DADA LA DESINFORMACION SOBRE UNITROPICO ME TOME LA MOLESTIA DE HACER EL
PRESENTE DOCUMENTO PARA QUE SEAN USTEDES MISMOS QUIENES OPINEN. TODO LO DICHO EN ESTE DOCUMENTO SE SOPORTA CUALQUIER INFORMACION Y SOLICITUD DE COPIA DE COPIA SE PUEDEN COMUNICAR CON EL 3142771020. 1. NORMATIVIDAD QUE PERMITIO LA CREACION DE UNITROPICO. Como primera medida se hace necesario establecer que el Departamento de Casanare es idelogo y miembro fundador de UNITROPICO, con ocasin de la autorizacin legal otorgada por la Honorable Asamblea del Departamento de Casanare, mediante Ordenanza 074 del 24 de febrero del ao 2000, en armona con la Ordenanza 060 del 10 de noviembre 1999, actos previos a la misma acta de constitucin de UNITROPICO; para lo cual ejecutivo departamental basado en los distintos preceptos tanto de ndole constitucional como legal procedi a realizar la creacin de la Fundacin Universitaria Internacional del Trpico Americano, la cual se sustenta en la siguiente normatividad. Constitucin Poltica de Colombia, en especial Artculo 300. Numeral 7. Decreto Ley 1222 de 1986. Decreto Ley 393 de 1991, en especial artculo 3. Ley 30 de 1992, en especial artculos 23 y 98. Ley 489 de 1998, en especial artculo 96. Ordenanza 076 de 24 de febrero de 2000. 2. NORMATIVIDAD PARA LA CREACION DE FUNDACIONES DE PARTICIPACION MIXTA. Es importante recordar la tradicin jurdica en nuestro ordenamiento, que nos muestra que el Cdigo Civil en su artculo 650, defini a las fundaciones como entidades de derecho privado. Posteriormente el artculo 6o. del Decreto Ley 130 de 1976, incorporo una nueva categora de las corporaciones y fundaciones, denominadas corporaciones y fundaciones de participacin mixta. Que el Decreto Ley 130 de 1976, se derogo expresamente por el artculo 121 de la Ley 489 de 1998. Por otra parte la Ley 489 de 1998, que organiza la estructura de las entidades del Estado concibe la creacin de fundaciones entre el Estado y particulares, tal como se puede observar en el artculo 96 de la Ley 489 de 1998: () Artculo 96.- Constitucin de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades pblicas con participacin de particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrn, con la observacin de los principios sealados en el artculo 209 de la Constitucin, asociarse con personas jurdicas particulares, mediante la celebracin de convenios de asociacin o la creacin de personas jurdicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relacin con los cometidos y funciones que les asigna a aqullas la ley. Los convenios de asociacin a que se refiere el presente artculo se celebrarn de conformidad con lo dispuesto en el artculo 355 de la Constitucin Poltica, en ellos se determinar con precisin su objeto, trmino, obligaciones de las partes, aportes, coordinacin y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes. Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artculo, surjan personas jurdicas sin nimo de lucro, stas se sujetarn a las disposiciones previstas en el Cdigo Civil para las asociaciones civiles de utilidad comn. En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que de origen a una persona jurdica se dispondr sobre los siguientes aspectos: a. Los objetivos y actividades a cargo, con precisin de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades pblicas participantes; b. Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujecin a las disposiciones presupuestales y fiscales, para el caso de las pblicas; c. La participacin de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad; d. La integracin de los rganos de direccin y administracin, en los cuales deben participar representantes de las entidades pblicas y de los particulares; e. La duracin de la asociacin y las causales de disolucin. (Subrayado fuera de texto). () Igualmente se considera que UNITROPICO es una entidad descentralizada del Departamento de Casanare (Perteneciente a la Rama Ejecutiva), dado que la Ley 489 de 1998 Por la cual se dictan normas sobre la organizacin y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artculo 189 de la Constitucin Poltica y se dictan otras disposiciones., seala lo siguiente: () Artculo 38.- Integracin de la Rama Ejecutiva del Poder Pblico en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Pblico en el orden nacional, est integrada por los siguientes organismos y entidades: 1. Del Sector Central: a. La Presidencia de la Repblica; b. La Vicepresidencia de la Repblica; c. Los Consejos Superiores de la administracin; d. Los ministerios y departamentos administrativos; e. Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personera jurdica. 2. Del Sector descentralizado por servicios: a. Los establecimientos pblicos; b. Las empresas industriales y comerciales del Estado; c. Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personera jurdica; d. Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios pblicos domiciliarios; e. Los institutos cientficos y tecnolgicos; f. Las sociedades pblicas y las sociedades de economa mixta; g. Las dems entidades administrativas nacionales con personera jurdica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Pblico. Pargrafo 1.- Las sociedades pblicas y las sociedades de economa mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o ms de su capital social, se someten al rgimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado. Pargrafo 2.- A dems de lo previsto en el literal c) del numeral 1 del presente artculo, como organismos consultivos o coordinadores, para toda la administracin o parte de ella, funcionarn con carcter permanente o temporal y con representacin de varias entidades estatales y, si fuere el caso, del sector privado, los que la ley determine. En el acto de Constitucin se indicar al Ministerio o Departamento Administrativo al cual quedaren adscritos tales organismos. (Subrayado fuera de texto). () Artculo 68.- Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos pblicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades pblicas y las sociedades de economa mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personera jurdica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios pblicos y las dems entidades creadas por la ley o con su autorizacin, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestacin de servicios pblicos o la realizacin de actividades industriales o comerciales con personera jurdica, autonoma administrativa y patrimonio propio. Como rganos del Estado aun cuando gozan de autonoma administrativa estn sujetas al control poltico y a la suprema direccin del rgano de la administracin al cual estn adscritas. . Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas sealadas en la Constitucin Poltica, en la presente Ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgnica y a sus estatutos internos. Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regmenes especiales por mandato de la Constitucin Poltica, se sometern a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley. Pargrafo 1.- De conformidad con el inciso segundo del artculo 210 de la Constitucin Poltica, el rgimen jurdico aqu previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitucin y la ley a las autoridades del orden territorial. Pargrafo 2.- Los organismos o entidades del Sector Descentralizado que tengan como objetivo desarrollar actividades cientficas y tecnolgicas, se sujetarn a la Legislacin de Ciencia y Tecnologa y su organizacin ser determinada por el Gobierno Nacional. Pargrafo 3.- Lo dispuesto en el presente artculo no se aplica a las corporaciones civiles sin nimo de lucro de derecho privado, vinculadas al Ministerio del Medio Ambiente, creadas por la Ley 99 de 1993. (Subrayado fuera de texto). () Artculo 69.- Creacin de las entidades descentralizadas. Las entidades descentralizadas, en el orden nacional, se crean por la ley, en el orden departamental, distrital y municipal, por la ordenanza o el acuerdo, o con su autorizacin, de conformidad con las disposiciones de la presente Ley. El proyecto respectivo deber acompaarse del estudio demostrativo que justifique la iniciativa, con la observancia de los principios sealados en el artculo 209 de la Constitucin Poltica. () Aqu es importante aclarar que son entidades descentralizadas directas aquellas cuya creacin es obra de la ley, ordenanza o el acuerdo; en tanto que las descentralizadas surgen por la voluntad asociativa de los entes pblicos entre si o con la intervencin de particulares, previa autorizacin legal, como lo fue la ordenanza 076 de 2000, en el caso que nos ocupa. Con respecto a la perteneca de las entidades de participacin mixta a la estructura del Estado, la corte Constitucional en sentencia C-230 de 1995, Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell, afirm: () 3.2. Las asociaciones y fundaciones de participacin mixta y la contratacin administrativa. "Sin perjuicio de lo que las normas especiales tengan establecido para algunas de ellas, las personas jurdicas que se crean para fines de inters pblico o social, sin nimo de lucro, con recursos o participacin de entidades pblicas y de particulares, se sometern a las normas previstas para las Corporaciones o Fundaciones, segn el caso, en el Cdigo Civil, y dems disposiciones pertinentes". Dichas entidades no han desaparecido del mundo jurdico como podra pensarse a raz de la declaracin de inexequibilidad mencionada, pues subsisten las creadas con anterioridad a dicha sentencia, con fundamento en la referida norma, las reguladas por leyes especiales y las que se han creado o puedan crearse con fundamento en las normas del decreto 393 de 1991 "por el cual se dictan normas sobre asociacin para actividades cientficas y tecnolgicas, proyecto de investigacin y creacin de tecnologas", cuyos artculos 1, 3 y 5, acusados parcialmente de inconstitucionales ante esta Corte, fueron declarados exequibles mediante sentencia No. C-506 del 10 de noviembre de 1994 1 . Por no ser de creacin legal las asociaciones y fundaciones de participacin mixta se las considera bajo la denominacin genrica de entidades descentralizadas indirectas o de segundo grado, y estn sometidas al mismo rgimen jurdico aplicable a las corporaciones y fundaciones privadas, esto es, a las prescripciones del cdigo civil y dems normas complementarias. La ley 80 de 1993 someti a las corporaciones y fundaciones, en las cuales el Estado tenga una participacin mayoritaria (art. 2o., ord. 1o, lit. a.), a las reglas principios de la contratacin de la administracin pblica y para ello las reconoci en el literal a) del ordinal 1 del art. 2 de dicha ley como entidades estatales. Consecuencialmente se determin en el fragmento normativo acusado que sus representantes y los funcionarios de determinados niveles en quienes se delegue la celebracin de contratos tienen el carcter de servidores pblicos. Es claro, que supuesto lo primero tena que establecerse lo segundo, porque de otra manera no se lograra alcanzar el propsito prctico de vincular al rgimen de responsabilidades a quienes obraran en nombre de tales fundaciones y corporaciones, lo cual se adecua a lo establecido en los arts. 6 y 123 de la C.P. El encuadramiento de las corporaciones y fundaciones en la condicin de entidades estatales y la calificacin de sus directivos como servidores pblicos, para los efectos indicados, no modifica ni la naturaleza de aqullas ni la situacin laboral particular de estos ltimos con las referidas entidades, porque unas y otros siguen sometidos al rgimen de derecho privado que les es aplicable, pues, como ya se dijo la referida clasificacin se consagr exclusivamente para fines del manejo, control y responsabilidad de la inversin de los recursos pblicos mediante la contratacin. (Subrayado fuera de texto). () Las referidas corporaciones y fundaciones de participacin mixta han sido reconocidas en nuestro derecho como entidades descentralizadas indirectas, es decir, constituyen modalidades de la descentralizacin por servicios. Por lo tanto, son entes que poseen una vinculacin con el Estado en cuanto participan en el cumplimiento de actividades que constituyen objeto de los cometidos propios de ste, hasta el punto de que aqul al asociarse a ellas les entrega a ttulo de aporte o participacin bienes o recursos pblicos. Es ms, dichas entidades por manejar bienes y recursos pblicos, cumplir funciones pblicas y constituir formas de la descentralizacin por servicios, pueden considerarse partes agregadas o vinculadas a la estructura principal de la administracin nacional que corresponde al legislador determinar, segn el art. 150-7 de la Constitucin. Esto permite considerar, que si el legislador est facultado por el art. 150-23 de la Constitucin para "expedir las leyes que regirn el ejercicio de las funciones pblicas", igualmente tiene competencia para determinar las personas que como servidores pblicos pueden cumplir dichas funciones. En tal virtud se concluye, que estando vinculadas dichas fundaciones o corporaciones de alguna manera al cumplimiento directo o indirecto de funciones pblicas y teniendo a su cargo el manejo de recursos o dineros pblicos, poda el legislador a efectos de controlar su inversin, mediante el sistema de la contratacin, asimilar a servidores pblicos a sus representantes o delegados para la contratacin, con el fin de hacerles aplicable el estatuto de contratacin. 1 M.P. Fabio Morn Diaz. En otras palabras, si bien, en principio, la nocin de servidor pblico del art. 123 se apoya en una concepcin material, orgnica y funcional, porque es del hecho de la vinculacin al servicio del Estado y del cumplimiento de las funciones que corresponden a un rgano como se deduce la condicin de servidor pblico, al punto que la norma parte del supuesto que slo los empleados y trabajadores del Estado y los miembros de las corporaciones pblicas pueden tener el indicado carcter, esa no es una regla exhaustiva, como qued expresado en la sentencia C-299 ya citada, porque es posible que el legislador pueda emplear dicha nocin para cobijar, con determinados propsitos, a quienes desempean funciones pblicas, a travs de la administracin o manejo de bienes o recursos pblicos. (Subrayado fuera de texto). () De acuerdo con nuestro ordenamiento jurdico, las corporaciones y fundaciones de participacin mixta han sido reconocidas en nuestro derecho como entidades descentralizadas indirectas, es decir, constituyen modalidades de la descentralizacin por servicios. Por lo tanto, son entes que poseen una vinculacin con el Estado en cuanto participan en el cumplimiento de actividades que constituyen objeto de los cometidos propios de ste, hasta el punto de que aqul al asociarse a ellas les entrega a ttulo de aporte o participacin bienes o recursos pblicos. Como quiera que la Fundacin Universitaria Internacional del Trpico Americano UNITROPICO es una fundacin de participacin mixta, se concluye que la misma pertenece a la Rama Ejecutiva estado del orden territorial, es decir, el departamento de Casanare, y se considera como una entidad descentralizada indirecta, al haber sido creada en virtud de la asociacin de personas pblicas y privadas con el objeto de promover el cumplimiento de los fines y funciones estatales, es decir constituye una modalidad de la descentralizacin por servicios. Por lo tanto, es un ente que posee una vinculacin con el Estado en cuanto participa en el cumplimiento de actividades que constituyen objeto de los cometidos propios de ste, hasta el punto de que aqul al asociarse a ellas les entrega a ttulo de aporte o participacin bienes o recursos pblicos. En segundo plano existe normatividad anloga con la establecida en el artculo 96 de la Ley 489 de 1998, que es la establecida en el Decreto Ley 393 de 1991 Por el cual se dictan normas sobre asociaciones para actividades cientficas y tecnolgicas, proyectos de investigacin y creacin de tecnologas el cual seala: () ARTCULO. 1: Modalidades de asociacin. Para adelantar actividades cientficas y tecnolgicas, proyectos de investigacin y creacin de tecnologas, la Nacin y sus entidades descentralizadas podrn asociarse con los particulares bajo dos modalidades. 1.- Mediante la creacin y organizacin de sociedades civiles y comerciales y personas jurdicas sin nimo de lucro como corporaciones y fundaciones. 2.- Mediante la celebracin de convenios especiales de cooperacin. (Subrayado fuera de texto). ARTCULO 2: Propsitos de la asociacin. Bajo cualquiera de las modalidades previstas en el artculo anterior, la asociacin podr tener entre otros, los siguientes propsitos: a) Adelantar proyectos de investigacin cientfica. b) Apoyar la creacin, el fomento, el desarrollo y el financiamiento de empresas que incorporan innovaciones cientficas o tecnolgicas aplicables a la produccin nacional, al manejo del medio ambiente o el aprovechamiento de los recursos naturales. c) Organizar centros cientficos y tecnolgicos, parques tecnolgicos, e incubadoras de empresas. d) Formar y capacitar recursos humanos para el avance y la gestin de la ciencia y la tecnologa. e) Establecer redes de informacin cientfica y tecnolgica. f) Crear, fomentar y difundir e implementar sistemas de gestin de calidad. g) Negociar, aplicar y adaptar tecnologas nacionales o extranjeras. h) Asesorar la negociacin, aplicacin y adaptacin de tecnologas nacionales y extranjeras. i) Realizar actividades de normalizacin y metrologa. j) Crear fondos de desarrollo cientfico y tecnolgico a nivel nacional y regional, fondos especiales de garantas, y fondos para la renovacin y el mantenimiento de equipos cientficos. k) Realizar seminarios, cursos y eventos nacionales o internacionales de ciencia y tecnologa. l) Financiar publicaciones y el otorgamiento de premios y distinciones a investigadores, grupos de investigacin e investigaciones. (Subrayado fuera de texto). ARTCULO. 3: Autorizacin especial y aportes. Autorizase a la Nacin y sus entidades descentralizadas para crear y organizar con los particulares sociedades civiles y comerciales y personas jurdicas sin nimo de lucro como corporaciones y fundaciones, con el objeto de adelantar las actividades cientficas y tecnolgicas, proyectos de investigacin y creacin de tecnologas para los propsitos sealados en el artculo anterior. Los aportes podrn ser en dinero, especie o de industria, entendindose por aportes en especie o de industria, entre otros, conocimiento, patentes, material bibliogrfico, instalaciones, equipos, y trabajo de cientficos, investigadores, tcnicos y dems personas que el objeto requiera. (Subrayado fuera de texto). () ARTICULO. 5: Rgimen legal aplicable: Las sociedades civiles y comerciales y las personas jurdicas sin nimo de lucro como corporaciones y fundaciones, que se creen u organizacin o en las cuales se participe con base en la autorizacin de que tratan los artculos precedentes, se regirn por las normas pertinentes, del Derecho Privado. (Subrayado fuera de texto). () Una vez analizada la sentencia c-230 de 1995 ya citada, se infiere que las asociaciones que surgen en virtud del artculo 5 del Decreto Ley 393 de 1991, son corporaciones o fundaciones de participacin mixta, o entidades descentralizadas pertenecientes a la Rama Ejecutiva del Estado. 3. UNITROPICO, CLASE DE ENTIDAD. En primer lugar se quiere precisar que UNITROPICO no es ni una entidad privada y mucho menos una entidad pblica, UNITROPICO es una entidad de participacin MIXTA, diferenciacin y trmino acuado por la Honorable Corte Constitucional mediante Sentencia C-953 del 1 de diciembre de 1999, Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO BELTRN SIERRA, la cual seala: () La naturaleza jurdica surge siempre que la composicin del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la razn que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea "del Estado" o de propiedad de "particulares" sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una caracterstica especial, denominada "mixta", por el artculo 150, numeral 7 de la Constitucin (...). Es decir, mientras en la composicin patrimonial de una empresa exista capital pblico y privado, dicha entidad ser de mixta y la proporcin de la participacin patrimonial determinar el rgimen por el cual se regular. (Subrayado fuera de texto). () La naturaleza jurdica surge siempre que la composicin del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la razn que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea "del Estado" o de propiedad de "particulares" sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una caracterstica especial, denominada "mixta", por el artculo 150, numeral 7 de la Constitucin. De no ser ello as, resultara entonces que aquellas empresas en las cuales el aporte de capital del Estado o de una de sus entidades territoriales fuera inferior al cincuenta por ciento (50%) no sera ni estatal, ni de particulares, ni "mixta", sino de una naturaleza diferente, no contemplada por la Constitucin. (Subrayado fuera de texto). () Por otra parte el Tribunal Administrativo de Casanare en Sentencia con radicado 850012331003-2004-02209- 00, Magistrado Ponente; Nstor Trujillo Gonzlez, sealo en su parte considerativa sealo: El Departamento de Casanare si puede aportar recursos pblicos para sostener la misin propia de las instituciones de educacin superior de carcter mixto, naturaleza que corresponde a UNITROPICO, sin que por ese solo hecho haya infraccin al Art. 355 de la Constitucin. (Subrayado fuera de texto). Sentencia que ya dio trmite a cosa juzgada. () Ahora es de resaltar que las sentencias que la Honorable Corte Constitucional profiere en el ejercicio del control de Constitucionalidad en concordancia con la Ley 270 de 1996, son vinculantes y fuente formal de derecho erga omnes y no simplemente inter partes, tal como lo ha descrito, la misma Corporacin en los siguientes argumentos: () En sentencia C-131de 1993 [11] , en la que se estudi la constitucionalidad del artculo 23 del Decreto 2067 de 1991 [12] , concluy que las sentencias de constitucionalidad tienen fuerza vinculante; sus efectos son obligatorios; erga omnes y no simplemente inter partes, lo que significa que son oponibles a todas las personas sin excepcin alguna; en principio y siempre que la Corte no haya modulado el efecto del fallo, rigen hacia el futuro; tienen efecto de cosa juzgada material, en especial las de inexequibilidad y por tanto todos los operadores jurdicos estn obligados a respetar sus efectos, (artculos 241 y 243 C.P.).
Por su parte, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artculo 48 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administracin de Justicia [13] , los fallos de tutela resultan vinculantes para los jueces, en los mismos trminos que las providencias de constitucionalidad, aunque sus efectos sean interpartes. La razn de ser de esta afirmacin, es asegurar la unidad en la interpretacin constitucional y un tratamiento en condiciones de igualdad frente a la ley, por parte de las autoridades judiciales que asegure la seguridad jurdica. [14]
De la misma forma, ha concluido esta Corporacin que los precedentes constitucionales, se consideran fuente formal de derecho y adquieren fuerza vinculante al ser parte del derecho a cuyo imperio estn sometidas todas las autoridades en un Estado Social de Derecho [15] . Por tanto, las autoridades y los particulares deben respetar los precedentes en materia constitucional, sin que la independencia y autonoma que conforme el artculo 228 de la Carta rige las decisiones de las autoridades judiciales, les implique desligarse de los Postulados de la Constitucin Poltica, ni de la interpretacin vinculante que realiza la Corte a partir de sus sentencias.
En la sentencia T-292 de 2006, MP Manuel Jos Cepeda Espinosa, la Corte sostuvo sobre el particular:
el desconocimiento de los precedentes constitucionales puede llegar a vulnerar en sede judicial los derechos ciudadanos a la igualdad y al acceso a la justicia (C.P. Art. 13 y 29), como ya se ha dicho, teniendo en cuenta que si la aplicacin de la ley y la Constitucin dependen de la libre interpretacin de cada juez, el resultado final puede llevar a que casos idnticos se resuelvan de forma diferente por diversos falladores, lo que a la postre desvirtuara por completo la seguridad jurdica en materia nada menos que constitucional [16] .
Por estas razones, respetar el precedente constitucional para quienes administran justicia no es una opcin ms dentro de nuestro complejo sistema jurdico, sino un deber, especialmente porque es a travs del ejercicio de esta actividad que se asegura de manera definitiva la eficacia de los derechos constitucionales. Los precedentes constitucionales deben tener un lugar privilegiado en el anlisis de casos por parte de los operadores jurdicos, so pena de quebrantar principios constitucionales como la igualdad y la supremaca de la Constitucin. En consecuencia, los jueces estn obligados a acoger los precedentes constitucionales en la medida en que deben interpretar el derecho en compatibilidad con la Carta. Este deber de interpretar en forma tal que se garantice la efectividad de los principios y derechos que ella contiene, es entonces un lmite, si no el ms relevante, a la autonoma judicial. (Subrayado fuera de texto). () Con lo anterior y teniendo en cuenta el precedente del Tribunal Administrativo de Casanare, y el precedente mayor de orden jurisprudencial y el carcter vinculante de este, se da por terminado la controversia de la naturaleza jurdica de UNITROPICO, estableciendo que sta es una entidad de participacin MIXTA, naturaleza contemplada por la Constitucin de 1991 y sujeta a sus principios establecidos en los artculos 6, 209 y 210. 4. REGIMEN PRIVADO DE UNITROPICO Y APLICACIN DE ESTE. Es preciso resaltar que UNITROPICO se rige por el derecho privado por disposicin legal expresa de la Ley 489 de 1998 y el Decreto Ley 393 de 1991, tal como lo demostrare a continuacin: () Ley 489 de 1998. Artculo 96.- Constitucin de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades pblicas con participacin de particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrn, con la observacin de los principios sealados en el artculo 209 de la Constitucin, asociarse con personas jurdicas particulares, mediante la celebracin de convenios de asociacin o la creacin de personas jurdicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relacin con los cometidos y funciones que les asigna a aqullas la ley. Los convenios de asociacin a que se refiere el presente artculo se celebrarn de conformidad con lo dispuesto en el artculo 355 de la Constitucin Poltica, en ellos se determinar con precisin su objeto, trmino, obligaciones de las partes, aportes, coordinacin y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes. Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artculo, surjan personas jurdicas sin nimo de lucro, stas se sujetarn a las disposiciones previstas en el Cdigo Civil para las asociaciones civiles de utilidad comn. En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que de origen a una persona jurdica se dispondr sobre los siguientes aspectos: a. Los objetivos y actividades a cargo, con precisin de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades pblicas participantes; b. Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujecin a las disposiciones presupuestales y fiscales, para el caso de las pblicas; c. La participacin de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad; d. La integracin de los rganos de direccin y administracin, en los cuales deben participar representantes de las entidades pblicas y de los particulares; e. La duracin de la asociacin y las causales de disolucin. (Subrayado fuera de texto). () Ley 489 de 1998. Artculo 97.- Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 529 de 1999, Reglamentado por el Decreto Nacional 180 de 2008. Sociedades de economa mixta. Las sociedades de economa mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley. () Es anotar que el artculo 97 de la Ley 489 de 1998 fue Objeto de estudio de la Honorable corte constitucional mediante sentencia C-953 de 1999, jurisprudencia que estableci que la naturaleza jurdica de las entidades mixtas, y la connotacin que les da esa naturaleza jurdica denominada MIXTA es el capital pblico que en estas exista, o se refleje en su conformacin patrimonial, lo que permite afirmar que una fundacin de participacin mixta no es pblica y mucho menos privada, sino justamente de los dos que le da una categora especial de MIXTA, figura legal contemplada por la Constitucin . () Decreto Ley 3939 de 1991. ARTICULO. 5: Rgimen legal aplicable: Las sociedades civiles y comerciales y las personas jurdicas sin nimo de lucro como corporaciones y fundaciones, que se creen u organizacin o en las cuales se participe con base en la autorizacin de que tratan los artculos precedentes, se regirn por las normas pertinentes, del Derecho Privado. Una vez concluido que este tipo de asociaciones se rige por el derecho privado por disposicin legal tal como se demostr con los artculos suscritos, ahora se adentra en demostrar que este rgimen de derecho privado es nica y exclusivamente para desarrollar las actividades propias del objeto de estas entidades, y no para desvincularse de los principios de la funcin administrativa o desligarse del control del Estado, en materia Disciplinaria, Fiscal, Penal, Contable y cualquier otra establecida por el Estado. Ante esta situacin es de recordar que el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, a travs de concepto con Radicacin Numero: 1.766 del 9 de noviembre de 2006, Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodrguez Arce, sealo: () 4.3. Alcance de la sujecin de las asociaciones de carcter mixto que se creen en virtud del artculo 96 de la ley 489 de 1993 a las normas del Cdigo Civil. El artculo 96 de la ley 489 de 1998 segn el cual las personas jurdicas sin animo de lucro de carcter mixto que se conformen entre entidades estatales y particulares, se sujetarn a las disposiciones previstas en el Cdigo Civil para las asociaciones civiles de utilidad comn, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-671 de 1999, sin condicionamiento alguno, lo que en concepto de la Sala, no impide, que en algunos aspectos, ste tipo de asociaciones se rijan por las normas propias del derecho pblico y los principios de la funcin administrativa. En concepto de esta Sala, la conexidad que debe existir entre las actividades de l a persona jurdica de carcter mixto y las funciones de las entidades estatales que la integran, as como, el carcter pblico de la participacin de las entidades pblicas, determinan su sujecin, en algunas materias, a las normas propias del derecho pblico , evitando que este tipo de entes se conviertan en un mecanismo de simple traslado de recursos pblicos a particulares 2 . En consonancia con lo anterior, la Corte Constitucional en la sentencia C-230 de 1995, al revisar la constitucionalidad del literal a) del ordinal 2 del artculo 2 de la ley 80 de 1993 3 , analiz el rgimen aplicable a las asociaciones de carcter mixto desprovistas de nimo de lucro que se constituyeron en vigencia del artculo 6 del decreto ley 130 de 1976, 4 y manifest que era perfectamente viable someter las asociaciones que cuenten con una participacin pblica mayoritaria, a las reglas y principios de la contratacin administracin pblica. Dijo esa Corporacin en el fallo en comento: La ley 80 de 1993 someti a las corporaciones y fundaciones, en las cuales el Estado tenga una participacin mayoritaria (art. 2o., ord. 1o, lit. a.), a las reglas y principios de la contratacin de la administracin pblica y para ello las reconoci en el literal a) del ordinal 1 del art. 2 de dicha ley como entidades estatales. Consecuencialmente se determin en el fragmento normativo acusado que sus representantes y los funcionarios de determinados niveles en quienes se delegue la celebracin de contratos tienen el carcter de servidores pblicos. Es claro, que supuesto lo primero tena que establecerse lo segundo, porque de otra manera no se lograra alcanzar el propsito prctico de vincular al rgimen de responsabilidades a quienes obraran en nombre de tales fundaciones y corporaciones, lo cual se adecua a lo establecido en los arts. 6 y 123 de la C.P. El encuadramiento de las corporaciones y fundaciones en la condicin de entidades estatales y la calificacin de sus directivos como servidores pblicos, para los efectos indicados, no modifica ni la 2 Corte Constitucional. Sentencia C-506 de 1994. 3 Ley 80 de 1993. Artculo 2o. Se denominan servidores pblicos. a) Las ersonas naturales !ue restan sus ser"icios deendientes a los or#anis$os y entidades de !ue trata este artculo% con e&ceci'n de las asociaciones y (undaciones de participacin mixta en las cuales dic)a deno$inaci'n se redicar* e&clusi"a$ente de sus reresentantes le#ales y de los (uncionarios de los ni"eles directi"o% asesor o e+ecuti"o o sus e!ui"alentes en !uienes dele#ue la cele,raci'n de contratos en reresentaci'n de a!u-llas... 4 /ste artculo% tal y co$o se $encion' en el catulo de antecedentes del resente conceto (ue declarado ine&e!ui,le or la Corte Constitucional en sentencia C-302 de 1994. /sa Cororaci'n considerando los e(ectos !ue rodu+o (rente a asociaciones !ue se crearon durante su "i#encia estudio los car#os (or$ulados en relaci'n con la alicaci'n del artculo 21 de ley 80 de 1993. naturaleza de aqullas ni la situacin laboral particular de estos ltimos con las referidas entidades, porque unas y otros siguen sometidos al rgimen de derecho privado que les es aplicable, pues, como ya se dijo la referida clasificacin se consagr exclusivamente para fines del manejo, control y responsabilidad de la inversin de los recursos pblicos mediante la contratacin. No hay nada de extrao en la asimilacin de dichas personas a servidores pblicos, porque la asignacin de funciones pblicas a los particulares y su sometimiento a las normas especiales en lo relativo al desarrollo de tales funciones es hoy, por designio constitucional y tcnica de administracin -denominada descentralizacin por colaboracin, que implica el ejercicio privado de una funcin administrativa- una posibilidad jurdica corriente, como igualmente lo es la sujecin de quienes manejan recursos del Estado a un rgimen derecho especial (...). 5
Esta conclusin mantiene su validez, por cuanto de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 2 de la ley 80 de 1993, las asociaciones de carcter mixto con participacin mayoritaria del Estado que se constituyan en virtud del artculo 96 de la ley 489 de 1998 se consideran como entidades estatales y sus directivos servidores pblicos para efectos de contratacin. 6 En el mismo sentido, encuentra la Sala que este tipo de asociaciones mixtas son sujetos de vigilancia fiscal. Al respecto dispone el decreto ley 267 de 2000: 5 Concordancia. Corte Constitucional. Sentencia C-949 2/ 2001. 3La ley er$ite a las asociaciones y (undaciones de articiaci'n $i&ta% so$eterse a la Ley 80 de 1993% con la recisi'n de !ue los (uncionarios autori4ados ara suscri,ir contratos en su no$,re% tienen la calidad de ser"idores 5,licos ara esos e(ectos% ero ara adelantar otras acti"idades a+enas a los rocesos contractuales se so$eten al r-#i$en de los articulares. Si#ni(ica esto% !ue dic)os (uncionarios resonden co$o ser"idores 5,licos en $ateria enal% discilinaria y (iscal en el e"ento en !ue incurran en irre#ularidades en la #esti'n contractual. Las consideraciones !ue +usti(ican atri,uirle la calidad de ser"idores 5,licos a estos (uncionarios no est*n relacionadas 5nica$ente con el te$a de la resonsa,ilidad% sino ta$,i-n con la caacidad de contrataci'n% en la $edida en !ue si estas asociaciones y (undaciones de articiaci'n $i&ta $ane+an recursos 5,licos% su e+ecuci'n ara los (ines de la corresondiente entidad de,e )acerse a tra"-s de la instituci'n del contrato estatal.. 6 Ley 80 de 1993.- Artculo. 21- 2e la de(inici'n de entidades% ser"idores y ser"icios 5,licos. 6ara los solos e(ectos de esta ley7 1. Se deno$inan entidades estatales7 a) La 8aci'n% las re#iones% los dearta$entos% las ro"incias% el distrito caital y los distritos eseciales% las *reas $etroolitanas% las asociaciones de $uniciios% los territorios ind#enas y los $uniciios9 los esta,leci$ientos 5,licos% las e$resas industriales y co$erciales del /stado% las sociedades de econo$a $i&ta en las !ue el /stado ten#a articiaci'n suerior al cincuenta or ciento :50;)% as como las entidades descentralizadas indirectas y las de-ms personas jurdicas en las que exista dicha participacin pblica mayoritaria% cual!uiera sea la deno$inaci'n !ue ellas adoten% en todos los 'rdenes y ni"eles.. Artculo. 4- Sujetos de vigilancia y control fiscal. Son sujetos de vigilancia y control fiscal por parte de la Contralora General de la Repblica: (..) 11. Las corporaciones, asociaciones y fundaciones mixtas cuando quiera que administren recursos de la Nacin. 7 En consecuencia, la remisin a las normas propias de las entidades sin nimo de lucro del Cdigo Civil se debe entender circunscrita al sometimiento de ellas para efectos de su constitucin, organizacin y funcionamiento. (Subrayado fuera de texto). () De acuerdo al pronunciamiento de la mxima autoridad administrativa, se establece que el rgimen privado de las fundaciones de participacin mixta, es para que estas desarrollen su objeto social con terceros bajo la concepcin del derecho privado, pero este rgimen especial no la desvincula de la funcin administrativa o las normas propias del derecho pblico, por ende este tipo de entidades estn sujetas a los principios de transparencia y control propios de la administracin pblica. 5. RESOLUCINES 1311 DE 11 DE JUNIO DE 2002 Y 6538 DE 9 DE AGOSTO DE 2011, EMITIDA POR EL MINISTERIO DE EDUCACIN NACIONAL. UNITROPICO sostiene que es una entidad es de carcter privado de conformidad con la Resolucin 1311 de junio del 2002, del Ministerio de Educacin Nacional, acto ste que lo nico que hace es RECONOCERLE PERSONERIA JURDICA, a UNITROPICO no sealarle su status en la estructura del Estado. Por otra parte cabe recordar que UNITROPICO segn sus propios Estatutos Resolucin Ministerial 6538 de 2011, Articulo Segundo establece su nombre y naturaleza jurdica como una entidad de participacin mixta, creada a instancias del Departamento de Casanare. Y como ya se expuso el rgimen de derecho privado de las fundaciones de participacin mixta es nica y exclusivamente para que estas desarrollen su objeto, sin que stas pierdan su vinculacin a las reglas del derecho pblico, y la funcin administrativa inherente al Estado. Igualmente es importante declarar, que la naturaleza jurdica de las entidades mixtas y de participacin mixta se origina o surge es en la composicin de su conformacin patrimonial, donde se evidencien recursos pblicos tal como lo ha reiterado la Honorable Corporacin Constitucional mediante sentencia C-953 de 1999, ya tantas veces aludida en este escrito. 6. PARTICIPACION PBLICA EN UNITROPICO. Se hace necesario recordar que el departamento de Casanare es miembro fundador e idelogo de la creacin de UNITROPICO, tal como se puede constatar en la ordenanza 076 de 24 de febrero del ao 2000, acto previo en tiempo a la misma acta de constitucin de UNITROPICO, de fecha 16 de marzo del ao 2000. 7 Ley 298 de 1996 Artculo 91.9 <esoluci'n 400 de 2000. Artculo 21../l 6lan =eneral de Conta,ilidad 65,lica :...) de,e ser alicado or todos los or#anis$os y entidades de las ra$as del oder 5,lico :...) asociaciones o (ondos% de creaci'n directa o indirecta% donde la articiaci'n estatal sea del 50; o $*s de su caital :...).. 8ota7 la <esoluci'n 222 de 2006 de la Contadura =eneral de la 8aci'n% dero#a a artir del 11 de enero de 2000% el $arco concetual del lan #eneral de conta,ilidad 5,lica. Ahora en cuanto a la obligacin del departamento de Casanare de otorgar aportes es de resaltar que esta controversia jurdica ya fue resuelta va judicial, mediante Fallo del Honorable Consejo de Estado, de fecha 3 de agosto de 2006, con radicado 850012331003-2004-02209-00, Consejero Ponente; ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ, el cual sealo y comparti el mismo el mismo concepto del Tribunal Administrativo de Casanare, en los siguientes trminos: () 2) Advirti el Tribunal que dicho documento es simplemente un acta donde se deja constancia de las decisiones adoptadas en la reunin, adems de que no fue suscrito por el Gobernador (ordenador del gasto), sino por un representante legal provisional de UNITROPICO y por el revisor fiscal. 3) Respecto de la ordenanza 76 del 24 de febrero de 2000 y de los estatutos de UNITROPICO, sostuvo que all solo se contempla la obligacin a cargo del Departamento de hacer unos aportes sin especificar el monto de los mismos (Fls. 82 a 85 cdno. ppal. 2). () Como corolario de lo anterior se puede determinar que el departamento de Casanare puede hacer los aportes que este considere necesarios dado que no existe un monto y mucho menos una obligacin expresa, que obligue a la entidad territorial para realizar aportes, aun as es demostrable que el Departamento de Casanare es quien en mayor proporcin a los dems ms miembros fundadores ha dado aportes, que valga la pena aclarar en su mayora solo dieron un milln de pesos. Concluido lo anterior se entra establecer cules han sido los aportes del departamento dados a UNITROPICO. En primer lugar encontramos, como fuente oficial los estados contables rendidos por UNITROPICO, en 2008 a la Contadura General de la Nacin, mediante CONCEPTO 20096-130594 del 25-06-09 de Carcter VINCULANTE, segn artculo 4 de la Resolucin 354 de 2007, el cual seala lo siguiente: () SGI 2000 Bogot D. C. Doctora MERCEDES CORTS PULIDO Revisora Fiscal Fundacin Universitaria Internacional del Trpico Americano-UNITRPICO Cl. 23 No. 28 113 Yopal - Casanare ASUNTO: 310 Consultas Contables 12 Finalizar trmite 20096-130594 TEMA: Rgimen de Contabilidad Pblica SUBTEMA: mbito de aplicacin UNITRPICO ANTECEDENTES Apreciada Doctora Mercedes: Me refiero a su comunicacin radicada con el expediente 20096-130594, en la cual solicita revisin del concepto 20093-126454, del 1 de abril de 2009, relacionado con la aplicacin del Rgimen de Contabilidad Pblica en la Fundacin Universitaria Internacional del Trpico Americano-UNITRPICO, teniendo en cuenta que a su consideracin la fundacin universitaria si debe aplicar dicho Rgimen, este Despacho se permite atender su consulta en los siguientes trminos: CONSIDERACIONES El artculo 1 de los Estatutos de la Fundacin Universitaria Internacional del Trpico Americano, relacionado con el nombre y naturaleza jurdica de la Universidad, seala que La entidad que con los presentes estatutos nace a la vida jurdica se denominar FUNDACIN UNIVERSITARIA INTERNACIONAL DEL TRPICO AMERICANO UNITRPICO. Se crea como una asociacin de utilidad comn, sin nimo de lucro, de participacin mixta y como una institucin universitaria privada de educacin superior, que acreditar su desempeo con criterio de universidad en la investigacin cientfica o tecnolgica, en la formacin acadmica en profesiones y en la produccin, desarrollo y transmisin de conocimiento y de la cultura universal y nacional, de conformidad con la Ley 30 de 1992. El artculo 5 del mismo documento expresa, en relacin la duracin y rgimen jurdico de la Universidad, que sta tendr una duracin indefinida. No obstante, podr disolverse o liquidarse por voluntad de sus miembros y en los eventos contemplados en la Ley. Est constituida bajo las leyes colombianas y en especial de acuerdo con los preceptos del Libro Primero, Ttulo XXXVI del Cdigo Civil, de la Ley 30 de 1992, del Decreto Ley 393 de 1991 que autoriza la asociacin entre entidades pblicas y los particulares para la investigacin cientfica y dems normas pertinentes. De conformidad con el artculo 633 del Cdigo Civil participar del carcter de las fundaciones y de las corporaciones sin nimo de lucro y se regir por las normas del derecho privado para todos los efectos. Como ente universitario autnomo tiene personera jurdica, goza de autonoma acadmica, administrativa y financiera, patrimonio independiente, puede elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con sus objetivos y se acoge al Sistema nacional de Acreditacin. Las Notas a los estados contables de la Universidad a 31 de diciembre de 2008, sealan la siguiente conformacin patrimonial, de lo cual puede concluirse que la entidad posee un mayor porcentaje de participacin pblica. Asociacin de Electricistas de Casanare $1.000.000 Cmara de Comercio de Casanare $1.000.000 Centro Microempresarial del Llano-Semilla $1.000.000 Centro Nacional de Investigacin Forestal-CONIF $100.000.000 Centro Internacional de Agricultura Tropical-CIAT $110.000.000 Consejo Departamental de Planeacin $1.000.000 Corporacin Colombiana de Investigacin Agropecuaria-CORPOICA $100.000.000 Corporacin Cimarrn de Oro $1.000.000 Corporacin Cultural de Casanare $1.000.000 Corporacin Promotora de la Ciudadela Universitaria de Casanare $1.000.000 Corporacin Autnoma Regional de la Orinoqua-CORPORINOQUA $1.000.000 FONDESCA $10.000.000 Fundacin Educar $1.000.000 Gobernacin de Casanare $2.671.890.298 Instituto Biodiversidad $1.000.000 Instituto Alexander Von Humboldt $52.020.000 Miscelnea La Amistad $1.000.000 Sociedad Colombiana de Arquitectos Secc. Casanare $1.000.000 Sociedad de Ingenieros de Casanare $1.000.000 Asociacin Parque Natural La Iguana $1.000.000 Lonja Inmobiliaria de Casanare $1.000.000 Asociacin Mujeres por la Vida y la Paz $1.000.000 De otro lado, la Corte Constitucional expres en la sentencia C-953/99 que (...) La naturaleza jurdica surge siempre que la composicin del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la razn que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea "del Estado" o de propiedad de "particulares" sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una caracterstica especial, denominada "mixta", por el artculo 150, numeral 7 de la Constitucin (...). Es decir, mientras en la composicin patrimonial de una empresa exista capital pblico y privado, dicha entidad ser de mixta y la proporcin de la participacin patrimonial determinar el rgimen por el cual se regular. El artculo 9o. de la Ley 298 de 1996, establece que: Para los efectos de la presente ley la Contabilidad pblica comprende, adems de la Contabilidad General de la Nacin, la de las entidades u organismos descentralizados territorialmente o por servicios, cualquiera que sea el orden al que pertenezcan y la de cualquier otra entidad que maneje o administre recursos pblicos y solo en lo relacionado con estos. (Subrayado fuera de texto). El artculo 5 de la Resolucin 354 de 2007, expresa que El Rgimen de Contabilidad Pblica debe ser aplicado por los organismos y entidades que integran las Ramas del Poder Pblico en sus diferentes niveles y sectores. Tambin debe ser aplicado por los rganos autnomos e independientes creados para el cumplimiento de las dems funciones del Estado. En el mismo sentido, el mbito de aplicacin del Rgimen de Contabilidad Pblica incluye a los Fondos de origen presupuestal, adems de las Sociedades de Economa Mixta y las que se les asimilen, en las que la participacin del sector pblico, de manera directa o indirecta, sea igual o superior al cincuenta (50%) por ciento del capital social. (Subrayado fuera de texto) As las cosas, se concluye que si bien la Universidad se constituy como persona jurdica de derecho privado, la estructura de la composicin de su capital la incluye en el mbito de aplicacin del Plan General de Contabilidad Pblica-PGCP, en razn a que ms del 50% de su capital es aportado por entidades pblicas. Por lo tanto, la Fundacin Universitaria Internacional del Trpico Americano-UNITRPICO debe rendir su informacin financiera, econmica, social y ambiental a la Contadura General de la Nacin, dentro de los plazos y parmetros establecidos por sta. Por lo anterior, este Despacho deja sin vigencia lo sealado en el expediente 20093-126454, del 1 de abril de 2009, dirigido al Doctor Ambrosio Nio Crdoba, Apoderado de la Fundacin Universitaria Internacional del Trpico Americano-UNITRPICO. CONCLUSIN En atencin a lo expuesto, y realizado el anlisis correspondiente, se concluye que si bien la Universidad se constituy como persona jurdica de derecho privado, la estructura de la composicin de su capital la incluye en el mbito de aplicacin del Plan General de Contabilidad Pblica-PGCP, en razn a que ms del 50% de su capital es aportado por entidades pblicas. Por lo tanto, la Fundacin Universitaria Internacional del Trpico Americano-UNITRPICO debe rendir su informacin financiera, econmica, social y ambiental a la Contadura General de la Nacin, dentro de los plazos y parmetros establecidos por sta. Por lo anterior, este Despacho deja sin vigencia lo sealado en el expediente 20093-126454, del 1 de abril de 2009, dirigido al Doctor Ambrosio Nio Crdoba, Apoderado de la Fundacin Universitaria Internacional del Trpico Americano-UNITRPICO. Finalmente, en relacin con la respuesta de la Contadura General de la Nacin, a las consultas que le presentan los usuarios, la Corte Constitucional expres a travs de la sentencia C-487 de 1997 que Las decisiones que en materia contable adopte la Contadura de conformidad con la ley, son obligatorias para las entidades del Estado, y lo son porque ellas hacen parte de un complejo proceso en el que el ejercicio individual de cada una de ellas irradia en el ejercicio general, afectando de manera sustancial los productos finales, entre ellos el balance general, los cuales son definitivos para el manejo de las finanzas del Estado () Es decir, que por mandato directo del Constituyente le corresponde al Contador General de la Nacin, mxima autoridad contable de la administracin, determinar las normas contables que deben regir en el pas, lo que se traduce en disear y expedir directrices y procedimientos dotados de fuerza vinculante, que como tales debern ser acogidos por las entidades pblicas, los cuales servirn de base para el sistema contable de cada entidad () (Subrayado fuera de texto) Cordialmente, LUS ALONSO COLMENARES RODRGUEZ Subcontador General de la Nacin () La anterior informacion fue rendida por UNITROPICO de forma oficial y elevada a documento de carcter publico, por parte de la Contaduria General de la Nacion. Por otra parte cabe resaltar que a UNITROPICO dado su carcter de MIXTA, le es aplicable la ley de Archivo Nacional, por lo que ahora no puede desconocer la informacion rendida a la alta institucion contable es un documento publico y oficial, ante lo cual cabe recordar; Que de acuerdo con lo expresado en el artculo 251 del Cdigo de Procedimiento Civil, el Documento Pblico es el otorgado por funcionario pblico en ejercicio de su cargo o con su intervencin; y en concordancia con el artculo 14 de la Ley 594 de 2000, la documentacin de la administracin pblica es producto y propiedad del Estado y ste ejercer el pleno control de sus recursos informativos. Por lo tanto, el servidor pblico al desvincularse de sus funciones titulares no podr retirar de la entidad pblica documento o archivo alguno, so pena de incurrir en falta contra el patrimonio documental o en un hecho punible, de conformidad con lo expresado en el artculo 35 de la Ley 594 de 2000. Que el Cdigo Penal dentro del Ttulo IX de Delitos contra la Fe Pblica, artculo 292 establece las sanciones para hechos de destruccin, supresin u ocultamiento de documento 8 pblico. Que los archivos son importantes para la administracin y la cultura, porque los documentos que los conforman son imprescindibles para la toma de decisiones basadas en antecedentes. Pasada su vigencia estos documentos son potencialmente parte del patrimonio cultural y de la identidad nacional. Que de acuerdo con lo sealado en el numeral 5 del artculo 34 de la Ley 734 de 2002, es un deber de cada servidor pblico custodiar y cuidar la documentacin e informacin que por razn de su empleo, cargo o funcin conserve bajo su cuidado o a la cual tenga acceso, e impedir o evitar la sustraccin, destruccin, ocultamiento o utilizacin indebidos. As mismo y de acuerdo con el numeral 13 del artculo 35 de la mencionada ley, est prohibido a los servidores pblicos ocasionar dao o dar lugar a prdida de bienes, elementos, expedientes o documentos que hayan llegado a su poder por razn de sus funciones. Que el artculo 21 de la Ley 594 de 2000 establece que las entidades de la administracin pblica y las empresas privadas que cumplen funciones pblicas debern elaborar programas de gestin documental, en cuya aplicacin atendern los principios y procesos archivsticos; el artculo 22 de la misma ley, prev que la gestin de documentos dentro del concepto de archivo total, comprende procesos tales como: la produccin o recepcin, la distribucin, la consulta, la organizacin, la recuperacin y la disposicin final de los documentos, y su artculo 23, sobre formacin de archivos, dispone que teniendo en cuenta el ciclo vital de los documentos, los archivos se clasifican en: Archivos de Gestin, Archivos Centrales y Archivos Histricos. Que el artculo 26 de la Ley 594 de 2000 seala que es obligacin de las entidades de la administracin pblica elaborar inventarios de los documentos que produzca en ejercicio de sus funciones, de manera que se asegure el control de los documentos en sus diferentes fases. Que los documentos y archivos son indispensables para garantizar la continuidad de la gestin pblica.
Igualmente el seor Procurador ALEJANDRO ORDOES MALDONADO, expidi la Circular 035 de 2009, mediante la cual solicita a los funcionarios de la rama ejecutiva incluyendo los de las entidades 8 Para los efectos de la ley penal es documento toda expresin de persona conocida o conocible recogida por escrito o por cualquier medio mecnico o tcnicamente impreso, soporte material que exprese o incorpore datos o hechos, que tengan capacidad probatoria. descentralizadas como UNITROPICO, el cumplimiento de la Ley de Archivo y las Convenciones de las Naciones Unidas, argumentado lo siguiente: () De acuerdo con lo expresado por las convenciones de las Naciones Unidas e Interamericanas de lucha contra la corrupcin, la unificacin de procesos y procedimientos administrativos de las diferentes entidades estatales es prioritaria, especialmente en aquellos temas relacionados con el control, conservacin, organizacin y proteccin de los documentos pblicos, como memoria de la conducta oficial, toda vez que en las Instituciones juega un papel de gran importancia, la correcta administracin y organizacin de sus archivos como base del patrimonio histrico y cultural de los pueblos. El debido manejo de los archivos est regulado en la Ley 594 de 2000, en donde se fijan los procesos y procedimientos de obligatorio cumplimiento, que deben ser adoptados por todos los entes territoriales del nivel central y descentralizado. El Procurador General de la Nacin, en defensa de los intereses de la sociedad y en la bsqueda de que se garantice el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas, solicita a los Gobernadores, Alcaldes, Personeros Municipales y Gerentes de Entidades Descentralizadas del orden Departamental y Municipal, adelantar la gestiones pertinentes para que se cumpla, en el menor tiempo, con lo preceptuado en la Ley 594 de 2000 y las circulares 004 de 2003 del Consejo Asesor del Gobierno Nacional en Materia de Control Interno y 012 del 2004 del Departamento Administrativo de la Funcin Pblica y Archivo General de la Nacin. De esta manera, los responsables de la implementacin y desarrollo de los procedimientos necesarios para el cumplimiento, en el nivel territorial, de las disposiciones antes sealadas, tendrn como plazo para ello, hasta el mes de diciembre de 2009.. () Por lo anterior se concluye que la informacin rendida por UNITROPICO en 2008, es oficial y debe hacer parte de su gestin Documental o Archivo. Por lo tanto esta documentacin aportada en 2008 no puede modificarse o alterarse, ya que es de orden pblico y de carcter oficial. Ahora en cuanto a la conformacin patrimonial de UNITROPICO, cabe resaltar que est igualmente se entreg de forma oficial a la Contralora Departamental en el ao de 2012, por parte de la Revisora Fiscal de UNITROPICO. Dichos documentos se anexan como prueba es de anotar que los aportes del departamento de Casanare coinciden, con la cifra arrojada por parte de la Contadura General de la Nacin mediante CONCEPTO 20096-130594 del 25-06-09, el cual cabe recordar es de orden VINCULANTE. Con lo anterior se puede concluir que miembro con participacin mayoritaria en UNITROPICO es el departamento de Casanare, de acuerdo con todo lo expuesto. Es de distinguir que los aportes realizados por el Departamento de Casanare son los Siguientes y estos se pueden confrontar con la documentacin que reposa en la gobernacin de Casanare: Mediante Resolucin 1249 de 2.000, se transfieren $400000.000 a UNITROPICO Mediante convenio 021 de 2.002 se hace entrega en calidad de prstamo de uso bienes por valor de $1.208309.289,00. Convenio 116 de 2.002, por medio del cual se garantizan los aportes para fundacin UNITROPICO por valor de $1.100000.000,00. Convenio 00198 de 2.003, para implementar el programa de biologa en UNITROPICO, por valor de 316745.000,00. Convenio 00199 de 2.003, para implementar el programa de economa en UNITROPICO, por valor de $240574.000,00. Convenio Interadministrativo 00176 de 2.006, para apoyo a los programas de educacin superior de UNITROPICO, por valor de $1.831840.800,00. Convenio 00190 de 2.006, para implementar 12 programas acadmicos UNITROPICO, por valor de $350000.000,00. Como quedo expresado se puede observar y cotejar que algunos de estos aportes no aparecen reflejados es los estados financieros o patrimoniales de los miembros fundadores de UNITROPICO, ante lo cual hago un llamado a los Entes de Control para que diluciden esta incongruencia. Puesto lo que se dijo en la exposicin anterior es aqu donde se hace hincapi nuevamente en la Sentencia C- 953 del 1 de diciembre de 1999, Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO BELTRN SIERRA, la cual seala: () La naturaleza jurdica surge siempre que la composicin del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la razn que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea "del Estado" o de propiedad de "particulares" sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una caracterstica especial, denominada "mixta", por el artculo 150, numeral 7 de la Constitucin (...). Es decir, mientras en la composicin patrimonial de una empresa exista capital pblico y privado, dicha entidad ser de mixta y la proporcin de la participacin patrimonial determinar el rgimen por el cual se regular. (Subrayado fuera de texto). () En este orden de ideas, se concluye que si bien la UNITROPICO, se constituy como persona jurdica de derecho privado, la composicin de su capital inicial se dio con aportes pblicos y privados, correspondiendo a aportes dados por el Departamento de Casanare, el Instituto Financiero de Casanare (antiguo Fondesca) y Corporinoquia, en dinero y especie, ubicndose por tanto como entidad MIXTA descentralizada indirecta, perteneciente a la Rama Ejecutiva del Estado, lo cual la hace incluir como sujeto de la vigilancia y control fiscal, disciplinario, contable y penal, dado que su rgimen especial no la separa de la funcin pblica y administrativa. 7. REGIMEN LABORAL DE LOS DIRECTIVOS DE UNITROPICO. () Igualmente, como lo ha determinado esta Corte [16] , de conformidad con el artculo 210 de la Constitucin, de manera especifica compete al legislador determinar el rgimen jurdico de las entidades descentralizadas. Lo que entraa, entre otros aspectos, la precisin de cules de los organismos enunciados constitucionalmente conforman tal categora administrativa y jurdica, la determinacin de funciones generales, organizacin bsica interna, rgimen de la actividad, de los actos y contratos, responsabilidad de sus directores y gerentes y las interrelaciones con los dems rganos del Estado y de la administracin. En desarrollo de las atribuciones que someramente se han enunciado, el legislador deber tener en cuenta, obviamente, los fines del Estado y de sus autoridades y las misiones que estn llamadas a cumplir las entidades constitucionalmente enumeradas y las que el mismo legislador, dentro de sus competencias, estime necesario crear para el cabal cumplimiento de los cometidos estatales.
El ejercicio de la aludida potestad por parte del legislador habr de procurar la optimizacin del cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual deber observar los lmites sealados en la propia Constitucin atinentes a los derechos fundamentales de los asociados, y a los enunciados constitucionales en relacin con la estructura y funcionamiento de la organizacin del Estado y los modelos institucionales previstos para el desarrollo de las diversas actividades a cargo del Estado.
Adems, como lo ha considerado esta corporacin, la descentralizacin por servicios, siempre ha tenido como presupuesto una relacin que implica un poder de supervisin y orientacin que se ejerce para la constatacin de la armona de las decisiones de los rganos de las entidades descentralizadas con las polticas generales adoptadas por el sector, y que es llevado a cabo por una autoridad sobre otra, o sobre una entidad, control que el constituyente aval cuando acogi esta forma de organizacin administrativa [17] .
Entidades descentralizadas por servicios, que constitucionalmente no solo se rigen por lo previsto en los artculos 209 y 210, sino adems por otras disposiciones que regulan de forma directa el ejercicio de diversos aspectos especficos de las mismas, como la calidad de los servidores, inhabilidades, controles, nombramiento y remocin, regulacin presupuestal, etc., segn puede apreciarse: i) el carcter de servidores pblicos de los miembros de entidades descentralizadas por servicios (art. 123); ii) los congresistas no podrn ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades oficiales descentralizadas de cualquier nivel (art. 180-3); los diputados, concejales y sus parientes dentro grado que seale la ley no podrn formar parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas del respectivo departamento, distrito o municipio (art. 292); y los concejales y los ediles no podrn hacer parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas (art. 323); iii) Las cmaras pueden requerir la asistencia de los ministros. Las comisiones permanentes, adems, la de los directores o gerentes de las entidades descentralizadas del orden nacional y la de otros funcionarios de la rama ejecutiva del poder pblico (art. 208); iv) la ley sealar las funciones que el Presidente de la Repblica podr delegar en los representantes legales de entidades descentralizadas (art. 211); v) el control fiscal es una funcin que ejercer la Contralora General de la Repblica, la cual vigila la gestin fiscal de la administracin y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nacin (artr. 267); vi) habr un Contador General quien llevar la contabilidad general de la Nacin y consolidar sta con la de sus entidades descentralizadas por servicios, cualquiera que sea el orden al que pertenezcan, excepto la referente a la ejecucin del Presupuesto, cuya competencia se atribuye a la Contralora (art. 354); vii) corresponde a las asambleas departamentales por medio de ordenanzas solicitar informe sobre el ejercicio de sus funciones a los directores de institutos descentralizados del orden departamental (art. 300-11); son atribuciones del gobernador nombrar y remover libremente a los gerentes o directores de los establecimientos pblicos y de las empresas industriales o comerciales del Departamento. Los representantes del departamento en las juntas directivas de tales organismos y los directores o gerentes de los mismos son agentes del gobernador (art. 305-5); y son atribuciones del gobernador velar por la exacta recaudacin de las rentas de las entidades descentralizadas (art. 305-11); viii) son atribuciones del alcalde nombrar y remover a los gerentes o directores de los establecimientos pblicos y las empresas industriales o comerciales de carcter local (art. 315-3); ix) la ley orgnica de presupuesto regular lo correspondiente a la programacin, aprobacin, modificacin, ejecucin de los presupuestos de la Nacin, de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinacin con el Plan Nacional de Desarrollo, as como tambin la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar (art. 352); y x) los establecimientos pblicos y las empresas industriales o comerciales del Estado forman parte de la Rama Ejecutiva (art. 115), entre otras disposiciones [18] .
En efecto, la calificacin que haga el legislador de una entidad o de categoras de entidades como entidades descentralizadas, en desarrollo de las atribuciones que le confiere los artculos 150-7 y 210 de la Constitucin, per secomporta la sujecin directa de dicha entidad o entidades a las reglas constitucionales citadas anteriormente, que aluden a aspectos diversos de la organizacin, funcionamiento y control de todos los organismos que ostenten dicha calidad [19] . () Ahora bien, frente al rgimen laboral y disciplinario de las personas jurdicas sin nimo de lucro que se constituyan en virtud de la asociacin entre entidades pblicas y particulares, se considera importante recordar que el Honorable Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, a travs de concepto con Radicacin nmero: 1348 del 5 de julio de 2001, Consejero Ponente: Augusto Trejos Jaramillo, sealo: () 3. Rgimen laboral y disciplinario () Sobre el tema, la Corte Constitucional expres, en la sentencia anteriormente citada: El encuadramiento de las corporaciones y fundaciones en la condicin de entidades estatales y la calificacin de sus directivos como servidores pblicos, para los efectos indicados, no modifica ni la naturaleza de aqullas ni la situacin laboral particular de estos ltimos con las referidas entidades, porque unas y otros siguen sometidos al rgimen de derecho privado que les es aplicable, pues, como ya se dijo la referida clasificacin se consagr exclusivamente para fines del manejo, control y responsabilidad de la inversin de los recursos pblicos mediante la contratacin. (Subrayado fuera de texto y negrillas de la Sala). Sin embargo conviene precisar que el artculo 51 de la citada ley 80 determina: De la responsabilidad de los servidores pblicos. El servidor pblico responder disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuacin contractual en los trminos de la constitucin y la ley Subraya la Sala). Por consiguiente, si para efectos de la contratacin administrativa en las asociaciones y fundaciones de participacin mixta, los representantes legales y funcionarios de los niveles directivos, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebracin de contratos, tienen la calidad de servidores pblicos, a ellos les ser aplicable la ley 2000 de 1995 (Cdigo Disciplinario) (Hoy da Ley 734 de 2002). () Al tenor de lo anterior es de anotar que los artculo 55 y 56 de la ley 80 de 1993, se hacen extensiva la aplicacin del cdigo Disciplinario Ley 734 de 2002. De lo anterior se infiere que las personas que prestan sus servicios en la Fundacin Universitaria Internacional del Trpico Americano UNITROPICO no son servidores pblicos, excepto sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivos, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebracin de contratos en representacin de aquellas, quienes son considerados servidores pblicos. 8. REGIMEN CONTRACTUAL DE UNITROPICO. Las Entidades Estatales deben adoptar un Manual de Contratacin que tenga en cuenta los lineamientos establecidos por Colombia Compra Eficiente, para lo cual tendrn hasta el 31 de julio de 2014.
Finalmente, el hecho de que una Entidad Estatal con un rgimen especial de contratacin no cuente con un Manual de Contratacin, no significa que por este hecho deba aplicar la ley 80 de 1993, ley 1150 de 2007 y decreto 1510 de 2013, pues su rgimen de contratacin es independiente del Manual de Contratacin. A pesar de esto, el incumplimiento de la obligacin de expedir un Manual de Contratacin constituye un incumplimiento del deber legal, evento que puede dar lugar a la configuracin de una falta disciplinaria de los funcionarios encargados, de conformidad con lo previsto en el Cdigo Disciplinario nico. Principios de la Contratacin Estatal La actividad contractual para Entidades Estatales que por disposicin legal cuenten con un rgimen contractual excepcional al de la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y Decreto 1510 de 2013, aplicarn en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su rgimen legal especial, los principios de la funcin administrativa y de la gestin fiscal contemplados en los artculos 209 y 267 de la Constitucin Poltica, respectivamente segn sea el caso. (Artculo 13 de la ley 1150 de 2007)
De esta manera, la actividad contractual de una entidad descentralizada indirecta que cuenta con un rgimen excepcional, se encuentra sujeta a los principios de la funcin administrativa y de la gestin fiscal, respectivamente. Ley de Garantas Con el fin de dar respuesta a sus preguntas, se hacen las siguientes precisiones frente a las restricciones a la actividad contractual de las entidades estatales en los periodos electorales. En primer lugar, se deben distinguir dos escenarios:
Elecciones presidenciales: Durante los cuatro (4) meses anteriores a la eleccin presidencial, es decir desde el 25 de enero de 2014 teniendo en cuenta el calendario electoral publicado por la Registradura en su pgina web- y hasta la realizacin de la eleccin en la segunda vuelta en caso de que sea necesaria, est prohibido a todos los entes del Estado, incluidos los territoriales, independientemente de su rgimen jurdico, forma de organizacin o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder pblico o su autonoma, acudir a cualquier modalidad de contratacin directa (Artculo 33 de la Ley 996 de 2005)
Dems elecciones: Dentro de los cuatro (4) meses anteriores a cualquier eleccin popular distinta de la presidencial, les est prohibido a los Gobernadores, Alcaldes Municipales y Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, celebrar convenios interadministrativos que impliquen ejecucin de recursos pblicos, que son aquellos en los que se comprometen desembolsos presupuestales, salvo cuando sea obligatorio para las dos partes en virtud de un mandato legal (Consejo de Estado. Concepto 1738 del seis (6) de abril dos mil seis (2006). C.P. Dr. Enrique Jos Arboleda Perdomo).
As las cosas, en vista que el nueve (9) de marzo de 2014 se realizaron las elecciones del Congreso de la Repblica, desde el nueve (9) de noviembre de 2013 oper la restriccin para la celebracin de estos convenios exclusivamente a las autoridades territoriales mencionadas, inclusive si se celebraban con entidades del orden nacional.
En ambos escenarios las prrrogas, modificaciones o adiciones de los contratos suscritos antes de la entrada en vigencia de las prohibiciones anotadas, as como la cesin de los mismos, pueden tener lugar en el perodo de aplicacin de la Ley de Garantas, sin que ello haga nugatoria la restriccin de la contratacin directa y siempre que cumplan los principios de planeacin, transparencia y responsabilidad.
As las cosas, una Entidad Descentralizada indirecta se encuentra sujeta a las restricciones establecidas en la ley de garantas, razn por la cual no es posible acudir a ninguna modalidad de contratacin directa ni celebrar convenios interadministrativos, en las fechas establecidas en la ley. 9 9 CONCEPTO DE 5 DE MAYO DE 2014 CO!OM"#A COMP$A EF#C#ENTE.
Ministerio de Educacion Trabaja en Elaboracion de Solicitud de Concepto Ante El Consejo de Estado, Con El Fin de Conocer Su Posicion Juridica Frente A Unitropico