Normas Penales en La Cn. Anselmino. Domenech

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Las normas penales en la Constitucin Nacional

Propsitos, crditos, y lmites

1,1. Un integrante crucial del conjunto de normas del pas es la Constitucin Nacional.
Es crucial por la importancia que posee en relacin a las restantes normas que lo
integran, ya que son las reglas de mayor jerarqua a las que deben subordinarse las restantes.
Sin embargo quienes se aproximan al estudio del derecho penal no siempre han
estudiado a la Constitucin Nacional, y al Derecho Constitucional, pese a que durante el
desarrollo de los estudios penales habrn de referirse una y otra vez a las normas
constitucionales, sobre todo cuando se pongan en cuestin la validez constitucional de ciertas
leyes.
Pero es importante tener una visin de conjunto de la propia constitucin y su
estructura, de las reglas de mayor relevancia penal, en especial de las relacionadas con las
garantas constitucionales (incluyendo las de los Tratados con jerarqua constitucional), y un
panorama actual de la incidencia de estas reglas en las leyes penales. Estos son los
propsitos de esta presentacin introductoria.
De este modo incluiremos:
Una presentacin de la Constitucin y sus principales caractersticas.
Un esquema de las principales modificaciones introducidas desde su sancin.
Una visin sinptica de su estructura
Las normas penales de la Constitucin Nacional
Un cuadro comparativo de las principales garantas constitucionales
Un cuadro introductorio del estado constitucional de las leyes penales

1,2. La idea general del trabajo y su estructuracin pertenece al Profesor Ernesto E.
Domenech. La abogada Valeria Anselmino ha escrito en torno a la Constitucin, sus
modificaciones, la identificacin de normas penales en la C.N. y la elaboracin del cuadro sobre
el estado constitucional de las leyes penales argentinas (Cuadro I). El esquema grfico de las
normas penales en la estructura de la C.N. fue elaborado por la Abog. Romina Marchioni
(Cuadro II). Finalmente el cuadro comparativo de las garantas constitucionales forma parte de
uno general realizado por los Dres. Eduardo Eskenazi, Javier Percow, Claudio Dolce, Gimena
Varela y reformulado por Mariela Porcel de Peralta para esta ocasin (Cuadro III).

1,3. Finalmente es importante tener en cuenta que la seleccin de normas penales de
la C.N. es, de alguna manera, limitada. Porque la Constitucin Nacional configura un conjunto
de reglas completamente relacionadas entre s. De modo que slo como punto de partida se
pueden seleccionar algunas.

2. La Constitucin

Todo Estado precisa de un derecho fundamental que lo ordene, y est constituido,
est ordenado, cuando tiene una Constitucin. Un Estado no constituido carecera de sentido.
El trmino Constitucin es usado con suma frecuencia en el derecho y en la poltica,
elaborndose en torno a l numerosos conceptos. Pero, en general, toda definicin o idea de
Constitucin, apunta a una doble separacin: 1) la del mbito social en relacin con el poder
estatal, y 2) la de las potestades de los diversos rganos que tiene el Estado.
Cualquiera sea el Estado (autocrtico o democrtico), no se concibe una constitucin
que no precise las competencias del Estado y de sus diversos rganos de poder con relacin al
hombre y al cuerpo social que l integra, como tampoco se puede concebir que la Constitucin
no establezca derechos, obligaciones y garantas de los habitantes con respecto al estado y a
la sociedad que aqullos forman. Adems la palabra Constitucin proviene del latn estatutare,
statutum, que significa reglar, establecer, ordenar, regular.
Todo lo expuesto nos coloca en condiciones de definir la Constitucin como el
conjunto de normas jurdicas fundamentales referidas a la forma, lmites y fines del Estado; a la
organizacin, competencia, funcionamiento y relaciones de los rganos del poder pblico y a
los derechos, obligaciones y garantas esenciales de la poblacin, de la persona y de sus
grupos.
De esta manera, una Constitucin rene los siguientes elementos; 1) gobierno: su
forma, organizacin, funcionamiento y rganos del poder pblico; 2) competencia de esos
rganos, sus relaciones y controles; 3) fines del gobierno, y 4) derechos, obligaciones y
garantas de las personas y grupos sociales frente al Estado y a los dems hombres
1
.

1
Zarini, Helio Juan, (1993), Anlisis de la Constitucin nacional. Buenos Aires, Astrea, pgs. 2/3.
En el mismo sentido, vase Badeni, Gregorio, (2004), Tratado de Derecho Constitucional, Buenos Aires,
La Ley, Tomo I, pgs. 49 y sgtes. ... El concepto de constitucin est integrado por ... tres significados, y la
conjuncin de ellos se sintetiza en una organizacin simultnea de las formas normativas del poder (concepto
jurdico), de su ejercicio y programa (concepto institucional) y de su origen y finalidad (concepto simblico)....
Definido ya su concepto, podemos enumerar -teniendo en cuenta su tipologa-, los
caracteres esenciales que identifican a nuestra Constitucin nacional, a saber:
Escrita o codificada: porque est integrada por una reunin sistemtica de normas
jurdicas supremas, escritas en un cuerpo nico, en un documento unitario, que se ha
mantenido a pesar de las distintas reformas introducidas al texto originario.
Formal: dado que es un conjunto sistematizado de normas escritas en un cuerpo
nico, que se considera ley suprema porque es producto del poder constituyente, superior al
poder constituido.
Material: por cuanto sus disposiciones importan la organizacin y el funcionamiento
real del Estado, de conformidad con la realidad social.
Rgida, estacionaria o no elstica: porque slo debe ser modificada por un
procedimiento especfico y por un rgano especial (art. 30), que difieren de los legislativos
comunes u ordinarios. Establece, as una distincin entre el Poder Legislativo y el poder
constituyente o de revisin constitucional.
No es ptrea: la constitucin ptrea denominada tambin eterna o intocable, se
declara irreformable y, en consecuencia, no debe modificarse en lo ms mnimo. Esta
caracterstica no se da en nuestra Constitucin, porque su art. 30 establece, expresamente,
que ella puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes.
Racional - normativa: por cuanto mediante la razn humana y a travs de normas
escritas planifica, crea y estructura a priori el Estado. Pero esta caracterstica no est fundada
en puras abstracciones mentales, sino que significa tambin una vinculacin y un compromiso
con todo nuestro pasado y con nuestra realidad social.
Tradicional - historicista: la Constitucin argentina incorpora ideas y principios
preexistentes y hondamente arraigados en nuestro pasado. De esta manera, la ley suprema es
el resultado o la prolongacin de la traicin, usos y costumbres, que se prolongan y arraigan en
la sociedad durante la trasformacin histrica sufrida por el pueblo. Es lo pretrito consolidado
que hizo de nuestra Constitucin una creacin viva, impregnada de realidad argentina.
Ideolgica: porque contiene creencias, principios, pautas fundamentales y una
filosofa poltica, que significan una toma de posicin valorativa, con la que el sistema
constitucional expresa la idea o representacin que tiene de s mismo y con la cual organiza la
convivencia poltica de la repblica. Esa ideologa, en lo fundamental, se asienta en la libertad,
la igualdad y la dignidad de la persona humana, en la inviolabilidad de los derechos naturales
del hombre, en la justicia como valor, en el orden y la paz como instrumentos de convivencia,
en la fe en el pueblo como fuente del poder, en el bienestar general como finalidad de un
Estado democrtico.

2,a. La historia de la C.N. y sus modificaciones

Ciertas precisiones iniciales son indispensables.
La Constitucin actual es un producto poltico, histrico cultural, y una brevsima
referencia al proceso de su configuracin es muy importante- Presentaremos, ahora, cuando
fue sancionada, y cuando modificada.

Es sancionada en 1853
La fase final del proceso preconstitucional se inicia el 3 de febrero de 1852 con la
batalla de Caseros. La deposicin del gobernador de Buenos Aires, Juan Manuel de Rosas, por
las fuerzas comandadas por Justo Jos de Urquiza, posibilita la suscripcin, el 31 de mayo de
1952, del Acuerdo de San Nicols. En virtud del mismo, y ratificando el objetivo expuesto en el
Pacto Federal de 1831, las provincias acuerdan en convocar a un congreso general
constituyente para que sancione la Constitucin bajo la cual quedaran polticamente unidas.
El 8 de noviembre de 1852, dando cumplimiento al Acuerdo, el Director provisorio de
la Confederacin Argentina -J. J. de Urquiza- convoca al Congreso General Constituyente que
comienza a funcionar el 15 de noviembre en la ciudad de Santa Fe.
Dicho Congreso designa una comisin para que presente un proyecto de
Constitucin, la que concluye su labor el 20 de abril de 1853. Tras debatir el contenido del
proyecto e introducir diversas modificaciones, el Congreso General sanciona la Constitucin el
1 de mayo de 1853, que es promulgada el 25 de mayo de ese ao.
Esta Constitucin establece la forma republicana de gobierno y la forma federal del
Estado. Rige para la Confederacin Argentina de la cual no forma parte la provincia de Buenos
Aires. Con motivo del levantamiento del 11 de septiembre de 1852, Buenos Aires se retira de la
Confederacin Argentina y no enva sus representantes al Congreso General Constituyente.
Tal situacin se mantiene hasta 1859
2
.

Es modificada...
En 1860
Tras la batalla de Cepeda, donde las fuerzas del estado de Buenos Aires son
derrotadas por los ejrcitos de la Confederacin, se suscribe entre ambas partes el Pacto de
San Jos de Flores el 11 de noviembre de 1859. Por el mismo se acuerda la incorporacin de
Buenos Aires a la Confederacin, y el reconocimiento de potestades de gobierno y legislacin a

2
Badeni, Gregorio, ob. cit., pgs. 126/127.
Buenos Aires sobre todas sus propiedad y establecimientos pblicos, con la salvedad de las
aduanas exteriores que quedan sujetas a la Nacin. Tambin se conviene que Buenos Aires
debe convocar a una convencin provincial para revisar la Constitucin Nacional de 1853 y
formular las observaciones que su contenido pueda merecerle. Esas observaciones son
sometidas a la consideracin de una convencin ad hoc convocada por el gobierno nacional y a
la cual Buenos Aires enva sus representantes.
El 5 de enero de 1860 se rene la convencin en Buenos Aires, concluyendo las
sesiones el 23 de septiembre de 1860, sancionndose -de este modo- el texto constitucional
definitivo. Entre las reformas introducidas merecen ser destacadas la facultad del Congreso
para establecer la ciudad capital de la Repblica (art. 3); la supresin de la facultad del
Congreso para revisar las constituciones provinciales (art. 5); el otorgamiento de la libertad a
los esclavos por el slo hecho de introducirse en el territorio de la Repblica (art. 15); la
supresin de la clusula que impide la reforma constitucional por el lapso de diez aos (art.
30)
3
; la incorporacin de la referencia al Pacto de San Jos de Flores (art. 31); la incorporacin
de los textos correspondientes a los arts. 32, 33, 34 y 35 que no estn en la Constitucin
sancionada en 1853; la exclusin de los legisladores nacionales y gobernadores de provincia
del sometimiento a juicio poltico; la supresin del carcter de cmara de origen que tena el
Senado en la iniciativa para la reforma constitucional; la supresin de la facultad otorgada al
presidente para detener a las personas sin estado de sitio y estando en sesiones el Congreso;
la supresin de la clusula que determina la integracin de la Suprema Corte de Justicia con
nueve jueces y dos fiscales, dejando en lo sucesivo librada la materia al arbitrio del Congreso;
la supresin de la facultad asignada a la Corte Suprema de Justicia para resolver los conflictos
entre los poderes pblicos de una provincia; la incorporacin del agregado final que tiene el art.
121 sobre los poderes que se reservan a las provincias al tiempo de su incorporacin al
Estado
4
.
Cabe aclarar que Buenos prosigue siendo un estado independiente que, recin con
motivo del Pacto de San Jos de Flores, acuerda su fusin conformando la Nacin Argentina.
Al quedar constituido, al menos formalmente, un nuevo Estado con todas las provincias, su
organizacin definitiva concluye en 1860. ste determina que el proceso constituyente abierto
en 1853, recin queda concluido en 1860 y, por tal razn, suele hacerse referencia a la
Constitucin de 1853/60.

3
Badeni, Gregorio, ob. cit., pgs. 128/129. ... Si bien el texto constitucional de 1853 estableca que ella
no poda ser objeto de modificaciones antes del transcurso de 10 aos, mal puede ser calificada de inconstitucional
la reforma realizada en 1860. La Ley Fundamental sancionada en 1853 tena plena vigencia en las provincias que
haban formado la Confederacin Argentina, pero no en la de Buenos Aires que no se haba incorporado a ellas y
cuyas autoridades se negaron a aceptar esa Constitucin...
4

En 1866
El texto constitucional de 1853 establece en su art. 4, que entre otros recursos, los
fondos del tesoro nacional se integran con los derechos de importacin y exportacin. En el
texto definitivo de 1860 se agrega que la titularidad de esos derechos se extiende hasta el ao
1866.
Asimismo, en el texto del art. 75, inc. 1 -entonces art. 67 inc. 1-, se dispone que el
Congreso puede establecer los derechos de importacin y exportacin. En 1860 se acuerda
mantener la referencia a los derechos de importacin, agregando que tambin puede
Establecer igualmente los derechos de exportacin hasta 1866, en cuya fecha cesarn como
impuesto nacional, no pudiendo ser provincial.
El 12 de septiembre de 1866 la Convencin Reformadora convocada para suprimir,
del texto constitucional, la referencia a la caducidad que se va a operar ese ao respecto de los
derechos de exportacin, as lo dispone.
El art. 4 de la Constitucin recibe el contenido que tiene en la actualidad. En a cuanto
al art. 67 inc. 1 se suprime la clusula incorporada en 1860 que impone la caducidad de los
derechos de exportacin.
En definitiva, y sin lmite temporal, el Congreso queda facultado para establecer
derechos de exportacin, cuyos fondos ingresan al tesoro nacional, sin que ese gravamen
pueda ser fijado por las provincias
5
.

En 1898
La Convencin Reformadora constituida en Buenos Aires el 24 de febrero de 1898
resuelve modificar los actuales arts. 45 y 100 de la Constitucin.
El art. 45, antes de la reforma establece que corresponde elegir un diputado por cada
veinte mil, o de una fraccin que no baje del nmero de diez mil.
Considerando que la rigidez de la clusula conduce a un desmesurado incremento
del nmero de diputados nacionales, los convencionales deciden que el nmero de diputados
es de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fraccin que no baje de diez mil quinientos.
Asimismo, para dotar de mayor flexibilidad al texto constitucional y evitar que la causa de la
reforma se presente nuevamente, resuelven que Despus de la realizacin de cada censo, el
Congreso fijar la representacin con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la
base expresada para cada diputado.

5
El actual art. 100 de la Ley Fundamental, prescribe la existencia de cinco ministerios y
el mbito de la competencia de cada uno de ellos: interior; relaciones exteriores; hacienda;
justicia, culto e instruccin pblica; guerra y marina.
Sin modificar el ministerio constitucional sustituyndolo por el ministerio legal, los
convencionales de 1898 deciden elevar a ocho el nmero de ministerios, facultando al
Congreso para deslindar los ramos del respectivo despacho de los ministros.
La Convencin Reformadora de 1898 concluye su labor el 15 de marzo de ese ao
6
.

En 1949
Esta reforma introduce amplsimas e importantes modificaciones en el texto
constitucional, en funcin de la ideologa poltica que inspira la actuacin del rgimen imperante
del momento. Tales reformas configuran un cambio sustancial en el sistema constitucional
argentino abarcando, no solamente la estructuracin de los rganos gubernamentales, sino
tambin la fisonoma filosfica del concepto de libertad
7
.
La ley 13.233, promulgada el 3 de septiembre de 1948, dispone que se declara la
necesidad de reformar totalmente la Constitucin, quedando facultada la Convencin para la
revisin de la reforma de la Constitucin Nacional, a los efectos de corregir sus disposiciones
para la mejor defensa de los derechos del pueblo y del bienestar de la Nacin (art. 1). Si al
Congreso le corresponde declarar la necesidad de la reforma, debe explicar cules clusulas
son modificadas para satisfacer aquella necesidad. No es el convencional, sino el legislador
quien debe enunciar esa necesidad. Tal es el criterio adoptado con motivo de las reformas
constitucionales de 1866 y 1898.
Al margen de este reparo, la necesidad de la reforma debe ser declarada por los dos
tercios de la totalidad de miembros de cada una de las Cmaras del Congreso. En el senado se
obtiene esa mayora, pero no es as en la Cmara de Diputados.
Adems de estos obstculos constitucionales, existen serios reparos democrticos
para convalidar la reforma. El primero de ellos es que, el objetivo real de la reforma reside en
permitir la reeleccin del entonces presidente Juan Domingo Pern. A ello se aade el
autoritarismo gubernamental que se traduce en una serie de hechos concretos
8
.
En efecto, entre las modificaciones que se llevan a cabo, se agregan dos frases en el
prembulo. La parte dogmatica se subdivide en cuatro captulos: I) Forma de gobierno y

6
Badeni, Gregorio, ob. cit., pg. 130.
7
Badeni, Gregorio, ob. cit., pg. 131. ... La concepcin autoritaria que inspir la reforma, la alteracin del
rgimen democrtico constitucional y el incumpliendo de algunos de los requisitos establecidos por el art. 30 de la
Constitucin, motivaron que algunos autores tacharan de inconstitucional la labor de los convencionales de 1949....
8
declaraciones polticas; II) Derechos, deberes y garantas de la libertad personal; III) Derechos
del trabajador, de la familia, de la ancianidad, de la educacin y cultura; IV) Funcin social de la
propiedad, el capital y la actividad econmica. La parte orgnica no sufre grandes
innovaciones: la ms importante es la supresin de la prohibicin de la reeleccin del
presidente, que se permite sin limitaciones y sin cambiar el plazo del mandato (seis aos)
9
.
La Convencin Reformadora se constituye el 24 de enero de 1949 y concluye con su
cometido el 11 de marzo de ese ao.

Es nuevamente puesta en vigencia en 1957
El 16 de septiembre de 1955 se inicia, en todo el pas, un movimiento cvico militar,
bajo el nombre de Revolucin Libertadora, con el objeto de deponer al entonces presidente de
la Repblica y desarticular el rgimen autocrtico impuesto. Concluye tres das despus con la
renuncia de Pern.
El 27 de abril de 1956, bajo la presidencia de facto de Pedro E. Aramburu, el gobierno
dispone declarar vigente la Constitucin Nacional sancionada en 1853, con las reformas de
1860, 1866 y 1898, y exclusin de la de 1949.
El 12 de abril de 1957, mediante el decreto ley 3838, el gobierno declara la necesidad
de la reforma constitucional, detalla el temario de la eventual reforma y convoca a la eleccin
de una convencin reformadora.
La Convencin comienza a funcionar el 30 de agosto de 1957. Ella ratifica que la
Constitucin vigente es la de 1853/60, con las reformas de 1866 y 1898.
Dispone incorporar, dentro del marco de constitucionalismo social, el actual art. 14 bis.
Tambin modifica el actual art. 75 inc. 12, facultando al Congreso para sancionar los cdigos
de trabajo y seguridad social.
Debido a los cuestionamientos que se formulan en el seno de la Convencin, se
retiran de ella los convencionales de la Unin Cvica Radical Intransigente y los representantes
de algunos partidos polticos conservadores. Al quedar desprovista de qurum, procede a
clausurar sus sesiones el 14 de noviembre de 1957
10
.

Es reformada -por ltimo- en 1994
El 14 de noviembre de 1993, dos importantes figuras de la poltica argentina, Ral
Alfonsn y Carlos Menem, arriban sorpresivamente a un acuerdo sobre el contenido que debe

9
Ekmekdjian, Miguel Angel, (1995), Tratado de Derecho Constitucional. Buenos Aires, Depalma, Tomo III,
pg. 239.
10
tener la reforma de la Constitucin. En el llamado Pacto de Olivos, concertado sin debate
previo, sin publicidad, sin conocimiento de la ciudadana y a espaldas de los partidos polticos
que aqullos representan, quedan especificados los temas para la reforma.
Ese acuerdo es sometido a la Cmara de Diputados que, tras un breve y superficial
debate, procede a su aprobacin. Otro tanto hace el Senado, aunque una ligera modificacin
respecto de la duracin del mandato de quienes integran ese cuerpo. Finalmente es
promulgada la ley 24.309.
La Convencin Reformadora comienza a funcionar el 25 de mayo de 1994,
concluyendo su labor con la sancin de las reformas y la redaccin del texto constitucional
ordenado, que es publicado en el Boletn Oficial del da 23 de agosto de 1994, entrando en
vigencia al da siguiente de su publicacin.
Con la reforma de 1994, la Constitucin est integrada por 129 artculos, o si se
quiere 130 con la inclusin del art. 14 bis, estando complementada con 16 disposiciones
transitorias de vigencia limitada hasta que opere la reglamentacin o, en su caso, la
operatividad de los arts. 37, 39, 54, 56, 75 inc. 2 y 30, 76, 90, 99 inc. 4 y 7, 100, 101, 114, 115 y
129. A ellas cabe aadir la primera Disposicin Transitoria que ratifica la soberana del Estado
sobre las Islas Malvinas, Georgias del Sur, Sandwich del Sur y los espacios martimos e
insulares correspondientes, que se declaran parte integrante del territorio nacional.
Entre las modificaciones de mayor importancia introducidas a la Constitucin Nacional
de 1994, es importante destacar que el captulo primero del texto original denominado
Declaraciones, derechos y garantas -que integra la primera parte-, no puede ser modificado,
pues as lo establece expresamente la ley declarativa de la necesidad de la reforma.
Si bien la Convencin considera conveniente aadir algunos nuevos derechos y
garantas, lo hace mediante la incorporacin de un nuevo captulo: el segundo de la primera
parte. As se incluye el artculo 36 que proclama el imperio de la Constitucin an cuando se
interrumpiere su observancia por actos de fuerza, declarando a tales actos como
insanablemente nulos; el artculo 37 que asegura los derechos polticos y afirma que el sufragio
es universal, igual, secreto y obligatorio; y los artculos 39 y 40 a travs de los cuales se
incluyen las formas de participacin semidirecta de la ciudadana (la iniciativa popular y la
consulta popular).
Tambin se declaran en el artculo 42 los derechos de usuarios y consumidores; y en
el artculo 43 se le otorga rango constitucional a la accin de amparo y al habeas corpus,
admitindose -a su vez- el habeas data, por el cual se otorga a toda persona la posibilidad de
que pueda interponer accin sumarsima para conocer sus propios datos que figuran en
registros o bancos de datos pblicos o privados destinados a proveer informacin, y en caso de
falsedad o discriminacin exigir su supresin y rectificacin. Adems se protege el medio
ambiente, a travs de la incorporacin del artculo 41.
En la organizacin del gobierno, la reforma fundamental reside en el fortalecimiento
del presidencialismo. Si bien se permite la reeleccin inmediata (por un solo perodo
consecutivo), su mandato se reduce a 4 aos. Tres son los elementos que amplan los poderes
del primer mandatario: la facultad de dictar decretos de necesidad y urgencia, la posibilidad de
vetar parcialmente las leyes promulgando el resto de su contenido, y por ltimo la delegacin
legislativa en el Poder Ejecutivo. Se crea la Jefatura de Gabinete de Ministros, que no es otra
cosa que una especie de ministro coordinador que depende pura y exclusivamente del
Presidente de la Nacin, pues no ejerce potestades propias.
Asimismo se le otorga rango constitucional a los tratados internacionales y a los
tratados de integracin. El nuevo artculo 75, despus de ratificar la potestad de celebrar
tratados, establece que stos y los concordatos con la Santa Sede tienen jerarqua superior a
las leyes. Dispone, tambin, que diez tratados internacionales sobre derechos humanos (que
incluyen declaraciones universales y americanas sobre derechos humanos, econmicos y
sociales, genocidio, discriminacin racial, discriminacin contra la mujer, torturas, derechos del
nio) tienen jerarqua constitucional. Brinda flexibilidad a la Constitucin al admitir que otros
tratados internacionales pueden incorporarse posteriormente a este rango supremo con el voto
favorable de dos tercios de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Y en materia de
integracin se admite en el inciso 24 del mismo artculo la posibilidad de delegar competencias
y jurisdiccin a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad.
Un cambio de importancia introducido por la reforma es la creacin del Concejo de la
Magistratura y correlativamente el Jurado de Enjuiciamiento. En cuanto al primero decide que
sus funciones son las siguientes: a) seleccionar a los postulantes para cargos judiciales; b)
proponer ternas de candidatos; c) ejercer facultades disciplinarias sobre los magistrados; d)
decidir la apertura del proceso de remocin; e) administrar los recursos y ejecutar el
presupuesto de la judicatura; f) dictar reglamentos sobre la organizacin judicial.
En relacin a las provincias que integran nuestra Repblica, tambin se llevan a cabo
reformas de gran importancia. El art. 75, en su inc. 2, establece que los impuestos directos que
aplique la Nacin son coparticipables con las provincias. Asimismo dispone que una ley-
convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nacin y las provincias, instituir regmenes de
coparticipacin de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisin de los
fondos. Del mismo modo, contempla el caso de las asignaciones especficas, es decir
contribuciones que se hacen a alguna provincia o que la Nacin detrae de la masa de
coparticipacin para atender erogaciones propias, como es el caso del sistema previsional, que
es oneroso para las rentas pblicas pero magro para sus destinatarios. En este supuesto de
asignaciones especficas de recursos coparticipables el inciso 3 del art. 75, exige la
concurrencia del voto de la mayora absoluta del total de los miembros componentes de cada
cmara.
Existen adems otras reformas interesantes con respecto a las provincias. Por
ejemplo, el artculo 124 prescribe que corresponde a las provincias el dominio originario de los
recursos naturales existentes en su territorio. En materia de intervencin federal se limitan las
facultades que se atribuye el Poder Ejecutivo para ejecutarlas, establecindose que mientras
el Congreso est sesionando le corresponde resolver la intervencin federal, pudindolo hacer
el Poder Ejecutivo slo durante el receso. Tambin se incorpora el principio de autonoma
municipal, expresamente contemplado en el nuevo artculo 123.
Estas son slo algunas de las modificaciones introducidas a la Constitucin Nacional
de 1994. Quedan an muchas, una simple referencia: el ministerio pblico, la auditora
general, la defensora del pueblo, las nuevas atribuciones del Congreso y del Poder Ejecutivo,
las facultades provinciales de celebrar convenios internacionales, las regiones, la seguridad
social, y otras ms.

Es fundamental destacar tambin, que existieron en el pas, largos perodos en los
que la Constitucin nacional no estuvo en vigencia y fue sustituida por otras reglamentaciones.
Es decir, entre los aos 1930 y 1983 Argentina vive un largo perodo marcado
fundamentalmente por 6 golpes de Estado (1930, 1943, 1955, 1962, 1966 y 1976) -con
pequeos perodos de democracias dbiles-, los que son producidos por las Fuerzas Armadas,
e imponen gobiernos de facto que interrumpen la vida constitucional del pas. Ellos son:
1930 - 1943: En este perodo se suceden Jos Flix Uriburu (1930-1932); Agustn
P. Justo (1932-1938); Roberto M. Ortiz (1938-1942); y Ramn Castillo (1942-1943).
1943 - 1946: Pedro P. Ramrez (1943-1944) asume tras el golpe del 4 de junio de
1943 y luego lo reemplaza Edelmiro J. Farrell (1944-1946).
Entre los aos 1946-1955 se restablece la democracia, siendo Juan Domingo Pern
(1946-1955) elegido dos veces como presidente de la Nacin.
1955 - 1958: Eduardo Lonardi (1955) lidera el golpe contra Pern (Revolucin
Libertadora), quien renuncia y se exilia en Paraguay. Posteriormente Lonardi es destituido por
Eugenio Aramburu (1955-1958), quien anula la Constitucin de 1949 y reestablece la de 1853.
Nuevamente en el perodo que va entre los aos 1958 - 1962 se instaura la
democracia, triunfando en las elecciones Arturo Frondizi.
1962 - 1963: Jos Mara Guido impone un golpe y sostiene un gobierno civil de
facto. Frondizi es confinado en la Isla Martn Garca.
Entre los aos 1963-1966, se reanuda la democracia, triunfando en las elecciones
Arturo U. Illia (1963-1966).
1966 - 1973: Juan Carlos Ongana (1966-1970) derroca a Illia e instaura un rgimen
autoritario. Contina Roberto M. Levingston (1970-1971), quien es depuesto por
Alejandro A. Lanusse (1971-1973).
Otra vez se instaura la democracia entre los aos 1973-1976. Hctor J. Cmpora
(1973) triunfa y convoca a elecciones. As Ral Lastiri (1973) es presidente entre julio y
octubre. Luego regresa Juan D. Pern (1973-1974), y Mara Estela Martnez de Pern (1974-
1976) asumie la presidencia, tras la muerte de su esposo. En 1975, la presidente es depuesta
por una Junta Militar el 24 de marzo de 1976.
Finalmente, en el ao 1983, se instaura -en forma definitiva y hasta nuestros das-
la democracia, de la mano del presidente Ral Ricardo Alfonsn.

He aqu una brevsima referencia a las circunstancias histricas y al contenido de
estas modificaciones analizadas previamente.

Fecha Contenido Principales cambios Circunstancia histrica
1853 Establece un gobierno
federal compuesto por tres
poderes: Legislativo,
Ejecutivo y Judicial
Reconoce la existencia
de los gobiernos de
provincias con las
facultades que por la
Constitucin delega a las
provincias.
Resuelve las cuestiones
que son motivo de lucha
entre las provincias,
suprimiendo las
desigualdades y
reconociendo los mismos
derechos.
Rene las
declaraciones derechos y
garantas comunes a todos
los habitantes, Provincias
y Nacin.
Determina las
obligaciones y facultades
de cada uno de los Poderes
que integran el Gobierno
Federal.
Establece la lnea
divisoria entre las
jurisdicciones
gubernativas de la Nacin
y las Provincias.
El proceso
preconstitucional se inicia
el 3 de febrero de 1852
con la batalla de Caseros.
El 31 de mayo de
1852, se celebra el
Acuerdo de San Nicols,
por el cual las provincias -
ratificando el objetivo
expuesto en el Pacto
Federal de 1831-
acuerdan en convocar a
un congreso general
constituyente para que
sancione la Constitucin.
El Congreso General
Constituyente comienza a
funcionar el 15 de
noviembre en la ciudad de
Santa Fe.
El 1 de mayo de
1853, se sanciona la
Constitucin Nacional,
que es promulgada el 25
de mayo de ese ao.

1860
Se dispone:
la facultad del
Congreso para establecer
la ciudad capital de la
Repblica;
el otorgamiento de la
libertad a los esclavos;
la incorporacin de la
Tras la batalla de
Cepeda, se suscribe entre
Buenos Aires y la
Confederacin, el Pacto de
San Jos de Flores el 11
de noviembre de 1859, por
el cual Buenos Aires se
incorpora a la
referencia al Pacto de San
Jos de Flores;
la incorporacin de los
arts. 32, 33, 34 y 35 que
no estn en la
Constitucin de 1853;
la exclusin de los
legisladores nacionales y
gobernadores de provincia
del sometimiento a juicio
poltico;
la incorporacin del
agregado final del art. 121
sobre los poderes que se
reservan a las provincias
al tiempo de su
incorporacin al Estado.
Se suprime:
las ejecuciones a lanza
o cuchillo que se disponen
en el texto originario de la
Constitucin de 1853,
discutindose tambin la
eliminacin de la
prohibicin de azotes.
la facultad del
Congreso para revisar las
constituciones
provinciales;
la clusula que impide
la reforma constitucional
por el lapso de diez aos;
el carcter de cmara de
origen del Senado en la
iniciativa para la reforma
constitucional;
la facultad otorgada al
presidente para detener a
las personas sin estado de
sitio y estando en sesiones
el Congreso;
la clusula que
determina la integracin
de la Suprema Corte de
Justicia con nueve jueces
y dos fiscales, dejando en
lo sucesivo librada la
materia al arbitrio del
Congreso;
la supresin de la
facultad asignada a la
Corte para resolver los
conflictos entre los
poderes pblicos de una
provincia.
Confederacin.
Buenos Aires
convoca a una convencin
provincial para revisar la
Constitucin nacional de
1853.
El 5 de enero de 1860
se rene la convencin ad
hoc, concluyendo las
sesiones el 23 de
septiembre de 1860, y
sancionndose el texto
constitucional definitivo.
1866 El art. 4 de la
Constitucin Nacional
dispone que entre otros
recursos, los fondos del
tesoro nacional se integran
con los derechos de
importacin y exportacin.
En el texto del art. 75,
inc. 1 -entonces art. 67
inc. 1-, se establece que el
Congreso puede establecer
Se modifican los arts.
4 y 75 inc. 1 -entonces
art. 67 inc. 1- de la
Constitucin; el Congreso
queda facultado -sin lmite
temporal- para establecer
derechos de exportacin,
cuyos fondos ingresan al
tesoro nacional, sin que
ese gravamen pueda ser
fijado por las provincias.

tales derechos
1898 Por el art. 45 de la
Constitucin se dispone la
eleccin de un diputado
por cada veinte mil
habitantes, o de una
fraccin que no baje del
nmero de diez mil.
El art. 100 prescribe la
existencia de cinco
ministerios y el mbito de
la competencia de cada
uno de ellos: interior;
relaciones exteriores;
hacienda; justicia, culto e
instruccin pblica; guerra
y marina.
Se modifican los arts.
45 y 100 de la Ley
Fundamental.
Por el art. 45 se decide
que el nmero de
diputados es de uno por
cada treinta y tres mil
habitantes o fraccin que
no baje de diez mil
quinientos.
Por el art. 100 se elevan
a ocho el nmero de
ministerios.

1949
Se agregan dos frases
en el prembulo.
La parte dogmatica se
subdivide en cuatro
captulos: I) Forma de
gobierno y declaraciones
polticas; II) Derechos,
deberes y garantas de la
libertad personal; III)
Derechos del trabajador,
de la familia, de la
ancianidad, de la
educacin y cultura; IV)
Funcin social de la
propiedad, el capital y la
actividad econmica.
La parte orgnica no
sufre grandes
innovaciones: la ms
importante es la supresin
de la prohibicin de la
reeleccin del presidente,
que se permite sin
limitaciones y sin cambiar
el plazo del mandato (seis
aos).
Primera presidencia
de Juan Domingo Pern.
1957
Dispone incorporar, el
actual art. 14 bis.
Modifica el art. 75 inc.
12, facultando al Congreso
para sancionar los cdigos
de trabajo y seguridad
social.

El 16 de septiembre de
1955 se inicia la
Revolucin Libertadora,
con el objeto de deponer a
Juan D. pern, quien
renuncia tres das
despus.
El 27 de abril de 1956,
bajo la presidencia de
facto de Aramburu, el
gobierno declara vigente
la Constitucin de 1853,
con las reformas de 1860,
1866 y 1898, y exclusin
de la de 1949.
El 12 de abril de 1957,
mediante el decreto ley
3838, el gobierno declara
la necesidad de la reforma
constitucional y convoca
a la eleccin de una
convencin reformadora,
que comienza a funcionar
el 30 de agosto de 1957 y
ratifica la vigencia de
aqulla.
1994
La Constitucin se
integra por 129 artculos, o
si se quiere 130 con la
inclusin del art. 14 bis.
Se complementa con 16
Disposiciones transitorias
de vigencia limitada hasta
que opere la
reglamentacin o, en su
caso, la operatividad de
los arts. 37, 39, 54, 56, 75
inc. 2 y 30, 76, 90, 99 inc.
4 y 7, 100, 101, 114, 115 y
129.
Incorpora el Captulo
segundo referido a los
Nuevos derechos y
garantas, entre ellos: el
art. 36 que proclama el
imperio de la Constitucin
an cuando se
interrumpiere su
observancia por actos de
fuerza; el art. 37 que
asegura los derechos
polticos; y los arts. 39 y
40 que incluyen la
iniciativa popular y la
consulta popular.
Tambin se incorporan en
el art. 42 los derechos de
usuarios y consumidores;
en el 43 se otorga rango
constitucional a la accin
de amparo, al habeas
corpus e introduce el
hbeas data; y en el 41 se
protege al medio
ambiente.
Entre las reformas
efectuadas a la segunda
parte, se fortalece el
presidencialismo; se crea
la Jefatura de Gobierno; se
le otorga rango
constitucional a los
tratados internacionales y
a los de integracin; y se
crea el Consejo de la
Magistratura. En cuanto a
las provincias, se dispone
que los impuestos directos
que aplique la Nacin son
coparticipables con ellas;
por el art. 124 se establece
que les corresponde el
dominio originario de los
recursos naturales
existentes en su territorio;
y por el 123 se incorpora
el principio de autonoma
municipal.
Otras reformas que se
El 14 de noviembre
de 1993, Ral Alfonsn y
Carlos Menem, celebran
el llamado Pacto de
Olivos, quedando
especificados en l los
temas para la reforma.
Ese acuerdo es
aprobado por ambas
Cmaras del Congreso,
promulgndose la ley
24.309.
La Convencin
Reformadora comienza a
funcionar el 25 de mayo
de 1994, concluyendo su
labor con la sancin de las
reformas y la redaccin
del texto constitucional
ordenado, que es
publicado en el Boletn
Oficial del da 23 de
agosto de 1994, entrando
en vigencia al da
siguiente de su
publicacin.

hacen: el ministerio
pblico, la auditora
general, la defensora del
pueblo, las nuevas
atribuciones del Congreso
y del Poder Ejecutivo, las
facultades provinciales de
celebrar convenios
internacionales, las
regiones, la seguridad
social, etc.

2,b. El texto constitucional

En este momento es necesario estudiar no slo las reglas de la Constitucin sino las
de un conjunto de Pactos y Tratados Internacionales que, con la reforma constitucional de 1994
forman parte de ella con igual jerarqua que las restantes. Pero es muy importante tener en
cuenta como se estructura la Constitucin porque la Constitucin es un todo, y es muy
importante registrarlo para luego identificar donde se han incluido normas penales.

2,c. Las Partes de la Constitucin

La Constitucin esta constituida por dos Partes, que luego se dividen en ttulos,
secciones y captulos.

Primera Parte
Consta de dos captulos:
Captulo I: Declaraciones, derechos y garantas (arts. 1 a 35).
Captulo II: Nuevos derechos y garantas (arts. 36 a 43).
A esta primera parte se la denomina parte dogmtica y es expresiva de una
concepcin generosa y humana, pues no slo establece la esfera de libertad de la persona
frente a los rganos que desempean la actividad estatal, sino tambin define la situacin
poltica de los hombres y grupos sociales en el Estado, sea en las relaciones con el propio
Estado, sea en las relaciones con los dems hombres
11
.

11
Zarini, Helio Juan, ob. cit., pg. 13.
A su vez Ekmekdjian, Miguel Angel, ob, cit., Tomo I, pg. 79 sostiene que ... nuestra Constitucin est
dividida en dos partes. La primera de ellas, denominada tambin parte dogmtica, contiene tambin una serie de
preceptos de diversa naturaleza jurdica. stos, en su conjunto, tienden a colocar un dique de contencin, tratando
de limitarlo, de confinarlo, para evitar que se desboque y desmesure, usurpando as el espacio de libertad. Cabe
La doctrina suele distinguir conceptualmente, las declaraciones, los derechos y las
garantas. Las declaraciones son enunciados solemnes sobre cuestiones fundamentales;
contienen principios y normas esenciales que se refieren al Estado en su conjunto con respecto
a los dems Estados del mundo, al estado en s mismo, a las autoridades en general, a las
provincias como entidades autnomas integrantes del Estado y a todos los habitantes
12
. Los
derechos constituyen facultades o prerrogativas que la Constitucin reconoce a sus titulares, ya
sean stos individuales o grupos sociales; dichas facultades, al recibir la investidura jurdica
que implica su reconocimiento constitucional, otorgan al sujeto activo la posibilidad de exigir
coactivamente su cumplimiento, ya sea frente a los dems individuos o grupos, ya sea frente al
propio Estado
13
. Las garantas aparecen como instrumentos y procedimientos de seguridad,
creados a favor de los habitantes, para que cuenten con medios de amparos, tutela o
proteccin, a fin de hacer efectivos los derechos subjetivos
14
.

Segunda Parte
Consta de los siguientes segmentos:
Ttulo primero: Gobierno Federal
Seccin Primera: Del Poder Legislativo (art. 44).
Captulo Primero: De la Cmara de Diputados (arts. 45 a 53).
Captulo Segundo: Del Senado (arts. 54 a 62).
Captulo Tercero: Disposiciones comunes a ambas Cmaras (arts. 63 a
74).
Captulo Cuarto: Atribuciones del Congreso (arts. 75 y 76).
Captulo Quinto: De la formacin y sancin de las leyes (arts. 77 a 84).
Captulo Sexto: De la Auditora General de la Nacin (art. 85).
Captulo Sptimo: Del defensor del pueblo (art. 86).
Seccin Segunda: Del Poder Ejecutivo
Captulo Primero: De su naturaleza y duracin (arts. 87 a 93).
Captulo Segundo: De la forma y tiempo de la eleccin del presidente y
vicepresidente de la Nacin (arts. 94 a 98).
Captulo Tercero: Atribuciones del Poder Ejecutivo (art. 99).

afirmar, entonces, que esta parte primera es un baluarte de la libertad. Adems perfila todo un proyecto o modelo de
pas, mediante el diseo del conjunto de derechos civiles, polticos y sociales... reconocidos en el texto
constitucional, modelo, ste, que los redactores de la Constitucin quisieron dejar a la posteridad....
12
13
Ekmekdjian, Miguel Angel, ob, cit., Tomo I, pg. 80.
14
Zarini, Helio Juan, ob. cit., pgs. 14/15.
Captulo Cuarto: Del jefe de gabinete y dems ministros del Poder
Ejecutivo (arts. 100 a 107).
Seccin Tercera: Del Poder Judicial
Captulo Primero: De su naturaleza y duracin (arts. 108 a 115).
Captulo Segundo: Atribuciones del Poder Judicial (arts. 116 a 119).
Seccin Cuarta: Del ministerio pblico (art. 120).
Ttulo segundo: Gobiernos de provincias (arts. 121 a 129).
A esta segunda parte se la denomina parte orgnica y est destinada a regular la
organizacin y el funcionamiento del gobierno tanto nacional como provincial
15
.

3. Normas penales en la Constitucin Nacional

Normas penales habremos de encontrar en estas diferentes partes de la Constitucin.
Sin embargo al seleccionar estas reglas de contenidos penales es necesario tener
presente que la Constitucin forma, en s misma un todo profundamente relacionado entre s.
De modo que la seleccin de una regla de contenido penal no debe perder de vista este tipo de
vnculos, y en ms de una ocasin poder comprender por completo una regla constitucional
har indispensable tener en cuenta y considerar a las restantes.
Muchas de estas normas penales se referirn a garantas y derechos constitucionales.
Otras a las facultades de los diversos poderes nacionales en este tema, o a las atribuciones de
las diversas jurisdicciones.
Ahora s construiremos un inventario de estas disposiciones penales.

Las garantas constitucionales son de singular importancia.
Para tener un panorama de ellas es necesario formular primero algunas advertencias.
La primera es que las garantas constitucionales no configuran un catlogo cerrado,
porque la propia Constitucin prev la posibilidad de discernir otras garantas no enumeradas
en el texto constitucional. Qu significa esto? Adems de los derechos subjetivos
expresamente reconocidos, existe un vasto campo de derechos que, genricamente, se
denominan derechos implcitos. La enumeracin constitucional de los derechos y garantas no
es limitativa sino meramente ejemplificativa, ya que en sentido lato existen tambin los
derechos implcitos que son reconocidos aunque no estn expresamente enunciados en la ley
suprema (derechos a la vida, a la integridad fsica y psquica, a la dignidad, al honor, al derecho
de reunin, etc.). Los derechos implcitos estn formalmente contemplados por el art. 33 de la

15
Constitucin Nacional
16
y tiene por finalidad evitar que la autoridad pblica, los particulares o
los grupos que stos forman, puedan desconocer derechos y garantas esenciales del hombre,
del sistema republicano y de la soberana del pueblo, por el slo hecho de no estar
enumerados formalmente, sea por enunciacin imperfecta, por omisin involuntaria, o porque
no pudieron ser previstos cuando se sancion la Constitucin
17
.
Cabe destacar aqu que la interpretacin que de ellos se hace -a partir de este trabajo-
se trata de una interpretacin meramente constitucional, es decir, a partir del conjunto de
normas inmerso en la Ley Fundamental. Debemos tener en cuenta que en este sentido tambin
existen -por parte de otros autores- diferentes interpretaciones.
La segunda radica en que para vislumbrar las garantas es importante leer no slo la
primera parte de la Ley Fundamental, sino tambin el art. 75 inc. 22 que integra a la
Constitucin el denominado bloque constitucional de Tratados Internacionales.
La tercera implica diferencias entre unas y otras garantas:
Las garantas de los tratados internacionales no modifican las anteriores.
Las garantas previstas inicialmente en la Constitucin slo pueden modificarse por
una reforma Constitucional que implica primero una ley que la declare y luego una Convencin
Constituyente.
Las garantas de los Tratados pueden ser denunciadas mediante una ley con
mayora especial en el Congreso, pero tambin se pueden incorporar nuevas mediante leyes
con mayora especial
En relacin a estas diferencias, podemos hacer algunas aclaraciones.
La Constitucin, en su articulado, establece la supremaca absoluta de sus
disposiciones sobre toda ley nacional, tratado y constitucin o ley provincial. Asimismo, dispone

16
Zarini, Helio Juan, ob. cit., pg. 181. ... Este artculo no figuraba en el texto constitucional de 1853 y fue
incorporado como disposicin nueva en la reforma ad hoc de 1860, propuesta por Buenos Aires. La importancia de
la incorporacin del citado artculo y la finalidad a que est destinado, quedaron sealadas por la comisin de la
Provincia de Buenos Aires que proyect la norma, al examinar la Constitucin de 1853. Sostuvo esa comisin que al
no poder enumerarse en la Constitucin todos los derechos del hombre, se establecan los principales, quedando
siempre vigentes lo no enumerados, que se reserva el pueblo....
Dicha norma constitucional -art. 33- establece que Las declaraciones, derechos y garantas que enumera
la Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados; pero que nacen
del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno.
17
Vase -tambin- Gelli, Mara Anglica, (2005), Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y concordada. 3 ed. ampliada
y actualizada. Buenos Aires, La Ley, pg. 382. Si bien con la reforma de 1994, se otorga jerarqua constitucional a los Tratados
de Derechos Humanos -como asimismo a los que la adquieren con posterioridad-, la enunciacin de derechos se extiende de tal
modo que el problema ya no es tanto reconocer derechos no enumerados, sino el de remover los impedimentos que traban su
ejercicio efectivo e impiden el empleo de las garantas.
la supremaca del derecho federal sobre el derecho provincial, siempre que el primero tenga
sustento constitucional (art. 31 de la Const. nacional)
18
.
En el orden jurdico de la Constitucin, las leyes sancionadas por el Congreso son
inmediatamente posteriores a las disposiciones de la Ley Fundamental y de los tratados
internacionales. A ellas se deben adecuar las normas provinciales, as como tambin los actos
normativos emanados de los restantes poderes gubernamentales. Pero la validez de esta
condicin est supeditada a que las leyes nacionales no alteren los principios, garantas y
derechos regulados por la Constitucin (art. 28)
19
.
Despus de la reforma de 1994, nuestra Carta Magna establece expresamente que los
tratados internacionales disfrutan de una jerarqua superior a la correspondiente para las leyes
nacionales (art. 75 inc. 22)
20
. Este principio no es absoluto cuando se trata de acuerdos
internacionales aprobados por simples mayoras en las Cmaras del Congreso
21
.
El art. 31 de la Constitucin hace referencia a los tratados celebrados con los Estados
extranjeros en su carcter de ley suprema de la Nacin.
Al igual que en el caso de las leyes nacionales, la validez constitucional de un tratado
est supeditada a su adecuacin a la Ley Fundamental mediante el cumplimiento de dos
requisitos esenciales.
En primer lugar, y en cuanto a la forma, es necesario que los tratados sean concluidos
y firmados por el Poder Ejecutivo (art. 99, inc. 11), para luego ser aprobados por una ley del
Congreso (art. 75, incs. 22 y 24). Una vez aprobado el tratado, el mismo debe ser objeto de

18
19
El art. 28 de la Constitucin Nacional dispone que Los principios, garantas y derechos reconocidos en
los anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
20
Art. 75 inc. 22: Corresponde al Congreso... Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems
naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos
tienen jerarqua superior a las leyes. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la
Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin
Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin
de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia,
tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su
caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada Cmara. Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el
Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar
de la jerarqua constitucional.
21
ratificacin por parte del Poder Ejecutivo para integrar el derecho internacional, lo cual
constituye un requisito para que pase a integrar el derecho interno.
La Constitucin equipara los tratados a las leyes en cuanto al procedimiento que
deben seguir las cmaras del Congreso para su aprobacin, aunque pueden variar las
mayoras de votos requeridas. Sin embargo, y a diferencia de las leyes, la incorporacin de los
tratados al derecho interno requiere adems la ratificacin internacional del Poder Ejecutivo y,
tratndose de tratados que contienen compromisos recprocos, tambin es necesaria la
ratificacin del otro Estado contratante
22
.
En segundo lugar, y en cuanto al fondo, es necesario que el contenido del tratado est
en conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en las Constitucin (art.
27)
23
. Constituye un grave error equiparar las clusulas de un tratado a una norma
constitucional al margen del procedimiento estatuido por el art. 30 de la Carta Magna.
Implicara aceptar que, al concertar y aprobar un tratado, el Poder Ejecutivo y el Congreso
puedan ejercer la funcin constituyentes.
Como se dijo previamente, en la formulacin de un tratado, que es una ley del pas,
intervienen en forma complementaria el Poder Ejecutivo y el Congreso: la negociacin,
concertacin y firma de un tratado son atribuciones polticas y judicialmente incontrolables del
rgano ejecutivo (art. 99, inc. 11). Pero una vez firmado el documento internacional, y aunque
ello es suficiente para tener validez internacional, se impone su aprobacin por el Congreso
mediante una ley, como uno de los requisitos constitucionales a cumplir para que integre el
derecho interno.
Si bien el Congreso debe aprobar o desechar los tratados, ello no importa privarle de
la facultad de formular observaciones parciales, enmiendas o reservas al texto del documento,
que son en definitiva las condiciones establecidas por el Congreso para brindar su aprobacin
condicional del tratado, sino un rechazo del mismo en la parte observada que es exteriorizado a
travs de la sancin de una ley.
Otra cuestin importante para dilucidar es la referente a la operatividad de los tratados
internacionales. Si un tratado o una convencin internacional quedan incorporados al derecho
interno, su operatividad se concreta despus de su publicacin y desde el da que se determine
o, en su defecto, despus de los ocho das siguientes al de su publicacin oficial (art. 2, Cd.
Civil)
24
.

22
23
Art. 27 de la Constitucin Nacional: El Gobierno federal est obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las
potencias extranjeras por medio de tratados que estn en conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en esta
Constitucin.
24
En cuanto a la jerarqua de la cual gozan, antes de la reforma, se entiende que los
tratados internacionales se encuentran en igual ubicacin jerrquica que las leyes de la Nacin.
Pero tal situacin vara sustancialmente a raz de las disposiciones contenidas en los incs. 22 y
24 del art. 75 de la Constitucin
25
.
Pero la jerarqua constitucional de los tratados ya no est equiparada a las leyes del
Congreso, que por expresa disposicin constitucional, quedan subordinadas a los primeros.
Si analizamos la norma mencionada -art. 75, incs. 22 y 24-, podemos concluir que:
1.- El manejo de las relaciones internacionales corresponde conjuntamente al Poder
Ejecutivo y al Congreso.
2.- La aprobacin de los tratados internacionales es facultad privativa del Congreso,
que puede rechazarlos o aprobarlos. La aprobacin de los tratados se formaliza mediante una
ley sujeta al procedimiento contemplado en los arts. 77 a 84 de las Constitucin.
3.- Todos los tratados internacionales aprobados por el Congreso, cualquiera sea su
contenido, tienen jerarqua superior a las leyes.
4.- Existen cinco categoras de tratados internacionales, cada una de ellas sujeta a un
rgimen constitucional diferente:
a) El primer grupo de tratados y convenciones previstos en el primer
prrafo del inc. 22 son aquellos que no versan sobre derechos humanos ni son
documentos de integracin, y son aprobados por la mayora de los miembros
presentes de cada Cmara del Congreso de acuerdo al qurum establecido por
el art. 64 de la Constitucin
26
. Tienen jerarqua superior a las leyes y su
aprobacin por el Congreso no requiere mayoras diferentes a las establecidas
para la sancin de una ley
27
.
b) El segundo grupo est integrado por las declaraciones, pactos y
convenciones que menciona expresamente el segundo prrafo del inc. 22 y
que tratan sobre derechos humanos. Tienen una jerarqua constitucional
limitada, disfrutando de un rango superior no solamente respecto de las leyes,
sino tambin de los tratados de integracin y de los citados en el punto
anterior
28
.

El art. 2 del Cdigo Civil prescribe que Las leyes no son obligatorias sino despus de su publicacin, y
desde el da que determinen. Si no designan tiempo, sern obligatorias despus de los ocho das siguientes al de su
publicacin oficial.
25
26
Art. 64: Cada Cmara es juez de las elecciones, derechos y ttulos de sus miembros en cuanto a su validez. Ninguna de ellas
entrar en sesin sin la mayora absoluta de sus miembros; pero un nmero menor podr compeler a los miembros ausentes a
que concurran a las sesiones, en los trminos y bajo las penas que cada Cmara establecer.
27
28
La denuncia de estos tratados por el Poder Ejecutivo requiere previamente de una ley
del Congreso sancionada por el voto de los dos terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada Cmara.
c) El tercer grupo de tratados, incluidos en el ltimo prrafo del inc.
22, son aqullos que resultan aprobados en el futuro por el Congreso y que
regulan derechos humanos. Este tercer grupo es pasible de una divisin: 1)
aqullos tratados que son aprobados por el Congreso mediante el voto de las
dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara, tienen
jerarqua constitucional limitada y se hallan en igual situacin que los
documentos internacionales citados en el punto b); 2) aqullos tratados que,
regulando derechos humanos, son aprobados por el Congreso aunque sin las
mayoras mencionadas en el punto anterior. Basta que la aprobacin sea
realizada por la mayora absoluta de los miembros presentes de cada Cmara
y respetando el qurum establecido por el art. 64 de la Constitucin
29
.
d) El cuarto grupo de tratados, previstos en el inc. 24 del art. 75, son
los convenios de integracin que se celebran con Estados Latinoamericanos.
Su aprobacin requiere la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cmara del Congreso, y una mayora similar se impone para su
denuncia
30
.
e) El quinto grupo de tratados, tambin previsto en el inc. 24 del art.
75, son los convenios de integracin que se celebran con Estados que no
merezcan la calificacin de latinoamericanos
31
.
Estos dos ltimos grupos tampoco tienen jerarqua constitucional limitada.
Un aspecto fundamental a resolver es si los tratados sobre derechos humanos, a los
cuales la Constitucin asigna jerarqua constitucional, estn o no subordinados a la Ley
Fundamental.
El segundo y tercer prrafo del art. 75 inc. 22 destacan que los tratados
internacionales de derechos humanos tienen jerarqua constitucional aclarando, el primero de
ellos, que no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin en donde,
precisamente, estn enumerados los derechos constitucionales.
Todos los derechos humanos disfrutan de reconocimiento en el articulado de la
Constitucin, ya sea en forma expresa o de manera implcita como consecuencia de la clusula
residual establecida por el art. 33. De manera que es imposible que un tratado aada nuevos
derechos constitucionales, por la sencilla razn de estar ya previstos en la Carta Magna.

29
30
31
Lo que s pueden efectuar los tratados internacionales es precisar ciertas modalidades
bajo las cuales exterioriza el ejercicio de tales derechos, siempre que ello no conduzca a la
negacin o desnaturalizacin de cualquiera de los derechos constitucionales, violando el art. 28
de la Ley Fundamental
32
.
Por tal razn, el citado inc. 22 establece que un tratado internacional sobre derechos
humanos, a pesar de tener jerarqua constitucional, no deroga artculo alguno de la primera
parte de la Constitucin. Y si no deroga artculo alguno de esa parte significa que su jerarqua
es inferior a la asignada a la Constitucin Nacional por su art. 31.
Adems, el inc. 22 define claramente cul es el alcance atribuido a los tratados
internacionales con los vocablos tienen jerarqua constitucional. Solamente deben
entenderse complementarios de los derechos y garantas que reconoce la Constitucin.
El carcter complementario significa que las estipulaciones de un tratado tienen
carcter reglamentario de los derechos enunciados en la Ley Fundamental, que tambin
pueden emanar de una ley del Congreso aunque, claro est, ella tiene jerarqua inferior a las
prescripciones de un tratado.
Si mediante un tratado de esta naturaleza no es viable la derogacin de artculo
alguno de la primera parte de la Constitucin, que adems de enunciar derechos tambin
formula declaraciones y principios de organizacin estatal, significa que los tratados
intencionales sobre derechos humanos, a pesar de tener jerarqua constitucional, estn
subordinados a una Constitucin que no pueden modificar
33
.
Por otra parte, si se llega a aceptar que esta categora de tratados est por encima de
la Constitucin o equiparada a ella, se habra modificado el art. 30 de la Ley Fundamental que
reserva, de manera expresa, el ejercicio de la funcin constituyente a una Convencin
Reformadora que debe ser convocada por el Congreso
34
.
Finalmente cabe preguntarse si los fundamentos citados en los prrafos anteriores,
resultan aplicables a los tratados internacionales sobre derechos humanos aprobados con
posterioridad a la reforma constitucional. Se puede entender que no, porque ellos no fueron
objeto de la presunta verificacin que efecta la Convencin Reformadora, sino de un anlisis

32
33
34
Badeni, Gregorio, ob. cit., pg. 194. ... Un sector importante de [la] doctrina constitucional, considera
que los tratados internacionales sobre derechos humanos previstos en el art. 75, inc. 22, de la Constitucin, no son
infraconstitucionales como los restantes. Ellos, junto al texto de la Ley Fundamental, conformaran un sistema o
bloque de constitucionalidad federal. Su anlisis no podra ser efectuado al margen de la Constitucin porque la
integran complementando sus disposiciones. La eventual colisin entre la primera parte de la Constitucin y las
normas de esos tratados internacionales, deber priorizar los derechos humanos mediante la interpretacin. Pero, si
la oposicin se manifiesta con la segunda parte de la Constitucin, corresponde otorgar preferencia a las normas
constitucionales....
realizado por los rganos legislativo y ejecutivo cuya actuacin est sujeta al control de
constitucionalidad del poder judicial; es decir, parece que estn en un nivel jerrquico inferior a
los tratados internacionales sobre derechos humanos previstos en el art. 75 inc. 22, de la
Constitucin Nacional. Sin embargo, como la norma constitucional permite la denuncia de los
tratados que enumera, sobre la base de una mayora igual a la requerida para la aprobacin de
nuevos tratados sobre derechos humanos, la relacin jerrquica se diluye quedando, ambas
categoras, en un plano de igualdad
35
.

Pero previo a identificar las garantas en el marco de nuestra Ley Fundamental,
conviene hacer una breve referencia a los casos en que ellas pueden ser suspendidas. El arts.
23 de la Constitucin Nacional dispone que En caso de conmocin interior o de ataque exterior
que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitucin y de las autoridades creadas por ella, se
declarar en estado de sitio la provincia o territorio en donde exista la perturbacin del orden,
quedando suspensas all las garantas constitucionales. Pero durante esta suspensin no podr
el presidente de la Repblica condenar por s ni aplicar penas. Su poder se limitar en tal caso
respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nacin, si ellas
no prefiriesen salir fuera del territorio argentino.
El estado de sitio -en tanto implica un quiebre en la normalidad institucional y otorga
facultades excepcionales al Poder Ejecutivo referidas a la libertad de las personas- pone en
tensin el llamado estado de derecho y establece una atenuacin del principio de la divisin de
poderes. En ese sentido cuestiona las bases ltimas del sistema poltico demoliberal fundado
en el paradigma de la separacin, independencia y control de los poderes y en la declaracin
de los derechos reconocidos y anteriores a la existencia del Estado, ambos instrumentos
garantistas de las libertades personales36.
Segn este art. 23, la emergencia est prevista en dos situaciones: conmocin interior
y ataque exterior. La primera de ellas debe contemplarse en sentido genrico y comprensivo de
una gran variedad de situaciones, que afecten o pongan en peligro el ejercicio de la
Constitucin o de las autoridades creadas por ellas. El ataque exterior se refiere al peligro de
que se produzca dicho ataque, a la agresin o a la declaracin formal de guerra de otro pas;
tambin es compresivo de ataques indirectos provocados desde el exterior, por potencias que
los dirigen y mantienen a travs de personeros que viven dentro del pas37.

35
36
Gelli, Mara Anglica, ob. cit., pg. 223. ... El estado de sitio, junto con la intervencin federal,
constituyen las respuestas institucionales, regladas por la Constitucin Nacional, ante emergencias de carcter
poltico. Despus de la reforma de 1994, se admitieron dos tipos de emergencia, las que dan lugar a la delegacin
legislativa (art. 76) y las que autorizan el dictado de decretos de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3)....
37
En la distribucin de poder establecida en la Constitucin de 1853/60 -y mantenida en
la reforma de 1994- corresponde al Congreso declarar el estado de sitio o suspender el
decretado por el Poder Ejecutivo durante su receso, conforme a los arts. 75 inc. 29 y 99 inc. 16.
En caso de ataque exterior, el presidente tiene la atribucin para decretarlo por tiempo
determinado y con acuerdo del Senado segn lo dispuesto por el art. 99 inc. 16, y por el art. 61
de la Carta Magna.
En cuanto a la suspensin de las garantas constitucionales, el art. 23 de la C.N.
aparece como bastante genrico y falto de precisin, por lo que da lugar a diferentes
interpretaciones. Algunos sostienen que el estado de sitio slo afecta al hbeas corpus, y
consiguientemente, a la libertad fsica. Otros afirman que no slo se suspenden las garantas
de la libertad, sino tambin todos los derechos individuales.
Al margen de esas distintas interpretaciones, creemos que no puede darse una
nmina abstracta de los derechos y garantas que se suspenden, porque dependen de las
circunstancias de tiempo y lugar de cada caso. Esa suspensin comprende slo aquellos
derechos y garantas (los dems subsisten) cuyo ejercicio, en cada ocasin concreta que se
presente, puede resultar incompatible con la preservacin del orden constitucional que motiva
la declaracin del estado de sitio.
Ello habilita el control judicial de razonabilidad de la medida restrictiva de los derechos
y garantas; es decir que corresponde al Poder Judicial el conocimiento de las causas en las
que se cuestiona la razonabilidad de las medidas particulares adoptadas en razn de la medida
que nos ocupa38.
Adems, en este punto debemos tener presente que la reforma constitucional de 1994
introdujo dos disposiciones que implicaron nuevos lmites legales al estado de sitio. Una de
ellas -el art. 43- constitucionaliz el control judicial de la detencin de personas durante el
estado de sitio, exigiendo la resolucin inmediata del eventual hbeas corpus presentado.
La restante limitacin deriva de la jerarqua constitucional otorgada por el art. 75 inc.
22, a varios tratados sobre derechos humanos. En efectos, la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos -Pacto de San Jos de Costa Rica-, contempla la suspensin de las
obligaciones del Estado Parte, establecidas en la Convencin por causa de guerra, de peligro
pblico o de otra emergencia que amenace la independencia o la seguridad del Estado (art. 27
inc. 1). Al mismo tiempo -y ello es lo sustantivo- dispone la no suspensin de derechos
considerados esenciales: derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica; del derecho a
la vida; del derecho a la integridad personal; de la prohibicin de la esclavitud y servidumbre;
del principio de legalidad y de retroactividad; de la libertad de conciencia y de religin; de la
proteccin de la familia; del derecho al nombre; de los derechos del nio; de los derechos a la

38
nacionalidad; de los derechos polticos; ni de las garantas judiciales indispensables para
proteger a tales derechos (art. 27 inc. 2). Esta norma, adems de la responsabilidad
internacional que pudiera aparejar su cumplimiento, proporciona una regla de interpretacin del
art. 23 acerca de cules son las garantas que pueden suspenderse o no durante el estado de
sitio39.
Por ltimo, y en relacin a las facultades con las que cuenta el presidente de la Nacin
durante el estado de sitio, la clusula constitucional del art 23 dispone que el mismo puede
arrestar o trasladar a las personas de un punto a otro del pas, ... si ellas no prefiriesen salir
fuera del territorio argentino. Esta facultad es privativa y personal del presidente y no puede
delegarla. Dicho acto tiene que formalizarse en un decreto fundamentado en el que se den
razones de la medida y se individualice a la persona afectada. Lo que no debe hacer el primer
mandatario, es condenar por s ni aplicar penas, ya que sta es funcin judicial que en ningn
caso puede ejercer funcin (art. 10940). La facultad presidencial cesa cuando concluye el
estado de sitio o cuando el interesado opta por salir del territorio argentino.
Por otra parte, cabe sealar que incumbe a los jueces revisar, en los casos concretos
que les sean sometidos, la razonabilidad con que el presidente de la Repblica usa la facultad
de arresto o traslado conferida por este artculo41.

Ahora s agruparemos las garantas constitucionales y otras normas penales de la
C.N. discriminndolas en garantas relacionadas con las condiciones de punibilidad y con las
penas -por un lado- y las que se pueden referir a la realizacin de un juicio para imponer una
pena -por el otro-, es decir, las garantas de tipo procesal.

1. Garantas y otras normas penales vinculadas con las condiciones de
punibilidad.
Las garantas constitucionales aluden a las condiciones que deben ser satisfechas
para que se pueda validamente imponer una pena.
La C.N., adems, caracteriza como criminales a cierto tipo de acciones.

39
Gelli, Mara Anglica, ob. cit., pgs. 226/227.
40
Art, 109 de la Carta Magna: En ningn caso el presidente de la Nacin puede ejercer funciones
judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas.
41
1.a.) La necesidad de una ley previa (el nullum crimen, nulla poena sine lege).
Establecida en el art. 18 de la Constitucin Nacional (... ley anterior al hecho del
proceso...), esta garanta se refiere a causas de naturaleza penal. Para que un hecho sea
delito es necesario que exista una pena, establecida por ley, destinada a reprimirlo. Esta ley
tiene que ser anterior al acto u omisin que motivan el juicio.
Si como se dijo, la nica que puede ordenar o prohibir es la ley, debemos tener en
cuenta quien es el encargado de dictarla. Esto se vinculada directamente con el principio de
legalidad. As el art. 75 inc. 12 de la Constitucin Nacional dispone que Corresponde al
Congreso... Dictar los Cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera, y del Trabajo y Seguridad
Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales cdigos alteren las jurisdicciones
locales, correspondiendo su aplicacin a los tribunales federales o provinciales, segn que las
cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones. Esta clusula impone que
los cdigos que autoriza a dictar al Congreso nacional, sean leyes con imperio en toda la
Repblica. Responde al propsito de obtener, por ese medio, la uniformidad de la legislacin
en las materias comprendidas en aquellos. Dichos cdigos forman lo que se denomina el
derecho comn y es la legislacin de fondo que rige para todo el pas. Entre las leyes
comunes de la Nacin figuran los cdigos mencionados en este inciso y las leyes que se
declaren incorporadas a aquellos, as como tambin las que los integran, los modifican o
amplan. Este inciso establece que tales cdigos no alteran las jurisdicciones locales.
Concordantemente, el art. 116 regula la competencia de la justicia federal, pero con la reserva
hecha en este inciso. De esas normas surge que: a) las leyes federales son aplicadas por los
tribunales federales; b) las leyes nacionales locales son aplicadas por los tribunales de la
Capital y de los territorios; c) las leyes nacionales de derechos comunes son aplicadas en
jurisdiccin provincial por los jueces locales. De esta forma queda a salvo la jurisdiccin local:
los Cdigos son sancionados por el Congreso para todo el pas, pero los aplican los tribunales
de provincia, con sus rganos judiciales y su propia ley procesal (arts. 5 y 122 de la C.N.)
42
.
Con esto queda definido que es el Poder Legislativo quien a travs de una ley se
encarga de dictar las normas penales (Cdigo Penal), lo que significa -como se ver ms
adelante- que respecto de esta materia no pueden presentarse -por parte de los ciudadanos-
proyectos de leyes (iniciativa popular -art. 39, C.N.-) como as tampoco, le est permitido al
presidente de la Nacin dictar decretos de necesidad y urgencia en materia penal (art. 99 inc.

42
En relacin a los arts. 5 y 122, vase Gelli, Mara Anglica, ob. cit., pg. 852, quien al explicar la clusula constitucional
contenida en el art. 121 -referida al poder que expresamente se reservan para s las provincias y no delegan a la Nacin, sostiene
que ... Dado que el art. 121 est expresado en trminos muy generales, la distribucin de atribuciones entre el Estado Federal y
los estados locales emerge de varias normas de la Constitucin Nacional. En primer lugar, los arts. 75, 99, 116 y 117 contienen
las competencias delegadas en los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, respectivamente. Otras normas, en cambio,
establecen las atribuciones expresamente reservadas por las provincias y la ciudad de Buenos Aires, por ejemplo, los arts. 5, 75
inc. 12, 122, 129.... En relacin a esto, cabe aclarar que la materia de prensa es una de las facultades reservadas por las
provincias y no delegadas al gobierno federal.
3, C.N.). Sin embargo sern las provincias las que deban regular las infracciones cometidas
por medio de la prensa. Y la Provincia de Buenos Aires lo ha hecho.

De esta forma, las personas que obran de acuerdo con lo que la ley permite, estn
protegidas contra una norma dictada posteriormente que prohba y pene al mismo acto
43
.
Este art. consagra as el principio de la irretroactividad de la ley penal
44
, que admite
una nica excepcin: cuando la ley posterior al hecho cometido favorece al reo, aunque al
sancionarse ya haya recado sentencia y el condenado est cumpliendo su pena (retroactividad
de la nueva ley ms benigna)
45
.
Es decir, la ley que crea un nuevo delito o que establece condiciones ms severas no
debe aplicarse a hechos anteriores (irretroactividad de la ley penal). Pero si la ley nueva resta
carcter delictivo a una accin anteriormente reprimida o crea condiciones ms favorables, se
aplica inmediatamente (retroactividad de la nueva ley ms benigna). Este principio tambin est
consagrado en varios tratados a los que la Repblica argentina otorg jerarqua constitucional,
a saber: Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 11 ap. 2), Pacto internacional de
Derechos Civiles y Polticos (art. 15 ap. 1), Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(art. 9)
46
.

1.b.) La necesidad de que la accin incriminada no sea una accin privada.
Esta garanta se encuentra en la primera parte del art. 19 de la Constitucin Nacional
que reza Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la
moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados....

43
Vase -adems- Gelli, Mara Anglica, ob. cit., pg. 220. ... La primera frase del art. 18 Ningn habitante
de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso constituye una especie
de principio de legalidad, establecido en forma general en el art. 19 de la Constitucin Nacional. La norma dispone
que los tipos penales -definicin del hecho delictivo- y la sancin correspondiente deben establecerse por ley....
44
Vase -asimismo- Gelli, Mara Anglica, ob. cit., pg. 220. ... Adems la ley penal, debe ser anterior al
hecho del proceso, con lo cual resulta inaplicable la ley penal ms gravosa sancionada con anterioridad a los
hechos....
45
Vase -a su vez- Gelli, Mara Anglica, ob. cit., pgs. 220/221. ... el derecho a la aplicacin de la ley
penal ms benigna -al momento de la sentencia o durante la condena- no derivaba de las garantas del art. 18 de la
Constitucin Nacional sino del art. 2 del Cdigo penal....
46
Gelli, Mara Anglica, ob. cit., pg. 220
Se refiere al principio de privacidad, que incluye el derecho a la intimidad
47
. Esta
intimidad o reserva alude a una rbita de libertad, a un campo personalsimo, a la vida privada
del hombre, donde ste se rige con total independencia y donde el estado o las dems
personas no pueden intervenir o interferir, mientras no se lesionen el orden, la moral pblica o
los derechos de terceros.
Esta libertad alude no slo al fuero ntimo o interno del hombre; comprende tambin
comportamientos externos que pueden ser conocidos pblicamente, pero que hacen
esencialmente a la vida privada
48
(por ejemplo: la libertad de elegir el propio plan de vida).
La terminologa del precepto acciones privadas con los alcances que traen
declaraciones internacionales de derechos del hombre, tiene hoy una enumeracin y extensin
mayores que los simples actos internos o libertad de contemplacin propia de la conciencia
religiosa, pues comprende todos los actos externos del hombre que no importan
quebrantamiento del orden o la moral pblica o perjudiquen a terceros
49
.
En conclusin, esta primera parte de la norma -relacionada con la libertad individual-
protege el derecho a la privacidad e intimidad, que es un mbito de autonoma individual
constituido, en suma, por sentimientos, creencias, acciones hechos o datos que, teniendo en
cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, estn reservados al propio individuo,
sin que nadie pueda inmiscuirse en esa rea personalsima del hombre sin su consentimiento
50
.

47
Gelli, Mara Anglica, ob. cit., pg. 247.
Este derecho tambin se enuncia en el art.15 ap. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos.
48
Zarini, Helio Juan, ob. cit., pg. 136
49
Vase -en el mismo sentido- Nino, Calos Santiago, (1992), Fundamentos de derecho Constitucional.
Anlisis filosfico, jurdico y politolgico de la prctica constitucional. Buenos Aires, Astrea, pg. 304 y sgtes. Este
autor seala que el art. 19 de la Constitucin Nacional resguarda de la interferencia estatal algo ms que la
privacidad, entendida sta como acciones realizadas en privado. La norma, eje central del principio de libertad
jurdica, no impone una moral privada, ni un modelo de vida, ni un ideal de perfeccin personal, diseados por el
Estado. Deja ello librado a la moral, a las convicciones, a los principios religiosos de las personas y de la sociedad
civil. nicamente interviene, impidiendo o imponiendo conductas cuando stas ofenden al orden o a la moral pblica
o perjudican a terceros o cuando los afectados por las propias conductas aceptan voluntariamente una accin
pblica o social sobre consecuencias de aqullas.
50

1.c.) La necesidad de que las penas se asocien a Acciones Humanas.
Vinculada directamente con la anterior, esta garanta se halla inmersa en la segunda
parte del art. 19 de la Constitucin Nacional: ... nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley
no manda, ni privado de lo que ella no prohbe.
Aqu se estatuye, el denominado principio de legalidad del cual surgen dos
consecuencias
51
.
La primera se refiere a que nicamente la ley puede prohibir y ordenar. Los hombres
deben conocer de antemano lo que tienen que hacer u omitir y ordenar sus conductas en base
a las leyes. As pueden actuar con libertad y con seguridad. Y esa certeza debe provenir de la
ley
52
.
La segunda es que nadie puede ser privado de hacer lo que la ley no prohbe,
enunciado en el aforismo: todo lo que no est prohibido est permitido o viceversa. El hombre
acta dentro de una esfera de libertad, en la que est permitido todo lo que no est prohibido
por la ley. nicamente la ley -como se dijo- puede prohibir y ordenar; ella es el lmite al tiempo
que la garanta de la libertad. Pero lo que prohbe la ley debe ser razonable, justo y
constitucional
53
.

1.d.) Los delitos constitucionales.
Cuando hablamos de delitos constitucionales hacemos referencia a cuatro normas de
la Carta Magna. El art. 22 contempla el delito de sedicin; el 29, la prohibicin de otorgar
facultades extraordinarias, suma del poder pblico y sumisiones o supremacas, el 36, los actos
de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico; y el 119, el de traicin a la
patria.
1.- El art. 22
54
ratifica, en su primera parte, la forma de gobierno representativa que
establece el art. 1. Se trata de la democracia representativa elegida por los constituyentes
como forma de expresin de la soberana popular, que reconoce expresamente el art. 33.

51
El principio de legalidad se encuentra enunciado -tambin- en los arts. 25 de la Convencin Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre; 11 ap. 2 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; 7 ap. 2 y 9 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
52
53
54
Art. 22 de la Constitucin Nacional: El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus
representantes y autoridades creadas por esta Constitucin. Toda fuerza armada o reunin de personas que se
atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de ste, comete delito de sedicin.
Acepta as la teora del gobierno indirecto del pueblo, que elige a sus mandatarios y deposita
en ellos el ejercicio del poder
55
.
La segunda parte de este art. es consecuencia de la violacin del precitado principio
representativo de gobierno y determina la existencia del delito de sedicin. La accin consiste
en atribuirse los derechos del pueblo y peticionar a nombre de ste, vulnerando los
mecanismos representativos, con el intento de quebrar el sistema constitucional y las
instituciones polticas
56
.
Los sediciosos no slo pueden ser componentes de alguna de las Fuerzas armadas
(Ejrcito, Marina, Aeronutica). El concepto constitucional es mucho ms amplio, porque se
refiere a toda fuerza armada o reunin de personas que se atribuyen los derechos del pueblo
y peticionan a nombre de l
57
.
La Constitucin habla tambin del delito de sedicin en los arts. 6 y 127
58
.
2.- El art. 29
59
establece una expresa prohibicin dirigida en principio al Congreso
Federal y a las legislaturas provinciales, que se extiende a las personas que eventualmente
puedan proyectar o consentir los actos vedados. La norma proviene y tiene su fuente en una
experiencia histrica e institucional que el pas que rechaza formalmente: la dictadura legal.
Repele lo que constituye en la historia del pas una prctica llegada a su cenit con
Juan Manuel de Rosas
60
. El 7 de marzo de 1835, la legislatura de Buenos Aires concede al
entonces gobernador Juan Manuel de Rosas toda la suma del poder pblico de la provincia

55
56
Este delito se encuentra tipificado en el Captulo II Sedicin (arts. 229 y 230) del Ttulo 10 Delitos contra
los poderes pblicos y el orden constitucional del Libro II De los delitos, del Cdigo Penal. En este sentido, vase
Donna, Edgardo Alberto, (2002), Derecho Penal - Parte Especial. Buenos Aires, Rubinzal - Culzoni, Tomo II-C, pgs.
657/666.
57
Vase -tambin- Gelli, Mara Anglica, ob. cit., pg. 293. ... El delito tipificado por el art. 22 de la
Constitucin Nacional puede ser cometido por alzamientos militares, cvico-militares, civiles que se militarizan o
civiles que sin militarizarse generan violencia callejera y saqueos....
58
El art. 6 de la Carta Magna dispone que El Gobierno federal interviene en el territorio de las provincias
para garantir la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisicin de sus autoridades
constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedicin, o por invasin de otra
provincia; en tanto que el art. 127 establece que Ninguna provincia puede declarar, ni hacer la guerra a otra
provincia. Sus quejas deben ser sometidas a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas por ella. Sus hostilidades de
hecho son actos de guerra civil, calificados de sedicin o asonada, que el Gobierno federal debe sofocar y reprimir
conforme a la ley.
59
Art. 29, Ley Fundamental: El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los
gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni otorgarles sumisiones o supremacas por
las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta
naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarn a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y
pena de los infames traidores a la patria.
60
por el tiempo que, a juicio de aqul, resulte necesario. Esta suma del poder pblico significa la
concentracin en su persona de todas las funciones de gobierno. La Sala de Representantes
de Buenos Aires pasa a ser una ficcin y la justicia queda librada a la voluntad del gobernador.
Como consecuencia de ello, se aniquila el sistema republicano y se desconocen derechos y
garanta esenciales.
Esa triste experiencia vivida se refleja en este art. 29, que censura la suma del poder
pblico y las facultades extraordinarias y compone un tipo penal, al configurar como delito la
concesin de tales atributos omnmodos
61
.
La Constitucin tutela el concepto republicano de la divisin de funciones y condena
situaciones lesivas para la libertad y la dignidad humanas. Protege, as, la respetuosa
observancia del Estado de derecho, oponindose a que el gobierno se coloque fuera de la
Constitucin, en cuyo caso slo cabe esperar la anarqua o la tirana, con sus excesos
represivos.
De la lectura del art. 29, se pueden extraer tres consecuencias: a) prohbe los actos
que contempla y condena a quienes los formulan (propagan), consientan o firman (los que
prestan conformidad con otorgar o recibir tales facultades)
62
; b) sujeta a esas personas a la
pena que corresponde a los traidores a la Patria. La traicin a la Patria es, a su vez, otro delito
tipificado en el art. 119 -el que se analizar ms adelante-, pero sin adjudicar sancin. Como
los arts. 29 y 119 de la Constitucin no fijan ninguna pena, la facultad de establecerla queda
reservada al Congreso nacional el cual, en el Cdigo Penal, adjudica la sancin
correspondiente
63
; c) declara que los actos que prev son insanablemente nulos, porque sea
nulidad no puede corregirse de ninguna manera.

61
Este delito se encuentra tipificado en el Captulo I Atentados al orden constitucional y a la vida
democrtica (art. 227) del Ttulo 10 Delitos contra los poderes pblicos y el orden constitucional del Libro II De los
delitos, del Cdigo Penal. Vase -tambin- Donna, Edgardo Alberto, ob., cit., pgs. 463/471.
62
Vase -adems- Gelli, Mara Anglica, ob. cit., pg. 338. ... El art. 29 de la Constitucin tipifica delitos
institucionales y funcionales, pues los sujetos que estn en posicin de cometerlos integran instituciones polticas -el
Congreso Federal y las legislaturas provinciales- y pueden incurrir en ellos ejerciendo las respectivas competencia
legislativas, ya sea que propongan los actos vedados o consientan que otros los lleven a efectos, pasiva o
activamente. La norma, al extender la responsabilidad en la concesin de facultades extraordinarias o de la suma del
poder a quienes la formulen, consientan o firmen, incluye los actos emanados del Poder Ejecutivo, por ejemplo, al
enviar un proyecto de ley, o a los magistrados judiciales en el caso en que dicten una sentencia convalidando
facultades extraordinarias....
63
La pena que establece el art. 227 del Cdigo Penal, por remisin al art. 215 del mismo cuerpo legal, es la
de reclusin o prisin perpetua.
3.- El art. 36
64
de la Carta Magna refleja el paso poltico del pas. Por lo que prohbe,
muestra el proceso de desconstitucionalizacin que la Repblica argentina vive entre 1930 y
1983, en el que los golpes de estado y los gobiernos militares y cvico-militares se insertan en
el orden normativo y social como una opcin ms.
Sintetiza el intento de contener mediante normas jurdicas los hechos de fuerza directa
o indirecta contra el orden institucional, as como la dinmica de la violencia poltica, y la
necesidad de componer con reglas normativas, los conflictos ideolgicos.
Las disposiciones que emanan de los primeros prrafos del art. 36 configuran un signo
emblemtico y se sostienen en los principios que proclaman y anuncian el desistimiento de
recurrir en el futuro a la fuerza para dirimir el conflicto poltico. Por otro lado, la disposicin
constitucional recoge los objetivos que a su turno llevan a la sancin de la ley 23.077 de
Proteccin del orden constitucional y la vida democrtica, norma que sanciona severamente
el alzamiento contra la Constitucin y tambin penaliza al que amenazare pblica e
idneamente con la comisin de alguna de esas conductas
65
.
El art. 36, adems, hace visible la corrupcin administrativa, y dispone medidas-
deberes estatales para combatirla.
En lo que a este trabajo interesa, la norma dispone quitar eficacia jurdica -los califica
de insanablemente nulos- a los actos de fuerza contra el orden constitucional o el sistema
democrtico. Establece dos tipos penales: a) ejecutar actos de fuerza contra el orden
institucional o el sistema democrtico; y b) usurpar cargos pblicos, federales o locales, como
consecuencia de los actos mencionados en a).
Como se advierte, ambas conductas pueden cometerse por habitantes o ciudadanos,
civiles o militares y, tambin por autoridades nacionales o locales. Los tipos se configuran sean
o no exitosos aquellos actos.

64
Art. 36 de la Constitucin Nacional: Esta Constitucin mantendr su imperio aun cuando se
interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico. Estos actos
sern insanablemente nulos. Sus autores sern pasibles de la sancin prevista en el artculo 29, inhabilitados a
perpetuidad para ocupar cargos pblicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutacin de penas.
Tendrn las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las
autoridades de esta Constitucin o las de las provincias, los que respondern civil y penalmente de sus actos. Las
acciones respectivas sern imprescriptibles. Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes
ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artculo. Atentar asimismo contra el sistema democrtico quien
incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo
que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos pblicos. El Congreso sancionar una ley sobre tica
pblica para el ejercicio de la funcin.
65
Vase en el Cdigo Penal, los arts. 226, 226 bis, 227 bis y 227 ter; y en Donna, Edgardo Alberto, ob., cit.,
pgs. 429/467 y 471/477.
La penalidad prevista remite a lo dispuesto en el art. 29 de la Constitucin Nacional
para los infames traidores a la patria.
No obstante, este art. 36 contiene algunas precisiones que son sencillas de aplicar. En
primer lugar adiciona a la sancin que necesariamente debe establecerse en una ley especial o
Cdigo Penal, la pena de inhabilitacin perpetua para ejercer cargos pblicos y prohbe al
presidente de la Nacin usar, con los eventuales condenados, de su atribucin para indultar
delitos o conmutar penas (art. 99, inc. 5 de la Constitucin Nacional). En segundo trmino,
establece que las acciones -tambin las civiles a fin de obtener las reparaciones pertinentes-
son imprescriptibles
66
.
4.- Por ltimo, el art. 119
67
de la Ley Fundamental tipifica el delito de traicin contra la
Nacin, describiendo las dos acciones que, con exclusividad, lo configuran. Ello significa que
ninguna ley penal puede calificar de traicin otras conductas diferentes ni ampliar por analoga
o extensin el tipo definido en la Carta Magna.
En consecuencia, la traicin se configura nicamente por: a) tomar las armas contra la
Nacin, o b) unirse a sus enemigos prestndoles ayuda y socorro
68
.
Tomar las armas contra la Nacin no incluye el alzarse contra el gobierno, o contra las
instituciones democrticas, pues ello constituye el delito contra el orden constitucional,
sancionado de modo ms grave por el art. 36 de la Constitucin Nacional.
La tpica situacin que se contempla en esta norma, es la de la guerra contra la
Nacin, aunque no es necesario que sta sea formalmente declarada.
La segunda alternativa de traicin a la Patria se da ante la unin con el enemigo
prestndole ayuda -informacin, recursos, cobertura logstica- aunque no se empleen las armas
contra la Nacin -sus fuerzas de seguridad, sitios estratgicos, recursos asignados a la
defensa, servicios esenciales a la comunidad- o dndole socorro -asistir a los enfermos, facilitar
el repliegue o la huida-, aunque la asistencia a los enfermos y heridos puede justificarse en
razones humanitarias o religiosas.
La Constitucin no indica quines pueden cometer el delito de traicin a la Patria, pero
es evidente que todo ciudadano, nativo por opcin o naturalizacin puede incurrir en la
conducta descripta en el tipo penal si se armoniza la disposicin del art. 119 con el deber de

66
67
Art. 119 de la Ley Suprema: La traicin contra la Nacin consistir nicamente en tomar las armas
contra ella, o en unirse a sus enemigos prestndoles ayuda y socorro. El Congreso fijar por una ley especial la
pena de este delito; pero ella no pasar de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitir a sus
parientes de cualquier grado.
68
Vase -asimismo- Zarini, Helio Juan, ob. cit., pg. 446.
armarse en defensa de la patria y de la Constitucin, que establece el art. 21
69
de la Ley
Suprema
70
.
De todos modos, dado que respecto al sujeto que puede cometer el delito de traicin a
la Patria, la Constitucin guarda silencio, el Congreso Federal puede incluir a otras personas,
tal como lo hace el Cdigo Penal al disponer sanciones para todo argentino -sin distinguir
orgenes- o para toda persona que deba obediencia a la Nacin por razn de su empleo o
funcin pblica, que tomare las armas contra sta, se uniere a sus enemigos o les o les
prestare cualquier ayuda o socorro. As, por ejemplo, se encuentran incluidos en la ley penal
los ministros del Poder Ejecutivo a quienes la Constitucin Nacional no les exige el ser
argentinos. Por otro lado la disposicin penal al establecer que cualquier tipo de ayuda o
socorro hace incurrir en el tipo penal, lo determina con mayor precisin
71
.
Tambin guarda silencio la Constitucin acerca de la sancin que merece el delito de
traicin a la Patria, cuestin que delega en la ley comn. Por esa razn y dado que no existe
delito sin pena, si el Congreso incumple con su obligacin, el tipo penal consagrado en la
Constitucin no configura tcnicamente un delito. Pero el Congreso s establece la sancin
respectiva. En efecto, en el art. 214 del Cdigo Penal, dispone para aquel delito una pena de
reclusin o prisin de diez a veinticinco aos o reclusin o prisin perpetua y, en uno u otro
caso, inhabilitacin absoluta perpetua. Adems el art. 215 de ese cuerpo legal agrava la
sancin con reclusin o prisin perpetua, si en la hiptesis constitucional se dan estos casos: a)
si el imputado ejecuta un hecho dirigido a someter total o parcialmente la Nacin al dominio
extranjero o a menoscabar su independencia o integridad; b) si induce o decide a una potencia
extranjera a hacer la guerra contra la Repblica; y c) si pertenece a las fuerzas armadas
72
.
Desde luego, el Congreso puede modificar la sancin establecida y al contrario de lo
que ocurre en el caso de los atentados contra el orden constitucional previsto en el art. 36 de la
Constitucin, mantener o no la inhabilitacin, tal como lo hace con otros delitos. En el caso del
art. 36, la inhabilitacin debe, necesariamente, estar incluida en la sancin.

69
Este art. 21 de la Ley Fundamental dispone que Todo ciudadano argentino est obligado a armarse en defensa de la patria y
de esta Constitucin, conforme a las leyes que al efecto dicte el Congreso y a los decretos del Ejecutivo nacional. Los
ciudadanos por naturalizacin son libres de prestar o no este servicio por el trmino de diez aos contados desde el da en que
obtengan su carta de ciudadana.
70
71
El art. 214 del Cdigo Penal establece que Ser reprimido con reclusin o prisin de diez a veinticinco
aos o reclusin o prisin perpetua y en uno u otro caso, inhabilitacin absoluta perpetua, siempre que el hecho no
se halle comprendido en otra disposicin de este Cdigo, todo argentino o toda persona que deba obediencia a la
Nacin por razn de su empleo o funcin pblica, que tomare las armas contra sta, se uniere a sus enemigos o les
prestare cualquier ayuda o socorro.
72
Vase -a su vez- Donna, Edgardo Alberto, ob. cit. pgs. 371/382.

2. Garantas vinculadas con las penas.

2.a.) La prohibicin de la pena de muerte.
Segn el art. 18 de la Constitucin Nacional Quedan abolidos para siempre la pena
de muerte por causas polticas. En primer trmino podemos sealar que la pena de muerte
es una sancin que consiste en la privacin de la vida de quien incurre en un hecho tpico,
antijurdico y culpable, preestablecido por norma legal.
Es la ms radical de las viejas penas corporales o aflictivas, que se ejecutan sobre el
cuerpo mismo del condenado. La Constitucin, desde su versin originaria de 1853, la prohbe
por causas polticas. La dinmica cultural hace que incluso su texto se torne contradictorio si es
interpretado literalmente, pues es dudoso que hoy la pena de muerte sea una pena, dado que
es ms adecuado considerarla una forma de tormento. La ratificacin de la Convencin
Americana de Derechos Humanos y su posterior incorporacin en el inc. 22 del art. 75
constitucional, sancionan en el derecho interno la clusula de abolicin progresiva, conforme a
la cual no es posible establecerla para los casos en que no se halla vigente al tiempo de la
ratificacin, como tampoco restablecerla en los supuestos para los cuales posteriormente se
deroga, por lo cual se trata de una pena prohibida en la legislacin penal argentina, salvo los
supuestos especificados en el Cdigo de Justicia Militar que, correctamente entendido,
tampoco son de pena de muerte sino de necesidad inculpable en situaciones de excepcin
terribilsima
73

La norma constitucional que analizamos, prohbe la pena de muerte por causas
polticas. stas dependen de los lugares y de los tiempos, de las circunstancias o
acontecimientos del momento derivados de discordias internas en las que, en la mayora de los
casos, debe presumirse la arbitrariedad originada por pasiones desatadas en la lucha por el
poder poltico
74
.
Dicha pena se encuentra conminada en la ley 49 y Tejedor la mantiene, alegando la
carencia de un sistema penitenciario, pero sin descartar su futura abolicin. La primera
tentativa formal de abolirla tiene lugar en 1868. El proyecto de Villegas, Ugarriza y Garca y el
Cdigo de 1886, la mantienen. Ni el Cdigo Tejedor ni el de 1886 establecen el modo de
ejecutarla. El proyecto de 1891 conserva esta pena, y el proyecto de 1906 la mantiene. La
suprime el proyecto de 1916, lo que se mantiene en el proyecto de 1917 y as se sanciona en el
Cdigo de 1921. La dictadura de 1930 impone la pena de muerte por delitos de nfima

73
Zaffaroni, Eugenio Ral, (2002), Derecho Penal - Parte General. Buenos Aires, Ediar, pg. 919.
74
importancia. A esto le sigue la modificacin del cdigo por decreto y el sometimiento de civiles
a la justicia castrense. En 1970 el rgimen militar de Ongana sorpresivamente la implanta
mediante la ley de facto 18.701, siendo formalmente incorporada al cdigo penal por la ley de
facto 18.953. En esta ley, la muerte es establecida en forma alternativa con la de reclusin
perpetua, a diferencia de la ley 18.701, que la instaura como pena nica. Esta reforma es
derogada en 1972, por otra disposicin de facto. La dictadura de 1976 restablece la muerte
formal mediante la ley de facto 21.338, aunque nunca llega a aplicarse. Finalmente, es
derogada por el Cdigo Penal
75
.
Si bien el art. 18 de la Constitucin Nacional slo menciona a las causas polticas, el
problema de distinguir entre delitos cometidos por aquellas causas y delitos comunes, deja de
ser relevante luego de la jerarqua constitucional obtenida por el Pacto de San Jos de Costa
Rica. La mencionada Convencin establece una serie de disposiciones que garantizan el
derecho a la vida y restringen o prohben la pena de muerte segn los regmenes penales de
los Estados parte. As en el art. 4, ap. 3, dispone que No se restablecer la pena de muerte
en los Estados que la han abolido y en el ap. 4 que En ningn caso se [la] puede aplicar... por
delitos polticos ni comunes conexos con los polticos. Del cruce de estos mandatos, surge que
la Repblica Argentina al no contemplar la pena de muerte en el Cdigo Penal, no puede
establecerla en el futuro sin incumplir las obligaciones que asume al firmar la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos
76
.

2.b.) La prohibicin de las penas infamantes y corporales.
El art. 18 de la Carta Marga tambin dispone que quedan abolidos ... toda especie de
tormento y los azotes.... Es decir, prohbe en forma expresa las penas que asumen el carcter
de tomento y la pena de azotes. El texto originario de 1853 contempla tambin las ejecuciones
a lanza o cuchillo, lo que es suprimido en 1860, discutindose tambin la eliminacin de la
prohibicin de azotes: la primera es suprimida por obvia, pero la de los azotes es defendida
porque an se considera til en los Cdigos militares. Esta es la razn por la que el Cdigo
Tejedor no admite el castigo corporal
77
.
En funcin del inc. 22 del art. 75 est expresamente prohibida la tortura, no slo en
sentido estricto -cuando se imponga para obtener informacin- sino en el sentido amplio, o sea,
cuando importe una pena, dado que se le define como un ... acto que inflija intencionalmente a
una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin... de
castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que haya cometido... (art. 1 de la

75
Zaffaroni, Eugenio Ral, ob. cit., pgs. 920/921.
76
77
Zaffaroni, Eugenio Ral, ob. cit., pg. 922.
Convencin contra la Tortura, ley 23.338 del 26 de febrero de 1887)
78
. Por aplicacin de la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre quedan prohibidas las penas
infamantes o inusitadas (art. 26), por lo cual debe considerarse prohibida la picota y toda pena
que tenga por objeto o importe agregar ms descrdito pblico que el provocado por la
comisin del delito, como pueden ser los trabajo pblicos que se asocian a la vieja reclusin, y
algunas formas de trabajos comunitarios que asuman parecidas caractersticas. En funcin de
la Declaracin Universal de Derechos Humanos tambin debe considerarse ilcita la pena de
destierro.
El marco general de las penas constitucionalmente prohibidas lo proporciona la
prohibicin de las penas y tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 7 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos; art. 5 ap. 1 y 2, art. 8 ap. 3 de la Convencin
Americana; art. 5 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre)
79
.

2.c.) La prohibicin de la confiscacin de bienes.
El art. 17 de la Constitucin Nacional enuncia una serie de garantas del derecho de
usar y disponer de la propiedad. Comienza formulando una declaracin de inviolabilidad de la
misma, pero sin definir en qu consiste; establece el principio de legalidad en materia tributaria
y acerca de la restriccin de derechos propietarios, con variadas aplicaciones; atribuye al
Congreso la competencia de expropiar, bajo condicin de dejar indemne al afectado; reconoce
la existencia y proteccin de la propiedad intelectual y prohbe al fisco la incautacin de bienes
y a las fuerzas armadas -estatales o no- la requisiciones o la imposicin de servicios no
voluntarios de alguna especie
80
.
Las garantas enunciadas protegen uno de los derechos personales clsicos de la
democracia liberal que est en los orgenes de las luchas libertarias del siglo XVII. En la
Repblica Argentina, despus de su consagracin constitucional, los derechos propietarios y
contractuales son reglamentados y trasformados en operativos por el Cdigo Civil sancionado
en 1869. En aquella primera reglamentacin, el perfil de la propiedad aparece con
caractersticas absolutas y, entre las partes, a los contratos se les otorga efecto de ley. Sin
embargo, la incorporacin paulatina de varios principios como los de la funcin social de la

78
Vase -a su vez- Zarini, Helio Juan, ob. cit., pg. 123. ... La clusula constitucional que comentamos condena la forma brbara
que se empleara antiguamente para tratar de descubrir la verdad en causas criminales, mediante violencia fsica ejercida sobre
el imputado. Nuestra Ley Fundamental protege ampliamente a la persona humana contra el castigo corporal, el dolor fsico y el
sufrimiento espiritual. Tambin prohbe el empleo de drogas o de cualquier procedimiento de la tcnica moderna que atente
contra la integridad fsica, psquica y mental del detenido....
79
80
propiedad, de la teora de la imprevisin y la responsabilidad objetiva, acentan las
responsabilidades y deberes, aun en el ejercicio de los derechos de propiedad
81
.
Dada la amplitud de la declaracin de inviolabilidad de la propiedad en la Constitucin
histrica de 1853/60, son los tribunales quienes le dan alcance y contenido, en sintona con las
reformas constitucionales de 1949 y 1957 que incorporan a la Nacin el estado social de
derecho y luego en virtud de la legislacin dictada a sus efectos.
La inviolabilidad de la propiedad, como principio formal y declarado, sufre una fuerte
restriccin en la mencionada Constitucin de 1949. El art. 17, introducido por esa reforma,
dispone que la propiedad privada tiene una funcin social y, en consecuencia, estar sometida
a las obligaciones que establezca la ley con fines de bien comn. Pero, en realidad, si se
comparan ambas declaraciones -de la Constitucin histrica y de la Constitucin de 1949- es
posible advertir que hasta que no se sancionen los lmites legales, las mltiples
reglamentaciones que el ejercicio de la propiedad impone -de usar y disponer de ella, sobre
todo de usarla- las frmulas son vacas e indican poco, acerca de la extensin del derecho. Por
eso, para medir el alcance la propiedad es menester examinar las leyes civiles y comerciales,
los sistemas tributarios, y la proteccin y seguridades de los contratos celebrados. La
declaracin del art. 17, interpretada en sentido amplio y justo con la disposicin contenida en el
art. 28, ambos de la Constitucin Nacional, operan como un control de las leyes y proporcionan
a los jueces herramientas para aplicar el control de razonabilidad a las normas que limitan el
derecho.
La Convencin Americana de Derechos Humanos, llamada Pacto de San Jos de
Costa Rica -incorporada al art. 75 inc. 22 de la Carta Magna, a partir de la reforma de 1994-
dispuso en el art. 21 que toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes y que la ley
puede subordinar tal uso y goce al inters social. La clusula despierta suspicacias pues est
garantizando el uso y goce, pero no la disposicin de la propiedad. De todo modos y aunque el
alcance del reconocimiento de los derechos propietarios es menor en el Pacto de San Jos que
en la Constitucin argentina, el art. 29 de la Convencin ordena que ninguna de sus
disposiciones puede ser interpretada de modo de ... limitar el goce y ejercicio de cualquier
derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los
Estados parte.... En suma, el derecho reconocido en el art. 14 y las garantas disponibles en el
art. 17 de la Constitucin Nacional, no pueden ser limitadas por las normas del Pacto.
Asimismo, tanto en esas normas de la Constitucin argentina como en la citada de la
Convencin Americana, se consagran los derechos de quienes ya tienen propiedades pero no,
estrictamente, el derecho a adquirir al menos una propiedad
82
.

81
82
En lo que aqu interesa -la abolicin de la confiscacin de bienes-, la confiscatio, del
latn confiscare, de cum, con, y fiscus, el fisco, implica el apoderamiento de los bienes de una
persona o de uno o varios de ellos y su transferencia por lo general al Estado o, en algunos
casos, a un establecimiento pblico.
Este artculo 17 presenta la expropiacin frente a la confiscacin. En ambos casos se
priva a la persona de lo que le es propio, pero mientras en la expropiacin
83
ello tiene base y
sentido jurdico, en la confiscacin en cambio posee un sentido de arbitrariedad, de rapacidad.
El artculo comentado suprime la confiscacin como pena que se aplica a una persona
condenada por un delito. Sin embargo la interpretacin de esta clusula debe ser amplia: la
confiscacin est abolida no slo del Cdigo Penal sino de toda la legislacin argentina.
La confiscacin tambin puede provenir de abusos en la imposicin de impuestos,
contribuciones y tasas. En este caso gravan la propiedad, en circunstancias no extraordinarias,
absorbiendo una parte sustancial de aquella. As se viola la equidad y se afecta arbitrariamente
el derecho de propiedad
84
.

2.d.) La prohibicin de presentar proyectos de ley en materia penal.
El art. 39 de la Constitucin Nacional -incorporado en el nuevo Captulo Segundo de la
Primera Parte- consagra la iniciativa popular como forma semidirecta de la democracia en tanto
promueve la participacin de los ciudadanos en las decisiones polticas del pas. Dicha norma
establece que si bien Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos
de ley en la Cmara de Diputados, los mismos no podrn estar referidos ... a reforma
constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal.
La iniciativa popular implica el ejercicio de una funcin pblica no estatal mediante la
cual los ciudadanos peticionan, en forma reglada, el tratamiento de un proyecto de ley a fin de

83
Zarini, Helio Juan, ob. cit., pgs. 103/104. La expropiacin es ... una institucin de derecho pblico e
importa una facultad unilateral por la que el Estado (nacional, provincial o municipal) priva al propietario del bien, por
causa de utilidad pblica calificada por ley, previo pago de una justa e integral indemnizacin es una limitacin al
derecho de propiedad en cuanto se refiere a lo perpetuo del dominio, es decir en relacin al tiempo; limitacin que
surge de manera forzosa, est o no conforme el propietario, pues predominan el contenido social de la propiedad y
el valor justicia, que son superiores a los intereses particulares.... El procedimiento expropiatorio puede seguir dos
vas: a) acuerdo entre expropiante y expropiado; b) falta de consentimiento del propietario, en cuyo caso el Estado
debe promover juicio de expropiacin contra el expropiado disconforme. El poder expropiatorio proviene de la propia
Constitucin; el legislador no ha creado el instituto de expropiacin, sin perjuicio de que sancione las
reglamentaciones normativas para aplicarlo en forma efectiva. Segn este art. 17, son tres las condiciones
esenciales exigidas para que proceda la expropiacin de un bien: a) causa de utilidad pblica; b) una ley formal que
la declare; c) indemnizacin previa....
84
lograr la sancin, reforma o derogacin de una norma jurdica en la que estn interesados
85
.
Parece que el tipo de norma cuya sancin, reforma o derogacin se impulsa, puede variar
segn la amplitud que se reconozca al derecho de iniciativa y, en principio, todas las cuestiones
pueden ser proyectadas en una iniciativa popular. Pero en cambio -y aqu viene lo que en
particular nos importa-, el art. 39 de la Carta Magna excluye de ese mecanismo -que obliga al
Congreso a tratar el proyecto- un procedimiento que requiere una mayora agravada para su
sancin, como la declaracin de necesidad de reforma constitucional; un procedimiento
complejo que compromete la responsabilidad exterior del Estado, como la aprobacin de los
tratados internacionales; una norma con alto componente tcnico, como el presupuesto
nacional; y dos materias de alta sensibilidad, como la tributaria y la penal. La opcin restrictiva,
elegida por los convencionales de 1994, quiere preservar de eventuales manipulaciones de la
opinin pblica determinados temas que estima crticos
86
.

2.e.) La prohibicin de dictar decretos de necesidad y urgencia en materia penal.
El art. 99 inc. 3 de la Carta Magna -tambin introducido a partir de la reforma
constitucional de 1994- prohbe al Presidente de la Nacin emitir decretos de necesidad y
urgencia en lo que a materia penal se refiere.
El mismo dispone -en lo que aqu interesa- que ... El Poder Ejecutivo no podr en
ningn caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carcter
legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los
trmites ordinarios previstos por esta Constitucin para la sancin de las leyes, y no se trate de
normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los partidos polticos,
podr dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que sern decididos en acuerdo
general de ministros que debern refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de
ministros....
Esto significa que la Constitucin prohbe expresamente al primer mandatario a emitir
disposiciones legislativas, admitiendo slo el dictado de los decretos de necesidad y urgencia
bajo la condicin sustantiva de que concurran circunstancias excepcionales que hagan
imposible seguir los trmites ordinarios previstos para la sancin de las leyes. Sin embargo,
veda su dictado en cuatro materias: penal, tributaria, electoral y sobre partidos polticos. La
prohibicin de dictar decretos de urgencia de sustancia penal o tributaria tiene como principio

85
Lo, Flix R., (1997) La iniciativa popular. Revista Jurisprudencia Argentina. Buenos Aires, julio 18 de
1997.
86
reforzar el principio de legalidad que en esos temas ya est asegurado (arts. 18 y 17
respectivamente)
87
.

2.f.) Las condiciones carcelarias.
El art. 18 de la Ley Fundamental dispone que ... Las crceles de la Nacin sern
sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida
que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija, har
responsable al juez que la autorice. Esta disposicin ha dado lugar a dos interrogantes. El
primero de ellos referido a la finalidad del encarcelamiento y a la posibilidad; o no, de la
supresin de la prdida de libertad como castigo penal. El segundo, relacionado con el primero,
acerca de si el alcance de la garanta corresponde slo a los detenidos bajo proceso o debe
extendrsela a los condenados por sentencia firme.
Los constituyentes de 1853 conocan la doble funcin de la crcel como lugar de
detencin y de guarda de los presos hasta su juzgamiento, y como lugar en el que se hace
efectiva la prdida de la libertad impuesta por el Estado en calidad de sancin.
Por otro lado, si cabe alguna duda acerca de la extensin a los condenados de las
garantas expresas deparadas a los detenidos mientras duren los procesos, la jerarqua
constitucional de los Tratados de Derechos Humanos y el art. 43 de la Constitucin Nacional -
del cual hablaremos ms adelante- aseguran esa proteccin a quienes pierden la libertad como
sancin
88
.
Las condiciones dignas y habitables con las que deben contar las crceles, sean stas
de detencin o de cumplimiento de condenas, se extienden a las comisaras en casos de que
deban alojar transitoriamente a los detenidos. La prctica de mantener a las personas
procesadas en estos ltimos lugares por largo tiempo no admite ninguna justificacin
constitucional. Los gobiernos nacional y provinciales deben construir crceles adecuadas que
respeten la dignidad de las personas -por imperativo constitucional y de los Tratados de
Derechos Humanos- y la sociedad debe tomar conciencia acerca de cun necesario resulta
resolver el problema del hacinamiento y degradacin carcelaria, por razones humanitarias y por
razones de seguridad de las personas detenidas y de la sociedad
89
.

87
Gelli, Mara Anglica, ob. cit., pg. 831. ... Las ltimas dos materias excluidas [penal y tributaria],
surgieron de la desconfianza mutua entre los lderes polticos Alfonsn y Menem que convinieron llevar a cabo la
reforma constitucional de 1994. Quisieron, con ello, preservar las reglas del proceso democrtico y la competencia
electoral....
88
Gelli, Mara Anglica, ob. cit., pg. 240/241, en especial el art. 2 de la Convencin Interamericana para
Prevenir y Sancionar la Tortura y el art. 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
89
Cuando hablamos de personas privadas de la libertad ambulatoria, debemos hacer
referencia a la garanta consagrada expresamente en la Constitucin Nacional a partir de la
reforma operada en 1994, y que tiene como principal objetivo esa libertad personal ante
detenciones o arrestos ilegales. Ella es el habeas corpus contemplada en el art. 43 de nuestra
Ley Fundamental que -en lo que aqu interesa- dispone que ... Cuando el derecho lesionado,
restringido, alterado o amenazado fuera la libertad fsica, o en caso de agravamiento ilegtimo
en la forma o condiciones de detencin, o en el de desaparicin forzada de personas, la accin
de hbeas corpus podr ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez
resolver de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio....
Antes de la reforma encontraba su base constitucional en los arts. 18 y 33. En el
primero cuando establece que ningn habitante de la Nacin puede ser ... arrestado sino en
virtud de orden escrita de autoridad competente y, en el art. 33, cuando contempla los
derechos y garantas implcitos. Tambin fue reglamentado por el art. 20 de la ley 48 (ya
derogado) y, posteriormente por el Cdigo de Procedimiento en Materia Penal
90
. Finalmente se
sancion la ley 23.098 que regula la accin de hbeas corpus en el orden nacional
91
.
Esta disposicin legal contempla los tipos de hbeas corpus ya consagrados por la
doctrina y la jurisprudencia. El hbeas corpus reparador, para los casos en los cuales ya se
hubiere perdido la libertad fsica; el hbeas corpus preventivo, para la hiptesis de una
amenaza a la libertad ambulatoria; el hbeas corpus correctivo, que opera ante el agravamiento
en el modo y la forma en que se cumple una detencin legtimamente ordenada, y el habeas
corpus restringido, para el supuesto de una restriccin indebida a la libertad
92
.
El habeas corpus clsico protege contra las detenciones y arrestos ilegales. Estas se
producen por falta de causa legtima o razonable en la detencin o porque la orden no parte de
autoridad pblica o sta es incompetente. De acuerdo a la ley reglamentaria, la garanta
procede contra accin u omisin, pero siempre de autoridad pblica. La cuestin fue discutida
cuando se debati la ley en el Senado. Y se opt por desestimar el empleo del habeas corpus
ante la detencin de personas por parte de autoridad privada (por ejemplo si la retencin
proviene de un director de escuela o de una clnica privada o del directivo de una empresa)
pues, esas situaciones encuentran remedio en otras disposiciones del ordenamiento jurdico
como el Cdigo Penal.
El habeas corpus preventivo fue reconocido por el art. 3 inc. 1 de la ley 23.098. Segn
la norma, el procedimiento corresponde ante acciones u omisiones de la autoridad pblica que

90
El Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires contempla esta garanta en los arts. 405 a
412.
91
92
Gelli, Mara Anglica, ob. cit., pg. 226/230.
impliquen una amenaza actual a la libertad ambulatoria, sin orden escrita de autoridad
competente.
Respecto del hbeas corpus correctivo, sabemos que este art. 18 de la Constitucin
Nacional -que venimos analizando- establece una serie de exigencias que deben cumplir las
crceles de la Nacin, para los detenidos, as como la finalidad de la detencin, para seguridad
y no para castigo de las personas detenidas. Ms all de la discusin acerca de si la garanta
corresponde a los detenidos sujetos a proceso o tambin a los condenados, la ley 23.098
dispone la procedencia del hbeas corpus ante el agravamiento ilegtimo de la forma y
condiciones en que se cumple la privacin de la libertad (art. 3 inc. 2). En 1994 tal criterio fue
adoptado explcitamente por el art. 43 de la ley Suprema. Las dos suponen que los detenidos
tienen derechos constitucionales -o de raz constitucional- pese a la detencin. Como la ley no
distingue, esos derechos perviven, aun en casos de prdida de la libertad ambulatoria por
condena firme. Ahora bien, como es sabido todos los derechos constitucionales admiten
reglamentaciones razonables por el juego de los arts. 14 y 28 de la Constitucin Nacional. En
consecuencia, sealado el principio, algunos derechos constitucionales de los presos pueden
recibir restricciones ms fuertes que las que padecen las personas en libertad, como efecto de
la detencin. A partir de la reforma de 1994, la jerarqua constitucional otorgada, entre otros, a
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos proporciona una proteccin ms. En
efecto, el art. 5, en especial el inc. 2 de este tratado dice que ... toda persona privada de
libertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad humana inherente al ser humano..., en
tanto que el inc. 6 prescribe ... las penas privativas de libertad tendrn como finalidad esencial
la reforma y la readaptacin social de los condenados...
93
.
Por ltimo, el hbeas corpus restringido procede ante todo acto u omisin de autoridad
pblica que sin privar de la libertad, genere hostigamiento o alteraciones a ella
94

2.g.) La seguridad
La seguridad como derecho y como garanta es bsica en la Constitucin Nacional y
se la puede analizar en el Prembulo, en el art. 18, en el art. 33 y en los Pactos Internacionales
de Derechos Humanos que han obtenido jerarqua constitucional.
En primer lugar, nuestro Prembulo habla de ... promover el bienestar general, y
asegurar los beneficios de la libertad para nosotros.... Y la Ley Fundamental toma a estos
objetivos como mviles fundantes de la misma.

93
Gelli, Mara Anglica, ob. cit., pgs. 425/426. A su vez, la Declaracin Americana de Derechos y
Deberes del hombre, otorga similar proteccin en el art. 25.
94
Ms especficamente la CN alude a la seguridad cuando se refiere a las crceles en
su artculo 18, prescribiendo que sern sanas y limpias para seguridad, y no para castigo de los
detenidos en ellas.
Por otra parte, la seguridad puede considerarse tanto como un derecho y como
garanta implcitos. As lo dispone el art. 33.
Es muy importante tener en cuenta que, como se dijo previamente, la seguridad de los
ciudadanos es uno de los principales mviles que se consideraron para legitimar el derecho de
castigar en manos exclusivas del Estado; y que la generalizacin de los conflictos penales
puede llegar a afectar la estabilidad poltica.
Los Tratados de Derecho Humanitario, con jerarqua constitucional tambin garantizan
a la seguridad. Lo hacen al enunciar propsitos, al consagrar explcitamente este derecho y al
limitar los derechos y garantas que consagran.
Por ejemplo, en los propsitos de la Declaracin Universal de Derechos Humanos se
establece que Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos
humanos han originado actos de barbarie ultrajante para la conciencia de la humanidad y que
se ha proclamado como la aspiracin ms elevada del hombre, el advenimiento de un mundo
en que los seres humanos, liberados del temor y la miseria, disfruten de la libertad de la
palabra y de la libertad de la creencia.
Tambin la DUDDHH prev en forma expresa este derecho en el art. 1 Todos los
seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y dotados como estn de razn
y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros; y en el art. 3 Todo
individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.
Finalmente la seguridad es aludida como lmite de otros derechos de las personas. As
en la DUDDHH, el art. 29 establece que Toda persona tiene deberes respecto de la
comunidad puesto que slo en ella puede ejercer libre y plenamente su responsabilidad. 2. En
el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estar solamente
sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el nico fin de asegurar el reconocimiento y
el respeto de los derechos y libertades de los dems, y de satisfacer las justas exigencias de la
moral, del orden pblico y del bienestar general en una sociedad democrtica. El Pacto de San
Jos de Costa Rica, al referirse a la correlacin entre deberes y derechos, reza en el art. 32
que 1. Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad. 2. Los
derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de
todos y por las justas exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica
El resguardo y la proteccin de los DDHH involucra tanto al Estado, los funcionarios
pblicos, como los ciudadanos. Por otra parte involucra la seguridad de: 1) la persona
restringida de la libertad; 2) los funcionarios pblicos; 3) los habitantes de la Nacin.
Sin embargo la seguridad de las personas detenidas tiene especiales recaudos. Por
un lado, obliga a los Jueces que la ordenaron (art. 18, C.N.) o a las autoridades que la ejerzan
(art. 30, Const. Pcial.); y por el otro, tiene mecanismos de resguardo especiales como el
Habeas Corpus (arts. 43, C.N. y 20 Const. Pcial.).
Por ltimo queremos dejar esbozado que existen factores que pueden afectar
severamente la seguridad. A modo de ejemplo podemos citar -entre otros-: la anomia
generalizada, la proliferacin acrtica de leyes, la reiteracin contradictoria en las leyes; la
legislacin urgente y presionada; las lecturas arbitrarias de la ley, que se interpreta y aplica
sin demasiados fundamentos y genera incertidumbre, etc. Cabe aclarar aqu que pueden
presentarse muchos ms.
En otras ocasiones tambin puede quedar afectada por las prcticas y en particular
por las que se llevan a cabo en el mundo de los encierros carcelarios. Desde el punto de vista
externo, podemos enumerar: 1) la visin judicial (por ejemplo: el alojamiento inadecuado de las
personas por la desvinculacin de las familias, o la imposibilidad de un tratamiento adecuado
para ciertas patologas reiteradas como las adicciones; los traslados frecuentes de los
detenidos que circulan por diversas unidades penitenciarias y las consecuencias que se
derivan de estas peregrinaciones: ausencia de un plan de tratamiento, desarraigo,
desvinculacin familiar; las muertes y las lesiones de los detenidos ocasionadas casi
exclusivamente por otros detenidos; el alojamiento en celdas de castigo para asegurar la
integridad fsica del interno); 2) la visin ciudadana (referida a la inseguridad que diariamente
padece un ciudadano: tal es el caso de los secuestros virtuales o de delitos cometidos en
salidas transitorias o libertades anticipadas); y 3) la visin de Organizaciones de Derechos
Humanos que han interpuesto acciones legales (como el CELS o la Comisin Provincial por la
Memoria). Finalmente, desde la visin interna podemos mencionar aquello que sucede
cotidianamente en el mundo de las unidades carcelarias.

3. Las normas procesales penales de la CN.
La Constitucin impone que para poder aplicar una pena es indispensable un juicio
previo y contiene una serie garantas y regulaciones en relacin a estos juicios. Analizaremos
primero las garantas y luego otras regulaciones
3.a.) La necesidad de un juicio previo.
La norma constitucional -art. 18- dispone que Ningn habitante de la Nacin puede
ser penado sin juicio previo
95
.... Este juicio anterior a la pena, es un proceso regular y legal,
tramitado por y ante el juez competente
96
.
Dentro del campo jurdico, la palabra proceso constituye una secuencia o serie de
actos y de etapas judiciales desenvueltos progresivamente y que se consideran como una
unidad, en vista del fin que los rene: obtener el pronunciamiento judicial que ponga fin al
proceso juicio.
Ese juicio preciso que exige este art. 18, est formado por actividades, por etapas
progresivas que, siendo materialmente distintas y estando cronolgicamente separadas las
unas de las otras, se relacionan en forma tal que no se puede eliminar una etapa sin afectar la
validez de las que le suceden
97
.
Tales etapas que inexorablemente deben cumplirse en el juicio penal, son: acusacin,
defensa, prueba y sentencia. Ellas se vinculan por la unidad del fin que persiguen: arribar a una
sentencia judicial que determine si la conducta humana, objeto de juzgamiento, debe o no ser
sancionada y, en caso afirmativo con qu pena, de conformidad con la ley aplicable ya vigente.
De tal forma la clusula constitucional analizada garantiza a todos los habitantes del
Estado que, mientras no se tramita ese juicio previo, nadie puede ser penado, porque una
persona slo es culpable cuando la justicia as lo declara en un pronunciamiento firme, que
adquiere autoridad de cosa juzgada.
Mientras una persona no es declarada culpable por sentencia firme, goza de un estado
o de una presuncin de inocencia, aunque con respecto a ella se haya abierto una causa penal
y cualquiera sean las medidas adoptadas durante el proceso
98
.

95
El art. 11 ap. 1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos contemplan esta garanta y establece que ... Toda persona
acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en
juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa....
96
97
Vase -adems- Gelli, Mara Anglica, ob. cit., pgs. 225/226. Esto se vincula con el debido proceso legal que constituye una
garanta amplia e innominada, con aspectos adjetivos y sustantivos. El primero de ellos o debido proceso formal incluye el
principio de legalidad, pero no lo agota. En materia penal, resulta imprescindible que, para incriminar una consulta, se sancione
una ley por el Congreso Federal, la que debe establecer el tipo penal y la pena consecuente. Los aspectos materiales del proceso
penal o debido proceso sustantivo habilitan el control de razonabilidad de las medidas restrictivas de los derechos personales,
ordenadas para perseguir el delito. En estos casos en que estn involucradas garantas esenciales de la libertad humana el stndar
de control debe ser ms estricto, no alcanzando con el examen de la relacin o adecuacin entre el fin de la norma y los medios
elegidos para cumplirlos. Respecto del debido proceso legal, podemos mencionar otras garantas contempladas en los Tratados
Internacionales, y que se vinculan directamente a l. Ellas son: la prohibicin de instancia nica (arts. 14, ap. 5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos; 8 ap. 2 h de la Convencin Americana de Derechos Humanos) y la duracin
razonable tanto del proceso como de la privacin de la libertad (art. 7 ap. 5 de la Convencin Americana de Derechos Humanos).
98
La presuncin de inocencia se encuentra consagrada en la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre (art. 26); Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 11 ap. 1); Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (art. 14, ap. 2); Convencin Americana de Derechos Humanos (art 8 ap. 2 h).
Pero en el caso de ser condenado, el juez encargado de juzgarlo es quien aplica una
pena -como dijimos- conforme a la ley vigente al momento de cometer el hecho. Entonces, si
es el Poder Legislativo quien -a travs del Congreso- dicta los cdigos de fondo como es el
Cdigo Penal y en consecuencia es quien determina la escala penal de las figuras
contempladas en dicho cuerpo legal, corresponde, por lo tanto, al Poder Judicial -mediante sus
magistrados constitucionalmente designados- determinar el monto de pena y la aplicacin de la
misma.

3.b.) Los jueces naturales.
Cuando hablamos de juez competente podemos referirnos a la garanta de juez
imparcial. Esta garanta tiene en el art. 18 dos protecciones expresas: el derecho a no ser
juzgado por comisiones especiales y a no ser apartado de los jueces designados por la ley
antes del hecho que motiva la causa. Es lo que se denomina la garanta del juez natural y tiene
por fin asegurar la mxima imparcialidad en el juzgamiento de las personas. La otra garanta
deriva del alcance del concepto de imparcialidad, asegurada en las leyes procesales mediante
los institutos de recusacin e inhibitoria. La garanta de juez natural impide tanto la creacin de
fueros personales -prohibidos por el art. 16 de la Constitucin Nacional- como la de comisiones
especiales dispuestas con la finalidad de reprimir hechos sucedidos con anterioridad. Aunque
estn conectadas, la prohibicin de establecer comisiones especiales y el resguardo del juez
natural constituyen dos situaciones diferentes. La primera se refiere al establecimiento en
particular, para un caso o tipo de casos singulares, de tribunales cuya existencia es accidental
y que concluyen su cometido con el enjuiciamiento de las personas involucradas en esos casos
especiales. El impedimento para que esas comisiones juzguen deriva, tambin, de las
prohibiciones dispuestas en el art. 29 de la Constitucin Nacional en tanto esa norma bloquea
la posibilidad de otorgar al Poder Ejecutivo facultades extraordinarias. Por otro lado, la garanta
de juez natural limita la aplicacin retroactiva del cambio de competencia de los magistrados,
aunque stos conformen instituciones judiciales permanentes, con competencia delimitada por
leyes generales pero que no tienen atribuciones para juzgar el hecho de que se trata, en el
momento en que sucede. En cuanto a la imparcialidad propiamente dicha, es decir a la que
deben tener los magistrados instituidos conforme a la ley, para juzgar casos generales y con
competencia asignada tambin por normas generales, dictadas antes de los hechos de la
causa de que se trate, varios de los Tratados de Derechos Humanos a los que la reforma de
1994 otorga jerarqua constitucional establecen, expresamente, el derecho a ser oda ante
tribunales independientes e imparciales. La medida de la imparcialidad es una cuestin
problemtica que resuelven, en general, las leyes adjetivas o procesales, mediante
instituciones como la recusacin o la inhibitoria. Estas disposiciones y las que ordenan el
proceso penal, organizando la tarea de los jueces intervinientes; admiten el examen de
razonabilidad en tanto esas disposiciones pueden afectar la garanta del juez imparcial
99
.
En cuanto a los Tratados Internaciones que instituyen esta garanta, podemos
mencionar: la garanta de Juez imparcial: arts. 26 de la Declaracin Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre; 10 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; 14 ap. 1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; 8 ap.1 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos. La de juez independiente: arts. 10 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos; 14 ap. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; 8 ap.1 de
la Convencin Americana de Derechos Humanos. Y la garanta de juez natural: arts. 26 de la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 9 ap. 3 y 14 ap. 1 del Pacto
Internacional del Derechos Civiles y Polticos; 8 ap.1 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos

3.c.) La defensa en juicio.
De acuerdo con el art. 18 de la Constitucin Nacional ... Es inviolable la defensa en
juicio de la persona y de los derechos...
100
.
Constituye una garanta amplia y significa que todo habitante tiene derecho a ocurrir
ante la justicia o los rganos administrativos, para la defensa de su persona y de sus derechos.
All tiene que ser odo, debe contar con la posibilidad de hacer valer sus medios de defensa en
la forma establecida por la ley y de obtener una resolucin que debe ser oportuna en el tiempo,
debidamente fundada y justa
101
.
Est dirigida a proteger la libertad individual y se pone de manifiesto en un conjunto de
derechos. As el imputado puede o no declarar sin que su negativa signifique presuncin en
contra
102
; declarar cuantas veces lo desee siempre que con ello no intente perturbar la accin

99
100
Instituida tambin, esta garanta, en el art. 11 ap. 1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos.
101
En primer lugar, el derecho a defenderse personalmente y a elegir y comunicarse con un defensor se consagra en el art. 14 ap. 3 b
y d del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; art. 8 ap.2 d de la Convencin Americana de Derechos Humanos. En
segundo trmino, el derecho a ser odo pblicamente se halla plasmado en el art. 26 de la Declaracin Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre; art. 10 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; art. 14 ap.1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos; art. 8 ap.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Finalmente, el derecho a contar con
los medios y tiempo para preparar las defensa, se encuentra en el art. 14 ap. 3 b del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos; art. 8 ap. 2 c de la Convencin Americana de Derechos Humanos.
102
Zarini, Helio Juan, ob. cit., pgs. 118/119. Como derivado del derecho de defensa en juicio aparece la
garanta consagrada tambin en el art. 18 de la Constitucin nacional que establece que ... Nadie puede ser
obligado a declarar contra s mismo.... Implica ... un principio de profundo contenido humano, que permite al
imputado de un delito negarse a prestar declaracin sin que ello siente una presuncin en su contra. Evita, as,
de la justicia; designar su defensor o que el estado le provea del mismo si no desea nombrarlo
o no est en condiciones econmicas de pagarlo; confirmar por todos los medios su inocencia;
acreditar las circunstancias que atenan su responsabilidad, si la tuviere, etc.
103
.
En conclusin: mientras no sea resguardada la defensa de la persona y de los
derechos de quien es imputado, no puede haber juicio constitucionalmente vlido
104
.

3.d.) Inadmisibilidad de la persecucin penal mltiple (non bis in idem).
Se trata de una garanta de seguridad individual, cuyo significado ha sido reconocido
internacionalmente. El pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en su art. 14 ap. 7
establece que nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido
condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal
de cada pas. En el mbito americano, la Convencin Americana de Derechos Humanos
(Pacto de San Jos de Costa Rica dispone en su art. 8 ap. 4 que El inculpado absuelto por
una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
Nuestra Constitucin Nacional no la prev expresamente. Sin embargo, con arreglo a
su art. 28, segn el cual su enunciacin no es limitativa, se lo ha reconocido como una de las
garantas no enumeradas, pero que surgen del sistema republicano y del Estado de Derecho.
Se alude a este principio a travs de dos frmulas lingsticas de diversa extensin.
Una de ellas, la de alcance ms restringido, se refiere slo a la reaccin penal material, a la

colocar a la persona culpable en la disyuntiva de mentir en su declaracin para eludir el castigo o acarrearse su
propia condena siendo fiel a la verdad. Adems, impide que, con el pretexto de llegar a la verdad, se obtengan
confesiones que se hagan aparecer como espontneas, empleando tormentos, torturas... u otros procedimientos de
la tcnica moderna que disminuyen la capacidad mental y desarticula fsica y psquicamente al hombre.... Asimismo
este derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, se estatuye en el art. 14 ap. 3 g
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; arts. 8 ap. 2 g y 8 ap. 3 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos.
103
Vase -asimismo- Gelli, Mara Anglica, ob. cit., pg. 238/239. ... Aunque no surge de modo expreso del
texto de la Constitucin Nacional, el derecho a contar con un abogado defensor deriva de la defensa en juicio, que
implica la existencia de formas sustanciales en el proceso penal: acusacin, defensa, prueba y sentencia. Desde la
primera intervencin de todo acusado en el juicio... corresponde que se le informe del derecho a contar con un
abogado defensor, pues la sentencia debe expresar las conclusiones definitivas de la acusacin y de la defensa....
En los Tratados Internacionales, la irrenunciabilidad a ser asesorado por un defensor se enuncia en el art. 14 ap. 3 d del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos; art. 8 ap. 2 d y e de la Convencin Americana de Derechos Humanos. En tanto que
el derecho a la asistencia letrada gratuita se encuentra en el art. 14 ap. 3 d del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos;
8 ap. 2 e de la Convencin Americana de Derechos Humanos.
104
Otros derechos derivados de la defensa en juicio son: el derecho a la informacin del hecho imputado (arts. 14 ap. 3 a del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos; 8 ap. 2 b de la Convencin Americana de Derechos Humanos) y la garanta contra
el doble juzgamiento (arts. 14 ap. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; 8 ap. 4 de la Convencin Americana
de Derechos Humanos).
consecuencia de la perpetracin de un hecho punible, llmese condena, pena o castigo. Dicha
forma de regular la garanta se denomina de sentido meramente material. La segunda frmula
lingstica, de alcance ms vasto, impide la mltiple persecucin penal; se extiende, por ello,
como garanta de seguridad para el imputado, al terreno del procedimiento penal; por esa
razn, tiene tambin sentido procesal y cubre el riesgo de una persecucin penal renovada,
cuando ha fenecido una anterior o an est en trmite. El principal efecto de la regla, as
concebida, es impedir, absolutamente, toda posibilidad de establecer el recurso de revisin en
disfavor del imputado absuelto o del condenado por un delito ms leve. La frmula extiende su
influencia al mismo trmite procesal, declarando inadmisible tanto el regreso sobre una
persecucin penal ya agotada, cuanto la persecucin penal simultnea ante distintas
autoridades
105
.
Lo que la ley argentina pretende es proteger a cualquier imputado como autor de un
delito o partcipe de l, del riesgo de una nueva persecucin penal, simultnea o sucesiva, por
la misma realidad histrica atribuida, nica interpretacin compatible si se quiere garantizar un
verdadero Estado de Derecho.
Pero, teniendo en cuenta lo dicho, Cundo existe persecucin penal mltiple?
Los juristas, a fin de responder analticamente a los problemas que el principio plantea,
han requerido la conjuncin de tres identidades distintas para dar solucin abstracta a la
infinidad de casos posibles. Ellas son:
Identidad de la persona perseguida: ampara slo a la persona que, perseguida
penalmente, haya o no recado sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, vuelva a ser
perseguida en otro procedimiento penal, que tiene como objeto la imputacin del mismo hecho.
Debe tratarse, entonces, del mismo imputado en una y otra persecucin penal,
comprendindose como imputado la persona que es indicada como autor del hecho o partcipe
en l ante cualquiera de las autoridades establecidas por la ley para la persecucin penal
106
.
Identidad del objeto de la persecucin: la mera identidad personal no es suficiente:
para que la regla funciones y produzca su efecto impediente caracterstico, la imputacin tiene
que ser idntica, y la imputacin es idntica cuando tiene por objeto el mismo comportamiento
atribuido a la misma persona. Sin embargo, no resulta siempre sencillo resolver este extremo.
La regla genrica que gobierna el principio prescinde, en un primer momento, de toda
valoracin jurdica del hecho: se mira al hecho como acontecimiento real, que sucede en un
lugar y en un momento o perodo determinados, sin que la posibilidad de subsuncin en
distintos conceptos jurdicos afecte la regla, permitiendo una nueva persecucin penal, bajo

105
Maier, Julio B. J., (2004), Derecho Procesal Penal Argentino. Buenos Aires, Editores del Puerto, Tomo
I Fundamentos, pgs. 368/373.
106
Maier, Julio B. J., ob. cit., pg. 377.
una valoracin distinta de la anterior. Dos objetos procesales son idnticos y no permiten
persecuciones penales distintas, simultneas o sucesivas, cuando la imputacin consiste en la
misma accin u omisin concreta, aun cuando slo afirmadas hipotticamente como ciertas
107
.
Identidad de la causa de la persecucin: esta identidad se refiere a la jurisdiccin de
los jueces, en el sentido de que ambos examinan el hecho imputado con idnticos poderes
jurdico-penales, pero a poco andar, se observa que el concepto no explica, en verdad, el
contenido de lo que se quiere decir. Se trata de delinear ciertos lmites racionales al
funcionamiento del principio, en el sentido de permitir la doble persecucin penal, cuando la
primera persecucin, o una de ellas, no haya podido arribar a una decisin de mrito o no haya
podido examinar la imputacin. Se trata de una regla jurdica que impide agotar el caso, bien
inhibiendo la sentencia de mrito, bien impidiendo unificar procesalmente la pretensin punitiva.
No se trata de establecer una identidad por comparacin, sino de reconocer excepciones a la
aplicacin de la regla, cuando estn presentes las identidades requeridas por ella. Estos casos
constituyen un permiso excepcional del orden jurdico, para perseguir ms de una vez, a una
misma persona y por un mismo hecho
108
.

3.e.) La proteccin del domicilio y el allanamiento.
El art. 18 de la Constitucin Nacional establece que ... El domicilio es inviolable...; y
una ley determinar en qu casos y con que justificativos podr procederse a su allanamiento y
ocupacin...
109
.
En el domicilio se desenvuelve con plenitud la vida privada del hombre que, en tanto
no afecte el orden y la moral pblica ni perjudique a terceros, est slo reservada a Dios y
exenta de la autoridad de los magistrados (art. 19).
El domicilio protegido constitucionalmente tiene un alcance ms amplio que el
domicilio regulado por el Cdigo Civil. Ampara el recinto o vivienda del hombre, donde se
desenvuelve su vida privada, sea mvil o inmvil, de uso permanente o transitorio (por ejemplo:
la casa, la habitacin de un hotel, el camarote de un barco, etc.)
110
.
Pero esta proteccin no puede ser absoluta y convertir el domicilio en lugar que
asegure la impunidad de delitos o contravenciones. La ley, pues, debe determinar en que casos
y con qu requisitos puede procederse al allanamiento del domicilio. Por eso se autoriza el

107
Maier, Julio B. J., ob. cit., pgs. 380/382.
108
Maier, Julio B. J., ob. cit., pgs. 399/401.
109
La inviolabildad del domicilio est consagrada el art. 9 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;
art. 12 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; art. 11
ap. 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.
110
Vase -en el mismo sentido- Donna, Edgardo Alberto, ob. cit., Tomo II-A, pgs. 299/306.
allanamiento, con orden judicial, por causas de seguridad pblica (por ejemplo; investigacin de
delitos, detencin de sospechosos, etc.) o por razones de necesidad. En este ltimo caso
podra prescindirse de la orden judicial cuando se trata de prevenir o de evitar un dao mayor o
un peligro inminente (por ejemplo: comisin de un crimen, incendio derrumbe, inundacin,
etc.)
111
.
La orden judicial es condicin necesaria, pero no suficiente de la legalidad del
allanamiento, pues aquella debe indicar causa y objetos a requisar. No obstante, la orden
judicial puede dispensarse en caso de mediar consentimiento expreso de quien tuviere derecho
a excluir del domicilio y pueda verse afectado por el allanamiento, dado que la garanta protege
a las personas -con el derecho a no autoincriminarse- y no a los lugares. Tambin puede
dispensarse la orden de allanamiento por imposibilidad de obtenerla, por causa de urgencia o
para impedir un delito quedando sujeto el procedimiento, en esos casos, a un estricto control de
legalidad y razonabilidad por parte del juez
112
.
La legalidad de los allanamientos est directamente ligada con la exigencia de juicio
previo fundado en ley, como condicin ineludible para emitir y aplicar una condena. Juicio que
debe ser regular, es decir, que debe respetar las reglas del debido proceso adjetivo o debido
proceso legal
113
.

3.f.) La proteccin de la correspondencia epistolar.
Tambin este art. 18 de la Carta Magna establece que ... la correspondencia epistolar
y los papeles privados... son inviolables
114
.
Esta garanta, como en el caso de la anterior, protege la esfera de intimidad o reserva
del individuo, manteniendo el secreto de toda expresin privada de ideas y de sentimientos. Es
una forma de tutela de la libertad personal.
Quedan amparadas as, las cartas, las historias clnicas, los legajos profesionales, las
comunicaciones por telfono o por radiotelegrafa y cualquier otro medio que se utilice para la
expresin de la libertad de intimidad.

111
Vase -a su vez- Donna, Edgardo Alberto, ob. cit. pgs. 336/339, quien enumera las causales de
justificacin de ingreso al domicilio, al explicar el art. 152 del Cdigo Penal.
112
Vase -tambin- Donna, Edgardo Alberto, ob. cit. Tomo II-A, pgs. 235/331; y arts. 219, 220, 221, 222 y
223 del Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires.
113
114
La proteccin de dicha garanta se halla consagrada en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art.
10); Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 12); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 17);
Convencin Americana de Derechos Humanos (art. 11 ap. 2).
Tal como ocurre con la violacin de domicilio, tambin aqu se trata de un derecho que
el individuo ejerce con amplitud por lo que el Cdigo Penal prev la pena aplicable a la
violacin de secretos.
Esta inviolabilidad no es absoluta. Las leyes pueden reglamentarla, razonablemente,
conforme con las exigencias de bienestar general y del resguardo del orden pblico. El mismo
art. 18 expresa que ... una ley determinar en qu casos y con que justificativos podr
procederse a su allanamiento y ocupacin...
115
.

3.g.) La inmunidad de arresto
La inmunidad de arresto de los congresistas constituye una de las garantas
institucionales de los electores. Se encuentra consagrada en el art. 69 de la Constitucin
Nacional
116
y tiende a prevenir los arrestos polticos o las persecuciones oficialistas que
intenten silenciar las crticas o neutralizar los controles.
En efecto, esta prerrogativa cubre temporalmente al legislador desde el da de su
eleccin -aun antes de haberse incorporado a la Cmara respectiva- hasta el de su cese por
los motivos que fuesen
117
.
Si bien la inmunidad de arresto impide tanto la detencin como la prisin preventiva o
la impuesta por condena firme -subsistiendo aun durante el estado de sitio-, s permite que se
promuevan acciones criminales contra el legislador, siempre que no tengan origen en sus
opiniones como representantes del pueblo o de las provincias. Tampoco impide que se
adelanten los procedimientos de los respectivos juicios en tanto no se afecte la libertad
personal de los congresistas, o sea mientras no se dicte orden de arresto o prisin, ya sea sta
preventiva o de carcter definitivo
118
.

115
Vase -adems- Donna, Edgardo Alberto, ob. cit. Tomo II-A, pgs. 341/381, cuando explica los arts. 153 a
157 bis relativos al Captulo III Violacin de Secretos, del Ttulo V Delitos contra la libertad, del Libro II De los
Delitos, del Cdigo Penal.
116
Art. 69 de la Constitucin Nacional: Ningn senador o diputado, desde el da de su eleccin hasta el
de su cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecucin de algn crimen que
merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva; de lo que se dar cuenta a la Cmara respectiva con la
informacin sumaria del hecho.
117
En el mismo sentido, vase Zarini, Helio Juan, ob. cit., pg. 252. ... Este privilegio se mantiene desde la
eleccin del legislador (no desde su incorporacin a la Cmara) y hasta el cese de su mandato....
118
Vase -a su vez- Zarini, Helio Juan, ob. cit., pgs. 251/252. ... El art. [69 de la Constitucin Nacional]... no
se opone a la iniciacin de acciones criminales contra un miembro del Congreso, que no tenga origen en sus
opiniones como legislador... Tampoco obsta a que se adelanten los procedimientos en los respectivos juicios,
En suma, y dado que en los sistemas de las repblicas igualitarias las prerrogativas
constituyen la excepcin, e interpretando armnicamente con el orden poltico el art. 69 de la
Constitucin Nacional, surge la regla en virtud de la cual los legisladores tienen inmunidad de
arresto pero no de proceso. Es la solucin que instrument la ley 25.320
119
.
Por otra parte, si el legislador es arrestado en el momento de cometer un delito de los
que merecen las penas mencionadas en la Constitucin -de muerte, infamantes, o aflictivas- la
inmunidad cesa. No obstante, ordenada y ejecutada la detencin, el magistrado debe dar
cuenta a la Cmara para que sta proceda al desafuero del legislador que, de todos modos,
puede denegar. Lo que no parece razonable es que la Cmara desconozca que el congresista
ha sido hallado in fraganti en la ejecucin de uno de los delitos indicados en el art. 69.
El concepto de flagrancia surge del art. 285 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin y
de su par el art. 154
120
en el Cdigo de Procedimiento de la Provincia de Buenos Aires.
Dado que las penas infamantes no existen en el sistema penal argentino -aunque se
refieren a ellas, directamente el art. 29, e indirectamente el art. 119 de la Constitucin Nacional-
slo la comisin delitos da lugar a la detencin, pues las penas aflictivas remiten a stos
121
.
Esta inmunidad est directamente relacionada con el art. 70 de la Constitucin
Nacional que regula el instituto del desafuero y establece que Cuando se forme querella por
escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier senador o diputado, examinado el mrito
del sumario en juicio pblico, podr cada Cmara, con dos tercios de votos, suspender en sus

mientras no se afecte la libertad personal del legislador, con orden de arresto o prisin. Vale decir que lo que
prohbe... es que el legislador sea privado de su libertad fsica o corporal. La inmunidad de arresto tiene vigencia,
incluso durante el estado de sitio....
119
Gelli, Mara Anglica, ob. cit., pgs. 631 y 636/637. La ley 25.320 (B.O. 13-09-2000) reglament el art.
70 de la Constitucin Nacional, disponiendo lmites precisos a la inmunidad de proceso penal de los legisladores y
manteniendo, con esos lindes, la inmunidad de funcionarios y magistrados judiciales. ... la nueva norma estableci
varias reglas: a) la posibilidad judicial de someter a proceso penal a un legislador, hasta la total conclusin del
procedimiento; b) la habilitacin judicial para llamar a indagatoria a un legislador, medida que no es considerada
restrictiva de la libertad. Por lo tanto, en mi opinin, si el procedimiento subsiguiente a la indagatoria implicara prisin
preventiva, sta podr dictarse pero no ejecutarse. Tampoco podr ejecutarse ninguna otra medida que limite la
libertad ambulatoria, salvo que el legislador sea separado de su cargo; c) el legislador puede no concurrir a prestar
declaracin indagatoria, en cuyo caso el tribunal debe solicitar su desafuero; d) el legislador imputado de un delito,
aun cuando no fuere llamado a indagatoria puede presentarse ante el tribunal a clarificar los hechos e indicar las
pruebas que puedan serle tiles; e) se prohbe allanar el domicilio u oficinas del legislador o interceptar su
correspondencia o sus comunicaciones telefnicas sin autorizacin de la Cmara respectiva....
120
Art. 154 del C.P.P.B.A.: Se considera que hay flagrancia cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de
cometerlo o inmediatamente despus, o mientras es perseguido por la fuerza pblica, el ofendido o el pblico, o mientras tiene
objetos o presenta rastros que hagan presumir que acaba de participar en un delito.
121
Gelli, Mara Anglica, ob. cit., pg. 632. La ley declarativa de necesidad de la reforma debi incluir la
revisin de esta norma para corregir las penas all consignadas, sobre todo en lo referido a la pena de muerte luego
de que la Repblica Argentina ratificara la Convencin Americana de Derechos Humanos.
funciones al acusado, y ponerlo a disposicin del juez competente para su juzgamiento. Es
decir, esta ltima norma es complementaria de la inmunidad de arresto.
Tal como la doctrina y la jurisprudencia lo reconocen en la interpretacin armnica de
los arts. 69 y 70 de la Ley Fundamental, la suspensin del legislador es un requisito de la
detencin futura o de la convalidacin de un arresto efectuado ante la flagrancia del legislador.
Pero no es condicin de la iniciacin y prosecucin del proceso penal contra los mismos
excepto cuando se llegue a la etapa que implique la prisin preventiva de los congresistas.
Otorgar o no el desafuero, constituye una facultad discrecional de cada una de las
Cmaras del Congreso que requiere dos tercios de votos -de los presentes, asegurado el
qurum- para suspender al legislador.
Que la atribucin de las Cmaras sea discrecional no significa que pueda ser
arbitraria. El desafuero debe ser motivado y fundado. Es, por otro lado, lo que el mismo art. 70
exige al disponer que las Cmaras examinarn el mrito del sumario -los hechos que abren la
instancia judicial y el derecho eventualmente aplicable- y, por aadidura, en juicio pblico. Esta
ltima previsin constitucional desestima la posibilidad de conceder o denegar el desafuero en
sesin secreta y dispone, con ello, un control pblico sobre la decisin que en definitiva adopte
la Cmara.
Si la Cmara del Congreso no otorga el desafuero, el magistrado debe disponer la
libertad del legislador pues, como se dijo, constituye una prerrogativa de la Cmara de
Legislativa concederlo o no
122
.

3.h.) La imprescriptibilidad de acciones penales por ciertos delitos
El tiempo extingue la posibilidad de hacer ciertos juicios, y de aplicar ciertas penas,
mediante lo que se denomina la prescripcin de las acciones penales y las penas que regula el
C.P. Sin embargo la Constitucin Nacional y los Tratados prevn que para ciertos delitos, ni las
acciones, ni las penas se extinguen por prescripcin. Es decir son imprescriptibles.
Desde la perspectiva del derecho interno se debe interpretar la imprescriptibilidad de
ciertos delitos como aquella garanta de todo Estado Social, Constitucional y Democrtico de
Derecho, en funcin de la cual, dando cumplimiento a lo establecido en los tratados
internacionales sobre derecho humanitario, y al respeto de la esencia misma de la dignidad de
la persona, los Estados no puede imponer plazo perentorio alguno cuando se deba investigar,
procesar o acusar a individuos que han cometido delitos graves estatuidos en el derecho
internacional como violatorios de los derechos humanos. Lo anterior supone la existencia de
ciertos delitos de naturaleza distinta a los comunes, lo cual es una realidad constatable, pues

122
as como existen los delitos comunes, tambin existen los llamados delitos terroristas, delitos
polticos y, en este caso, los delitos contra la humanidad.
El fundamento del instituto de la prescripcin, ya se trate de la accin o de la pena, es
la inutilidad de la pena en el caso concreto, tanto desde la perspectiva de la sociedad
(prevencin general) como del culpable (prevencin especial). En su base operan, pues,
consideraciones de racionalidad conforme a fines, es decir, de falta de necesidad prospectiva
de la pena. La excepcin a esta regla est configurada por aquellos hechos que, por su entidad
y significacin para la comunidad humana, no dejan de ser vivenciados como gravsimos por el
transcurso del tiempo ni por sus protagonistas ni por los afectados ni, en fin, por la sociedad
toda. Ms an, cuando tales delitos son perpetrados en el seno de un aparato organizado de
poder (paradigmticamente, la estructura estatal), sus autores actan contando con la
impunidad de tales ilcitos, la que se expresa, en el caso de la prescripcin, como omisin de la
persecucin penal por parte del mismo aparato de poder cuyos miembros cometieron los
delitos. Este es el fundamento de justicia poltica de las disposiciones convencionales en el
mbito internacional que establecen la imprescriptibilidad de ciertos crmenes gravsimos.
Dicha apreciacin establece un fundamento bsico de la imprescriptibilidad de los
delitos de lesa humanidad que constituye un pilar que sustenta toda la teora de la
imprescriptibilidad, esto es, la superposicin de la verdad sobre la ignorancia y el olvido; la
supremaca de la persona por sobre la norma, y con ello, en consecuencia, la superposicin de
la justicia por sobre la seguridad jurdica y la impunidad.
Como ya se expres, no es lo mismo un delito o crimen comn que un crimen de lesa
humanidad, pues difieren conceptual y esencialmente, pues varan en sus causas y en sus
efectos. As, bien conocemos y entendemos el delito comn, pero por crmenes contra la
humanidad o crmenes internacionales o de lesa humanidad entendemos un trmino genrico
acuado por la Comunidad Internacional y que comprende todos los tipos penales de cada
Nacin Parte de la misma que reconozcan una violacin de los derechos esenciales de las
personas, en las condiciones que se researn. De no ser as, la tipicidad formal exigida en
materia penal hara impracticable la aplicacin de los Tratados Internacionales en materia de
Derechos Humanos.
Determinar cundo procede esta calificacin de crmenes de lesa humanidad no es un
tema fcil de dilucidar, pues muchas veces tal calificacin se utiliza exclusivamente cuando la
vctima es un activista o dirigente poltico o el crimen se comete dentro de un contexto poltico;
sin embargo dicha aplicacin es mucho ms amplia y no est restringida solo y exclusivamente
a vctimas que ejercen actividad poltica. Si bien no se pueden enumerar, hay criterios
elementales que permiten determinar su mbito de aplicacin. Por ejemplo, y en relacin al
sujeto activo de estos delitos, el mismo debe efectuar cualquier tipo de accin, directa o
indirecta que, cualquiera sea el mtodo que utilice, tenga por objetivo denigrar a la persona
humana en su calidad de tal para un fin poltico; sea que viole fsica o moralmente los derechos
esenciales inherentes a la persona humana, sea que exista una accin directa o prolongada en
tal sentido. En todos estos casos las consecuencias de esta accin tienen una connotacin
trascendente al acto en s, es decir, lo relevante no es lo que se haya hecho o dicho, sino todo
el trasfondo o implicancia de la actividad vejatoria. Hay un desprecio por el ser humano que
trasciende el dolor fsico o psquico de la vctima, y que se prolonga en el tiempo ms all de la
cicatrizacin de las heridas. El actuar del victimario revela una actitud de superioridad y de
irrespeto, o sencillamente de negacin, de la calidad de persona humana de la vctima.
Asimismo, en muchos casos los sujetos activos, en su proceder, se encuentran amparados por
un sistema, de hecho o de derecho, que permite, favorece o garantiza su impunidad; sea que el
sistema funcione como tal, en forma orgnica y sistemtica, o bien que dicho sistema se
constituya en la prctica, caso a caso. O bien que el sistema acte por s en forma autnoma, o
que el sistema se constituya con la complicidad o colaboracin de diversos elementos u
organismos que conducen al mismo fin. Dicho fin no es otro que ocultar, negar o desvirtuar la
realidad y naturaleza del atentado, permitiendo de esa manera el efecto perseguido, estos es,
la impunidad absoluta o relativa, entendindose esta ltima como la inculpacin a terceros
ajenos al victimario. Un elemento importante a considerar, entonces, en los crmenes de
impunidad es la supresin institucional, o sea, desde el Estado, de la contingencia de la
punicin; es este elemento el que impide que la prescripcin pueda correr en estos casos, pues
los supuestos y formas de impunidad hacen que la persecucin penal y la pena se vuelven
contingentes y viables en todo tiempo. As, es el propio Estado, el mismo que debe ejercer el
control de aplicacin del "ius puniendi" en pos de la justicia, y con ello del orden pblico
establecido, el mismo al que se le ha entregado por la sociedad tal misin, es el que ampara la
falta de justicia. El Ius Cogens, por otro lado, le impide a un Estado (resultado natural de la
civilizacin de las comunidades humanas) que se desbande y extralimite en el ejercicio de sus
potestades, lo cual lo obliga a ser pro-activo en la defensa de los derechos esenciales de la
persona humana, y en dicha misin, est la fuerza moral de la comunidad internacional para
obligarlo a procurar todos los medios necesarios para el esclarecimiento de los hechos que
revistan el carcter de crimen internacional, siendo moral y jurdicamente imposible que se
impida la investigacin de dichos crmenes
123
.
Vinculadas con este tema, existen dos convenciones sumamente importantes para
nuestro pas. Ellas son: la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de
Personas y la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los
crmenes de lesa humanidad (con rango constitucional a travs de la ley 25.778). Por la

123
En este sentido vanse los fallos dictados por la Corte Suprema Corte de Justicia de la Nacin en los
casos "Arancibia Clavell" (sent. del 24-VIII-2004), "Espsito" (sent. del 23-XII-20004) y "Simn" (sent. del 14-VI-
2005).
primera de ellas se establece en su art. VII que La accin penal derivada de la desaparicin
forzada de personas y la pena que se imponga judicialmente al responsable de la misma no
estarn sujetas a prescripcin. Sin embargo, cuando existiera una norma de carcter
fundamental que impidiera la aplicacin de lo estipulado en el prrafo anterior, el perodo de
prescripcin deber ser igual al del delito ms grave en la legislacin interna del respectivo
Estado Parte. Por la segunda, ya en su Prembulo se expresa que ... es necesario y oportuno
afirmar en derecho internacional, por medio de la presente Convencin, el principio de la
imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad y asegurar
su aplicacin universal..., en tanto que en su art. 1 conviene que Los crmenes siguientes son
imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido..., y enumera ... a)
Los crmenes de guerra segn la definicin dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional
de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea
General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de
1946, sobre todo las "infracciones graves" enumeradas en los Convenios de Ginebra de 12 de
agosto de 1949 para la proteccin de las vctimas de la guerra; b) Los crmenes de lesa
humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, segn la definicin
dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y
confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de
febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, as como la expulsin por ataque armado
u ocupacin y los actos inhumanos debidos a la poltica de apartheid y el delito de genocidio
definido en la Convencin de 1948 para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio aun
si esos actos no constituyen una violacin del derecho interno del pas donde fueron
cometidos.

4. Eximentes constitucionales

Hemos expuesto ya las normas constitucionales que imponen ciertas condiciones
indispensables para la incriminacin de cualquier delito y acciones que la propia Constitucin
considera como delictivas, analizaremos ahora aquellas normas constitucionales que permiten
eximir de pena. Por un lado se prev la inmunidad parlamentaria. Por otro se establecen la
posibilidad de las amnistas, los indultos y la conmutacin de penas.

4.a.) La inmunidad por la opinin parlamentaria.
Por el art. 68 de la Constitucin Nacional se establece que Ninguno de los miembros
del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o
discursos que emita desempeando su mandato de legislador
124
.
Las prerrogativas o inmunidades legislativas nacen ante la necesidad de proteger al
Parlamento de las presiones e interferencias de la Corona a fin de asegurar el ejercicio libre e
independiente de la funcin legislativa y -a travs de ella- proteger los derechos de sus
representados.
Esta norma resguarda de modo absoluto las opiniones de diputados y senadores y
dado ese carcter absoluto, aquella inmunidad penal se extiende a la inmunidad civil por
eventuales responsabilidades pecuniarias que puedan generar sus expresiones y le protege
ms all de la cesacin del mandato, desde luego, por expresiones vertidas mientras es
legislador.
En su consecuencia, no cabe el desafuero -es decir la suspensin de los fueros- para
indagar o procesar a un legislador por causa de sus expresiones como legislador, por la
sencilla razn que la prerrogativa de opinin no puede allanarse mientras el congresista integre
la Cmara, y an despus de ello, por causa de sus manifestaciones como parlamentario
125
.
Las expresiones amparadas por la inmunidad de los legisladores se integran con
cualquier manifestacin verbal, escrita o gestual, opinable o no, vertidas por cualquier medio de
comunicacin, en la plaza pblica, o en el mbito privado. Se trata de amparar los criterios
legislativos y pblico-institucionales; su derecho a la apreciacin de los actos de otros
gobernantes; la necesidad de clarificar sus propias opciones o rechazar las que considere
agraviantes para los derechos del electorado. En consecuencia, la inmunidad borra las
fronteras entre el estrato que ofrece la Cmara del Congreso -cuando defiende o desestima
proyectos de ley, de resolucin o de declaracin- y las manifestaciones polticas expresadas en
otros mbitos, pero en relacin o conexin con aqullas. La prerrogativa tiende a evitar las
obstrucciones en la funcin legislativa directa o los emprendimientos realizados por el
congresista en ocasin de ella. Se extiende, tambin, a la reproduccin por los medios de
comunicacin de las opiniones referidas a aquellas actividades propias de su papel como
representante electoral. No puede ser de otro modo, ya que pesa sobre los legisladores el

124
Zarini, Helio Juan, ob. cit., pgs. 248/249. ... Este artculo consagra un privilegio personal de los
legisladores: la inmunidad de opinin o de expresin. En virtud de las trascendentes funciones del Congreso y
siendo un rgano eminentemente deliberativo, la inmunidad de opinin o expresin es fundamental e imprescindible
al legislador para el desempeo independiente de su mandato....
125
deber de informar de sus actos y criterios acerca de las polticas pblicas que comparte o a las
que se opone y critica
126
.
La inmunidad alcanza hasta el llamado a audiencia de conciliacin, en delitos de
accin privada, (dado que ella constituye) uno de los actos procesales tendientes a
menoscabar las garantas que las prerrogativas constitucionales protegen, pues vincula a los
querellados al procedimiento, sometindolos en calidad de sujetos de una accin penal, a la
jurisdiccin judicial con las consecuencias que ello implica.
Aunque la misma es absoluta, las respectivas Cmaras del Congreso no pierden la
competencia disciplinaria sobre los legisladores, a fin de preservar el orden, el decoro y la
operatividad del cuerpo
127
.
La prerrogativa ampara al legislador ms all del cese de su mandato. Ello denota su
importancia y la trascendencia de su objetivo, es decir, de la finalidad de aventar los temores
por una eventual responsabilidad penal o patrimonial, que limite la libertad de deliberacin o
restrinja los juicios que la realidad, los dems funcionarios o los ciudadanos le merezcan,
cuando las opiniones enunciadas estn relacionadas con las tareas de la representacin
popular
128
.
Finalmente, cabe aclarar que el art. 1 de la ley 25.320 -reglamentaria de las
inmunidades de legisladores, funcionarios y magistrados- no es aplicable a la inmunidad
consagrada en este art. 68. El art. 5 de dicha ley expresamente se refiere y reafirma la
inmunidad de opinin disponiendo que en el caso del artculo 68 de la Constitucin Nacional,

126
Vase -adems- Zarini, Helio Juan, ob. cit., pgs. 248/249. ... Por esta inmunidad ningn miembro del
Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente o molestado por las opiniones o discursos vertidos en el
ejercicio de sus funciones parlamentarias, aunque no sean pronunciados en el recinto de sesiones. El legislador
tambin est amparado por opiniones formuladas en el seno de comisiones especiales, en las de investigacin
parlamentaria, en despachos, escritos, informes, en los votos que emite, etc..
127
Vase -asimismo- Zarini, Helio Juan, ob. cit., pg. 249. La amplitud de interpretacin que se atribuye a
este art. 68 ... no debe convertirse en abuso de libertad de expresin del legislador, que le permita excesos
verbales, injurias, difamacin, ofensas, etc., o total impunidad. Esos posibles abusos cometidos desde una banca
parlamentaria, no constituyen delitos, ni dan lugar a proceso judicial, pero s pueden comportar desorden de
conducta en el ejercicio de su funcin y son susceptibles de originar sanciones (correccin, remocin o expulsin)
del cuerpo legislativo... La facultad disciplinaria de la propia Cmara para corregir por desorden de conducta, es el
medio idneo para contener esas posibles extralimitaciones en resguardo del cuerpo legislativo y para impedir que el
honor de los particulares sea impunemente vulnerado.
128
Vase -asimismo- Zarini, Helio Juan, ob. cit., pg. 249. ... Este privilegio individual lo protege desde que
se incorpora a la Cmara hasta que termina sus funciones y aun despus de su cese, siempre que esas expresiones
hayan sido vertidas durante su mandato y en su desempeo. Pero no lo ampara, por supuesto, ms all de ese justo
lmite....
se proceder al rechazo in limine de cualquier pedido de desafuero. Esto es, se resguarda el
carcter absoluto de la prerrogativa de opinin. En efecto, si el pedido de desafuero debe ser
rechazado in limine, son ociosas las actuaciones judiciales labradas con tal fin, pues la Cmara
legislativa no puede siquiera considerarlas
129
.

4.b.) La amnista y el indulto y la conmutacin de las penas
Hemos hablado de las facultades del Poder Judicial en la imposicin de las penas,
pero la Constitucin Nacional alude tambin a las facultades de otros Poderes para eximir de
ellas o modificarlas. De este modo regula el indulto y la conmutacin de penas a cargo del
Poder Ejecutivo y de la amnista que compete al Poder Legislativo
Por el art. 99 inc. 5, el presidente de la Nacin ... Puede indultar o conmutar penas
por delitos sujetos a la jurisdiccin federal, previo informe del tribunal correspondiente, excepto
en los casos de acusacin por la Cmara de Diputados.
El indulto significa el poder de perdonar la pena determinada por un juez; aunque sin
borrar los efectos del delito; con los mismos efectos, la conmutacin implica el cambio de una
pena por otra pena menor. El indulto slo procede en oportunidad de haberse dictado una
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Como resulta obvio, slo se puede conmutar -
modificar- una pena cuando sta ha sido, por lo menos, ordenada por un juez. No obstante si
estn pendientes los recursos judiciales no procedera tampoco la conmutacin. La solucin
contraria afecta severamente el derecho de defensa en juicio, pues el indulto indica que la
persona favorecida ha cometido un delito -de lo contrario no podra remitrsele o disminursele
la pena-
130
.
Los delitos cuyas penas pueden indultarse o conmutarse son los de jurisdiccin federal
o nacional, pero no procede si las penas son impuestas por la judicatura provincial
131
. La
medida se diferencia de la amnista no slo por el rgano que la decreta -en este caso, el
Congreso Federal- sino porque en el indulto y la conmutacin de penas, permanecen las
restantes consecuencias de la sentencia en punto a las responsabilidades pecuniarias y a la
reincidencia. En la amnista, como su nombre lo indica, se olvida del delito cometido, aunque
las conductas permanezcan incriminadas en la ley penal.
Como lo dispone la Constitucin, no puede indultarse o conmutarse las penas
aplicadas en consecuencia de delitos comunes o cometidos en el ejercicio del cargo que
hubieren dado lugar a la destitucin de los funcionarios, mediante juicio poltico. Tampoco

129
130
131
Los delitos que caen bajo jurisdiccin provincial pueden ser indultados o conmutados por el
gobernador o por la Legislatura, si la Constitucin provincial les otorga esa facultad.
procede a favor de los condenados por alzarse contra el orden constitucional y democrtico ni
en beneficio de quienes, como consecuencia de esos actos, usurpen funciones de las
autoridades constitucionales, segn lo dispone el art. 36 de la Constitucin Nacional
132
.
La finalidad del indulto no busca reparar los efectos polticos de las sanciones
dispuestas, ni el logro de la pacificacin nacional, ni restaar heridas sociales pues para ello
procede la amnista que es una atribucin del Congreso Federal. Con el indulto o la
conmutacin se busca reparar situaciones en la que la aplicacin escrita de la ley -en los casos
en los que el juez no puede soslayar su empleo porque es constitucional y aplicable al caso-
conduce a injusticias notorias o cuando las circunstancias del condenado requieren soluciones
humanitarias.
En cuanto a la amnista, el art. 75 inc. 20 de la Constitucin Nacional, establece que
Corresponde al Congreso... conceder amnistas generales.
Las leyes de amnista, a que se refiere este inciso, responden a consideraciones de
inters comn, de paz y de bienestar pblicos, libradas al razonable, prudente y justo criterio
que debe aplicar el Congreso.
La amnista extingue la accin y la pena si sta ya hubiese impuesta, y borra la
criminalidad del hecho. Sus efectos son, pues, claros: desaparece la accin penal y la amnista
alcanza a los procesados, a los penados y a quienes an no han sido pasibles de proceso.
La doctrina y la jurisprudencia admiten que dicha institucin incluye los delitos conexos
a los expresamente amnistiados, que su declaracin asume el carcter de orden pblico y que
puede dictarse de oficio cuando beneficia al interesado sin que se condicione a su conformidad,
aunque se trate de un delito de accin privada133.
4.c.) La imprescriptibilidad de las penas por ciertos delitos
En relacin a este punto, debemos remitirnos a lo que ya tratado en el tem referido a
la imprescriptibilidad de acciones penales por ciertos delitos, pues el tratamiento de ambos
temas resulta idntico.

132
133
Cuadro I: sobre el estado constitucional de las normas del Cdigo Penal

Tema Razones de
inconstitucionalidad
Cita del Fallo
Arts. 5 y 24 del Cdigo
Penal
Por un lado, se cuestiona la
vigencia de la pena de
reclusin (art. 5, C.P.) y por
el otro, el cmputo de la
prisin preventiva en
relacin a las penas de
prisin y reclusin (art. 24,
C.P.)
Si bien lo que se vulnera en
este supuesto el principio de
igualdad contemplado en el
art. 16 de la Constitucin
Nacional, el fallo en cuestin
seala que la pena de
reclusin debe considerarse
virtualmente derogada por la
ley 24.660 de ejecucin
penal puesto que no existen
diferencias en su ejecucin
con la de prisin, de modo
tal que cada da de prisin
preventiva debe computarse
como un da de prisin,
aunque sta sea impuesta
con el nombre de reclusin.
M. 447. XXXIX. Recurso de
hecho. Mndez, Nancy
Noem s/ homicidio
atenuado. Causa n 862C.
(sent. 22-2-2005).

Art. 50 del C.P.
Reincidencia: se trata de
establecer si el tiempo de
encierro sufrido por una
persona como condenado
antes de cometer un segundo
delito, debe considerarse o
no como cumplimiento
parcial de la primera
condena a los fines del art.
50 del C.P. -conf. al texto de
la ley 23.057-.

Se cuestiona si la prisin
preventiva computada como
sancin en los trminos del
art. 24 del C.P., era
equiparable al cumplimiento
de pena al que se refiere el
art. 50 del mismo digesto.
El fallo sostiene que si al
momento de cometer en
prisin el segundo delito, una
persona llevaba cumplido
efectivamente como penado -
desde la fecha de la primera
condena y sin computar el
tiempo de detencin y
prisin preventiva- ... un
perodo de encierro de de 8
aos y 11 meses, el que
resulta suficientemente
amplio para considerar que
en la especie ha mediado
cumplimiento parcial de la
condena anterior en los
trminos del art. 50 del
Cdigo Penal, lo que
autoriza la declaracin de
reincidencia....

Mas reciente en el tiempo, la
C.S.J.N. se expide en el caso
Mannini haciendo suyo el
dictamen del Procurador
Fiscal que ... al extender el
concepto de pena a encierros
de diversa ratio a los fines
del art. 50 del Cdigo Penal,
los tribunales de la causa
han prescindido sin razn
valedera de la letra de la ley,
consagrando una exgesis
irrazonable del texto
legal. Con esto quiso
decir que el tiempo sufrido
por una persona en prisin -
en tanto no exista una
sentencia condenatoria firme
que lo declare culpable de un
delito- no puede tenerse
como cumplimiento de pena
a los fines del art. 50 del C.P.
Gmez Dvalos Sinforiano
(sent. 16-X-1986).

M. 619. Recurso de hecho.
Mannini, Andrs Sebastin
s/ causa N 12.678 (sent. del
17-X-2007).
Tema Razones de
inconstitucionalidad
Cita del Fallo
Art. 52 del C.P.
Se afirma que la pena de
reclusin por tiempo
indeterminado (art. 52,
C.P.), viola el principio de
culpabilidad, el principio de
proporcionalidad de la pena,
el principio de reserva, el
principio de legalidad, el
derecho penal de acto, el
principio que prohbe la
persecucin penal mltiple y
la prohibicin de imponer
penas crueles, inhumanas y
degradantes

En el caso, puntualmente, se
dice que la pena de reclusin
por tiempo indeterminado
prevista en el artculo 52 del
Cdigo Penal resulta
inconstitucional por cuanto
viola el principio de
culpabilidad (artculo 18 de
la Constitucin Nacional, art.
9 de la Convencin
Americana sobre Derechos
Humanos y art. 15 del Pacto
Internacional de Derechos
Civiles y Polticos).
Gramajo, Marcelo Eduardo
s/ robo en grado de tentativa
-causa N 1573-. (sent. del
(05/IX/2006).

Cuadro II. Sobre el esquema de la Constitucin Nacional.

ART. TEMA
Primera Parte
Captulo Primero
Declaraciones,
Derechos y
Garantas
Art.1 Forma de gobierno representativa, republicana y federal.
Art.5 Atribuciones expresamente reservadas a las provincias y no
delegadas al gobierno federal
Art.6 Delito de sedicin.
Art.14 Derechos reconocidos por la Constitucin Nacional.
Art.17 Garantas del derecho de usar y disponer de la propiedad.
Art18 Principio de legalidad. Garantas en causas penales
Art.19 Principio de privacidad, que incluye derecho a la intimidad.
Art.21 Deber de armarse en defensa de la Patria y de la Constitucin.
Art.22 Delito de sedicin; delito constitucional
Art.23 Estado de sitio: casos en los cuales las garantas previstas en la
constitucin pueden ser suspendidas.
Art.27 Necesidad de que el contenido de los tratados estn en
conformidad con los principios de derecho pblico establecidos
en la constitucin.
Art.28 Las leyes nacionales no deben alterar los principios, garantas y
derechos regulados en la constitucin.
Art.29 Delito constitucional; prohibicin de otorgar facultades
extraordinarias, suma del poder pblico, sumisiones o
supremacas.
Art.30 Procedimiento estatuido para la reforma de la constitucin.
Art.31 Dispone la supremaca del derecho federal sobre el derecho
provincial, siempre que el primero tenga sustento constitucional.
ART. TEMA
Art.33 Este art. contempla formalmente los derechos implcitos.
Captulo Segundo
Nuevos derechos y
garantas
Art.36 Delito constitucional; actos de fuerza contra el orden institucional
y el sistema democrtico.
Art.39 Iniciativa popular para presentar proyectos de leyes.
Art.43 Lmite legal al estado de sitio: constitucionalizacin al control
judicial de la detencin de personas durante el estado de sitio.
Segunda Parte:
Autoridades de la
Nacin
Ttulo Primero:
Gobierno Federal
Seccin Primera:
Del Poder
Legislativo
Captulo Primero:
De la Cmara de
Diputados
Captulo Segundo:
Del Senado

Captulo Tercero
Disposiciones
comunes a ambas
Cmaras
Art.64 Qurum para la aprobacin de tratados y convenciones.
Art.68 Inmunidad por la opinin parlamentaria.
Art.69 Inmunidad de arresto de los congresistas.
Art.70 Desafuero, norma complementaria de la inmunidad de arresto.
Captulo Cuarto
Atribuciones del
Congreso.
Art.75
inc.12
Cdigos que dicta el Congreso Nacional
Art.75
inc.22
Bloque constitucional de Tratados Internacionales que integran a
la Constitucin.
Art.75
inc.24
Aprobacin de los tratados por parte del Congreso Nacional.
Art.75
inc.29
Corresponde al Congreso declarar el estado de sitio o suspender
el decretado.
Captulo Quinto
De la formacin y
sancin de las
leyes
Arts.77
a 84
Aprobacin de los tratados mediante una ley sujeta al
procedimiento previsto en estos artculos.
Captulo Sexto:
De la Auditora
General de la
Nacin
Captulo Sptimo:
Del Defensor del
Pueblo

Seccin Segunda:
Del Poder
Ejecutivo

Captulo Primero:
De su naturaleza y
duracin.
Captulo Segundo

Captulo Tercero:
Atribuciones del
Poder Ejecutivo
Art.99
inc.3
Prohibicin para el Presidente de la Nacin de dictar decretos de
necesidad y urgencia en materia penal.
Art.99
inc.5
Atribucin del Presidente de la Nacin para indultar delitos o
conmutar penas.
Art.99
inc.11
El Poder Ejecutivo concluye y firma los tratados.
Art.99
inc.16
Declara el estado de sitio con acuerdo del Senado.
Captulo Cuarto:
Del jefe de
gabinete y dems
ministros del
Poder Ejecutivo

Seccin Tercera:
Del Poder Judicial

Captulo Primero:
De su naturaleza y
duracin
Art.109 El Presidente no puede por s condenar ni aplicar penas, esta es
una funcin judicial.
Captulo Segundo:
Atribuciones del
Poder Judicial
Art.116 Competencia de la Justicia Federal.
Art.119 Delito constitucional: Traicin a la Patria.
Seccin Cuarta:
Del Ministerio
Pblico

Ttulo Segundo:
Gobiernos de
Provincia.
Art.122 Eleccin por parte de cada provincia de sus tribunales, sus
rganos judiciales y su propia ley procesal sin intervencin del
gobierno federal.
Art.127 Delito de sedicin: ninguna provincia puede declarar ni hacer la
guerra a otra provincia.

Cuadro III. Sobre las Garantas Constitucionales.
Garanta
Constitucional
Constitucin
Nacional
Constitucin
Provincial
Declaracin
Americana de
los Derechos y
Deberes del
Hombre
Declaracin
Universal de
Derechos
Humanos
Convencin
Americana de
Derechos
Humanos
(Pacto de San
Jos de Costa
Rica)
Pacto
Internacional
de Derechos
Civiles y
Polticos
Convencin
contra la
tortura y Otros
Tratos o Penas
Crueles,
Inhumanos o
Degradantes
Fuente de
produccin del
derecho penal
75 inc. 12 y 30,
76, 99 inc. 3,
121, 126 y 32
13
Principio de
legalidad
18 10 XXV 11 ap. 2 7 ap. 2 y 9 15
Principio de
Reserva
19 25 y 26 15 ap. 1
Principio de
culpabilidad
18 y 19
Retroactividad
Exclusiva de la
Ley Penal ms
benigna
18 10
11 ap. 2 ltima
parte
9 15 ap. 1
Regla de la
descripcin
tpica
19 25 y 26
Personalidad de
la pena
119 5 ap. 3
Prohibicin de
tormentos y
torturas
18 y 19 12 ap. 3, 32 5
5 ap. 1, 5 ap. 2,
8 ap. 3
7
Regla de la
sancin cierta
16 y 18
Derecho del
detenido a ser
tratado
dignamente
18 30 XXV Preambulo 10 ap. 1 5 ap. 2
Inviolabilidad
del Domicilio
18 17 y 24 IX 12 17 11 ap. 2
Inviolabilidad de
los papeles
privados y todo
otro tipo de
comunicacin
18 12 inc. 5, 23 XXV 12 17 11 ap. 2
Orden de
especificar los
objetos de
pesquisa o
embargo
fundada en
hecho punible
apoyado en
juramento o
afirmacin
17
Derecho a no
ser obligado a
declarar contra
s mismo ni a
declararse
culpable
18 29 14 ap. 3 g
8 ap. 2 g, 8 ap.
3

No hay pena sin
juicio previo
sustanciado
conforme a la
ley
18 10 11 ap. 1
Juez imparcial XXVI 10 14 ap. 1 8 ap. 1
Juez
independiente
10 14 ap. 1 8 ap. 1
Juez natural 18 16,18 XXVI
9 ap. 3, 14 ap.
1
8 ap. 1 7
Intereses
difusos
41 y 42 28 y 38
Presuncin de
inocencia
XXVI 11 ap. 1 14 ap. 2 8 ap. 2
Prohibicin de
instancia nica
14 ap. 5 8 ap. 2 h
Privilegio
procesal con
relacin a las
personas
69 y 70
73, 74, 79/83,
98, 154, 159,
182/187

Derecho a la
libertad
10 I 3 9 ap. 1 y 9 ap. 3 7 ap. 1 y 7 ap. 5
Derecho a no
ser detenido
arbitrariamente
16 XXV 9 9 ap. 1 7 ap. 3
Excarcelacin y
Eximisin de
Prisin
21 9 ap. 3 7 ap. 5
Derecho del
detenido a ser
puesto a
disposicin
inmediata del
juez natural
16 XXV 9 ap. 3 7 ap. 5
Derecho a ser
informado del
motivo de la
detencin
dentro de las 24
horas o
inmediatamente
19 9 ap. 2 7 ap. 4
Garanta contra
el doble
juzgamiento
29 8 ap. 4 14 ap. 7
Inviolabilidad de
la defensa
18 15 11 ap. 1
Derecho a
contar con
traductor o
intrprete
14 ap 3 a y f 8 ap. 2 a
Derecho a
contar con los
medios y tiempo
para preparar la
defensa
14 ap. 3 b 8 ap.2 c
Derecho a
defenderse
personalmente
y a elegir y
comunicarse
con un defensor
170 14 ap. 3 b y d 8 ap. 2 d
Irrenunciabilidad
a ser asesorado
por un defensor
14 ap. 3 d 8 ap. 2 d y e
Derecho a ser
odo
pblicamente
XXVI 10 14 ap. 1 8 ap. 1
Derecho a la
asistencia
letrada gratuita
15 14 ap. 3 d 8 ap. 2 e
Derecho a la
informacin del
hecho imputado
14 ap. 3 a 8 ap. 2 b

Bibliografa

Badeni, Gregorio, (2004), Tratado de Derecho Constitucional. Buenos
Aires, La Ley, Tomo I.
Cdigo Penal de la Repblica Argentina, (2009), Buenos Aires, Zavala.
Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, Ley
11.922 y modific., Buenos Aires, Scotti Editora.
Constitucin de la Nacin Argentina -Textos segn reforma de 1994-,
Buenos Aires, Scotti Editora.
Donna, Edgardo Alberto, (2002), Derecho Penal - Parte Especial. Buenos
Aires, Rubinzal - Culzoni, Tomo II-A, II-C.
Gelli, Mara Anglica, (2005), Constitucin de la Nacin Argentina.
Comentada y concordada. 3 ed. ampliada y actualizada. Buenos Aires, La Ley.
Ekmekdjian, Miguel Angel, (1995), Tratado de Derecho Constitucional.
Buenos Aires, Depalma, Tomos I, III.
Lo, Flix R., (1997) La iniciativa popular. Revista Jurisprudencia
Argentina. Buenos Aires, julio de 1997.
Maier, Julio B. J., (2004), Derecho Procesal Penal Argentino. Buenos
Aires, Editores del Puerto, Tomo I Fundamentos.

Nino, Calos Santiago, (1992), Fundamentos de derecho Constitucional.
Anlisis filosfico, jurdico y politolgico de la prctica constitucional. Buenos Aires,
Astrea.
Zaffaroni, Eugenio Ral, (2002), Derecho Penal - Parte General. Buenos
Aires, Ediar.
Zarini, Helio Juan, (1993), Anlisis de la Constitucin nacional. Buenos
Aires, Astrea.

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