1

Articulo a publicarse en el Libro Tratado de los Tratados.

Director de la obra Dr. Walter Carnota (En preparacin)

DERECHO A LA SALUD EN EL DERECHO INTERNACIONAL

I.- Evolucin Histrica del Derecho a la Salud a nivel Internacional y
Nacional

Hoy en da pensamos en un derecho a la salud titularizado en las
personas -concretamente en toda persona- y en que este derecho debe ser
garantizado por el Estado. Esto no siempre fue de este modo. Antes bien, el
surgimiento -a travs del desarrollo histrico- de continuas y diversas
amenazas a la calidad de vida de la gente, fue lo que impuls la intervencin
del Estado en cuestiones de salud. Vale decir, la intervencin del Estado en
materia de salud fue impulsada por las epidemias, por las grandes catstrofes
tanto naturales: sequas, inundaciones, terremotos, como humanas: guerras,
revoluciones, etc. De hecho, por ejemplo en la Argentina los primeros
hospitales pblicos surgen para atender a ex combatientes de la Campaa del
Desierto emprendida por Juan Manuel de Rosas. Vale decir, a partir de una
catstrofe provocada por el hombre -la guerra- surge la intervencin estatal
para mitigarla.
La salud histricamente y ubicndonos bien atrs en el tiempo, fue vista
desde los tiempos de Roma como una cuestin que tena que ver
especficamente con la higiene pblica. En Roma se violentaban las
residencias privadas para incautar alimentos insanos y se fijaban cuotas para la
ingestin de grasa y bebidas
1
.
Vale decir, desde antiguo, la vida, la integridad personal y la salud de las
personas fueron consideradas desde la conciencia social y el derecho positivo

1
TOBAR, Federico Breve historia de la prestacin del Servicio de Salud en la Argentina
Coordinador: Oscar Garay en Obra Colectiva Responsabilidad Profesional de los Mdicos.
Provincia de Buenos Aires. Edit. LA LEY. 2002, pgs. 1288/1301.

2

como valores que revestan inters pblico, al afectar la salud colectiva.
Con el surgimiento del Estado Moderno en el siglo XVII el mismo se
configura en una primera etapa como un Estado Absoluto o Estado de Polica y
surge la nocin de poder de polica estatal, e incluida en esta nocin la de
polica sanitaria o polica de la salubridad. La polica era la tcnica utilizada
por los monarcas para llevar a cabo el conjunto de funciones a su cargo, o sea
el conjunto de poderes y atribuciones que tenia el monarca para cumplir con los
cometidos estatales que haba asumido, incluidos los sanitarios.
Vemos aqu entonces a la cuestin salud, entendida sta ultima desde
un punto de vista autoritario, y poniendo el nfasis sobre todo en las
prerrogativas estatales. En esta poca, el poder de polica se identificaba con
toda la autoridad estatal y la misma (incluida la sanitaria como cuidado de la
salud pblica) estaba a cargo del monarca.
Con el advenimiento del Estado de Derecho (fin del siglo XVII y siglos
XVIII y XIX) se opera un cambio fundamental, el Estado se somete al Derecho,
y se reconocen los derechos individuales (civiles y polticos) de los ciudadanos;
frente a los cuales el poder estatal debe detenerse, se reduce as el poder de
los gobernantes.
Al mismo tiempo en este perodo se consagra el principio de que las
intervenciones policiales (limitaciones de los derechos de los habitantes para
lograr el bien de todos) deben estar a cargo exclusivamente del Poder
Legislativo. Y la Administracin (Poder Ejecutivo) pasa a estar habilitada para
intervenir slo si cuenta a su favor con una delegacin en ese sentido.
El concepto de polica se restringe y se hace ms limitado,
circunscribindose a las cuestiones de salubridad, moralidad y orden pblico
2
.
La polica sanitaria se concentr entonces en hacerse cargo de la
higiene pblica y de la prevencin de las enfermedades transmisibles. Inclua
adems, medidas relativas al control de las aguas y los alimentos y al ejercicio
de las profesiones liberales vinculadas con el arte de curar.

2
LEMUS, Jorge Daniel y colaboradores. Salud Pblica, Epidemiologa y Atencin Primaria de
la Salud. Buenos Aires, Edit. Marcelo Kohan, 2005, pgs. 255/264.

3

Se comienza a forjar as un concepto tcnico de la salud pblica como
tal, despojndose esta locucin del significado poltico, equivalente a orden
pblico, salvacin pblica, defensa de un rgimen que se haba dado en
pocas revolucionarias, en que lleg a invocarse la salud pblica para
justificar la dictadura.
En aquellos tiempos las enfermedades afectaban a todos los
estamentos de la sociedad por igual. La medicina y la tecnologa no estaban
desarrolladas an; y siendo el hombre un ser libre y autosuficiente, se entendi
-ya imperante el liberalismo- que a l nicamente le competa el cuidado de su
salud. Vale decir, cuidarse de las enfermedades era una tarea que
corresponda en particular a cada persona. Sin embargo, la Administracin
quedaba legitimada para actuar cuando la enfermedad configuraba una
amenaza para el cuerpo social, como en los casos de pestes y epidemias.
Para el modelo higienista primigenio la intervencin del Estado estaba
ms relacionada con las prcticas autoritarias que con los derechos y la
democracia; se centraba ms que nada en una consideracin pblica (cuidar a
la poblacin y sobre todo a sus ejrcitos era fundamental). De hecho, la figura
del mdico sanitarista es muy anterior a la del mdico como profesional liberal
que vende servicios.
De la salud de las personas se ocupaba cada cual, y cuando el
interesado no poda hacerlo como se trataba de una cuestin privada
intervenan la Iglesia y las obras de caridad.
El Estado tradicional centr su intervencin en salud en aspectos
preventivos y especialmente en la regulacin del ambiente y los estilos de vida.
Esto es una paradoja por cuanto hoy, justamente criticamos al sistema
moderno de salud por la excesiva orientacin a la atencin mdica en
desmedro de la prevencin y de lo ambiental.
Con el paso del tiempo se proporcion durante esta poca, alguna
ayuda a los pobres de toda solemnidad como sola decirse, a travs de la
beneficencia pblica o la asistencia pblica, situacin que revesta carcter
excepcional.

4

La proteccin social no era legtima para la ideologa liberal ya que
representaba un retorno a los moldes paternalistas del orden feudal. Con la
Enmienda de las Poor Laws (Leyes de Pobres) en 1832 y 1834 en Inglaterra se
incorpora el derecho de los pauprrimos
3
a ser asistidos por el Estado. Vale
decir, se distingui pobreza de pauperismo. Y el pauperismo implicaba haber
renunciado a los derechos civiles y polticos. Slo stos ltimos o sea, los
pauprrimos, tenan derecho a ser asistidos por el Estado. Se conciliaba con
esta frmula la demanda de proteccin reclamada por la sociedad con la
constitucin incipiente del mercado de trabajo. Se asista desde el Estado
exclusivamente a la poblacin urbana ms carenciada y slo en una mnima
parte, previa prdida de sus derechos civiles y polticos (Revolucin Industrial).
Los asistidos son siempre los desheredados. A esta fase se la llama
Asistencialista (Estado Liberal) o de la Ciudadana Invertida, ya que justamente
la prdida de la condicin de libre (prdida de los derechos civiles) y la prdida
de la condicin de igual (prdida de los derechos polticos) es lo que hace
acreedor a una persona a ser asistida. Quien no es ms ciudadano es acreedor
a una poltica asistencialista a su favor.
Hoy en da en cambio, cuando se habla de asistencialismo se hace
referencia a una poltica focalizada en los ms necesitados.
Las Constituciones Norteamericana (1776) y Francesa (1789) forman
parte de la historia del constitucionalismo, que de manera expresa o implcita
protegi el derecho a la vida de las personas; y como adherido a ste un
apenas incipiente derecho a la salud. Juan Antonio Travieso
4
nos relata que el
Constitucionalismo de los Estados Unidos se extendi en el siglo XIX a otros
estados europeos y latinoamericanos, dentro de lo que se denomin la
contagiosidad del derecho. Se dictaron as constituciones escritas en otros
pases, que positivizaron Confederaciones y Federaciones como paso inicial
para la consolidacin de las nacionalidades, jurdicamente organizadas en
Estados. Una vez iniciado, el constitucionalismo no se ha detenido -segn

3
TOBAR, Federico, ob. cit. pg. 1292.
4
TRAVIESO, Juan Antonio. Historia de los derechos humanos y garantas. Anlisis en la
comunidad internacional y en la Argentina. Buenos Aires. Edit. Heliaste, 2005, 3
a
Edicin.

5

afirma este autor- y an en los gobiernos totalitarios se establecieron bases
constitucionales para su ejercicio.
Continua diciendo que, la positivizacin de los derechos humanos a
partir de la consagracin del Estado de Derecho se fue estableciendo en todos
los Estados, bajo normas internas que contenan su efectividad, como un
programa ms o menos cercano a cumplirse. Sin embargo, en realidad no
haba forma de poder verificar el respeto de los derechos humanos, no haba
jurisdiccin internacional, no se admita la posibilidad aunque sea terica de
que el ser humano tuviera personera para reclamar por violaciones de
derechos y narra que de a poco, comenz a entenderse a la guerra como a una
grave violacin de los derechos humanos. Se consagraron los derechos civiles
y polticos, tambin llamados derechos de la primera generacin, que solo
exigan del Estado conductas de abstencin. El derecho humanitario comenz
a producir sus frutos y a finales del siglo XIX y principios del XX en las
Conferencias de Paz de La Haya de 1899 y de 1907 el derecho internacional
de la paz se consider como un objeto digno de buscarse.
Surgen a principios del siglo XX las primeras constituciones que
consagran los llamados derechos de segunda generacin, esto es, los
derechos econmicos y sociales, que obligan al Estado a llevar a cabo
prestaciones del tipo positivo.
Segn dice Tobar, para mediados del siglo XX se haban producido
nuevas amenazas a la calidad de vida, tales como guerras, epidemias y
grandes catstrofes, lo que unido a la expansin de las demandas sociales
impulsaron segn el mismo autor
5
una progresiva incorporacin del Estado en
cuestiones de salud. Proceso que no se verifica de forma homognea y
simultnea en el mundo. Identifica a su vez tres grandes trayectorias histricas
en el desarrollo de los servicios de salud a nivel internacional: a) Estados
Unidos con un mercado de seguros privados derivado de su trayectoria liberal
b) El Modelo de Seguro Social de la Alemania de Bismarck c) El Modelo de
Welfare o Seguridad Social inspirado en el informe de Lord Beveridge

5
TOBAR, Federico, ob. cit. pgs. 1287/1313.

6

(Inglaterra).
Se haba credo en lo albores del siglo pasado que la lnea de progreso
cientfico era prolongable al progreso social declamado y no realizado. El hecho
del cual da cuenta esta ltima afirmacin haba sido oportunamente
denunciado por doctrinarios, cientficos y por la Iglesia Catlica en la llamada
cuestin social. Pero a mediados del Siglo XX, ya se haba producido un
retroceso evidente en la consagracin efectiva de los derechos humanos a raz
de las dos guerras, el colonialismo y el imperialismo abran brechas en todo el
mundo para los derechos proclamados. Se verificaba un proceso de
desconstitucionalizacin en el continente europeo.
El progreso y el desarrollo, entrado el siglo XX eran un cosmtico para el
cuerpo de Europa, el continente daba una falsa imagen de optimismo con
positivizacin de normas constitucionales que no se cumplan. Los Estados
Nacionales crecan desmesuradamente para estar a la medida de los
superhombres que se hacan cargo de la historia, ya determinada por el xito
voluntarista. Lo expuesto es narrado por Travieso
6
quien tambin seala que
las guerras mundiales seran la consecuencia. Como contrapartida, afirma
continu desarrollndose el llamado constitucionalismo social, que poniendo el
acento en los derechos econmicos y sociales, marc una etapa de avance en
la positivizacin de los derechos humanos en las constituciones escritas.
Dice tambin que en Europa el crecimiento desmesurado del Estado, se
haba producido a expensas de las personas que le fueron transfiriendo de a
poco a sus derechos y que la eliminacin de la democracia as como la
instalacin de regmenes dictatoriales como el fascismo, el nacionalsocialismo
y el marxismo - leninismo significaron la instalacin de un Estado gigante,
encargado de todas las funciones dentro de una concepcin totalizadora.
Describe que en Europa la estatizacin tuvo como consecuencia la
guerra total y que en Amrica - aunque no se lleg a la conflagracin mundial -
durante el siglo XX los Estados se encargaron de ejecutar violaciones extremas

6
TRAVIESO, Juan Antonio, ob. cit. pgs. 211/ 212.


7

a los derechos humanos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales de
sus propios habitantes.
En ambos casos, seala que el precio del fracaso fue la sangre de
hombres, mujeres y nios, porque para obtener la estatizacin hubo que
anularlos y por lo tanto violar sistemticamente sus derechos humanos,
comenzando por el derecho a la vida.
Comenta que, se da as en el continente europeo la situacin de que
algunos Estados hoy han comprendido la leccin, y no se muestran dispuestos
a recorrer el mismo camino. De este modo a finales del siglo XX los vencidos
en la 2
a
Guerra Mundial Alemania, Italia y Japn se convirtieron en potencias
desarrolladas defensoras de la paz mundial, respetando los derechos
humanos, que son la base a su vez del desarrollo econmico que han logrado.
As concluye el autor referenciado
7
, algunos estados se lanzaron a la
proteccin internacional de los derechos humanos y otros quedaron atrapados
en el pasado.
Qu ocurra al mismo tiempo en nuestro pas?
En Argentina se dicta la Constitucin de 1853 que en su artculo 33 se
refiere a los derechos implcitos y da proteccin al derecho a la vida, aunque no
de una manera expresa.
Surgen como consecuencia de las Guerras de la Independencia
hospitales pblicos para cuidar a los soldados que regresan del frente de
batalla.
La C.S.J.N. dicta en 1887 el fallo conocido como Los Saladeristas de
Barracas
8
en el cual se pone en evidencia este ejercicio liberal del poder de
polica sanitario. La salud pblica era una proteccin de los derechos generales
y una restriccin de los derechos particulares en pos de ese valor jurdico
general que era la salud pblica. En este fallo se parte de la idea que el poder
de polica sanitaria le corresponde a la Provincia de Buenos Aires respecto de
un establecimiento, un saladero que funciona en su territorio.

7
TRAVIESO, Juan Antonio, ob. cit. pgs. 247/ 250.
8
Los Saladeristas Podest c/ Provincia de Buenos Aires 14 de mayo de 1887. Fallos C.S.J.N
31:273.

8

La CSJN afirm en oportunidad de ese fallo que la autorizacin de un
establecimiento industrial est siempre fundada en la presuncin de su
inocuidad, y no obliga al gobierno que la concedi, cuando esta presuncin ha
sido destruida por los hechos, pues en tal caso, el deber que sobre l pesa de
proteger la salud pblica contra la cual no hay derechos adquiridos, recobra
toda su fuerza, y no solamente puede imponer al establecimiento nuevas
condiciones, sino retirar la autorizacin concedida, si stas no se cumplieran o
fuesen ineficaces para hacerlos completamente inocuos.
Ms que un derecho individual la salud era un objetivo a lograr en forma
preeminente para toda la poblacin, lo cual se derivaba del Prembulo de
nuestra Constitucin y del articulo 33 CN al considerar al derecho a la vida
como un derecho no enumerado. En esta poca la salud y el derecho a ella
corren siempre adheridos al derecho a la vida. Durante los siglos XVIII y XIX se
promulgaron leyes que casi nunca se cumplieron relacionadas con la jornada
laboral, los accidentes de trabajo y el trabajo femenino e infantil relata Tobar
9
.
Agrega que con el inicio del proceso de industrializacin se inaugur en
nuestro pas la etapa de lo que dio en llamarse el constitucionalismo social, que
consagr los derechos sociales y econmicos en la regin a travs de nuevas
constituciones escritas. Lo que dio lugar a una nueva etapa de crecimiento
hacia afuera que desplaz a la oligarqua agroexportadora dando lugar a una
amplia coalicin que incluy a la burguesa industrial, a los sectores medios y
an a los trabajadores urbanos. Esto ocurri ya entrado el siglo XX. Qued as
conformado el Estado de Compromiso. En esta etapa las demandas de los
trabajadores urbanos son incorporadas a travs de los mecanismos de la
Seguridad Social seala este autor. Indica tambin que a partir de 1945 van a
aparecer polticas ms activas en materia de desarrollo y prestacin de
servicios de salud en nuestro pas, y ello vino de la mano del reconocimiento de
los derechos de la segunda generacin, entre ellos el derecho a la salud de los
trabajadores en carcter de derecho social (Constitucin de 1949).
Afirma que se puede sealar que con el movimiento peronista (segunda

9
TOBAR, Federico, ob. cit. pgs. 1289/1290.

9

mitad del siglo XX) se da un cambio muy importante, ya que en sta poca el
Estado Nacional asume el papel de Estado Benefactor. Esto es, pasamos del
Estado Liberal o Estado Mnimo o Estado de Derecho (siglos XVIII y XIX),
adonde slo eran reconocidos a favor del individuo derechos de contenido
negativo, a un estado en el cual el Estado asume la titularidad de una cantidad
importante de servicios y funciones sociales y pblicas; y toma a su cargo
adems el ejercicio del poder de polica en materia econmica.
Repetto y Alonso han expresado: Toda la dcada 1945-1955 estuvo
signada por la intervencin directa del Estado Nacional en la materia sanitaria,
es la poca en que se crea el sector estatal de salud en la Argentina, y se
conforma un modelo de centralidad estatal en el pas a la luz de la segunda
posguerra
10

La tipologa estatal que corresponde a este perodo de nuestra historia
se ha dado en llamar Estado Social de Derecho (Estado Benefactor) puesto
que alumbra el reconocimiento a favor de los individuos de una serie de
derechos sociales y econmicos, los cuales pasan a figurar en las cartas
constitucionales de la poca.
En la Constitucin de 1949
11
se consagran por primera vez los derechos
sindicales de los trabajadores, se protege su salud y se encarga al Congreso
de la Nacin el dictado de un Cdigo de Derecho Sanitario de derecho comn.
En la reforma constitucional de 1957 se introduce la garanta de
estabilidad de los empleados pblicos, se encarga al Congreso Nacional -en
carcter tambin de Legislacin comn- el dictado de un Cdigo del Trabajo y
de la Seguridad Social nunca dictado, se consagra el derecho a la seguridad
social a favor de los individuos (se suprime el Cdigo Sanitario).
Estos derechos sociales y econmicos consagrados a favor de las
personas (llamados derechos de la segunda generacin), las ms de las veces
incumplidos, hacen que muchos hablen de que esos artculos hacen de la

10
REPETTO, Fabin- ALONSO, Guillermo V. La economa poltica de la poltica social
argentina: una mirada desde la desregulacin y la descentralizacin. Serie Polticas Sociales
N 97. 2004 Santiago de Chile- Naciones Unidas- Edit. Cepal, pg. 15.
11
Constitucin de 1949- ADLA IX-A, pg. 1.

10

Constitucin un catlogo de ilusiones.
En esta poca aparece como llamativo con un criterio actual que, por
ejemplo, cuando se habla del derecho a la salud, el mismo no tuviera un
reconocimiento expreso en el texto constitucional (nos referimos al texto
reformado a partir de 1957), tampoco estaba reconocido expresamente el
derecho a la vida del cual el primero resultaba un derivado, ambos se
consideraban incluidos entre los derechos implcitos del artculo 33 CN.
No existen demasiados fallos judiciales que se refieran al tema en esta
poca (mediados del Siglo XX), y ciertamente no todas las personas gozaban
del derecho a la salud en iguales condiciones. As, quienes se encontraban
excluidos del mundo del trabajo no tenan la misma proteccin que los
trabajadores.
Para proteccin de stos ltimos haban surgido -como producto del
movimiento sindical y del rgimen de la seguridad social incipientes,
asociaciones de diversos tipos que terminaron configurndose- primero a
travs de la Ley 18610 (dcada de 1970) y finalmente a travs de las Leyes
23.660 y 23.661 (dcada de 1980), como prestadoras de salud y bienestar
social para los trabajadores, con el nombre de Obras Sociales, y que funcionan
y funcionaban con contribuciones de los patrones y aportes de los empleados.
Se configur as un Subsector Semipblico de la Salud
12
.
La ley mencionada
13
, en primer trmino, fue el primer intento de regular
de un modo sistemtico el funcionamiento de ese Subsector en la Argentina. La
norma inclua las Obras Sociales de la Administracin Pblica Nacional, las de
Empresas Pblicas, las de Administracin Mixta y las Obras Sociales
Sindicales.
Los sindicatos obtuvieron un enorme poder con la consagracin del
aporte obligatorio por parte de todos los trabajadores y tambin las
contribuciones de los empresarios siempre por rama de actividad. Adems se

12
REPETTO, Fabin- ALONSO, Guillermo V. -ob. cit.-, pg. 16 a 18.
13
Ley 18610- ADLA XXX-A- pg. 180.

11

estableci la administracin de esos recursos por parte de los sindicatos
14
.
Sucesivamente se dictaron las Leyes 22.269
15
, 23.660
16
y 23.661
17
referidas a
la materia.
Poco a poco las Obras Sociales con el paso del tiempo fueron dejando
de ser prestadoras directas y se fueron transformando en financiadoras: a partir
de este cambio progresivo toman un rol protagnico las aseguradoras privadas
(prepagas) en quienes las obras sociales terminaron tercerizando la prestacin
de los servicios a su cargo.
A su vez, en el Sector Estatal se cre en 1946 sobre la base del
Departamento Nacional de Higiene que funcionaba en el Ministerio del Interior,
un rea especfica dedicada a la Salud Pblica. Se cre la Secretara de Salud
de la Nacin, con el Dr. Ramn Carrillo a la cabeza del mismo, quien fue un
destacado mdico sanitarista.
El rea estatal a tono con la poca creci sin parar hasta 1955. Se
crearon una cantidad importante de Hospitales Nacionales con sede en las
Provincias. El Estado Nacional -a travs del dictado de Leyes Nacionales con
fundamento en la clusula del progreso (artculo 67, inciso 16 de la
Constitucin Nacional)- expandi notablemente su competencia en materia
sanitaria, y dict numerosos regmenes legales referidos a esta temtica.
Luego para administrar estos regmenes legales y aplicar estas normas en el
interior del pas, cre las famosas delegaciones y unidades sanitarias federales
(especies de pequeas sucursales del Ministerio de Salud Nacional) en las
Provincias en calidad de establecimientos de utilidad nacional.
Con el dictado de numerosas Leyes Sanitarias desde el Poder Central el
Ministerio de Salud de la Nacin -fundado en la clusula del progreso- y a
travs del dictado de normas de carcter legislativo por parte del Congreso de
la Nacin avanz sobre el Poder de Polica de las Provincias en materia
sanitaria. Estas normas contenan normalmente una clusula de adhesin para

14
REPETTO, Fabin- ALONSO, Guillermo V., ob. cit. pg. 16.
15
Ley 22269 -ADLA XL-C pg. 2541.
16
Ley 23660 -ADLA XLIX-A pg. 50.
17
Ley 23661 -ADLA XLIX-A pg. 57.

12

que las Provincias adhirieran a ellas. As obviamente no exista para stas
ltimas la posibilidad de discutir los trminos de las mismas. Tngase en
cuenta que se actuaba en el marco de un ordenamiento constitucional en el
que los temas de salud se repartan como facultades en algunos casos de la
Nacin, presentndoselos bajo el paraguas de la clusula de la prosperidad
(ex. Art. 67 Inc. 16 CN) facultades conservadas por las provincias en otros
casos, y las ms de las veces, se consideraba que se trataba de facultades
concurrentes Nacin - Provincias.
Tobar
18
dice al respecto: ...Como evidencia a favor de considerar que la
Argentina avanz en la incorporacin de un Estado de Bienestar se puede
argumentar que entre 1946 y 1951 se construyeron 35 policlnicos en todo el
pas. Esto llev las camas pblicas a ms de 130.000, esto significa 7,4 camas
cada 1000 habitantes.
En una dcada prcticamente se triplic la cantidad de enfermeras y la
de mdicos se duplic. En comienzos de los 50 se haba erradicado el
paludismo que solo cuatro aos antes afectaba a trescientos mil argentinos y
nuestro pas contaba con una de las mayores coberturas del mundo. Durante
los nueve aos de la gestin de Ramn Carrillo al mando de la cartera sanitaria
se institucionaliza una concepcin propia de la Medicina Social. Durante el
Primer Plan Quinquenal de Desarrollo (1947- 1951) se sancionan las leyes de
sanidad pblica (N 13.012) y de construccin, habilitacin y funcionamiento de
servicios de salud (N 13.019). a travs de las mismas se garantiza la
financiacin y sostenibilidad de los servicios pblicos para ofrecer asistencia
mdica, completa, y gratuita al 65% de la poblacin argentina que era
considerada no pudiente, y para ofrecer servicios a tarifas reducidos a otro 20%
de la poblacin en mejor posicin econmica. El acta fundacional del Servicio
Nacional de Salud britnico, que hoy se considera paradigma de un sistema
universal y pblico, data de 1949. Para ese entonces el sistema pblico de
salud argentino superaba al britnico tanto en recursos como resultados
obtenidos.

18
TOBAR, Federico, ob. cit.

13

Sin embargo, tambin se argumenta que la lgica de expansin de los
servicios de salud no sigui el modelo igualitario y universal del Estado de
Bienestar Europeo. Por este motivo algunos autores proponen no hablar de un
Estado de Bienestar sino de un Estado de Compromiso o an de un Welfare
State a la criolla. Poco despus de la gestin de Ramn Carrillo con sus
avances en la implementacin de un sistema pblico de salud, la direccin del
sistema comenz a avanzar en el sentido de un modelo de seguros de
salud...
19
.
Vale decir, la dcada 1945-1955 estuvo dominada por la intervencin
directa del Estado Nacional en los temas de salud, avanzando sobre las
facultades de las Provincias en la materia
Se cre el Consejo Federal de Bienestar Social
20
y, antecedente del
actual Consejo Federal de Salud, para conducir las acciones Nacin -
Provincias en estos temas. Qued configurado un Subsector Pblico de Salud
con sede en el Ministerio de Salud de la Nacin.
Respecto del ltimo organismo mencionado Tobar y Rodrigaez
refieren: ...En enero de 1981 es creado el Consejo Federal de Salud Argentino
CO.FE.SA.
21
-....
...En la prctica, el CO.FE.SA. ha tenido desde su creacin hasta el ao
2001 una escasa incidencia en las decisiones provinciales o nacionales en
salud, en los primeros veinte aos de su historia se trat de una instancia
activa slo por momentos y, en general, indolente....
... A partir de la gestin del Dr. Gins Gonzlez Garca, en enero del
ao 2002, el Consejo comienza a adquirir un protagonismo y capacidad de
influencia sin precedentes. No obstante, existe todava ms de una cuestin
que debe ser encarada para que el CO.FE. SA constituya un espacio efectivo
de dilogo y acuerdo intergubernamentales...
22
.

19
TOBAR, Federico, ob. cit. pgs. 1296/1297.
20
Ley 19717- ADLA XXXII-C pg. 3064 (1972).
21
Ley 22373- ADLA XLI-A pg. 117 (1981).
22
TOBAR, Federico y RODRIGAEZ RICCHERI, Pilar. Hacia un Federalismo Sanitario
Efectivo. Buenos Aires, Ed. ISALUD, 2004. Pgs. 15/17.

14

En 1974 se cre el Sistema Nacional integrado de Salud
23
, en el cual el
Estado asumi por primera vez la responsabilidad en un instrumento legal de
efectivizar el derecho a la salud de todas las personas sin discriminacin. Se
pona nfasis en la responsabilidad del Estado Nacional como fundador y como
garante econmico en la instrumentacin de un sistema que pretenda ser
nico, solidario e igualitario para todos los argentinos. No pas de ser una mera
aspiracin de deseos.
Quiere decir que en nuestro pas, a medidos del siglo XX comenz la
expansin del Estado en diferentes reas de la vida social. Y esto di inicio a la
expansin de los servicios de salud asociada a la ampliacin de los derechos
del ciudadano. As se llega afirmar como lo hace Tobar
24
que la dcada del
cuarenta es escenario de un doble nacimiento, el del Estado responsable -
garante del derecho a la salud y el de las organizaciones sindicales estatales y
para - estatales, que ms tarde daran origen al sistema de obras sociales. Es
decir, por un lado la dcada del cuarenta registra la expansin de los derechos
sociales en general y una multiplicacin de la oferta pblica universal y gratuita
de servicios de salud, por otro lado, se expande la lgica del seguro social
focalizado en un grupo de trabajadores formales asalariados.
Se consolida en Argentina entonces un sistema heterogneo y
fragmentado, donde conviven el Subsector Pblico, el Subsector de la
Seguridad Social y un Subsector Privado; integrado ste ltimo por mdicos,
distintas clases de prestadores privados, mutualidades y hospitales de
comunidad (hospitales privados pertenecientes a distintas comunidades de
inmigrantes), que ms tarde va a dar origen a los servicios mdicos prepagos.
Ms tarde, el rol distribucionista del Estado es reemplazado en el
desarrollismo, por el de garantizar la acumulacin de capitales y el sector salud
sufre el impacto de las polticas de austeridad fiscal. Se busca disminuir el
gasto del Estado Nacional, se paraliza el crecimiento de la capacidad instalada
en materia de efectores pblicos y se deteriora la existente. Se dictan en la

23
Ley 20748 -ADLA XXXIV-D- pg. 3282.
24
TOBAR, Federico, ob. cit. pgs. 1292/1297.

15

dcada de los ochenta leyes de descentralizacin de hospitales e institutos de
salud y se busca trasladar a los Estados Provinciales la administracin de parte
de la red hospitalaria nacional.
No existen muchos fallos de las dcadas anteriores a la reforma
constitucional vigente referidos al derecho a la salud. Sin embargo, ha llamado
nuestra atencin el anlisis y resea que efecta Pierre
25
, en un tema
innovador para la opinin pblica en la poca en que los sucesos ocurrieron: el
pedido de suministro al Estado Nacional de una droga experimental por
personas enfermas de cncer.
Este tema resultaba harto novedoso en la dcada de los ochenta (siglo XX), y
adems la condicin de las personas que solicitaban la medida y su
proyeccin, tornaban a la cuestin como de inters pblico relevante.
As queremos transcribir un prrafo de lo expuesto en dicho comentario
"...VI. Conclusiones
1) Es condicin inexcusable para el ejercicio legtimo del derecho a la vida, el
acreditar fehacientemente la eficiencia del tratamiento escogido.
2) El Ministerio de Salud y Accin Social ejerce, en la rbita de competencias
que le son propias, el poder de polica sanitaria referido a las actividades de
elaboracin y produccin de elementos de uso y aplicacin en medicina
humana.
3) El dictamen de la autoridad sanitaria es inequvoco en cuanto a que el
compuesto Crotoxina A y B carece de toda accin antineoplsica.
4) La decisin del Ministerio de Salud y Accin Social de dar por finalizada la
investigacin en seres humanos con Crotoxina A y B, ha sido adoptada en
la rbita de competencias propias y no incumbe a los jueces en el ejercicio
regular de sus atribuciones, sustituirse a los otros poderes del Estado en las
funciones que les son propias.
5) Constituye una misin indeclinable del Estado en materia de investigaciones
cientficas con seres humanos, no permitir la utilizacin del hombre como un
simple medio para otros fines.

25
PIERRE Juan Carlos, "Poder de Polica Sanitario - Derecho a la Vida", LA LEY 1987-B, 306.

16

Del voto del doctor Hutchinson en autos: "Peluso, Juan C. c. Ministerio de
Salud y Accin Social s/ amparo", CNfed. Contenciosoadministrativo, sala IV
sentencia del 12 de agosto de 1986.
El apuntado es un fallo de aristas sumamente interesantes, dictado
adems antes de la Reforma Constitucional de 1994, lo que refuerza su calidad
de antecedente pionero, en la materia que nos ocupa.
Con la llegada del Dr. Menem al poder en 1989 y el dictado de las Leyes
N 23.696 y N 23.697 se termina por instalar un modelo neoliberal, que
propugna completar la transferencia de efectores a las jurisdicciones locales.
Se invocan en el discurso oficial principios modernizadores como la
jerarquizacin de la red sanitaria, el desarrollo de redes y de sistemas locales.
En la prctica, esto no ocurre y se opera solamente una descentralizacin de
los hospitales que transfiere el conflicto a las Provincias, liberando al
presupuesto fiscal del sostenimiento de los hospitales pblicos transferidos, a
los que se les otorga la posibilidad de financiamiento mediante el
arancelamiento y la contratacin de las obras sociales, fomentndose adems
la desregulacin del mercado de salud.
A partir de 1980 fueron descentralizados entonces una cantidad muy
importante de establecimientos de salud
26
; se transfirieron luego Hospitales
Nacionales a las Provincias y a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires
27
. El proceso de Reforma del Estado
28
/
29
concret con xito las
transferencias de activos a las Provincias. Posteriormente las Provincias no
tuvieron igual resultado con la gestin de los mismos, ya que no contaron ni
con el presupuesto ni con la capacidad de gestin necesaria para llevar a buen
trmino la reforma estatal emprendida.
En 1991 tambin se transfirieron a las Provincias diversos Programas
Nacionales, entre ellos, la compra de leche correspondiente al Programa
Materno Infantil; el Programa continu siendo nacional pero un aspecto de su

26
Ley 19.337 -ADLA XXXI-C- pg. 3027.
27
Ley 21.883 -ADLA-XXXVIII-D- pg. 3303, y Ley 22.002-ADLA-XXXIX-B- pg. 1252.
28
Ley 23.696 -ADLA XLIX-C pg. 2444.
29
REPETTO, Fabin - ALONSO, Guillermo V, ob. cit. pgs. 18/20.

17

operatoria se descentraliz. Se cre a partir de 1990 el Sistema de Hospitales
Pblicos de Autogestin (a nivel nacional)
30
, como ya se dijo a travs del
Decreto N 578/93.
La Reforma del Estado y el dictado de la Ley 23.696 se convertiran en
una insoslayable oportunidad para redefinir el rol del Ministerio de Salud de la
Nacin en el nuevo contexto de la denominada Reforma del Estado, as como
las prioridades de polticas del sector. Por el Decreto N 1259/92
31
se
aprobaron las Polticas Nacionales de Salud, lo que conform un precedente
importante en la explicitacin de las polticas pblicas nacionales.
Respecto de la poca en que se llev a cabo el proceso de Reforma del
Estado en los aos noventa del siglo XX, Repetto y Alonso han expresado: ...
En enero de 1993, el Poder Ejecutivo Nacional mediante el Decreto N 9
estableci la desregulacin del sistema de obras sociales. La nueva disposicin
tena alcance sobre los trabajadores comprendidos por la Ley N 23660, pero a
diferencia de una propuesta oficial del ao anterior, la libre eleccin por parte
del afiliado quedaba limitada al universo de las obras sociales y no eran
incorporadas a la competencia las empresas de medicina prepaga. En abril del
mismo ao, se dict un nuevo Decreto reglamentario (N 576/93) de aqulla
norma, cuyo contenido buscaba armonizar con la nueva poltica desregulatoria
inaugurada con aqul Decreto N 9/93. Este primer impulso desregulador entr
en un impasse a la espera de su efectiva implementacin....
... Durante 1995 se reactivaran las iniciativas de poltica en el proceso
de reforma del sistema de obras sociales. El Decreto N 292/95 estableci el
criterio de distribucin automtica de los subsidios per cpita del Fondo de
Redistribucin. Este decreto tambin eliminaba la doble cobertura producto del
mltiple empleo y estableca la unificacin de los aportes. Luego, el Decreto N
495/95 estableci nuevas disposiciones que aceleraron el proceso de reforma:
por un lado, se atenuaba la reduccin, establecida por el anterior decreto, de
los aportes patronales que contribuan a financiar el sistema: su alcuota slo

30
Decreto 578/93- ADLA- LIII-B, pg. 1444.
31
Decreto 1269/92 -ADLA LII-C, pg. 3063.

18

disminuira en un punto, con lo cual quedara en 5% sobre la nmina salarial;
por otro, la cpita por afiliado a compensar, que en el decreto anterior haba
sido fijada en 30 pesos, ahora sera elevada a 40 pesos; adems se estableca
un mecanismo de fusin de obras sociales para aquellas que no alcanzaran los
diez mil afiliados o no pudieran cumplir con el paquete de prestaciones bsicas
comunes. El Programa Mdico Obligatorio (PMO) sera aprobado en mayo de
1996 por la Resolucin 247 del Ministerio de Salud y Accin Social.
Hacia fines de 1996 se dieron otros pasos fundamentales hacia la
implementacin efectiva de la libre eleccin. El Decreto N 1.141 reglament el
derecho de opcin de cambio entre las obras sociales sindicales y el Decreto
N 1.615 cre la Superintendencia de Servicios de Salud. en rigor, el nuevo
organismo comenz a operar a partir del Decreto N 405 de abril de 1998
cuando se aprob su estructura orgnico- funcional y su plan estratgico.
Durante 1997 y parte del ao siguiente se oper la transicin entre ANSSAL la
anterior agencia de regulacin y control- y la Superintendencia.
Entre las principales funciones de la nueva Superintendencia se
destacaban: fiscalizacin del PMO y de otros planes mdico- asistenciales;
contralor del cumplimiento del Programa de Garanta de Calidad por parte de
los prestadores y la gestin del Registro Nacional de stos; supervisin del
derecho a la libre opcin de obra social por parte de los beneficiarios del
sistema; utilizacin, administracin y actualizacin del padrn de beneficiarios;
fiscalizacin administrativa, financiera y contable de las obras sociales y
atencin al usuario del sistema y difusin de informacin. En trminos
generales, las funciones del nuevo organismo no implicaron una ruptura
notable con las que ya dispona la ANSSAL; en todo caso los cambios
introducidos adems de la atencin directa al beneficiario- tales como el
derecho a opcin de obra social, as como la fiscalizacin del PMO exigan por
definicin una mayor capacidad de control y fiscalizacin para lograr
cumplimiento efectivo.
Durante cuatro aos la desregulacin no tuvo vigencia. Recin a partir
de enero de 1997, luego de mltiples idas y venidas, que incluyeron nuevos

19

decretos, negociaciones y diversas situaciones de puja poltica entre el
gobierno y el sindicalismo, comenzara a darse un proceso de libre afiliacin
de obra social. Alguna normativa posterior al avance de la desregulacin
producido en 1997 no slo fall en contrarrestar las debilidades en trminos de
equidad sino que, adems, introdujo incentivos para profundizarlas. Por
ejemplo. El Decreto N 504 de 1998 habilit a las obras sociales a
contraprestar a los nuevos afiliados solamente el PMO, an cuando sta sea
una cobertura que se ubique por debajo de la que brindan a sus afiliados. Es
decir que la lgica desreguladora conllev en su normativa la posibilidad de
ahondar los elementos de fragmentacin y desigualdad del sistema, pues
mediante la prctica de los planes diferenciales estos factores se introdujeron
tambin dentro de cada obra social, y tiende a quebrarse la solidaridad intra-
rama caracterstica del subsistema...
32
.
A su vez a nivel mundial en materia de cobertura de salud procesos
anlogos haban sucedido. Adems con el advenimiento de las dos guerras
mundiales y las tristes experiencias vividas, se desarroll a partir de 1948 el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, a cuya influencia nuestro
pas no result ajeno.
Surgieron entonces en la segunda mitad del Siglo XX los derechos
denominados de la tercera generacin o derechos de la solidaridad, que
tienen al ser humano como directriz primaria y como base. Los Estados
firmaron Tratados Internacionales de Derechos Humanos, y nuestro pas
adhiri a algunos de ellos. Sin embargo, al tener los Tratados la misma
jerarqua que las Leyes en la Constitucin vigente (artculo 31 de la
Constitucin Nacional) el sistema no cerraba completamente. Recin con la
reforma constitucional de 1994 se completa el crculo y el inciso 22 del artculo
75, confiere a ciertos Tratados nivel o jerarqua equivalente a la Constitucin
Nacional. Por esta va se introducen en nuestro ordenamiento jurdico nacional
en forma expresa, el derecho a la vida, el derecho a la salud, el derecho al
desarrollo humano. Otros artculos introducidos por la reforma constitucional

32
REPETTO, Fabin - ALONSO, Guillermo V, ob. cit. pgs. 18/20.

20

consagran a su vez el derecho al ambiente y el derecho a la proteccin de la
salud en la relacin de consumo (artculos 41 y 42 de la Constitucin Nacional).
La nueva jerarqua prevista en la Constitucin Nacional -esto es-
Tratados de Derechos Humanos diferentes de los Tratados Multilaterales del
tipo tradicional
33
con jerarqua constitucional se extiende a diez instrumentos
internacionales: dos declaraciones que expresan derecho consuetudinario
34
y
ocho tratados
35
.
Segn Juan Carlos Hitters
36
-constituyente en el ao 1994- no existira
igualdad entre las normas constitucionales propiamente dichas con las de los
Instrumentos mencionados, ya que, en el caso de que existiese alguna
contradiccin entre la Carta Suprema y un Tratado de los referidos, jugara el
art. 27 de la Constitucin Nacional, correspondiendo darle prevalencia a sta
ltima.
Vale decir, nuestro Estado est obligado hoy da al cumplimiento de
esos Tratados Internacionales, que tienen primaca sobre las Leyes de la
Nacin y jerarqua equivalente pero no igual a la de la Constitucin Nacional.
As la pluralidad de las fuentes internas e internacionales de los derechos
humanos exigen como expresa Pinto
37
una compatibilizacin respecto del
alcance de los derechos protegidos y de las obligaciones asumidas por el
Estado.
Los derechos que esos Tratados consagran son Derechos Humanos y
se aplican respecto de ellos los Principios acuados por la Jurisprudencia a
nivel internacional (Principio Pro-Homine; Principio de Progresividad;
Interdiccin de la Regresin en esta materia; Cumplimiento de un Mnimo;
Posibilidad de Control Judicial, Operatividad como principio; Imposibilidad para
los Estados Federales de excusarse alegando que se trata de una competencia

33
TRAVIESO, Juan Antonio. La reforma constitucional Argentina de 1994. Edit. LL 12/12/94.
34
Declaracin Universal de los Derechos Humanos y Declaracin Americana y Derechos y
Deberes del Hombre.
35
Ver Art. 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional.
36
HITTERS, Juan Carlos y otros. Jerarqua de los Tratados sobre Derechos Humanos:
fundamentos de la reforma de 1994. Edit. E. D. 31 de octubre de 1994.
37
PINTO, Mnica, ob. cit. pg. 80.

21

local)
38
.
A travs de lo normado en el artculo 75, inciso 23 de la Constitucin el
Estado Nacional resulta haber asumido la calidad de garante de los derechos
reconocidos en los Tratados Internacionales, y as lo ha declarado
recientemente la C.S.J.N. en pronunciamientos reiterados en materia sanitaria.
Esto no implica que estn a su cargo todas las prestaciones ni las tareas en
materia de salud. De hecho, la Corte ha sealado que ser garante obliga al
Estado Nacional a garantizar el derecho a la salud en el momento en que su
cobertura resulte necesaria.
Abramovich y Pautassi
39
sealan que, cabe destacar que en el caso
Campodonico de Beviaqua
40
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
dispuso, precisamente a partir de la interpretacin del artculo 28 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, imponer al Estado federal la
obligacin de garantizar prestaciones bsicas de salud pblica cuando haban
fallado en proveerlas sectores privados y las propias provincias. All el Tribunal
estableci que ms all de la distribucin de competencias entre el Estado
Federal y las Provincias, le corresponde al Estado Nacional una obligacin de
garante final de los derechos consagrados en los tratados internacionales, en
particular con relacin al derecho a la salud; y que el Estado Nacional no poda
excusarse en el incumplimiento de la instancias provinciales, para no cumplir
con su propia obligacin. Sealan tambin los mismos autores, que la Ley N
23.661 -que continua vigente- cre el Sistema de Seguro Nacional de Salud,
que otorga al Estado Nacional un rol de rector y garante final de todo el
sistema, dado que el Estado Federal asume ciertas obligaciones sin perjuicio
de las que tienen las Provincias en su mbito de accin. Se remarca sin
embargo, que el argumento central de la Corte no se basa en la ley sino en el

38
COURTIS, Christian (Compilador) Obra colectiva: Ni un paso atrs: La prohibicin de
regresividad en materia de derechos sociales. Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Edit. Del
Puerto. 2006. 1 edicin. Pg. 53/78.
39
ABRAMOVICH V., PAUTASSI L.. El derecho a la salud en los tribunales. Algunos efectos
del activismo judicial sobre el sistema de salud en Argentina. Salud Colectiva, 4(3): 261/282.
40
Corte Suprema de Justicia de la Nacin - Campodnico de Beviaqua, Ana Carina contra
Ministerio de Salud y Accin Social - Secretaria de Salud y Banco de Drogas Neoplsticas.
24/10/2000.

22

artculo 28 de la Convencin, por lo que se considera posible pensar que la
extensin de responsabilidad subsidiaria al Estado Federal, podra darse en
relacin con otros asuntos vinculados al derecho a la salud an cuando fueran
ms all del marco de la Ley N 23.661, e incluso a otros derechos sociales
vinculados con la poltica de salud. Especifican que se trata sin duda, de un
principio con indudable impacto en la visin tradicional de la organizacin
federal argentina y que, podra afirmarse que la incorporacin del derecho
internacional en el mbito interno, no desplaza las competencias de las
Provincias sino que las preserva. Ello as, por cuanto las mismas mantienen su
obligacin de aplicar tanto la Constitucin Nacional como los Tratados de
Derechos Humanos en sus propios mbitos de competencia, y por sus propias
instancias estatales.
Lo que implica que, la responsabilidad de las Provincias y de los
Municipios sobre facultades delegadas y/o descentralizadas en materia de
salud, es ineludible.
En relacin a este tema de la calidad de garante del Estado Nacional el
Dr. Guillermo Horacio Corti ha sealado: ... Resulta notorio que los poderes
constitudos, para asegurar el ejercicio y goce de los derechos bsicos, deben
estar organizados para ello, en particular en cuanto a sus estructuras ejecutivo-
administrativas. El caso precedente nos ofrece un ejemplo paradigmtico.
Asegurar a toda persona y sin discriminacin alguna el derecho a la salud no
slo requiere el suministro de reactivos y medicamentos, sino organizar un
sistema de salud adecuado...
...Esta idea clara y de suyo evidente ha sido sostenida por la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin in re Giroldi, Horacio D. Y otros s/ recurso de
casacin, sentencia de fecha 7/4/1995 (LA LEY, 1995- D, 462), con voto de los
doctores Nazareno, Molin Oconnnor, Fayt, Belluscio, Petracchi y Boggiano.
En dicha oportunidad el ms Alto Tribunal destac la jerarqua
constitucional de la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos
(ADLA, XLIV B, 1250), sealndose que la misma debe entenderse
considerando su efectiva aplicacin jurisprudencial por los tribunales

23

internacionales competentes para su interpretacin.
Sobre el tema que nos ocupa afirm lo siguiente: Que, en
consecuencia, a esta Corte como rgano supremo de uno de los poderes del
Gobierno Federal le corresponde en la medida de su jurisdiccin aplicar los
tratados internacionales a que el pas esta vinculado en los trminos
anteriormente expuestos, ya que lo contrario podra implicar la responsabilidad
de la Nacin frente a la comunidad internacional. En tal sentido, la Corte
Interamericana precis el alcance del art. 1 de la convencin, en cuanto los
Estados parte deben no solamente respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella sino adems garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona sujeta a su jurisdiccin. Segn la Corte garantizar implica el deber
del Estado de tomar las medidas necesarias para remover los obstculos que
pueden existir para que los individuos pueden disfrutar de los derechos que la
Convencin reconoce... Garantizar entraa, asimismo, el deber de los Estados
parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general todas las
estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico,
de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno
ejercicio de los derechos humanos (opinin consultiva 10/90, pargrafo
23)...
41
.
Pinto
42
comenta tambin el caso: Giroldi
43
y nos interesa destacar lo
que seala sobre el referido fallo en relacin con la expresin en las
condiciones de su vigencia que figura en el inciso 22 de artculo 75 de la
Constitucin Nacional.
Respecto a lo sealado Mnica Pinto
44
ha expresado Que la ya
recordada jerarqua constitucional de la Convencin Americana sobre

41
CORTI, Horacio Guillermo. Crtica y defensa de la supremaca de la Constitucin. LA LEY
T 1997- F, 1033.
42
PINTO, Mnica. Obra Colectiva La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos en el
mbito local: la experiencia de una dcada. Buenos Aires, Edit. Del Puerto, Centro de Estudios
Legales y Sociales (CELS), 2006, 1 Edicin, pg. 940.
43
Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Horacio David GIROLDI y otros del 7 de abril de
1995. Fallos 318: 514.
44
PINTO, Mnica, Temas de derechos humanos. Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Edit. Del
Puerto, 2009. 2a Edicin. Pgs. 9/1.3

24

Derechos Humanos (consid. 5) ha sido establecida por voluntad expresa del
constituyente, en las condiciones de su vigencia (art. 75, inc. 22, prr.2), esto
es, tal como la Convencin citada efectivamente rige en el mbito internacional
y considerando particularmente su efectiva aplicacin jurisprudencial por los
tribunales internacionales competentes para su interpretacin y aplicacin. De
ah que la aludida jurisprudencia deba servir de gua para la interpretacin de
los preceptos convencionales en la medida en que el Estado argentino
reconoci la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los
casos relativos a la interpretacin y aplicacin de la Convencin Americana
(confr. arts. 75 Constitucin Nacional, 62 y 64 Convencin Americana y 2, ley
23.054). Que en consecuencia, a esta Corte, como rgano supremo de uno de
los poderes del Gobierno Federal, le corresponde -en la medida de su
jurisdiccin- aplicar los tratados internacionales a que el pas est vinculado en
los trminos anteriormente expuestos, ya que lo contraro podra implicar
responsabilidad de la Nacin frente a la comunidad internacional. En tal
sentido, la Corte Interamericana precis el alcance del art. 1 de la Convencin,
en cuanto los Estados Parte deben no solamente respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella, sino adems garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdiccin .
Es decir, el Estado Nacional debe asumir -en virtud de lo previsto por el
artculo 75, inciso 23 de la CN- a travs de sus tres poderes, la tarea de
garantizar un mnimo del Derecho a la Salud en el pas. Este cometido tiene
que ver con asignarle adems al Estado Nacional, el rol de Rectora del
Sistema de Salud en la Argentina, lo que est contemplado en la Ley Nacional
de Ministerios vigente
45
.
Vinculado a estos aspectos ...la C.S.J.N. en el caso Hospital Britnico
de Buenos Aires c/ Estado Nacional (Ministerio de Salud y Accin Social)-
sostuvo: la necesidad de hacer efectivos los derechos contenidos en los
pactos internacionales, concernientes a la vida, la salud y la dignidad personal,
fue lo que impuls al legislador a dictar la Ley 23.798 que declar de inters

45
Ley 26.338, art. 23 ter.

25

nacional la lucha contra el SIDA, y posteriormente las leyes 24.455 y 24.754
que establecieron la cobertura de las prestaciones obligatorias en relacin a los
riesgos derivados de la drogadiccin y del contagio del virus de HIV a las obras
sociales y empresas de medicina prepaga respectivamente (Voto del Dr.
Adolfo R. Vzquez)...
46
.
Al respecto, Marcelo Daniel Iiguez
47
ha dicho: La Repblica
Argentina, sujeto indubitado de Derecho Internacional, suscribi y ratific las
Convenciones de Derechos Humanos que reconocen a la salud como un
derecho internacional; el obligado a su cumplimiento es, pues, el Estado
Nacional .
...Vale decir para el Derecho Constitucional argentino, el Estado
Federal, con la participacin de las provincias, debe procurar el bien comn de
toda la Nacin, y por imperio del artculo 31 de la Constitucin Nacional est
obligado prioritariamente al cumplimiento de los deberes emergentes de los
Tratados de Derechos Humanos. En pocas palabras, si bien en el orden interno
se trata de una materia concurrente entre Nacin y Provincias, la Nacin est
obligada a establecer un piso mnimo, que en materia de salud lo brinda la
legislacin nacional de manera especfica, y como tal derecho est
expresamente previsto, la parte obligada es el Estado Nacional....
Felipe Seisdedos
48
, citado por el autor antes referenciado ha analizado
la relacin entre la Nacin y las provincias en la defensa ambiental y seala
que la proteccin mnima es federal y la mxima es provincial. De esa visin
extrae que se puede sostener que en materia de salud tambin existen
sistemas de proteccin concurrentes, con diversas amplitudes y
especificidades derivadas de cada lugar geogrfico. De all que, un programa
de atencin al mal de Chagas puede ser una mayor obligacin para la provincia
en donde su poblacin se encuentre expuesta, segn ejemplifica.

46
FERREYRA, Rodolfo Fabin. Garantas y Procesos Constitucionales. Mendoza. Ediciones
Jurdicas Cuyo, 2003. Pg. 474.
47
IIGUEZ, Marcelo Daniel. Contratos de Prestaciones de Salud y Derechos Humanos. Edit.
Rubinzal-Culzoni. 2005. Pg. 160.
48
SEISDEDOS, Felipe, obra colectiva. Derecho Constitucional de la Reforma de 1994. Buenos
Aires, Depalma, 1995 T1, pg. 365, citado por Iiguez, ob. cit. pg. 160 llamada 45.

26

Iiguez
49
cita que la Corte Suprema ha mantenido todas esas directivas
en el caso Montesern, adonde dicho tribunal seala que, el derecho a la
vida es el gnero y el que llama a la preservacin de la salud, su especie o su
derivado, toda vez que dice es comprensivo. Y agrega: ...La obligacin
internacional convenida por el Estado argentino, donde se compromete a
asegurar prestaciones de salud a su poblacin, es de medios; fundamos
nuestra posicin, precisamente, en el Derecho Internacional, por ser el Derecho
aplicable en el supuesto de que se le atribuya al Estado la realizacin de un
hecho ilcito internacional que le genere responsabilidad....
Walter Carnota en la Obra Colectiva ya citada, compilada por
Abramovich y otros
50
nos recuerda en un artculo de su autora, lo siguiente:
El derecho a la salud. En este orden de temas, el Alto Tribunal, en Asociacin
Benghalensis y otros (sentencia de 1 de junio de 2000, Fallos: 232 : 1339),
sostuvo en su voto inicial -con remisin al dictamen del Ministerio Pblico- que
el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, est reconocido en
los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22, CN), entre
ellos el artculo 12, inciso c, del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales; inciso 1, de los artculos 4 y 5 de la Convencin sobre
Derechos Humanos -Pacto de San Jos de Costa Rica- e inciso 1, del artculo
6, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, extensivo no slo a
la salud individual sino tambin a la salud colectiva. El Estado no slo debe
abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales sino que
tiene, adems, el deber de realizar prestaciones positivas, de manera tal que el
ejercicio de aqullos no se torne ilusorio
Agreguemos que in re Campodonico de Beviacqua (sentencia ya
citada supra), la mayora refiere que los aludidos pactos internacionales
contienen clusulas especficas que resguardan la vida y la salud de los nios,
segn surge del artculo VII de la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; del artculo 25, inciso 2, de la Declaracin Universal de

49
IIGUEZ, Marcelo Daniel, ob. cit. pg. 163.
50
Ob. cit. pgs. 77/95.

27

los Derechos Humanos; de los artculos 4, inciso 1 y 19, de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San Jos de Costa Rica-; del
artculo 24, inciso 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y
del artculo 10, inciso 3, del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, vinculados con la asistencia y cuidados especiales que
se les deben asegurar (considerando diecisiete), para sealar a regln seguido
que ese ltimo tratado reconoce, asimismo, el derecho de todas las personas
a disfrutar del ms alto nivel posible de salud fsica y mental, as como el deber
de los Estados partes de procurar su satisfaccin. Entre las medidas que deben
ser adoptadas a fin de garantizar ese derecho se halla la de desarrollar un plan
de accin para reducir la mortalidad infantil, lograr el sano desarrollo de los
nios y facilitarles ayuda y servicios mdicos en caso de enfermedad (art. 12,
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales),
(considerando dieciocho), para insistir en la obligacin del Estado federal (en
los trminos del artculo 28 de la CADH) al respecto, ya que el Estado
Nacional ha asumido, pues, compromisos internacionales explicitamente
encaminados a promover y facilitar las prestaciones de salud que requiere la
minoridad y no puede desligarse vlidamente de esos deberes so pretexto de
la inactividad de otras entidades pblicas o privadas, mxime cuando ellas
participan de un mismo sistema sanitario y lo que se halla en juego es el inters
superior del nio, que debe ser tutelado por sobre otras consideraciones por
todos los departamentos gubernamentales (art. 3, Convencin sobre los
Derechos del Nio, ya citada) (considerando vigsimo primero) .
Hemos pretendido hasta ahora exponer en primer lugar, como el
derecho a la salud que hoy se encuentra consagrado en distintos
Declaraciones y Pactos Internacionales de Derechos Humanos, que han sido
introducidos en el ordenamiento jurdico interno de nuestro pas por la reforma
constitucional de 1994, evolucion a lo largo de la historia -tanto en el mbito
internacional como en el nacional- hasta ser considerado como tal.
Adems, aclaramos que partimos del hecho de considerar que hoy en
da se encuentra vigente a nivel mundial una tendencia hacia la integracin del

28

derecho. Susana Albanese
51
refirindose al tema de la interaccin entre los
sistemas internacionales de proteccin y el mbito interno, as lo confirma;
diciendo que el intricado mosaico de disposiciones que componen los sistemas
internacionales de proteccin de los derechos humanos, as como tambin, los
ordenamientos jurdicos internos vinculados al tema, demuestran -a travs de
sus textos- la complejidad de la materia. Y seala que la tendencia actual en la
comunidad internacional, se inclina por la integridad del derecho, donde el
principio y la norma consuetudinaria pacta sunt servanda y el reconocimiento
estadual de las personas como sujetos de derecho internacional conforman el
marco esencial para su desarrollo. Y a su vez, las decisiones de los rganos de
control internacional incluyendo los Tribunales Internacionales lo confirman, as
como que la prctica de los Estados lo ratifican.
Con esto queremos sealar que nuestro enfoque en este trabajo ha
partido de la consideracin del derecho a la salud en el plano internacional,
pero sin dejar de considerar las consecuencias que se derivan de este
desarrollo, en el plano interno.
Queremos adems sealar que tiene razn Mnica Pinto
52
cuando
menciona que se pueden hacer respecto del enfoque o doctrina de las
generaciones de derechos humanos mltiples objeciones, ya que considera
que la explicacin a la luz de esta doctrina se hace refirindose ms a
libertades pblicas que a derechos humanos propiamente dichos. Sin
embargo, hemos utilizado esa clasificacin, para referirnos a la evolucin
histrica reseada, pues nos pareci til a los efectos de la narracin de los
hechos ocurridos, y con el objeto de explicar como se pas de legislar e
intervenir en materia sanitaria teniendo como objetivo exclusivo la proteccin
de la salud pblica a considerar la existencia de un derecho subjetivo a la salud
a favor de todas las personas, y sobretodo por tratarse de una clasificacin
aceptada en forma internacional.
En suma, el derecho a la salud aparece caracterizado en la actualidad

51
ALBANESE, Susana, Interaccin entre los sistemas internacionales de proteccin de los
derechos humanos y el mbito interno de los Estados. E. D., 145-885.
52
PINTO, Mnica. Ob. cit. llamada 44, pg 220.

29

como un derecho que es a la vez, individual, personalsimo, social, de
incidencia colectiva, y por sobretodo un derecho humano considerado como
fundamental, del que gozan todos los seres humanos.
Es a la vez un derecho de proteccin y un derecho de prestaciones, que
comparte obligaciones negativas y positivas para el Estado.
Vctor Abramovich y Christian Courtis
53
han expresado refirindose a la
caracterizacin del derecho a la salud y al Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales: Perfiles del derecho a la salud. Hasta la
reforma de 1994, no exista texto alguno de jerarqua constitucional que
consagrara explcitamente el derecho a la salud. Si bien las obligaciones del
Estado en la materia podan inferirse de la mencin al carcter integral de la
seguridad social y de la obligatoriedad de un seguro social, el otorgamiento
de jerarqua constitucional al PIDESC ha modificado sensiblemente el
panorama legal en cuestin.
Antes de delinear las obligaciones que se derivan para el Estado del
establecimiento de este derecho, cabe intentar una aproximacin al bien que
constituye el objeto del derecho, es decir, la salud. Tal vez la definicin
contempornea ms extendida de este bien es la debida a la Organizacin
Mundial de la Salud: un estado de completo bienestar fsico, mental y social, y
no solamente la ausencia de enfermedad.
Ahora bien, en aras de definir un modo plausible el contenido del
derecho, cabe aclarar desde un principio que resulta absurdo concebirlo como
derecho al mantenimiento a toda costa de la salud: evidentes razones de
naturaleza fctica -entre ellas, el fatal hecho de la prdida de salud de los seres
humanos- imponen la perogrullesca aclaracin de que ninguna norma jurdica
puede torcer el rumbo inexorable del acontecer natural. Existen, sin embargo,
mltiples factores evitables que pueden afectar la salud, entre ellos la conducta
estatal y la de otros particulares. Ello lleva a delimitar dos aspectos
diferenciados del derecho. Por un lado, algunas obligaciones tendentes a evitar

53
ABRAMOVICH, Vctor - COURTIS, Christian. El derecho a la atencin sanitaria como
derecho exigible. L. L. 2001 - D - 22.

30

que la salud sea daada, sea por la conducta de terceros -tanto del Estado
como de otros particulares-, o por otros factores controlables. Esto puede
implicar para el Estado obligaciones negativas -como la de abstenerse a daar
la salud de las personas- como obligaciones positivas -como la de proteger la
salud frente a la conducta de particulares que puedan afectarla, o la de prevenir
enfermedades evitables, por ejemplo, a travs de campaas de vacunacin-.
Por otro lado, otras obligaciones tendientes a asegurar la asistencia
mdica una vez producida la afectacin a la salud. Este aspecto se denomina
habitualmente derecho a la atencin o asistencia sanitaria. Gran parte de la
literatura sanitarista y jurdica existente gira entorno al intento de definir los
contenidos necesarios de este derecho. Resulta claro que la gestin de un
sistema que pueda dar cuenta de al menos algn nivel de los requerimientos
de salud de toda la poblacin implica una complejsima tarea de planificacin, y
la previsin de recursos presupuestarios necesarios para llevar a cabo ese fin.
La naturaleza prcticamente ilimitada de las necesidades de salud, la
multiplicacin exponencial de los costos de atencin mdica, debidos a la
incesante renovacin de la tecnologa aplicable al campo, los requisitos de
escala tpicos de toda tarea general de planificacin y la finitud de recursos
materiales y humanos disponibles, obligan a trazar limites en las posibilidades
de cobertura. Nada en el Pacto obliga, sin embargo, a que sea el Estado quien
se haga cargo de toda cobertura: basta para cumplir con la obligacin
establecida que toda persona pueda acceder a servicios de salud, teniendo en
cuenta, si fuera necesario, su capacidad contributiva. Dada la finalidad
igualitaria que caracteriza al paradigma del derecho social, no debe sorprender,
sin embargo, la especial preocupacin por el acceso a la atencin sanitaria de
aquellas personas que no puedan pagar servicios privados de salud.
La definicin del nivel de cobertura queda, pues, librada a la
determinacin poltica y a la discrecionalidad de cada Estado. Esta afirmacin
debe ser entendida, sin embargo, con alguna cautela. En primer trmino, el
propio Pacto fija algunos objetivos a ser alcanzados por el Estado reduccin
de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los nios;

31

mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio
ambiente; prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas,
endmicas, profesionales y de otra ndole, y la lucha contra ellas-, de modo que
su discrecionalidad en la materia se ve reducida a la determinacin de los
medios con los que cumplir estas metas, que resultan impostergables. En
segundo trmino, en sede internacional viene acundose una estrategia de
definicin de contenidos mnimos esenciales del derecho a la asistencia
sanitaria, que todo Estado asegurar a sus habitantes. Se trata de la
especificacin de un piso, y no de un techo: como hemos visto, el Pacto se
refiere al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental, nocin
compatible con la obligacin progresiva que el mismo instrumento establece en
su art. 2.1.
Un ltimo aspecto a sealar en esta breve aproximacin se refiere a otra
particularidad del derecho a la salud, que ha sido recogida por diferentes
precedentes jurisprudenciales nacionales e internacionales. La salud puede ser
conceptualizada desde dos puntos de vista complementarios: como bien
individual, y como bien colectivo. Parece claro que la salud es un bien
distribuible, y por ende, subdivisible: la efectividad del derecho se resuelve, en
ltima instancia, en el goce individual. Sin embargo, la salud admite tambin
una tematizacin de carcter colectivo. Al menos dos son las razones que
fundamentan esta consideracin: el hecho de que muchos factores
susceptibles de afectar potencialmente la salud como las epidemias, la
contaminacin, la circulacin de productos de consumo patgenos, la falta de
acceso a servicios pblicos domiciliarios como el de agua potable- revisten
carcter masivo o indivisible; y la dimensin de escala caracterstica de la
planificacin y prestacin de servicios de salud, que obliga a considerar las
necesidades sanitarias en trminos colectivos.
Esta doble consideracin del derecho a la salud se ve reflejada en dos
tipos de situaciones jurdicas diferenciables: aquellas en las que una persona
reclama atencin o tratamiento individual, y aquellas en las que el
representante de un grupo o clase de personas reclama una accin o el cese

32

de una accin- de alcance colectivo. En el primer supuesto como el que
comentamos aqu-, la jurisprudencia ha considerado procedentes remedios
procesales tradicionales, como el llamado amparo clsico o las medidas
cautelares trabadas durante la tramitacin de acciones ordinarias. En el
segundo supuesto, la jurisprudencia nacional ha considerado procedente el
amparo colectivo y otras herramientas procesales que admiten la
representacin de miembros de un grupo que no participan en el litigio, como la
accin prevista por los arts. 52, 53 y 55 de la ley 24.240 (Ley de Defensa al
Consumidor Adla, LIII-D, 4125-), en la que se legitima a las asociaciones de
consumidores a representar el inters colectivo de stos. Esto supone admitir
que la salud es uno de los derechos de incidencia colectiva general de los
que habla el art. 43, segundo prrafo de la Constitucin Nacional. Por ende,
estn legitimados para exigir su tutela por va de amparo colectivo los
afectados, las asociaciones que tengan por objeto la defensa de ese derecho y
el Defensor del Pueblo .
En cuanto a las obligaciones de respeto y de garanta Mnica Pinto nos
explica que los tratados de derechos humanos, cualquiera sea su alcance
material y espacial, comportan para el Estado tres obligaciones bsicas: 1)
respetar los derechos protegidos; 2) garantizar el goce y pleno ejercicio de los
derechos protegidos a las personas que se encuentran bajo su jurisdiccin; y 3)
adoptar las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos protegidos y
que las obligaciones de respetar los derechos humanos y de garantizar su goce
y pleno ejercicio constituyen el fundamento genrico de la proteccin de los
derechos humanos
54
. Afirma que se trata de un sistema diseado en funcin
del reconocimiento del Estado como sujeto de la relacin jurdica bsica y
como nico responsable por las violaciones no reparadas.
Explica que al asumir la obligacin de respetar los derechos humanos, el
Estado admite el inters de la comunidad internacional en el tema. Esta
obligacin traduce la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona

54
Corte IDH, Caso Velsquez Rodrguez, sentencia de 29 de julio de 1988 (fondo), Serie C, n
4, prrafo 163.

33

humana que no pueden ser legtimante menoscabados por el ejercicio del
poder pblico, esto es, que en la proteccin de los derechos humanos est
necesariamente comprendida la nocin de la restriccin al ejercicio del poder
estatal.
A su vez, la obligacin de garantizar el goce y pleno ejercicio de los
derechos protegidos implica el deber de los Estados partes de organizar todo
el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las
cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean
capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos. Como consecuencia de esta obligacin los Estados deben prevenir,
investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por la
Convencin y procurar adems, si es posible, el restablecimiento del derecho
conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la
violacin de los derechos humanos
55
.
En punto a la garanta estatal en materia de derechos humanos, la
efectividad y la eficacia se erigen como valores. Esto es as toda vez que la
obligacin de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no
se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el
cumplimiento de esta obligacin, sino que comporta la necesidad de una
conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una
eficaz garanta del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos
56
.
El deber de prevencin abarca todas aquellas medidas de carcter
jurdico, poltico, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los
derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los
mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilcito que,
como tal, es susceptible a acarrear sanciones para quien las cometa, as como
la obligacin de indemnizar a las vctimas por sus consecuencias
perjudiciales Es claro, a su vez, que la obligacin de prevenir es de medio o

55
Corte IDH, Caso Velsquez Rodrguez, sentencia de 29 de julio de 1988 (fondo), Serie C, n
4, prrafo 166.
56
Corte IDH, Caso Velsquez Rodrguez, sentencia de 29 de julio de 1988 (fondo), Serie C, n
4, prrafo 167.

34

comportamiento y no se demuestra su incumplimiento por el mero hecho de un
derecho haya sido violado
57
.
La obligacin de investigar es, como la de prevenir, una obligacin de
medio o comportamiento que no es incumplida por el solo hecho de que la
investigacin no produzca un resultado satisfactorio. Sin embargo, debe
emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de
antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado
como un deber jurdico propio y no como una simple gestin de intereses
particulares, que depende de la iniciacin judicial de la vctima o de sus
familiares o de la aportacin privada de elementos probatorios, sin que la
autoridad pblica busque efectivamente la verdad. Esta apreciacin es vlida
cualquiera sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse la violacin,
aun los particulares, pues, si sus hechos no son investigados con seriedad,
resultaran, en cierto modo, auxiliados por el poder pblico, lo que
comprometera la responsabilidad internacional del Estado
58
.
En relacin con la obligacin de garanta, los tratados imponen a los
Estados parte la obligacin de adoptar las medidas necesarias para garantizar
el goce y el ejercicio de los derechos protegidos. Este aspecto exige que los
Estados realicen actividades concretas para que las personas puedan disfrutar
de sus derechos
59
. El derecho internacional de los derechos humanos deja
librado a la discrecionalidad de los Estados la eleccin de la forma en que sus
disposiciones se aplican en los territorios nacionales.
De este modo, si la sola invocacin de la norma de un tratado
internacional en vigor no habilita a la autoridad nacional a reconocer en ella el
sustento jurdico de una pretensin relativa a los derechos humanos, existe el
deber por parte del Estado de proveer la norma de derecho interno, con
idntico contenido, que habilite a los mismos fines.

57
Corte IDH, Caso Velsquez Rodrguez, sentencia de 29 de julio de 1988 (fondo), Serie C, n
4, prrafo 175.
58
Corte IDH, Caso Velsquez Rodrguez, sentencia de 29 de julio de 1988 (fondo), Serie C, n
4, prrafo 177.
59
Observaciones Generales adoptadas por el Comit de Derechos Humanos. Observacin
General 3, # 5, HRI/GEN/1/Rev. 1, p. 5.

35

Obsrvese que la norma impone el deber de adoptar disposiciones
internas que conduzcan a la efectividad de los derechos protegidos. Ello no
debe entenderse necesariamente como sinnimo de ley. En efecto, en el
mbito de derecho internacional de los derechos humanos en general y en el
del sistema interamericano de derechos humanos en especial, se efecta una
diferencia en cuanto al alcance de la nocin ley segn que ella se refiera al
reconocimiento de un derecho o a la imposicin de una obligacin. En el primer
caso, que se inscribe en la obligacin general que aqu analizamos, se apunta
a la ley material esto es, a cualquier norma jurdica adoptada por un rgano
con competencia para ello- en tanto que cuando se trata de restringir, solo la
ley adoptada por los rganos democrticamente elegidos y constitucionalmente
facultados, ceida al bien comn, puede restringir el goce y ejercicio de los
derechos y libertades de la persona humana
60
. Se trata de la ley elaborada por
el Parlamento, cuya composicin determinada por voluntad popular- y funcin
control de la actividad del gobierno- garantizan el consuelo social.

II. Pases con Estructura Federal y el Derecho a la Salud El rol que le
compete en nuestro pas al Estado Nacional

En relacin con la temtica del ttulo y vinculado con el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, Iiguez
61
ha
sealado: "Los Estados partes se han obligado "hasta el mximo de los
recursos" de que dispongan para lograr progresivamente la plena efectividad
de los derechos reconocidos en dicho tratado (art. 2, inc. 1)".
En lo que concierne al modo de realizacin en Estados de estructura
federal, el propio Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas ha reconocido que dicha estructura exige que los cantones
sean los responsables de ciertos derechos, pero tambin ha reafirmado que el

60
Corte IDH, La expresin leyes en el artculo 30 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986, Serie A, n 6, prrafo
37. Ello coincide sustancialmente con las prcticas del sistema europeo.
61
IIGUEZ, Marcelo Daniel -ob. cit.- pg. 157.

36

gobierno federal tiene la responsabilidad legal de garantizar la aplicacin del
pacto (conf. Naciones Unidas. Consejo Econmico Social. Aplicacin del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Informes
iniciales presentados por los Estados partes con arreglo a los arts. 16 y 17 del
Pacto. Observaciones. Suiza -E/1990/5Add.33-, 20 y 23 noviembre de 1998,
publicado por la Secretara de Investigacin de Derecho Comparado de esta
Corte en investigaciones 1 [1999], ps. 180 y 191);
Que la "clusula federal" prevista en la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos impone al gobierno nacional el cumplimiento de todas las
obligaciones relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdiccin
legislativa y judicial, y el deber de tomar "de inmediato" las medidas
pertinentes, conforme a su Constitucin y sus leyes, para que las autoridades
componentes del Estado federal puedan cumplir con las disposiciones de ese
tratado (art. 28, incs. 1 y 2)...".
Y a su vez, Abramovich y Pautassi
62
han expresado respecto del tema
que nos ocupa en forma textual: "COMPETENCIAS JURISDICCIONALES EN
EL MARCO DE UN ESTADO FEDERAL. Vinculado con este proceso complejo
de transformaciones institucionales, ha cobrado notoriedad el impacto del
derecho internacional de los derechos humanos sobre la organizacin federal.
An no se ha estudiado en profundidad en que medida este proceso de
internacionalizacin del derecho publico y de insercin del Estado en instancias
internacionales que ejercen incidencia poltica sobre los espacios de decisin
nacional, obliga a revisar o a replantear la dinmica tradicional de la
organizacin federal en nuestro pas. No solo en el plano normativo de
distribucin de competencias entre el Estado federal y las provincias en ciertas
reas temticas relevantes, sino tambin en el plano de la coordinacin
intergubernamental, donde actan o debieran actuar mecanismos
institucionales de articulacin entre estas diferentes instancias.
En este punto es importante marcar que el derecho internacional, como

62
ABRAMOVICH Vctor - PAUTASSI Laura "El derecho a la salud en los tribunales - Algunos
efectos del activismo judicial sobre el sistema de salud en Argentina - Salud - Colectiva - 2008;
4 (3): 261-282.

37

regla, no obliga al Estado a adoptar una determinada forma de organizacin
poltica, ni de gobierno, pero al mismo tiempo impone a los Estados federales
la obligacin de actuar en la rbita internacional y de responder por las
violaciones de esas obligaciones en el mbito interno, cualquiera sea el agente
estatal que las haya causado, incluso si han sido causadas por una autoridad
provincial sobre la que no ejerce competencias directas. En cierta medida al
derecho internacional de los derechos humanos le es indiferente la
organizacin federal. Siempre es el Estado federal el que responde en sede
internacional, an cuando las violaciones a los derechos humanos se originen
en actos de los poderes pblicos de las provincias. As, el Estado federal ha
sido demandado ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos por
ejemplo, por prcticas de tortura y ejecuciones sumarias desarrolladas por
policas provinciales. Tambin lo ha sido por la situacin de superpoblacin y
trato inhumano en las crceles de algunas provincias.
Existe sin embargo una discusin compleja sobre el alcance de esas
obligaciones. Los tratados de derechos humanos incorporados a la
Constitucin tienen normas distintas en ese sentido. Los dos grandes pactos de
Naciones Unidas, de derechos civiles y polticos y de derechos econmicos,
sociales y culturales, contienen la denominada "clusula territorial" que
establece directamente que el tratado es aplicable en todo el territorio del
Estado, sin ningn tipo de limitacin relativa a la forma de organizacin federal.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, sin embargo, contiene
una clusula diferente. Su artculo 28 contiene una "clusula federal" que, en
cierta medida, puede ser leda como una forma de morigerar o delimitar el
alcance de esta obligacin del Estado federal.
Bsicamente el artculo 28 establece que el Estado federal tiene la
obligacin de aplicar directamente el tratado en el campo que es de su
competencia directa, y la obligacin de adoptar medidas para que los Estados
provinciales cumplan el tratado en sus propias rbitas de competencia. Ms
all de que esta regla puede ser interpretada como dismil a la "clusula
territorial" de los pactos internacionales, la Corte Interamericana ha ledo el

38

artculo 28 en un sentido similar, equiparndolas. La Corte Interamericana ha
sostenido que la obligacin de activar la intervencin provincial debe ser
considerada junto con las obligaciones generales de respeto y de garanta de
cumplimiento del tratado que asume el propio Estado nacional. De ese modo,
se entiende que el Estado federal tiene no solo el deber de respetar esas
obligaciones, sino tambin de adoptar medidas positivas para hacerlas cumplir,
aun cuando el responsable directo de una obligacin o de una violacin del
tratado sea un Estado provincial.".
Mara Laura Clrico
63
seala a su vez, respecto de la vigencia del
derecho a la Salud, las personas discapacitadas y la estructura federal del pas,
lo siguiente: " ...Deberes positivos constructivos: la concurrencia pero con un
piso. Respecto del cumplimiento de los deberes positivos constructivos, del
juego de la interpretacin en general de las normas de los arts. 31,75 inc. 22 y
23 de la Constitucin nacional surge que la Nacin tiene la competencia para (y
la obligacin de) fijar el piso de proteccin del derecho a la salud de las
personas con discapacidad ya sea a travs de, por ejemplo, normas que
remuevan las barreras visibles e invisibles ms o menos sutiles que generan la
discriminacin contra las personas con discapacidad, medidas de accin
positiva de trato preferente y para lograr igualdad real de oportunidades,
normas federales reglamentarias de los tratados o a travs de la aprobacin de
instrumentos internacionales de derechos humanos. Esta produccin normativa
nacional puede verse respecto del derecho a la salud en general (leyes 23.660
y 23.661) y respecto de las personas con discapacidad en particular (ley
24.901). Se trata de deberes positivos del estado federal con validez en todo el
territorio nacional.
El argumento es sencillo porque la constitucin es en ese punto clara. El
dictado de medidas de accin positiva para promover igualdad real de
oportunidades para las personas con discapacidad seran fruto del ejercicio de
una atribucin especialmente conferida al Congreso nacional sin que quedara

63
CLRICO Maria Laura "El derecho a la Salud de las personas con discapacidad el
argumento del federalismo como acelerador o freno?" Sup. Const. 2009 (junio), LA LEY 2009-
D, 902.

39

realizada ninguna reserva expresa de las provincias (como s ocurriera
respecto del artculo 75 inciso 12, inciso 17, inciso 19 o artculo 41 CN). Por
ello, en tanto el Congreso nacional hizo ya uso de la competencia del art. 75
inc. 23 CN cuando dict la ley 24.901 y sus complementarias, fij un piso. As
esta norma desplaza a cualquier norma local en materia de salud para
personas en situacin de discapacidad en tanto la norma provincial quede por
debajo de este piso federal.
Esto no obsta a que las provincias en forma concurrente dicten medidas
de accin positiva con el mismo fin. Sin embargo, cuando surja un conflicto de
normas porque la norma federal protege en forma ms extensa que la local,
entonces hay que aplicar aquella que otorgue un mejor derecho, es decir la
federal. En trminos de resolucin del conflicto de competencias implicara
decir (siguiendo la frmula establecida en el caso "Boto") que la puesta en
ejercicio de la atribucin local interfiere con los propsitos de la legislacin
federal que justamente procur lograr la igualdad real de oportunidades para un
grupo histricamente sojuzgado y que de alguna forma ms o menos sutil el
accionar (por comisin u omisin) provincial tiende a burlar fijando un piso por
debajo del federal...".

En nuestra opinin y en conclusin, cabra afirmar lo que sigue con respecto
a los pases de estructura federal y el deber de efectivizar el derecho a la salud
consagrado en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos,
incorporados a la Constitucin Nacional vigente en la Argentina:
1) El derecho a la salud est previsto en varios de los Tratados Internacionales
de Derechos Humanos vigentes en nuestro pas, en funcin de lo previsto
en el art. 75, inc. 22.
2) Aunque mal sistematizado y no de una manera cabalmente expresa, ya que
se encuentra regulado en el texto vigente de la CN de una manera
incidental ligado a otros derechos o bien , aludido en forma implcita; es
recin con la incorporacin de los Tratados con jerarqua constitucional que
este derecho se introduce en forma expresa en nuestro ordenamiento.

40

Destacamos en el marco constitucional estas normas:
a) Art. 14: el derecho de trabajar y ejercer toda industria lcita, abarca el de
trabajar en temas de salud o ejercer una actividad empresaria vinculada con
la salud.
b) Art. 14 bis: Seguridad Social, incluye aspectos referidos a la salud o al
sistema de salud.
c) Art. 33: Derechos implcitos.
d) Art. 41: Derecho a un ambiente sano.
e) Art. 42: Derecho al cuidado de la salud en el marco de la relacin de
consumo.
f) Art. 75, inc 12. Facultad de dictar legislacin comn en materia civil, incluye
lo referente a derechos personalsimos, como el derecho a la vida y el
derecho a la salud.
g) Art. 75, inc 17. Salud de los Pueblos Indgenas.
h) Art. 75, inc 18. Clusula de la Prosperidad
i) Art. 75, inc 19. Clusula del Desarrollo Humano
j) Art. 75, inc. 22: Los instrumentos all mencionados con jerarqua
constitucional que consagran el derecho a la salud.
k) Art. 75, inc. 23. El Estado Nacional es el garante de los derechos
mencionados en la Constitucin Nacional y en los Pactos y aspectos de la
Seguridad Social -incluidos aspectos relativos a la Salud- para grupos
especiales.
l) Art. 121. Poderes reservados a las Provincias, incluyen al poder de polica
sanitaria
m) Art. 125. Incluye facultades semejantes a las del art. 75, inciso 18, pero a
favor de las Provincias.
3) De lo expuesto, de lo previsto en los Pactos de Naciones Unidas (que
contienen clusulas territoriales) y del artculo 28 de la Convencin
Interamericana, que nuestra Corte ha equiparado en cuanto a su significado;
as como especficamente de lo previsto por el art. 75 inciso 23 de nuestra
Constitucin Nacional surge que existe en cabeza del Estado Nacional la

41

obligacin de garantizar el Derecho a la Salud en todo el territorio de la Nacin;
esta obligacin tiene como contracara el poder de regulacin del Estado
Federal en materia sanitaria en orden al cumplimiento de la citada garanta, la
que equivale a la facultad de armonizar la legislacin en conjunto en todo el
territorio nacional de acuerdo a la normativa constitucional vigente.
As derivan, de este artculo e inciso de la CN dos roles que se atribuyen
a la Federacin, que son el de garante del derecho a la salud y el de rectora
del sistema de salud vigente.
El primero de los roles se ha concretado a travs del dictado de Leyes
como las N 23.660 y 23.661 (Leyes Nacionales con clusulas de adhesin
facultativa para las Provincias), que si bien fueron dictadas con anterioridad a la
reforma de 1994, no han sido derogadas y mantienen todava su vigencia;
asimismo concretan tambin este rol, la Ley de Discapacidad N 24.901 y las
leyes 24.455, 24.754 y 25.929.
El segundo de los roles ha sido reglamentado a travs de la Ley N
26.338 de Ministerios, en cuyo artculo 23 ter, apartado 4, se hace referencia a
la obligacin del Ministerio de Salud de la Nacin de asistir al Presidente en la
organizacin de un Sistema Federal de Salud. Este Sistema Federal de Salud
cuya Rectora le compete al Estado Nacional, concretamente al Presidente de
la Nacin con la asistencia del Ministerio de Salud, debe ser coordinado a
travs del Consejo Federal de Salud (CO.FE.SA) creado por la Ley N 22.373.
La atribucin de coordinar y organizar un Sistema Federal de Salud y la de ser
garante del derecho a la salud con alcance federal en todo el territorio nacional,
son facultades que le corresponden con exclusividad al Estado Nacional; ya
que las Provincias tienen tambin la obligacin de garantizar la Salud pero
exclusivamente en sus propios territorios, de acuerdo a las respectivas
Constituciones Provinciales y por intermedio de sus propias autoridades,
atribucin que se han reservado y que no han delegado, conforme lo previsto
en el art. 121 de la Constitucin Nacional.
El apartado 4 del artculo 23 ter. de la Ley N 26.338, ley de carcter
federal, refiere textualmente que le compete al Ministerio de Salud asistir al

42

Presidente de la Nacin y al Jefe de Gabinete de Ministros, en orden a sus
competencias, en todo lo inherente a la salud de la poblacin y a la promocin
de conductas saludables de la comunidad, y en particular... Entender en la
planificacin global del sector salud y en la coordinacin con las autoridades
sanitarias de las jurisdicciones provinciales y del Gobierno Autnomo de la
Ciudad de Buenos Aires, con el fin de implementar un Sistema Federal de
Salud, consensuado, que cuente con la suficiente viabilidad social.
Nos encontramos en el marco del llamado "Federalismo de
Concertacin", ya que estamos frente a la presencia de facultades propias
tanto de la Nacin como de las Provincias. Me refiero concretamente a las
atribuciones reservadas que tienen stas ultimas en virtud del art. 121 de la
Constitucin Nacional, as como a las que derivan para ellas de las
Constituciones Provinciales. Y tambin, a las atribuciones exclusivas que tiene
la Nacin derivadas de los arts. 14 bis, 33, 42 y 75 incisos 22 y 23 de la
Constitucin Nacional, y tambin a las facultades concurrentes Nacin -
Provincias que derivan de los arts. 75 incisos 18 y 19 y 125 del mismo
ordenamiento.
La novedad en la constitucin reformada, es que sta ltima atribuye a la
Nacin una nueva y exclusiva facultad, que es la que surge del juego armnico
de los incisos 22 y 23 del artculo 75 ya que es la contracara de las
obligaciones que para el Estado Nacional derivan de estos incisos y del articulo
mencionados; que se resumen en la obligacin de ser "garante" del derecho a
la salud (garante final de acuerdo a cierta doctrina); y que por lo tanto,
confieren a su vez al Gobierno Nacional la atribucin de ser el artfice de la
planificacin global del sector salud en Argentina, y la de dirigir e implementar
la coordinacin con las autoridades sanitarias de las jurisdicciones provinciales
y con el Gobierno Autnomo de la Ciudad de Buenos Aires, con el fin de
implementar un Sistema Federal de Salud consensuado, tal como reza la Ley
de Ministerios vigente, que es reglamentario en ese aspecto, de lo previsto en
la Constitucin Nacional y en los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos a ella incorporados, con jerarqua constitucional.

43

Vale decir, coincidimos con Abramovich y Pautassi
64
cuando refieren:
"...Cabe destacar en esta direccin el caso "Campodonico de Beviaqua", en el
cual la Corte Suprema, precisamente a partir de la interpretacin del artculo 28
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, impuso al Estado
federal la obligacin de garantizar prestaciones bsicas de salud pblica
cuando haban fallado en proveerlas sectores privados y las propias provincias.
Estableci que ms all de la distribucin de competencias entre el Estado
federal y las provincias, le corresponda al Estado nacional una obligacin de
garante final de los derechos consagrados en los tratados internacionales, en
particular con relacin al derecho a la salud, y que el Estado nacional no poda
excusarse en el incumplimiento de las instancias provinciales, para no cumplir
con sus propia obligacin.
En el mbito de la salud la Ley 23.661 de 1989 -qu contina vigente-
crea el Sistema de Seguro Nacional de Salud, que otorga al Estado nacional un
rol de rector y garante final de todo el sistema. Esta ley es una pieza
institucional importante pues el Estado federal asume ciertas obligaciones sin
perjuicio de que las que se confieren en su mbito de accin a las propias
provincias y de las medidas adoptadas en trminos de transferencia de
efectores de salud a las provincias y de stas a los municipios.
Sin embargo el argumento central de la Corte no se basa en la ley sino
en el artculo 28 de la Convencin, por lo que es posible pensar que la
extensin de responsabilidad subsidiaria al Estado federal podra darse en
relacin con otros asuntos vinculados al derecho a la salud aun cuando fueran
ms all del marco de la ley, e incluso a otros derechos sociales vinculados con
la poltica de salud. Se trata sin duda de un principio con indudable impacto en
la visin tradicional de la organizacin federal argentina.
Podra en cierta medida afirmarse que la incorporacin del derecho
internacional en el mbito interno, no desplaza las competencias de las
provincias, sino que las preserva. Las provincias mantienen su obligacin de
aplicar tanto la Constitucin Nacional como los tratados de derechos humanos

64
ABRAMOVICH Victor - PAUTASSI Laura, ob. cit. - pgs. 265/266.

44

en sus propios mbitos de competencia y por sus propias instancias estatales.
En rigor, implica que la responsabilidad de las provincias y de los municipios
sobre facultades delegadas y/o descentralizadas en materia de salud es
ineludible.
Sin embargo, el derecho internacional de los derechos humanos, y en
especial la jurisprudencia internacional que lo lee e interpreta, agrega un nuevo
actor en esa obligacin: el Estado federal.
As, el Estado Nacional tiene un rol de garante final en el cumplimiento
de esas obligaciones, an en casos que resulten de competencia directa de las
provincias. Se trata en definitiva de una obligacin de garanta cuyo alcance
an no ha sido definido de manera clara, pero que a simple vista, ubica a las
tres instancias del Estado nacional en una posicin de fiador final, con el deber
de activar esa garanta de proteccin de los derechos si el deudor principal no
cumple debidamente. No se trata en consecuencia de un fiador o garante
pasivo o expectante, sino que obliga a las autoridades federales a tomar
acciones afirmativas y a adoptar medidas efectivas, para que las provincias
cumplan con las obligaciones internacionales...".

A su vez, es del caso sealar a que nos estamos refiriendo cuando
hablamos del Rol de Rectora que le compete a un Ministerio de Salud en un
pas federal. Para ser explcitos nos permitimos transcribir la opinin al
respecto de Federico Tobar
65
, ...La funcin de rectora en salud: Cuando todos
los sistemas de salud en el mundo comenzaron asumir reformas apareci una
nueva prioridad: definir el rumbo hacia donde deben avanzar los sistemas de
salud. La Organizacin Mundial de la Salud utiliz el concepto de Rectora
para designar a esa funcin del Estado en salud que pasaba a ser
indispensable en el nuevo entorno. La advertencia para los ministerios y
gobiernos en general es remen menos y conduzcan ms. La nocin de
rectora involucra una profunda revisin de la simple funcin de dictar normas y

65
TOBAR Federico, Salud para los argentinos: Economa Poltica y reforma del sistema de
salud en Argentina, 1 Ed. Buenos Aires. Salud - 2004. pgs 155/157.

45

requiere de mucha mayor responsabilidad por parte de los gobiernos centrales.
Deriva de la creciente tendencia a la separacin de las funciones de
financiacin y prestacin de servicios, la mayor autonoma de los servicios
pblicos, el desarrollo de los seguros competitivos, as como de seguros
pblicos para cubrir a la poblacin carenciada y de la aparicin de nuevas
amenazas como las epidemias propagadas con objetivos terroristas. Estos
cambios exigen, entre otras cosas, una mayor capacidad de conducir, regular y
llevar a cabo las funciones esenciales de salud pblica correspondientes a la
autoridad sanitaria.
En sntesis, luego de casi dos dcadas de reformas sectoriales la
rectora de los sistemas es consagrada como una funcin clave del Estado
central en salud.
La misma comprende las tareas de:
a) Conduccin: definir prioridades de polticas y objetivos sectoriales
b) Regulacin: Establecer las reglas del juego para provisin de bienes y
servicios de salud y aseguramiento en salud.
c) Funciones esenciales en salud pblica: (ver recuadro)
d) Adecuacin de los modelos de financiamiento: Tal como los mismos han
sido definidos mas abajo, esto implica velar por la sustentabilidad y
adecuacin de las fuentes as como por la correcta asignacin de los
recursos en funcin de las prioridades establecidas (en la tarea de
conduccin)
e) Vigilancia del aseguramiento: No slo hace falta establecer el elenco de
bienes y prestaciones que deben ser asegurados sino vigilar que los
seguros de salud (pblicos, sociales o privados) cumplan con los
mismos. Esto involucra velar porque no se introduzcan barreras de
acceso a los asegurados.
f) Armonizacin de la provisin de servicios: Esto involucra recuperar la
programacin desde el modelo de atencin que result prcticamente
abandonada desde la dcada del ochenta. Establecer qu servicios
(pblicos y privados) hacen falta en cada lugar, dentro de cada red o de

46

cada sistema qu debe hacer cada prestador, as como fijar parmetros
de referencias y contrarreferencia
66
....
En lo pertinente, Marcelo Daniel Iiguez
67
hace referencia a que:...el Ministerio
de Salud y Accin Social, mediante la Secretara de Salud, es la autoridad de
aplicacin que fija las polticas sanitarias del seguro y es tambin el organismo
designado en la ley 23.661 para llevar a cabo la poltica de medicamentos. En
tal carcter, le corresponde articular y coordinar los servicios asistenciales
que prestan las obras sociales comprendidas en la ley 23.660, los
establecimientos pblicos y los prestadores privados en un sistema de
cobertura universal, estructura pluralista y participativa y administracin
descentralizada que responda a la organizacin federal de nuestro pas (arts.
3, 4, 7, 15, 28 y 36)....
Jorge Daniel Lemus
68
ha expresado en punto a la responsabilidad de
las polticas pblicas en materia de salud: ...La responsabilidad de disear
polticas y estrategias globales para enfrentar los problemas nacionales, es del
Poder Ejecutivo, y por intermedio de sus instrumentos polticos y
administrativos (Ministerios y Secretaras), le corresponde disear y practicar
las polticas sectoriales e intersectoriales correspondientes. En ese esfuerzo
est tambin involucrado el Poder Legislativo, como protagonista crucial,
rescatado, por los procesos de democratizacin, en su responsabilidad de
mediador del dilogo entre la sociedad civil y el Estado: vehculo formal del
control social de la gestin pblica en el nivel de decisin, haciendo posible en
este espacio de negociacin y concertacin, una administracin transparente,
mediana y regulada por quienes representan los intereses de diversos sectores
de la ciudadana. El parlamento se constituye, adems, en una puerta abierta
eficaz para la incorporacin en el escenario poltico de nuevos actores sociales,
permitiendo de esta manera perfeccionar el proceso de aplicacin de la
ciudadana.

66
TOBAR, Federico. Polticas de Descentralizacin en Salud. Tesis de Doctorado en Ciencia
Poltica. Presentada ante Universidad del Salvador. 2004.
67
IIGUEZ Marcelo Daniel -Ob. cit.- pg. 157.
68
LEMUS, Jorge Daniel y colaboradores. Ob. cit. pg. 252.

47

Legislar en salud es establecer formas de convivencia solidarias de las
que dependen las condiciones de vida de vastos sectores de la sociedad...,
destacando en estas lneas el papel a jugar por el Poder Legislativo en punto al
rol de garante del derecho a la salud.
A su vez, autores como Federico Tobar
69
sealan que las polticas de
salud constituyen un captulo de las polticas sociales, y pueden ser definidas
como un esfuerzo sistemtico para reducir los problemas de salud. Y que una
poltica de salud implica la definicin de la salud como un problema pblico en
el cual el Estado asume un rol activo y explcito. Para concluir que, definir
polticas de salud es decidir que rol desempea el Estado en salud:
Con las polticas de salud est vinculado de un modo especial el gasto
en salud puesto que la ejecucin de los programas requiere siempre de una
asignacin de recursos, segn afirma.
Podemos afirmar con Repetto y Alonso
70
que en forma reciente, en el
ltimo decenio del siglo XX dos grandes tendencias globales han influido sobre
la formulacin de las polticas de salud a nivel internacional: la Reforma
Administrativa del Estado y la Reforma Econmica. Y que con estos fenmenos
apareci un efecto centrfugo que comenz a revertir el excesivo centralismo
que fue siempre considerado como un rasgo estructural de los pases de
Amrica Latina (Vlez 1986 citado por Tobar).
En el trabajo mencionado los citados autores dicen ... Los principales
desafos que deber enfrentar la poltica social argentina ya entrado el siglo
XXI estn estrechamente vinculados a lo acontecido en dicho campo de
polticas pblicas en el ltimo cuarto de siglo, pero tambin a lo que en ese
perodo sucedi en dos planos ms generales, como lo son el vnculo del
Estado con la sociedad civil (y en especial con los sindicatos) y las nuevas
expresiones del federalismo en materia de responsabilidad de gestin social.
Ambos fenmenos, potenciados en la dcada del noventa,
enmarcaron las avanzadas de la coalicin dominante en la bsqueda de la

69
TOBAR, Federico- ob. colectiva. Cit. "Polticas de Salud" pgs. 1315/1337.
70
REPETTO, Fabin - ALONSO, Guillermo V., "La economa poltica...", cit., pgs. 33/34.

48

desregulacin de aspectos relevantes de la seguridad social (tal el caso del
seguro de salud, denominado obras sociales) y en la descentralizacin de
servicios sociales como educacin y salud (ms otros recursos sociales ligados
a las temticas de vivienda y alimentacin)....
Respecto de todo lo dicho, resulta menester tener en cuenta el proceso
de democratizacin de la sociedad y del Estado que se verifica hoy en da, y la
necesidad de afianzar a comienzos del siglo XXI la experiencia y los logros de
este Estado Democrtico y Social de Derecho por el que tanto la doctrina de
los autores de Derecho Constitucional y Administrativo, como la jurisprudencia
de nuestro mximo Tribunal: la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
bregan.
Por ello es necesario no olvidar que los ciudadanos han logrado que en
la Constitucin Nacional se incluya el derecho a la salud, y tambin que los
Tribunales de Justicia responsabilicen el Estado en acciones que involucran
esta temtica.
Una excelente sistematizacin de los fallos en esta materia ha sido
efectuada por la Dra. Mara Claudia Caputi
71
, cuya lectura recomendamos
especialmente, ya que adems de los acertados comentarios de la autora
sobre el tema, realiza una agrupacin de los casos segn el perfil propio de
cada uno de ellos, lo que contribuye a la claridad de la exposicin y del anlisis.
Tambin remitimos a la lectura de distintos artculos publicados por la
Dra. Mara Ins DArgenio
72
, relacionados con la Zona de Reserva de la
Administracin y los derechos sociales, ya que aportan criterios y puntos de
vista, sumamente esclarecedores y llenos de buen sentido, en punto a la
temtica que nos ocupa. Idntica consideracin puede efectuarse respecto a
las publicaciones del Dr. Nestor Caferatta
73
y del Dr. Juan Carlos Pierre
74


71
CAPUTI, Mara Claudia. "Procesos Urgentes y Derecho a la Salud". LA LEY 2005-B, 1460.
72
DRGENIO, Ins A. "La zona de reserva de la administracin en materia de derechos
sociales (III)". LA LEY, 2006-F, 68; "La zona de reserva de la administracin" en materia de
derechos sociales (II) (La disidencia de las juezas de la CSJN). LA LEY, Sup. Adm. 2006
(Julio), 10; "La zona de reserva de la administracin en materia de derechos sociales". LA LEY
2006-C, 519. LA LEY 2006-D, 231.
73
CAFERATTA, Nestor A. "Derecho a la salud y derecho ambiental". LA LEY Cuyo, 2006, 409.
Derecho Constitucional - Doctrinas esenciales Tomo II, 537.

49

En suma, el derecho a la salud aparece caracterizado en la actualidad
como un derecho que es a la vez individual, social, de incidencia colectiva y por
sobretodo un derecho humano, consagrado como fundamental, del que gozan
adems todos los seres humanos.
Es a la vez un derecho de proteccin y un derecho de prestaciones que
comporta obligaciones negativas y positivas para el Estado.
Opinamos as que resulta a todas luces indispensable entonces avanzar
an ms en este aspecto, y lograr que por su parte los legisladores y en su
mbito el Poder Ejecutivo concreten la preparacin de las Leyes necesarias, de
carcter federal, que permitan organizar un Sistema Federal de Salud eficiente
y consensuando. Desde el PEN (Ministerio de Salud de la Nacin) ser
necesario darle a estos proyectos el carcter de Iniciativas Legislativas, a
efectos de elevarlos sin ms tramite al Congreso de la Nacin, para que ambos
rganos complementen de este modo eficazmente y en conjunto el mandato
constitucional vigente, concretando a la vez la garanta que los incisos 22 y 23
del articulo 75 de la CN reclaman; en este caso en relacin con el derecho a la
salud, implementando a la par el rol de rectora al que los Pactos
Internacionales incorporados con jerarqua constitucional refieren cuando
hacen alusin a como debe garantizarse la salud en un pas de estructura
federal y al sealar la necesidad del dictado de una Ley Marco en la materia.-
Resta an sin embargo mucha tarea por cumplir, la Reforma verdadera
del Estado en relacin con el tema Salud an esta pendiente en muchos
aspectos. En la reunin internacional Buenos Aires 30/15 celebrada en
Buenos Aires en agosto de 2007, con el objeto de debatir a nivel mundial la
situacin de la atencin primaria de la salud se emiti un documento por parte
de ms de 60 ministros de salud y representantes de organismos sanitarios
internacionales que acordaron que se debe considerar a la salud como una
inversin y no como un gasto, y tambin como una responsabilidad del Estado
y de la Sociedad en su conjunto. Y los funcionarios consensuaron tambin que

74
PIERRE, Juan Carlos. "El derecho a la vida frente al poder de polica sanitaria". LA LEY
1987-B, 309.

50

es imperativo avanzar hacia la cobertura universal e integral de la salud,
teniendo en cuenta un enfoque de gnero, inclusivo, no discriminatorio y
priorizando a los grupos vulnerables..
Vamos en camino entonces de afianzar cada vez ms la responsabilidad
estatal en estos temas, tal como lo precepta el artculo 12 del Pacto
Internacional de Derechos, Econmicos, Sociales y Culturales
75
cuando hace
referencia en su prrafo 1, al logro del ms alto nivel posible de salud fsico y
mental como un derecho a favor de todo hombre y a cargo del nivel estatal.
Esto no implica sin embargo que el principio de subsidiariedad en
materia de accionar del Estado deje de regir, puesto que como bien lo sealan
los funcionarios reunidos en Buenos Aires 30/15- la salud es una
responsabilidad del Estado y de la Sociedad en su conjunto
76
.
As el derecho a la salud al estar en la actualidad caracterizado por la
doctrina y la jurisprudencia como un derecho fundamental no es cualquier
derecho subjetivo, sino que goza de una proteccin mayor que implica que si
su satisfaccin no se obtiene a travs del mercado, debe ser atendido por otros
medios como afirma Lorenzetti
77
. All es donde entra a jugar el rol de garante
asignado al Estado Nacional por el inciso 23 del artculo 75 de la Constitucin
Nacional.
A los efectos de lograr un mejor servicio desde el Estado Nacional se ha
impuesto a las Obras Sociales
78
y a las Empresas de Medicina prepaga
79
el
cumplimiento de un PMO (Plan Mdico Obligatorio) preparado por el Ministerio
de Salud para uniformar la cobertura. Pero ste sistema de alcance legal a
travs de Leyes de Orden Pblico- slo alcanza a las Obras Sociales
Nacionales y a las Prepagas. (Leyes Nacionales N 23.660, 23.661, 24.455 y
24.754), quedando fuera las Obras Sociales Provinciales y otras.
Por lo tanto, el sistema est plagado de contradicciones y no alcanza a

75
ADLA XLVI-B- pg. 1107.
76
Vease el Diario "Clarin": "La salud, una responsabilidad del Estado y de la sociedad". Nota de
fecha 20/08/07. http://www.clarin.com/diario/2007/08/20/sociedad/s-03201.htm)
77
LORENZETTI, Ricardo Luis, La Empresa Mdica, Rubinzal- Culzoni, Buenos Aires, 1998.
Pgs. 15/24.
78
Ley N 24.455 -ADLA- LV- B- pg. 1533.
79
Ley N 24.754 -ADLA-LVI-E- pg. 6129.

51

cubrir a los individuos de una manera regular.
Este sistema debe ser a todas luces- reformado y ello es una tarea a
cargo del Ministerio de Salud de la Nacin y del Poder Legislativo Nacional, en
virtud de lo previsto en el artculo 75 inciso 23 de la Constitucin Nacional. Los
rganos del Estado mencionados debern proveer a la adecuada configuracin
de los subsectores pblico, semipblico y privado de la Salud a nivel federal-
a travs de normas de nivel legislativo y reglamentario, dado que las Obras
Sociales y las Prepagas y no solo el Subsector Pblico forman parte del
Sistema de Salud vigente en la Argentina, sistema que en principio debe
instrumentarse a partir de normas aseguradoras de un mnimo en la materia,
con nivel de Leyes Federales. En la especie, me refiero a las normas que el
Estado Nacional debe dictar en calidad de garante atribuciones que como ya
dijimos son de carcter exclusivo de ste ltimo.
Recordemos que las Provincias no han delegado la regulacin de la
salud en su propio mbito- y por ende retienen la facultad de complementar y
an la de dar mayor proteccin an si fuese posible a sus habitantes en sta
temtica.
De otro lado, el Ministerio de Salud debera encarar a travs del
Consejo Federal de Salud- la tarea de coordinar de un modo mas eficiente a
las Provincias y a la Nacin para que arriben a acuerdos propios del
Federalismo de Concertacin- que aseguren el Mnimo que debe proveer el
Estado Nacional (como garante final) y los Estados Provinciales como
responsables primarios de la Poltica Sanitaria, configurando de este modo
adecuadamente el Sector de la Salud en Argentina en este Tercer Milenio.
En este sentido el Ministerio debe ocuparse en forma exclusiva y en
calidad de garante a nivel Federal de:
1. Coordinar y elaborar las Polticas Nacionales de Salud;
2. Entender en materia de regulacin en la materia;
3. Entender en la fiscalizacin sanitaria (polica administrativa en
el mbito Nacional:
4. Atender el financiamiento de programas de accin (de

52

operatoria nacional o provincial);
5. Coordinar el financiamiento internacional de programas de
accin;
6. Proyectos APP (Asociacin Pblica Privada) para fijar los
estndares mnimos del posible financiamiento privado;
7. Atender el cumplimiento hoy y a largo plazo de las condenas
en materia de amparos derivados del Derecho a la Salud en
todo el pas; proveer una reforma de la estructura del
Ministerio de Salud de la Nacin, a los efectos de incorporar
un rea sustantiva que se ocupe de la gestin de cobertura de
la salud de las personas que corresponda en virtud de la
aplicacin de tales condenas.
8. Iniciativas en materia de Proyectos de Ley, relativos a:
Regulacin de la Medicina Prepaga, Proteccin a diferentes
patologas, Ley de Financiamiento Sanitario, Ley Federal de
Salud, en carcter de Ley Marco tal como lo aconseja la
Observacin General N 14 elaborada por el Comit del Pacto
de Derechos Econmicos Sociales y Culturales (Naciones
Unidas).
Las temticas mencionadas como a cargo del Ministerio de Salud de la
Nacin y del Poder Legislativo Nacional encuentran su fundamento en la
obligacin prescripta por el Artculo 75, inciso 23 de la Constitucin
Nacional, que impone el Estado Nacional el carcter de Garante de los
Derechos Humanos garantizados por la Constitucin y los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos firmados por nuestro pas.
Recordamos que el Derecho a la Salud, es un Derecho Humano
y como tal debe ser garantizado por el Gobierno Nacional a travs de
sus tres poderes (Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial) tal
como lo ha sealado en sus sentencias la C.S.J.N. Y se hace necesario
mencionar que desde la reforma constitucional de 1994, la Corte
Suprema ha dictado una importante cantidad de fallos que consagran la

53

calidad de garante del Estado Nacional en materia de Derecho a la
Salud.
Los jueces a partir de la reforma constitucional de 1994- han
cumplido vigorosamente la tarea de garantizar a travs de sus
sentencias el derecho que nos ocupa.
Resta efectivizar debidamente y con vigor la obligacin impuesta
por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y por la
Constitucin Nacional, a travs del accionar de los otros dos Poderes
(Poder Ejecutivo y Poder Legislativo) del nivel nacional.
La resea de funciones supra efectuadas corresponde a cuales
son las tareas pendientes a cargo del PEN, concretamente a travs de
su Ministerio de Salud. Lo dicho implica fijar cuales son las funciones
que competen a un Ministerio de Salud en un Pas Federal.
Todo ello deber hacerlo el Estado en el caso PEN- a travs de
una burocracia estable, y de un funcionario responsable y capacitado en
la materia.
A partir de la vigencia de la Constitucin Nacional reformada en 1994
debemos aprestarnos a conseguir la configuracin de una Democracia
Social y Participativa en la Argentina del Tercer Milenio.
Recordemos tambin que en la actualidad el Sistema de Salud en
nuestro pas est conformado de esta manera:
Sistema Estatal: reas estatales y Hospitales Pblicos Nacionales.
Sistema Semipblico: Obras Sociales regidas por la Ley Nacional N
23.660, Obras Sociales de los Poderes Legislativo y Judicial, Obras
Sociales Universitarias y otras Mutualidades dependientes de Colegios
Profesionales/ Hospitales de Comunidades y Mutuales inscriptas en la Ley
N 23.660.
Sistema Privado: Seguros Privados o Empresas de Medicina Prepaga,
profesionales del arte de curar, clnicas y otros actores privados.
Con respecto al Sector Privado, en cabeza de los Seguros Privados y de las
llamadas Empresas de Medicina Prepaga, se destaca el bajo nivel de

54

regulacin con que el mismo se ha venido desenvolviendo, ya que no se
cuenta a la fecha con normativa especfica que regule el tema. El dictado de
una Ley referida a la Medicina Prepaga, es una deuda pendiente que tiene
el Estado Nacional en la materia.
El proceso de desregulacin de las Obras Sociales que se inici en
paralelo con el proceso de Reforma del Estado en la dcada de 1990 no
logr igual xito que este ltimo, quedando la iniciativa referida a la
desregulacin de las Obras Sociales a mitad de camino. Hoy en da las
mismas han subcontratado en la prctica las prestaciones de salud con
empresas de medicina prepaga. Es posible con ciertas restricciones mudar
de Obra Social pero slo entre Obras Sociales Sindicales; muchas Obras
Sociales se encuentran desfinanciadas o no se han modernizado. Esto hace
que la transformacin de ese Sector haya quedado concretada solo a
medias
80
.
Estamos hablando de un servicio (el de salud) al que podemos denominar o
calificar como social, que no es de titularidad exclusiva estatal; se trata en
el caso de un servicio de titularidad compartida. Esto significa que
histricamente y desde el punto de vista constitucional, este servicio lo
pueden llevar a cabo tanto el Estado como los Particulares.
Recordemos tal cual ya lo explicitamos- que el Estado ha llevado a cabo la
funcin sanitaria desde el comienzo de los Estados Modernos (Siglo XVII)
cuando qued a cargo de la Polica (restriccin de los derechos de las
personas). En el caso, en las primeras pocas del Estado Moderno (Siglo
XVII), ste se ocupaba de la Salud Pblica, y en materia sanitaria, se
restringa la libre movilidad de circulacin de los habitantes a raz de pestes,
acordonamiento de ciudades, interdiccin del comercio entre lugares
afectados por problemas de salud, etc. Luego el Estado, pas a ocuparse
ms adelante y tardamente con la revolucin industrial recin- de la salud
de las personas a nivel individual, con la creacin de hospitales para el
pblico. A partir de all en el siglo pasado (siglo XX) se configuraron

80
REPETTO Fabin - ALONSO Guillermo V., "La economa poltica...", cit., pgs. 18/20.

55

definitivamente los tres Subsectores de la Salud que hoy distinguimos en el
sistema vigente en nuestro pas.
Hoy da, en Argentina a raz de la doble titularidad referida en materia
sanitaria, no solo el Estado sino tambin los individuos tienen derecho a
dedicarse a la prestacin de servicios de salud, ya que el artculo 14 de la
Constitucin Nacional les permite trabajar y ejercer toda industria ilcita.
Tenemos un sistema de salud fragmentado y desfuncional en muchos
aspectos, que urge reformar para concretar la garanta de un Sistema
Federal de Salud consensuado y eficiente.
En este sentido el Estado Nacional debe promover y facilitar a la poblacin;
en accin conjunta con las Provincias y el Gobierno de la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires:
- El acceso a las prestaciones de salud.
- No perturbar el desenvolvimiento lcito de los prestadores de salud.
- Brindar los servicios cuando la actividad privada resulte insuficiente o
excesivamente onerosa, sea mediante el diseo de planes de salud, la
creacin de centros asistenciales o la provisin de determinados
medicamentos y tratamientos y por cierto todas las otras funciones que
mencionan los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y a nivel
nacional la Ley de Ministerios vigente.
Por su parte, los particulares deben: suministrar los servicios cuando se
obliguen como prestadores.
Por lo tanto, sabemos que de la salud se ocupan hoy en da en nuestro
pas como ya dijimos de acuerdo al sistema de salud vigente-, el Estado,
Organismos Semipblicos (las Obras Sociales) y Privados (Empresas de
Medicina Prepaga y otros Particulares).
Vale decir, no todas las funciones o actividades que tienen que ver con
la salud se llevan a cabo desde el Sector Estatal. Y a su vez, entre las
tareas relativas a la salud que lleva a cabo el Estado slo la regulacin y la
fiscalizacin son de titularidad exclusiva del mismo. El Ministerio de Salud
debera dejar de ser prestador en esta materia.

56

El Estado, en el caso el Ministerio de Salud de la Nacin debe llevar a
cabo las tareas de regulacin, fiscalizacin y coordinacin, con un grupo de
funcionarios entrenados y muy calificados. Estos funcionarios deberan
ocuparse de ciertos mecanismos difciles de implementar como resulta ser
por ejemplo, la coordinacin de la accin con las Provincias en un Estado
Federal, tarea de largo plazo por cierto, para lo cual cuenta con la
herramienta del CO.FE.SA. , cuya ley debera modificarse para hacer su
trabajo ms operativo.
Los citados funcionarios deberan dar forma a polticas de salud que
sobrevivan a las distintas gestiones de gobierno a lo largo del tiempo
(Polticas de Estado), las cuales deberan instrumentarse a travs de Leyes
Federales, deberan adems, ocuparse del financiamiento de los Programas
tanto a nivel nacional como internacional; y de la fiscalizacin
correspondiente. Ellos son quienes deberan obviamente aplicar correcta y
eficientemente las leyes dictadas por el Congreso Nacional en materia de
salud cuando corresponda su aplicacin en territorio provincial, con la ayuda
de los Gobernadores de Provincia (art. 28 CN); o bien concertar convenios
con las Autoridades Provinciales al efecto; tambin son ellos quienes
debieran proyectar las iniciativas de las Leyes Federales en la materia, que
reglamenten los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que
hemos incorporado con jerarqua constitucional y que introducen en nuestro
ordenamiento jurdico el derecho a la salud.
Todo ello llevara a concretar en la prctica la funcin de rectora por
parte del Ministerio de Salud, posibilitando que la accin del poder pblico
en materia social deba ir orientada necesariamente a que se ejerza en las
mejores condiciones posibles el derecho fundamental a la salud de todos
los argentinos, como lo manda hoy la Constitucin Nacional reformada.
Nos resta recordar cuales son los fundamentos constitucionales del
derecho a la salud en la Constitucin Nacional vigente y en los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos incorporados con jerarqua
constitucional.

57

Los artculos que dan basamento constitucional en forma directa al
derecho a la salud en la Constitucin de 1994 son:
a) El artculo 14 bis cuando consagra que el Estado otorgar los
beneficios de la seguridad social; y en especial por ley el seguro
social obligatorio.
b) El artculo 33 que al hacer alusin a los "derechos implcitos" est
consagrando en calidad de tales al derecho a la vida y al derecho a la
salud.
c) El artculo 41 de la Constitucin Nacional que hace referencia al
derecho que tienen los habitantes a un "ambiente sano".
d) El artculo 42 que alude al derecho que tienen los consumidores a la
proteccin de su salud en la relacin de consumo
e) El artculo 75 inciso 17 que hace referencia a los indgenas, lo cual
abarca los aspectos relativos a su salud.
f) El artculo 75 incisos 18 y 19 (la nueva clusula de la prosperidad y
del desarrollo) que consagra la obligacin estatal de proveer tanto a
la prosperidad nacional como al desarrollo humano, incluye la
formacin profesional de los trabajadores de la salud.
g) El artculo 75 inciso 22 que da jerarqua constitucional a distintos
Tratados Internacionales de Derechos Humanos, que en su texto
consagran en forma expresa al derecho a la salud (como un derecho
de todo hombre).
h) El artculo 75 inciso 23 que consagra en cabeza del Estado Nacional
-a travs del Poder Legislativo de la Nacin- la atribucin de legislar y
promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real
de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los
derechos reconocidos por esta Constitucin y por los Tratados
Internacionales vigentes sobre Derechos Humanos, en particular
respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad. As como la atribucin de dictar un rgimen de
seguridad social especial e integral en proteccin del nio en

58

situacin de desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin del
perodo de enseanza elemental, y de la madre durante el embarazo
y el tiempo de lactancia. Y a la vez pone en cabeza del Estado
Nacional la obligacin de garantizar el derecho a la Salud en todo el
territorio nacional.
A su vez, se vinculan con la temtica del derecho a la salud,
aunque de manera indirecta, y sobretodo en punto a como habr
de ser ejercido, las siguientes normas constitucionales:
a) El prambulo cuando hace referencia a promover el bienestar
general
b) El artculo 1 en cuanto se refiere a la Forma de Estado y
consagra la forma "federal"
As, vale en este punto recordar lo expresado por Albanese
81
cuando
dice: "...INTERACCION ENTRE EL SISTEMA INTERNACIONAL DE
PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS Y EL AMBITO INTERNO
...Hemos manifestado y reiterado a lo largo de nuestras publicaciones que la
tendencia actual en la comunidad internacional consiste en la integracin del
derecho vigente. Afirmamos que la clsica divisin entre derecho interno y
derecho internacional en la medida de considerarlos como dos ordenamientos
diferentes, carece de adaptabilidad al declinar el siglo XX. El derecho no debe
ser interpretado de manera discordante en funcin del mbito de aplicacin. El
principio y norma consuetudinaria pacta sunt servanda -receptados en la
Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados (art. 26)- y el
reconocimiento estadual de las personas, como sujetos de derecho
internacional constituye el marco esencial del concepto de integracin del
derecho vigente. Las decisiones de los rganos de control internacionales,
incluyendo los tribunales internacionales, lo confirman. La prctica de los
Estados, lo ratifica. TRATADOS MULTILATERALES - TRATADOS SOBRE
DERECHOS HUMANOS. En primer lugar queremos puntualizar la diferencia

81
ALBANESE Susana, "Interaccin entre el Sistema Internacional de proteccin de los
Derechos Humanos y el mbito interno" E.D. T145, pg. 885/890.

59

entre tratados internacionales y tratados sobre derechos humanos. La
distincin ha sido debidamente precisada por la Corte Interamericana. En
efecto, ya en la primera Opinin consultiva, el Tribunal manifest que "...los
tratados concernientes a esta materia estn orientados, ms que a establecer
un equilibrio de intereses entre Estados, a garantizar el goce de derechos y
libertades del ser humano..." Y en la siguiente OC, conceptualiz el autntico
ncleo que la diferenciacin apuntada al sostener que: "...la Corte debe
enfatizar... que los tratados modernos sobre derechos humanos no son
tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en funcin de un
intercambio recproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados
contratantes. Su objeto y fin son la proteccin de los derechos fundamentales
de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a
su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar
estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden
legal dentro del cual ellos ...asumen varias obligaciones no en relacin con
otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin. Estas
interpretaciones denotan una tendencia doctrinaria que constituye una base
jurdica de apreciable valor, habida cuenta que los rganos jurisdiccionales
internacionales fundamentan sus decisiones reiterando posiciones, sin perjuicio
de las valoraciones de las circunstancias en cada caso concreto, cuando
ejercen su funcin contenciosa...".
Para finalizar habra que concordar con Jaime Rodriguez Arana-
Muoz
82
quien sostiene: "...Hoy, en mi opinin, la garanta del inters
general es la principal tarea del Estado y, por ello, el Derecho Administrativo
ha de tener presente esta realidad y adecuarse, institucionalmente, a los
nuevos tiempos pues, de lo contrario perder la ocasin de cumplir la
funcin que lo justifica, cual es la mejor ordenacin y gestin de la actividad
pblica con arreglo a la justicia..."
"...Lo que est cambiando es, insisto, el papel del inters pblico que,

82
RODRIGUEZ ARANA MUOZ Jaime La Vuelta al Derecho Administrativo Privado (a vueltas con
lo privado y lo publico) ED A 2005, pg. 535.

60

desde los postulados del pensamiento abierto, plural, dinmico y
complementario, aconseja el trabajo, ya iniciado hace algunos aos entre
nosotros, de adecuar nuestras instituciones a la realidad constitucional..."
"...Ello no quiere decir, como se comentara en su momento, que
estemos asistiendo al entierro de las instituciones clsicas del Derecho
Administrativo, est demostrado que la tarea tiene encomendada de
garantizar y asegurar los derechos de los ciudadanos requiere de una
suerte de presencia pblica, quizs mayor en intensidad que en extensin,
que hace buena aquella feliz definicin del Derecho Administrativo como el
Derecho del poder para la libertad..."
Lo referido, se orienta a remarcar que -el Estado y los funcionarios estatales-
deben utilizar eficazmente las herramientas que les brindan el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Constitucional y el
Derecho Administrativo, para concretar en forma efectiva un mayor bienestar
(en materia de salud), para todos aquellos individuos que habiten en nuestro
pas. Ello as, pues la responsabilidad interna e internacional del Estado
Argentino est en juego.

III. Referencia al texto de los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos receptados en el artculo 75 inciso 22 de la Constitucin
Nacional y al alcance dado a las clusulas de los Tratados referidos al
derecho a la Salud por la jurisprudencia internacional.

Los Instrumentos de Derecho Internacional que consagran el derecho a
la salud -segn la Observacin General N 14 emitida por el Comit de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales- que funcionan en el marco del
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales son:
a) El prrafo 1 del artculo 25 de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos adonde se afirma que "toda persona tiene derecho a un nivel de
vida adecuado, que le asegure, as como a su familia, la salud y en especial
la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios

61

sociales necesarios".
b) El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales que
contiene el artculo ms exhaustivo del derecho internacional de los
derechos humanos sobre el derecho a la salud. En virtud del prrafo 1 del
articulo 12 del Pacto, los Estados Partes reconocen "el derecho de toda
persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental",
mientras que en el prrafo 2 del artculo 12 se indican, a ttulo de ejemplo,
diversas "medidas que debern adoptar los Estados Partes... a fin de
asegurar la plena efectividad de este derecho".
c) Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de
Costa Rica) dice: Art. 1 [Obligacin de respetar los derechos] 1. Los
Estados partes en esta Convencin se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin
alguna por motivos de raza; color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas
o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier otra condicin social.
2. Para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano..
Art. 2 [Deber de adoptar disposiciones de derecho interno] Si el ejercicio de
los derechos y libertades mencionados en el art. 1 no estuvieren ya
garantizados por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados
partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas
legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales
derechos y libertades..

Art. 4 [Derecho a la vida] 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su
vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del
momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente..
Art. 26 [Desarrollo progresivo] Los Estados partes se comprometen a

62

adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperacin
internacional, especialmente econmica y tcnica, para lograr progresivamente
la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas econmicas,
sociales y sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la
Organizacin de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de
Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por va legislativa y
otros medios apropiados.
Art. 28 [Clusula Federal] 1. Cuando se trate de un Estado parte constituido
como Estado federal, el gobierno nacional de dicho Estado parte cumplir
todas las disposiciones de la presente Convencin relacionadas con las
materias sobre las que ejerce jurisdiccin legislativa y judicial.
2. Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a
la jurisdiccin de las entidades componentes de la federacin, el gobierno
nacional debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su
constitucin y sus leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas
entidades puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de
esta Convencin.
3. Cuando dos o ms Estados partes acuerden integrar entre s una federacin
u otra clase de asociacin, cuidarn de que el pacto comunitario
correspondiente contenga las disposiciones necesarias para que continen
hacindose efectivas en el nuevo Estado as organizado, las normas de la
presente Convencin..
d) La Declaracin Americana de los derechos y deberes del Hombre dice:
Art. XI. Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por
medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentacin, el vestido, la
vivienda y la asistencia mdica, correspondientes al nivel que permitan los
recursos pblicos y los de la comunidad..
e) Adems, el derecho a la salud se reconoce, en particular, en el inciso iv) del
apartado e) del artculo 5 de la Convencin Internacional sobre la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, de 1965; en el
apartado f) del prrafo 1 del artculo 11 y el artculo 12 de la Convencin

63

sobre la eliminacin de todas formas de discriminacin contra la mujer, de
1979; as como en el artculo 24 de la Convencin sobre los Derechos del
Nio, de 1989.
f) Varios instrumentos regionales de derechos humanos, como la Carta Social
Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la Carta Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el Protocolo
adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10), tambin
reconocen el derecho a la salud.
g) Anlogamente, el derecho a la salud ha sido proclamado por la Comisin de
Derechos Humanos, as como tambin en la Declaracin y Programa de
Accin de Viena de 1993 y en otros instrumentos internacionales.
Es importante sealar que el art. 75 inc. 22 CN incorpora a nuestro
ordenamiento jurdico diez Instrumentos Internacionales de Derechos
Humanos con jerarqua constitucional y en las condiciones de su vigencia.
Se ha interpretado que en las condiciones de su vigencia significa
conforme con las reservas e interpretaciones hechas por la Republica
Argentina y el alcance interpretativo dado a las clusulas del Tratado por la
jurisprudencia internacional.
h) La Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas las formas de
discriminacin racial dice: Art. 5 - En conformidad con las obligaciones
fundamentales estipuladas en el art. 1 de la presente Convencin, los
Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminacin racial
en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad
ante la ley, sin distincin de raza, color u origen nacional o tnico,
particularmente en el goce de los siguientes derechos:. d) Otros
derechos civiles, en particular: iv) El derecho a la salud pblica, la
asistencia mdica, la seguridad social y los servicios sociales..
i) La Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin
contra la mujer dice: Art. 11. 1. Los Estados partes adoptarn todas las
medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en la

64

esfera del empleo con el fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre
hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: f) El derecho a
la proteccin de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo,
incluso la salvaguardia de la funcin de reproduccin..
Art. 12. 1. Los Estados partes adoptarn todas las medidas apropiadas
para eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera de la atencin
mdica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y
mujeres, el acceso a servicios de atencin mdica, inclusive los que se
refieren a la planificacin de la familia.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el prr. 1 supra, los Estados partes
garantizarn a la mujer servicios apropiados en relacin con el embarazo, el
parto y el perodo posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos
cuando fuere necesario y le asegurarn una nutricin adecuada durante el
embarazo y la lactancia..
j) La Convencin sobre los Derechos del nio dice: Art. 24. 1 Los Estados
partes reconocen el derecho del nio al disfrute del ms alto nivel posible de
salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la
rehabilitacin de la salud. Los Estados partes se esforzarn por asegurar
que ningn nio sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios
sanitarios.
2. Los Estados partes asegurarn la plena aplicacin de este derecho y, en
particular, adoptarn las medidas apropiadas para:
a) Reducir la mortalidad infantil y en la niez.
b) Asegurar la prestacin de la asistencia mdica y la atencin sanitaria que
sean necesarias a todos los nios, haciendo hincapi en el desarrollo de la
atencin primaria de la salud.

c) Combatir las enfermedades y la malnutricin en el marco de la atencin
primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicacin de la
tecnologa disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y
agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de

65

contaminacin del medio ambiente.
d) Asegurar atencin sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres.
e) Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los
padres y los nios, conozcan los principios bsicos de la salud y la nutricin
de los nios, las ventajas de la lactancia materna, la higiene y el
saneamiento ambiental y las medidas de prevencin de accidentes, tengan
acceso a la educacin pertinente y reciban apoyo en la aplicacin de esos
conocimientos.
f) Desarrollar la atencin sanitaria preventiva, la orientacin a los padres y la
educacin y servicios en materia de planificacin de familia.
3. Los Estados partes adoptarn todas las medidas eficaces y apropiadas
posibles para abolir las prcticas tradicionales que sean perjudiciales para
la salud de los nios.
4. Los Estados partes se comprometen a promover y alentar la cooperacin
internacional con miras a lograr progresivamente la plena realizacin del
derecho reconocido en el presente artculo, A este respecto, se tendrn
plenamente en cuenta las necesidades de los pases en desarrollo..
Art. 25. Los Estados partes reconocen el derecho del nio que ha sido
internado en un establecimiento por las autoridades competentes para los
fines de atencin, proteccin o tratamiento de su salud fsica o mental a un
examen peridico del tratamiento a que est sometido y de todas las dems
circunstancias propias de su internacin..
Art. 26. Los Estados partes, reconocern a todos los nios el derecho a
beneficiarse de la seguridad social, incluso del seguro social, y adoptarn
las medidas necesarias para lograr la plena realizacin de este derecho de
conformidad con su legislacin nacional.
2. Las prestaciones deberan concederse, cuando corresponda, teniendo en
cuenta los recursos y la situacin del nio y de las personas que sean
responsables del mantenimiento del nio, as como cualquier otra
consideracin pertinente a una solicitud de prestaciones hecha por el nio o
en su nombre.

66

k) El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
(1996) en su artculo 12 dice textualmente:
"1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental.
2. Entre las medidas que debern adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin
de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarn las necesarias para:
1) La reduccin de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano
desarrollo de los nios;
2) El mejoramiento de todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio
ambiente;
3) La prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas,
endmicas, profesionales y de otra ndole, y la lucha contra ellas;
4) La creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y
servicios mdicos en caso de enfermedad.".
l) La Observacin General N 14 (2000) emanada del Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales ya mencionada se refiere
especficamente al tema que nos ocupa, y su ttulo es: "El derecho al
disfrute del ms alto nivel posible de salud (art. 12)". All se indica que: La
salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio
de los dems derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al
disfrute del ms alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.
La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante
numerosos procedimientos complementarios, como la formulacin de
polticas en materia de salud, la aplicacin de los programas de salud
elaborados por la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) o la adopcin de
instrumentos jurdicos concretos. Adems, el derecho a la salud abarca
determinados componentes aplicables en virtud de la ley.
La Observacin mencionada expresa cual es el Contenido Normativo del
derecho a la salud, las Obligaciones de los Estados Parte, las Violaciones, la
Aplicacin en el Plano Nacional y las Obligaciones de actores distintos de los
Estados Parte.

67

En cuanto al Contenido Normativo del derecho a la Salud la observacin
general seala que es preciso destacar los aspectos que siguen:
El prrafo 1 del artculo 12 define el derecho a la salud, y el prrafo 2 del
artculo 12 da algunos ejemplos de las obligaciones contradas por los Estados
Partes, tales como:
1. El derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano.
2. El concepto del "ms alto nivel posible de salud", a que se hace referencia
en el prrafo 1 del artculo 12, tiene en cuenta tanto las condiciones
biolgicas y socioeconmicas esenciales de la persona como los recursos
con que cuenta el Estado.
3. Desde la adopcin de los dos Pactos Internacionales de las Naciones
Unidas en 1966, la situacin mundial de la salud se ha modificado de
manera espectacular, al paso que el concepto de la salud ha experimentado
cambios importantes en cuanto a su contenido y alcance. Se estn teniendo
en cuenta ms elementos determinantes de la salud, como la distribucin
de los recursos y las diferencias basadas en la perspectiva de gnero. Una
definicin ms amplia de la salud tambin tiene en cuenta inquietudes de
carcter social, como las relacionadas con la violencia o el conflicto armado.
4. El Comit interpreta el derecho a la salud, definido en el apartado 1 del
artculo 12, como un derecho inclusivo que no slo abarca la atencin de
salud oportuna y apropiada sino tambin los principales factores
determinantes de la salud, como el acceso al agua limpia potable y a
condiciones sanitarias adecuadas, el suministro adecuado de alimentos
sanos, una nutricin adecuada, una vivienda adecuada, condiciones sanas
en el trabajo y el medio ambiente, y acceso a la educacin e informacin
sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud sexual y
reproductiva.
5. El derecho a la salud en todas sus formas y a todos los niveles abarca los
siguientes elementos esenciales e interrelacionados, cuya aplicacin
depender de las condiciones prevalecientes en un determinado Estado
Parte:

68

a) Disponibilidad. Cada Estado Parte deber contar con un nmero suficiente
de establecimientos, bienes y servicios pblicos de salud y centros de
atencin de salud, as como de programas.
b) Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser
accesibles a todos, sin discriminacin alguna, dentro de la jurisdiccin del
Estado Parte. Cuatro dimensiones superpuestas, se mencionan con
referencia a la Accesibilidad:
b1) No discriminacin
b2) Accesibilidad fsica
b3) Accesibilidad econmica (asequibilidad)
b4) Acceso a la informacin
c) Aceptabilidad
d) Calidad
A su vez, la Observacin a la que aludimos trata distintas situaciones y
temticas que deben ser tenidas en cuenta:
a) El mejoramiento de todos los aspectos de la higiene ambiental e industrial.
b) La prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas,
endmicas, profesionales y de otra ndole, y la lucha contra ellas.
c) No discriminacin e igualdad de trato
d) La mujer y el derecho a la salud
e) La salud de los nios y adolescentes
f) La salud de las personas mayores
g) La salud de las personas con discapacidades
h) La salud de los pueblos indgenas

Y se mencionan tambin las limitaciones, obligaciones de los Estados Parte
que incluyen:
Obligaciones legales de carcter general con respecto a los cuales, si bien el
Pacto establece la aplicacin progresiva y reconoce los obstculos que
representan los limitados recursos disponibles, tambin impone a los Estados
Partes diversas obligaciones de efecto inmediato. Los Estados Partes tienen

69

obligaciones inmediatas por lo que respecta al derecho a la salud, como la
garanta de que ese derecho ser ejercido sin discriminacin alguna (prrafo 2
del artculo 2) y la obligacin de adoptar medidas (prrafo 1 del artculo 2) en
aras de la plena realizacin del derecho a la salud.
Se agrega en la Observacin adems que, la realizacin progresiva del
derecho a la salud a lo largo de un determinado perodo no debe interpretarse
en el sentido de que se prive de todo contenido significativo a las obligaciones
de los Estados Partes. Antes al contrario se expresa que, la realizacin
progresiva significa que los Estados Partes tienen la obligacin concreta y
constante de avanzar lo ms expedita y eficazmente posible hacia la plena
realizacin del artculo 12.
ll) Queremos destacar en punto a la salud sexual y reproductiva los
instrumentos incorporados con rango constitucional a partir de la reforma de
1994, que reconocen principios, derechos y garantas vinculados a estos
temas:
1) Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre:
arts. 1, 2, 3, 5, 6, 7, 11, 12 y 17.
2) Declaracin Universal de los Derechos Humanos: arts. 1, 2, 3,
7, 12, 16, 18, 19, 25 y 26.
3) Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales: arts. 11 y 12.
4) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: arts. 2, 6,
17, 18, 19, 23, 24, 26 y 27.
5) Convencin Americana sobre Derechos Humanos: arts. 4, 5,
11, 12, 13, 17 y 19.
6) Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer: arts. 3, 4, 10 inc. h), 12 y 16 inc.
e).
7) Convencin sobre los Derechos del Nio: arts. 2, 3, 6, 12, 13,
14, 16, 23, 27 y 28.


70

m) Por ltimo, una referencia a la atencin primaria de la salud y su
significado.

Conferencia Internacional sobre Atencin Primaria de Salud, Alma- Ata, URSS,
6-12 de septiembre de 1978. Textualmente dice:

La Conferencia Internacional sobre Atencin Primaria de Salud, reunida en
Alma-Ata en el da de hoy, doce de septiembre de mil novecientos setenta y
ocho, considerando la necesidad de una accin urgente por parte de todos los
gobiernos, de todo el personal de salud y de desarrollo y de la comunidad
mundial para proteger y promover la salud de todos los pueblos del mundo,
hace la siguiente Declaracin:
I
La Conferencia reitera firmemente que la salud, estado de completo bienestar
fsico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o
enfermedades, es un derecho humano fundamental y que el logro del grado
ms alto posible de salud es un objetivo social sumamente importante en todo
el mundo, cuya realizacin exige la intervencin de muchos otros sectores
sociales y econmicos, adems del de la salud.
IV
El pueblo tiene el derecho y el deber de participar individual y colectivamente
en la planificacin y aplicacin de su atencin de salud.
V
Los gobiernos tienen la obligacin de cuidar la salud de sus pueblos, obligacin
que slo puede cumplirse mediante la adopcin de medidas sanitarias y
sociales adecuadas. Uno de los principales objetivos sociales de los
gobiernos, de las organizaciones internacionales y de la comunidad mundial
entera en el curso de los prximos decenios debe ser el de que todos los
pueblos del mundo alcancen en el ao 2000 un nivel de salud que les permita
llevar una vida social y econmicamente productiva. La atencin primaria de
salud es la clave para alcanzar esa meta como parte del desarrollo conforme al

71

espritu de la justicia social. (el subrayado es mio)
VIII
Todos los gobiernos deben formular polticas, estrategias y planes de accin
nacionales con objeto de iniciar y mantener la atencin primaria de salud como
parte de un sistema nacional de salud completo y en coordinacin con otros
sectores. Para ello, ser preciso ejercer la voluntad poltica para movilizar los
recursos del pas y utilizar racionalmente los recursos externos disponibles

IV. El Reglamento Sanitario Internacional RSI (1969)

En oportunidad de colaborar con el Dr. Jorge Lemus en la redaccin de una de
sus obras
83
puntualmente en el Cap. XVII expresamos que adems de los
tratados internacionales que, por haber sido incluidos en la Constitucin
Nacional como Ley Suprema, rigen en el ordenamiento interno con jerarqua
constitucional la Argentina es signataria del Cdigo Sanitario Panamericano (La
Habana, 1924) y del Reglamento Sanitario Internacional (1969).
Este ltimo tiene gran importancia para la Salud Pblica en tanto se exige
internacionalmente la notificacin de determinadas enfermedades, mientras
otras tambin merecen control sanitario, por lo que se las divide en cinco
clases;
Clase 1; Enfermedades en que el Reglamento Sanitario Internacional
exige internacionalmente la notificacin de los casos o que sean objeto
de vigilancia por la OMS.
Esta clase puede dividirse en:
1. Las enfermedades sujetas al Reglamento Sanitario Internacional (1969).
Tercera Edicin Anotada, 1983, actualizada y reimpresa en 1992, OMS,
Ginebra, es decir, las enfermedades internacionalmente objeto de
cuarentena; Peste, clera y fiebre amarilla.
1.a. Las enfermedades objeto de vigilancia por la OMS, determinadas por

83
LEMUS, Jorge Daniel y colaboradores. Salud Pblica, Epidemiologa y Atencin Primaria de
la Salud. Buenos Aires, Edit. Marcelo Kohan, 2005.

72

la 22 Asamblea Mundial de la Salud: tifus y fiebre recurrente transmitidos
por piojos, poliomielitis paraltica, paludismo e influenza.
En esta clase de enfermedades, es obligatoria la informacin de casos
individuales a la autoridad de salud por telfono, telgrafo u otro medio
rpido de comunicacin. En una epidemia, la jurisdiccin superior inmediata
puede solicitar informes colectivos de casos subsiguientes en una zona
local, diaria o semanalmente, como en el caso de una epidemia de clera.
La autoridad local de salud transmite el informe inicial a la jurisdiccin
superior inmediata por los medios ms expeditos, si se trata del primer caso
identificado en la zona local o del primer caso producido fuera de los lmites
de una zona local donde ya ha sido notificado. De lo contrario, el aviso se
enva semanalmente por correo o telgrafo en situaciones excepcionales.
Clase 2; Enfermedades en que la notificacin se exige dondequiera que
los casos tengan lugar.
Se consideran dos subclases, segn la urgencia relativa de investigar los
contactos y la fuente de infeccin, o para iniciar las medidas de control.
2.a. Enfermedades en que la notificacin de casos individuales se hace por
telfono, telgrafo o cualquier otro medio rpido de comunicacin, y se
enva a la jurisdiccin superior inmediata semanalmente por correo. Se
utiliza el telfono o el telgrafo, si se trata del primer caso identificado en
una zona o del primer caso fuera de los lmites de una zona ya afectada;
ejemplos, fiebre tifoidea, difteria.
2.b. Enfermedades en que la notificacin de casos individuales se hace por
los medios ms asequibles y se enva por correo a la jurisdiccin superior
inmediata un informe colectivo semanal; ejemplos, brucelosis y lepra.
Clase 3: Enfermedades en que la notificacin en zonas consideradas
endmicas se hace en forma selectiva.
En muchos estados y pases, a causa de la frecuencia o gravedad
extraordinarias, puede exigirse la notificacin. Se describen tres subclases;
3.a. y 3.b. se usan ms bien en situaciones de endemicidad corroborada,
como medio de aplicacin rpida de medidas de control y para juzgar la

73

eficacia de los programas de control. Con el establecimiento de la subclase
3.c. se busca estimular las medidas de control u obtener datos
epidemiolgicos esenciales.
3.a. La notificacin de los casos se hace por telfono, telgrafo u otro medio
rpido de comunicacin en zonas precisas donde las enfermedades de este
tipo tienen la misma importancia que las incluidas en la Clase 2.a.; en
muchos pases no se exige su notificacin; ejemplos, tifus de las malezas y
fiebre hemorrgica por arenavirus.
3.b. La notificacin de casos se hace por los medios ms prcticos; se
transmite el informe colectivo semanal o mensualmente por correo a la
jurisdiccin superior inmediata; no se requiere la notificacin en muchos
pases; ejemplos, bartonelosis y coccidioidomicosis.
3.c. La notificacin colectiva de casos se hace semanalmente por correo a
las autoridades locales de salud; se transmite a la jurisdiccin superior
inmediata por correo semanal, mensual, trimestral o a veces anual;
ejemplos, equistosomiasis y fasciolopsiasis.
Clase 4: Notificacin obligatoria de epidemias; no se exige la notificacin
de casos individuales.
La notificacin inmediata de brotes de importancia especial para la salud
pblica se hace por telfono, telgrafo u otro medio rpido. Se usan estas
dos ltimas formas de comunicacin para transmitir los datos a la
jurisdiccin superior inmediata. El informe debe incluir el nmero de casos,
el lapso en que tuvieron lugar, el nmero aproximado de personas
afectadas y el modo aparente de diseminacin. Ejemplos; intoxicacin
alimentaria estafiloccica, queratoconjuntivitis por adenovirus y sndromes
sin identificar.
Clase 5: Enfermedades cuya notificacin oficial por lo regular no se
considera justificada.
Las enfermedades de esta clase son de dos tipos generales: las
tpicamente espordicas y poco comunes, a menudo no transmisibles de
una persona a otra (cromoblastomicosis), o aquellas de caractersticas

74

epidemiolgicas tales que no permiten medidas prcticas de control (resfro
comn).
A veces se exige la notificacin de ciertas enfermedades, aunque no se
aprovecha la informacin acumulada ni se da retroinformacin a quienes la
preparan. Ello perjudica la notificacin general, incluso la de enfermedades
de gran importancia. Se obtienen mejores resultados si la notificacin oficial
de casos se limita a enfermedades para las cuales se suministran servicios
de control o para las que se estn evaluando medidas potenciales de
control, o de las cuales se necesita informacin epidemiolgica para un fin
determinado.

V. El Reglamento Sanitario Internacional RSI (2005)

La 58 Asamblea Mundial de la salud adopt la revisin del Reglamento
Sanitario Internacional en el ao 2005.
Este documento tiende a combatir y evitar de manera conjunta a nivel
internacional las amenazas a la seguridad sanitaria, configuradas hoy en da
por: el HIV, el bola, la fiebre amarilla, el ANTRAX, el SARS, el clera, los
riesgos qumicos, la influenza aviar, la meningitis, la gripe A (H1N1), la TB
multiresistente.
El primer Reglamento Sanitario Internacional data de 1969 y se lo denomin en
ingles: Internacional Health Regulations.
En ambos, y por sobretodo en el primer documento mencionado, se busc:
a) Definir eventos.
b) Disponer medidas preestablecidas para la respuesta adoptada.
c) Premiar el Principio de contencin en la fuente, en los lugares de
frontera.
La finalidad y alcances del Reglamento Sanitario Internacional (RSI 2005) ha
sido enunciada de la siguiente manera por el Ministerio de Salud de la nacin
de la Repblica Argentina (Primera Reunin de Coordinacin Sanitaria de
Acciones Conjuntas en Frontera 2009):

75

a) Prevenir la propagacin internacional de enfermedades.
b) Proteger contra esa propagacin, controlarla y darle una respuesta de
salud pblica segn sus proporciones.
c) Responder slo a los riesgos para la salud pblica.
d) Evitar interferencias innecesarias con el trfico y comercio
internacionales.

Como compromisos para cada Estado Parte en materia de Vigilancia y Control,
podemos destacar entre aquellos arribados en el momento de adoptarse la
nueva versin del Reglamento en 2005, el hecho de que cada Estado
desarrollar, reforzar y mantendr en un plazo de cinco aos la capacidad de
detectar, evaluar, notificar y responder, as como evaluar los eventos ocurridos
en su territorio con base en el instrumento de decisin aprobado y notificar a
la OMS (Organizacin Mundial de la Salud) antes de 25 horas, lo que pueda
constituir una emergencia de salud pblica de importancia internacional y las
medidas aplicadas.
A su vez, la OMS (Organizacin Mundial de la Salud) deber:
1. Tomar en cuenta informes procedentes de distintas fuentes.
2. Evaluar los informes y consultar al Estado Parte y disponer la
informacin disponible.
3. Solicitar al Estado Parte su verificacin y ofrecer la colaboracin
requerida.
El principio fijado en el documento, es que cada pas construye su propia
capacidad de respuesta ante los eventos que pueden llegar a afectar la
seguridad sanitaria internacional.

El reto que el RSI (2005) plantea, es que los pases tienen la obligacin de
establecer capacidades bsicas para vigilancia y respuesta y las capacidades
bsicas y necesarias en los puertos, aeropuertos y pasos de frontera
designados.
Para vigilancia y respuesta debern contar con:

76

a) Centros Nacionales de Enlace para RSI.
b) Contar con un sistema de Alerta y respuesta en tiempo real.
c) Contar con medidas de salud pblica recomendadas.
d) Contar con Procedimientos para la toma de decisiones. Ej: Comit de
Emergencias.
A su vez, los pases tienen la obligacin de evaluar esas capacidades bsicas.
Estas capacidades bsicas debern adems, implementarse en los puertos,
aeropuertos y pasos de frontera designados: Para todo ello debern contar con
Planes de Accin al efecto.
Todo esto est desarrollado en el Anexo 1A y en el Anexo 1B del
Reglamento Sanitario (2005).

As en los puertos, aeropuertos y pasos fronterizos terrestres debern contar
con:
1) En todo momento.
Acceso a servicios mdicos.
Transporte de viajeros enfermos.
Inspeccin de medios de transporte.
Control de vectores y reservorios.

2) En respuesta ante eventos:
Plan de contingencia.
Arreglos para aislamiento (humano y animal).
Espacio para entrevistas / cuarentena.
Aplicacin de medidas especficas de control.

En cuanto a la Argentina, podemos decir que ha llevado a cabo el cumplimiento
voluntario del RSI ante el riesgo de gripe aviar y de gripe pandmica y ha
participado tambin de la 59 Asamblea Mundial de Salud de 2006. En ella
adhiri anticiparse a la fecha de implementacin del RSI, y acept la propuesta
de la OMS sobre el cumplimiento voluntario de las disposiciones del mismo,

77

an antes de su entrada en vigencia.
Como parte de este cumplimiento voluntario del RSI, se implement en nuestro
pas la notificacin inmediata a la OMS de los casos de gripe humana
causados por el nuevo subtipo A (H1N1) y se estableci el Centro Nacional de
Enlace para el RSI.
Hubo avances en este proceso de cumplimiento voluntario durante los
aos 2006, 2007, 2008 y 2009; que pueden resumirse de este modo:

Avances 2006

Cinco simulacros de gripe aviar y pandmica.
Reunin para la implementacin del Plan de Respuesta Integrada para
Pandemia de Influenza (Directores de Epidemiologia, de Emergencias
Sanitarias, de Sanidad de Fronteras Nacionales, Provinciales y
SENASA).
Revisin de los eventos de notificacin obligatoria (ENO) y su modalidad
de vigilancia.
Implementacin de la guardia de 24 hrs (Ministerio de Salud de la
Nacin) durante los 7 das de la semana. Telfono mvil de guardia y
correo electrnico.
Sistema de bsqueda de informacin y verificacin de rumores.

Avances 2007

Documento sobre la creacin del Centro Nacional de Alerta y Respuesta
Rpida (CENARR) con el objetivo de optimizar el proceso de vigilancia y
respuesta.
Equipos de respuesta rpida.
Sala de situacin en continencias.
Expansin Presupuestaria.
Herramienta de Evaluacin de las Capacidades Bsicas para Vigilancia

78

y Respuesta.
Plan de contingencia para la prevencin de la Pandemia de Influenza y
decreto que crea el Comit de Emergencia.

Avances 2008

Actualizaciones del Plan de Contingencia ante la posible pandemia de
influenza.
Avances 2009

Evaluacin de Capacidades
Seleccionar puntos.
Identificar responsables por reas.
Aplicar cuestionario para evaluacin de capacidades.
Diseo de Planes de Accin.
Medidas de Rutina
Identificar responsables.
Recibir reportes para vigilancia sanitaria.
Coordinar medidas de prevencin con el personal propio.

Destacamos el Artculo 58 Acuerdos y Reglamentos Sanitarios Internacionales
que textualmente dice: 1. el presente Reglamento sustituir las
disposiciones de los siguientes acuerdos y reglamentos sanitarios
internacionales entre los Estados obligados por sus estipulaciones y entre esos
Estados y la OMS:
a) Convencin Sanitaria Internacional, firmada en Pars el 21 de junio de
1926;
b) Convencin Sanitaria Internacional sobre Navegacin Area, firmada en
La Haya el 12 de abril de 1933;
c) Acuerdo Internacional sobre Supresin de las Patentes de Sanidad,
firmado en pars el 22 de diciembre de 1934;

79

d) Acuerdo internacional sobre Supresin de Visas Consulares en las
Patentes de Sanidad, firmado en Pars el 22 de diciembre de 1934;
e) Convencin firmada en Pars el 31 de octubre de 1938 para modificar la
Convencin Sanitaria Internacional del 21 de junio de 1926;
f) Convencin Sanitaria Internacional de 1944, puesta a la firma en
Washington el 15 de diciembre de 1944 para modificar la Convencin
Sanitaria Internacional del 21 de junio de 1926;
g) Convencin Internacional sobre Navegacin Area de 1944, puesta a la
firma en Washington el 15 de diciembre de 1944 para modificar la
Convencin del 12 de abril de 1933;
h) Protocolo de 23 de abril de 1946 firmado en Washington para prorrogar
la vigencia de la Convencin Sanitaria Internacional de 1944;
i) Protocolo de 23 de abril de 1946 firmado en Washington para prorrogar
la vigencia de la Convencin Sanitaria Internacional sobre Navegacin
Area de 1944;
j) Reglamento Sanitario Internacional de 1951 y Reglamentos Adicionales
de 1955, 1956, 1960, 1963 y 1965; y
k) Reglamento Sanitario Internacional de 1969, y las modificaciones de
1973 y 1981
2. Seguir en vigor el Cdigo Sanitario Panamericano, firmado en La
Habana el 14 de noviembre de 1924, con excepcin de los artculos 2, 9,
10, 11, 16 a 53 inclusive, 61 y 62, a los cuales se aplicarn las
disposiciones pertinentes del prrafo 1 del presente artculo..


VI. Tratado del MERCOSUR

Tambin en la misma obra y captulo ya citados de la obra del Dr. Lemus
referenciamos lo que sigue respecto del Sector Salud en el Mercosur: El
Mercado Comn del Sur es un espacio econmico sin fronteras internas,
resultado del deseo de integracin de cuatro pases; Argentina, Uruguay,

80

Paraguay y Brasil, y dos pases asociados (Chile y Bolivia). Comprende ms de
la mitad de la superficie de Amrica Latina, con el 44,4% de su poblacin, con
diez mil millones de dlares anuales de intercambio y doscientos millones de
posibles consumidores.
Dentro del mismo, funciona la Comisin de Comercio, con sus
respectivos Comits Tcnicos, y diferentes SubGrupos de Trabajo SGT-
(Comunicaciones, Minera, Asuntos Financieros, Medio Ambiente, etc.). El
sector Salud est representado en el SGT III (Reglamentacin tcnica en el
rea de la Vigilancia Sanitaria, con principios y directrices de proteccin de la
salud pblica), y fundamentalmente en el SGT XI (Res. Nro. 1512/96 XXVI
GMC Fortaleza 13/12/96), con Ncleos de Articulacin para Sistemas de
Informacin y Comunicacin en Salud, Salud de las Fronteras, Asistencia y
Tecnologa Mdica y Cooperacin Internacional en Salud.
Para las pautas negociadoras dentro del SGT XI se acord en el marco de la
primera reunin de Coordinadores, trabajar en la armonizacin de normas en
los siguientes acpites (Marzo de 1997);
Alimentos.
Vigilancia epidemiolgica (anlisis y armonizacin del listado de
enfermedades de notificacin obligatoria para Mercosur; sistema de
informacin epidemiolgica; armonizacin de programas de control de
enfermedades prioritarias; toxicologa.
Control sanitario de puertos, aeropuertos, terminales y pasos fronterizos
(revisin de las normas correspondientes, armonizacin de los
procedimientos de control y sistema de informacin).
Ejercicio profesional (requisitos de habilitacin profesional para el nivel
superior, tcnico y auxiliar; sistema de control de ejercicio profesional;
reconocimiento de especialidades; programas conjuntos de
adiestramiento en servicio y fortalecimiento de entidades de salud
formadoras de recursos humanos).
Tecnologa en salud (anlisis de la tecnologa y definicin de tecnologa
apropiada; calidad de la tecnologa; uso de la tecnologa apropiada e

81

incorporacin de la tecnologa).
Prestacin de servicios de salud (habilitacin de establecimientos e
instituciones de salud. Procedimientos y requisitos; armonizacin de
normas de atencin en reas prioritarias; niveles de atencin y
complejidad de los servicios; y coordinacin de actividades de
promocin y prevencin).

Cooperacin Internacional

Con respecto a la cooperacin internacional en la obra ya mencionada se
seal que la cooperacin externa en salud puede ser de carcter bilateral y
multilateral, as como la que prestan las organizaciones no gubernamentales, y
su objetivo fundamental es el desarrollo de los recursos humanos y el
fortalecimiento de la capacidad institucional. Su concepto clave es el de
desarrollo sostenible con sus caractersticas fundamentales de formacin de
capital humano, participacin del sector privado y de la sociedad civil, y
proteccin del ambiente.
La cooperacin tcnica en la dcada del 90 tuvo como objetivo (OPS, 1998);
El logro de un nivel de masa crtica de la capacidad nacional en salud,
reflejado en la disminucin de la demanda de becas en el exterior de los
pases y el aumento de las actividades de cursos y seminarios dentro de
los mismos pases.
La disminucin de la demanda de expertos a corto plazo y aumento de
la expectativa de oportunidades de intercambiar experiencias y conocer
soluciones alternativas para problemas similares, como consecuencia
del desarrollo de la capacidad nacional y la facilidad de acceso a la
informacin por va electrnica.
La aparicin de mltiples proveedores de recursos internaciones para el
sector salud, estimulada por las polticas que otorgan privilegio a los
sectores sociales en la inversin para el desarrollo, adoptadas por los

82

organismos multilaterales de financiamiento (BID - Banco Mundial).
La aparicin de mltiples actores en salud en el mbito nacional, como
resultado de la incorporacin de procesos de democratizacin y
descentralizacin en la identificacin de prioridades y formulacin de
demandas de cooperacin.
La profundizacin de carcter intersectorial de los programas y
proyectos de salud, como consecuencia del reconocimiento del impacto
que los factores externos al sector tienen sobre la situacin de salud.
El mayor nfasis en la responsabilidad de las instituciones nacionales en
la coordinacin de los esfuerzos de cooperacin externa.
La introduccin de la cooperacin interagencial, dirigida a proveer un
marco comn para la cooperacin asegurando la distribucin equitativa
de los recursos y evitando su derroche.
Las tendencias observadas permiten concluir que la cooperacin tcnica
entre pases tendr un espacio cada vez mayor en el panorama de la
cooperacin tcnica en salud en el siglo XXI, como producto del
aumento de las capacidades nacionales, la difusin de informacin, el
aumento de la confianza recproca entre los pases para enfrentar
problemas comunes y en la voluntad de los mismos de disponer de
opciones en lugar de propuestas uniformadoras o nicas.

VIII. Reunin Internacional Buenos Aires 30/15

Esta Reunin fue llevada a cabo en la Ciudad de Autnoma de Buenos
Aires en el ao 2007.
El Ttulo bajo el cual se llev a cabo fue: La salud, una responsabilidad
del Estado y de la sociedad.
La reunin tuvo por objeto debatir la situacin de la atencin primaria de
la salud, y concluy con un documento por el cual ms de sesenta (60)
ministros de salud y representantes de organismos internacionales
acordaron que se debe considerar a la salud como una inversin y no

83

como un gasto, y tambin como una responsabilidad del Estado y de la
sociedad en su conjunto.
Los participantes destacaron que la estrategia de atencin
primaria de la salud abarca tambin la prevencin y la promocin de la
salud.
Se consider que es imperativo avanzar hacia la cobertura
universal e integral de la salud. Se destac que se debe tener en cuenta
un enfoque de gnero, inclusivo, no discriminatorio y priorizando a los
grupos vulnerables.
A la reunin asistieron representantes sanitarios de ms de 60
pases. Fue convocada por el Ministro de Salud de la Repblica
Argentina, y auspiciada por la OMS, UNICEF, el Banco Interamericano
de Desarrollo, y otros organismos.
El propsito del encuentro fue debatir sobre la vigencia del tema
de la salud, considerndola como un derecho, a partir de la declaracin
de Alma Ata en 1978.
La Directora de la OMS, Margaret Chan en ese momento,
particip de la misma. Y expres, que la salud deber estar, en el lugar
ms alto de la agenda poltica de cada pas.
A su vez, los funcionarios reunidos destacaron que la estrategia
de atencin primaria de la salud es la ms efectiva para enfrentar
nuevas problemticas relacionadas con temas ambientales, cambios
demogrficos, estilos de vida no saludables y la reemergencia de
enfermedades.
Se reconoci tambin el papel protagnico y rector del Estado y
los reunidos se comprometieron a asegurar el adecuado funcionamiento
de las acciones y prestaciones que cada pas considere necesarias,
propendiendo a una cobertura universal.
De todas estas novedades da cuenta una noticia aparecida en la
edicin del diario Clarn de fecha: 20/8/07.
Cabe destacar en punto a esta reunin, el reconocimiento que se

84

hace desde el mismo ttulo bajo el cual se reuni la misma: La salud,
una responsabilidad del Estado y de la Sociedad, del rol que le toca
jugar al estado en el tema concreto de la efectivizacin del derecho a la
salud. Y tambin el reconocimiento del papel que le toca jugar a la
sociedad en este mismo tema.
En este sentido es preciso destacar, que consideramos en el
marco de nuestro ordenamiento jurdico a la salud como un servicio
social y no como un servicio pblico: Considerarla de este modo,
implica que la salud es para nosotros no un servicio o funcin cuya
titularidad sea exclusivamente estatal, sino por el contrario creemos que
se trata de un servicio de doble titularidad en cabeza del Estado y de los
particulares de acuerdo a lo previsto en la Constitucin Nacional.
Vale decir, entendemos el principio rector que justifica la
intromisin del Estado en el plano econmico y social es el de la
subsidiariedad, tal como lo referencia Cassagne
84
: El principio de
subsidiariedad que en su faz pasiva, veda al Estado de hacer todo lo
que los particulares puedan realizar con su propia iniciativa a industria y
que, consecuentemente, tambin obsta a que el Estado, como
comunidad de superior jerarqua, lleve a cabo actividades que puedan
cumplir las comunidades menores (provincias) o los llamados cuerpos
intermedios, encuentra adecuado sustento en la Constitucin
Nacional.
Esto ha sido de este modo en forma continua a lo largo de la
evolucin histrica del llamado derecho a la salud en nuestro pas.
En efecto, la Constitucin liberal de 1853 reconoca de un modo
implcito y como derecho no enumerado (art. 33 CN) el derecho a la
vida, y como anexo al mismo tmidamente a lo largo de los siglos XIX y
XX va surgiendo poco a poco el reconocimiento en algunos aspectos de
un incipiente derecho a la salud. Pero mayormente la salud fue vista en

84
CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Sptima Edicin, T 1, Buenos Aires
2002, pag. 70 y sigs.

85

sta poca desde una perspectiva de poder, es decir, ms como una
prerrogativa estatal (poder de polica) que como un derecho.
Luego durante los pocos aos que rigi la Constitucin de 1949,
hubo en la misma el reconocimiento de la existencia de un derecho a la
salud de los trabajadores y la posibilidad del dictado de un Cdigo de
Derecho Sanitario en carcter de legislacin comn o de fondo.
Finalmente, vueltos a la vigencia de la Constitucin de 1853, se
produce la Reforma Constitucional de 1957, que introduce el art. 14 bis,
y con el mismo el derecho de la Seguridad Social que involucra aspectos
relacionados con la salud, y el reconocimiento del derecho a la
sindicalizacin. Recordemos que son los sindicatos quienes
originalmente gestionan los aspectos de la seguridad social referidos a
la salud, a travs de las incipientes obras sociales an no separadas de
los sindicatos y confundidas con ellos.
Sealemos tambin que tanto en el texto constitucional de 1853
como en la Constitucin de 1949 y an hoy, siempre figuraron entre los
derechos constitucionales reconocidos a favor de los ciudadanos, el
derecho a trabajar y el derecho a ejercer toda industria lcita (art. 14 CN).
De otro lado, la intromisin del Estado en lo que hace a la faz
activa del principio de subsidiariedad. (que lleva al Estado a intervenir
en caso de insuficiencia o falta de iniciativa privada) encontr sustento
con anterioridad a la Reforma Constitucional de 1994 en la llamada
Clusula de la Prosperidad (ex artculo 67 inc. 16 de la CN y en los
poderes inherentes del rgano legislativo) como lo refiere Cassagne y
actualmente encuentra fundamento en lo prescripto por el artculo 75 inc.
23 del texto constitucional vigente. Este ltimo inciso mencionado
dispone que el Estado Nacional debe legislar y promover medidas de
accin positiva que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato, y
el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta
Constitucin, y por los Tratados Internacionales vigentes sobre derechos
humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos

86

y las personas con discapacidad
Es esta la normativa vigente en nuestro ordenamiento jurdico
interno, y encontramos que ella concuerda efectivamente con las
conclusiones arribadas en la Reunin Buenos Aires 30/15, en punto a
que la salud es una responsabilidad del Estado y de la sociedad en su
conjunto.
Recordemos tambin que el Estado debe actuar en este sentido
vinculado como en toda ocasin por los principios de legalidad (art. 19
CN) y de razonabilidad (art. 28 CN); y que a nuestro juicio no resultara
lgico que el Estado reemplace a los particulares cuando la iniciativa
privada bastase para el aseguramiento del derecho.
As queremos resaltar que el trmino garantizar empleado por el
artculo 75 inciso 23 CN, segn la Corte Interamericana de Justicia (OC
10/90, pargrafo 23)
implica el deber del Estado de tomar todas las medidas
necesarias para remover los obstculos que pueden existir para que los
individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convencin
reconoce
Garantizar entraa, asimismo, el deber de los Estados Parte de
organizar todo el aparato gubernamental, y en general todas las
estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder
pblico, de manera que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre
y pleno ejercicio de los derechos humanos.
Pero esto no implica que el Estado Nacional por s mismo deba
llevar a cabo todas estas tareas y prestaciones positivas.
De all que deseamos remarcar tanto el Rol de Garante del
derecho a la salud (art. 75 inc. 23 CN y leyes 23.660 y 23.661) como el
Rol de Rectora del Sistema Federal de Salud (art. 75 inc. 22 CN y
Tratados Internacionales de Derechos Humanos referidos al derecho a
la salud y la Ley de Ministerios vigente), que le competen al Estado
Nacional.

87

A su vez, destacamos tambin el rol que les cabe a las Provincias
y a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires quienes en virtud de sus
respectivos ordenamientos constitucionales tienen la obligacin de ser
garantes del mismo derecho en sus respectivos territorios.
Deben tambin destacarse en igual sentido, los derechos que
asisten a los individuos (art. 14 CN) a trabajar y a ejercer toda industria
lcita, en lo referente a distintos aspectos vinculados con lo sanitario.


















NORMATIVA

Declaracin Universal de los Derechos Humanos y Declaracin Americana y Derechos y

Deberes del Hombre.

Constitucin de 1949- ADLA IX-A, pg. 1.

Ver Art. 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional 1994.


88

Ley 18.610- ADLA XXX-A- pg. 180.

Ley 19.337 -ADLA XXXI-C- pg. 3027.

Ley 19.717- ADLA XXXII-C pg. 3064 (1972).

Ley 20.748 -ADLA XXXIV-D- pg. 3282.

Ley 21.883 -ADLA-XXXVIII-D- pg. 3303, y Ley 22.002-ADLA-XXXIX-B- pg. 1252.

Ley 22.269 -ADLA XL-C pg. 2541.

Ley 22.373- ADLA XLI-A pg. 117 (1981).

Ley 23.660 -ADLA XLIX-A pg. 50.

Ley 23.661 -ADLA XLIX-A pg. 57.

Ley 23.696 -ADLA XLIX-C pg. 2444.

Ley N 24.455 -ADLA- LV- B- pg. 1533.

Ley N 24.754 -ADLA-LVI-E- pg. 6129.

Ley 26.338, art. 23 ter.

Decreto 578/93- ADLA- LIII-B, pg. 1444.

Decreto 1269/92 -ADLA LII-C, pg. 3063.



BIBLIOGRAFIA

ABRAMOVICH, Vctor - COURTIS, Christian. El derecho a la atencin sanitaria como derecho
exigible. L. L. 2001 - D - 22.

ABRAMOVICH V., PAUTASSI L.. El derecho a la salud en los tribunales. Algunos efectos del
activismo judicial sobre el sistema de salud en Argentina. Salud Colectiva, 4(3): 261/282.

ABRAMOVICH Vctor - PAUTASSI Laura "El derecho a la salud en los tribunales - Algunos
efectos del activismo judicial sobre el sistema de salud en Argentina - Salud - Colectiva - 2008;
4 (3): 261-282.


ALBANESE, Susana, Interaccin entre los sistemas internacionales de proteccin de los
derechos humanos y el mbito interno de los Estados. E. D., 145-885.

ALBANESE Susana, "Interaccin entre el Sistema Internacional de proteccin de los Derechos
Humanos y el mbito interno" E.D. T145, pg. 885/890.

CAFERATTA, Nstor A. "Derecho a la salud y derecho ambiental". LA LEY Cuyo, 2006, 409.
Derecho Constitucional - Doctrinas esenciales Tomo II, 537.

CAPUTI, Mara Claudia. "Procesos Urgentes y Derecho a la Salud". LA LEY 2005-B, 1460.

89


CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Sptima Edicin, T 1, Buenos Aires 2002,
Pg. 70 y sigs.

CLRICO Mara Laura "El derecho a la Salud de las personas con discapacidad el argumento
del federalismo como acelerador o freno?" Sup. Const. 2009 (junio), LA LEY 2009- D, 902.

COURTIS, Christian: Ni un paso atrs: La prohibicin de regresividad en materia de derechos
sociales. Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Edit. Del Puerto. 2006. 1 edicin. Pg. 53/78.

CORTI, Horacio Guillermo. Crtica y defensa de la supremaca de la Constitucin. LA LEY T
1997- F, 1033.

DRGENIO, Ins A. "La zona de reserva de la administracin en materia de derechos sociales
(III)". LA LEY, 2006-F, 68; "La zona de reserva de la administracin" en materia de derechos
sociales (II) (La disidencia de las juezas de la CSJN). LA LEY, Sup. Adm. 2006 (Julio), 10; "La
zona de reserva de la administracin en materia de derechos sociales". LA LEY 2006-C, 519.
LA LEY 2006-D, 231.

FERREYRA, Rodolfo Fabin. Garantas y Procesos Constitucionales. Mendoza. Ediciones
Jurdicas Cuyo, 2003. Pg. 474.

HITTERS, Juan Carlos y otros. Jerarqua de los Tratados sobre Derechos Humanos:
fundamentos de la reforma de 1994. Edit. E. D. 31 de octubre de 1994.

IIGUEZ, Marcelo Daniel. Contratos de Prestaciones de Salud y Derechos Humanos. Edit.
Rubinzal-Culzoni. 2005. Pg. 160.

LEMUS, Jorge Daniel y colaboradores. Salud Pblica, Epidemiologa y Atencin Primaria de la
Salud. Buenos Aires, Edit. Marcelo Kohan, 2005, pgs. 255/264.

LORENZETTI, Ricardo Luis, La Empresa Mdica, Rubinzal- Culzoni, Buenos Aires, 1998.
Pgs. 15/24.

PINTO, Mnica, Temas de derechos humanos. Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Edit. Del
Puerto, 2009. 2a Edicin. Pgs. 9/1.3

PINTO, Mnica. Obra Colectiva La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos en el
mbito local: la experiencia de una dcada. Buenos Aires, Edit. Del Puerto, Centro de Estudios
Legales y Sociales (CELS), 2006, 1 Edicin, pg. 940.

PIERRE, Juan Carlos. "El derecho a la vida frente al poder de polica sanitaria". LA LEY 1987-
B, 309.

REPETTO, Fabin- ALONSO, Guillermo V. La economa poltica de la poltica social argentina:
una mirada desde la desregulacin y la descentralizacin. Serie Polticas Sociales N 97. 2004
Santiago de Chile- Naciones Unidas- Edit. Cepal, pg. 15.

SEISDEDOS, Felipe, obra colectiva. Derecho Constitucional de la Reforma de 1994. Buenos
Aires, Depalma, 1995 T1, pg. 365, citado por Iiguez, ob. cit. pg. 160 llamada 45.

TRAVIESO, Juan Antonio. La reforma constitucional Argentina de 1994. Edit. LL 12/12/94.

TRAVIESO, Juan Antonio. Historia de los derechos humanos y garantas. Anlisis en la
comunidad internacional y en la Argentina. Buenos Aires. Edit. Heliaste, 2005, 3
a
Edicin.

90


TOBAR Federico, Salud para los argentinos: Economa Poltica y reforma del sistema de salud
en Argentina, 1 Ed. Buenos Aires. Salud - 2004. pgs 155/157.

TOBAR, Federico. Polticas de Descentralizacin en Salud. Tesis de Doctorado en Ciencia
Poltica. Presentada ante Universidad del Salvador. 2004.

TOBAR, Federico Breve historia de la prestacin del Servicio de Salud en la Argentina
Coordinador: Oscar Garay en Obra Colectiva Responsabilidad Profesional de los Mdicos.
Provincia de Buenos Aires. Edit. LA LEY. 2002, pgs. 1288/1301.

TOBAR, Federico y RODRIGAEZ RICCHERI, Pilar. Hacia un Federalismo Sanitario Efectivo.
Buenos Aires, Ed. ISALUD, 2004. Pgs. 15/17.


Fallos

Los Saladeristas Podest c/ Provincia de Buenos Aires 14 de mayo de 1887. Fallos C.S.J.N
31:273.

Corte Suprema de Justicia de la Nacin - Campodnico de Beviaqua, Ana Carina contra
Ministerio de Salud y Accin Social - Secretaria de Salud y Banco de Drogas Neoplsticas.
24/10/2000.

Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Horacio David GIROLDI y otros del 7 de abril de
1995. Fallos 318: 514.

Corte IDH, Caso Velsquez Rodrguez, sentencia de 29 de julio de 1988 (fondo), Serie C, n 4,
prrafo 163.

Corte IDH, Caso Velsquez Rodrguez, sentencia de 29 de julio de 1988 (fondo), Serie C, n 4,
prrafo 166.

Corte IDH, Caso Velsquez Rodrguez, sentencia de 29 de julio de 1988 (fondo), Serie C, n 4,
prrafo 167.

Corte IDH, Caso Velsquez Rodrguez, sentencia de 29 de julio de 1988 (fondo), Serie C, n 4,
prrafo 175.

Corte IDH, Caso Velsquez Rodrguez, sentencia de 29 de julio de 1988 (fondo), Serie C, n 4,
prrafo 177.

Observaciones Generales adoptadas por el Comit de Derechos Humanos. Observacin
General 3, # 5, HRI/GEN/1/Rev. 1, p. 5.

Corte IDH, La expresin leyes en el artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, Opinin Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986, Serie A, n 6, prrafo 37. Ello
coincide sustancialmente con las prcticas del sistema europeo.



Otras Fuentes

Vease el Diario "Clarin": "La salud, una responsabilidad del Estado y de la sociedad". Nota de
fecha 20/08/07. http://www.clarin.com/diario/2007/08/20/sociedad/s-03201.htm)

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