Argumentacion Juridica v2

Argumentacin
Jurdica
TTULO
Argumentacin Jurdica
AUTORES
Juan Carlos Socorro
Jos Alberto Cruceta
Juan Manuel Guerrero
Yokaurys Morales
Martha Cristina Daz Villafaa
Alberto Antonio Moronta
Esther Daz
Escuela Nacional de la Judicatura
Calle Csar Nicols Penson No.59, Gazcue
Tel.: (809) 686.0672 | Fax: (809) 686.1101
Santo Domingo, Distrito Nacional, Repblica Dominicana
e-mail: info@enj.org
www.enj.org
Hecho el Depsito Legal
ISBN:
Portada: Ruddy Alberto Reyes
Diagramacin: Ruddy Alberto Reyes
Corrector de Estilo: Juan Manuel Prida
BESARES, Marco A.
Derecho Penal del Medio Ambiente /
Marco Antonio Besares Escobar.
Santo Domingo : Escuela Nacional de la Judicatura., 2006.
ISBN: 9945-425-05-6
Consejo Directivo
Mag. Jorge A. Subero Isa
Presidente
Mag. Daro Fernndez
Miembro
Mag. Erick Hernndez-Machado
Miembro
Mag. William Encarnacin
Miembro
Dr. Juan Manuel Pellerano
Miembro
Lic. Julio Csar Terrero
Miembro
Luis Henry Molina Pea
Secretario

Direccin
Luis Henry Molina
Director
Gervasia Valenzuela Sosa
Subdirectora
Mag. Yokaurys Morales
Coordinadora Tcnica
Mariloy Daz
Especialista
Silvia Furniel
Analista
Capital Humano
Joddy Hernndez
Analista
Formacin y Capacitacin
Nora Rubirosa
Gerente
Rosa Mara Cruz
Especialista
Glenys Linares
Analista
Ellys Coronado
Analista
Dilcia Melo
Analista
Carla Cabral
Analista
Comunidad Jurdica
Ney De la Rosa
Gerente
Mara Amalia Bobadilla
Analista
Katia Ysalguez
Analista
Gestin Administracin y Finanzas
Alicia Tejada
Gestora
Adriano Francisco
Especialista
Jairo Jimnez
Analista
Giselle Mojica
Analista
Gestin de Informacin y Atencin al Usuario
Jacqueline Daz
Gestora
Luis M. Prez
Especialista
Glennys Daz
Analista
Mary Carmen Barrera
Analista
Jos L. Rodrguez
Analista
Maurys Santana
Analista
3
Mdulo 1
Juan Carlos Socorro y Jos A. Cruceta
Introduccin
El texto que presentamos a continuacin no es ms que un breve reconocimiento
panormico de los elementos centrales de la argumentacin jurdica, actividad funda-
mental de los juristas; tema que viene provocando creciente inters tanto en acadmicos
como en operadores del sistema jurdico, entre quienes los jueces cumplen un rol de
trascendencia singular.
El inters de los tericos por la argumentacin es un ingrediente importante de la
experiencia jurdica, la cual ha aumentado enormemente en los ltimos tiempos. Es a
partir de los aos 50 cuando se produce un gran resurgimiento en la aplicacin de la
lgica al Derecho; en parte por la posibilidad de aplicar al mismo las herramientas de la
nueva lgica matemtica. (La publicacin de la lgica jurdica de Ulrich Klug, de 1951)
y en parte como consecuencia del nacimiento de la lgica deontologa de las normas (el
trabajo primero Wright es de 1951)
Pero tambin de otras tradiciones en el estudio de los argumentos representada por
la tpica de Viehweig, la retrica de Perelman (llamada por l nueva retrica), o la lgica
operativa o informal de Toulmin, por eso, cuando hoy se habla de argumentacin jurdica
(o de teora de la argumentacin jurdica) se hace referencia a un tipo de investigacin
que no se limita al uso de la lgica formal (el anlisis lgico formal sera una parte de la
misma) e incluso a veces a un tpico de investigacin que se contrapone al de la lgica
(al de la lgica formal).
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Argumentacin
Jurdica
Posteriormente, autores europeos y latinoamericanos, como Wrosblewskki, Alexy,
MacCormick, Perzenik y Aarnio, han desarrollado una teora estndar de la argumen-
tacin jurdica , que ha sido difundida en lengua castellana por el profesor de la Uni-
versidad de Alicante Manuel Atienza (1990), adems de la exigencia de motivacin del
garantismo y del Estado Constitucional del Derecho.
Siendo el inters por este tema relativamente reciente, ello explica que no se haya
introducido como ctedra en las facultades de derecho del pas. Sin embargo, la vigencia
e importancia prctica es indudable y convoca el inters de todo operador legal, sobre
todo de los jueces de los diversos departamentos y distritos judiciales del pas.
La presente obra sobre la argumentacin jurdica incluye temas relativos a las con-
cepciones del derecho y la argumentacin jurdica, a las fuentes del derecho, de lgica
jurdica, derecho y argumentacin, el razonamiento fctico y la correcta interpretacin
de las sentencias.
Los invitamos al estudio de este material convencidos que a travs de su lectura
nuestros jueces encontrarn un instrumento valioso que ampliar y enriquecer su co-
tidiana labor.
Jos Alberto Cruceta
Consultor Nacional
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Mdulo 1
Mdulo 1
Diferentes concepciones loscas del derecho y de la argumentacin jurdica
Justicia, validez y ecacia ................................................................................................................................................. 8
Cracter independiente de los criterios .................................................................................................................9
Derecho natural ................................................................................................................................................................11
ILUS natualistas modernos ..........................................................................................................................................13
Justicacin en base a razones como criterio de racionalidad ...............................................................33
Mdulo 2
Las fuentes del derecho
Normativismo .....................................................................................................................................................................41
Crtica al normativismo .................................................................................................................................................41
Modalidades genricas de creacin de derecho ............................................................................................41
Lagunas en el ordenamiento jurdico normativo ............................................................................................43
Mdulo 3
La lgica jurdica
Principios y axiomas lgicos ......................................................................................................................................53
Principio de identidad ...................................................................................................................................................53
Principio de contradiccin .........................................................................................................................................54
Principio de tercero excluido ...................................................................................................................................55
Principio de razn suciente ....................................................................................................................................55
Las formas elementales del pensamiento .........................................................................................................56
Los predicables y las categoras ..............................................................................................................................57
La denicin correlato del concepto ..................................................................................................................57
Los juicios ............................................................................................................................................................................58
Los juicios modales ........................................................................................................................................................58
Razonamiento deductivo ............................................................................................................................................61
CONTENIDO
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Argumentacin
Jurdica
Slogismos hipotticos ..................................................................................................................................................64
Silogismo disyuntivo .......................................................................................................................................................65
El dilema ...............................................................................................................................................................................66
Reduccin al absurdo ...................................................................................................................................................67
Valoracin del silogismo ..............................................................................................................................................67
El silogismo jurdico ........................................................................................................................................................68
El razonamiento inductivo ........................................................................................................................................69
Las falacias del razonamiento inductivo .............................................................................................................69
Veracidad objetiva del pensamiento ....................................................................................................................70
Mdulo 4
Derecho y argumentacin
La argumentacin subsuntiva clasicatoria....................................................................................................... 75
La argumentacin o razonamiento nalista ..................................................................................................... 76
La ponderacin ................................................................................................................................................................ 77
Los argumentos ............................................................................................................................................................... 78
Los paralogismos............................................................................................................................................................. 83
Los sosmas ....................................................................................................................................................................... 84
Mdulo 5
La argumentacin del juicio fctico en las decisiones judiciales
Fases del juicio ftico ......................................................................................................................................................97
El criterio de justicacin ......................................................................................................................................... 106
Los criterios de justicacin y de correccin .............................................................................................. 107
Pautas argumentativas para un correcto establecimiento del juicio fctico en
los decisiones juridiccionales ................................................................................................................................... 133
Mdulo 6
Teora de la argumentacin jurdica aplicada a la correcta estructuracin de la sentencia
La motivacin de la sentencia ............................................................................................................................... 119
Estatuto legal en Repblica Dominicana ......................................................................................................... 120
Criterios jurisprudenciales ...................................................................................................................................... 122
Objetivo General:
Proveer a los jueces de las herramien-
tas necesarias que les permita lograr la
racionalidad de la decisin jurdica y la
justicacin de la toma de decisiones.
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Argumentacin
Jurdica
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Argumentacin
Jurdica
Despertar inters por el estudio de las escuelas del pensamiento jurdico.
Explicar las caractersticas y los autores ms relevantes de cada una de las escuelas.
Crear conciencia de la importancia de tener una losofa del derecho, como herra-
mienta de legitimacin de las decisiones judiciales.
Presentar una panormica de las principales direcciones que ha tomado en los lti-
mos aos el problema de la argumentacin jurdica.
Dar cuenta de las principales teoras y concepciones que se engloban en la teora
del derecho como argumentacin.
Exponer algunas tesis generales sobre la argumentacin jurdica.
Realizar breves consideraciones crticas sobre puntos dbiles y lagunas que presen-
tan dichas teoras.
Objetivos especcos:
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Mdulo 1
Mdulo 1
Diferentes concepciones loscas del derecho y
de la argumentacin jurdica
Autores
Jos A. Cruceta
Contenido de la unidad
Introduccin Pg. 11
Justicia, vlidez y ecacia Pg. 13
Cracter independiente de los Criterios Pg. 14
Derecho natural Pg. 17
LUS Natualistas modernos Pg. 19
El derecho como argumentacin y las diferentes
concepciones de la argumentacin jurica Pg. 33
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Mdulo 1
Introduccin
Por concepciones loscas del derecho se entiende un conjunto de respuestas con
cierto grado de articulacin a una serie de cuestiones bsicas en relacin con el derecho.
En trminos histricos (todo) el derecho ha girado en torno a tres criterios de valora-
cin que denen los diferentes sentidos en la concepcin del derecho.
1.- Si es justa o injusta. 2.- Si es vlida o invlida. 3.- Si es ecaz o inecaz. Criterios
que han dado lugar a las concepciones del derecho conocidas como escuelas, las que se
cuentan, entre otras, la iusnaturalista, la positivista, la realista, la histrica y la sociolgica.
Todo juez podr o no preocuparse por los problemas de la teora del derecho, pero
quiera o no, tendr consciente o inconscientemente, su propia losofa jurdica que irre-
mediablemente intervendr en la emisin de sus fallos; jueces de liacin terica distinta
adoptarn usualmente ante la misma hiptesis fctica decisiones diferentes o al menos,
sus razonamientos no sern idnticos.
Es deseable que el juez sea consciente de su teora personal del derecho, mientras
ms consciente sea del proceso adjudicativo, como de los distintos modos de adjudicar,
mientras ms conozca de sus propias inclinaciones y se preocupe por su legitimidad,
mayor ser la adecuacin de sus fallos. Al decir de Trias Monje el juez sonmbulo camina
por terrenos minados.
La ley es igual para todos y el derecho est a disposicin de todos para invocarlo
ante los tribunales, pero entonces, cabe preguntarnos, por qu hay buenos y malos jue-
ces. Qu marca la diferencia entre un buen juez y otro que no lo es. La diferencia reside
en su capacidad para argumentar, es decir, en su habilidad para ofrecer buenas razones a
favor o en contra de una forma de aplicar el derecho.
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Argumentacin
Jurdica
Es natural que los jueces hayan tratado de comprender cmo argumentar y cmo
deberamos hacer. La disciplina que se ocupa de disipar estas cuestiones es la teora de
la argumentacin jurdica, denida como el anlisis terico de los procesos de argumen-
tacin en el derecho.
Como veremos, ha habido muchas teoras de la argumentacin. Algunos de sus
cultores (formalistas) han armado que las decisiones jurdicas son fros silogismos, los
jueces no son ms que mquinas de hacer subsuncin. Los realistas han replicado que el
razonamiento jurdico nada tiene que ver con la lgica, sino ms bien con la ideologa, las
emociones y las corazonadas. Otros han rescatado de la antigedad clsica la retrica y
la tpica para concebir el razonamiento jurdico como una simple tcnica de persuasin
o de invencin a partir de lugares comunes. Tambin hay quien ha visto tras el derecho,
alguna forma de orden moral objetiva (Dworkin), sin olvidar que no hace mucho incluso,
el inuyente lsofo Haberlas se ha pronunciado sobre estas cuestiones en su personal
incursin ius losca facticidad y validez.
En este universo de ideas aparecen en 1978 las dos obras capitales de las teoras de
la argumentacin jurdica continental y angloamericana, respectivamente, la teora de la
argumentacin jurdica de Robert Alexy, y el legal reasoning and legal theory, de Neil
MacCormic, superando ambas todo un cuerpo de teoras precursoras surgidas a partir
de los aos 50 que han inuido poderosamente sobre los trabajos posteriores de Aar-
nio, Peczenik o Atienza, por citar solo algunos nombres.
Estas teoras han puesto de maniesto insistentemente las insuciencias que pre-
sentan tanto una concepcin puramente formalista del razonamiento jurdico, que
reduce la aplicacin del derecho a un silogismo, como una concepcin irracionalista que
la reduce a simples expresiones de emociones.
La teora de la argumentacin intenta situarse en un punto medio que parte de
la posibilidad de un anlisis racional de los procesos de argumentacin. Pero tambin
reconoce las limitaciones que este anlisis representa en el mundo del derecho. En todo
caso, parece incuestionable que la justicacin de las decisiones jurdicas, su racionalidad,
representa una pieza clave de todo discurso prctico, como seala Toulmin si no hay un
debate racional, se pasa a un debate de quin a quin.
Por eso, en el mbito especcamente jurdico y poltico, la ausencia o la insuciencia
de la justicacin cuando no causa una lesin, genera un riesgo para cualquier estado de
derecho, por tanto, la teora de la argumentacin jurdica es una pieza clave en la teora
del Estado y la teora del derecho.
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Mdulo 1
Justicia, validez y ecacia
1) El problema de la justicia es el problema de la ms o menos correspondencia
entre las normas y los valores superiores o nales que inspiran un determinado
orden jurdico. Tocamos el problema por ahora de si existe un ideal del bien comn,
idntico en todo tiempo y lugar. Nos es suciente comprobar que todo ordena-
miento jurdico persigue algunos nes, y aceptar que estos nes representan los
valores para cuya realizacin el legislador, ms o menos conscientemente, ms o
menos adecuadamente, dirige su propia obra. Cuando se considera que hay valo-
res supremos, objetivamente evidentes, preguntarse si una norma es justa o injusta
equivale a preguntarse si es apta o no para realizar esos valores. Pero tambin
en el caso de quien no crea en valores absolutos, el problema de la justicia de una
norma tiene un sentido; equivale a preguntar si esa norma es apta para realizar los
valores histricos que inspiran ese ordenamiento jurdico, concreta e histricamente
determinado.
El problema de si una norma es o no es justa es un aspecto de la oposicin entre
mundo ideal y mundo real, entre lo que debe ser y es: norma justa es lo que debe
ser; norma injusta, es lo que no debera ser. Plantear el problema de la justicia de una
norma es plantear el problema de la correspondencia de lo que es real y lo que es
ideal. Por eso el problema de la justicia se conoce comnmente como el problema
deontolgico del derecho.
2) El problema de la validez es el problema de la existencia de la regla en cuanto tal,
independientemente del juicio de valor, que se resuelve con un juicio de existencia
o de hecho. Esto es, se trata de comprobar si una regla jurdica existe o no, o mejor
si aquella determinada regla, as como es, es una regla jurdica.
La validez jurdica de una norma equivale a la existencia de esa norma como norma
jurdica. Mientras que para juzgar la justicia de una norma es necesario medirla segn
un valor ideal, para juzgar su validez se requiere realizar investigaciones de carcter
emprico-racional, investigaciones que se hacen cuando se tratan de establecer la
entidad y la dimensin de un suceso. Particularmente, para decidir si una norma es
vlida (esto es, si existe como regla jurdica que pertenece a un determinado siste-
ma) con frecuencia es necesario realizar tres operaciones:
a) Determinar si la autoridad que la promulg tena el poder legtimo para expedir
normas jurdicas, es decir, normas vinculantes en ese determinado ordenamiento
jurdico (esta investigacin conduce inevitablemente a remontarse a la norma
fundamental, que es la base de la validez de todas las normas de un determinado
sistema).
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Argumentacin
Jurdica
b) Comprobar si no ha sido derogada, como quiera que una norma puede haber
sido vlida, en el sentido de haber sido promulgada por un poder autorizado
para hacerlo, pero esto no quiere decir que lo que sea todava, lo que sucede
cuando una norma posterior en el tiempo la ha derogado expresamente o ha
regulado la misma materia.
c) Comprobar que no sea incompatible con otras normas del sistema (lo que
tambin se le llama derogacin implcita), particularmente con una norma jerr-
quicamente superior (una norma constitucional es superior a una ley ordinaria
en una constitucin rgida) o con un norma posterior, como quiera que en
todo ordenamiento jurdico rige el principio de que dos normas incompatibles
no pueden ser vlidas a un mismo tiempo (as como en un sistema cientco
de proposiciones contradictorias que no pueden ser vlidas). El problema de la
validez jurdica presupone que se haya dado respuesta a la pregunta qu se en-
tiende por derecho? Se trata, queriendo adoptar una terminologa familiar entre
los lsofos del derecho, del problema ontolgico del derecho.
3) El problema de la ecacia de una norma es el problema de si la norma es o no
cumplida por las personas a quienes se dirige (los llamados destinatarios de la
norma jurdica) y, en el caso de ser violada, que se la haga valer con medios coer-
citivos por la autoridad que la ha impuesto. Que una norma exista en cuanto nor-
ma jurdica no implica que tambin sea constantemente cumplida. No es nuestro
objetivo investigar ahora cules son las razones para que una norma sea ms o
menos cumplida. Nos limitamos a comprobar que hay normas que son cumpli-
das universalmente de manera espontnea (y son las ms ecaces); que otras se
cumplen, por lo general, slo cuando va acompaadas de coaccin; otras no se
cumplen a pesar de la coaccin, y las hay que son violadas sin que ni siquiera se
aplique la coaccin (y son las ms inecaces).
La investigacin para determinar la ecacia o inecacia de una norma es de carcter
histrico-social, y se orienta al estudio del comportamiento de los miembros de un de-
terminado grupo social, diferencindose tanto de la investigacin de carcter losco
sobre la justicia de la norma como de la tpicamente jurdica acerca de su validez. Tambin
aqu, para usar la terminologa docta, aunque en un sentido diferente del acostumbrado,
se puede decir que el problema de la ecacia de las reglas jurdicas es el problema feno-
menolgico del derecho.
Carcter independiente de los criterios
Estos tres criterios de valoracin de una norma crean tres clases distintas de proble-
mas, independientes entre s, en cuanto que la justicia no depende ni de la validez ni de
la ecacia; la validez no depende ni de la ecacia ni de la justicia, y la ecacia no depende
ni de la justicia ni de la validez. Para explicar estas diversas relaciones de independencia,
formulamos las siguientes seis proposiciones:
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Mdulo 1
1. Una norma puede ser justa sin ser vlida. Para dar un ejemplo clsico, los tericos
del derecho natural formulaban en sus tratados un sistema de normas sacadas de
principios jurdicos universales. Quienes formulaban estas normas, las consideraban
justas porque las conceban coherentes con principios universales de justicia. Pero
estas normas, mientras quedaran solamente escritas en un tratado de derecho natu-
ral, no eran vlidas. Adquiran validez slo en la medida en que fueran receptadas en
un sistema de derecho positivo. El derecho natural puede ser considerado el dere-
cho justo por excelencia; pero por el solo hecho de ser justo no es tambin vlido.
2. Una norma puede ser vlida sin ser justa. En este punto no es necesario hacer
grandes esfuerzos para encontrar ejemplos. Ningn ordenamiento jurdico es per-
fecto: entre el ideal de justicia y la realidad del derecho hay siempre un vaco ms o
menos grande segn los regmenes. En verdad, el derecho que, en todos los regme-
nes de un cierto perodo histrico y en algunos regmenes que hoy consideramos
de civilizacin atrasada, admita la esclavitud, no era justo, pero no por esto menos
vlido. Hasta hace tiempo existieron normas racistas que ninguna persona racional
puede considerar justas y, sin embargo, eran vlidas. Un socialista difcilmente consi-
dera justo un ordenamiento que reconoce o protege la propiedad privada; as como
un reaccionario difcilmente reconocer como justa una norma que considera lcita
la huelga y, sin embargo, ni el socialista ni el reaccionario dudarn del hecho de que
en un ordenamiento positivo como el italiano, tanto las normas que regulan la pro-
piedad privada como las que reconocen el derecho de huelga son vlidas.
3. Una norma puede ser vlida sin ser ecaz. El caso de las leyes sobre la prohibi-
cin de bebidas alcohlicas en los Estados Unidos de Amrica, que rigieron entre
las dos guerras mundiales, se cita como el ms sonado. Se dice que el consumo de
bebidas alcohlicas durante el rgimen de prohibicin no fue menor que el pe-
rodo inmediatamente posterior, cuando se levant la prohibicin. Ciertamente se
trataba de leyes vlidas, en cuanto emanaban de rganos competentes para esta
funcin, pero no eran ecaces. Sin ir muy lejos, muchos artculos de la Constitucin
Italiana no han sido aplicados hasta hoy. Qu signica la tan a menudo deplorada
desaplicacin de la Constitucin? Signica que nos encontramos ante normas jur-
dicas que, aun siendo vlidas, esto es, existentes como normas, no son ecaces.
4. Una norma puede ser ecaz sin ser vlida. Hay muchas normas sociales que son
cumplidas espontnea o habitualmente, es decir, son ecaces, como por ejemplo
las reglas de buena educacin en algunos crculos sociales. Estas reglas, por el solo
hecho de ser cumplidas, no llegan a pertenecer a un sistema jurdico, esto es, no
adquieren validez jurdica. Se podra objetar que el derecho comn constituye un
conspicuo ejemplo de normas que adquieren validez jurdica, es decir, llegan a ser
parte de un sistema normativo, solo mediante su ecacia No es acaso la ecacia
un uso constante, regular, uniforme que se exige a una costumbre para que se vuel-
16
Argumentacin
Jurdica
va jurdica? Pero a esta objecin se puede responder que ninguna costumbre se
vuelve jurdica por medio del uso, como quiera que lo que la hace jurdica, lo que
la incluye en un sistema, es el hecho de ser acogida y reconocida por lo rganos
competentes para producir normas jurdicas en ese sistema, como el legislador o
el juez. Mientras sea solamente ecaz, una norma consuetudinaria no se vuelve
norma jurdica. Se vuelve jurdica cuando los rganos del poder le atribuyen vali-
dez. lo que conrma que la ecacia no se transforma directamente en validez y, por
tanto, una norma puede continuar siendo directamente ecaz sin que por esto se
vuelva jurdica.
5. Una norma puede ser justa sin ser ecaz. Hemos visto que una norma puede ser
justa sin ser vlida. No debemos dudar en agregar que puede ser justa sin ser ecaz.
Cuando la sabidura popular dice que no hay justicia en este mundo, se reere que
aunque son muchos quienes tericamente exaltan la justicia, pocos son quienes la
practican. Por lo general, para que una norma sea ecaz debe ser tambin vlida. Si
es verdad que muchas normas de justicia no son vlidas, con mayor razn tampoco
son ecaces.
6. Una norma puede ser ecaz sin ser justa. El hecho de que una norma sea uni-
versalmente respetada no demuestra su justicia, del mismo modo que el hecho
de ser respetada no es prueba de su injusticia. La derivacin de la justicia de la
ecacia se podra equipar a uno de los argumentos que de ordinario era discutido
entre los iusnaturalistas, al llamado argumento del consensos humani generi, o ms
simplemente, del consensos omnium. Se preguntaban los iusnaturalistas si se pue-
de considerar mxima de derecho natural aquella que sea aceptada por todos los
pueblos (algunos decan, por todos los pueblos civilizados). La respuesta de los
iusnaturalistas ms intransigentes a lo sumo era negativa. Y con razn: el hecho de
que la esclavitud, por ejemplo, fuese practicada por todos los pueblos civilizados
en un cierto perodo histrico no transformaba la esclavitud en una institucin
conforme a la justicia. La justicia es independiente de la validez, pero tambin es
independiente de la ecacia.
Cada uno de estos criterios ha dado lugar a concepciones de derecho diferentes.
As, el criterio de justicia ha dado lugar a la escuela de derecho natural, el criterio de
validez al positivismo jurdico y el criterio de ecacia a la escuela realista; existen otras
posiciones intermedias o crticas que han dado lugar a otras concepciones del dere-
cho, como son la concepcin sociolgica del derecho, la jurisprudencia de intereses,
el anlisis econmico del derecho, la escuela del derecho libre, el marxismo jurdico,
los estudios crticos del derecho critical legal studies, pero por asunto de espacio y
tiempo nos limitaremos a las tres ms importantes, el naturalismo, el positivismo y
el realismo.
17
Mdulo 1
Derecho natural
No es nuestra tarea explicar un problema tan rico y complejo como es el del de-
recho natural. Aqu la corriente del derecho natural es discutida solo en cuanto existe
una tendencia general de sus tericos a reducir la validez del derecho a su conformidad
con la nocin de justicia. La corriente del derecho natural se podra denir como el
pensamiento jurdico que concibe que la ley, para que sea tal, debe estar de acuerdo a
los valores supremos del ordenamiento jurdico. Una ley que colide con el concepto de
justicia, al decir de San Agustn, no es una ley sino una corrupcin de la ley.
Una formulacin reciente y ejemplar de esta doctrina la ofrece Gustav Radbruch, quien
arma que cuando una ley niega conscientemente la voluntad de justicia, por ejemplo, cuando
concede arbitrariamente o rechaza los derechos del hombre, adolece de validez los juristas
tambin deben tener el valor para negarle carcter jurdico; y ms adelante en el mismo sen-
tido, seala que pueden darse las leyes de contenido tan injustas y perjudicial que hagan ne-
cesario negarles su carcter jurdico como quiera que hay principios jurdicos fundamentales
que son ms fuertes que cualquier normatividad jurdica tanto que una ley que los contradiga
carecer de validez y ms aun, cuando la justicia no es aplicada, cuando la igualdad que cons-
tituye el ncleo de la justicia, es conscientemente negada por las normas del derecho positivo,
la ley no es solamente derecho injusto, sino que en general carece de juridicidad.
A este enfoque del problema de las relaciones entre justicia y derecho podemos apli-
car una exigencia o, si queremos, un ideal que nadie puede desconocer, que el derecho
corresponda a la justicia, pero no una realidad de hecho. Ahora bien, cuando nos plan-
teamos el problema de qu es el derecho en una determinada situacin histrica, nos
preguntamos qu es de hecho el derecho y no qu quisiramos que fuera o qu debera
ser el derecho. Pero si nos preguntamos qu es de hecho el derecho, no podemos sino
responder que en la realidad vale como derecho tambin el derecho injusto, y que no
existe ningn ordenamiento que sea perfectamente justo.
Podramos reconocer tambin como derecho nicamente el que es justo a condi-
cin de que la justicia fuera una verdad evidente o, por lo menos, demostrable como una
verdad matemtica, y que, por tanto, ningn hombre pudiera tener dudas sobre lo que
es justo o injusto. Esta en realidad ha sido siempre la pretensin del iusnaturalismo en sus
diversas fases histricas.
Con otra denicin se podra decir que la teora del derecho natural es aquella que
considera poder establecer lo que es justo y lo que es injusto de modo universalmente
vlido. Pero, tiene bases esta exigencia? A juzgar por los desacuerdos entre los diferentes
seguidores del derecho natural, para algunos no lo era, para otros, se debera responder
que no. Para Kant (y en general para todos los iusnaturalistas modernos) la libertad na-
tural; pero para Aristteles era la esclavitud natural. Para Locke la propiedad privada era
natural, pero para todos los utopistas socialistas, de Campanella a Winstanley y Morelly, la
institucin ms conforme a la naturaleza humana era la comunidad de bienes.
18
Argumentacin
Jurdica
Esta diversidad de juicios entre los iusnaturalistas dependa de dos razones funda-
mentales:
1) El trmino naturaleza es un trmino genrico que adquiere diferentes signi-
cados segn la forma como se use. Rosseau ya lo haba dicho: no sin sorpre-
sa y sin asombro se conrma el poco acuerdo que reina sobre esta importan-
te materia entre los diferentes autores que la tratan. Entre los ms serios
escritores apenas se encuentran dos o tres que comparten el mismo concepto.
(discours sur lrigine et les fondements de l ingalit, pref.)
2) Aunque el signicado del trmino fuese unvoco, y todos los que recurren a l
estuviesen de acuerdo en aceptar que algunas tendencias son naturales y otras no,
de la comprobacin de que una tendencia es natural no se puede deducir un juicio
de valor de un juicio de hecho. Hobbes y Mandeville estaban de acuerdo al sostener
que una tendencia natural del hombre fuese el instinto utilitario: pero para el pri-
mero este instinto llevaba a la destruccin de la sociedad y haba que constreirlo;
para Mandeville (el clebre autor de la Favola delle Api, (Fbula de las Abejas) era
ventajoso, y haba que darle plena libertad.
Pero, entonces, si la observacin de la naturaleza no ofrece apoyo suciente para de-
terminar lo que es justo y lo que es injusto de modo universalmente vlido, la reduccin
de la validez a la justicia slo puede llevar a una grave consecuencia: a la destruccin de
uno de los valores fundamentales y bsicos para el derecho positivo (esto es, el derecho
vlido), el valor de la certeza.
En efecto si la distincin entre lo justo y lo injusto no es universal, hay que plantearse
este problema: a quin corresponde establecer lo que es justo y lo que es injusto? Hay
dos respuestas posibles:
a) corresponde a quien o quienes detentan el poder; pero esta respuesta es abe-
rrante, porque en este caso, si bien se conserva la certeza del derecho, se convierte
la doctrina que resuelve la validez en justicia en la doctrina completamente opuesta,
esto es, en la que resuelve la justicia en validez, como quiera que reconoce como
justo lo que es ordenado; b) corresponde a todos los ciudadanos; en este caso,
puesto que los criterios de justicia son diversos e irreductibles, al ciudadano que des-
obedeciere la ley por considerarla injusta y por injusta, invlida, los gobernantes no
podran objetar nada, y la seguridad de la convivencia civil dentro de la ley quedara
completamente destruida. Por otra parte, se puede demostrar, con dos argumentos
sacados de la misma doctrina iusnaturalista, que en la misma la reduccin de la validez
a la justicia est ms armada que la aplicada: a) es doctrina constantes iusnaturalistas
armar que los hombres antes de entrar en el estado civil (dirigido por el derecho
positivo) vivieron en el estado de naturaleza cuya caracterstica fundamental es ser un
estado donde rigen slo las leyes naturales. Y bien, es tambin doctrina aceptada que el
19
Mdulo 1
estado de naturaleza es imposible y que es necesario salir de l (para Hobbes y Locke
se trata de un clculo utilitario, para Kant, de un deber moral) para fundar el Estado.
Esto se debe interpretar como que el derecho natural no cumple con la funcin del
derecho positivo y, por tanto, si llamamos derecho al derecho positivo, no podemos
considerar derecho del mismo modo al derecho natural. Kant, perfectamente cons-
ciente de esta distincin, llam al derecho natural provisional para distinguirlo del
derecho positivo que llam perentorio, haciendo as entender que solo el derecho
positivo era derecho en el ms pleno sentido de la palabra;
b) es doctrina comn de los iusnaturalistas que el derecho positivo no conforme al de-
recho natural debe ser considerado injusto, pero no obstante esto debe ser obedecido
(es la llamada teora de la obediencia). Pero que signica precisamente obedecer?
Signica aceptar una cierta norma de conducta como vinculante, esto es, como existen-
te en un determinado ordenamiento jurdico, y por tanto, vlida y acaso la validez de la
norma no es la exigencia, a lo mejor garantizada por la coaccin de ser obedecida aun
por aquellos que se le oponen por considerarla injusta segn su personal criterio de
valoracin? Pues bien, armar que una norma debe ser obedecida aun si es injusta, es un
camino para llegar, as sea indirectamente, a la misma conclusin de donde hemos parti-
do, esto es, que justicia y validez de una norma son dos cosas diversas; en denitiva, es un
camino ms largo para llegar a reconocer que una norma puede ser vlida (es decir, que
debe ser obedecida) aun si es injusta y que, por tanto justicia y validez no coinciden.
En el presente ensayo nos limitaremos al estudio de los iusnaturalistas modernos,
prescindiendo de los iusnaturalistas antiguos y pre-modernos a n de conectarnos direc-
tamente con la teora de la argumentacin jurdica que es el eje central de la presente
monografa.
Ius naturistas modernos
LON FULLER (1902-1978), profesor de Harvard durante la mayor parte de su vida,
es uno de los autores que ms inuencia ha tenido en Estados Unidos en la propagacin
de este movimiento. The Morality of Law es la expresin ms clara de su pensamiento.
Fuller desarrolla su doctrina planteando los siguientes requisitos para la existencia de un
sistema jurdico:
1) Que el sistema jurdico contenga reglas, lo que denomina Fuller el requisito de
generalidad. Debe contar con normas de algn tipo, justas o injustas (la nocin de
la justicia pertenece a la moralidad externa del derecho), pero de orden general y
no ad hoc.
2) La promulgacin de las leyes. Fuller no considera que debe educarse al ciudadano
sobre el signicado completo de cada ley.
20
Argumentacin
Jurdica
3) La irretroactividad de las leyes. En trminos abstractos, dentro de un sistema de
reglas mayormente prospectivas, considera Fuller que las leyes retroactivas constitu-
yen una monstruosidad.
Entre otros temas, Fuller discute demasiado ligeramente la disposicin constitucional
prohibitiva de las leyes ex post facto, la que se ha limitado casi totalmente a estatutos
criminales sin que tenga que ser as necesariamente, y el de la retroactividad tpica de
las sentencias judiciales, con breve referencia a situaciones en que la prospectividad
es lo indicado.
4) La claridad de las leyes. Fuller seala, aunque sin debido reconocimiento de las
ambigedades inherentes a todo lenguaje y la imposibilidad de prever todas las cir-
cunstancias posibles en que podra aplicarse el estatuto, que el requisito de claridad
no elimina la necesidad de utilizar estndares, tales como el de la buena fe y el del
debido cuidado, en diversos casos.
5) La no contradiccin de las leyes pertenecientes a un mismo ordenamiento jurdico.
6) La obligatoriedad de no ordenar lo imposible.
7) El no cambio frecuente y excesivo de las leyes.
8) La congruencia de los actos administrativos con las reglas vigentes.
Estos ocho requisitos representan condiciones mnimas para la debida existencia
de un sistema jurdico y unidos constituyen un ideal o aspiracin moral. El positivismo
adolece de intentar denir el derecho sin referencia a sus nes, es decir en referencia a
su propsito.
John Finnis (1940- ), profesor de derecho y losofa jurdica en la Universidad de
Oxford, es uno de los escritores modernos ms importantes de inclinacin iusnaturalista,
utiliza el tomismo como punto de partida para la elaboracin de su sistema.
Finnis considera que hay principios bsicos de derecho natural que sealan las formas
fundamentales de los bienes humanos a perseguirse y realizarse, as como una serie de
requisitos de la razonabilidad prctica que proveen los criterios para distinguir entre lo
moralmente correcto o incorrecto. Esos requisitos son los que justican el ejercicio de
autoridad en una comunidad y los que exigen tambin que tal autoridad se use de acuer-
do con los reclamos de la llamada regla de derecho o imperio de la ley.
Para Finnis, el fundamento de los valores bsicos de la existencia humana no es la ra-
zn, ni la revelacin, ni el simple ser, sino la intuicin. Tales valores bsicos son evidentes. El
conocimiento constituye un ejemplo de un valor bsico. La deseabilidad de su adquisicin
representa un principio de la razonabilidad prctica.
21
Mdulo 1
Finnis opina que lo importante no es tanto el nmero de valores o la nomenclatura
que se emplee para designar los derechos fundamentales -otros han compilado listas ms
largas o ms cortas, con nombres distintos; las combinaciones posibles entre los valores
y las maneras de realizarlos son inagotables-sino el hecho que todos son de naturaleza
fundamental. En primer trmino, es evidente que cada uno constituye una modalidad de lo
bueno. En segundo lugar, ninguno de estos valores puede derivarse analticamente de otro
y, por ltimo, cada cual puede considerarse como el ms importante. No existe un orden
jerrquico entre ellos; todos son igualmente bsicos. Cada persona puede establecer su
propia jerarqua entre ellos y considerar algunos ms importantes que otro para nes de su
propia vida. Cada cual puede establecer su propia manera de lograr la plenitud del ser.
Conforme al criterio de Finnis, la justicia se compone de tres elementos. En primer
trmino, la justicia es interpersonal. Se puede hablar de justicia o injusticia nicamente
en casos de pluralidad de personas. El segundo elemento es la nocin de obligacin o
deber y el tercero el concepto de igualdad, mejor designado como proporcionalidad o
equilibrio. Los requisitos de la justicia constituyen implicaciones concretas del requisito
de razonabilidad prctica que exige que cada cual promueva el bienestar general de su
comunidad. Para la realizacin de la justicia hay que actuar conforme a todos los princi-
pios de la razonabilidad prctica. La teora de la justicia es esencialmente la teora sobre
lo que el inters pblico reclama.
Plantea, adems, que existen derechos humanos absolutos, derechos en el sentido
de derechos-demandas, derechos stricto sensu, pero no limitados por deber correlativo
alguno, as como hay deberes incondicionados.
Como puede verse, el concepto del derecho natural de Finnis es ms amplio que el
de Fuller. Mientras Fuller se limit a exponer una serie de principios de orden procedi-
mental, no derivados de la experiencia, a cumplirse por la ley, Finnis no vacila en aden-
trarse en el campo de lo sustantivo. Sus requisitos de la razonabilidad prctica son, por
supuesto, equivalentes a las leyes naturales de que se hablaba en pocas anteriores.
Ronald Dworkin, estadounidense y sucesor de H.L.A. Hart en la ctedra de jurispru-
dencia en Oxford, es tambin fuerte crtico del utilitarismo y el positivismo.
En oposicin de los escpticos, quienes dudan que existan soluciones correctas a
los problemas jurdicos, Dworkin sostiene que es posible decidir cuando una determina-
da interpretacin del derecho es mejor que otra, aunque la tarea es ardua y las opiniones
cambian necesariamente con el tiempo.
El derecho se distingue primordialmente por ser una empresa interpretativa. Varios
elementos, como la prctica de honrar los precedentes o el modelo tpico de educacin
22
Argumentacin
Jurdica
legal, normalmente de orden conservador, constituyen fuerzas centrpetas que promue-
ven la convergencia de criterios, pero existen fuerzas centrfugas tambin, especialmente
cuando en la comunidad se dan opiniones divergentes sobre la justicia. Tales fuentes de
conicto, sin embargo, ayudan a que el derecho no se estanque y sea responsivo a la
necesidad de cambio. Estos patrones de acuerdo y desacuerdo son temporeros. Lo que
hoy se viste de carcter inexpugnable, maana pierde su aceptabilidad.
Hay frases que comprenden la visin laica de la ley, as como el credo del conserva-
dor jurdico: La ley es la ley La ley no es lo que los jueces creen que es, sino lo que en
realidad es. La funcin del juez es aplicar la ley y no cambiarla a la luz de sus particula-
res convicciones ticas o polticas. El convencionalismo no comparte, sin embargo, la
creencia popular que siempre hay una ley que aplicar. Por el contrario, el convenciona-
lismo acepta que hay casos noveles, sin convencin anterior que brinden la clave para
su solucin. En tales casos el juez, en ausencia de precedente, tiene que buscar otra
justicacin para su fallo, bien sea en requisitos de la justicia abstracta, el inters general
o algn otro estndar extralegal, pero en el entendido que la bsqueda de tal estndar
metajurdico no es libre.
Las tcnicas para efectuar esa bsqueda no se improvisan, sino que son a su vez
el producto de convenciones rmemente establecidas. Cuando una corte enfrenta un
caso singular, sin precedente que lo gobierne, el juez no debe fallar conforme su parti-
cular criterio de lo justo, sino como lo habra previsto el legislador de haber tenido el
asunto bajo su consideracin.
Dworkin piensa que la coherencia o integridad en la adjudicacin es una virtud
separada de la justicia que en ocasiones colide con ella. La interpretacin de la totalidad
de nuestras prcticas polticas debe reconocer la coherencia o integridad moral como
un ideal poltico discreto que a veces exige transigir con otros ideales. La coherencia
provee la clave para la mejor interpretacin de nuestras prcticas legales y, muy en par-
ticular, del modo que los jueces en nuestra sociedad deben resolver los casos difciles.
La coherencia de que habla Dworkin, sin embargo, no es simplemente consistencia con
sentencias pasadas.
El ideal de integridad requiere que los estndares pblicos de una comunidad encar-
nen, hasta donde sea posible, un esquema coherente de justicia. Una institucin que se
rija por este ideal necesariamente tiene que apartarse a veces de una hilera estrecha de
decisiones pasadas en busca de delidad a principios ms fundamentales del esquema.
La integridad ordena, por ejemplo, que se respeten los derechos individuales, aun en
situaciones en que su violacin contribuya al bienestar general. La consistencia con la
jurisprudencia pasada es importante, pero lo es ms la coherencia con los principios esta-
blecidos. El integrismo obliga tambin a que los casos se resuelvan de conformidad con los
principios relevantes y no por consideraciones de poltica u orden pblico.
23
Mdulo 1
El principio adjudicativo de la integridad requiere que el juez identique en lo po-
sible los derechos y deberes legales bajo la premisa que fueron creados por un solo
autor -la comunidad personicada- y que expresan una concepcin coherente de la
justicia. El modelo integrista de interpretacin no exige consistencia de principio en to-
das las etapas histricas del derecho de una comunidad. Lo que requiere principalmen-
te es una consistencia horizontal, ms que vertical, consistencia entre los estndares
que la comunidad postula en el presente.
Respecto a la interpretacin de la Constitucin, Dworkin condena a los partidarios
de la teora de la intencin original, quienes se precian de aplicar la Constitucin tal
como es, sin adulterarla mediante procesos de interpretacin.
Estima Dworkin que estos supuestos vindicadores de la intencin de los constitu-
yentes simplemente esconden bajo ese manto sus particulares preferencias conceptua-
les. Tambin rechaza Dworkin las virtudes pasivas de que habla Bickel.
El pasivismo, a su juicio, simplemente rehuye resolver las controversias constitucio-
nales ms difciles. Dworkin considera el activismo, del otro lado, tan solo como una
forma virulenta del pragmatismo legal.
Dworkin, el sucesor de Hart en la ctedra de Oxford, ha emergido como su prin-
cipal opositor. Su obra ha generado considerable crtica.

Las controversias alrededor de
sus tesis son entendibles. Dworkin rechaza la tesis central de la jurisprudencia analtica:
la diferencia entre el anlisis de lo que es el derecho en abstracto y de lo que es o debe
ser el derecho a aplicarse en un caso determinado.
Para Dworkin, la jurisprudencia o teora del derecho se reduce bsicamente a teora
de adjudicacin, ya que a ambas debe concernirles principalmente la mejor interpretacin
posible de las prcticas legales. Para los analticos, el concepto del derecho y la justicacin de
sus requisitos son dos tareas separadas; Dworkin entiende que son una sola. Al contrario del
positivismo, Dworkin considera que el derecho de una comunidad no puede identicarse
en trminos neutrales, libres de toda connotacin valorativa. Toda interpretacin depende
inevitablemente de juicios de valor. En buena teora de adjudicacin, adems, el juez no debe
atenerse al anlisis de materiales exclusivamente jurdicos, si es que esto fuese posible; la
consideracin de materiales extrajurdicos es indispensable para el logro de la coherencia
moral deseada. Para los pragmticos, por ltimo, muchos aspectos de la teora de adjudica-
cin de Dworkin les son aceptables, pero rechazan su nfasis en una elusiva coherencia, no
exenta de cierto formalismo, a la que sacricar hasta los valores de la justicia. Para Dworkin,
no obstante, la funcin del juez no es legislar. El juez no est libre, distinto al legislador, para
actuar conforme a su particular concepto de lo que le conviene al bienestar pblico.
Los jueces funcionan basndose en principios y no polticas. Los principios no pueden
rendirse frente al inters pblico del momento.
24
Argumentacin
Jurdica
Positivismo jurdico
Es un conjunto de normas puestas por los seres humanos, a travs del Estado, me-
diante un procedimiento formalmente vlido, con la intencin o voluntad de some-
ter la conducta humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas normas.
(Germn Cisneros Faras, T del Derecho ed. Trillas 2da. edicin, Mx. 2000.)
Principales autores
Para averiguar los distintos signicados de la expresin positivismo jurdico o bien,
para establecer cules son las doctrinas centrales del positivismo jurdico, o sea, las que
han recibido mayor adhesin de parte de los autores calicados normalmente de positi-
vistas, nada mejor, posiblemente, que recurrir a la obra de autores como Hans Kelsen, Alf
Ross, Norberto Bobbio y Herbert Hart, quienes son considerados comnmente, en algn
sentido, o en ms de algn sentido, positivistas. Examinaremos tambin el pensamiento
de Ronald Dworkin sobre el particular, aunque no, desde luego, como otro autor a quien
pueda considerarse propiamente positivista.
En consecuencia, Kelsen dice que positivismo jurdico es el nombre que damos a la teora
jurdica que concibe nicamente como derecho al derecho positivo, esto es, al derecho pro-
ducido por actos de voluntad del hombre.
Para este autor, dos son las consecuencias del positivismo jurdico:
a. la distincin entre el derecho y la moral, como dos rdenes sociales diferentes, y
la distincin consiguiente entre derecho y justicia por entender que la justicia es
el modo como la moral se proyecta en el campo del derecho; y
b. la idea de que todo derecho estatuido por quienes se hallan autorizados para
producir normas jurdicas debe corresponder a la exigencia poltica y jurdica de
la previsibilidad de la decisin jurdica y a la exigencia de la seguridad jurdica.
Por su parte, Norberto Bobbio distingue tres aspectos del positivismo jurdico:
El primer aspecto o modalidad del positivismo jurdico, el autor italiano lo llama po-
sitivismo jurdico metodolgico, por que consiste nicamente en un mtodo de identi-
cacin y descripcin de lo que se encuentra establecido como derecho. Lo llama tambin
positivismo jurdico en sentido estricto.Desde este primer punto de vista, en conse-
cuencia, positivista es todo aquel que adopta frente al derecho una actitud ticamente
neutral, esto es, que acepta como criterio para distinguir una norma jurdica de uno que
no lo es ciertos datos vericables objetivamente y no la mayor o menor correspondencia
con un determinado sistema de valores.
25
Mdulo 1
En segundo trmino, Bobbio identica un positivismo jurdico como teora del de-
recho positivo, que vincula la existencia del derecho a la formacin del Estado y que
entiende que todo derecho es producto de la actividad del Estado.
En esta segunda modalidad, el positivismo jurdico es algo ms que un mtodo y se
caracteriza por la idea de la supremaca del derecho producido por el Estado y por la
idea de que las leyes tienen mayor valor como fuentes de derecho.
Por ltimo el positivismo jurdico segn Bobbio - existe tambin como una deter-
minada ideologa, que como tal, enarbola una o ambas armaciones que siguen, (a) que
todo derecho positivo es justo por el solo hecho de ser derecho positivo, sin importar
su contenido, esto es, al margen de su mayor o menor justicia de acuerdo con el sistema
moral con que se lo enjuicie, es siempre un instrumento idneo para obtener ciertos
nes como el orden, la paz y la seguridad jurdica.
En cuanto a Alf Ross, este distingue seis tesis centrales o principales del positivismo
jurdico, a saber:
a. la distincin entre derecho y moral, o sea, la distincin entre dos modos distintos
de hablar acerca del derecho: el derecho que es el derecho que debe ser.
Segn el jurista escandinavo, no existe conexin necesaria entre el derecho que
es y el derecho que deba ser. Esto quiere decir que armar que algn derecho
es no signica sostener que ese mismo derecho debe ser, y que postular que un
derecho deba ser no signica armar que lo sea realmente;
b. la concepcin imperativista de las normas jurdicas, o sea, la conviccin de que las
normas jurdicas consisten en rdenes impartidas por unos seres humanos (en
sentido amplio, los legisladores a otros seres humanos(sbditos);
c. la idea de que el derecho es un conjunto de normas que se aplican por medio de la
fuerza:
d. la concepcin mecanicista de la funcin judicial y la idea de que los jueces aplican
derecho, pero no crean derecho;
e. la idea de que todo ordenamiento jurdico debe ser obedecido y
f. la negacin de la existencia del derecho natural como un derecho anterior, y superior
al derecho positivo.
En cuanto a Hart, el jurista de Oxford sostiene que es til identicar cinco signica-
dos diferentes de positivismo jurdico:
26
Argumentacin
Jurdica
a. la idea de que las normas jurdicas son rdenes o mandatos;
b. la idea de que no existe conexin necesaria entre derecho y moral, o sea, entre
el derecho que es y el derecho que debe ser;
c. la idea de que el anlisis de los conceptos jurdicos es algo que vale la pena, y que
este anlisis no debe de ser confundido con las investigaciones histricas acerca
del origen de las normas, con las investigaciones sociolgicas sobre la relacin
entre el derecho y otros fenmenos sociales, ni con las investigaciones estimati-
vas que llevan a cabo una evaluacin y crtica del derecho;
d. la idea de que el derecho es un sistema cerrado de normas en el que las de-
cisiones de los jueces pueden ser deducidas, por medios lgicos, de normas
generales de la legislacin; y
e. la idea de que los juicios morales, o juicios de valor no pueden ser demostrados
racionalmente.
Realismo jurdico
En la historia del pensamiento jurdico en el ltimo siglo ha habido tericos del de-
recho que en diversas ocasiones han tratado de descubrir el momento constitutivo de la
experiencia jurdica no tanto en los ideales de la justicia en que se inspiran los hombres o
en que estos dicen inspirarse, no tanto en los ordenamientos jurdicos positivos como en la
realidad social en que el derecho se forma y se transforma, y en el comportamiento de los
hombres que con su actuacin hacen o deshacen reglas de conducta que los gobiernan.
Siguiendo la terminologa adoptada, podemos decir que estos movimientos entre
los diferentes aspectos que presenta el fenmeno jurdico, han considerado de manera
especial la ecacia ms que la justicia o la validez. Ellos combaten en dos frentes: el iusna-
turalismo, que tiene la concepcin ideal del derecho, y contra el positivismo en sentido
estricto, que tiene la concepcin formal del derecho. En anttesis con el segundo, conte-
nidistas, en el sentido de que no observan al derecho como debe ser, sino al derecho
como efectivamente es, sin considerarlo siquiera como un conjunto de normas vlidas,
sino como un complejo de normas efectivamente aplicadas a una determinada sociedad.
Desde el punto de vista pecan por abstraccin tanto los iusnaturalistas como los positi-
vistas. Los primeros porque confunden el derecho real con las aspiraciones de justicia y
los segundos porque lo confunden con las reglas impuestas y formalmente vlidas, que a
menudo son tambin formas vacas de contenido. Los positivistas observan solo el con-
icto entre derecho vlido y derecho justo. Los seguidores de estas corrientes ven tam-
bin un conicto entre el derecho impuesto y el efectivamente aplicado, considerando
slo este ltimo como el derecho concreto y, por tanto, el nico objeto de investigacin
posible para el jurista que no quiere distraerse con fantasmas sin contenido.
27
Mdulo 1
Creo que en el ltimo siglo se pueden precisar por lo menos tres momentos cuando
surge una manera tal de concebir el derecho, para ayudar as a ampliar el horizonte de
la ciencia jurdica.
El primer momento lo representa la escuela histrica del derecho del jurista alemn
Federico Carlos Von Savigny, y de su continuador Federico Puchta, que oreci en la poca
de la Restauracin. Esta escuela representa, en el campo del derecho, el transformado clima
de pensamiento provocado por la difusin del romanticismo, como quiera que es la expre-
sin ms genuina del romanticismo jurdico. As como el romanticismo en general combate
al racionalismo abstracto de concebir el derecho del iusnaturalismo, segn el cual hay un
derecho vlido universalmente deducible por la razn de una naturaleza humana siempre
igual. Para la escuela histrica el derecho no se deduce de principios racionales, sino que
es un fenmeno histrico-social que nace espontneamente del pueblo, es decir, que el
fundamento del derecho no es, para decirlo con una expresin que se ha vuelto famosa,
la naturaleza universal, sino el espritu del pueblo (Volksgeist), de donde se desprende que
haya tantos cuantos pueblos con sus diferentes caractersticas y en sus diversas fases de
desarrollo. El cambio de perspectiva en el estudio del derecho se maniesta principalmente
en la consideracin del derecho basado en la costumbre como fuente primaria del dere-
cho, precisamente porque este derecho surge de manera inmediata de la sociedad y es
la expresin genuina del sentimiento jurdico popular contra el derecho impuesto por al
voluntad del grupo dominante (la ley) y el derecho elaborado por los tcnicos del derecho
(llamado el derecho cientco). En esta reevaluacin de la costumbre como fuente del
derecho podemos ver un aspecto de esa consideracin social del derecho, que se con-
trapone tanto al iusnaturalismo abstracto como al rgido positivismo estatal generalmente
predominante de los juristas.
El segundo momento de la reaccin iusnaturalista y antiformalista est representado
por un vasto variado movimiento histrico, que comenz en Europa occidental a nales
del siglo pasado y que podemos llamar concepcin psicolgica del derecho.
El movimiento surge como efecto del desfase que vena ocurriendo entre la ley es-
crita de los cdigos (el derecho vlido) y la realidad social (el derecho ecaz) despus de
la revolucin industrial. El efecto ms relevante de esta nueva concepcin se maniesta
en la invocacin, muy insistente, dirigida no tanto al derecho consuetudinario, cuanto al
derecho judicial, es decir, al derecho elaborado por los jueces en su obra de permanen-
te adaptacin de la ley a las necesidades concretas de la sociedad, que debera haber
constituido, segn los seguidores de esta corriente, el remedio ms ecaz para acoger
las instancias del derecho que se elabora espontneamente en el variado entrelazarse
de las relaciones sociales y en la permanente y diversa contraposicin de interese, Se
puede contar entre las dos obras ms notables de este movimiento los cuatro volme-
nes de Framcois Gny, Science et Technique en Droit privpositif (1914-1924), obra en la
cual se contrapone la tcnica del derecho, dirigida como n secundario y subordinado a
28
Argumentacin
Jurdica
adaptar las reglas jurdicas, a las necesidades concretas de la legislacin, a la cual corresponde
encontrar, teniendo en cuenta los datos histricos, ideales, racionales y reales, las nuevas reglas
jurdicas; la obra de Eugenio Ehrlich sobre la lgica de los juristas (die juristishelogik, 1925) que
es una de las ms documentadas e intransigentes polmicas contra el positivismo estatista en
nombre de la libre investigacin del derecho por parte del juez y del jurista, quienes deben
de buscar las soluciones a las controversias no tanto conndose en el dogma de la voluntad
estatal pasivamente aceptado, sino penetrando en el estudio del derecho vivo, que la sociedad
produce estando en permanente movimiento. La polmica contra el rgido estatismo, junto
a la polmica contra la jurisprudencia predominante conceptual, la llamada jurisprudencia de
los conceptos (Begriffsjurisprudenz), suscit como reaccin una jurisprudencia realista, cuya
tarea deba ser juzgada con base en la valoracin de lo intereses en conicto, la llamada por
su principal exponente, Felipe Heck, jurisprudencia de los intereses.
El tercer momento de la revuelta antiformalista, el ms violento y radical, lo constituye la
concepcin realista del derecho que ha tenido xito en estos ltimos decenios en los Esta-
dos Unidos de Amrica. No hay que olvidar que los pases anglosajones estn naturalmente
ms inclinados a las teoras sociolgicas del derecho por el lugar que ocupa por el derecho
consuetudinario Common Law en sus ordenamientos jurdicos, que no conocen las grandes
codicaciones. El padre intelectual de las corrientes realistas modernas es un gran jurista,
quien por muchos aos fue el primero, precisamente en el ejercicio de sus funciones de juez,
en descalicar el tradicionalismo jurdico de las cortes, y en introducir una interpretacin
evolutiva del derecho, ms sensible a los cambios de la conciencia social. Adems, en los
Estados Unidos la jurisprudencia sociolgica ha tenido su terico ms notable en el lsofo
del derecho ms importante en el pas los ltimos cincuenta aos, Roscoe Pound, quien en
una larga serie de escritos, que han inuido notablemente en los juristas norteamericanos,
se muestra como defensor de la gura del jurista socilogo, entendiendo con esta expresin
el jurista que tiene en cuenta, en la interpretacin y en la aplicacin del derecho, los hechos
sociales de los cuales se deriva el derecho y a los cuales va dirigida su regulacin.
De otra parte, la escuela realista, cuyo principal impulsor ha sido Jerome Frank, va
mucho ms all de los principios que se pueden deducir de Holmes y de Pound. La tesis
principal de la escuela es esta: no existe derecho objetivo, es decir, objetivamente deduci-
ble de hechos reales, ofrecidos por la costumbre, por la ley o por los antecedentes judi-
ciales; el derecho es una permanente creacin del juez, el derecho es obra exclusiva del
juez en el momento que decide una controversia. De este modo desaparece el principio
tradicional de la certeza del derecho; en efecto cul puede ser la posibilidad de prever
las consecuencias de un comportamiento en esto coincide la certeza- si el derecho es
una permanente creacin del juez? Para Frank, en efecto, la certeza, uno de los pilares de
los ordenamientos jurdicos continentales, es un mito que se deriva de una especie de
aceptacin infantil frente al principio de autoridad (esta tesis fue sostenida en un libro
escrito en 1930, Law and modern mind): un mito que hay que acabar para levantar sobre
sus ruinas el derecho como creacin permanente e impredecible.
29
Mdulo 1
No obstante el extremismo inaceptable del realismo americano, el mrito de las co-
rrientes sociolgicas en el campo del derecho ha sido grande, porque han impedido la
cristalizacin de la ciencia jurdica en una dogmtica sin fuerza innovadora. Pero es distinto
el razonamiento que aqu nos interesa sobre las relaciones entre validez y ecacia Puede
acaso decirse que si le da trascendencia al aspecto activo, evolutivo y social de que solo
el derecho vlido es ecaz, es decir, el efectivamente seguido y aplicado? No lo creo. Para
circunscribir y limitar la discusin, es preciso tener en cuenta que la crtica de las corrientes
sociolgicas se ha resuelto a menudo en una revisin de las fuentes del derecho, esto es, en
una crtica del monopolio de la ley y en la reevaluacin de otras dos fuentes diferentes a la
ley, el derecho consuetudinario y el derecho judicial (el juez legislador). Observemos, por
tanto, cmo se presenta la relacin entre validez y ecacia en estas dos fuentes:
a) Consuetudinario
En el aspecto consuetudinario, se ha dicho que es el derecho en el cual coinciden
validez y ecacia, en el sentido que mientras se puede imaginar una ley vlida que
sea ecaz, no se puede imaginar una costumbre que siendo vlida no sea ecaz,
porque si falta la ecacia, se pierde tambin la repeticin uniforme, constante y ge-
neral, que es uno de los requisitos esenciales de la costumbre. Pero tal armacin
no es completamente exacta: si es exacto decir que en el derecho comn la vali-
dez va siempre acompaada de la ecacia, no es igualmente exacta la proposicin
inversa es decir, que la ecacia vaya siempre acompaada de la validez.
Decir que una costumbre se vuelve vlida por causa de su ecacia equivaldra
a sostener que un comportamiento se vuelve jurdico por el solo hecho de ser
constantemente repetido. Es sabido, en cambio, que no basta que un comporta-
miento sea efectivamente cumplido por el grupo social para que se vuelva una
costumbre jurdica Qu otra cosa es necesaria? Es necesario precisamente lo que
se llama validez, esto es, que ese comportamiento constante, que constituye el
contenido de la costumbre, reciba una forma jurdica, o que sea acogido en un
determinado sistema jurdico, como comportamiento obligatorio, es decir, como
comportamiento cuya violacin implica una sancin. Esta formula jurdica es atri-
buida al derecho consuetudinario por la ley, en cuanto la invoca, o por el juez en
cuanto ste obtenga la materia de su decisin de una costumbre, o de la voluntad
concorde de las partes.
Los juristas dicen que para la formacin de una costumbre jurdica es necesario,
adems de la repeticin, tambin el requisito interno o psicolgico de la opinio iuris.
Pero para que se forme la opinio iuris, es decir, la conviccin de que aquel compor-
tamiento es obligatorio, es necesario que ese comportamiento sea calicado como
obligatorio por alguna de las normas vlidas del sistema, es decir, en ltima instancia
hace falta que la norma que lo regula no solo sea ecaz, sino que en ese sistema sea
tambin vlida.
30
Argumentacin
Jurdica
b) Sociolgica
Por lo que se reere al nuevo y mayor nfasis que las escuelas sociolgicas dan a la
gura del juez creador del derecho, aqu nace solamente el problema de si se puede
considerar verdadero derecho al derecho viviente o en formacin, al derecho que
nace espontneamente de la sociedad, a la cual recurren los tericos de la corriente
sociolgica del derecho. A este propsito es necesario distinguir entre fuentes de
conocimiento y fuentes de calicacin del derecho. El derecho vivo es pura y sim-
plemente un hecho o una serie de hechos de los cuales el juez saca el conocimiento
de las aspiraciones jurdicas que se van formando en la sociedad. Pero para que estas
aspiraciones se vuelvan reglas jurdicas, es necesario que el juez las recoja y les atri-
buya la autoridad normativa que va unida a su funcin de rgano capaza de producir
normas jurdicas. El derecho viviente no es an derecho, es decir, norma o conjunto
de normas de ese sistema, sino que es solamente ecaz. Lo llega a ser cuando el juez,
en cuanto sea reconocido como creador de derecho le atribuye tambin la validez.
En realidad, se puede hablar de un juez creador de derecho nicamente en cuanto
las reglas que l descubre en la realidad social no son todava reglas jurdicas, y no lo
son hasta que el no las reconoce y les atribuye fuerza coactiva. Tambin las famosas
opiniones dadas por el juez Holmes, en su actividad como juez, aunque deducidas
de la observacin de la realidad social, fueron ms sensibles al llamado derecho en
formacin que las sentencias de sus colegas, mas no llegaron a ser derecho positivo
de los Estados Unidos, mientras l las defendi sin lograr la mayora. En el sistema era
derecho solamente el reconocido por la mayora de la Corte. Si el derecho viviente
puede ser considerado como fuente de conocimiento jurdico, solo el juez (y con
ms razn el legislador) puede ser considerado como fuente de calicacin.
Despus de analizar las diferentes concepciones loscas del derecho, escuelas,
como condicin facilitadora para la comprensin de la teora de la argumentacin jurdi-
ca pasamos al examen de la teora del derecho como argumentacin y a las diferentes
concepciones de la argumentacin y sus principales representantes.
Diferentes concepciones loscas del derecho y de la argumentacin
jurdica. Argumentacin y argumentacin jurdica.
Si tomamos la denicin que de argumentacin da cualquier diccionario de la len-
gua espaola, observaremos que la misma alude a la accin de argumentar, es decir, la
tarea consistente en dar argumentos, lo que equivale a proporcionar razonamientos
para demostrar algo. El profesor Atienza (1), citando a Lorenzen, seala que argumentar
es un acto de leguaje que slo cabe efectuar en determinadas situaciones; en concreto,
en el contexto de un dilogo (con otro o con uno mismo) cuando aparece una duda o
se pone en cuestin un enunciado, y aceptamos que el problema se ha de resolver por
31
Mdulo 1
medios lingsticos (sin recurrir, por lo tanto, a la fuerza o a la coaccin fsica). Trasladada
esa idea al mundo jurdico, y, en especial, a la actividad de los jueces, la argumentacin
aparece como una actividad necesaria para resolver un problema jurdico que se plantee
en nuestro trabajo cotidiano. Aludo a la nota de necesidad, vinculada a la accin de
argumentar, en el sentido de exigencia constitucional que en seguida expondremos.
La teora de la argumentacin como
una nueva visin del mundo del derecho
El inters por el tema de la argumentacin jurdica es creciente en los ltimos aos.
Lo que explica esta situacin, por encima de factores de naturaleza terica, o pedaggi-
ca, es la exigencia de que, en los modernos Estados de Derecho, sus poderes pblicos
(y, en particular, su poder judicial - los jueces y magistrados que lo componen-) lleven a
cabo una adecuada tarea justicativa de sus decisiones. En las sociedades democrticas
sus ciudadanos no slo demandan que sus poderes pblicos estn sujetos a la Constitu-
cin y al resto de cada ordenamiento jurdico, sino que las personas que integren dicho
poderes sepan razonar y argumentar las decisiones que afectan a su vida. Todo ello ha
contribuido a producir un cambio en la manera de ver el derecho, que supone una su-
peracin de las dos ms importantes concepciones o enfoques del derecho existentes
a lo largo del siglo xx: el normativismo positivista y el iusnaturalismo.
Para todo jurista, y para el juez en particular, resulta necesario conocer las diferentes
concepciones loscas del derecho. Su entendimiento, ms all del que se proporciona
en las diferentes universidades o escuelas, le resultar til no slo para ampliar su forma-
cin cultural, sino para entender el contexto en el que surge la teora de la argumenta-
cin jurdica, como un nuevo enfoque o concepcin de lo jurdico.
Como destaca el profesor Atienza, los orgenes de la idea de razonamiento jurdico
o argumentacin jurdica son muy antiguos. En el derecho romano ya se estudiaban las
formas lgicas de los diferentes argumentos que emplean los juristas. Adems, el citado
autor destaca que el origen de la retrica (en Sicilia, en el siglo V antes de Cristo) se vin-
cula al mundo del derecho, pues el que es considerado como primer tratado de retrica
el Corax- nace de la necesidad de persuadir a los jueces en relacin con determina-
dos conictos acerca de la propiedad de la tierra.
En el siglo XX, al lado de las diferentes concepciones del derecho que se van a indicar
a continuacin, aparece un especial inters cientco por la argumentacin y por su inci-
dencia en el derecho. En relacin con ello dos momentos destaca el autor que seguimos,
que se corresponden con la aparicin de los denominados precursores de la teora de
la argumentacin jurdica (Theodor Viehweg, Cham Perelman, y Stephen E. Toulmin) y los
autores de la llamada teora estndar de la argumentacin jurdica (Neil MacCormick y
Robert Alexy). El primer momento coincide con el auge del anlisis lgico del derecho,
32
Argumentacin
Jurdica
la tpica y la retrica; el segundo, se vincula con el llamado aspecto material de la argu-
mentacin jurdica, es decir, con el estudio de lo que hace que un razonamiento jurdico
sea racional (no en sentido formal) y justo.
Las diferentes concepciones del derecho,
en especial, el normativismo y el iusnaturalismo
El profesor Atienza destaca que en el siglo XX existieron tres grandes concepciones
acerca del derecho, que respondieron a cuestiones esenciales como la determina-
cin de sus elementos bsicos, su funcin, su relacin con respecto a la moral y al
poder, sus lmites, y su interpretacin y aplicacin, entre otras. Estas concepciones
son el normativismo positivista, el realismo, y el iusnaturalismo. Adems, coexistieron
con las anteriores otros dos enfoques acerca del derecho: el formalismo jurdico y
las concepciones escpticas del derecho (las corrientes de inspiracin marxista).
De todas estas concepciones destacan el positivismo y el iusnaturalismo, y su
impor tancia para un estudio sobre el razonamiento judicial reside en que, frente a
ellas, como se indica a continuacin, se alza la teora de la argumentacin jurdica.
Frente a la concepcin positivista del derecho, representada en el pasado si-
glo, esencialmente, por Kelsen, Har t, y, en el mbito iberoamericano, por Genaro
Carri, y Carlos Alchourron y Eugenio Bulygin, entre otros autores, que concibe el
derecho como un conjunto de normas, una realidad, previamente dada, que ha de
ser descrita y contemplada, realidad cuyos elementos son enunciados normativos
o no (auque, preferentemente, normas, tipos de normas), que estudia el derecho
desde fuera, como una estructura, y que persigue describir neutralmente la realidad
(el esqueleto de la misma, formado por normas), el enfoque del derecho como
argumentacin entiende ste de manera diferente tanto desde el punto de vista
de su concepto como desde la perspectiva de sus elementos integrantes, forma de
estudio, metodologa y objetivos.
Como sintetiza Atienza (2), para el enfoque del derecho como argumentacin,
ste se concibe como una actividad, una prctica compleja; sus elementos no son
slo las normas, sino tambin las diversas fases de esa actividad, y su finalidad es
contribuir a la realizacin de la misma. Segn dicho autor, tericos como Neil Mac-
Cormick o Rober t Alexy compar ten, desde la llamada teora estndar de la argu-
mentacin jurdica, al menos, dos notas que me parece impor tante destacar aqu:
la primera es que el derecho es una realidad dinmica, que consiste no slo en un
conjunto de normas, pues es una prctica social compleja que incluye, adems de
stas, valores, procedimientos, agentes, etc. La segunda idea que me parece trascen-
dente resaltar es que dicha teora llama la atencin sobre la necesidad, en los modernos
Estados constitucionales, de tratar de justicar adecuadamente las decisiones.
33
Mdulo 1
Junto a las dos notas antes citadas, destacan otras que tambin resultan importantes.
Nos referimos a lo que Atienza alude como la importancia que se otorga, desde la teora
de la argumentacin jurdica, a la interpretacin, concebida como un proceso racional y
conformador del derecho, a la reivindicacin del carcter prctico de la teora y de la
ciencia del derecho, que debe ser ajeno a construcciones descriptivas y abstractas, y a la
conviccin acerca de la existencia de criterios objetivos que atribuyen carcter racional a
la prctica de la justicacin de las decisiones: por ejemplo, los principios de universalidad,
coherencia e integridad.
Estas notas no son incompatibles ni debieran de separarse de las sostenidas por
autores encuadrados dentro de la llamada concepcin iusnaturalista del derecho (en el
siglo pasado, Legaz y Lacambra, Giorgio del Vechio, Gustav Radbruch, Finnis, entre otros),
que destacan, como nocin bsica del derecho, la idea de justicia, y resaltan que la validez
del derecho depende no del propio derecho positivo, sino de ciertos valores de carcter
suprapositivo.
Lo que queremos destacar aqu es que el enfoque del derecho como argumentacin
constituye otro punto de vista, no necesariamente contrapuesto a la visin positivista o
iusnaturalista de lo jurdico, que supera ambas, y que parte de una nota bsica de una
sociedad democrtica: la exigencia de justicar, dar buenas razones, y argumentar jurdi-
camente las decisiones que afectan a los ciudadanos.
Una buena sntesis de las distintas concepciones del derecho indicadas, cuyo cono-
cimiento no debe ser desconocido para todo juez, se contiene en el siguiente material
de lectura, extrado del captulo I del libro El derecho como argumentacin, de Manuel
Atienza:
El derecho como argumentacin y las diferentes
concepciones de la argumentacin jurdica
Frente a la concepcin positivista del derecho, ste se concibe, desde el enfoque de
la teora de la argumentacin jurdica, como una actividad, es decir, una empresa en la
que participan diversos agentes, y que construye, interpreta y aplica el material con el
que cuenta (normas, principios, valores ...). En relacin con ello, en contraposicin a la
perspectiva realista de lo jurdico, para el derecho como argumentacin no slo es tras-
cendente la conducta de los jueces sino tambin lo que justica su decisin, y, frente a la
perspectiva iusnaturalista, el citado enfoque del derecho consiste, como dice Atienza, en
ofrecer una reconstruccin satisfactoria del razonamiento jurdico que d cuenta de sus
elementos morales y polticos.
El enfoque del derecho como argumentacin es una concepcin superadora, como
se ha expuesto, de las corrientes loscas acerca de lo jurdico, que parte de una
34
Argumentacin
Jurdica
concepcin dinmica del mundo del derecho. A continuacin, ha de analizarse en qu
sentido hablamos de perspectiva dinmica, lo que ha de enlazarse con la exigencia que
imponen los Estados constitucionales a los jueces de llevar a cabo un especial esfuerzo
justicador de sus decisiones.
Uno de los valores superiores de todo ordenamiento jurdico en un Estado democrti-
co es la libertad. El art. 8.2 b) de la Constitucin Poltica de la Repblica Dominicana de 25
de julio de 2.002 seala que nadie puede ser cohibido en su libertad sin orden motivada.
Dicho precepto seala tambin, en el apartado f), que est prohibido el traslado de cual-
quier detenido de un establecimiento carcelario a otro lugar sin orden escrita y motivada.
Con ello queremos resaltar que este texto constitucional es plenamente consciente de la
importancia de la justicacin jurdica de las decisiones del poder pblico, al menos las que
afectan a tan importante valor. Tambin lo es la Constitucin Espaola de 1.978. Su art. 120.3,
ubicado dentro del Ttulo VI, dedicado al Poder Judicial, establece que las sentencias sern
siempre motivadas. La nota de la buena motivacin, predicable no slo de las sentencias,
sino tambin de otras resoluciones judiciales (los autos), es tambin una exigencia con tras-
cendencia en el rgimen disciplinario de los jueces y magistrados espaoles. De acuerdo con
lo dispuesto en el art. 417.15 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, de 1 de julio de 1.985,
modicada por la L.O. 18/2.003, de 23 de diciembre, constituye una falta disciplinaria muy
grave la absoluta y maniesta falta de motivacin de las resoluciones judiciales que la preci-
sen, siempre que dicha falta haya sido apreciada en resolucin judicial rme. Si la resolucin
inmotivada no fuese recurrible, ser requisito para proceder la denuncia de quien fue parte
en el procedimiento.
El texto constitucional espaol, como el dominicano, resalta la necesidad de dar mo-
tivos para decidir. Con frecuencia se ha vinculado el deber de motivacin con el derecho
de todas las personas a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio
de sus derechos e intereses legtimos, que en la Constitucin Espaola se consagra en el
art. 24. Esto es as hasta el punto de que se ha llegado a armar que este derecho se sa-
tisface primordialmente mediante una sentencia de fondo, que resuelva las pretensiones
controvertidas, y que se encuentre jurdicamente fundada.
Para conocer cundo una resolucin proveniente de un poder del Estado (en este
caso, el Poder Judicial) cumple con lo que podramos llamar un nivel mnimo de argu-
mentacin jurdica, que satisfaga la necesidad antes apuntada, podemos atender a la
doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional espaol nm. 55/1.987, de
13 de mayo. Esta Sentencia parte de una triple delimitacin negativa de lo que constituye
una buena argumentacin jurdica. As, una correcta justicacin de una decisin judicial
no supone: 1) el triunfo de las pretensiones o de las razones de quien reclama; 2) la
interna correccin, desde el punto vista jurdico, de la fundamentacin de la resolucin;
3) tampoco una extensa relacin de razones para la decisin, porque una motivacin
escueta y concisa no deja (...) de ser tal motivacin. Ello alude a la nota de la suciencia
35
Mdulo 1
de los argumentos para considerar, desde un punto de vista material, que colman aquel
nivel mnimo justicativo. ste no se alcanzar en muchos casos con la sola calicacin o
encaje de unos hechos declarados probados en una norma jurdica.
A continuacin, el Tribunal Constitucional espaol resalt el fundamento ltimo de
argumentacin de la decisin. Con ella se pretende que el proceso de aplicacin del
derecho no permanezca en el secreto o en el anonimato, sino que quede explicitado y
reciba la necesaria y suciente publicidad. Adems, con la exteriorizacin de las razones
de la resolucin se satisface el derecho que tiene todo ciudadano en un Estado demo-
crtico de derecho a conocer, por ejemplo, en el caso concreto del proceso penal, lo que
justica el porqu resulta condenado o, en su caso, absuelto.
A partir de aquellas premisas y del fundamento de la motivacin de las decisiones
que ha sido resaltado, el supremo intrprete de la Constitucin Espaola indic cundo
una resolucin judicial estaba, en el caso concreto, mnimamente argumentada. As, lo est
cuando permite el control de otros rganos judiciales, su crtica, y cuando muestra el es-
fuerzo del juez por lograr una aplicacin del derecho vigente libre de toda arbitrariedad.
La decisin judicial se debe dirigir a lograr el convencimiento no slo del directamente
afectado por la misma (el obligado, el condenado o el responsable de una conducta que
pueda imponer), sino tambin de las otras partes del proceso, respecto de su correccin
y justicia sobre los derechos de un ciudadano.
La decisin dictada por un miembro del Poder Judicial ser jurdicamente argumentada
si permite conocer la manera en que debe inferirse de la ley la resolucin judicial, y expone
las consideraciones que fundamentan la subsuncin de un hecho bajo las disposiciones
legales que aplica. Se alude con ello a uno de los modos de razonar propios de la actividad
judicial: el llamado razonamiento subsuntivo o argumentacin subsuntiva o clasicatoria, al
que ms adelante se har referencia. De esta manera se garantiza al ciudadano el aspecto
justicativo de su derecho a la efectividad de la tutela judicial, y, con ello, se dota de mayor
legitimidad a la funcin jurisdiccional en un Estado democrtico de derecho como el que
proclaman nuestros textos fundamentales.
La teora de la argumentacin a partir de los aos 50. Durante mucho tiempo,
numerosos autores adscritos al formalismo jurdico, en general a lo que Bobbio denomi-
nara positivismo terico, se mostraron favorables a la concepcin lgico-deductiva del
razonamiento jurdico. Probablemente una de las expresiones ms celebres y rotundas
de esta forma de contemplar el razonamiento jurdico se deba a Cessare Beccaria, quien
en su obra De los delitos y las penas, arma:
En todo delito debe hacerse por el juez un silogismo perfecto: la premisa mayor
debe ser la ley general; la menor debe ser la accin conforme o no con la ley; la conse-
cuencia, la libertad o la pena () No hay cosa ms peligrosa que aquel axioma comn
de que es necesario consultar el espritu de la ley.
36
Argumentacin
Jurdica
Desde este punto de vista, el razonamiento jurdico y singularmente una sentencia ju-
dicial, se expresa a travs de un razonamiento lgico deductivo que podra representarse
del siguiente modo en los trminos de una lgica cuanticacional y de predicados.
(x) Fx OGx
Fa
-----------------------
OGa
Donde leeramos
Premisa mayor o normativa: para todo (no solo para algn) x, si F (se predica) de
x, entonces es obligatorio que G (se predique) de x, por ejemplo y prescindiendo de
los articios de un lenguaje no natural, diramos: quienquiera que robe ser obligado a
privacin de libertad tanto aos.
Como veremos, esta visin de la aplicacin del derecho es muy estrecha, porque nos
encontramos con deciencias de diverso orden, lo que convierte en insuciente la con-
cepcin de la aplicacin del derecho que nos propone Beccaria. La teora de la argumen-
tacin de los aos cincuenta nos ofrece, sobre todo, un planteamiento antiformalista de la
argumentacin jurdica probablemente como reaccin a algunas corrientes formalistas que
comienzan a tomar cuerpo en esa poca conrmando un planteamiento logicista como el
recin expuesto. Se rescatan de la antigedad clsica disciplinas como la retrica, la tpica o
la dialctica a la hora de teorizar sobre la argumentacin jurdica. En esta lnea se inscriben
las teoras de autores como Theodor Viehweg, que revitaliza la tpica, Chaim Perelman,
quien con Olbrechts-Tyteca rehabilita la retrica para el derecho.
La tpica de Theodor Viehweg
Cuando tenemos que defender una posicin mediante argumentos, es posible aho-
rrarse mucho trabajo invocando normas aceptadas ex ante por nuestro interlocutor o
que son comnmente aceptadas. De este modo, los lugares comunes, los tpicos, las
opiniones asumidas generalizadamente nos pueden ahorrar un considerable esfuerzo
fundamentador. En el mundo del derecho, Theodor VIEHWEG conri gran importancia
a esta forma de argumentar. Theodor VIEHWEG escribi una habilitacin para la cte-
dra hacia 1953 que habra de gozar de gran xito posterior. La obra se titul Topik un
de jurisprudencia y pretendi ser un contrapunto a las corrientes sistematizadoras del
derecho que por esos aos ilustraban a desarrollar una lgica jurdica de las normas, una
lgica dentica, y ms precisamente, una lgica jurdica.
MANUEL ATIENZA ha destacado los siguientes condicionantes para la rehabilita-
cin de la tpica de la mano de VIEHWEG:(1) el renacimiento de la tpica con carcter
previo en otras disciplinas ajenas al derecho; (2) la aparicin de la lgica dentica y la
37
Mdulo 1
lgica jurdica con los escritos de VON WRIGHT y KLUG, frente a los que la tpica re-
presenta una reaccin y (3), nalmente, la aparicin de otros trabajos tambin referidos
a la argumentacin jurdica en trminos semejantes a los del propio VIEHWEG parte de
la disyuntiva plantea por el lsofo Nicolai HARTMANN entre pensamiento sistemtico
Systemdenken) y pensamiento problemtico (Problemdenken).
El pensamiento problemtico o aportico arranca del problema para encauzan entre
un sistema, en tanto que el proceder sistemtico opera desde sistema una seleccin de
los problemas. La tradicin analtica ha dado prioridad a la hora de estudiar derecho.
Mientras que la tradicin hermenutica ha conferido idea de problema en prejuicio de
la idea de sistema.
Por ejemplo, la teora del derecho de los argentinos ALCHOURRN y BULYGIN ha
concebido el ordenamiento jurdico como un sistema axiomtico, siguiendo el modelo
de HILBERT. Segn los profesores bonaerenses, el derecho puede ser reconstruido como
un conjunto de enunciados jurdicos formulados singularmente por el legislador que
funcionan como axiomas, la base axiomtica del sistema, y un conjunto de enunciados
derivados lgicamente que cumplen la funcin de teoremas del sistema, consecuencias
lgicas de los axiomas.
KELSEN denominaba sistemas estticos a los sistemas normativos que funcionan ex-
clusivamente de este modo. Siguiendo libremente un ejemplo del propio KELSEN, imagi-
nemos que una tribu tiene un nico cdigo de conducta escrito desde tiempos inmemo-
riales sobre un papiro y en el que guran una norma y dos deniciones excepcinales, de
modo que el sistema normativo de nuestra tribu (SnT) est formado por la norma N 1Y
las deniciones Def. 1 y Def. 2:NI: Debes amar a tu prjimo Def: 1: Amar es ayudar
y no agredir Def. 2: Tu prjimo es tu familia y tu vecino NI, Def. 1 y Def. 2 conguran
la base axiomtica del sistema normativo de nuestra tribu imaginaria (SnT). Sin embargo,
aqu no se acaban las normas del sistema. Tambin forman parte de l, segn lo dicho,
las normas derivadas lgicamente de estas normas codicadas. De modo que tambin
pertenecen a SnT las siguientes normas, a pesar de no haber sido nunca pronunciadas
(ni quiz imaginadas) por nadie:
N2: Debes ayudar a tu familia.
N3: Debes ayudar a tu vecino.
N4: No debes agredir a tu familia.
N5: No debes agredir a tu vecino.
Estas normas (N2-N5) forman parte del sistema SnT porque no es posible que NI,
Def. 1 y Def. 2 formen parte de SnT y que las normas N2, N3, N4 YNS no formen parte
de SnT. El conjunto de normas formado por N2, N3, N4 Y NS estn contenidos en las
normas formuladas en el sistema formado por NI, Def. 1 y Def. 2. Muchos autores han
38
Argumentacin
Jurdica
considerado, sin embargo, que este planteamiento resulta insuciente y desenfocado
cuando hablamos de derecho. El derecho no sera susceptible de una sistematizacin
como sta. Y ello no slo por la complejidad institucional de las normas jurdicas reales
emanadas de sosticadas estructuras estatales. En realidad, ni siquiera un ejemplo tan
simplicado como el propuesto evita numerosos problemas interpretativos y valorativos
implicados o las dicultades de la aplicacin de la lgica al derecho. Ahora no es posible
detenerse en un estudio pormenorizado de esta cuestin; baste constatar la visin del
derecho como sistema que bsicamente sostienen algunos autores a los efectos de con-
trastarla mejor con la concepcin y la aplicacin del derecho de corrientes escpticas
frente a la idea de sistema.
Un defensor de la tpica jurdica jams estudiara el derecho como se acaba de ha-
cer. Quien mantiene una concepcin tpica del derecho se preocupa ms bien por el
problema concreto y desde ah comienza a tener una visin del sistema Sn1. El punto
de partida de la tpica sera probablemente preguntarse cul es la decisin del chamn
(al que se le ha encargado consuetudinariamente aplicar el cdigo de la tribu) ante el
conicto que se plantea cuando delante de todos, un individuo A ha mirado desaante
a otro B, de muy lejano parentesco, en una esta pblica. Cmo decidieren este caso?
Podemos decir que estamos ante un caso de agresin aunque no sea fsica? Ha in-
cumplido A, a las normas de la tribu que imponen amar a sus parientes? Qu grado de
parentesco se contempla en la norma? Lo importante aqu no es lo que dice el Cdigo,
sino cmo resolver el caso aqu y ahora, y entonces entran en juego las tcnicas de la
tpica jurdica, entran en juego los lugares comunes socialmente aceptados, la tradicin
jurdica compartida, etc.
Theodor VIEHWEG vio con claridad que ante el derecho (como ante cualquier estilo
de pensamiento) eran posibles por tanto dos caminos a seguir: transformar ese estilo en
un mtodo deductivo (sistematizarlo, como seguramente propondran ALCHOURRON y
BULYGIN) o bien conservar el estilo dado histricamente y hacer de l el objeto de una
ciencia, alternativa esta ltima, por la que se inclina decididamente. Parece vislumbrarse
en este proceder una importante vertiente historicista que encuentra en el providencial
transcurso de la historia y de sus resultados un referente objetivo. En su obra VIEHWG se
reere al estilo de los jurisconsultos romanos, desprovisto de sistematicidad, como el ms
adecuado a la naturaleza del derecho. La jurisprudencia debe regirse por un pensamiento
problemtico y la tpica, en cuanto que representa el pensamiento problemtico, vendra a
ser el instrumento ms adecuado para su desenvolvimiento. Como dice PERELMAN:
Dieren de los axiomas porque la adhesin que se les concede no est fundada
sobre su evidencia sino, al contrario, sobre su ambigedad y sobre la posibilidad de in-
terpretados y de aplicados de maneras diferentes. Esta ambigedad favorece una mayor
relevancia del consenso, que se encuentra en la propia gnesis de los tpicos y de la
forma de vida en la que nacen.
39
Mdulo 1
En denitiva, VIEHWEG concibe el derecho a partir de una apora fundamental: que
sea lo justo aqu y ahora, pues las normas integrantes del ordenamiento jurdico parecen
sufrir una alteracin al contacto con los casos concretos. La ley escrita se torna aqu un
lugar comn con reconocimiento social, un mero tpico ms, si bien topos de partida.
Esta singularidad de la experiencia jurdica hic et nunc no se adecuara a las largas cade-
nas de razonamiento que desarrolla el proceso deductivo (per modum conclusionum) a
partir de un derecho sistemtico.
Por ejemplo, como ha sealado Luis PRIETOSANCHS: aqu el Derecho ni siquiera
sera una prediccin acerca de cmo se comportarn los tribunales; sera casi una adi-
vinanza Robert ALEXY nos recuerda que, por ms que se haya intentado perlar los
topoi, con un enunciado como: lo insoportable no es de derecho no puede hacerse
nada o tambin se han formulado observaciones a las consecuencias ideolgicamente
conservadoras que comporta su teora (que privilegia los tpicos socialmente aceptados
y consolidados frente a las posibles posiciones crticas) y a la exagerada o, al menos, con-
ictiva contraposicin de la tpica al sistema. Hoy en da hay quien ha llegado a armar
que la tpica est muerta, pero incluso aceptando esta conclusin tan rotunda parece
innegable el gran valor anticipatorio de la teora de VIEHWEG al potenciar la perspectiva
argumentativa desde una posicin que se fuerza en compatibilizar la prctica con la razn
y la justicia. Por ello Atienza arma: el mrito fundamentar de Viehweg no es el de haber
construido una teora, sino el de haber encontrado un campo para la investigacin.
Modelo retrico
Denominamos as la teora elaborada por Chaim Perelman (1912-1984), de origen
polaco formado en Blgica. Su investigacin la desarroll junto a Olbrecht-Tyteca en la
obra Trait de l argumentation. La nouvelle rhtorique, as como en otros trabajos del
primero de los autores. Dicha teora se presenta como un intento de completar la lgica
formal con una teora de la argumentacin, para lo cual van desarrollando la denicin de
Aristteles - dice Perelman - la retrica tiene por objeto el estudio de tcnicas discursi-
vas que tratan de provocar y de acrecentar la adhesin de los espritus a tesis que se pre-
sentan para su asentimiento. Y seala como precisiones a esta denicin las siguientes:
a) la retrica trata de persuadir por medio del discurso; b) la prueba demostrativa (que
analiza la lgica formal) es convincente a condicin de que se admita la veracidad de las
premisas de las que parte, c) cuando se trata de valores, la adhesin a una tesis puede ser
de una intensidad variable, y d) lo que distingue la retrica de la lgica formal, y en general
de las ciencias positivas, es que no se reere tanto a la verdad como a la adhesin.
Una de las tesis fundamentales de Perelman es que existe la posibilidad de ofrecer
argumentos y justicaciones racionales ms all de la deduccin lgica y el control em-
40
Argumentacin
Jurdica
prico. La posibilidad de este uso prctico de la razn -dice- puede mostrarse -en una
teora general de la argumentacin teora que se dirige a elaborar , una lgica de los
juicios de valor a partir de un examen detallado de la manera como los hombres razo-
nan efectivamente sobre los valores.
Para Perelman el valor de un argumento est determinado por su capacidad de con-
vencer al auditorio al que se dirige. Y a falta de tcnicas admitidas para la solucin de
problemas jurdicos, se impone el recurso a razonamientos dialcticos y retricos, como
razonamientos que tratan de establecer un acuerdo sobre los valores y su aplicacin.
Ahora bien, puesto que el orador dispone de un gran arsenal de recursos argumentati-
vos, cundo ser posible decir que la argumentacin es racional o da lugar a un consen-
so entre el auditorio que pueda considerarse racional? Para responder a esto distingue
entre persuadir y convencer, e introduce la nocin de auditorio universal.
El auditorio se dene como el conjunto de aquellos sobre los que el orador quiere inuir
por su argumentacin. Ahora bien, las decisiones de la justicia deben satisfacer a tres au-
ditorios diferentes: las partes en litigio, los profesionales del derecho y la opinin pblica.
De esta manera, la bsqueda del consenso de auditorios diferentes da lugar a una dialctica
a que el derecho est muy acostumbrado y que se maniesta mediante justicaciones de
todo tipo, de orden social, moral, econmico, poltico y propiamente jurdico, que los partidarios
de las tesis en debate no dejarn de suministrar.
Ante esta variedad de auditorios (que segn Perelman es casi innita), es menester
encontrar una tcnica argumentativa que se imponga a todos los auditorios o, al menos,
a todos los auditorios compuestos de hombres competentes o razonables. La bsque-
da de una objetividad, cualquiera que sea su naturaleza -dicen los autores, corresponde
a este deseo de trascender las particularidades histricas o locales de manera que las
tesis defendidas puedan ser admitidas por todos. Es aqu donde establece la necesidad
de distinguir entre persuadir y conocer, otorgando solo la argumentacin convincente
el carcter de argumentacin racional. Los criterios por los cuales se pueden aislar de
un conjunto de procedimientos y de facultades, ciertos elementos que se consideran
racionales. As denominan persuasiva la argumentacin que no pretende valer ms que
para un auditorio particular y convincente la que se considera obtendr la adhesin de
todo ser de razn.
Una argumentacin que se dirija a un auditorio universal debe convencer al lector
del carcter obligatorio de las razones suministradas, de su evidencia, de su validez intem-
poral y absoluta, independientemente de las contingencias locales o histricas. El acuerdo
del auditorio universal -seala Perelman- no se trata de un hecho experimentalmente
probado, sino de una universidad y de una unanimidad que representa el orador, del
acuerdo de un auditorio que debera ser universal.
41
Mdulo 1
Esta apelacin al auditorio universal est en consonancia con la concepcin cognos-
citivista de los juicios ticos que asume Perelman al armar, por ejemplo (haciendo suyas
las palabras de CJ Friedrich), que el acto ms justo es el acto que es ms compatible con
el mayor numero de valores y creencias, teniendo en cuenta su intensidad. Y aade que
tales valores y creencias son los de la comunidad en la que, y en nombre de la cual, se
ejerce el poder poltico de crear y aplicar las leyes.
Perelman y Olbrecht- Tyteca realizan un examen de las diferentes tcnicas argu-
mentativas que clasican en dos grupos, segn se consideran como procedimientos de
enlace o de disociacin. Los primeros se clasican en argumentos cuasi-lgicos, argu-
mentos que fundan la estructura real tomando como fundamento el caso particular, o
bien la semejanza entre estructuras existentes entre elementos pertenecientes a domi-
nios distintos.
No vamos a realizar aqu una crtica detallada de la teora perelmaniana, pero s
vamos a sealar una cuestin que nos parece problemtica: se trata de la nocin de
auditorio universal. En primer lugar, es un concepto ambiguo. Perelman lejos de esta-
blecer con claridad qu entiende por auditorio universal, ofrece diversos conceptos no
totalmente conciliables.
En ocasiones parece referirlo a un hecho contingente (individuos concretos) cuando
dice que el auditorio depende de las ideas de individuos particulares y diversas culturas.
As, por ejemplo, se reere a todos los hombres que son racionales y competentes res-
pecto a las cuestiones que estn siendo debatidas y seala que te debes conducir como
si fueras un juez cuya ratio de incidencia fuera a suministrar un principio vlido para todos
los hombres. De acuerdo con esto cabra inferir que el acuerdo del auditorio universal
es el acuerdo de todos. Formulaciones como stas parecen estar sugiriendo que el audi-
torio universal est formado por la totalidad de los seres humanos.
Ahora bien, con todo, parece que la idea de un auditorio universal en Perelman
encaja ms con una construccin. El acuerdo del auditorio universal se trata -dice- no
-de un hecho experimentalmente probado, sino de una universalidad y de una unanimidad
que se representa el orador, de acuerdo con un auditorio que debera ser universal. En este
sentido dice que la audiencia universal se corresponde as al concepto hebermasiano de
situacin ideal del habla el acuerdo de Perelman del auditorio universal es el consenso
de Habermas al que se llega bajo condiciones ideales.
Pues bien, este carcter ideal del auditorio universal convierte a dicho concepto en
un juicio valorativo que en Perelman se explica a travs de una concepcin cognoscitiva
de los valores.
Otra de las crticas relevante a los trabajos de Perelman ha sido formulada tambin
por Atienza en el sentido de que Perelman contrapone de forma excesiva lgica formal y
42
Argumentacin
Jurdica
lgica material. La insuciencia del razonamiento lgico deductivo no signica su invalidez
absoluta, e ideolgicamente su teora resulta tendencialmente conservadora y esto le
permite concluir a Atienza que Perelman suministra a los juristas, ante todo, para seguir
haciendo lo que hacen; un ejemplo de esto lo encontraramos en lo que el denomina
principio de inercia segn el cual todo argumento nuevo que quiera ser introducido
frente a los vigentes tiene la carga de la argumentacin.
Teora procedimental
Alexy desarrolla en su obra A theory of legal argumentation una teora procedimental
de la racionalidad puesto que la clave de la misma reside no tanto en el carcter racional
o no del contenido de la decisin, como en el mecanismo argumentativo y procedimen-
tal que lleva a aquella.
Parte Alexy de que el concepto de razn prctica puede aclararse dentro de los
juicios jurdicos y establecer un sistema de proposiciones de las cuales puedan ser deduci-
das las premisas necesarias para la justicacin de una decisin. El problema fundamental
en todo proceso justicativo -seala Alexy- consiste en evitar el regreso al innito a que
se consigue nicamente omitiendo la necesidad de una justicacin ulterior, para lo cual
se necesitan un conjunto de requisitos que gobiernen el proceso de justicacin. Pues
bien, para Alexy estos requisitos pueden formularse como reglas del discurso racional.
Estas reglas no garantizan la certeza de la conclusin, sino nicamente su fundamentacin
en virtud de la racionalidad del procedimiento empleado para llegar a l.
Partiendo de la consideracin del discurso jurdico como caso especial del discurso
prctico, procede en un primer momento a enumerar una serie de reglas del discurso
prctico, para posteriormente, enumerar las reglas del discurso jurdico. El razona-
miento prctico general, requerido por razones prcticas generales, que dependen
en cuanto a su estructura de principios generales, y que necesita de la argumentacin
prctica general, y que tiene lugar en formas especiales, segn reglas especiales, y bajo
condiciones especiales y por tanto particularmente ecaces, y no reducible al razona-
miento prctico general. Es por esto por lo que los problemas de una teora procesal
de la argumentacin jurdica han de comenzar, para Alexy, con la teora de la argumen-
tacin prctica general.
La teora del discurso prctico est basada en un concepto de racionalidad que gira so-
bre seis principios: consistencia, eciencia, revisabilidad, coherencia, generalidad y sinceridad.
Estas son de diferentes tipos. Hay reglas que regulan el comportamiento dentro del
discurso prctico y reglas que se reeren a otras formas de discurso prctico y reglas que
se reeren a otras formas de discurso; algunas requieren una observancia estricta, mientras
que otras contienen requisitos que slo pueden ser satisfechos aproximadamente, etc.
43
Mdulo 1
Ahora bien, el discurso jurdico no se dirige a argumentar sin ms la racionalidad de la
decisin, sino a fundamentar racionalmente aquella dentro del ordenamiento jurdico. Es
por esto por lo que a las anteriores reglas es necesario aadir las especcas del discurso
jurdico. Alexy siguiendo a Wroblewski, distingue dos momentos en la justicacin de un
juicio jurdico: la justicacin interna y la justicacin externa. Ahora bien, cuando expo-
ne las reglas de la justicacin jurdica, excluye de su tratamiento las normas de derecho
positivo y las proposiciones empricas.
Para Alexy, las reglas especiales del discurso jurdico no son ms que aplicaciones de
reglas y formas del discurso general prctico; as, por ejemplo, las reglas de la justicacin
interna son aplicaciones del principio de universalidad; el argumento teolgico y el argu-
mento ad absurdum variantes del argumento basado en las consecuencias de una regla;
la doctrina del precedente se basa en el principio de universalidad, etc.
Las reglas y formas del discurso jurdico las divide en funcin de los aspectos (interno
y externo) de la justicacin. El primero est referido a la cuestin de si la conclusin se
sigue lgicamente de las premisas empleadas, y se analiza dentro del denominado silogismo
jurdico. La segunda alude a la correccin de las premisas que guran como punto de par-
tida de la justicacin interna; premisas que son de tres tipos: normas de derecho positivo,
proposiciones empricas y premisas que no entran en ninguna de las anteriores categoras.
La teora procedimental de Alexy tiene que hacer frente a dos problemas: el de su
fundamentacin o justicacin, y el de su aplicacin.
Respecto de la primera cuestin, el problema reside en saber si las veintids reglas
del discurso racional son susceptibles a su vez de una justicacin, dada la diversidad de
las mismas y sus diferentes inspiraciones loscas.
Alexy no da a esta cuestin una respuesta denitiva. Seala que las mismas son
susceptibles de justicacin diversa ninguna de las cuales es totalmente suciente. As,
enumera algunos tipos de fundamentacin: tcnica (permite la solucin de conictos sin
recurrir a la fuerza), denitoria (dene un juego del lenguaje que se da de hecho o que
es construido articialmente), emprica (son reglas seguidas de hecho) y universal prag-
mtica (su validez proviene de que las mismas constituyen condiciones de posibilidad de
cualquier comunicacin lingstica). Ahora bien, cada uno de estos mtodos es insucien-
te por s solo y adems, no agota todos los tipos de justicacin posible.
En realidad, podamos decir que la justicacin de las diferentes reglas la encuentra
Alexy en el argumento de autoridad losca, puesto que cada una de las reglas remite
a una de las teoras (y a sus respectivos autores, entre los que hay que destacar a Ha-
bermas) de la razn prctica, analizadas en la primera parte de su libro. Sobre la segunda
de las cuestiones, hay que sealar que -como el mismo Alexy indica- el cumplimiento de
las reglas por l enumeradas no conduce a la certeza del resultado, sino que nicamente
garantizan el carcter racional del razonamiento jurdico.
44
Argumentacin
Jurdica
La debilidad principal de la teora del discurso -seala Alexy- consiste en que su siste-
ma de reglas no ofrece un mtodo que permita alcanzar siempre, en un nmero nito de
operaciones, exactamente un nico resultado. De esta manera se pronuncia en contra de
la tesis Dworkiniana de la nica solucin correcta, pero sin por ello negarle la virtualidad
de idea regulativa. En todo caso -seala- est claro que en la realidad no existe ningn
procedimiento que permita,(), llegar en cada caso a una nica respuesta correcta. Esto
ltimo no obliga, sin embargo, a renunciar a la idea de la nica presin...; los participantes
en un discurso jurdico -seala- deben presuponer aquella como idea regulativa, La idea
regulativa de la nica respuesta correcta. no presupone que exista para cada caso una
nica respuesta correcta. Slo presupone que en algunos casos se puede dar una nica
respuesta correcta... .
Lo anterior es consecuencia del carcter mismo de las reglas que propone Alexy
como reglas especcas del razonamiento jurdico; buena parte de las cuales no son ms
que las tradicionales reglas del mtodo jurdico elaboradas por Sabigny e incorporadas,
en mayor o menor medida, a los ordenamientos positivos. Esto conlleva que buena parte
de las crticas que se han realizado contra esos criterios interpretativos se pueden repro-
ducir respecto de las reglas de Alexy. Por ejemplo, la vaguedad de los diferentes mtodos
interpretativos, la falta de una jerarqua entre los mismos; la inconcrecin que supone
hablar en los actuales sistemas jurdicos de la voluntad del legislador y de los nes de
ste, etc. Por otra, partir de normas jurdicas: las reglas sobre las fuentes del derecho pro-
cesal, etc. Esto tiene como consecuencia que parte de la teora, si bien con pretensiones
normativas sea, al menos en parte, descriptiva. De otro lado, Alexy omite toda referencia
al problema de las razones empricas, con la importancia que el establecimiento de los
hechos tiene en el proceso de toma de decisin judicial.
2.4. Justicacin en base a razones
como criterio de racionalidad
Basndose en deniciones como las de Black, Tou1min, Riecke o Janik, el punto cen-
tral de esta concepcin de la racionalidad es la idea de justicacin (support). Las conclu-
siones jurdicas son racionales si estn justicadas por razones; pero no basta cualquier ra-
zn; para que una decisin sea racional tiene que estar justicada por buenas razones.
Ahora bien, si se quiere ir ms all de un juego de palabras (es decir, de la sustitu-
cin de racionalidad por buenas razones), habr que indicar cules son las condi-
ciones que determinan la bondad de las razones. Son diversos los anlisis que centran
su atencin en el examen de las razones como elemento de racionalidad o elemento
de justicacin adecuada a una decisin. A continuacin daremos cuenta de dos de
ellas. Peczenik, por ejemplo, seala que son buenas razones aquellas que cumplen el
requisito de la consistencia lgica y a su vez estn orientadas hacia dos ideas: las de
45
Mdulo 1
coherencia y generalidad. Segn la primera, uno tiene que ser capaz de producir una
totalidad coherente de razones, en la que un nmero de proposiciones base un nme-
ro de otras posiciones en un sistema complejo. La generalidad indica que se tiene que
ser capaz de expresar ambas, descripcin y valoracin, en trminos generales. As, la
decisin jurdica es racional -seala Peczenik- si cumple los requisitos de: a) consistencia
lgica, b) generalidad y c) justicacin. El primero de estos requisitos suele reducirse a
la vaga indicacin de que la consistencia lgica signica que un conjunto de expresiones
cumplen los requisitos de la lgica formal.
El segundo requisito signica que se aducen en favor de una conclusin tienen
que ser coherentes. Decir que p justica q signica que p es una buena razn para q.
Cuando p justica q se quiere decir que p y q son coherentes entre s.
Segn Peczenik, el requisito de justicacin en el razonamiento jurdico es vago y dual.
Es vago puesto que decir que una razn justica una determinada conclusin, signica
que esa razn constituye una parte suciente de un conjunto no arbitrario de premisas
de las cuales se sigue lgicamente la conclusin. Ahora bien, la condicin de justicacin
es vaga como resultado de la vaguedad del requisito de suciencia. Y es dual porque el
razonamiento jurdico, que recibe justicacin de las leyes y otras fuentes jurdicas de un
lado, tiene tambin un importante fundamento en la moralidad, de otro.
Para claricar la nocin de justicacin Peczenik da la siguiente denicin: La razn
p justica la conclusin q. si, y slo si: 1) p pertenece a un conjunto de premisas S de
las cuales se sigue lgicamente q; 2) q no se sigue de este conjunto S si p ha sido eli-
minado de l, y 3) ningn miembro de este conjunto de premisas S es una proposicin
arbitraria.
El requisito de la generalidad en el derecho se expresa -para Peckenik- en las si-
guientes fuente y normas de razonamiento: 1) las siguientes prescripciones sobre las
fuentes: las normas que obligan a los tribunales a emplear en la justicacin de sus
decisiones las leyes, los precedentes y los trabajos preparatorios, la costumbre, la opi-
nin doctrinal, etc.; 2) las siguientes prescripciones interpretativas: todo juicio jurdico
concreto debe derivarse de una premisa universal; como la regla general, si una ley
emplea trminos diferentes en diversas partes del ordenamiento debe entenderse
que se reere a situaciones distintas; no se deben interpretar los mismos trminos
con signicados diferentes, y si se ha establecido que un trmino tiene un signicado
tcnico se debe interpretar en este sentido; 3) los siguientes argumentos: de analoga, a
contrario, y afortiori; 4) las normas de resolucin de conictos normativos; y 5) la regla
de justicia segn la cual las personas iguales deben ser tratadas igual.
MacCormick, quien desarrolla una teora que pretende ser a la vez normativa y
emprica, seala como argumentos justicativos los siguientes: justicacin deductiva, el
argumento consecuencialista y los argumentos de consistencia y coherencia.
46
Argumentacin
Jurdica
Segn MacCormick, a veces es posible justicar concluyentemente las decisiones
jurdicas por medio de argumentos deductivos cuyas premisas son normas jurdicas
vlidas y proposiciones de hechos probados. A la vez que reconoce los lmites de
este tipo de justicacin (que cifra en los siguientes: problemas de interpretacin,
de relevancia, de prueba y de calicacin), seala que una decisin judicial puede ser
justicada a travs de un argumento puramente deductivo; demostrar que al menos
en un caso una justicacin concluyente de una decisin puede ser dada a travs de
un argumento puramente deductivo es mostrar concluyentemente que la justicacin
deductiva es posible y que a veces tiene lugar. La justicacin deductiva consiste en la
aplicacin de la regla modus ponens o su equivalente. la forma Brbara del silogismo
categrico ..
Ahora bien, puede suceder que la justicacin deductiva no sea suciente; esto
ocurre cuando las normas no son claras, cuando la clasicacin de los hechos es dis-
cutida, o cuando existe discusin acerca de si hay o no un fundamento jurdico para
alguna pretensin o decisin jurdica. En estos casos, segn MacCormick, la cuestin
realmente interesante acerca de la argumentacin jurdica es la siguiente: cmo se
puede proceder cuando en este sentido actuamos run out of rules? Para contestar a
esta pregunta utiliza el concepto de justicacin de segundo orden. Este concepto
implica dos elementos: en primer lugar se reere a lo que tiene sentido en el mundo
en cuanto esto implica argumentos consecuencialistas que son esencialmente valorati-
vos y, por lo tanto, en algn grado subjetivos; en segundo lugar, la justicacin de segun-
do orden concierne a lo que tiene sentido en el sistema (esto alude a las nociones
de consistencia y coherencia).
El argumento consecuencialista implica que los jueces tienen que considerar y
valorar las consecuencias que conlleva de diferentes normas jurdicas cuando hay pro-
blemas de relevancia, de interpretacin o de clasicacin. La idea de consistencia sig-
nica que aunque una determinada regla pueda ser deseable en base a argumentos
consecuenciales, no puede ser adoptada si es contradictoria con alguna norma vlida
y obligatoria del sistema. Dentro del concepto general de coherencia distingue Mac-
Connick las nociones de coherencia normativa y narrativa. La idea de coherencia nor-
mativa se reere a la posibilidad de subsuncin de una o ms normas bajo una serie
de principios generales o valores que, a su vez, resulten en el sentido de que conguren
-cuando se toman conjuntamente- una forma de vida satisfactoria. Ahora bien, esta idea
de coherencia slo suministra una exigencia negativa: ante un mismo caso, cabra articular
dos o ms decisiones coherentes que, sin embargo, fuesen entre s contradictorias. En esta
idea de coherencia se basan dos tipos de argumentos jurdicos: el argumento a partir de
principios y el argumento de analoga. La coherencia narrativa se reere a un test de verdad
o probabilidad sobre cuestiones de hecho a cerca de las cuales no cabe la prueba directa
por observacin inmediata.
47
Mdulo 1
Tesis generales sobre el razonamiento judicial
Seguidamente expondremos algunos puntos que pueden considerarse tesis genera-
les sobre el razonamiento y la argumentacin judicial, y que constituyen puntos de acuer-
do de buena parte de las teoras que se engloban bajo la denominacin de teoras de la
argumentacin (y razonamiento) judicial. En el apartado siguiente, realizaremos algunas
consideraciones crticas, subrayando algunos de los que a nuestro parecer son puntos
dbiles de dichas teoras.
1) El juez a la hora de tomar una decisin judicial se enfrenta en muchos casos a una
situacin de eleccin en la que debe optar por una solucin de entre las varias posibles.
Entre las razones que motivan lo anterior pueden mencionarse la indeterminacin del
lenguaje legislativo: la posibilidad de que el ordenamiento jurdico contenga ya un exceso
de normas sobre una misma materia, dando lugar a antinomias normativas, va en defecto
de aquellas, con la aparicin de lagunas; la limitada capacidad humana de prever todos los
aspectos de un problema, con la consiguiente posibilidad de lagunas axiolgicas.
Ahora bien, el hecho de que el sistema jurdico atribuya al juez un poder (ms o me-
nos amplio segn los casos) de eleccin no signica que dicho poder pueda ser ejercita-
do de modo arbitrario. En otros trminos, el ejercicio del poder de integracin normativa
por parte del juez debe ser justicado. Ello signica que, en ejercicio del mismo, el juez
debe dar una justicacin de las diferentes opciones interpretativas por l efectuadas
para llegar a la decisin nal-la -existencia de casos en los que conforme a un mismo
material normativo, caben distintas interpretaciones, justicara la necesidad de una teora
de la argumentacin jurdica, apta para colmar esta laguna en la racionalidad de la prctica
jurdica. Y, como seala Aamio, son las teoras de la argumentacin jurdica las que preten-
den dar respuesta a uno de los problemas centrales de la aplicacin jurdica: el relativo a
cmo justicar la eleccin entre las alternativas jurdicamente posibles.
2) El razonamiento jurdico es un caso especial de razonamiento prctico en la me-
dida en que el resultado del mismo (la toma de decisin judicial) es una proposicin que
expresa obligaciones, prohibiciones y/o permisos. Esto no signica que la argumentacin
jurdica pueda reducirse a la argumentacin prctica general, pero s que un anlisis de
la racionalidad jurdica debe tener presente los instrumentos conceptuales de la racio-
nalidad (teora y prctica). Si consideramos el razonamiento jurdico como una actividad
lingstica (discurso) relativa a la correccin de proposiciones normativas, vemos que am-
bos discursos, jurdico y prctico, comparten el hecho de referirse a problemas prcticos,
es decir, a lo que se debe o est prohibido hacer. As, si bien hay ciertas caractersticas
especiales del razonamiento jurdico que o son nicas o tienen ms relevancia que en
contextos no jurdicos, tambin hay caractersticas que se encuentran a la vez en con-
textos jurdicos y no jurdicos. As, por ejemplo, en ambos contextos argumento vlido
signica permisible, pero no necesariamente concluyente.
48
Argumentacin
Jurdica
3) La particularidad del discurso jurdico (frente al discurso prctico en general)
reside en que la argumentacin y el razonamiento jurdico tienen lugar dentro de un
contexto determinado). La singularidad de dicho razonamiento dentro del razonamiento
prctico general viene dada por las normas sobre la constatacin de los hechos, las rela-
tivas a la validez de las normas jurdicas, la cualicacin jurdica de los comportamientos
humanos, los requisitos procesales, etc. Esta forma especca de racionalidad jurdica es lo
que Gottlieb ha denominado ruleguided reasoning o reasoning with rules.
Concretamente, la calicacin del discurso jurdico como caso especial de discurso
prctico se fundamenta en que: a) buena parte de los problemas jurdicos (tanto los re-
lativos a la actividad judicial, de la administracin, como legislativa) estn relacionados con
problemas prcticos, esto es, con problemas del tipo qu se debe o se puede hacer; b)
esas cuestiones se plantean con una pretensin de correccin en el marco del sistema
jurdico de que se trate y dentro de los lmites impuestos por el mismo. En denitiva, la
especialidad del discurso jurdico respecto del discurso prctico signica que la exigen-
cia de correccin comn a ambos discursos no se reere en el discurso jurdico a una
absoluta racionalidad de la decisin en cuestin, sino ms bien a mostrar que la norma
puede ser justicada dentro del marco del orden jurdico vigente; es decir que sea racio-
nalmente justicable. Ahora bien, la cuestin reside en determinar qu hay que entender
por racionalmente justicable dentro del orden jurdico vlido.
4) Lo anterior implica que los ordenamientos jurdicos establecen ciertas condicio-
nes y limitaciones en cuanto al tipo de razones y argumentos admisibles. Al dar razones
los jueces tienen que apelar a ciertas proposiciones denominadas normas jurdicas.
Aunque la nocin de norma jurdica es una cuestin controvertida, parece claro que en
un estado de derecho las normas jurdicas deben gurar de manera signicante en la
justicacin judicial.
En el contexto jurdico se dan un tipo de razones (que podramos denominar ra-
zones fuertes) que son necesarias (p. ej. la aplicacin a un caso de una norma jurdica
cuando no hay problemas acerca de su validez), y otras (razones dbiles) que nicamente
son ms persuasivas que otras (p. ej. la preferencia de un principio general del derecho
sobre otro, la aplicacin de la analoga frente al argumento a contrario,...).
5) A la hora de analizar el razonamiento judicial hay que tener en cuenta que ade-
ms de un razonamiento a partir de las normas los jueces en ocasiones tienen que dar
razones acerca de las normas. En algunos casos los tribunales deben razonar acerca de
una nueva norma o sobre una nueva aplicacin de una norma existente; puede aplicarse
ms de una norma y el juez debe decidir de entre las varias normas aplicables, cul estar
justicada. Estas formas de razonamiento acerca de normas indican que una adecuada
teora de la justicacin no puede estar limitada slo a la aplicacin de normas a los casos
particulares.
Mdulo 2
49
Mdulo 2
Las fuentes del derecho
Autor
Juan Manuel Guerrero - Juez
Introduccin 51
Normativismo 53
Crtica al normativismo 53
Modalidades genricas de creacin de d erecho 54
Lagunas en el ordenamiento jurdico normativo 56
Argumentacin
Jurdica
50
Objetivos especcos
- Precisar las teoras de las fuentes del derecho, as como su gradacin en el orde-
namiento jurdico.
Mdulo 2
51
Introduccin
De ordinario el tema de las Fuentes ha sido la carta de presentacin del derecho;
sirven para introducir cada nueva disciplina jurdica y para delimitar el mbito de cada
rama del derecho [Atienza:13]. Muchas veces su estudio sugiere una cierta elemen-
talidad, algo que ms que ser problematizado, debe ser simplemente superado. Para la
visin escptica, ocuparse del estudio de las fuentes implica la posibilidad de adentrarse
en problemas loscos jurdicos ligados a la compleja e intrincada cuestin del con-
cepto de derecho. A. ROSS con especial agudeza y sentido crtico se ha referido a la teora
de las fuentes como: un bouquet d aphorisme No basta entonces la actitud huidiza
y trivial de cambiar el qu son las fuentes. Se acepta que el tema de las fuentes
remite inevitablemente a uno de los problemas fundamentales del derecho, lo que
implica enfrentar la cuestin de la naturaleza del derecho.
Mdulo 2
53
Normativismo
La institucin fuentes del derecho suele implicar toda una maraa conceptual
urdida por la tradicin jurdica heredada a base de ambigedades, falsos dilemas,
etc., por lo que resulta lcido realizar anlisis crtico dirigido a disolver los problemas
ms frecuentes en sta materia.
Para Norberto Bobbio, las fuentes del derecho suponen: os hechos y los actos
jurdicos, cuyo resultado es la creacin de normas jurdicas, lo que equivale a decir
que las fuentes del derecho no son otra cosa que un tipo de norma jurdica
(o las normas jurdicas clasicadas de una cierta manera: por su origen), que pue-
de verse desde el punto de vista de su antecedente o de su consecuente. No
tiene, por ello mucho sentido contraponer los modos de crear normas jurdicas o los
mtodos de produccin normativa, respectivamente, a las formas de exteriorizacin de
las normas jurdicas, pues en todos los casos se estara haciendo referencia a una
misma realidad normativa, vista desde el lado del antecedente o del consecuente.
Tampoco lo tendra contraponer, desde esa misma perspectiva, las fuentes formales a
las materiales, las legales a las extra ordinem y las normativas a las de conocimiento,
ello porque el segundo par de trminos (fuentes materiales, fuentes extra ordinem
y fuentes de conocimiento) no puede verse ni como el antecedente ni como el
consecuente de una norma jurdica; simplemente, stos no son conceptos normativos,
internos a un cierto orden jurdico [Atienza: 7].
Crtica al normativismo
Ser de utilidad recordar las crticas dirigidas contra el planteamiento norma-
tivisma [Kelsen, Bobbio, Aguil] por parte de autores realistas, de ciertos iusnaturalistas
(Fuller) o de postpositivistas (Dworkin). Lo que los crticos del normativismo han
sostenido, no sin cierta razn, es que resulta empobrecedor ver el derecho nica-
mente como normas, que los lmites entre lo jurdico y lo no jurdico son extrema-
damente uidos y no se pueden trazar simplemente a partir de la existencia de
una norma fundamental o una regla de reconocimiento, y que los criterios de validez
utilizados para reconocer el derecho pueden apelar a los conceptos morales ba-
sados en cuestiones de contenido, no tienen por qu limitarse a los de carcter
formal, basados en la procedencia de una cierta autoridad, como lo intenta Aguil
desde sus tres (3) enfoques (social valorativo sistemtico). En adicin, el anterior
esquema no resulta ya suciente. En relacin con las normas creadas por los jueces
permite trazar una cierta diferencia entre la institucin del precedente y la de la
jurisprudencia (Ley / costumbre). Aguil entiende que los jueces crean normas gene-
rales, no en trminos abstractos, sino como las premisas de un razonamiento jurdico
acabado. De ello puede deducirse que bajo este esquema los procedimientos
Argumentacin
Jurdica
54
argumentativos y que incluyen la deduccin, pero que no las agotan, incorpora al
fenmeno de las fuentes del derecho elementos que no son simplemente normas
jurdicas vlidas. Por ello debe concluirse que resulta excesivamente difcil entender
la coherencia (en trminos formales e internos a un sistema jurdico) sin apelar
a una teora axiolgica o poltica.
Modalidades genricas de creacin de derecho
A las normas que integran los sistemas jurdicos, no solo se les suele clasicar
por su estructura o contenido, sino tambin por su origen.
El estudio de las distintas formas de creacin de normas jurdicas se hace bajo
el rtulo fuentes del derecho. Cabe sealar dos modalidades genricas de creacin
de derecho:
a) Deliberada: Reere a la sancin de ciertas reglas por medio de actos eje-
cutados por rganos competentes con la intencin de establecer tales
reglas. La legislacin es el prototipo de esta forma consciente de creacin
de derecho. En efecto, una ley es sancionada mediante un conjunto de
actos dirigidos a ejecutar el procedimiento prescripto para su creacin. La
nocin de ley es en extremo ambigua, y su uso restringido reere slo
a las normas, cualquiera que sea su contenido o extensin, dictada por
un Congreso o Parlamento (Formal). Un uso mas lato reere a normas
dictadas por cualquier rgano Ministerio Congreso Ejecutivo, con la nica
obligacin de que sean generales y se las hubiere creado en forma deli-
berada (Material).
Tambin constituyen casos de creacin deliberada de derecho las senten-
cias que pronuncian los jueces (Carlos S. Nino: 149).
Con la frase los jueces crean derecho, se pueden expresar cosas tan di-
ferentes como que los jueces dictan normas jurdicas... Genaro R. Carri ha
demostrado los malentendidos verbales y los desacuerdos valorativos que
dan pie a esa polmica.
Es verdad que los jueces dictan normas jurdicas (particulares), que todo
el cuerpo judicial en conjunto establece ciertas pautas generales, que no
siempre las sentencias se ineren de las leyes u otras normas generales
previamente establecidas y en cambio, no es cierto que cada juez por
separado sancione normas generales. En el fondo, entre los tericos hay
encubierto no solo malos entendidos verbales, sino desacuerdo del orden
valorativo en la frmula: Los jueces crean derecho cual que sea el sentido
que se le d a la frmula referida, con su aceptacin no se quiere describir
Mdulo 2
55
ningn hecho, sino expresar la actitud de desear que a los jueces se les
permita ampliar facultades en el ejercicio de su actividad, y con su rechazo,
se pretende abonar la tesis ideolgica opuesta, de que los jueces deben
atenerse estrictamente a lo establecido por las normas generales.
Aparte de las sentencias judiciales, existe tambin otro medio de creacin
deliberada de derecho a travs de normas jurdicas particulares.
Cuando dos (2) personas celebran un contrato, estipulan derechos, obli-
gaciones, potestades y hasta sanciones para las partes, de modo que es
razonable considerar el contrato, como lo haca Kelsen, como una norma
jurdica o un conjunto de ellas.
Adems de las formas deliberadas de dar origen a normas jurdicas, hay
medios espontneos que llegan al mismo resultado.
b) Pueden preexistir, como una ley o una costumbre, pero tambin muchas ve-
ces toma en consideracin, en los fundamentos de la sentencia, determinados
criterios generales de: razonabilidad, equidad, igualdad, etc. Esos criterios, que no
fueron dictados por un legislador ni se originaron en la costumbre de la
poblacin, pueden ser tomados en cuenta por otros jueces a quienes se
les plantea posteriormente un caso anlogo al resuelto originariamente.
Cuando tales criterios son adoptados por los jueces como fundamento de
sus sentencias y el apartarse de ellos es motivo de crtica, se da origen
a ciertas normas jurdicas, que los jueces pueden considerar tanto o ms
obligatorios (como ocurre en los Estados Unidos y el Reino Unido).
Respecto a la discusin de si la costumbre es o no fuente de derecho,
contrario a la opinin mayoritaria de que solo lo sera cuando la ley se
reera a ella o en caso de lagunas legales, puesto que de acuerdo a la regla
de reconocimiento abordada, podra ocurrir que los rganos primarios
reconocieran como integrantes de la base del sistema romano - germnico,
a diferencia de lo que sucede en los pases del llamado common law, en
los que constituyen la fuente del derecho ms importante, ellos no tienen
decisiva relevancia. Por otra parte, la jurisprudencia en nuestro pas, a
diferencia de los precedentes en el common law, no se constituyen de
una sola decisin, sino que se exige una serie concordante de decisiones.
Muy a pesar del relativo peso vinculante del fallo plenario (en cmaras
reunidas) con el objeto de unicar doctrinas judiciales contradictorias,
no constituye, sin embargo, un precedente en el sentido estricto, ya que
no se origina en la fundamentacin de cierta decisin sino que es una
regla estipulada deliberadamente.
Argumentacin
Jurdica
56
Lagunas en el ordenamiento jurdico normativo
Ofrecer un cuadro completo y acabado de las fuentes del derecho, vale
decir que en apariencia el juez se encuentra en condiciones de encontrar siempre
la norma aplicable del caso, obliga a la asuncin de un dogma, que otorgara a la
armacin anterior alguna verosimilitud, este es en trminos puramente dogmticos:
que el legislador es un ser omnisciente y omnipresente. Mientras no se acepte la
funcin creativa de la jurisprudencia, algo que en la cultura jurdica del positi-
vismo terico estaba lejos de aceptarse, no se le podr citar entre el sistema de
fuentes del derecho.
Kelsen insiste en la plenitud hermtica del derecho positivo, lo que a pesar
de la norma general de prohibicin o de clausura (todo lo que no est prohi-
bido est permitido) se estima axiolgicamente incorrecto; como siempre ocurre,
la realidad puede ms que la ccin, y en un proceso gradual pero constante
se reconocieron lagunas en la ley, hasta trasvasar todo el ordenamiento jurdico
normativo. Entre stas lagunas cabe distinguir las siguientes:
a) Laguna por ausencia de norma (intencionada o no intencionada; originario o
sobreviniente).
b) Laguna de reconocimiento (Alchourron Bulygin): indeterminaciones semnticas
dicultan determinar si el caso individual est o no incluido en aquel.
c) Laguna de conocimiento: Deciente informacin del caso individual impide
determinar si el mismo coincide con el caso genrico denido por la
norma dada.
d) Laguna por Conicto (Klug) o colisin de normas.
e) Laguna axiolgica o de equidad: la aplicacin de la norma genera una res-
puesta maniestamente injusta o irrazonable. La admisin de una laguna
conlleva el problema de su integracin, y a ste respecto las respuestas
generalmente pasar por: la analoga, la equidad, los valores, y los principios
generales del derecho. (Vigo: 55). Una clasicacin que traduce una cierta
concepcin iuspositivista distingue (Bobbio) entre mtodos de auto inte-
gracin (principios generales y analoga) y mtodos de heterointegracin
(derecho natural o equidad); es que en sta clasicacin pareciera insistirse
en el que el ordenamiento jurdico tiene un cuadro denitivo y claro de
normas y de principios generales extrados va generalizacin creciente, a
partir de las mismas normas, lo que en denitiva no pasa de ser una
versin algo remozada del modelo dogmtico.
Mdulo 2
57
Para el caso de falta de coherencia o consistencia entre las normas, cuando
para los mismos supuestos fcticos distintas normas le imputan consecuencias con-
trarias o contradictorias. Frente a ese defecto la doctrina propone, para resolver
tales antinomias, diferentes criterios a saber: jerrquico, temporal, especialidad, axiol-
gico, competencia, etc. Un problema consiguiente aparece cuando la solucin a la
que se arriba escogiendo uno de esos criterios es diferente si se elige algn otro;
en ese supuesto estamos frente a las llamadas antinomias de segundo grado,
y la dicultad reside en cual de los criterios en juego debe prevalecer.
Queda tambin desdibujada la creencia en el legislador plena y perfectamente
racional, cuando se seala como otro defecto lgico del sistema jurdico el de
redundancia normativo; es decir, cuando hay ms de una norma que consagra la
misma solucin para idntico problema, Esta imperfeccin de sobreabundancia o falta
de economa normativa, lejos de generar ventajas provoca sobrecargas innecesarias
en la tarea del jurista.
Por tanto, superado el dogma positivista de la unidad del ordenamiento jurdico,
identicado con la idea de que el derecho constituye un conjunto normativo sistemati-
zado y capaz de brindar respuestas adecuadas al mundo de lo real, se impone el estudio
exhaustivo de la teora de las fuentes del derecho.
Ello signica la posibilidad de dar contestacin a cuestiones como las siguientes: qu
son? cules son? de dnde surgen?
En el mbito jurdico el trmino fuente se identica con la nocin de acto de pro-
duccin normativa, sugiriendo una inequvoca relacin causalista, vale decir aquello de
lo que el derecho <<mana>> [Betegon et al], refrindose a los rganos que dictan las
normas, pero obviando absurdamente a las propias disposiciones normativas.
Algunos ordenamientos identican las fuentes del derecho a travs de un catlogo
de fuentes (sobre la produccin jurdica) mientras que otros intentan jar un criterio que
permita deducir los actos normativos que integran esa categora. Varios criterios han sido
elaborados para la cualicacin normativa de las fuentes:
a). Criterios sustantivos: Este sistema atiende al contenido de los actos normativos,
destaca el carcter general y abstracto de las reglas producidas. La ley y el regla-
mento son los ms palmarios ejemplos, y, en cambio, se desdean las sentencias
y los contratos. Flaquea la tesis esbozada cuando analizamos el caso de las con-
venciones colectivas de trabajo, cuya naturaleza estatutaria supera los marcos
estrechos del res inter allios acta, y tambin el de las leyes expropiatorias.
Argumentacin
Jurdica
58
b). Criterio de ecacia <<Erga Omnes>> Si bien este criterio no atiende al con-
tenido de los actos-fuente, sino a la extensin de sus efectos [inter partes/erga
omnes], no permite, sin embargo, excluir de la categora de fuente ni a todas las
sentencia, ni a todos los contratos. Pinsese que en ocasin del ejercicio del con-
trol concentrado de constitucionalidad, nuestra Suprema Corte de Justicia puede
expulsar del ordenamiento una norma adjetiva.
c). Criterio formal: Es el ms recurrido en los programas de las asignaturas jurdicas,
y corresponde al conjunto de normas situadas en los distintos grados de una pi-
rmide que se desarrolla segn un movimiento de arriba abajo. La Constitucin
se coloca en el vrtice y es desarrollada por las leyes adjetivas, y lo propio, entre
stas y el reglamento.
d). Criterio de la integracin poltica: Esta corriente identica las fuentes del dere-
cho con <<procesos de integracin poltica>> (Sagrebelsky). La unidad poltica
y su epifenmeno, la unidad del ordenamiento jurdico, no es un dato preexis-
tente, es ms bien un objetivo en constante coccin, por va de instrumentos
constitucionales ad hoc.
Uno de los problemas ms complejos que enfrenta hoy la teora del derecho se
relaciona con la ubicacin de los principios (implcitos y explcitos) en el sistema de
fuentes. El atribuir un carcter meramente tcnico-descriptivo a la categora de fuentes
no se deriva de la inutilidad de la misma, sino a la imposibilidad de hacer de ella una rgida
estructura de calicacin normativa (etegon et al).
No puede establecerse, a priori, cules de las diversas fuentes del derecho se admi-
ten de lo que dispongan los <<criterios de reconocimiento>> mediante los cuales se
integran el conjunto bsico del sistema, y en qu condiciones las normas bsicas permiten
la creacin de nuevas normas (Nino:152).
Mdulo 3
Esther Daz
59
Mdulo 3
La lgica jurdica.
Autor
Esther Daz
Introduccin 61
Principios y axiomas lgicos 63
Principio de identidad 64
Principio de contradiccin 65
Principio de tercero excluido 66
Principio de razn suciente 67
Las formas elementales del pensamiento 68
Los predicables y las categoras 69
La denicin correlato del concepto 69
Los juicios 70
Los juicios modales 71
Razonamiento deductivo 73
Silogismos hipotticos 78
Silogismo disyuntivo 80
El dilema 81
Reduccinal al absurdo 81
Valoracin del silogismo 82
El silogismo jurdico 82
El razonamiento inductivo 84
Veracidad objetiva del pensamiento 85
Argumentacin
Jurdica
60
Objetivos especcos
- Revisar las nociones fundamentales de la lgica.
- Suministrar al juez las nociones y estructuras bsicas al proceso del razonamien-
to jurdico.
- Analizar el proceso de razonamiento jurdico, sus fundamentos y etapas que
sirvan de base para una adecuada motivacin de la sentencia.
objetivos
Mdulo 3
Esther Daz
61
Las reexiones sobre lo que se ha decido denominar lgica y argumentacin jurdica
no son ajenas a aquellas ideas que nos informan que los asuntos loscos gozan de una
espaciada temporalidad, una perduracin en el tiempo que hace que se les conciba como
siempre actuales, siempre mejorables, siempre oportunos y siempre concatenados a la
problematizacin de una temtica singular o, en el mejor de los casos, con la solucin o
posibles soluciones de casos concretos.
En este captulo se har referencia a la funcin de la lgica
1
en la teora de la argu-
mentacin jurdica como una respuesta a la fase justicativa de las soluciones judiciales
de los conictos.
La argumentacin como concepto subordinante goza de la ms amplia esfera de
utilizacin sobre todo en pases democrticos en que la permanencia, el cambio o la
abolicin de polticas y conductas tienen que ser todas motivadas para lograr el ideal del
cumplimiento voluntario de la ley o cuando menos el obtener respuestas a los porqu a
las justicaciones de las decisiones en los diferentes mbitos de la vida social.
Introduccin
1 La lgica da soporte al derecho en su necesario trnsito hacia las reglas para alcanzar la correccin, coherencia y verdad de los pensamientos,
es decir, el derecho, como toda ciencia requiere de la lgica para legitimar las diferentes relaciones que se generan dentro de s, indepen-
dientemente de su carcter de producto social.
Argumentacin
Jurdica
62
La teora de la argumentacin jurdica es de inters para todos los operadores del
sistema, ahora bien, la teora de la argumentacin jurdica de nuestros das se ocupa, casi
exclusivamente, del discurso justicativo de los jueces, esto es, de las razones que ofrecen
como fundamento motivacin de sus decisiones (el contexto de la justicacin de las
decisiones), y no de la descripcin y explicacin de los procesos de toma de decisin (el
contexto del descubrimiento) que exigir tomar en cuenta factores de tipo econmico,
psicolgico, ideolgico, etc.
2
La teora de la argumentacin implica adems de la lgica, la retrica, entendida
como la persuasin para alcanzar lo verosmil .
3
Los diferentes paradigmas en la evolucin de la argumentacin jurdica han llevado
a conceptuar la argumentacin jurdica o la teora de la argumentacin jurdica haciendo
referencia a un tipo de investigacin que no se limita al uso de la lgica formal (el anlisis
lgico-formal sera slo una parte de la misma) e incluso a veces a un tipo de investiga-
cin que se contrapone al de la lgica (al de la lgica formal).
4

El juez formalista busca slo legitimidad en sus sentencias, coherencia entre derecho
y hecho, sin preocuparse de evaluar no solo los efectos de su fallo ni los mensajes que
recibe la sociedad a travs de sus decisiones. Los enfoques en el siglo XX acerca de los
nes de la lgica formal y la lgica jurdica dan una nueva perspectiva al razonamiento
deductivo desde la ptica de la tesis, argumento y la razn, elementos todos de la de-
mostracin; el enfoque del derecho como fenmeno social y la necesaria motivacin de
las sentencias despus de la Revolucin Francesa, han dado preponderancia a la teora
de la argumentacin.
El marco de la argumentacin jurdica exige la ampliacin de los esquemas formales
tradicionales incluyendo as no solo las frmulas de correccin dada por la lgica sino
mezclas de convencimiento y persuasin inuyendo en el juez para la decisin. El debate
judicial y la lgica jurdica - no lo olvidemos- se reeren a la eleccin de las premisas que se
encuentran mejor motivadas y que suscitan menos objeciones. El papel de la lgica formal
es hacer que la conclusin sea solidaria con las premisas, pero el de la lgica jurdica es
mostrar la aceptabilidad de las premisas. Esa aceptabilidad resulta de la confrontacin de
los medios de prueba y de los argumentos y de los valores que se contraponen en el litigio.
El juez debe efectuar el arbitraje de unos y otros para tomar una decisin y motivarla .
5
2 Atienza, Manuel , El derecho como argumentacin, Barcelona: Ariel, 2005, p.13.
3 Es el estado del espritu en que la creencia del sujeto resulta de un nmero mayor de razones acerca de la posibilidad de
que una proposicin sea verdadera o falsa en oposicin al nmero de razones acerca del valor de verdad de otra proposi-
cin con la cual se compara. Lo probable seala la posibilidad del ser. La probabilidad puede expresarse matemticamen-
te mediante el clculo de probabilidades que nos muestra lo que es verosmil. La verosimilitud se clasica en: cualitativa y
cuantitativa, segn se reera al grado de aproximacin que puede tener un juicio determinado, o a la probabilidad de dos
armaciones enfrentadas, partiendo del nmero de casos a favor o en contra.
4 Atienza, Ob. Cit. p. 15.
5 Perelman, Chaim, La lgica jurdica y la nueva retrica, Madrid: Civitas, 1979, p. 232.
Mdulo 3
Esther Daz
63
En el actual nivel de evolucin, el sujeto ya no puede interpretar de manera antoja-
diza, sino que es necesario que solucione los problemas objetivos y concretos planteados
por la actividad humana, basndose en el conocimiento y en la cooperacin multi discipli-
naria. El derecho no es una esfera aislada, separada del universo de la actividad humana,
y plantea por lo tanto problemas objetivos y concretos.
Con la obligacin de motivar las sentencias se cierra un perodo de desconocimiento
absoluto de las razones que llevaron al juez a una determinada solucin y se abre un
captulo de luz en el que se consigna ostensiblemente los motivos de la decisin.
Fundamentalmente, con la obligacin de motivar las sentencias se logra permitir a las
partes estar en condiciones de conocer la o las justicaciones que fundamentan un fallo
en concreto y a partir de esa o esas justicaciones atacar la sentencia por la va disponible
de los recursos abiertos, as como enviar mensajes claros de qu deber interpretarse o
entenderse en la aplicacin de una norma concreta o cmo sern aplicadas esas nor-
mas a un hecho especco. Beneciar a la sociedad, pues, a partir de la motivacin de las
sentencias, est en condiciones de diagnosticar y predecir los resultados de los debates
llevados ante los tribunales y, de alguna manera, poder evaluar la ecacia legislativa a
partir del desempeo judicial; posibilitar el control judicial en relacin a los mritos de
las sentencias emanadas de los tribunales jerrquicamente inferiores para llegar a una
decisin en concreto. Con la argumentacin de los jueces, como manifestacin racional,
se pueden calibrar los mritos de la sentencia y de los recursos interpuestos por las
partes
6
contra las mismas; y beneciar al mismo juez, quien podr montar y desmontar
sus argumentos para juzgarlos.
Principios y axiomas lgicos
Desde la perspectiva de la argumentacin jurdica, es recomendable enfocar los prin-
cipios lgicos como punto de partida del conocimiento. Cuando se alude formalmente
a los principios, se hace referencia a los objetos o cosas, es decir, a lo estrictamente
ontolgico
7
para que estos principios fueran lgicos tendran que hacer referencia a los
juicios o enunciados. Se reere entonces a los juicios analticos (el predicado es inherente
al sujeto). La lgica tradicional siempre postula no slo un plano ontolgico sino tambin
un plano lgico que se reere a las formas lgicas (conceptos, juicios y razonamientos).
Aunque los principios no conlleven necesariamente al conocimiento mismo, pro-
porcionan una plataforma para la dilucidacin de los desacuerdos, de los debates, en n
para la denicin de los litigios, situaciones estas que dan lugar a los argumentos que, a
su vez, requieren no slo de la existencia de un lenguaje comn sino tambin de reglas
6 Cabe sealar que las decisiones emanadas de los jueces de jurisdiccin original son proyectos de sentencias revisadas por el Tribunal Supe-
rior de Tierras. La nueva ley la reconoce como verdaderas sentencias.
7 La ontologa estudios los objetos o cosas.
Argumentacin
Jurdica
64
comunes. Los principios que interesan a la lgica son los que se reeren a la verdad y al
conocimiento. En n, sin los principios lgicos es imposible pensar con orden, con sentido
y con rigor lgico. Al ser evidentes, no necesitan ser demostrados.
La funcin del lenguaje dentro de la argumentacin necesita de esas verdades acep-
tadas como verdaderas leyes del pensamiento que son los axiomas los cuales ayudarn
a crear la plataforma para el establecimiento de verdades consensuadas entre los argu-
mentantes.
Principio de identidad
Cuando se plantean constitucionalmente los preceptos igualitarios o cuando simple-
mente forman parte de los modelos organizacionales de los Estados, se denen los crite-
rios o puntos de vista desde los cuales se enfocar la identidad que Aristteles formul
como A es A, que se lee lo que es, es expresando la coherencia de un pensamiento
consigo mismo, de una cosa consigo misma, o de dos cosas diferentes bajo algunos de
sus aspectos coincidentes, establecindose as que se aplica a diferentes situaciones. Hay
que insistir que slo se podr concebir como principio lgico cuando se le aplique a los
pensamientos.
As, el principio de identidad tendra que decir, todo enunciado es igual a s mismo.
Se reere entonces a los juicios analticos (el predicado es inherente al sujeto).
La identidad puede plantear una tautologa que slo sobrepasara lo intil e inecaz
por la repeticin pura y simple de los trminos si en el primer concepto se hace refe-
rencia a un hecho, mientras que en el segundo concepto se hace referencia a un valor, es
decir, se reere a los conceptos sujeto y predicado.
Es conveniente que este principio sea tomado relativamente, que el predicado ex-
prese caracteres propios del sujeto: La constitucin es la ley suprema. Lo que equivale
a decir que las peculiaridades de la ley suprema se encuentran en su mayora en la cons-
titucin.
8
La ley de identidad aporta la legitimidad de las sustituciones que ofrecen una
relacin entre el concepto y las notas que lo constituyen, importa la legitimidad de las
sustituciones como medio para la prueba, porque hay una equivalencia entre un concep-
to y los caracteres que lo constituyen.
9
Arma que una proposicin obvia se implica
a s misma. La identicacin dialctica es concreta, objetiva, relativa y transitoria, pues,
representa el proceso en un momento de existencia bajo una forma que esta arribando
a existir en otra forma diferente, por tanto, la identidad siempre contiene en su seno el
cambio y la diversicacin.
8 No existe la homogeneidad ni la heterogeneidad absoluta, por esto hablamos de la mayora de sus notas semejantes.
9 Fingerman, Gregorio, Lgica y teora del conocimiento, Buenos Aires: El Ateneo, 1982. p.26
Mdulo 3
Esther Daz
65
Si abstraemos los conceptos se encuentra que todos ellos se producen a partir del
concepto ser, en un sentido lato y desde esta perspectiva todos pueden ser apreciados
como conceptos idnticos. Un concepto mantiene su identidad toda vez que no se altere
su contenido, sea en su extensin (aplicabilidad) o en su intencin (contenido ideolgi-
co), evita confusiones en los razonamientos y es til para aanzar las relaciones entre las
diversas consideraciones de un concepto.
En ms de una ocasin, la toma de decisin o la nalizacin de un desacuerdo se
obstaculiza por la ambigedad y la homonimia. Entre estos problemas relativos al con-
cepto o a los juicios se encuentran las ambigedades de lxico, en las que el concepto o
trmino es utilizado en sentidos diferentes por el proponente y el oponente en el curso
del debate; tambin el juez en un mismo acto jurisdiccional usa en diversos sentidos un
mismo concepto. La ambigedad referencial se produce, no obstante el trmino tener
un signicado preciso, el mismo es extensible a diferentes realidades u objetos; o por la
ambigedad sintctica que se produce por las diferentes formas de entenderse el juicio
a partir del uso de los signos de puntuacin, de la construccin misma de la oracin.
El sustento lgico del principio de identidad en la argumentacin como expresin
del razonamiento es una herramienta necesaria. La identidad es, pues, una ley de nuestro
pensamiento. La bsqueda de la identidad es una exigencia de ese pensamiento. Cuan-
do decimos que todo es espritu o que todo es materia, lo que hacemos es reducir la
realidad a lo que consideramos que en ella, a pesar de su variedad, es siempre idntico: la
materia, el espritu, y podemos concluir que: o hay identidad, o no es posible pensar.
10

Principio de contradiccin
Aristteles calic el principio de contradiccin como el ms cierto de los principios
ya que todos los dems principios se relacionan ntimamente con l y ofrece un rico aba-
nico de posibilidades para toda argumentacin. Se enuncia mediante la proposicin A es
A y A no es A, relaciona dos juicios contradictorios. Es imposible que ambos juicios sean
verdaderos a menos que sean juicios particulares (algunas S son P o algunas S no es
P). Una cosa no es dos cosas. No puede ser y no ser al mismo tiempo y en el mismo
sentido, de ah que todo juicio contradictorio sea falso y que dos juicios contradictorios
entre s no pueden ser verdaderos los dos. La proposicin aristotlica, posteriormente
modicada por Leibniz y Kant, se enuncia: A no es (noA) donde se relacionan sujeto y
predicado, ensanchando la cobertura de tal principio y hacindolo aplicable a las formas
elementales del pensamiento. Esta nueva frmula sintetiza que todo lo que no es igual a
s mismo es diferente.
10 Ibd. p. 40
Argumentacin
Jurdica
66
Otra manera de expresarlo, es imposible que A sea B y no sea B Una cosa no
puede ser dos cosas a la vez. El objeto puede ser algo en un momento y no ser ese algo
despus, pero no al mismo tiempo. Ejemplo: La niez al pasar da lugar a la adolescencia.
El principio de contradiccin evita confusiones entre el proceso objeto de inves-
tigacin y los procesos existentes lo mismo entre sus conceptos respectivos. En n,
establece que los juicios contradictorios y los conceptos opuestos son formalmente
incompatibles. La contradiccin dialctica se maniesta cada vez que un mismo proceso
puede mostrar simultneamente dos propiedades contradictorias, no obstante ese juicio
que contiene ese hecho puede ser vlido y en su forma ser incompatible.
La regla de no contradiccin entre normas est dentro del mbito del principio
de contradiccin, formando parte de las llamadas reglas fundamentales que desarrolla
Robert Alexy cuando plantea cules reglas y qu forma deben tener las mismas en el
discurso prctico racional que es un tipo de dilogo. Incluye la imposibilidad de contra-
dicciones en el discurso, la armacin basada en la creencia, el principio de universalidad
y la prohibicin de ambigedades.
En relacin a los juicios sinttico
11
el principio de contradiccin establece: que dos
juicios sintticos no pueden ser verdaderos los dos. De lo que se desprenden dos posi-
bilidades. Una que plantea que dos juicios sintticos pueden ser falsos los dos, y otra que
establece que uno de los dos juicios sintticos puede ser falso y el otro verdadero. La
lgica por la forma de estos juicios nos informa que ambos no pueden ser verdaderos si-
multneamente pero es el derecho que establece la verdad o falsedad en su contenido.
Principio de tercero excluido
La argumentacin se produce en el rea de los debates o de la deliberacin del juez,
por lo que una de las pretensiones, en principio, ser favorecida en unos tales o cuales
aspectos y la contraria necesariamente ser desfavorecida; obviamente, se habla de lmi-
tes de una escala.
Este principio rige el silogismo disyuntivo que establece que dos juicios contradicto-
rios no pueden ser simultneamente falsos; por lo tanto, al demostrarse la falsedad de un
juicio, queda establecida formalmente la verdad del otro. No existe una tercera posicin,
no existe trmino medio. Igualmente se aplica a dos propiedades contradictorias como
a dos conceptos opuestos.
Se enuncia mediante la proposicin: X es necesariamente y o no y. Es decir, todo
tiene que ser o no ser. A es B o A no es B. La utilidad de este principio radica en la
oportunidad de decidir entre disyuntivas, en este caso bien denidas luego de la compro-
bacin, pero no establece cul de estos dos juicios es el verdadero y cul es el falso. Cuan-
do los dos juicios son contradictorios, la lgica no puede establecer, ya que slo estudia
11 Los juicios sintticos son aquellos en los que el predicado no est implicado en el sujeto.
Mdulo 3
Esther Daz
67
formas, independientemente de todo contenido, cul de ellos es el verdadero y cul es el
falso. Slo puede aplicarse cuando el proceso est ubicado dentro del mbito de la pareja
antittica de propiedades o de clases en cuestin.
Principio de razn suciente
Este principio fue planteado por el racionalista Wilhelm Leibniz como el principio
fundamental de todo conocimiento: Todo lo que es tiene una razn de ser, en su
enunciado armativo, y nada hay sin una razn suciente, en su enunciado negativo. Los
conocimientos suelen ser el resultado de otros conocimientos ya existentes que han sido
incorporados al saber como esencia misma que son, aunque hay casos como el de los
axiomas matemticos basados en la razn suciente de nuestra creencia. El principio de
razn suciente seala la realidad como un sistema solidario de partes.
Entre las nociones del principio de razn suciente se encuentran: Se considera la
razn como a la substancia misma, o a su denicin, ya que la razn de ser de una cosa
es su esencia necesaria o su substancia expresada en la denicin. Lo que explica y jus-
tica el ser o la existencia de una cosa..
12
Este principio plantea que todo objeto debe
tener una razn suciente que lo explique, es decir, las cosas no son lo que son porque
s, todo obedece a una razn.
Al igual que la nocin planteada por Leibniz, es uno de los dos principios que rigen el
pensamiento; el otro es el principio de contradiccin. Mientras que el principio de con-
tradiccin es el fundamento de todas las verdades necesarias, el de razn suciente es el
fundamento de todas las verdades contingentes y factuales.
De este principio, Arturo Schopenhauer hace la distincin del principio de causalidad
todo lo que es o acontece tiene una causa, se reere al por qu se produce el efecto,
suele confundirse con la condicin que no es ms que aquello sin lo cual no se produce.
Una suerte de requisito.
Se critican los principios cuando se dice que la lgica tradicional parte de un modelo
de conocimiento ideal muy simple, donde la verdad est congurada como algo libre de
contradicciones, de alteraciones y nuevas determinaciones que enriquecen paulatina-
mente el conocimiento. En cambio, para la lgica moderna, lo contradictorio, las nuevas
determinaciones que no nos llevan necesariamente a plantear rgidas disyuntivas como el
principio de tercero excluido (o es A o es B), son elementos inherentes al conocimien-
to. Lo que sucede es que la losofa tradicional supona una verdad perenne e inmutable;
sin embargo, actualmente ya no es posible admitir la existencia de verdades eternas,
sino verdades imperfectas, con elementos acaso contradictorios, pero susceptibles de ser
aadidos a travs del incesante desarrollo de la ciencia.
13
12 Escurrida Hjar; Chvez Caldern, Diccionario losco, Mxico, Limusa., 1994.
13 Escobar, Ob. Cit, p.163
Argumentacin
Jurdica
68
Las formas elementales del pensamiento
La lgica formal investiga el concepto, el juicio y el razonamiento. Estas formas ele-
mentales permiten el conocimiento. El concepto consiste en recoger con la mente; el
juicio consiste en una conexin enunciativa de conceptos; y por ltimo, el razonamiento
consiste en la secuencia ordenada y coherente expresada en una estructura de pensa-
miento.
Este estudio se hace necesario para saber si entre dos proposiciones se producen
relaciones de deductibilidad, sin importar la perspectiva material. Atienza no enfoca sobre
el estudio de la argumentacin en su llamada concepcin formal que establece la correc-
cin estructural de los diversos argumentos.
El concepto
El concepto es la forma ms elemental del razonamiento, denido como la simple
aprehensin que se tiene de algo. Dentro de una ciencia constituye el elemento central
del sistema de cada ciencia.
Las propiedades lgicas del concepto son la extensin y la comprensin. La primera
corresponde a todos los seres de una misma categora la cual abarca (aplicabilidad). No
es un asunto aritmtico. Los conceptos silla y silla de madera tienen diferente exten-
sin o denotacin; obviamente, el primer concepto tiene ms extensin que el segundo
y adems lo incluye. Silla de madera es un solo y nico concepto que excluye las sillas
hechas de otros materiales, mientras, que el concepto silla abarca a todas las sillas inclu-
yendo las de madera. La segunda, es decir, la compresin o aspecto cualitativo, tambin
denominada intencin o connotacin, indica el contenido ideolgico, lo cual es relativo
a las notas esenciales y accidentales del concepto.
Los conceptos se forman de reducciones sensoriales que se detienen en la esencia
misma, manteniendo una extensin y una comprensin, que se presentan en una relacin
de proporcionalidad inversa. La extensin dada por la aplicabilidad y la comprensin dada
por su contenido ideolgico.
Segn su extensin los conceptos son subordinantes cuando tienen ms aplicabilidad
que otros; subordinados cuando tienen una extensin menor que el concepto subordi-
nantes; y coordinados cuando gozan del mismo nivel de aplicabilidad, sea del subordinan-
te o del subordinado. Los coordinados tienen una misma nota comn y se distinguen por
la diferencia especca.
La clasicacin segn la comprensin seala los conceptos simples como aquellos
relativos a una sola caracterstica, el ser, el ente, o la cosa, tiene como caracterstica
el tener o poder ser. Los conceptos complejos son reuniones de conceptos arbitrarios
en que un concepto se forma a partir de otros conceptos. Por ejemplo, esos cuentos
Mdulo 3
Esther Daz
69
son del renombrado escritor. Los conceptos abstractos y concretos se reeren a que
pueden o no ser pensados con independencia al ser. En realidad todos los conceptos
son abstractos aunque se reeren a objetos concretos. De acuerdo a esta clasicacin
mientras el concepto valor es abstracto, el concepto valioso es concreto.
Adems, est la clasicacin segn su perfeccin en claros, oscuros y distintos. Son
claros aquellos conceptos que se distinguen con precisin, mientras que en los oscuros
se imposibilita la distincin adecuada de aquellos conceptos que le son similares, y por
ltimo, los conceptos distintos en que se establecen los lmites, caractersticas bsicas que
llevan a un conocimiento exhaustivo.
Los predicables y las categoras
Los predicables son conceptos especializados atribuidos a un sujeto de conformidad
con su gnero, especie, diferencia especca, lo propio y lo accidental, mientras que, las
categoras ataen a la cosa en s misma, son conceptos de mxima extensin que son
aplicables a todas las cosas.
Hoy por hoy se entiende el trmino categora como un concepto genrico y fun-
cional que nos sirve para interpretar y explicar porciones de realidad. Podemos decir
que todas las ciencias y disciplinas cuentan con un acervo de categoras o conceptos
indispensables.
14
Aristteles los organizaba en dos grupos, una categora de sustancia (lo
que existe por s mismo) y otra de accidente (lo que es sustentado en otro). El accidente
rene nueve formas: cantidad, cualidad, relacin, espacio, tiempo, accin, pasin, posicin,
hbito. Kant las resume en cuatro bloques las doce categoras que asume: cantidad, cua-
lidad, relacin y modalidad.
El derecho tiene sus propias categoras. El derecho tradicionalmente tena las ca-
tegoras de derecho pblico y de derecho privado, que fueron vlidas hasta que en el
ordenamiento jurdico aparecieron categoras poco diferenciadas como la del derecho
laboral en la cual la relacin privada suscrita entre empleado y empleador es dirigida
sustancialmente por la norma pblica.
La denicin correlato del concepto
Una vez establecido el concepto, es conveniente delimitar su alcance para concebir-
lo y distinguirlo de las otras cosas, es decir, denirlos. Aristteles seala que la respuesta
a la pregunta qu es esto?, se responde con la denicin.
En la actividad judicial la denicin como operacin conceptualizadora es de vital
importancia, el deniendum corresponde al objeto o cosa que se va a denir, mientras el
deniens es lo que se expresa en el deniendum.
14 Escobar Valenzuela, Gustavo, Lgica, nociones y aplicaciones, Mxico, Mc Graw Hill, 1999, p 101.
Argumentacin
Jurdica
70
Hay diversos tipos de denicin, entre los que se encuentra la denicin por gnero
prximo y diferencia especca (el concepto subordinante prximo y la caracterstica
que lo distingue de los conceptos coordinados), la denicin nominal (etimolgica), la
denicin gentica (a partir del origen) , la denicin real (cambia con el desarrollo de la
ciencia), la denicin accidental (no incluye notas esenciales por eso no es una verdadera
denicin pero contribuye individualizando al objeto), la denicin ostensiva o demos-
trativa aclara los objetos con ademanes que lo determinan.
Las reglas que rigen la denicin ordenan claridad, exclusividad, precisin, armacin
y brevedad.
Los juicios
El juicio es la segunda forma elemental del pensamiento.De acuerdo a Aristteles,
el juicio se dene como el discurso mediante el cual se arma o niega algo de algo. La
proposicin, exteriorizacin del juicio, goza de una estructura, es decir, cuenta con un
concepto sujeto y cuenta con un concepto predicado. Es caracterstico de los juicios el
ser verdaderos o falsos. Mientras que el concepto tiene un carcter representativo, el
juicio tiene un carcter enunciativo.
Adems, mientras el concepto se expresa con trminos o palabras, el juicio se ex-
presa mediante enunciados o proposiciones. Las palabras, en s mismas, no constituyen lo
que la lgica llama juicios, por la sencilla razn de que las palabras no son pensamientos,
sino signos con que se traduce un pensamiento (en este caso una forma de pensamiento
llamado juicio). De ah, las son P armativas, o las S no son P negativas.
Siguiendo a Kant, existen cuatros categoras referentes a los juicios: cualidad, cantidad,
relacin y modalidad.
En relacin a la cualidad, ya vimos los armativos y negativos. Incluye Kant los juicios
innitos bajo la forma de S es no P, es un juicio armativo con una negacin que afecta
solo al predicado.
En cuanto a la cantidad, los juicios universales se maniestan como todo S es P o
ningn S es P; los particulares como algunos S son P o algunos S no son P y lo sin-
gular es que se reeren a individualidades la S es P y las S son P. Segn la relacin.
En cuanto a la categora de relacin, son juicios categricos los que presentan la rela-
cin S y P de manera absoluta e incondicional; son disyuntivos cuando para S hay que
escoger un P de entre varios predicados excluyentes mutuamente y, por ltimo, son
hipotticos cuando la relacin de S y P es condicional. En cuanto al juicio modal se les
dedicar algo ms de atencin a pesar de no ser una categora lgica sino ontolgica.
15 Dentro de la estructura del juicio, sujeto y predicado, hay que resaltar la cpula cuya funcin no es solo enlazar sino tambin la que seala
lo positivo o negativo del juicio. En lgica el verbo a usar es es .
16 Escobar, Ob. Cit. p.119
Mdulo 3
Esther Daz
71
Los juicios modales
La clasicacin modal de los juicios en problemticos, asertorios y apodcticos apor-
tan al razonamiento deductivo una va para entender mejor el aspecto de las premisas
y la conclusin. Los juicios problemticos son aquellos que expresan la relacin sujeto
predicado como meramente posibles. El juicio asertorio es aquel en que dicha relacin
es concebida como real. El juicio apodctico expresa la relacin entre sujeto y predicado
como necesaria o como imposible.
Esta clasicacin hace referencia al valor real del juicio, por lo que parece apropiado
sealar las dos reglas escolsticas que si bien no son reglas lgicas sino ontolgicas expo-
nen la gradacin de la modalidad:
1) De lo necesario a lo real y de lo real a lo posible vale ilacin pero no viceversa. Y la
2) De lo imposible a lo no real y de lo no real a lo no necesario vale ilacin pero
no viceversa.
El modo superior implica el modo inferior, por lo que, la necesidad es superior a la
realidad y a la posibilidad, siendo la posibilidad el grado nmo.
Los escolsticos estudiaron las cuatro formas tpicas de proposiciones y las identica-
ron con las vocales: A, E, I, O. A Juicio Universal Armativa. E Juicio Universal Negativo.
I Juicio Particular Armativo. O Juicio Particular Negativo.
Cuadro de oposicin de proposiciones modales y especiales.
Con el cuadro de oposicin se relacionan y/o confrontan los juicios entre s para
obtener otros tipos de juicios; adems el cuadro permite la explicacin de las inferencias
inmediatas y su valor de verdad.
Necesidad Imposibilidad
(Todo S es P) A Contrarios E (Ningn S es P)
Las diagonales son
los contradictorios

Posibilidad Contingencia
(Algn S es P) I Subcontrarios O (Algn S no es P)
S
u
b
a
l
t
e
r
n
o
S
u
b
a
l
t
e
r
n
o
Argumentacin
Jurdica
72
En otras palabras, este cuadro es una herramienta que permite tanto visualizar la
manera en que pueden variar de cantidad y cualidad de las proposiciones, como evaluar
aspectos relativos a la verdad correlacionada con la oposicin a partir de la necesidad, la
contingencia o la imposibilidad que tengan como materia las proposiciones.
Muestra grcamente cmo aplicndolo se puede encontrar el contrario, el subcon-
trario, el contradictorio y el subalternante o subalterno de los juicios, adems, siempre a
partir del cuadro, distinguir visualmente los juicios verdaderos de los falsos a partir de
su modalidad.
Este cuadro se aplica a los juicios universales y particulares, obviamente los juicios
singulares no estn incluidos en l por no tener estos cantidad, un juicio es contrario de
otro cuando se mantiene la cantidad y cambia la cualidad, los subcontrarios cambian la
cualidad pero no la cantidad, siguen siendo juicios particulares. El subalterno de un juicio
universal armativo o negativo se encuentra cambindole slo la cantidad; el subalter-
nante ser universal y el subalterno particular. El contradictorio de un juicio se forma
cambiando la cantidad y la cualidad del mismo.
Al aplicarse las reglas que rigen a los juicios opuestos y subalternos por razn de su
verdad o falsedad, se determina que en las proposiciones contrarias se encuentra que
ambas proposiciones no pueden ser verdaderas a la vez, pero ambas proposiciones s
pueden ser falsas a la vez. Es verdadera todos los dominicanos son isleos. Es falsa nin-
gn dominicano es isleo. Ejemplo de ambas falsas todas las pelculas son interesantes.
Ninguna pelcula es interesante.
En las proposiciones contradictorias, ambas no pueden ser verdaderas a la vez, pero
tampoco ambas proposiciones pueden ser falsas a la vez. Esto es, si una es verdadera, la
otra es falsa, y si la otra es verdadera, la una es falsa. Aqu se ve, comparando las proposi-
ciones contrarias y las contradictorias, que la relacin de contradiccin es una oposicin
ms fuerte que la relacin de contrariedad. Un ejemplo tpico ningn ave tiene sangre
fra y algunas aves tienen sangre fra. La primera es verdadera y la segunda falsa.
En las proposiciones subcontrarias, ambas pueden ser verdaderas a la vez, pero
ambas proposiciones no pueden ser falsas a la vez. En las proposiciones subalternas, si la
universal es verdadera, es necesariamente verdadera la particular, si la universal es falsa,
queda indeterminada la particular; si la particular es verdadera, queda indeterminada la
universal y, si la particular es falsa, la universal es necesariamente falsa. Negar una pro-
posicin universal la convierte en una proposicin particular, y negar una proposicin
particular es hacerla universal.
17

17 Martnez, Cruzado, Rosa F., Introduccin a la lgica formal, Estados Unidos de Amrica, universidad Interamericana de Puerto Rico, p. 62.
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Al decir que los juicios subcontrarios no pueden ser falsos ambos, pero s podran
ser verdaderos ambos se puede sealar como ejemplo del primer caso: algn atleta es
veloz. (verdadero), Y algn atleta no es veloz.(falso). Como ejemplo de ambos verda-
deros se pude sealar:algunos das llueve y algunos das no llueve.
En las proposiciones subalternas se determina que ambos pueden ser verdaderos
y tambin ambos falsos. Obviamente, de la verdad de los juicios universales se inere la
verdad de los particulares, pero no viceversa, y de la falsedad de los particulares se inere
la falsedad de los universales, pero no viceversa. Ejemplo de esto son, todos los hombres
son racionales. Verdadero. Algunos hombres son racionales. Verdadero. Como ejem-
plo de juicios subalternos falsos se puede sealar: Algunos animales no son sensitivos.
Ningn animal es sensitivo.
Algunos juicios versan sobre materia necesaria, imposible y contingente. Cuando los
juicios contradictorios versan sobre materia necesaria, ser verdadero el juicio armativo
y falso el negativo; si versan sobre materia imposible, ser verdadero el negativo y falso
el armativo; si versa sobre materia contingente, slo sern verdaderos los particulares y
falso los universales. Sealar algunos das llueve y algunos das no llueve.
Si los juicios contrarios versan sobre materia necesaria, ser verdadero el juicio ar-
mativo y falso el negativo; si versan sobre materia imposible, ser verdadero el negativo y
falso el armativo; y si versan sobre materia contingente, ambos sern falsos.
Si los juicios subcontrarios versan sobre materia necesaria, ser verdadero el juicio
armativo y falso el negativo; si versan sobre materia imposible, ser verdadero el nega-
tivo y falso el armativo, y si versan sobre materia imposible, ser verdadero el negativo
y falso el armativo.
Si los juicios subalternos versan sobre materia necesaria, ambos sern verdaderos; si
son armativos, y ambos falsos, si son negativos; si versan sobre materia imposible, sern
ambos verdaderos, si son negativos, y ambos falsos, si son armativos; y si versan sobre
materia contingente, el juicio subalternado ser verdadero, y el subalternante falso.
Razonamiento deductivo
La forma ms compleja y perfecta de razonamiento es el razonamiento conceptual
que se produce cuando de uno o varios juicios se deriva otro juicio. Esta forma se designa
con el nombre de inferencia, de razonamiento deductivo.
El razonamiento deductivo debe cumplir con dos aspectos preponderantes: a) que
entre las premisas y la conclusin exista una relacin de necesidad consensuada, es de-
cir, ni premisas materialmente verdaderas, ni axiomas, ni teoremas, ni una suerte de
asentimiento universal. Basta con que los argumentantes acepten como verdaderas las
proposiciones. Una premisa deriva de otra cuando su verdad queda armada en virtud
Argumentacin
Jurdica
74
de la verdad comprobada de los juicios que le dieron origen, es decir, la verdad de la
conclusin depende de la verdad de por lo menos una premisa; y b) que el alcance de las
premisas no sea sobrepasado en la conclusin Estas reglas se relacionan con las de los
trminos que indica que la extensin de los trminos en las premisas debe mantenerse
en la conclusin.
A partir de la ley transitiva. A=B; B=C por lo tanto A=C Aristteles crea la teora
de la subsuncin debido a que en la argumentacin se necesita ms de un elemento se
necesitan tres
18
Premisa Premisa Conclusin
A=B B=C por lo tanto A = C
Elemento comn Concepto derivativo .
El razonamiento es una relacin entre juicios, en que el juicio llamado conclusin
deriva de otro u otros juicios llamados premisas enlazados por un concepto vinculante
llamado concepto derivativo sin el cual es imposible el razonamiento.
El razonamiento es algo ms que un simple enlace de juicios, pues es necesario
que de estos resulte un nuevo juicio. Como proceso, comienza con la exposicin de las
premisas que luego darn lugar a la conclusin, establecindose lazos de verdad entre
las premisas y la conclusin. Pero la novedad del pensamiento resultante es relativa, ya
que en la conclusin slo pueden aparecer los elementos usados en las premisas. Y, en
ocasiones, una conclusin podra ser la premisa mayor de otro silogismo.
Las conclusiones pueden presentarse como inferencias inmediatas e inferencias me-
diatas. Las primeras, es decir, la inferencia inmediata se produce cuando un juicio lleva
necesariamente a otro. A=B y B=A; a diferencia de la inferencia inmediata la inferencia
mediata se produce cuando de dos o ms juicios se obtiene forzosamente un tercero.
AnthonyWeston (1811); resume algunas reglas generales para la composicin de un
argumento, son ellas:
1) Distinga entre premisas y conclusin.
2) Presente sus ideas en un orden natural.
3) Parta de premisas ables.
18 En la ley transitiva hay un solo trmino por tratarse de igualdades, A, B y C es un mismo trmino. Anthony Weston, La clave de la
argumentacin, Espaa; Ariel, 1992, pg. 19-31.
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4) Sea concreto y conciso.
5) Evite un lenguaje emotivo.
6) Use trminos consistentes.
7) Use un nico signicado para cada trmino.
Las formas fundamentales de las inferencias inmediatas son: por subalternacin, por
equivalencia o equipolencia, por oposicin, por conversin y por contraposicin.
Por subalternacin: estas conclusiones resultan de un juicio universal del que inferi-
mos otro particular, quedando invariable la cualidad. Si el subalternante es armativo ob-
viamente el subalterno es tambin armativo. Esta inferencia est sometida a dos reglas:
1 De la verdad del juicio subalternante (juicio universal) se puede inferir la verdad del
subalterno (juicio particular), pero no viceversa. 2 De la falsedad del juicio subalterno
(juicio particular), se inere la falsedad del subalternante (juicio universal), pero de la fal-
sedad del subalternante no se concluye la falsedad del subalterno. El juicio subalterno por
ser particular puede ser verdadero pero necesariamente no lo ser el subalternante.
19

Por equipolencia o equivalencia formal: estas conclusiones tienen lugar cuando un
juicio dado, y sin variar la posicin de sus miembros, se deduce otro juicio que solo es
diferente del anterior en cuanto a la forma. Rige el principio de que dos negaciones
arman.
Por oposicin estas conclusiones tienen lugar cuando juicios que tienen el mismo
sujeto y el mismo predicado dieren, ya sea en cualidad, ya sea en cualidad y cantidad a la
vez. Estas conclusiones se dividen en contrarias, subcontrarias y contradictorias.
1) Las conclusiones contrarias se producen cuando ambos sujetos son opuestos
universales, pero uno es armativo y el otro es negativo. Ambos juicios no pue-
den ser verdaderos a la vez, pero, s falsos al mismo tiempo.
2) Las conclusiones subcontrarias se producen cuando ambos juicios son particu-
lares, uno armativo y otro negativo. Los dos pueden ser verdaderos pero no
falsos. Ambos juicios no guardan dependencia pues, de la verdad de uno no se
concluye la verdad del otro.
3) Las conclusiones contradictorias son aquellas en que los juicios dieren tanto
en cantidad como en calidad si uno es universal negativo el otro es particular
armativo. Ambas pueden ser falsas.
Argumentacin
Jurdica
76
Las formas legtimas de inferencia son dos, el modus ponens y el modus tollens. Su
frmula
20
:
Si p, entonces q
p
q
En la premisa mayor se expone la hiptesis o condicin y en la premisa menor se
arma o se pone el antecedente de la hiptesis, en consecuencia, en la conclusin se
pone el consiguiente de la mayor. Esta conclusin goza de una certeza total, de la verdad
de la condicin se concluye la verdad de lo condicionado. Sin embargo, tambin en este
modo pueden obtenerse conclusiones probables, pero an as hay una conexin de ne-
cesidad entre las premisas y la conclusin.
El modus tollens viene de tolere, que signica negar. Su forma es:
Si P; entonces q
No- q
No- P
No se produce el consiguiente, por lo que se sabe que tampoco se produce el an-
tecedente.
Los silogismos, considerados la forma ms perfecta de los razonamientos deductivos,
pueden ser categricos, hipotticos y disyuntivos, atendiendo a que su premisa mayor co-
rresponda a uno de estos juicios. Cada uno de ellos est asociado a los principios lgicos
de la siguiente manera: el principio de identidad y de contradiccin se enuncia de manera
20 Se entiende oportuno revisar algunos aspectos elementales de lgica proposicional. La lgica simblica permite la representacin de los
argumentos para desarrollar y explicar las demostraciones a travs de los llamados modelos formales. Suele decirse que sus caractersticas
fundamentales son la sencillez, la claridad y la exactitud. Si bien sus trminos son convencionales mantienen dentro de un sistema un mismo
signicado y se representan por letras minsculas. La proposicin simple o atmica carece de todo enlace o conectiva, mientras la proposi-
cin molecular se compone de por lo menos dos proposiciones atmicas, esto claro, por medio de las conectivas.
Existen cuatro conectivas. La conjuncin (^) como conectiva se aplica slo a enunciados no a conceptos. Es un ejemplo de enlace de con-
ceptos: Juan Pablo Duarte, Matas Ramn Mella y Francisco del Rosario Snchez son los padres de la patria. Mientras que: El rey Salomn
fue un sabio y San Pedro un evangelista es un ejemplo de enlace de enunciados. La conjuncin se expresa con trminos como: y, pero,
aunque, adems. Con un solo enunciado simple que sea falso, se hace falso el enunciado molecular. La disyuncin (v), ya vista, se presenta
entre dos enunciados y si uno de los enunciados simples es verdadero la proposicin molecular es entonces verdadera. La disyuncin ex-
clusiva se representa (v) La conectiva condicional (), tambin llamada implicacin, es el nico caso de enunciado falso encontrado cuando
el antecedente es verdadero y el consecuente falso, todos los dems casos son verdaderos. El bicondicional () se reconoce por las palabras
si y slo si, es decir, que expresa una doble condicionalidad. Cuando ambos enunciados son verdaderos o ambos falsos el enunciado
entero resulta verdadero. La negacin (~) es un caso de conectiva diferente en que negar una proposicin es indicarla como falsa. (si S
es verdadera, S es falsa). Suele expresarse: No es cierto que, no es el caso que, no ocurre que, no sucede que, es falso que, o
simplemente, no.
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incondicional o absoluta, es decir, corresponde a los silogismos categricos; el principio
de razn suciente, en cambio, es enunciado bajo la forma de condicionalidad, es decir,
corresponde a los silogismos hipotticos, y por ltimo, el principio del tercero excluido,
que se enuncia bajo forma alternativa y corresponde a los silogismos disyuntivos.
Silogismo categrico
Es aquel en que las premisas son juicios categricos, es decir, la relacin del concepto
sujeto y del concepto predicado se presenta como absoluta e incondicional. El silogismo
categrico se fundamenta en la subsuncin que se produce cuando la extensin del tr-
mino menor(S) est contenida en un trmino de extensin media (M) y ste a su vez en
un trmino que le es mayor (P).
Estos tres trminos se colocan como concepto sujeto y como concepto predicado
en las premisas y la conclusin, formndose cuatro guras vlidas, de las cuales, la primera
es perfecta y la ms usada, por hacer obvia la conclusin.
Premisa mayor MP PM MP MP
Premisa menor SM SM MS MS
Conclusin SP SP SP SP
Los silogismos son formalmente vlidos cuando la conclusin se deriva de manera
necesaria de las premisas, para ser calicados de esta manera, los silogismos tienen que
cumplir con determinadas reglas.
Reglas relativas a los trminos:
El silogismo debe constar de tres trminos.
El trmino medio no entra en la conclusin.
El trmino medio debe ser tomado por lo menos una vez en toda su extensin.
Ningn trmino debe tener mayor extensin en la conclusin que en las premisas.
Reglas relativas a las premisas:
De dos premisas armativas no se sigue conclusin.
De dos premisas negativas no se saca conclusin.
De dos premisas particulares nada sigue.
La conclusin siempre sigue la parte ms dbil.
Argumentacin
Jurdica
78
Reglas relativas a cada gura:
En la primera gura, la premisa mayor debe ser universal y la premisa menor debe
ser armativa.
En la segunda gura, la premisa mayor debe ser universal y una de las premisas
negativa.
En la tercera gura, la premisa menor es armativa y la conclusin siempre par-
ticular.
En la cuarta gura, si la premisa mayor es armativa, la menor ha de ser universal;
si la premisa menor es armativa, la conclusin ha de ser particular; y si una de
las premisas es negativa, la premisa mayor ha de ser universal.
Silogismos hipotticos
Se considera un silogismo hipottico cuando su premisa mayor es un juicio hipot-
tico, o sea, arma una relacin bajo cierta condicin. La premisa menor es categrica,
arma que la condicin se cumple o no se cumple, y la conclusin arma o niega la re-
lacin. Realmente se trata de un silogismo mixto. Su uso es conveniente para establecer
relaciones de causa y efecto.
En este modo el orden no es trascendente, una premisa es una proposicin y la otra
es una implicacin, la otra premisa contiene la condicin, y se concluye con el resultado
de la implicacin.
a b no se puede inferir que si se produce el resultado
a se realice la condicin.
b
Una premisa es una implicacin y la otra premisa es la negacin del resultado de
esa implicacin, o sea, se niega todo lo que est a la derecha de la echa. La conclusin
es la negacin de la condicin de la implicacin, es decir, se niega todo lo que est a la
izquierda de la echa.
a b
-b
a
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Existen dos modos de silogismo hipottico:
1- El modus ponens, o constructivo, establece que la condicin se cumple y la con-
clusin arma. Suele plantearse:
Si p entonces q
Si q entonces r
Si p entonces r
En esta forma se siguen dos proposiciones condicionales, armativas y vlidas, pero
sometidas a la realizacin de los eventos.
De igual manera, ste modo puede iniciarse con un juicio condicional en la premisa
mayor y un juicio categrico en la premisa menor.
Si a es b, c es d
a es b
c es d
2- El modus tollens, o destructivo establece que cuando la condicin no se cumpla la
conclusin es negativa. Puede presentarse:
a) Si p es q entonces r
No q
No r
b) Si a es b, c es d
a no es b
c no es d
Argumentacin
Jurdica
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Silogismo disyuntivo
El silogismo disyuntivo se caracteriza por tener como premisa mayor una disyuncin
y por tener como premisa menor la negacin de uno de los miembros de la premisa
mayor. Cuando la disyuncin es inclusiva puede darse una opcin, puede darse la otra,
o pueden darse ambas. Es probable que ambas sean verdaderas. Cuando la disyuncin
es exclusiva puede darse una o la otra, pero no ambas. Su estructura se representa
como sigue:
a b
-a__
b
Otros casos del silogismo disyuntivo son:
a b (d c ) e (f g) i (c d) b
- b -e -(f g) - b
a d c i c d
En el silogismo disyuntivo el modus ponendo tollens, o modo de negar armando,
presenta la premisa mayor con varios predicados y presenta la premisa menor armando
uno de ellos, la conclusin excluye los dems.
a es b o c
a es b
a no es c
En el modus tollendo ponens, o modo de armar negando, si se niega una de las
alternativas, se debe armar la otra.
a es b o c
a no es b
a es c
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El Dilema
Es un polisilogismo que tiene una proposicin disyuntiva en la premisa mayor. Tiene
uno de los extremos de la disyuncin en la premisa menor, y su conclusin no cambia
no obstante se elija uno u otro miembro de la disyuncin en la premisa menor. Suele
confundirse con el silogismo disyuntivo hipottico en el cual, si se acepta un miembro
queda negado el otro.
a o b
si es a entonces es c
si es b entonces es c
c o c
a es o b, o c.
si es b entonces es d
si es c entonces es d
a sea b, sea c, siempre es d
Las condiciones para el dilema son: a) que la premisa mayor presente miembros
lgicamente contradictorios en la disyuncin, o que de ser contrarios se agoten todas
y cada una de las posibilidades de la alternativa. b) las consecuencias extradas de los
supuestos sean legtimas.
Reduccin al absurdo
La reduccin al absurdo es una modalidad del modus tollens mediante la cual se
acepta una de las premisas y se niega la conclusin con la nalidad de demostrar que
negar la conclusin es algo ridculo. Se trata de un argumento que es utilizado a los
efectos de excluir una determinada interpretacin en atencin a los resultados absurdos
a los que ella deriva en el caso de ser aplicada.
21
Si la hiptesis planteada lleva a una
contradiccin lgica, falsa, la hiptesis contradictoria ser verdadera.
La pretensin es probar a P
Se niega p
Se asume -P
De ah se deriva una implicacin q
Se muestra q como falso, absurdo
Se concluye p

21 Andruet, Armando, Teora general de la argumentacin forense, Argentina, Alveroni, 2003, p.282.
Argumentacin
Jurdica
82
Atienza plantea que el razonamiento jurdico es un tipo de razonamiento prctico,
porque esencialmente el razonamiento jurdico est encaminado a la accin, no basta una
referencia normativa sino tambin una actitud de aceptacin de esa norma. Rerindose
a la norma el razonamiento del cientco social (dirigido a explicar la conducta del juez)
es terico, mientras que el del juez (dirigido a justicar su decisin y una de cuyas premi-
sas consista no en la constatacin de la existencia de esa norma, sino en su aceptacin)
tiene carcter prctico.
22
Valoracin del silogismo
Valorar un silogismo es apreciar la verdad o falsedad de la conclusin. Si ambas
premisas son necesariamente
23
verdaderas, la conclusin tambin lo ser. Cuando una
de las premisas es materialmente verdadera y la otra materialmente falsa, entonces la
conclusin puede ser verdadera o falsa, sin importar cual de las premisas sea la verdadera
o cual sea la falsa. Cuando ambas premisas son falsas, entonces la conclusin necesaria-
mente tambin lo ser
V V F F
V F V F
V V o F V o F F
Si las premisas son vlidas y la conclusin no lo es, hay un incumplimiento a las reglas
del silogismo o cuando menos un argumento deductivo invlido. La vericacin de las
velaciones de dectubilidad entre proporsiciones marca la valoracin.
El silogismo jurdico
Se conoce como silogismo jurdico aquel descrito por Beccarias donde o en el que la
premisa mayor contiene la exposicin de la norma, la premisa menor contiene el hecho
regulado por la norma, y la conclusin es el resumen de las premisas que culmina con la
absolucin o con la condena.
Lpez Villegas plantea a ese respecto que: tratndose de mandato y no de simples
enunciados, no podra predicarse de las premisas el que sean verdaderas o falsas. Para salvar
la ortodoxia del silogismo se propone entonces que en la formulacin de las premisas siem-
pre se debe precisar la pertenencia a un orden normativo, para con respecto a l se pueda
armar o negar su veracidadLa vericacin de la verdad es una simple constatacin de
un hecho, el de si una norma existe o no dentro del derecho positivo de un pas.
24

22 Atienza, Manuel, El derecho como argumentacin, Espaa Ariel, 2005, p.199.
23 El criterio de necesidad lgica es un criterio de verdad que plantea: solo ser cierto lo que est exento de contradiccin, la proposicin
contraria es imposible porque la proposicin es contradictoria en s misma. Se considera lgicamente necesario aquello cuya negacin
violara una ley de la lgica, pero solo se aplica a las ciencias formales, es decir, no se aplica a objetivos reales.
24 Lpez Villega, Eduardo, Derecho y argumentacin jurdica, Colombia, Ecoediciones, 2001, p .152.
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83
En el silogismo jurdico se aplica la teora de la subsuncin formulada por Aristteles
25

pues el hecho est subsumido en un concepto, y la situacin del individuo queda plan-
teada de acuerdo a los parmetros sealados por la ley para ese hecho; en ocasiones, la
subsuncin se produce de un concepto en otro concepto.
Para que la subsuncin sea tal debe plantear que el hecho de la premisa menor per-
tenezca a la tipologa del hecho planteado en la premisa mayor.
El silogismo es solo un medio expositivo que no produce ningn conocimiento nue-
vo. Plantea Atienza: el uso por un juez de la premisa normativa presupone por su parte
la aceptacin de que l debe decidir de acuerdo con las normas del sistema identicado
segn la regla de reconocimiento, lo que supone, en ltimo trmino apelar a un criterio
moral.
26
Termina diciendo que la lgica no se centra en la actividad de argumentar, en el
proceso de argumentacin, sino en los argumentos, en el resultado de la actividad. Lo
que la lgica ofrece son esquemas de argumentacin, que cabe usar para controlar la
correccin de nuestros argumentos. Pero la lgica no describe cmo, de hecho, la gente
argumenta. Y ni siquiera est claro que permita una reconstruccin adecuada de nuestros
argumentos.
27

La sentencia se considera racionalmente justicada si sigue el modo poniendo, con
ello se quiere resaltar que resulta frecuentsimo el que el juzgador se encuentre ante un
problema que tiene su solucin en una norma jurdica, cuyo presupuesto fctico coincide
con el acontecimiento sometido a examen. En este caso, armando (ponens) el conse-
cuente, es decir, el efecto jurdico que las normas atribuye a ese supuesto de hecho.
28

La sentencia se desarrolla por medio de entimemas que son silogismos abreviados,
en la que una de las premisas queda sin expresarse, porque se presume. Es la variedad
de silogismo no solo con los que pensamos sino tambin con los que se justican las
sentencias.
La lgica formal se ocupa esencialmente de lo estructural en el razonamiento, no
aporta herramientas para acercarse al material con el que se elaboran los contenidos de
las premisas que luego darn lugar a la conclusin, lo que equivale a decir que no resea
sobre los razonamientos previos a las premisas, lo ms lejos es la consideracin de los
conceptos llamados elementos remotos del silogismo.
29

25 La relacin entre los tres trminos del silogismo es una relacin de dependencia, por medio del trmino medio. Los juicios de un silogismo
no pueden elegirse arbitrariamente, por esto se dice: solo es posible la conclusin cuando es una relacin necesaria la que existe entre sta
y las premisas.
26 Atienza citado por Villegas, Op. cit. p.153.
27 Idem.
28 Socorro, Juan, La lgica Jurdica, Exposicin mdulo 3, 2006
29 Ahora bien, no se debe olvidar que la diferencia entre el proceso del pensar y los pensamientos resultado de ese proceso gravitan en el
mbito de la psicologa.
Argumentacin
Jurdica
84
El razonamiento inductivo
Francis Bacon y Stuart Mill formulan las leyes y cnones que rigen el razonamiento
inductivo. El Novum Organum es la negacin del razonamiento deductivo. La induccin
ofrece un avance en el conocimiento, pasa de la casualidad a la causalidad.
En el mbito judicial la induccin que se aplica, es la induccin reconstructiva, mien-
tras que desde el punto de vista de la argumentacin es aplicable a la prueba judicial
teniendo un amplio campo.
Se produce de manera opuesta al deductivo en que se opera el trnsito de lo particu-
lar a lo general, de lo conocido a lo desconocido, del fenmeno a la ley. La razn vital de la
unidad y la armona son el fundamento.
Francis Bacn estableci tres leyes que gobiernan la induccin: La ley establece que
cuando se produce un fenmeno se produce otro; la ley de ausencia estableceque cuan-
do est ausente un agente se detiene la produccin del fenmeno; Y por ltimo la ley
de variantes que seala la variacin directamente proporcionar entre el agente y el fe-
nmeno.
Para hacer ms viables los adelantos logrados por la induccin estas tres leyes se
completan con los cnones de Stuart Mill. El mtodo de la concordancia seala que cuan-
do hay una sola circunstancia comn entre un grupo de fenmenos que se estudian esa
circunstancia es la causa o el efecto del fenmeno. El canon del mtodo de la diferencia
plantea que si hay una sola circunstancia en la cual dieren, esta ser la causa o el efecto.
Es el canon del mtodo de la diferencia.
De igual manera existe el mtodo combinado de concordancia y diferencia, que es-
tablece que si en un grupo de casos hay una sola circunstancia que le es comn a todos,
mientras que, en otros casos solo tienen en comn la falta de una circunstancia en la cual
los grupos de casos dieren esa es la causa o el efecto o una parte indispensable de la
causa, o el efecto.
As mismo, el canon del mtodo del residuo plantea que si se sustrae de cualquier
fenmeno la parte que, segn inducciones precedentes, constituye el efecto de ciertos
antecedentes, resultar que el residuo del fenmeno es el efecto de los restantes ante-
cedentes.
En el razonamiento inductivo no hay premisas que concluyan de manera necesaria, la
materia prima son dos armaciones individuales que no se sintetizan en una conclusin ne-
cesaria y que por dems lo que se hace es confrontar hiptesis y resear probabilidades.
Con la induccin se alcanzan conclusiones probables normalmente expresadas me-
diante argumentos analgicos que no tienen los atributos de no vlidos o vlidos, son
obviamente diferentes a los razonamientos deductivos, no hay una relacin de necesidad
entre premisas y conclusin.
Mdulo 3
Esther Daz
85
Veracidad objetiva del pensamiento
Mientras la lgica formal abstrae el contenido del pensamiento para efectuar un
estudio desde el punto de vista estructural sin importar la certeza del mismo, la lgica
dialctica estudia el pensamiento desde el punto de vista de la verdad.
No se debe confundir la validez del razonamiento con la verdad de las premisas, ni
viceversa; la verdad es una propiedad de las proposiciones y la validez es una propiedad
de los razonamientos.
33
La correccin formal es el vehculo que facilita el conocimiento veraz, es decir, un
contenido objetivo independiente de la posible demostracin.
Se puede colegir que en la lgica moderna las verdades se modican, se aceptan
como verdades imperfectas, mientras que para la lgica tradicional lo verdadero es lo to-
talmente ajeno a la contradiccin; los principios se aplican como formas de pensamiento
ideal que, en el mbito de la argumentacin jurdica, aportan la coherencia necesaria en
la motivacin de las sentencias.
Si bien el silogismo no otorga las condiciones de constatacin de las premisas para
decidir sobre la verdad de la misma, s aporta reglas para descubrir y distinguir las falacias
y evitarlas. La lgica y en especial los modus, son herramientas verdaderamente tiles
para la argumentacin jurdica por la que su estudio y uso permanecern no obstante
las nuevas teoras y corrientes del recin pasado siglo XX y aquellas que aparezcan en
el porvenir.
Argumentacin
Jurdica
86
Bibliografa Mdulo III
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Mdulo 4
Martha Daz
87
Mdulo 4
Derecho y argumentacin
Autor
Martha Daz
Introduccin 89
Las formas de argumentacin 89
La argumentacin subjuntiva o clasicatoria 91
La argumentacin o razonamiento nalista 91
La ponderacin 93
Los argumentos 94
Algunos argumentos caractersticos del mbito jurdico 95
Falacias y argumentacin judicial 98
Los paralogismos 99
Los sosmas 100
La composicin de un argumento 102
Argumentacin y decisin judicial 108
Argumentacin
Jurdica
88
Objetivos especcos
Proporcionar las herramientas bsicas para la correcta aplicacin de las clases
y formas de argumentacin.
Precisar las diversas formas de argumentacin: La Argumentacin Subjuntiva o
clasicatoria. La argumentacin o razonamiento nalista. La ponderacin.
Clasicar los argumentos.
Enumerar y denir los argumentos caractersticos del mbito jurdico.
Delimitar conceptualmente las falacias, paralogismos y sosmas.
Clasicar las falacias, paralogismos y sosmas.
Describir los pasos para reconstruir un argumento.
Relacionar la argumentacin con la decisin judicial.
Mdulo 4
Martha Daz
89
Introduccin
La bsqueda de la racionalidad de la decisin jurdica y el estudio de la justicacin
del proceso de toma de decisiones constituyen la piedra angular de las teoras de la argu-
mentacin jurdica, desarrolladas en Europa a partir de la Segunda Guerra Mundial y que,
en los ltimos aos, han tenido un auge creciente en los pases latinoamericanos.
Argumentamos cuando alegamos razones en favor o en contra de una propuesta,
para sentar una opinin o rebatir la contraria, para defender una solucin, disipar una
duda o apoyar una creencia. Argumentamos cuando aducimos normas, valores o moti-
vos para fundar un veredicto o para mover en cierta direccin el nimo de un jurado o
el sentir de un auditorio; para justicar una decisin o para descartar una opcin. Una
argumentacin, en general, es una interaccin discursiva emprendida con diversos pro-
psitos cuyo denominador comn suele ser, en principio, la intencin de persuadir o de
convencer a alguien de algo y, en la prctica, la intencin de ganar su asentimiento o su
adhesin a la causa argumentada.
Trasladada a la actividad de los jueces, la argumentacin es vista como una actividad,
en la cual, argumentar es inferir o derivar, de un conjunto de enunciados denominados
premisas, otro enunciado denominado conclusin que se sigue o es deducible de las
premisas. A la inversa, se puede armar que las premisas implican la conclusin.
En las decisiones judiciales, la justicacin cumple el doble papel de hacer aceptables
las mismas en derecho y a la vez de permitir ejercer un control que las legitime, lo cual
mantiene una relacin directa con la vigencia del sistema democrtico.
Mdulo 4
Martha Daz
91
Las formas de argumentacin: estructuras bsicas
del razonamiento justicativo de los jueces
Manuel Atienza, en su obra El derecho como argumentacin, ha sealado la exis-
tencia de tres formas bsicas de razonamiento justicativo de los jueces: la argumenta-
cin subsuntiva o clasicatoria, el razonamiento nalista, y la ponderacin.
La argumentacin subsuntiva o clasicatoria
La argumentacin subsuntiva o clasicatoria tiene lugar cuando se trata de aplicar
una regla de accin, esto es, una regla que establece que si se dan determinadas condi-
ciones de aplicacin (un caso genrico), entonces alguien debe, puede o est obligado
a realizar una determinada accin.
35

De acuerdo con el modelo subsuntivo de argumentar, una decisin judicial puede
estar racionalmente justicada si responde a la estructura del argumento deductivo del
tipo modus ponen, es decir, segn la regla que dice que, si se tiene una proposicin de
la forma si p entonces q, y otra de la forma p, de ah se puede pasar a una nueva
proposicin: q, como ya fue visto en el mdulo 3.
Con ello se quiere resaltar que resulta frecuentsimo que el juzgador se encuentre
ante un problema que tiene su solucin en una norma jurdica, cuyo presupuesto fctico
coincide con el acontecimiento sometido a examen.
En ese caso, armando (ponendo) la realidad del antecedente, el presupuesto fctico
de la norma, se arma (ponens) el consecuente, es decir, el efecto jurdico que la norma
atribuye a ese supuesto de hecho.
Esta forma de razonamiento es la que es con mayor frecuencia los jueces, y es fcil
de detectar en los argumentos empleados por los abogados, utilizan para convencer al
juzgador de la verosimilitud de sus pretensiones. Se caracteriza por atribuir seguridad a la
aplicacin del derecho. La causa esencial de su utilizacin constante por los jueces reside en
responder a un esquema que puede ser comprendido a travs del siguiente ejemplo:
p: existe una norma en el ordenamiento jurdico que prev la accin consistente
en matar a otro;
q: dicha norma vincula al referido hecho la consecuencia de una pena de prisin;
En el caso enjuiciado existen razones (fcticas) para entender que una persona ha
matado a otra, luego se le ha de imponer la pena de prisin (a esta conclusin se llega
mediante una clasicacin o subsuncin del supuesto enjuiciado de la clase p corres-
pondiente).
Argumentacin
Jurdica
92
La argumentacin o razonamiento nalista
En otras ocasiones la adecuada justicacin de la decisin judicial puede hallarse
atendiendo a los nes que persiga una norma jurdica. Si con la respuesta jurdica que se
d al problema enjuiciado se satisface plenamente ese n, la cuestin estar argumentada,
y se habr dado una explicacin racional al ciudadano ante las diversas soluciones que
planteaba el problema.
Un ejemplo de esta forma de argumentar es el siguiente:
Supongamos una norma jurdica que establece que, en los supuestos de crisis fa-
miliares, se atribuye la guarda y custodia de los hijos de una pareja, a aquel progenitor
que, por sus propias circunstancias, pueda proporcionar a los menores lo que sea ms
benecioso para ellos (supuesto en el que el n perseguido por la norma es el superior
inters de los menores);
En el caso enjuiciado, se ha acreditado sucientemente que los menores se encuen-
tran mejor atendidos por la madre que por el padre.
Por lo tanto el juez, atendiendo a aqul n, directa o indirectamente explicitado por
la norma jurdica, ha de conceder la guarda y custodia de los menores a la madre.
Como resalta Manuel Atienza, la argumentacin o razonamiento nalista presenta
esenciales diferencias respecto al argumento subsuntivo. Aqullas se reeren al conteni-
do de la premisa normativa y al de la premisa fctica.
En cuanto a la premisa normativa, la regla o norma que debe tener en cuenta el juez
en su razonamiento no toma en consideracin una situacin pasada, sino que prevee una
solucin para una situacin futura.
En el esquema de Atienza, la argumentacin nalista se utiliza ante la existencia de
reglas de n, que son las que se dirigen hacia el futuro, frente a las reglas de accin
- que establecen que, ante determinadas situaciones, alguien est obligado a realizar una
determinada accin -, que son las que dan lugar a la aplicacin del argumento subsuntivo
o clasicatorio.
La premisa fctica se reere a un conicto que ha de ser solucionado (y justicado)
atendiendo a las consecuencias futuras de la decisin. Para alcanzar sta, normalmente
ser preciso efectuar un juicio contrafctico, como seala Atienza, es decir, teniendo
presente el n al que ha de atender la solucin del problema, el juzgador ha de situarse
en la situacin contraria a la que, atendido ese n, sera la deseable, y, por ello, exteriori-
zndolo en su resolucin, rechazarla. En el ejemplo de referencia, el pensamiento del juz-
gador debera de orientarse del siguiente modo: si no se otorga la custodia a la madre,
no se lograr satisfacer, en el mayor grado posible, el inters de los menores.
Mdulo 4
Martha Daz
93
La ponderacin
Otra forma de razonamiento judicial es la ponderacin. Esta parte, como presu-
puesto, de la ausencia de una norma jurdica (una situacin de laguna normativa) para
resolver el supuesto enjuiciado, o, ante la realidad de la norma, de la incompatibilidad de
sta con los valores y los principios del sistema (lo que se ha denominado una laguna
axiolgica).
En este caso la tarea argumentativa consistir en establecer o denir un conjunto
de reglas (a veces, una constelacin de reglas) a partir de unos principios ideolgicos
o valores, y, a continuacin, en aplicar dichas reglas en el caso concreto segn el modelo
subsuntivo o nalista de argumentar que se ha expuesto.
Es decir, con la ponderacin se trae el principio, se crea la norma y se subsume.
En este supuesto la solucin judicial del caso depender de: 1) la denicin, en bruto,
de los principios o valores contrapuestos; 2) la atribucin de la prioridad de un principio
sobre otro, lo que resulta la operacin ms delicada, y 3) el establecimiento de una regla
que constituir la base a partir de la cual decidir segn el modelo subsuntivo o nalista
de argumentar.
El problema ms importante que se plantea en la ponderacin es, como se ha apun-
tado antes, establecer la prioridad o precedencia de un principio sobre otro en el caso
concreto enjuiciado (p.ej. cuando un tribunal ha de resolver un conicto en el que apare-
cen enfrentados el derecho al honor o el derecho a la libertad de expresin de ideas).
Robert Alexy considera que para determinar cul de los principios ha de prevalecer
en el caso enjuiciado, hay que tener en cuenta tres elementos:
1) Una ley de la ponderacin, segn la cual cuanto mayor es el grado de la no
satisfaccin o de afectacin de uno de los principios, tanto mayor debe ser la impor-
tancia de la satisfaccin del otro.
2) Una frmula de peso de los principios, puesto que Alexy atribuye un valor
numrico en cuanto a la afectacin de los principios y al peso abstracto de los mis-
mos, segn que aquel o ste sea leve, medio o intenso, y en cuanto a la seguridad
de las premisas fcticas, se clasican, segn el caso concreto, de seguras, plausible, o
no evidentemente falsas.
3) Las que llama cargas de la argumentacin. Segn Alexy, la prioridad de un princi-
pio sobre otro depende de tres elementos o variables: la afectacin de los principios,
el peso abstracto de los mismos, y la mayor o menor certeza de las armaciones
empricas.
Argumentacin
Jurdica
94
Los argumentos
En los ltimos tiempos se han desarrollado diversos sistemas de lgica dialctica,
esto es, sistemas o formalismos que tratan de representar la estructura de los proce-
sos de argumentacin en contextos dialcticos, de manera que ah jueguen un papel
no nicamente los argumentos en sentido estricto, sino tambin los actores (segn se
trate, por ejemplo, del proponente el defensor de una tesis o del oponente el
contradictor -), cada una de las jugadas o movidas (actos ilocucionarios que ejecutan los
compromisos que contraen.)
36
Atienza explica que Austin utiliza estos conceptos para signicar que locucionario es
relativo al signicado, ilocucionario es relativo a la fuerza y, perlocucin es relativo a los
efectos. Esta concepcin est representada por Toulmin.
Perelman hace aportes importantes en el campo de lo que se ha llamado nueva ret-
rica. Revive y remoza, durante el recin pasado siglo XX, las ideas de la retrica tradicional
acentuando los aspectos persuasivos en la argumentacin, y rechaza las ideas silogsticas.
La necesidad de seguridad y estabilidad social de la que se ha hablado exige que las
reglas de competencia y los procedimientos sean establecidos previamente al igual que las
disposiciones. La retroactividad de las leyes es una garanta de que los subjudices no se le
empeoren su situacin, y que no se produzcan abusos al crear leyes que les perjudiquen.
Al elegir los argumentos primarios se debe estar seguro de que sern aceptados por
el auditorio; con ello se crea la plataforma mnima en la que se puedan debatir las ideas
adecundolas al caso concreto sobre el que se arguye, la comunin en los argumentos
primarios suele ser el nico punto de acuerdo entre los oponentes, quienes tratarn de
imponer su tesis especialmente en el mbito del litigio.
Los argumentos cuasi lgicos tienen una estructura que recuerda a los razonamien-
tos formales, lgicos o matemticos. As, los argumentos que recurren a una denicin
y a un anlisis y que recuerdan el principio de identidad; los argumentos que establecen
una incompatibilidad y que recuerdan al principio de contradiccin, los argumentos que
recuerdan una transitividad formal (los amigos de mis amigos son mis amigos); la argu-
mentacin por medio del sacricio, que recuerda una pesada (aquello a lo que se sacri-
ca un valor reconocido tendr normalmente un valor superior).
37

Y contina explicando Perelman los segundos, los argumentos fundados sobre la
estructura de lo real utilizan las relaciones de sucesin o las de coexistencia. Las rela-
ciones de sucesin conciernen a acontecimientos que se siguen en el tiempo como la
causa y el efecto. Permiten investigar la causa a partir de los efectos sacar la conclusin
sobre la existencia de la causa a partir de los efectos o apreciar la causa por los efectos
(argumento pragmtico).
38
Se recomienda no utilizar los argumentos pragmticos pues
suelen crear ms dicultades que las soluciones que aportan.
Mdulo 4
Martha Daz
95
Otra distincin de las formas de argumentacin es la que separa los argumentos
normativos (los que fundan una decisin en normas) y los argumentos no normativos.
Con ello hacemos referencia a que la solucin a un conicto planteado puede justicarse
mediante la invocacin de la norma jurdica aplicable al caso (para luego efectuar, normal-
mente, una operacin de subsuncin segn el esquema que se expuso antes), o sin refe-
rencia a aqulla, en el supuesto de que no exista norma alguna (laguna normativa) o sea
insatisfactoria para la resolucin del problema. No obstante, los tribunales con frecuencia
no fundan sus decisiones en argumentos exclusivamente normativos o no normativos ya
que los conictos habitualmente se resuelven mediante una combinacin armnica, en
justicacin judicial de unos y otros.
Algunos argumentos caractersticos
del mbito jurdico
Existen mltiples argumentos de uso frecuente en el mbito jurdico. En esta ocasin
se sealaran slo algunos de los ms frecuentes:
Argumentos de autoridad
Son argumentos de autoridad los derivados del contenido de la ley, de la jurispru-
dencia de los tribunales superiores, y de las teoras de los juristas. Se debe advertir la
transferencia de autoridad en que se cree que un especialista es docto en todas las
materias.
Esta clase de argumento es frecuentemente utilizado por los abogados en sus es-
critos para convencer al juzgador de la bondad de sus razones por haber sido emplea-
das previamente por un tribunal superior. Los jueces tambin emplean usualmente este
tipo de argumentos para rearmar una tesis cuando la misma se sustenta en lo que
ha establecido un rgano colegiado, formado por magistrados de mayor experiencia,
especialmente cundo el mismo es el Tribunal Supremo.
En relacin con ello hay que resaltar que tambin es frecuente el empleo por los
tribunales nacionales y supranacionales ms importantes (los Tribunales o las Cortes
Supremas de Justicia, los Tribunales Constitucionales, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, etc) de lo que llamamos
argumentos de propia autoridad. Con dicha expresin aludimos a que en muchas
ocasiones los tribunales fundan sus decisiones en las razones que estableci en una an-
terior resolucin, de modo que la tesis que constituye el precedente judicial es utilizada
como regla justicativa a partir de la cual realizar una operacin subsuntiva o nalista,
segn los esquemas de razonamiento que se han expuesto antes.
Argumentacin
Jurdica
96
Argumento a contrario
Opera como criterio binario de exclusin. Segn Tarello dado un enunciado norma-
tivo que predica una calicacin normativa de un trmino perteneciente a un enunciado
destinado a un sujeto o una clase de sujeto, se debe evitar extender el signicado de aquel
trmino de tal modo que comprenda a un sujeto o clases de sujetos no estricta y literal-
mente incluidos en el trmino calicado por el primer enunciado normativo
.39
.

Argumento a fortiori
Es una expansin que se produce cuando una norma vlida de mayor extensin
es atribuida a otra norma menor. La proposicin normativa que obliga a un sujeto se
aplica con mayor razn a otro sujeto quien tiene una obligacin mayor que el primero.
Se materializa de dos maneras diferentes. A minori ad maius, conocido frecuentemente
por medio del enunciado si est prohibido caminar por el csped con mayor razn est
prohibido correr sobre el mismo. Y a maiore ad minus, conocido frecuentemente por el
enunciado quien puede lo ms puede lo menos.
A completudine
El argumento de completitud es un tipo de argumento sistemtico que plantea que
el sistema es completo y por lo tanto con las normas que lo conforman deben resolverse
los litigios planteados.
Argumento psicolgico
De la intencin del legislador encontrada en los trabajos preparatorios se desprende
la verdadera razn de la ley.
Argumento a coherencia
El legislador razonable no promulga leyes incompatibles que produzcan antinomias. El
juez tiene que interpretar de tal manera la norma que su interpretacin las evite.
El argumento histrico se reere a la justicacin de la solucin del conicto me-
diante el examen de la evolucin histrica de la gura jurdica analizada, su regulacin y
los cambios legislativos previos. As, la motivacin de la decisin judicial puede fundarse
en la respuesta que para el conicto suscitado se dio en el pasado, o en la circunstancia
ltima que justic la produccin de la norma aplicable. Asimismo, la solucin puede
buscarse en los trabajos preparatorios (en las discusiones parlamentarias) relativos a la
norma adecuada al caso.
El argumento teleolgico (tambin consecuencialista): una justicacin basada en
una argumento teleolgico presupone: 1) que el juez ha de solucionar un conicto de
intereses; 2) que en su tarea ha de descubrir cul es el inters que el ordenamiento jur-
dico considera ms digno de proteccin, y 3) que la decisin puede estar sucientemente
argumentada si, teniendo en cuanta aquellas dos premisas, el juez razona en el sentido
ms favorable al inters ms necesitado de proteccin.
Mdulo 4
Martha Daz
97
El argumento sistemtico es aquel que permite fundar la solucin del caso enjuicia-
do teniendo en cuenta no slo la norma aplicable al mismo sino el conjunto de normas
en el que aquella aparece o el resto de la norma tomada en consideracin. Asimismo, es
sistemtico aquel razonamiento que basa la solucin del litigio en la respuesta al proble-
ma dada por el (sistema) conjunto legislativo, especialmente, las normas superiores de
cada ordenamiento jurdico (la Constitucin de cada Estado).
El argumento de la equidad de acuerdo con su concepto tradicional, la equidad es
la adecuacin movida por la benignidad de la norma general a las particularidades del
caso concreto al que ha de aplicarse. As, la equidad exige tener en cuenta las particula-
ridades de cada caso (en este sentido, muy amplio, todo argumento utilizado por un juez
sera un razonamiento de equidad), derivando de la norma general la aplicacin justa y
adecuada a tal caso concreto. En sentido estricto, un argumento de equidad es aquel en
el que la decisin se fundamenta en las circunstancias genuinas del supuesto enjuiciado,
de modo que supere el rigor de la abstraccin de la norma aplicable, en el supuesto de
que sta existiera.
La argumentacin fctica o argumento en materia de hechos: en muchas ocasiones,
las disputas que llegan a los tribunales no se basan en la determinacin de cul sea la
norma aplicable, pues la que lo es al caso planteado es consentida por las partes. El pro-
blema se puede plantear en lo que se reere a la jacin de la realidad de lo sucedido
para proceder a continuacin a la aplicacin de aquella norma.
La argumentacin fctica presupone un estudio profundo y riguroso del caso enjui-
ciado. Exige una constante referencia, cuya extensin depender del volumen de pruebas
propuestas, admitidas y practicadas, al resultado de las mismas. Todo ello ser til para
descubrir la verdad formal que deba utilizar el juzgador para integrarla en el supuesto
de hecho de la norma aplicable. A ello, con frecuencia, seguir la correspondiente ope-
racin subsuntiva.
El denominado argumento a partir de un previa posicin de conocimiento (la
que proporcione un medio de prueba que resulte esencial, como la declaracin de un
testigo o el reconocimiento o inspeccin judicial) se vincula a la mencionada argumen-
tacin fctica.
Los diferentes argumentos que se han expuesto no aparecen aislados en una deci-
sin judicial. Con frecuencia, esta es el resultado de la combinacin de varias clases de
argumentos, cuya variedad y adecuacin al caso pueden enriquecer la calidad jurdica de
aqulla.
Adems, en su tarea todo juez ha de hacer frente a determinados vicios argumen-
tativos que se producen en el curso de los debates y de los escritos en la instancia. Nos
referiremos, a continuacin, a las falacias.
Argumentacin
Jurdica
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Falacias y argumentacin judicial
Delimitacin conceptual. Falacias, sosmas y paralogismos
Como se ha expuesto antes, una falacia es un argumento que parece bueno sin serlo.
El concepto de falacia se vincula con el de apariencia, pues una falacia no es solo un
mal argumento, sino un argumento que, por su parecido con otro bueno, puede confun-
dir o engaar a sus destinatarios.
Un sosma se diferencia de una falacia por el hecho de que implica el uso, a sabien-
das, de un mal argumento. Por el contrario, un paralogismo supone un error argumen-
tativo cometido sin malicia, de buena fe.
Cabe sealar que para una parte de la doctrina, falacia, fosma y paralogismo, son el
mismo concepto.
Clasicacin de las falacias segn Manuel Atienza
Como seala Manuel Atienza, el empleo de una falacia supone la infraccin de una
regla de la argumentacin (de cada una de las concepciones de la argumentacin for-
mal, material y pragmtica- que deende). Por ello, alude a la existencia de falacias for-
males, materiales y pragmticas (incluye en stas las falacias retricas y dialcticas). En
sntesis, este tipo de falacias consisten en lo siguiente:
La falacia formal aparece cuando, en apariencia, se ha utilizado una regla de inferen-
cia vlida, desde el punto de vista lgico, pero en realidad no es as (p.ej. la falacia de la
indebida generalizacin de una regla o solucin a todos los supuestos, aunque no exista
semejanza entre los casos vinculados);
Conforme al criterio de Atienza, en la falacia material la construccin de las premisas
se ha llevado a cabo utilizando un criterio slo aparentemente correcto (se citan, como
ejemplos de falacias materiales, los supuestos de la falacia de la ambigedad o de la falsa
analoga);
En la falacia pragmtica el engao se produce por la infraccin de una de las reglas
que regulan el comportamiento de quienes argumentan en el marco de un discurso
retrico o dialctico.
Una falacia retrica implica que se haya utilizado, con alguna intencin persuasiva, un
procedimiento contrario a las reglas de la buena retrica (p.ej. en el caso de que se haga
un uso abusivo de los argumentos de autoridad).
Una falacia dialctica supone la infraccin de una de las reglas de un debate (oral o es-
crito). Se da, en el ejemplo que cita Atienza, cuando se evade una cuestin y no se contesta
a un problema surgido en el debate cuando exista la obligacin (dialctica) de hacerlo.
Mdulo 4
Martha Daz
99
Tipos de falacias segn Stephen E. Toulmin
Por su parte, Toulmin enuncia cinco categoras de falacias segn su origen. As, los
argumentos que parecen buenos sin serlo pueden surgir:
a) De una falta de razones (consiste en indicar razones que, en el fondo, consisten
en lo mismo que se postula en la pretensin);
b) De razones irrelevantes: surge cuando la prueba que se presenta a favor de una
pretensin no es directamente relevante para la misma (es el supuesto en que,
en apoyo de una determinada pretensin, se argumenta eludiendo el problema,
o apelando a una situacin irreal- angustiosa, o a la compasin del juzgador);
c) De razones defectuosas, que aparecen cuando las razones dadas para apoyar
una determinada pretensin son inadecuadas para ella. Puede cometerse por
efectuarse una generalizacin precipitada;
d) Falacias que surgen de suposiciones no garantizadas (la existencia de una falsa
analoga), y
e) Falacias que nacen de ambigedades, que surgen cuando una palabra o frase se
usa equivocadamente debido a una falta gramatical, o cuando se llega a armar
de todo un conjunto lo que es vlido de cada una de sus partes (y, al contrario,
cuando se arma de las partes lo que es vlido del conjunto).
Los paralogismos
Ulrich Klug, en su obra Lgica jurdica, nos presenta la clasicacin de los paralogis-
mos en sintcticos, semnticos y pragmticos.
Klug dene el paralogismo sintctico como aquellos razonamientos cuya conclusin
no se deriva de las premisas, en consideracin a la sintaxis de tales premisas, es decir, a
las relaciones formales que existen entre sus palabras y expresiones. El entimema es un
caso de paralogismo sintctico cuando falta una premisa importante para establecer el
real vnculo con la conclusin. La premisa no expresada suele ser la no demostrada. Es
un razonamiento en que una de las premisas queda implcita. Es un silogismo vlido, pero
como falacia se produce cuando la premisa omitida es falsa.
Cuando se utiliza una implicacin extensiva que plantea una relacin de necesidad
pero no de suciencia o viceversa entre una cusa y un efecto. si..., entonces... o slo
si..., entonces...
Argumentacin
Jurdica
100
Los paralogismos semnticos son aquellos razonamientos cuya conclusin no se de-
riva de las premisas, en consideracin a la semntica de dichas premisas, es decir, a partir
del signicado de sus palabras o expresiones. Los paralogismos semnticos son de dos
clases, a saber 1) de vaguedad: de falta de denicin y de oscuridad en la denicin, y 2)
de desplazamiento de la denicin.
El paralogismo de falta de denicin o de vaguedad total en las premisas existe por
palabras o expresiones con vaguedad semntica. En el paralogismo de oscuridad o de
vaguedad parcial, la denicin es incompleta, lo que signica cierta libertad en su deter-
minacin.
En el paralogismo de desplazamiento de la denicin se encuentra en premisas en
que existen palabras o expresiones con ambigedad semntica. Subsisten dos signica-
dos diferentes en el mismo razonamiento. Hay un doble sentido. Se puede manifestar en
la anbologa.
Los paralogismos pragmticos son aquellos razonamientos en que sin existir in-
coherencia sintctica ni semntica entre la conclusin y las premisas utilizadas, carecen
de justicacin o tienen una incorrecta. De acuerdo con Klug, son paralogismos de este
tipo la fundamentacin incompleta, la peticin de principio, las premisas redundantes y
el proton pseudos.
El paralogismo de fundamentacin incompleta se presenta cuando existe, muy tem-
prano, una interrupcin de la justicacin de las premisas del razonamiento correspon-
diente. Se maniesta en el non sequitur, existe un error por precipitarse en obtener la
consecuencia o existe la armacin de una conclusin que no se sigue de las premisas
de las que se ha partido.
El paralogismo de proton pseudos se produce cuando se usan premisas falsas. Es falsa
la premisa que expone la norma o la premisa que expone los hechos. Y por ltimo las pre-
misas redundantes basadas, muchas veces, en la mxima lo que abunda no daa que hace
ms articiosa y complicada la valoracin del razonamiento.
Los sosmas
Conforme al criterio de Ulrico Klug, en su obra de referencia, los sosmas se produ-
cen en lo psicolgico, llevando al contrario al terreno del error.
En el razonamiento que se propone, aunque tenga un apariencia lgica adecuada,
existe deliberadamente algn defecto que lo vicia, y ello hace que en tal oportunidad
dicho razonamiento se conozca como un sosma, mientras que si lo que se encuentra
ausente es la intencionalidad el engao, pero de hecho el mismo error existe, se conoce
el nombrado supuesto como un caso de razonamiento paralgico.
Mdulo 4
Martha Daz
101
Dentro de los sosmas tenemos la homonimia, la anbologa, los sosma ignoratio
ilenchi o de ignorancia, el sosma de armacin de consecuente (fallacia consequentis), el
sosma de observacin incompleta, el sosma de mala observacin, as como el sosma
de peticin de principio.
La homonimia
La homonimia pertenece a los sosmas verbales, es decir, aquellos en que el vehculo
del error son los vocablos. La homonimia consiste en el uso de trminos o conceptos
con una acepcin equvoca que llevan al interlocutor a pensar errneamente que se trata
de un nico concepto, los trminos son ambiguos.
La anbologa
Al igual que la homonimia es un sosma verbal en el que hay una deciencia sintctica
que produce doble interpretacin; sobrepasa lo conceptual llegando a la proposicin, es
decir, la violacin se produce en la proposicin entera al introducirse un cuarto trmino.
El acento se somete a este sosma, es el caso del si armativo y el si condicional.
Sosma ignoratio ilenchi o de ignorancia
Pertenece a los sosmas ex rebus. Se hace prueba de una tesis diferente a la plan-
teada. Son variaciones de sta la falacia casustica, la ad consequentian y la pista falsa. En
referencia a ello, Andruet en su obra Teora General de la Argumentacin Forense, P.
323, precisa que la falacia de pista falsa consiste en despistar, esto es, llevar la atencin
del auditorio hacia un asunto que es colateral para disimular la debilidad de la pro-
pia posicin. La falacia de la casustica consiste en rechazar una generalizacin alegando
excepciones irrelevantes, pues como es conocido, las reglas generales no se invalidan
sealando la excepcin, sino demostrando que ellas constituyen la mayora de los casos.
Finalmente, la falacia ad consequentian o de las valoraciones irrelevantes, es por la cual
se intenta refutar una tesis o un plan apelado a consecuencia irrelevantes para la que se
intenta demostrar.
Sosma de armacin de consecuente (fallacia consequentis)
Con el sosma de armacin de consecuente se pretende mostrar al interlocutor
que el consecuente es producido por el nico antecedente sealado. Hace pasar un con-
dicional simple como si fuera un doble condicional, es decir, si y slo si.
Los lgicos Masci y Morselli
40
, sealan unos sosmas que comprometen la conse-
cuencia lgica de la prueba, son estos: sosma de observacin incompleta, sosma de
mala observacin, sosma de falsa analoga y sosma de falsa generalizacin, que fue
estudiado en el mdulo 3 dentro de las falacias del razonamiento inductivo.
Argumentacin
Jurdica
102
Sosma de observacin incompleta
Esta falacia se produce cuando se han dejado de observar ciertos hechos o cuando
habindolos observado no se consederaban las circunstancias que impidieron la produc-
cin de los mismos.
Sosma de mala observacin
Se produce cuando el observador est prejuiciado e impulsado por sus propios sen-
timientos. El observador mezcla los hechos observados con sus opiniones.
Sosma de falsa analoga
La falsa analoga se produce cuando de la verdad establecida en un caso estudiado
se asume y se concluye como verdadera para otro caso sin serlo. En este sosma se
violentan las reglas de la induccin.
Sosma de peticin de principio
La peticin de principio se produce cuando las premisas y la conclusin tienen el
mismo signicado. Se recurre como prueba a aquello que se pretende probar. En l se
oculta el procedimiento o se usan palabras para disimularlo.
La composicin de un argumento
El primer paso al reconstruir un argumento es preguntar qu estoy tratando de
probar?, cul es mi conclusin? Recuerde que la conclusin es la armacin en favor
de la cual usted est dando razones. Las armaciones mediante las cuales usted ofrece
sus razones son llamadas premisas.
Para ilustrar lo dicho, tomemos los siguientes ejemplos:
1.- Un perro estaba encerrado en los establos y, sin embargo, aunque alguien haba
estado all y haba sacado un caballo, no haba ladrado. Es obvio que el visitante era
alguien a quien el perro conoca bien. (Anthony Weston. Las claves de la argumen-
tacin. Ariel, 2005. p. 20).
2.- Oh vosotros, ejrcitos celestiales.. Oh tierra Y quin ms? Invocar al
inerno tambin? Oh, no detente, corazn mo, detente; y vosotros, mis nervios, no
as os debilitis en un momento; sostenedme robustos. Acordarme de ti S, alma
infeliz, mientras haya memoria en este agitado mundo. Acordarme de ti. S; yo me
acordar, yo borrar de mi fantasa todos los recuerdos frvolos, las sentencias de los
libros, las ideas e impresiones de lo pasado, que la juventud y la observacin estam-
paron en ella. Tu precepto solo, sin mezcla de otra cosa menos digna, vivir escrito
en el volumen de mi entendimiento. (William Shakespeare, Hamlet, traduccin de R.
Martnez Lafuente, Barcelona, RBA, 2003, pp. I02-I03).
Mdulo 4
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103
3.- Si en el ajedrez no hay factores aleatorios, entonces el ajedrez es un juego de
pura destreza. En el ajedrez no hay factores aleatorios. Por lo tanto, el ajedrez es un
juego de pura destreza.
4.- El ajedrez es un juego de pura destreza, porque en el ajedrez no hay factores
aleatorios y si el ajedrez no hay factores aleatorios, entonces el ajedrez es un juego
de pura destreza.
En cules de estos fragmentos podemos identicar la presencia de argumentos?
La respuesta es que en (I), (3), y (4) se formulan argumentos, pues esos casos detec-
tamos la intencin de que aceptamos la verdad de ciertos enunciados, tomando como
fundamento otros enunciados. Analicmoslos uno por uno.
En el caso (I) lo que se quiere demostrar es la armacin de que el visitante era
alguien a quien el perro conoca bien (conclusin), y se dan como razn o apoyo los
enunciados: haba un perro en el establo, alguien entr al establo y sac un caballo y el
perro no ladr (premisa). Todava no nos importa determinar si el argumento es bueno
o malo, si debemos aceptarlo como buena razn o no, pues para poder determinar esto
tenemos previamente que haber identicado con la mayor precisin posible todos los
elementos a considerar en dicha tarea.
En los casos (3) y (4) encontramos ilustrado lo dicho cuando armamos que la
prestacin lingstica del argumento no es relevante para determinar sus componentes y
estructura. En ambos casos se quiere probar que el ajedrez es un juego de pura destreza
(conclusin), y las razones son que si en el ajedrez no hay factores aleatorios, entonces el
ajedrez es un juego de pura destreza, y que en el ajedrez no hay factores aleatorios (pre-
misa). Por ende, el argumento es el mismo en ambos casos independientemente de las
grandes diferencias que podemos detectar a nivel lingstico entre ambos fragmentos.
Los enunciados que cumplen la funcin de premisas y conclusiones respectivamente
pueden aparecer en el texto de forma abreviada o con particular que pretenden evitar
repeticiones de palabras. Sin embargo, cuando estamos interesados en identicar y eva-
luar los argumentos debemos formular esos enunciados de manera tal que recuperen su
autonoma signicativa, esto es, que se expresen en una oracin descriptiva que pueda
ser comprendida con independencia del contexto en el que fue formulada. Al acometer
esta tarea nos introducimos en la reconstruccin de un argumento.
En el fragmento (2) encontramos un texto compuesto por enunciados y por expre-
siones que no pueden considerarse enunciados porque no son susceptibles de veracidad
o falsedad, como son las preguntas o las exclamaciones. Una pregunta exige cierta res-
puesta, pero en s misma no puede ser considerada ni verdadera ni falsa. Una exclamacin, a
Argumentacin
Jurdica
104
su vez, expresa una emocin. El ejemplo (2) es un texto expresivo y no un texto argumen-
tativo. El ejemplo (5), por ltimo, es un fragmento lingstico compuesto en su totalidad por
enunciados relacionados con el mismo tema. Sin embargo, en l no se pretende fundar la
verdad de alguno de esos enunciados tomando como punto de apoyo los dems restantes.
Se trata de un texto descriptivo o informativo, no as de un texto argumentativo.
En el ejemplo (3) la conclusin est precedida de la expresin por lo tanto, que
indica que el enunciado que se encuentra a continuacin es la conclusin del argumento.
En el caso (4), en cambio, a pesar de que el fragmento expresa exactamente el mismo
argumento que se formula en el ejemplo (3), no se emplea ningn indicador de conclu-
siones. Para estructurar el texto se emplea lo que hemos denominado un indicador de
premisa. Los indicadores de premisas se hallan con frecuencia, pero no en todos los
casos, que lo que viene despus de ellos en el texto son las premisas de un argumento.
En el ejemplo (3) se emplea la expresin porque para dar a entender que lo que
viene a continuacin son las razones por las que debemos aceptar la conclusin del ar-
gumento, esto es, sus premisas.
Reconstruccin de argumentos
Una vez identicado un texto argumentativo, lo que se debe hacer es reconstruir
los argumentos que se formulan en l. Esta tarea es muy importante pues, como hemos
visto, en el leguaje ordinario las premisas y la conclusin pueden aparecer en cualquier
orden, e incluso muchos enunciados pueden estar formulados de manera incompleta. Es
necesario presentar el argumento agrupando las premisas, expresando los enunciados de
forma completa, y distinguiendo claramente la conclusin, antes de proceder a su evalua-
cin. En un texto argumentativo puede haber oraciones que no cumplen ninguna funcin
en los argumentos que contiene. Con ellas se puede pretender ubicar el tema en el que
se enmarca la argumentacin, o hacer disquisiciones sobre cuestiones conexas. Debemos
aislar slo aquellos aspectos del texto que resulten relevantes para determinar el grado
de apoyo debe que atribuirle a la conclusin que en l se pretende defender.
Existe una razn an ms poderosa que nos lleva a alejarnos del texto antes de pro-
ceder a la crtica de los argumentos que contiene. Esto signica que quien lo construy,
dej algunas de las armaciones necesarias para fundamentar la conclusin (o la conclu-
sin misma) sin formular. La tarea de reconstruccin requiere en esos casos determinar
tambin los enunciados tcitos o presupuestos en un argumento, pues los mismos pue-
den resultar claves a la hora de evaluar su fuerza. A veces se dejan enunciados presupues-
tos que se consideran evidentes, por una razn de economa estilstica, pero en otras
ocasiones se encuentran de esta manera los aspectos ms dbiles de un argumento.
Mdulo 4
Martha Daz
105
Tomemos el ejemplo (I) de la seccin anterior. Si consideramos slo los enunciados
que aparecen expresamente formulados en el texto, podramos proponer una primera
reconstruccin del argumento de la siguiente manera:
Premisa I : Haba un perro en el establo.
Premisa 2: Alguien entr al establo y sac un caballo.
Premisa 3: El perro no ladr.
Conclusiones: Quien entr al establo y sac un caballo era alguien a quien el perro
conoca bien.
En la reconstruccin hemos separado enunciados que en el texto aparecan formu-
lados en una misma oracin, pero son premisas independientes del argumento. Tambin
hemos ajustado la terminologa, suprimiendo la imprecisa nocin de visitante por la
descripcin que se ajusta mejor a lo que el texto quiere decir, quien entr al establo
y sac un caballo. Es preciso unicar el leguaje cuando tenemos razones sucientes
para suponer que el argumentador utiliz distintas expresiones no para aludir a cosas
diferentes, sino para desarrollar un estilo de escritura menos reiterativo. De esa manera
evitaremos equvocos cuando pasemos a evaluar la fuerza del argumento.
En el caso considerado podemos detectar tambin la presencia de una premisa t-
cita, encubierta o presupuesta, pues la misma resulta necesaria para que el conjunto de
premisas se puedan derivar la conclusin propuesta. Cmo sabemos que falta algo en
nuestra reconstruccin, una vez que hemos volcado todos los elementos que encontra-
mos en el texto argumentativo que estamos analizando?
Para que un argumento sea aceptable, el contenido de las premisas debe tener rela-
cin con lo que se arma en la conclusin. Las mismas expresiones con que se formula
la conclusin tienen que aparecer mencionadas en las premisas. En este caso, podemos
apreciar cmo se relacionan dos trminos en la conclusin: quien entr al establo y
sac un caballo y a quien el perro conoca bien. En las premisas se utiliza el primero de
ellos, pero no hay rastros del segundo. Nada se arma sobre las circunstancias en las se
puede armar que un perro conoce a alguien. Del perro slo se arma que estaba en
el establo y que no ladr. Cul es la premisa tcita? El enunciado que no se formula,
que los perros no suelen ladrarle a aquellas personas a las que conocen bien. En este
enunciado se relaciona el trmino que aparece expresamente solo en la conclusin, con
otra de las expresiones que se emplean en las premisas formuladas. Por eso se puede
considerar una premisa tcita del argumento.
Esta es la reconstruccin del argumento contenido en el fragmento (I), teniendo en
cuenta lo que acabamos de decir:
Argumentacin
Jurdica
106
Premisa 1: Haba un perro en el establo.
Premisa 2: Alguien entr al establo.
Premisa 3: El perro no ladr.
Premisa 4 (tcita): Los perros no suelen ladrarle a aquellas personas a las que
conocen bien.
Conclusin: Quien entr al establo y sac un caballo era alguien a quien el perro
conoca bien.
Si observamos el resultado, veremos que el argumento resulta ahora mucho mejor
que en su anterior presentacin. Ahora bien, lo que nos motiva a detectar este tipo de
premisas no es un afn esttico. Lo hacemos porque un argumento, para poder ser con-
siderado como buen fundamento para armar la conclusin que se pretende defender
con l, necesita partir de premisas verdaderas. Y lo ms importante es que todas sus
premisas deben ser verdaderas, incluso sus premisas tcitas.
Resumiendo lo dicho hasta el momento, podemos armar que antes de evaluar ar-
gumentos, se deben (I) reconocer los razonamientos cuando aparecen; (2) identicar sus
premisas y sus conclusiones; (3) reconstruirlos explicitando los enunciados tcitos. A su
vez, existen dos criterios para la identicacin de premisas tcitas, (a) semntico: se debe
presuponer aquella premisa que aluda a los contenidos de la conclusin que no estn
presentes en ninguna de la premisas formuladas, (b) lgico: se debe presuponer aquella
premisa que permita reconstruir el argumento como un razonamiento lgicamente co-
rrecto. Este ltimo slo se podr aplicar cuando hayamos visto, en los prximos captulos,
los criterios lgicos con los que podemos diferenciar los argumentos correctos de los
incorrectos.
Los textos argumentativos por lo general tienen una estructura compleja. Puede
combinar prrafos descriptivos con prrafos que de los que formulan argumentos, y
estos a su vez suelen aparecer aislados, si no enlazados de diferentes formas. Algunas
peculiaridades comunes a toda tarea de reconstruccin de argumentaciones, son las
siguientes:
La reconstruccin es una labor interpretativa y por ello depende en gran parte de
aquellos que el propio intrprete considera relevante en el texto que est analizando. La
evaluacin que hacemos de los argumentos que leemos u omos se basa en la recons-
truccin que de forma expresa o tcita hacemos de ellos. La fuerza de nuestra evaluacin
depende tanto de lo que decimos sobre los argumentos de los dems como de la forma
en la que interpretamos sus dichos. En la tarea de intrpretes debemos guiarnos por
Mdulo 4
Martha Daz
107
el llamado principio de calidad, que nos insta a optar por aquella interpretacin que
presente las ideas que estamos analizando de la mejor manera posible. Si tenemos varias
formas de entender un texto, debemos elegir aquella que lo favorezca y no la que lo
perjudique. Esto no implica renunciar a la crtica, por el contrario, es lo que nos permite
asegurarnos de que nuestra crtica estarn bien dirigidas.
Muchos de los enunciados y giros lingsticos presentes en el texto no se tienen en
cuenta en la reconstruccin. Debemos ser eles al texto que estamos realizando, tratan-
do de integrar la mayor parte de su contenido enunciado y trminos generales, pero esto
no signica que todo lo que gure en el texto deba tener un lugar en la reconstruccin.
Debemos unicar un conjunto de expresiones, optando por aquellas que reejen de
manera adecuada y precisa lo que argumentador pretende decir. Los enunciados pueden
aparecer de forma completa en la reconstruccin, aunque con ello se pierda el valor es-
ttico o el estilo de escritura (del) original. Nos interesa saber si hay buenas razones para
creer en lo que el texto argumentativo nos invita a creer, no si est bien o mal escrito.
La solidez de un argumento depende de dos aspectos su forma lgica y la verdad
de sus premisas. Para mostrar la aceptabilidad de las premisas que se emplean, que de-
ben construir otros argumentos para hacerlo, lo que se suele denominar subargumento.
Cualquier conclusin que se intente demostrar mediante un argumento, puede ser acep-
tada o rechazada no por su contenido especco sino por la solidez de los argumentos
y subargumento en los que se apoya; bastara con mostrar que algunas de las premisas
o su premisa no pueden ser aceptadas, para rechazar la armacin que se pretenda
extraer de aquellas. Podemos denir la nocin de argumentacin como aquel texto ar-
gumentativo en el que encontramos una gran cantidad de argumentos y subargumentos
enlazados, de manera tal que algunos de ellos resultan en fundamentos para la adopcin
de la premisas de otros de los argumentos que la componen. En toda argumentacin en-
contramos uno y varios argumentos cuya conclusin es la tesis central que se pretende
defender, y una cantidad variable de otros argumentos cuya conclusiones son las premisas
que se emplean en aquellos. Llamaremos argumento central de una argumentacin a
aquel que tiene como conclusin la principal armacin que se quiere defender en el
texto. A los argumentos que tienen como conclusin alguna de las premisas empleadas
en el argumento central de una argumentacin, los denominaremos subargumentos.
De la misma manera que se pueden apoyar las premisas del argumento central cons-
truyendo subargumentos, tambin se pueden defender las premisas de esos subargu-
mentos mediante otros subargumentos. Las premisas de estos subargumentos tambin
podran defenderse mediante nuevos argumentos, y as sucesivamente. No hay lmites
para esta tarea, salvo lo que impone la extensin del tipo de texto que se trate. Un
libro permite incluir una gran cantidad de niveles en la argumentacin, pero un artculo
breve reduce en muchos esta posibilidad. Para evaluar la fuerza del argumento central
es importante reconstruir los subargumentos (y los sub-subargumentos), pues de ellos
Argumentacin
Jurdica
108
depende la verdad de sus premisas. Si los subargumentos, a partir de ahora hablaremos
en general de subargumentos, cualquiera que sea el nivel de la argumentacin en la que
aparezcan son slidos, dicha solidez se traslada al argumento central. Pero si alguno de
ellos, no importa lo alejado que est del argumento central es dbil, esa debilidad se
transmite a la tesis central de la argumentacin. En una argumentacin, los argumentos
que la componen forman un sistema, no un mero conjunto.
Tanto el argumento central, como los subargumentos, pueden contraer premisas
tcitas. Cuando los enunciados tcitos no son problemticos podemos incorporarlos o
no en nuestra reconstruccin. En caso de duda debemos hacerlo, pues la solidez de los
argumentos depende de la variedad de toda su premisa, incluso de aquellas tcitas.
Argumentacin y decisin judicial
Todo lo dicho anteriormente en relacin con la argumentacin en general, es aplica-
ble al anlisis de la fundamentacin de las decisiones judiciales. Para ello debemos asumir
que las sentencias judiciales pueden ser analizadas como argumentaciones.
En una sentencia judicial el argumento central tiene como conclusin el contenido
del acto de decisin y como premisas el enunciado normativo general y la descripcin de
los hechos relevantes, en tanto que en los subargumentos se expresan las razones que
apoyan cada una de estas premisas. La complejidad de una argumentacin judicial y con
ella la cantidad de niveles en los que se distribuyen sus subargumentos, vara de acuerdo
con el tipo de caso a que en ella se resuelve y con los desacuerdos que hayan surgido
durante el proceso a los que el juez o tribunal deba poner trmino.
Por ello, no consideramos importante determinar a priori la naturaleza de los argu-
mentos que se pueden formular en la fundamentacion de una decisin judicial. Una vez
concluida la tarea de reconstruir el argumento principal y los distintos subargumentos, se
puede precisar el tipo de argumento que se ha empleado y seleccionar la herramienta
terica que resulte ms apropiada para su evaluacin. A pautas para identicar y recons-
truir una argumentacin judicial enumeradas en otros dominios.
No obstante, se pueden hacer algunas recomendaciones generales que deben ser
tomadas en cuenta a la hora de reconstruir la argumentacin contenida en una sen-
tencia judicial. En primer lugar, puede resultar de utilidad tener en cuenta las cuestiones
(o preguntas) que habitualmente se deben resolver en una sentencia. La pregunta que
permite reconstruir el argumento central se puede formular, en trminos generales, de la
siguiente manera: Cmo se debe solucionar la cuestin que motiv el proceso?. Antes
de comenzar la tarea de reconstruccin habr que precisar qu tipo de caso es el que se
plantea en la sentencia a analizar. La respuesta que se ofrezca a esta pregunta ubicada en
la parte resolutiva de la sentencia, es la conclusin del argumento central.
Mdulo 4
Martha Daz
109
Una vez identicada la conclusin, y teniendo en cuenta que en una sentencia se
debe aplicar el derecho para resolver la cuestin central, debe identicar el o los enun-
ciados normativos que constituyen una parte fundamental del conjunto de premisas del
argumento central. En muchos casos los jueces slo nombran la norma que emplean
(citando una ley o un nmero de artculo, por ejemplo). Al reconstruir su argumentacin
debemos utilizar la formulacin completa del enunciado normativo que se nombra en la
sentencia, pues es ella y no su nombre la que cumple la funcin de premisa.
La otra premisa que no puede faltar en el argumento central es la llamada premisa
fctica, aquella en la que se describen los hechos relevantes del caso. En esta primesa
etapa no debemos confundir el argumento central por lo general corte con los subar-
gumentos que se dan en apoyo de sus premisas, los que suelen ocupar la mayor parte
de la sentencia. Tampoco debemos olvidar que muchos de los enunciados que forman la
sentencia no cumplen ninguna funcin argumentativa, sino que brindan cierta informa-
cin relevante para contextualizar la decisin o expresan formas rituales impuestas por
las normas o los usos procesales. Slo debemos introducir en la reconstruccin los enun-
ciados que cumplen la funcin de premisas o conclusin, pues son los nicos relevantes
para determinar la solidez de la argumentacin judicial.
Identicadas las premisas del argumento central, lo que queda por hacer es identicar
los argumentos en los que se apoyan dichas premisas y las premisas de esos argumentos,
si las hubiera. En un proceso judicial no siempre se plantean las mismas cuestiones. En
algunos casos las partes discuten en torno a la veracidad o falsedad de la premisa fctica,
en otros, sobre la conveniencia de emplear ciertas normas jurdicas en lugar de otras, o
incluso sobre cmo deben ser interpretados los enunciados normativos relevantes.
Las sentencias judiciales reejan de manera indirecta estas discusiones. Aquellas
cuestiones que no generaron polmica durante el proceso no suelen requerir extensas
argumentaciones del juez cuando las resuelve, Pero aquellas otras en las que se produ-
jeron desacuerdos profundos entre las partes, con la consiguiente formulacin de argu-
mentaciones en sentidos opuestos, exigen del juez o tribunal un desarrollo ms amplio.
Esto se traduce en una gran cantidad de subargumentos y en la proliferacin de distintos
niveles en el seno de su argumentacin.
Sentencias judiciales y sistemticas
Se pueden distinguir a grandes rasgos cuatro tipos de cuestiones que se suelen tener
que resolver en una sentencia judicial.
La identicacin del material normativo relevante para resolver la cuestin central.
En muchas sentencias se discute la pertinencia de ciertos materiales normativos para re-
solver el caso (por ejemplo; leyes, decretos, otras sentencias, etc.). Esto da lugar a una gran
Argumentacin
Jurdica
110
cantidad de subargumentos para apoyar la respuesta que se da al interrogante de qu
enunciados jurdicos se deben utilizar para resolver la cuestin? Estos subargumentos
suelen ocupar un nivel superior en relacin con los subargumentos con que se deende
la premisa normativa. La respuesta a esta pregunta cuando se plantea en una sentencia-
constituye una de las premisas necesarias para el subargumento con el que se apoya el
enunciado normativo que cumple la funcin de premisa en el argumento central.
La forma en la que el material normativo relevante debe ser interpretado. En muchas
ocasiones no se discute la relevancia que tiene cierto enunciado normativo para resolver
el caso. Lo que genera conictos y motiva la intervencin judicial en ciertos casos es la ma-
nera en la que se deben interpretar esos enunciados. La repuesta a la pregunta cmo se
deben interpretar los enunciados relevantes para resolver la cuestin central, constituye la
conclusin de un subargumento que suele aparecer en el mismo nivel de argumentacin
que ocupan los argumentos relacionados con la identicacin de los materiales normativos.
Esta es otra de las premisas importantes que se suelen utilizar en la formulacin del subar-
gumento, cuya conclusin es la premisa normativa del argumento central.
La prueba de los enunciados en los que se describen los hechos relevantes para
resolver la cuestin central. Si las respuestas a las dos cuestiones anteriores dan lugar
a subargumentos en apoyo de la premisa normativa del argumento central, la respuesta
a la pregunta cules son los hechos probados relevantes para resolver el caso genera
subargumentos en apoyo de su premisa fctica. Ocupan el mismo nivel en la argumenta-
cin, pero su conclusin es una de las premisas necesarias del subargumento con el que
se apoya la premisa factica.
La calicacin o sustitucin- de los hechos probados empleando los trminos
generales con los que se formulan los enunciados normativos relevantes para resolver
la cuestin central. Al responder la pregunta son los hechos probados instancias de
aplicacin de los trminos generales con los que se formul el enunciado jurdico, y con
el que se pretende fundan la decisin?, encontramos otra de las premisas fundamentales
del subagurmento, en apoyo de la premisa fctica del argumento central. Esa premisa del
argumento central en la que se describen las circunstancias del caso se apoya, por un
lado, en los hechos probados y, por otro, en la forma en que esos hechos son calicados
empleando ciertos conceptos jurdicos. Las dos premisas deben ser defendidas mediante
subargumentos de naturaleza diferente.
Estos cuatro tipos de subargumentos pueden estar presentes en una misma senten-
cia, pero no es necesario que ello ocurra. No pretendemos tampoco armar que estas
cuatro cuestiones agotan todos los posibles problemas que un juez debe resolver al
fundamentar una decisin. Como son las cuestiones que con mayor frecuencia generan
subargumento en el seno de una argumentacin judicial, es importante poder identicar-
las de manera general.
Mdulo 4
Martha Daz
111
Pero no debemos caer en el error de pensar que estas cuatro abarcan todas las
cuestiones que pueden surgir en el interior de una argumentacin judicial. Debemos en-
frentarnos a la sentencia como a cualquier otro texto argumentativo, y en esta primera
etapa del anlisis debemos reconstruir lo que all encontremos. Lo dicho en esta seccin
constituye una gua para realizar una primera bsqueda, pero nuestra tarea no consiste
en forzar el texto que queremos evaluar para que se ajuste a nuestro marco terico, sino
en proponer una reconstruccin adecuada de la estructura argumentativa que de hecho
posee, cualquiera que ella sea.
Argumentacin
Jurdica
112
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Mdulo 5
Yokaurys Morales
115
Mdulo 5
La argumentacin del juicio fctico
en las decisiones judiciales
Autor
Yokaurys Morales
Introduccin 117
Fases del juicio fctico 119
El juicio de los hechos 129
El criterio de justicacin 130
El criterio de correccin 131
Los criterios de justicacin y de correccin 131
Los criterios de correccin de segundo nivel 132
Pautas argumentativas para un correcto establecimiento del juicio fctico
en los decisiones juridicionales 133
Argumentacin
Jurdica
116
Objetivos especcos
- Suministrar al juez las nociones y estructuras bsicas al proceso del razonamien-
to jurdico.
- Analizar el proceso de razonamiento jurdico, sus fundamentos y etapas que
sirvan de base para una adecuada motivacin de la sentencia.
Mdulo 5
Yokaurys Morales
117
Tomar en serio el relato de los hechos es encargarse de hacer la inferencia y expli-
cacin de la prueba a travs de las expresiones del razonamiento narrativo lgico en la
presentacin argumental de los elementos probatorios de manera que cualquiera que
lea la decisin pueda comprender el juicio formulado.
Se trata de atender a los criterios de razonabilidad y racionalidad, los cuales en la
actualidad son uno de los problemas epistemolgicos de las ciencias jurdicas contem-
porneas en el cuadro de la discusin sobre la justicacin, construccin y adjudicacin
jurdica.
La actitud metodolgica del juez debe partir de un orden que le permita poder mo-
tivar correctamente la sentencia tomando en consideracin la fuente de las pruebas que
se tenga, la objetividad de las mismas, la transposicin que exista entre ellas, posterior-
mente el control de los cursos inferenciales y, por ltimo, sintetizar y analizar los hechos.
El hecho jurdico se presenta como un acontecimiento existente en el universo de
la realidad, que es asumido por el derecho a partir de una tcnica especca. Por lo que
hay que tener en cuenta que adems del carcter instrumental que en el proceso judicial
tiene la propia verdad de los hechos, esta no interesa en s misma, sino en relacin a las
situaciones argumentativas. De ah que como la sentencia no es ms que la represen-
tacin que se realiza desde el mundo de los hechos a los del derecho, se hace imprescin-
dible una buena y correcta motivacin.
Introduccin
Argumentacin
Jurdica
118
Generalmente somos ms analticos en el derecho que en los hechos y, sin embar-
go, olvidamos que donde debemos ser ms evaluativos es en los hechos, como mto-
do aplicado debe procurarse la interlocucin tomando todos los datos en consideracin,
preguntndonos con responsabilidad y honestidad su valoracin. Motivar implica expresar
cmo acogemos como probado un hecho en lugar de otro, la calidad de la decisin va ha
depender de la transparencia que esta posea para el conocimiento de las partes, para la
evaluacin de los jueces superiores y para el conocimiento de la sociedad en general.
En un acercamiento al juicio fctico desde esta perspectiva, Andrs Ibez expone
que la idea misma de decisin justa se encuentra estrechamente asociada a la jacin
veraz de los hechos, por procedimientos y conforme a criterios que se considera gene-
ralmente vlidos a ese efecto. Este autor, citando a Aarnio, constata que, en general, el ciu-
dadano no slo exige decisiones judiciales dotadas de autoridad sino que pide razones,
y que la responsabilidad del juez se ha convertido cada vez ms en la responsabilidad de
justicar sus decisiones, tambin en el mbito fctico.
Suele entenderse que la motivacin fctica requiere de la puesta en relacin de las
fuentes y medios de prueba con los hechos probados en un proceso, y la explicacin en
la correspondiente resolucin que en l se dicte de cmo desde aqullos se ha llegado,
en el concreto caso, a stos, con base en el convencimiento del juzgador, o bien con
relacin a las reglas legales.
Es necesario establecer cunto hay que motivar. Para resear que lo necesario, para
que as quede honestamente explicada la decisin, siendo denida esta como la determi-
nacin de las consecuencias jurdicas de los hechos o de la situacin jurdica y es eso lo
que pretendo establecer en las pginas subsiguientes, exteriorizar cmo es posible una
correcta argumentacin en el juicio fctico a n de que se realice una correcta motiva-
cin de la decisin.
Dentro del juicio fctico la fase de la valoracin de la prueba constituye el ms pre-
ponderante de los tres momentos relativos a la prueba en la actividad jurisdiccional. Se
enfocar el relato de los hechos probados, la valoracin de las pruebas practicadas, los
sistemas de prueba, el examen individual y global de la prueba, el juicio de abilidad pro-
batoria. De igual manera el juicio de los hechos atendiendo a los criterios de justicacin
y de correccin y por ltimo las pautas argumentativas para un correcto juicio fctico
en las decisiones judiciales.
Mdulo 5
Yokaurys Morales
119
Fases del juicio fctico
Para un mejor entendimiento de lo que es el juicio fctico en la actividad probatoria
jurisdiccional, los autores han distinguido algunos momentos para as alcanzar una razo-
nabilidad completa de esta gura.
En este sentido el magistrado Perfecto Andrs Ibaez indica que en toda actividad
jurisdiccional es posible apreciar, en relacin con la valoracin de la prueba y la argumen-
tacin fctica, tres momentos diferenciables:
1) la fase de adquisicin de la prueba: alude al modo como se introducen en el pro-
ceso las fuentes y medios de prueba. La fase de adquisicin de la prueba est regulada
con detalle en las leyes.
2) la fase de la valoracin de la prueba, que en ella se ha de ponderar el rendimiento
obtenido de cada fuente de prueba gracias a cada uno de los medios probatorios utili-
zados. Constituye una operacin, como dice Andrs Ibez, de atribucin de valor con-
victivo a ciertos datos. Esta fase no est regulada completamente por los ordenamientos
jurdicos ya que en muchos casos no son jurdicos los criterios que han de jugar en ella.
3) La fase de decisin sobre el hecho principal: constituye la etapa nal del enjuicia-
miento.
La segunda etapa o fase de las examinadas constituye la ms importante a la hora
de la justicacin fctica de las decisiones judiciales. Es por eso que nos detendremos y
haremos nfasis en el anlisis de sta.
Valoracin de las pruebas para el establecimiento del juicio fctico:
Se entiende que desde el punto de vista del hecho, en la toma de decisiones hay
que considerar los diferentes tipos y la relacin de estos con el derecho, tomando en
consideracin que esta situacin est determinada en el lenguaje jurdico por la utiliza-
cin conjunta de la lgica y la argumentacin. La primera nos ayudar hacer las inferencias
basadas en reglas de razonamiento que no impliquen valoracin y la argumentacin nos
permitir en todo momento la explicacin tanto del razonamiento como de la valoracin
que tengamos que ejecutar para llegar a determinada conclusin sobre los hechos ya
sea para describirlos de forma positiva o negativa, de forma simple o de modo relacional,
es decir determinando los hechos descriptivamente o determinndolos valorativamente
dependiendo de las exigencias del caso concreto.
Perfecto Andrs Ibez establece que los jueces han carecido, en general, de una
conciencia clara y suciente cultura acerca del problema de la argumentacin fctica. De
ah que su justicacin de los hechos se ha vinculado con frecuencia al plano de la res-
ponsabilidad moral, del ser o no ser justo, de la apreciacin en conciencia de un cuadro
probatorio no explicitado o no analizado individualmente.
Argumentacin
Jurdica
120
La decisin del juez a partir de un juicio de hecho debe esta ser bazada en razones
que no sean solamente susceptibles de verbalizacin sino tambin dignas, es decir, cali-
cadas como vlida.
El anlisis de la valoracin ha trascendido en el mbito de la losofa jurdica, por lo que
Jordi Ferree Beltrn, quien es director de la publicacin losofa y derecho, plantea que de-
bemos tomar en cuenta las reglas de las ciencias naturales para que nos sirvan de referencias
analgicas cuando establece que no hay diferencia conceptual, entre prueba jurdica y aque-
lla que es propia de cualquier otro mbito de la experiencia para apoyar su tesis cita a Ta-
ruffo, el cual plantea que el estudio de la prueba hay que plantearlo sin la preocupacin de
si la prueba es civil o penal porque creo que se incurre en mayores errores al distinguir entre
ellas. La prueba y la determinacin de los hechos es uno de los problemas fundamentales
del proceso, de la justicia y del ordenamiento jurdico en general. De ah que inere que
si bien es cierto que pueden existir reglas sobre los distintos medios de pruebas utilizados,
regulaciones diversas sobre la admisin o la valoracin de estos, etc., no menos cierto es
que esto no supone necesariamente que la nocin de prueba o la de hecho probado quede
sustancialmente alterada o deba ser construida ad hoc para cada uno de esos mbitos.
Para explicar esta situacin Jordi Ferree parte de la idea de que est probado que
p... expresa una proposicin descriptiva acerca de la ocurrencia de determinado hecho
en una realidad externa al proceso, por ello es susceptible de verdad o falsedad y, en ese
sentido, permitir concebir la falibilidad de las decisiones judiciales. Quienes niegan esto
distinguen entre la verdad procesal y la verdad material, para armar que es la primera y
no la segunda la que importa para la determinacin de los hechos probados en el pro-
ceso. Para estos est probado que p es una versin constitutiva.
El autor citando a Taruffo, las calica de concepcines cticias o circulares de la
verdad (), para las que toda decisin procesal sobre los hechos sera verdadera por
denicin, para negar tal asimilacin basta con pensar que el hecho P no fue probado
en el proceso, aun cuando el enunciado que arma su ocurrencia sea verdadero.
De ah que segn este autor la prueba generalmente es utilizada en tres sentidos
fundamentales:
Para hacer referencia a los medios mediante los cuales se aportan o se pueden
aportar elementos de juicio a favor de una determinada conclusin.
En sentido genrico, para signicar los tipos de medios probatorios utilizables o acep-
tados en derecho.
En sentido especco, para hacer referencia a un concreto elemento probatorio del
expediente judicial.
Partiendo de estas tres formas de utilizacin, Jordi Ferree establece que en una pri-
mera acepcin decir que algo est probado equivale a predicar la verdad de aquello que
se considera probado, aqu no hay diferencia entre las nociones de prueba y verdad.
Mdulo 5
Yokaurys Morales
121
Otra posicin es la de los escpticos, que consideran que una proposicin ha sido
probada nicamente cuando ha sido incorporada al razonamiento decisorio del juez
como premisa fctica. Es decir, jado por el juez mediante el procedimiento oportuno;
por lo que la falibilidad de la decisin con los hechos probados tiene que ver con la con-
cordancia entre estos y los que realmente acontecieron as como con el respeto a las
reglas procesales que regulan su adopcin o contenido, para no incurrir en error.
Segn la concepcin psicolgica, decir que algo est probado signica que el juez ha
llegado a la conviccin de que la proposicin de prueba es verdadera, pero esta visin de
aceptacin psicolgica aunque es necesaria, no siempre es suciente desde la concepcin
material de la argumentacin ya que no es lo mismo que una proposicin est probada
y que esta sea tenida por probada por el juez.
Para concluir con este aspecto para Jordi est probado que P es el sinnimo de que hay
elementos de juicio sucientes a favor de un hecho, pudiendo quedar probada una hiptesis
aun cuando esta sea falsa ya que el conjunto de los elementos de juicio estar delimitado
en el mbito de la prueba en la toma de una decisin judicial por los elementos probatorios
admitidos y practicado en el proceso.
De ah que las diversas teoras sobre la valoracin de la prueba juegan un papel
relevante en la argumentacin a seguir para describir y valorar los hechos, quedando evi-
denciada la falibilidad del juez en la seleccin de las premisas fcticas de su razonamiento,
ya que ste puede equivocarse en la aceptacin de la misma si considera que esta estaba
justicada y no lo estaba o a la inversa.
Es por eso que autores como Ignacio Colomer Hernndez, arma que el relato de
hechos probados, o lo que es lo mismo el discurso de justicacin de la quaestio facti, es
el parangn para controlar la racionabilidad de la decisin del thema decidendi.
De donde se colige que las operaciones lgicas realizadas por el juez durante la va-
loracin de la prueba deberan estan contenidas en la motivacin. Esta idea es premisa
metodolgica de gran importancia pues el discurso de justicacin viene condicionado
por la necesidad de demostrar la racionalidad y la razonabilidad de la opcin elegida,
por lo que la libertad del juez para producir requiere como contrapartida la necesidad
de justicar la racionalidad y razonabilidad de la alternativa elegida respecto al factum
probandum. El discurso constituye el espejo que reeja el grado de cumplimiento de los
requisitos exigidos a una actuacin no regulada por el juez, como es la valoracin de los
elementos probatorios, por lo cual el discurso no es libre y debe encontrarse dirigido
a mostrar la racionalidad, razonabilidad y coherencia de cada uno de los momentos del
procedimiento de la valoracin en los que el juez goce de libertad de eleccin.
Un relato de hechos probados en la sentencia permite distinguir con claridad dos fases:
La seleccin de los hechos y la valoracin de los mismos. Estas etapas se componen de un
Argumentacin
Jurdica
122
conjunto de operaciones lgicas, que se pueden descomponer e individualizar de manera ideal
en la mente del juez, pero que en la realidad se desarrollan en un solo acto. Las fases del
procedimiento de seleccin y valoracin de los resultados probatorios nos aportan elementos
sucientes para un anlisis de dos niveles de justicacin de la decisin sobre los hechos.
En la prctica la motivacin sobre el juicio de hecho necesita de un mtodo de anli-
sis de naturaleza inductiva, ya que partiendo de la declaracin de los hechos probados se
puede intentar alcanzar el conocimiento del razonamiento probatorio del juez a travs
del anlisis del discurso inserto en la motivacin; por eso es muy importante requerir ya
los rganos jurisdiccionales una adecuada y suciente motivacin del juicio de hecho, por
que los jueces deben ser sometidos a un control a travs del justicativo de la decisin
fctica adoptada.
Por eso se arma que el relato de hechos probados se convierte en el parangn
de racionalidad del juicio de hecho, por cuanto debe incluir todos los elementos del
razonamiento probatorio que pueden ser controlados, es por eso que en todo Estado
democrtico se le pueda exigir al juez que justique su caracter racional y la razonabili-
dad de su decisin.
Se exige que la racionalidad ha de ser jurdica, es decir, que la decisin y su correspon-
diente justicacin deben ser concordes con el derecho vlido y vigente. La racionalidad
de la decisin puede identicarse con la legitimidad de la opcin tomada, la exigencia de
la racionalidad supone la eleccin de una solucin jurdicamente legtima. La razonabilidad
de la decisin se habr de conectar con la eleccin valorativa realizada entre las posibles
soluciones legtimas o racionales y su justicacin solo ser pertinente cuando el juez haya
podido optar entre dos o ms soluciones jurdicamente legtimas al decidir; pues si confor-
me al ordenamiento solo existe una solucin legtima, el juez nicamente viene obligado a
justicar que su decisin es racional.
A partir de la deduccin aparecen los requisitos que debe cumplir la motivacin para
poder ser considerada racional o adecuada, los cuales se reeren a: 1) la naturaleza de
su justicacin, pues ha de ser una motivacin fundada en derecho como regla general.
2) Los lmites derivados de las exigencias del procedimiento jurisdiccional y de la propia
cognicin judicial. 3) la necesaria coherencia que debe presidir la justicacin de la deci-
sin en su conjunto y en los diversos argumentos que la integran y 4) las especialidades
que reviste la justicacin de las restricciones de derechos fundamentales.
Por ltimo, la importancia de esta fase de la actividad del juez se encuentra en el he-
cho de que en ella se procede a la redaccin de la motivacin del juicio, por tanto, es en
este momento cuando el juez viene obligado a incluir en la motivacin, junto a la estricta
relacin de hechos probados todas aquellas indicaciones o menciones que aporten una
justicacin externa e interna de la decisin adoptada sobre la quaestio facti; en concre-
to la justicacin debe contener las razones que han permitido al juez decidir sobre: 1)
Mdulo 5
Yokaurys Morales
123
la abilidad de cada medio de prueba, 2) la verosimilitud de los hechos obtenidos con
la prueba practicada y, 3) la comparacin entre los hechos alegados y los que resulten
probados mediante los medios de prueba suministrados.
El relato de los hechos probados es el instrumento imprescindible de las sentencias
para el control de la racionalidad del juicio, por lo que para eso el discurso contenido en
la motivacin de la quaestio facti deber cumplir los siguientes requisitos: a) los hechos
que se consideren probados debern ser expuesto armnicamente por el juez, lo que
signica que el relato de estos deber de ser coherente y sin contradicciones internas,
b) los hechos que se consideren probados deben ser congruentes y concordantes con
los alegados por las partes; sin embargo, la importancia de la fase de redaccin de la
sentencia, as como de la elaboracin de la relacin de hechos probados, como sntesis
de una compleja operacin de valoracin de la pruebas, nos obliga a un tratamiento
separado de esta actividad judicial.
La valoracin de las pruebas practicadas es, sin duda, el principal momento en el
procedimiento de acreditacin y vericacin de los hechos controvertidos de una causa.
La valoracin de los medios de prueba es una operacin lgica realizada por los jueces
que presenta dos caractersticas; de una parte, es un procedimiento progresivo, y de otra
parte, es una operacin compleja.
Para adentrarnos en nuestro objetivo debemos establecer qu signica la palabra va-
loracin, la cual en principio alude a un tipo especco de actividad intelectual. El proble-
ma surge cuando tomamos el referente emprico del concepto que nos lleva al anlisis
de la epistemologa de los contextos de descubrimiento y de justicacin.
De all que valorar ser por un lado la actividad mental que nos conduce a decidir
algo o el proceso justicativo que consiste en dar razones para mostrar lo bien fundada
que est nuestra decisin.
Para las controversias jurdicas, la valoracin como contexto de descubrimiento no
tiene importancia lgica; en cambio, la valoracin desde el contexto de justicacin s
porque implica que la decisin o el descubrimiento al que lleg el juez se encuentra
justicada.
Justicar una decisin judicial es el objetivo principal de la motivacin y consiste
en acreditar las decisiones y no en describir procesos mentales. De ah que la correcta
motivacin exige una valoracin de las pruebas, en base a la realizacin de dos procesos
concretos uno relativo a la decisin y otro relativo a la justicacin.
En este contexto entran los sistemas de valoracin de prueba distinguidos por una
clasicacin clsica en sistema de valoracin tasada legal o de libre convencimiento o
libre valoracin y mixtos.
Argumentacin
Jurdica
124
El sistema de prueba legal o tasada fue el dominante en el Medioevo, buscaba obte-
ner la racionalidad en la acreditacin procesal de los hechos alegados y la exclusin del
arbitrio del juez, puesto que no se debe olvidar que este sistema naci en un perodo
histrico en el que la relacin ley-juez se conguraba con un absoluto predominio de la
ley, hasta el punto de que el juez quedaba como mero aplicador de la norma .
48

La prueba legal privilegia las exigencias de certeza frente a las exigencias de justicia
y se corresponde con un sistema jurdico en el que reina la desconanza hacia la liber-
tad de los jueces en el ejercicio de sus funciones, resultando ser el natural, aunque no
necesario, complemento de un proceso caracterizado por la mediatez y por la escritura,
encontrndose su caracterstica esencial en la codicacin por parte del legislador de
las mximas de comn experiencia que sirven para la apreciacin de las pruebas.
La libertad de los jueces es casi inexistente en los sistemas procesales de valora-
cin de los resultados probatorios basados en la prueba legal, pues la reglas de prueba
legal establecen una jerarqua rgida entre las pruebas desde el punto de vista de su
ecacia y desde el uso que el juez debe hacer de ellas en la justicacin fctica de su
decisin.
Los sistemas de prueba libre demuestran una clara conanza en la actuacin de los
jueces, privilegian las exigencias de certeza, y constituyen el natural complemento de
los procesos diseados bajo la vigencia de los principios de inmediacin y oralidad; la
mxima de la experiencia es elegida por el juez segn su prudente apreciacin
49
, lo que
signica que la ley no codica en estos sistema una mxima aplicable a la concreta prueba
que se analiza. La prudente apreciacin de las pruebas por parte del juez en ningn caso
es sinnimo de irracionabilidad o arbitrariedad sino que, por el contrario, en los sistemas
de prueba libre, la apreciacin judicial de las mismas debe someterse a diversas reglas
que garanticen su racionalidad, razonabilidad, coherencia y correccin lgica.
Los pases de nuestro entorno sociocultural tienen sistemas mixtos, que son un
hbrido entre la prueba legal y el libre convencimiento, por lo que este ltimo se aplica
cuando la ley no determina previamente el valor que haya que atribuir a una determi-
nada prueba.
El principio de la libertad de valoracin, es decir, que el juez posea la facultad de jar
el valor y la ecacia de las pruebas sin estar atado por normas legales que predeterminan
de manera vinculante el valor que haya de otorgarse a los diversos elementos probato-
rios; sin embargo, la libre valoracin supone el riesgo de la arbitrariedad del juez, la cual
esta presente siempre que no se de una razn del libre convencimiento, fundada sobre
cnones de correccin racional en la valoracin de las pruebas. Es decir que el juez debe
ser libre discrecionalmente para valorar la prueba, pero en el ejercicio de su libertad de-
ber de observar las reglas de una metodologa racional en la certicacin de los hechos
controvertidos.
50

Mdulo 5
Yokaurys Morales
125
Segn Tarruffo, eso se traduce en identicar estas reglas fuera y ms all de la discipli-
na de las pruebastratndose, claro est, de reglas lgicas y epistemolgicas, y no jurdicas,
la hetero integracin se hace necesaria, lo cual se traduce en la adopcin de dos medidas
La primera consiste en rechazar toda versin irracionalista de la libre valoracin; con esto
se consigue evitar la arbitrariedad judicial y la segunda, en servirse de modelos de las cien-
cias, es decir que el esquema lgico fundamental al que puede reconducirse la valoracin
del juez sobre la prueba es el sistema de inferencias probabilsticas de naturaleza inductiva,
que conectan proposiciones relativas a hechos conocidos (o verdaderos) con proposicio-
nes relativas a hechos desconocidos que han de probarse, mediante la referencia a crite-
rios o reglas cognoscitivas que atribuyen un cierto valor de probabilidad a la inferencia, y
por tanto a la conclusin de la verdad o falsedad del factum probandum.
51

Ferrajoli, dene la libre valoracin como una facultad potestativa del juez, que debe
limitarse a un par de aspectos. El primero expresa un banal principio negativo (el rechazo
de la valoracin legal) y el segundo que, segn la epistemologa cientca, la libre valo-
racin denotara el carcter irremediablemente subjetivo de la valoracin del grado de
probabilidad de una hiptesis respecto de un conjunto de pruebas, una vez aceptadas
todos los mtodos y los criterios de induccin propios de una investigacin emprica.
52
La motivacin debe justicar cada una de las fases del procedimiento de apreciacin
de las pruebas, as como las mximas de la experiencia que han permitido al juez in-
ferir la credibilidad y el contenido del resultado probatorio. Al complejo de la actividad
de valoracin, no se debe olvidar que en esta actividad el juez maneja un conjunto de
elementos de diversas naturalezas que le permitirn llegar a deducir un relato global de
los hechos, el cual depender del manejo simultneo de los siguientes elementos: 1) el
resultado probatorio de todas las pruebas legales practicadas en la causa, 2) los hechos
probados recogidos en otras causas. 3) y por ltimo, los hechos alegados.
Es preciso distinguir dos grandes fases en la valoracin de la prueba; una primera que
podemos denominar examen individual de la prueba, y una segunda que llamaremos exa-
men global de todos los resultados probatorios; el examen individual se dirige a descubrir y
valorar el signicado de cada una de los elementos probatorios practicados en la causa.
En el examen individual de la prueba, el juez en primer lugar debe comprobar que
la prueba deducida tenga todo los requisitos formales y materiales para alcanzar su na-
lidad, es decir, para demostrar o vericar la certeza y la veracidad del hecho controver-
tido. Esta actividad judicial aporta un elemento fundamental para la valoracin global de
la pruebas, ya que, si un concreto medio de prueba carece de algunas de las exigencias
materiales o formales legalmente exigidas, el resultado probatorio que se obtenga con
la misma no podr ser tenido en cuenta o bien perder su ecacia en el momento del
examen global de todas las pruebas.
Argumentacin
Jurdica
126
En segundo lugar, es necesario que justique el resultado del juicio de abilidad probatoria
de todos los medios de prueba practicados, como consecuencia del principio de com-
plitud de la valoracin, que consiste en la necesidad que existe de aportar elementos
de juicio a los litigantes y a los rganos jurisdiccionales sobre los cuales pueda desarrollar
un control sobre la racionalidad del juicio, en particular este control tiene por objeto
comprobar que el juez haya examinado todos y cada uno de los medios de prueba prac-
ticados, o determinar si por el contrario ste ha olvidado alguno de ellos en el momento
de desarrollar su examen individual.
En tercer lugar, se requiere la interpretacin de la prueba como una actividad a travs
de la cual el juez quiere conocer el contenido que la parte ha pretendido trasmitir con el
empleo de una concreta prueba, en cierto sentido una adecuada y completa justicacin
de la decisin del juicio de hecho debera reejar en la motivacin el resultado de la in-
terpretacin de los elementos probatorios y del juicio de verosimilitud que con relacin
a la comparacin entre los resultados obtenidos y los hechos alegados, debera incluir
un resumen breve de la relacin existente entre cada uno de los hechos alegados y el
correspondiente hecho probado, para que se realice una correcta motivacin.
En el examen global de todos los resultados probatorios obtenidos en la causa, el
juez tras el anlisis de cada una de los medios de prueba practicados debe proceder a com-
parar los diversos resultados probatorios que fueran arrojados por cada medio de prueba a
nes de establecer un interfctico, que se plasmar en el relato de los hechos probados; la
necesidad de organizar de un modo coherente todos los hechos que resulten acreditados
por la diversas pruebas, sin contradicciones, y de conformidad con la base fctica emplea-
da para alcanzar el efecto jurdico pretendido por la parte (petitum), es la nalidad que se
persigue con dicho examen global.
La valoracin completa de todas las pruebas practicadas constituye un presupuesto
necesario para lograr una valoracin que tenga en cuenta todos los elementos precisos
para una adecuada redaccin del relato de hechos probados; en este sentido no se debe
perder de vista que la complitud en la valoracin evita que el juez pueda incurrir en un
vicio tan deciente como la valoracin unilateral de las pruebas; este defecto de la acti-
vidad judicial puede producirse tanto porque el juez justica su propio convencimiento
sobre la quaestio facti utilizando para ello solo los elementos de prueba que sostengan
su decisin sin hacer la ms mnima mencin a las pruebas que lo contradigan o bien
porque el juez, en lugar de obtener la decisin de juicio de todos los resultados probato-
rios disponibles en la causa, elige a priori una versin de los hechos para posteriormente
seleccionar los resultados probatorios que la conrman, dejando de lado todos los otros
acontecimientos.
54
La importancia de una valoracin completa se encuentra en que a
travs de ella se garantiza que el rgano jurisdiccional examine y tenga en cuenta todos
los posibles resultados probatorios, aunque posteriormente no sean utilizados en la jus-
ticacin de la decisin del thema decidendi.
Mdulo 5
Yokaurys Morales
127
Estas dos etapas en la valoracin de la prueba quedan integradas por tres actividades
principales que la complementan, a saber el juicio de abilidad, la interpretacin y el juicio
de verosimilitud.
El juicio de abilidad probatoria; tiene por objeto que el juez compruebe y verique
que la prueba practicada rene todos los requisitos formales y materiales que le son exi-
gibles para ser un mecanismo vlido de transmisin y acreditacin de un hecho concreto
con el debido respeto al derecho de utilizar pruebas que sean conferidas a cualquiera de
los litigantes
55
y al principio de alegacin, en este sentido, por lo que respecta al derecho
a la prueba de los litigantes , no hay duda de que stos pueden servirse en los procesos
en que intervengan de todos los medios de prueba de los que dispongan, pudiendo im-
poner al juez la asuncin de prueba pertinente y til, y en suma pudiendo requerir del
rgano jurisdiccional que valore las pruebas practicadas; por lo que el derecho a la prueba
conferido a las partes se vera menoscabado si el juez no tuviese obligacin de incluir en
la justicacin de su decisin fctica alguna referencia a no otorgar credibilidad al medio
probatorio con el que se intentase respaldar la versin de uno de los hechos constituti-
vos de la pretensin; por otro lado, conforme al principio de alegacin, slo los hechos
principales delimitarn el thema decidendi, y por ello no es de extraar que los hechos
secundarios puedan ser omitidos de la motivacin sin violar la necesaria correspondencia
que debe existir entre lo pedido por las partes y lo pronunciado por el juez, ya que slo
respecto de los medios de prueba que tengan por objeto hechos constitutivos tendr el
juez una ineludible obligacin de indicar en la motivacin las razones que le llevan a tener
dudas sobre la abilidad de una determinada conducta.
Es necesario puntualizar que en lo que concierne a la extensin que habr de reunir
la motivacin del juicio para poder justicar la falta de abilidad de un medio de prueba,
es posible encontrar los siguientes casos:
a) Que no sea creble ni able el nico medio de prueba existente en la causa res-
pecto a un hecho constitutivo; por lo que es necesario sealar en este caso, que la justi-
cacin contenida en la motivacin debe de extenderse necesariamente al sealamiento
de la causa de la falta de abilidad de la prueba, con expresa indicacin del requisito legal
que falte as como al sealamiento de la mxima de experiencia con la que se inere el
defecto de credibilidad.
b) Que no sea creble ni able uno de los diversos medios de prueba existentes en
la causa respecto a un mismo hecho constitutivo; para esto es necesario distinguir entre
dos casos: de un lado, aquellos en los cuales la parte interesada en la acreditacin de un
hecho constitutivo o principal slo haya deducido en la causa un medio de prueba con
una evidente falta de abilidad, y de otro lado, aquellos supuestos en los que la parte in-
teresada en probar el hecho principal ha empleado otros medios de pruebas junto al que
se considera no able.
Argumentacin
Jurdica
128
Como es lgico pensar, la obligacin de justicacin de la decisin sobre la credibili-
dad ha de ser distinta en cada uno de estos supuestos; as, cuando la parte slo haya ar-
ticulado en relacin con el factum probandum la prueba que el juez considera no able,
en la motivacin deber explicar la causa o causas que provocan la falta de credibilidad
de ese concreto medio para satisfacer el derecho a la prueba de los litigantes; si las partes
han utilizado sobre un mismo hecho principal ms de un medio de prueba adems del
que se estima poco able por el juez, la obligacin de la motivacin se reduce siempre
que el juez haga constar el anlisis de todos los elementos de prueba puestos a su pon-
deracin por las partes, pues la existencia de varios medios de prueba correspondientes
a la misma parte reduce la intensidad de la justicacin en relacin con la prueba carente
de abilidad si, y slo si, el factum probandum resulta probado mediante alguna de las
otras pruebas propuestas ya que si la acreditacin del hecho tiene lugar a travs de un
medio de prueba practicada de ocio; la justicacin contenida en la motivacin del juicio
deber explicar las razones determinadas de la falta de abilidad del medio practicado si
queremos respetar el derecho a la prueba que tiene reconocido todo litigante.
c) Que no sea creble ni able el medio de prueba existente en la causa respecto a
un hecho secundario; en este caso la obligacin de motivar se limita a sealar en el relato
de hechos que la inferencia entre el hecho constitutivo o principal y el secundario no ha
podido ser establecida, dado que el hecho fctico no ha resultado probado sin que sea
necesario indicar la causa que origina la falta de abilidad probatoria del medio utilizado
para acreditar dicha circunstancia fctica secundaria
56
; pues los elementos secundarios
por quedar fuera del objeto de decisin no requieren justicacin expresa de la decisin
adoptada sobre la abilidad probatoria del medio de prueba dirigido a demostrarlos.
La interpretacin del medio de prueba. Esta actividad resulta esencial para conocer
la circunstancia o proposicin fctica que la prueba pretende transmitir; la interpretacin
slo se dirige a determinar el hecho que constituye el objeto de la prueba practicada,
utilizando el juez mximas de experiencia que orientan y determinan al juez acerca del
contenido fctico que subyace a la prueba; de manera que esta le permita desentraar
el contenido de cada una de las pruebas; de ah que para un efectivo control de esta
actividad judicial sea preciso determinar taxativamente la regla o mxima de experiencia
que permitan al juez deducir el contenido concreto de la prueba; por ello, es importante
que el juzgador indique en la decisin las mximas ya que es un instrumento esencial
para un adecuado control de la interpretacin probatoria.
El juicio de verosimilitud. La apreciacin de la verosimilitud de un resultado proba-
torio permite al juez comprobar la posibilidad y aceptabilidad del contenido obtenido
de una prueba a travs de su correspondiente interpretacin. El rgano jurisdiccional
verica la aceptabilidad y la posibilidad abstracta de que el hecho obtenido de la inter-
pretacin pueda responder a la realidad, de manera que el juez no deber utilizar aque-
llos resultados probatorios que sean contrarios a las reglas comunes de experiencia .
57
Mdulo 5
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129
El discurso de justicacin de la quaestio facti debe permitir la vericacin de los resul-
tados probatorios que han sido examinados o apreciados por el juez ya no de una forma
singular y separada sino de una manera unitaria y global para que la decisin constituya el
resultado de una sntesis lgica del conjunto de las pruebas ofertadas por la partes; por
esto, cuando el discurso de justicacin del juez no permita comprobar el efectivo cumpli-
miento del principio de complitud de la valoracin, estaremos ante una motivacin fctica
irracional que viola las reglas que disciplinan la prueba en el juicio de hecho.
Dado que el juez para considerar probado un hecho debe utilizar un criterio de
convencimiento, bien sea la verosimilitud, la atendibilidad de los resultados probatorios
o cualquier otro, hay que exigir a los jueces que cumplan con la obligacin de indicar
en la motivacin el criterio empleado; puesto que, si no es posible por no estar ex-
preso- conocer el criterio usado para elegir una concreta versin del hecho a probar, la
eleccin se hace incontrolable o irracional, convirtindose en un puro acto de voluntad;
ahora bien, este voluntarismo judicial a la hora de valorar las pruebas no puede admi-
tirse esencialmente por dos razones: de un lado, porque constituye una clara violacin
del derecho a la prueba de las partes, pues ste comprende la obligacin del juez de
dar cuenta en la motivacin de la valoracin efectuada sobre todos los elementos de
prueba introducidos en la causa (valoracin completa) y de hacer patente el criterio
utilizado para la misma, y de otro lado, porque el discurso de justicacin de la decisin
de la quaestio facti no sera racional por utilizar elementos conceptuales o argumentos
adquiridos sin respetar las reglas que disciplinan el propio juicio de hecho.
La motivacin del juicio de hecho debe como mnimo contener: 1) indicacin del
criterio de convencimiento utilizado por el juez, 2) indicacin de los elementos apre-
ciados en el examen de las pruebas que sean relevantes para determinar el grado de
verosimilitud o atendibilidad de los resultados probatorios obtenidos; 3) enunciacin
de los condicionamientos previos o preelecciones valorativas y axiolgicas del juez que
pueda condicionar su decisin sobre factum probadum. La racionalidad del discurso de
justicacin de la quaestio facti se consigue cuando se indica explcitamente el criterio
valorativo del juez y, al mismo tiempo, se muestran los resultados producidos por la apli-
cacin del criterio de convencimiento elegido a los diversos medios de prueba practica-
dos en la causa, quedando entonces justicada la decisin sobre factum probandum.
El juicio de los hechos
La decisin jurdica es siempre una respuesta ocial a propsitos de hechos, se dirime
en ella la concurrencia o la falta de concurrencia de los acontecimientos, y en el primer
caso se valora en el sentido y las circunstancias en que estos han ocurrido pues la sen-
tencia se produce en relacin a la existencia o inexistencia de los mismos.
58

Es importante precisar que existen, segn Jos Calvo Gonzlez, hechos fciles y he-
chos difciles, entendindose como hechos fciles aquellos que son relativos a expe-
Argumentacin
Jurdica
130
riencias existenciales cuya adquisicin, jacin y vericacin fctica se encuentran jur-
dicamente exoneradas de las reglas de contradiccin y/o inversin o del reparto onus
probando, o bien resultan limitadas (fasvor probationis), estos son hechos expresamente
admitidos por las partes o admitidos tcitamente por la contraria, hechos ciertos y he-
chos institucionales.
Por otro lado, los hechos difciles son aquellos donde el problema jurdico procesal
es el conocimiento, esclarecimiento y la puntualizacin objetiva del sustrato fctico de
una experiencia existencial. Estos son hechos rebeldes, hechos fugaces; asimismo, hechos
notorios y hechos negativos, hechos reconstruidos y hechos futuros como posteriores
(sean hechos pendientes, o hechos demorados), hechos ante futuro, y hechos en futuro,
hechos virtuales, y hechos disipados-hechos indiciarios.
Desde los hechos disipados o indiciarios se establece la idea de que los hechos no
son solo un discurso cognoscitivo de hallazgo o cualicacion, sino que son narrativos,
deliberativos como producto especco de la prudencia o de la razn.
59
Segn Rafael Asis Roig, toda decisin o motivacin judicial se centra en dos premisas
que parten de dos tipos de razonamiento distintos, un razonamiento que se centra en
la determinacin de los hechos argumentos fcticos- y otro que aborda el problema
de la calicacin jurdica de los hechos argumentos normativos-; ambos utilizan reglas
y enunciados normativos que deben ser justicados y aun cuando los mecanismos de
justicacin pueden ser distintos, ambos gozan de similitud en cuanto a que pueden ser
reconstruidos mediante la apelacin a una regla que dota de racionalidad a la decisin.
La motivacin de los hechos segn ste debe ser hecha desde dos perspectivas, los
criterios de justicacin y los criterios de correccin.
El criterio de justicacin
Contiene dos vertientes: la justicacin interna y la externa. La primera de ellas per-
mite reconstruir el esqueleto bsico de la decisin, pues a travs de la misma es posible
averiguar las reglas que han servido a quien decide para establecer los hechos. La segun-
da permite el establecimiento de la justicacin de la regla utilizada pues consiste en su
explicacin; para su justicacin existen cuatro tipos de criterios de carcter fcticos, a
saber, el inductivo, el de la razonabilidad, el de la probabilidad y el de autoridad.
El criterio inductivo: se apoya en el razonamiento inductivo, se le cuestiona su inca-
pacidad para alcanzar conclusiones ciertas pero, segn Ch. Peirce, permite lograr conclu-
siones solo probables y razonables. El mismo es apropiado como camino de apoyo a las
mximas de la experiencia.
Mdulo 5
Yokaurys Morales
131
El criterio de la probabilidad justica la regla mediante la medicin de su proba-
bilidad.
El criterio de autoridad consiste en justicar la regla en la opinin de un experto o
de un perito.
El criterio de razonabilidad muestra que, a pesar de que en ste podran caber los
dems, su sentido original se identica con la llamada reduccin al absurdo, por el cual
se observa lo relevante del peso de las razones que justican las consideraciones de lo
absurdo y que necesariamente deberan explicitarse.
Los criterios de correccin
De los criterios de correccin pueden distinguirse dos niveles: el primer nivel se
proyecta sobre las reglas justicadas a travs de los criterios de justicacin y el segundo
nivel se proyecta sobre todos los criterios, ya sean de justicacin o de correccin.
Los criterios de justicacin de primer nivel sealan exigencias que deben ser
tenidas en cuenta por las reglas utilizadas: tres de estas son atencin al precedente, au-
toprecedente y aceptabilidad.
El criterio de atencin al precedente expresa la exigencia de mantener las reglas
anteriores o, en su defecto, de justicar su cambio, para garantizar el principio de la tutela
judicial efectiva, el principio de igualdad, la seguridad jurdica y el carcter predecible que
debe poseer toda decisin judicial.
El criterio de coherencia a futuro, expresa la exigencia de adoptar reglas que se
vayan a mantener en razonamientos posteriores que se desenvuelvan en idnticas o
similares circunstancias. Se relaciona con una de las reglas fundamentales que presiden el
discurso prctico general de la teora de la argumentacin y que Robert Alexy ha enun-
ciado como sigue: Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto A debe estar
dispuesto a aplicar F tambin a cualquier otro objeto igual a A en todos los aspectos
relevantes
60
El criterio de la aceptabilidad, trata de que la regla sea presumiblemente aceptada
por los miembros de la comunidad jurdica a la que se dirige. Esto obliga a quien decide
a situarse en la posicin de aquellos a los que se dirige y a plantearse si estos aceptaran
la decisin.
Aulius Aarnio lo formula como el examen de las consecuencias de la decisin y lo
proyecta en el mbito de la dogmtica jurdica, de la siguiente manera: la dogmtica ju-
rdica debe intentar lograr aquellas interpretaciones jurdicas que pudieran contar con el
apoyo de la mayora en una comunidad que razona racionalmente
61
.
Argumentacin
Jurdica
132
Los criterios de correccin de segundo nivel
Como nos referamos en prrafos anteriores, los criterios de correccin del segundo
nivel expresan exigencias sobre el uso tanto de los criterios de justicacin como de
los criterios de correccin de primer nivel. Estos son: explicacin, saturacin y no refu-
tacin.
El criterio de explicacin exige que quien decida haga pblicamente las reglas y los
criterios (de justicacin y de correccin) que sirven para motivar su decisin. Aunque
parece un requisito obvio de la argumentacin, hemos visto que no se satisface en el m-
bito de la decisin judicial. Le corresponde a quien decide mostrar las reglas y los criterios
y no dejar esta tarea a quien analiza la decisin.
El criterio de saturacin alude a una de las exigencias de la teora de la argumenta-
cin de Robert Alexy el requisito de saturacin para este autor se trata de la exigencia
de poner de maniesto todas las premisas utilizadas en un argumento. En todo caso, el
requisito de saturacin exige no slo la utilizacin de estos criterios sino que stos sean
manifestados en la motivacin de la decisin.
El criterio de no refutacin se relaciona con la exigencia que, en el mbito de la
motivacin de la hiptesis, Marina Gascn, establece: Decir que una hiptesis no ha sido
refutada signica que las pruebas disponibles no se encuentran en contradiccin con ella.
Por eso, justicar que la hiptesis no ha sido refutada supone, en denitiva, demostrar
que no ha habido contrapruebas de esta hiptesis o que las eventuales contrapruebas
han sido destruidas; por lo que la aplicacin de este criterio exige tener en cuenta los
posibles datos que pueden llegar a desvirtuar los criterios de justicacin, el mismo tiene
que ver con el llamado control de la abilidad probatoria, el cual es entendido como la
actividad cuya nalidad consiste en dar cuenta de la ecacia probatoria de un elemento
de prueba.
Por ltimo, Asis Roig plantea que el control del razonamiento fctico conduce a
armar que puede ser descrita de forma racional y, por tanto, que es posible controlar, al
menos en cierto grado su exposicin. La exigencia de motivacin de los argumentos de
hecho no est clara en el ordenamiento y adems cuenta con la oposicin de numerosos
autores, incluso se ha llegado a armar que: el tribunal debe abstenerse de recoger en su
narracin histrica el resultado aislado de las pruebas practicadas... y, con mucho mayor
motivo, el anlisis o valoracin de las mismas, totalmente ocioso e innecesario dada la
soberana que la ley concede para dicha valoracin, y que debe permanecer incgnita en
la conciencia de los jueces y en el secreto de las deliberaciones.... el tribunal no puede
ni debe dar explicaciones del porqu llego a las conclusiones fcticas; No obstante, el
carcter de probabilidad presente en estas decisiones subraya la necesidad de su control
al implicar un margen de incertidumbre y de valoracin.
62

Mdulo 5
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133
Ahora bien, estos controles que hemos expuesto segn lo que ha establecido Asis
Roig, se proyectan en todo al mbito de la motivacin y su control, tal como seala P.
Andrs Ibez, en su artculo sobre la motivacin de los hechos en la sentencia penal que
fuera publicado en las pginas 290 y 291 de la revista jurdica Doxa nmero 12, 1992;
donde ste expuso que la exigencia de motivacin de toda actuacin obligara al juez a
operar desde el principio con unos parmetros de racionalidad expresa y de conciencia
automtica mucho ms exigentes ya que, no es lo mismo resolver conforme a una co-
razonada, que hacerlo con criterios idneos para ser comunicados.
Pautas argumentativas para un correcto establecimiento
del juicio fctico en las decisiones judiciales
Para que exista calidad en la motivacin de una sentencia debemos tomar en cuenta
adems de la ley a aplicar, que la misma responda a un verdadero anlisis de los hechos
y de las pruebas suministradas, en base al sentido comn, es decir que se reera a la ley
aplicable al caso y a las pruebas disponibles por medio de las cuales se lleg a la con-
clusin fctica que dio lugar a la decisin, pues resulta errneo pensar que los jueces al
tomar la decisin slo se limitan a aplicar la ley, ya que sentenciar es en buena medida un
acto donde interviene la voluntad y el juicio de valor del juez con relacin a los hechos
y actos jurdicos que le hallan sido sometidos a su ponderacin.
Es un requisito ineludible del discurso de justicacin que ste contenga los elemen-
tos precisos que permita a las partes controlar que el juez haya valorado en su conjunto
todos los resultados probatorios; implica una concreta y explicita indicacin sobre la
ecacia atribuida a cada uno de los medios de prueba despus de su apreciacin.
Demostrar que se ha realizado una valoracin completa de la prueba lo que se cum-
ple con sealar que ha realizado un examen de esta tanto individual como de conjunto
indicando la valoracin que le ha adjudicado.
El relato de hechos probados debe en cada caso, incluir explicita justicacin y verica-
cin del examen global de todos los resultados probatorios obtenidos por el juez, puesto
que esta exigencia mnima en la motivacin fctica constituye un presupuesto para que los
jueces puedan gozar de cierta libertad de eleccin respecto de los fundamentos de su pro-
pio convencimiento que les permita solucionar el conicto origen del pleito; en consecuen-
cia, no son admisibles los casos en que el juez alcance un convencimiento sobre la quasteio
facti sin examinar la totalidad de los resultados probatorios arrojados en la causa.
Las especialidades que presenta la motivacin con relacin al criterio decisorio o de
convencimiento cuando se trata de acreditar o probar la totalidad del quaestio facti, es
decir, de individualizar el inter fctico acaecido, permiten tener en cuenta la existencia de
diversos requisitos de naturaleza justicativa en relacin con la indicacin del criterio de
decisin empleado por el juzgador, siendo estos requisitos los siguientes:
Argumentacin
Jurdica
134
a) El juez debe indicar los elementos sobre los cuales
intenta fundar su convencimiento
Tras reconocer que la libertad que tiene el juez para elegir entre el material pro-
batorio introducido en la causa a efectos de la reconstruccin del relato fctico, no hay
duda que dicha libertad tiene como contrapartida la obligacin del juzgador de indicar
los elementos que a la postre han usado para formar su particular convencimiento sobre
los hechos de una causa; esto signica que aunque el juez deba tener en cuenta men-
talmente los elementos para decidir previamente a la propia decisin, sin embargo, la
expresin o exteriorizacin de los mismos solo llega a conocimiento de sus destinatarios
(la audiencia tcnica y la audiencia general), tras haber sido tomada la decisin mediante
la elaboracin del relato de hechos indicado en la motivacin; por consiguiente, el mo-
mento temporal en que se produce el conocimiento general de los fundamentos de la
decisin sobre la quaestio facti, condiciona la forma y el modo en que los mismos han de
venir presentados en el discurso justicativo.
La indicacin de los elementos determinantes del convencimiento alcanzado ha de
permitir, como mnimo, que un tercero ajeno a la causa, el intrprete de la sentencia,
pueda reconstruir el inter lgico seguido por el juez.
b) Indicacin del criterio de convencimiento empleado
El juez es libre para seleccionar los elementos relevantes para lograr su propio con-
vencimiento, pero esta libertad de ningn modo es sinnimo de arbitrariedad; el juez
debe indicar su criterio de convencimiento o de relevancia, de manera que pueda ser
empleado como parangn por los intrpretes de la sentencia, en un eventual control de
razonamiento valorativo de la prueba.
La decisin jurisdiccional, que se maniesta en la redaccin del relato de los hechos
probados encuentra su razn de ser en la existencia de un criterio ordenador del con-
junto de los resultados probatorios que garantiza la lgica y la coherencia en la seleccin
de los hechos probados.
Resulta indiferente el criterio elegido por el juez
siempre que cumpla algunas exigencias:
a) Debe permitir su aplicacin a la totalidad de los resultados probatorios.
b) Debe ser un criterio adoptado tras una prudente apreciacin de cada una de las
pruebas deducidas.
c) Debe ser nico para la valoracin del material probatorio adquirido a la causa.
d) Debe ser expreso.
Mdulo 5
Yokaurys Morales
135
El contenido del posible criterio de conviccin puede ser muy variado, bien sea la
verosimilitud, la atentabilidad o cualquier otro, pero en todo caso el juez deber incluir
en la motivacin fctica el criterio de conviccin elegido y las mximas de la experiencia
que lo sostengan.
Una decisin puede ser acertada y su justicacin, en cambio, alocada; por tanto, re-
chazar una justicacin por irracional no implica descalicar la decisin por incorrecta.
La legitimidad democrtica de la jurisdiccin con relacin al juicio de hecho se ex-
presa mediante asertos cuya verdad relativa remite a una vericacin emprica sujeta a
prueba y contraprueba, abierta a la negacin o a la conrmacin a travs de un pro-
ceso contradictorio, por lo que se trata de una legitimidad de tipo racional que puede
controlarse por dos tipos de operaciones mentales denominadas motivacin activa y
motivacin producto. La primera conduce a la solucin del caso y la segunda se usa
para designar aquel segmento escrito de las sentencias en el que los jueces justican su
decisiones, estas se encuentran en dos fases distintas del razonamiento decisorio sobre
las cuales ya nos habamos referido, se trata pues de la fase de descubrimiento o heurs-
tica, que comprende el conjunto de los procedimientos mentales que el juez pone en
juego para llegar a una decisin mediante el empleo de criterios de distintas naturalezas
(lgicos, jurdicos, cognoscitivos..) y la fase de la justicacin, que comienza cuando una
vez tomada la decisin, esta requiere ser motivada mediante argumentos para mostrar
que la decisin adoptada se fundamenta en buenas razones.
63

En n, ponderar el fundamento de las razones que se aducen a favor de una decisin,
constituye el objeto del control democrtico de la decisin y consiste en si la decisin
adoptada contiene las razones que las sustentan y no en el recorrido en la bsqueda de
la solucin.
La operacin de control est integrada a efectos analticos por tres tipos de contro-
les: Uno prescriptivo que consiste en la valoracin de la prueba conforme a un modelo
metodolgico; otro descriptivo, cuya valoracin de las pruebas est motivada de una
forma fctica, y un tercero relacional que corresponda a que la motivacin fctica entre
lo que se debi hacerse y lo que se hizo tenga analoga.
Los fundamentos de hecho constituyen el dominio ms accesible e igualitario para el
control popular. El presunto dominio de las cuestiones fcticas aparece enmaraado con
una gran cantidad de reglas legislativas y jurisprudenciales.
El estricto tema de la valoracin de las pruebas no puede sacudirse de encima la
servidumbre de algunas normas orientadas a salvaguardar diversos valores jurdicos, si
dentro del complejo normativo que regula la valoracin de las pruebas nos proponemos
deslindar las reglas jurdicas, por un lado, y las genricamente empricas, por otro, trope-
zamos de sopetn con un escollo que juiciosamente no podemos esquivar.
64
Argumentacin
Jurdica
136
Existen dos puntos de vista para concebir la prueba: El primero es que en asunto de
prueba vale la pena ocuparse solo de los aspectos del fenmeno probatorio regulados
por normas jurdicas, pues estas representan un contexto autnomo y autosuciente res-
pecto de cualquier otro sector de la experiencia; por ello, quedan excluidos nociones, con-
ceptos o modelos de anlisis que provienen de dominios ajenos al estricto orden jurdico;
El segundo postula que la prueba es un fenmeno perteneciente, en principio, a la esfera
de la racionalidad (o al menos razonable), pues si bien algunos aspectos de este fenmeno
estn contemplados y regulados por normas jurdicas es lcito emplear nociones, conceptos
y modelos de anlisis importados de otros sectores (de la ciencia, del sentido comn, o de
la racionalidad en general); y, por ende, el fenmeno probatorio se sita preferentemente
en una perspectiva epistemolgica ms que en una dimensin jurdica.
65

Para la valoracin conjunta de las pruebas se requiere coherencia, la cual puede ser
dada por el uso de un mtodo analtico, o atomista, el cual sugiere que la decisin sobre
los hechos debe ir precedida de un examen individualizado de cada uno de los elemen-
tos de prueba, de su respectivos valores probatorios y de las inferencias especicas que
se fundan en cada uno de aquellos; De esta manera, una vez valorado cada elemento de
prueba, la decisin nal se congura como el resultado de una combinacin sustentada
en las pruebas individualizadas.
La concepcin holista parte de hiptesis globales sobre los hechos en su secuencia
temporal conectndolos entre s en una totalidad signicativa, como si fuera un cuento.
La decisin judicial consiste en la seleccin de una historia entre las varias que las partes
y sus defensores someten a la estimacin del juez y esta opcin se efectuar sobre la
base de valoraciones conjuntas ms que de cada elemento de prueba, pero no desde
una perspectiva de su relacin con los hechos individuales, pues independientemente
de los dos mtodos se precisa la explicacin del razonamiento inferencial toda vez que
la actividad probatoria consiste esencialmente en remontarse desde lo conocido hasta
lo desconocido y, por consiguiente, se precisa del auxilio de alguna mediacin para
recorrer ese espacio intermedio, que no es ms que el razonamiento inferencial el cual
es el comn denominador cuando se justica la valoracin de las pruebas, sea cual fuere
su ndole (directas o indiciarias) requirindose para un razonamiento inferencial correcto,
tanto internamente como externamente de una correcta justicacin interna y externa.
Hemos analizado que se considera que un razonamiento estara internamente jus-
ticado si, a la vista de unos elementos probatorios, y dada la mxima de experiencia
seleccionada, se inriera consistentemente que las cosas son as y no de otra manera, si
aprobamos que esta conclusin ha sido obtenida correctamente, teniendo, por tanto, la
garanta de una justicacin interna.
La justicacin externa puede no ser indispensable cuando la asuncin de las pruebas
se basa en el sentido comn, en cnones de razn generalmente aceptada, en una auto-
Mdulo 5
Yokaurys Morales
137
ridad reconocida como vlida, en elementos tendencialmente aceptados en el ambiente
cultural en el que la decisin se toma o por los destinatarios a los que sta se dirige. Por
que no cabe duda que el fallo contiene el resultado nal de la controversia, la decisin
del conicto,
66
obtenidos a travs de ejercicio de la libertad de eleccin concedida al
juzgador; la motivacin, en cambio, es la expresin de las razones y de las elecciones
instrumentales realizadas por el juez para justicar la decisin nal de la causa, en esencia
la actividad jurisdiccional se apoya en la existencia de un mbito de libertad concedido
al juez por la ley para decidir, y correlativamente en la obligacin de fallar y resolver el
conicto.
En los lmites de la potestad jurisdiccional, el juez recibe de la ley un mayor o menor
grado de libertad de eleccin dirigido exclusivamente a resolver la controversia planteada;
en consecuencia, a mayor grado de libertad concedida a los jueces, mayores sern los
requisitos que debern cumplir la decisin y la motivacin.
Es por eso que, segn plantea el magistrado Juan Socorro citando a autores como
Daniel Gonzlez Lagier y Perfecto Andrs Ibez, han establecido que en la argumenta-
cin fctica hay que tener en cuenta que lo que debe hacer el juez es:
1) hacer explcitas las razones de su juicio fctico, es decir, reconstruir de modo que
puedan ser conocidos por todas las personas, los pasos de su razonamiento. Para ello
ha de dejar constancia, como dice Taruffo, de: 1.1) los datos empricos asumidos como
elementos de prueba, 1.2) las inferencias realizadas a partir de ellos, 1.3) los criterios
empleados para llegar a las conclusiones probatorias, 1.4) los criterios con los que se
justica la valoracin conjunta y global de los diversos elementos de prueba, y 1.5) las
razones en que se apoya la opcin nal en orden al fundamento de la hiptesis sobre el
hecho.
2) en la exposicin del juicio fctico ha de huir de la ambigedad y poca claridad
en la redaccin; el apartado de hechos probados de la resolucin debe evitar el exce-
so de incisos, oraciones subordinadas, y frases demasiado extensas que obstaculicen la
comprensin de aqullos.
Y lo que no debe hacer es: 1) explicitar slo el resultado del juicio fctico; 2) ex-
teriorizar un proceso mental, y 3) exponer la conclusin a la que llegue acompaada de
la mera indicacin o simple enumeracin formal de los medios de prueba que, supues-
tamente, ha utilizado o se deben utilizar para ello.
Por ltimo, para atribuir solidez a la justicacin fctica, seala Atienza, las normas
jurdicas tienen siempre un componente de autoridad. Dichas reglas son razones exclu-
yentes o protegidas, segn Raz. Hart las llama razones perentorias, y Schauer se reere a
ellas como razones atrincheradas. Frente a dichas razones, existen los elementos (leyes
cientcas, mximas de experiencia, hiptesis, etc) que intervienen como premisas cuan-
Argumentacin
Jurdica
138
do se trata de probar un hecho. El peso o la solidez de estas otras razones (fcticas), que
estudia el citado autor en el mbito de la llamada concepcin material de la argumenta-
cin jurdica, depende de varios criterios. Gonzlez Lagier enuncia stos:
1 Los hechos han de ser ables
Para que una hiptesis pueda considerarse fundamentada se exige que los datos a
partir de los cuales se inere la misma, sean ables. La abilidad del hecho depende de
cmo hemos tenido conocimiento de l. Dicho conocimiento puede depender de:
- el conocimiento directo del juez;
- de conclusiones cientcas (por ejemplo, aquella a la que se llega tras un prueba
de ADN), o
- puede ser el resultado, a su vez, de otra inferencia.
2 Los hechos han de ser sucientes
En la argumentacin fctica es necesaria la suciencia de los hechos objeto de la mis-
ma. As, cuantos ms hechos conrmen la hiptesis que se quiere probar, ms seguridad
existe en cuanto a su correccin, aunque en ocasiones un solo hecho con un alto grado
de abilidad puede tener ms peso abstracto que varios hechos de escasa abilidad.
3 Los hechos han de ser variados
Como dice Gonzlez Lagier, la variedad de los hechos aumentar la probabilidad de
la hiptesis conrmada por ellos. La variedad de esos hechos comporta una ventaja im-
portante: permite eliminar las hiptesis alternativas con las que aqulla entra en juego.
4 Los hechos han de ser pertinentes, es decir, tener una relacin directa con el des-
crito en la hiptesis que se trata de conrmar.
Como seala Andrs Ibez, el juez o tribunal que juzga trabaja con hiptesis ofre-
cidas por las partes. La hiptesis es un intento de explicacin de algo que ha sucedido,
que tiene relevancia en el proceso. Con ellas se opera conforme a la metodologa hipo-
ttico-deductiva, que consiste, en este caso, en deducir los efectos reales que tendran
que haberse producido si la hiptesis fuera verdadera, para comprobar, a continuacin,
mediante las pruebas, si aqullos han tenido existencia histrica cierta en la realidad. Los
criterios para vericar si una hiptesis presenta suciente solidez son los siguientes:
1 Vericar si ha sido o no refutada: la credibilidad de una hiptesis depende de que
haya superado con xito el juicio de su no refutacin por otra alternativa o incompati-
ble.
Mdulo 5
Yokaurys Morales
139
Dice Gonzlez Lagier que una hiptesis es refutada directamente cuando su verdad
resulta incompatible con otra armacin que se ha dado por probada. La hiptesis es
refutada indirectamente cuando implica una armacin que se demuestra que es falsa
o poco probable. Hempel seala que la refutacin puede representarse mediante el
siguiente esquema de razonamiento deductivo:
Si la hiptesis H es cierta, entonces la hiptesis derivada H tambin lo es.
H es falsa.
H es falsa.
2 Vericar si se han podido conrmar las hiptesis derivadas.
Las hiptesis derivadas refutan la hiptesis principal si se demuestran que son falsas,
pero aumentan su credibilidad si se conforman como verdaderas.
3 Comprobar si cabe eliminar todas las hiptesis alternativas.
El que una hiptesis determinada sea ms creble que otras depende de la credibi-
lidad de aquellas otras con respecto a las cuales la primera compite. Lo habitual, como
reconoce el autor que en este punto seguimos, es que el juez disponga de varias hip-
tesis y que haya de escoger aquella que sea ms slida de acuerdo con los criterios que
antes se han indicado.
4 Procurar que la hiptesis sea coherente y simple.
Para escoger entre hiptesis con un grado de conrmacin semejante se han se-
alado por la doctrina dos criterios bsicos. El primero es de la coherencia narrativa o
congruencia. En este sentido MacCormick seala que se ha de escoger una hiptesis que
explique los hechos de una forma ms creble teniendo en cuenta una mxima de expe-
riencia fundada, y de acuerdo con el resto del conocimiento del que disponemos.
El segundo criterio de eleccin entre hiptesis equivalentes es el de la simplicidad, de
modo que las hiptesis ms simples seran las que explican ms con un menor grado de
presuposiciones, lo que le atribuye mayor credibilidad.
Se efecta una buena justicacin fctica. Como resalta el magistrado Andrs Ibez,
si la sentencia ha de reunir tambin las condiciones precisas de transparencia argu-
mental en la justicacin para hacer frente con ecacia a lecturas nutridas de legtima
desconanza. El fallo podr o no convencer pero, idealmente, deber haber sido bien y
sucientemente explicado.
Aplicadas las anteriores armaciones a la argumentacin fctica, hemos de partir
de que no todos los casos de justicacin de la decisin exigen el mismo esfuerzo. No
obstante, en todos ellos ha de efectuarse el necesario para que el ciudadano que lea la
sentencia pueda tener claro lo siguiente:
Argumentacin
Jurdica
140
1 cul o cules han sido las hiptesis de partida relativas al hecho principal y sus
elementos integrantes;
2 cules han sido las fuentes de prueba utilizadas y por qu medios se ha produ-
cido el examen de las mismas;
3 cules son los elementos de prueba obtenidos en cada caso y su aportacin al
resultado que se expresa en la decisin sobre los hechos, y
4 de qu mximas de experiencia se ha hecho uso y porqu.
Las mximas de experiencia, como dice Stein, son deniciones o juicios hipotticos
de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso,
procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya
observacin se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez
para otros nuevos. Las mximas de experiencia pueden ser de experiencia clnica (p.ej.
cmo se fracturan los metacarpianos; la lesin del boxeador; el haber sufrido un trau-
matismo en una mano no sera obstculo para, de inmediato, volver a golpear con ella),
o de experiencia corriente expuesta el modo de actuar debe ser analtico. El juez ha
de exteriorizar, de forma individualizada, el resultado de cada medio probatorio. Ello
requiere:
a) la identicacin perfecta de cada fuente de prueba (la persona, el documento o el
objeto de la pericia);
b) la localizacin original de cada fuente de prueba en el escenario de los hechos o
el tipo de relacin mantenida con stos, y
c) valorar tambin la aptitud del medio de prueba propuesto para obtener informa-
cin til de la fuente de que se trate, teniendo en cuenta sus circunstancias.
Mdulo 6
Mag. Lic. Alberto A. Moronta G.
141
Mdulo 6
TEORA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA APLICADA
A LA CORRECTA ESTRUCTURACIN DE LA SENTENCIA.
Autor
Introduccin ...................................................................................................................................................................... 143
La motivacin de la sentencia ............................................................................................................................... 145
Estatuto legal en Repblica Dominicana ......................................................................................................... 146
Criterios jurisprudenciales ...................................................................................................................................... 148
Argumentacin
Jurdica
142
Objetivos especcos
- Incentivar a los jueces al perfeccionamiento de la redaccin de sus sentencias, a
travs de la claridad y el orden.
- Articular la norma, valores y hecho para usarlos de manera congruente en la
estructuracin de las sentencias, tomando en cuenta la ponderacin.
- Diferenciar la argumentacin en relacin a la norma (subsuncin) y en relacin
a los principios (ponderacin).
- Lograr una mayor ecacia en el trabajo del juez.
Mdulo 6
143
Introduccin
La estructuracin de la sentencia y la forma de motivarla debidamente, es un tema
que cada vez cobra mayor vigencia en las escuelas judiciales. En los mdulos anteriores
hemos tenido ocasin de analizar nuevas propuestas en la teora de argumentacin jur-
dica, probablemente las ms novedosas en nuestros sistemas jurdicos.
Nos parece que ahora es buen momento para integrar estas teoras y las conse-
cuentes destrezas que hayamos adquirido, con el razonamiento judicial que estudiamos
en el primer seminario sobre Estructuracin de Sentencias, a la luz de la teora del ma-
gistrado Rodolfo Luis Vigo. Nos referimos a los cinco planos o estadios del razonamiento
judicial. Y vincular todo nuestro estudio con las necesidades prcticas de argumentacin
de conformidad con la ley, doctrina y jurisprudencia.
Este es el propsito de este ltimo mdulo. En un primer captulo nos gustara tocar
el tema de la motivacin de las sentencias en general, en derecho francs y derecho do-
minicano y en un segundo captulo, remozar el estudio de los cinco planos referidos con
las nuevas propuestas de argumentacin que se analizan en los mdulos anteriores.
Mdulo 6
145
La motivacin de las sentencias es la exposicin de las razones que han conducido
al juez a tomar la decisin que expondr en el dispositivo. El papel de esta motivacin
es importante, no slo desde el punto de vista tcnico para permitir a la jurisdiccin
jerrquicamente superior ejercer su control, sino desde el punto de vista sociolgico: en
la medida en que el alcance prctico de la decisin est a menudo vinculado a la buena
comprensin de la misma por los justiciables, lo que favorecer su aceptacin.
2

La exigencia de la motivacin de las decisiones judiciales nace en materia civil, en
Francia, con las leyes del 16-24 de agosto de 1790 y la ley del 20 de abril de 1810. Ac-
tualmente se encuentra regida por el artculo 455 del Nuevo Cdigo de Procedimiento
Civil, cuyo texto es el siguiente:
La sentencia debe exponer sucintamente las pretensiones respectivas de las partes
y sus medios; debe ser motivada. La sentencia enuncia la decisin bajo forma de dispo-
sitivo.
Los motivos son la parte demostrativa de la sentencia, donde se aprecian los mritos
de las pretensiones y medios de las partes, en el marco de un razonamiento de tipo silo-
gstico, que consiste en constatar que las condiciones de aplicacin de la regla de derecho
se encuentran reunidas y conducen a tal solucin.
A partir de los artculos del 455 al 458 del Nuevo Cdigo Procesal Civil francs y la
ley del 20 de abril de 1810, se ha establecido que la obligacin de motivar tiene un carc-
ter imperativo y su incumplimiento puede provocar que la decisin incurra en uno de los
siguientes vicios: 1.) la ausencia de motivos, 2.) la contradiccin de motivos, 3.) la falta de
responder a las conclusiones de las partes y 4) el motivo dubitativo o hipottico.
La obligacin de motivar se aplica, en principio, a todas las sentencias, sin importar la
jurisdiccin de donde emanen y sobre cada una de las pretensiones y cada uno de los
medios argidos por las partes, capaces de inuir en la suerte del litigio.
Los motivos enunciados en la decisin habrn satisfecho la obligacin de motivar, en
la medida en que conlleven una justicacin completa de la decisin y responda a todos
los puntos de las conclusiones. Esto supone que la motivacin sea a la vez intrnseca a la
sentencia, precisa y pertinente.
3
1 Primer presidente de la Corte de Apelacin de Versailles, casi todo el material de este primer tema est tomado de su libro La pratique des
juge ments Paris, ditions Litec, 1990.
2 Repertoire de Prdecure civile, 2e. edition, Dalloz, tome II, p. 1979.
3 Pierre estoup La pratique des jugements, Paris, ditions Litec, 1990, p. 118.
1. La motivacin de la sentencia
1. Los motivos en Francia a partir del anlisis
del magistrado Pierre Estoup
Argumentacin
Jurdica
146
La exigencia de una motivacin intrnseca se reere a que la decisin debe bastar-
se a s misma, sin el apoyo de referencias o elementos exteriores. La motivacin para
ser precisa, obliga al juez a explicar con motivos propios a la especie, los elementos de
prueba en apoyo de su decisin y su fundamento jurdico. Y, por ltimo, la motivacin es
pertinente cuando es completa, sobre todo, con respecto al plano fctico, de manera que
permita vericar a la Corte de Casacin que el juez tom en cuenta las condiciones de
aplicacin de las reglas de derecho aplicable y que los elementos de hecho que condicio-
nan la aplicacin de esta regla, se encuentran reunidos.
La obligacin para el juez de elaborar una motivacin pertinente le impide recurrir
a cinco tipos de motivos, cuya utilizacin prohbe la Corte de Casacin francesa a saber,
Los motivos no jurdicos, los motivos ambiguos, los motivos dubitativos, los motivos hipo-
tticos y los motivos inoperantes. Vamos a referirnos de inmediato a cada uno de ellos.
El motivo no jurdico es aqul que no se funda en las reglas de derecho aplicable, sino
en consideraciones extraas al derecho, tales como la oportunidad, el buen sentido o la
equidad, en la elaboracin de una decisin judicial. Estos motivos pueden ser invocados
indirectamente en el marco de aplicacin de una regla de derecho, pero jams como un
principio de solucin, al menos que la regla de derecho aplicable no lo haya expresamen-
te previsto.
El motivo ambiguo es aqul que no permite conocer exactamente las razones que
han conducido al juez a tomar la decisin y, en consecuencia, priva a la Corte de Casa-
cin de la posibilidad de ejercer su control. Es por esto que los motivos ambiguos equi-
valen a una falta de motivos.
El motivo hipottico consiste en la armacin por el juez de un hecho a partir de una
simple suposicin.
El motivo dubitativo se diferencia del hipottico en que en este ltimo, el juez, en lugar
de armar que el hecho constituye una simple hiptesis, expresa dudas sobre su existencia.
Resulta del empleo de expresiones como parece que es posible suponer
Los motivos errneos o inoperantes entraan la nulidad de la decisin a la que se
reeren, en la medida en que no se encuentren justicados por otros motivos regulares.
2. Estatuto legal en la Repblica Dominicana
La exigencia de la motivacin en nuestro derecho positivo resulta de lo dispuesto
por artculo 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, que tiene en nues-
tro pas rango constitucional por aplicacin del artculo 3 de nuestra Constitucin. Y, en la
ley adjetiva, de lo dispuesto por el artculo 15 de la ley 1014 de 1935, por artculo 24 de
Mdulo 6
147
la ley sobre procedimiento de casacin, por el artculo 141 del Cdigo de Procedimiento
Civil, 537 del Cdigo de Trabajo y 24 y 334 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, entre otras
normas procesales particulares.
Corresponde, en primer lugar, al citado artculo 141 del Cdigo de Procedimiento
Civil (que es supletorio para las dems materias), establecer el contenido de las senten-
cias, reriendo de manera expresa la necesidad de los fundamentos, as enuncia que la
redaccin de las sentencias contendr:
a) Los nombres de los jueces, del scal y de los abogados.
b) Las profesiones y domicilios de las partes.
c) Sus conclusiones.
d) La exposicin sumaria de los puntos de hecho y de derecho.
e) Los fundamentos.
f) El dispositivo.
Por su parte, el Cdigo de Trabajo en su artculo 537 prescribe que la sentencia
enunciar:
a) La fecha y lugar de su pronunciamiento.
b) La designacin del tribunal.
c) Los nombres, profesin y domicilio de las partes, y los de sus representantes, si
los tuvieren.
d) Los pedimentos de las partes.
e) Una enunciacin sucinta de los actos de procedimiento cursados en el caso,
f) La enunciacin sumaria de los hechos comprobados.
g) Los fundamentos y el dispositivo.
h) La rma del juez.
El Nuevo Cdigo Procesal Penal consagra como principio la motivacin de las senten-
cias en su artculo 24:
Art. 24. Motivacin de las decisiones. Los jueces estn obligados a motivar en hecho
y derecho sus decisiones, mediante una clara y precisa indicacin de la fundamentacin. La
simple relacin de los documentos del procedimiento o la mencin de los requerimien-
tos de las partes o de frmulas genricas no reemplaza en ningn caso a la motivacin.
El incumplimiento de esta garanta es motivo de impugnacin de la decisin, conforme lo
previsto en este cdigo, sin perjuicio de las dems sanciones a que hubiere lugar.
Argumentacin
Jurdica
148
Mientras que el artculo 334 del mismo Cdigo enuncia los requisitos de la sentencia:
Art. 334. Requisitos de la sentencia. La sentencia debe contener:
1. 1. La mencin del tribunal, el lugar y la fecha en que se dicta, el nombre de los
jueces y de las partes y los datos personales del imputado;
2. 2. La enunciacin del hecho objeto del juicio y su calicacin jurdica;
3. 3. El voto de cada uno de los jueces con exposicin de los motivos de hecho
y de derecho en que los fundan, sin perjuicio de que puedan adherirse a las
consideraciones y conclusiones formuladas por quien vota en primer trmino;
4. 4. La determinacin precisa y circunstanciada del hecho que el tribunal estima
acreditado judicialmente y su calicacin jurdica;
5. 5. La parte dispositiva con mencin de las normas aplicables;
6. 6. La rma de los jueces, pero si uno de los miembros del tribunal no puede
suscribir la sentencia por impedimento ulterior a la deliberacin y votacin,
ello se hace constar en el escrito y la sentencia vale sin esa rma.
La exigencia de la motivacin en la redaccin de las sentencias, pues, no deja lugar
a dudas en nuestro derecho interno y afortunadamente contamos con abundante juris-
prudencia que clarica este requisito a cargo del rgano jurisdiccional.
3. Criterios jurisprudenciales
A. Precisiones sobre el contenido del artculo 141 del Cdigo de Procedimiento Civil.
El artculo 141 del Cdigo de Procedimiento Civil ordena que en la redaccin
de las sentencias se haga la exposicin sumaria de los puntos de hecho y de
derecho, y no una relacin circunstanciada de los hechos aducidos por las partes,
en apoyo de su demanda. (Cas. 27 de octubre de 1913, B. J. No. 38-40, p. 2).
La omisin de cualquiera de las enunciaciones del artculo 141 del Cdigo de
Procedimiento Civil, puede ser motivo de casacin, siempre que su falta no est
sucientemente suplida por otras enunciaciones de la sentencia. (Cas. 19 de mar-
zo de 1917, B. J. 80, Pg. 28) (Cas. 9 de junio de 1924, B. J. No. 162-167, p. 95).
La mencin relativa a la profesin y al domicilio de las partes es sustancial. (Cas.
3 de abril de 1918, B. J. 93, p. 6-7).
Mdulo 6
149
Si la mencin de alguna o algunas de las menciones del artculo 141 del Cdigo
de Procedimiento Civil no es causa de duda respecto de la identidad de la parte,
no procede la anulacin de la sentencia. (Cas. 6 de septiembre de 1922, B. J. 144-
146, p. 42.)
Por la expresin puntos de hecho empleada en el artculo 141 del Cdigo de
Procedimiento Civil, debe entenderse las circunstancias que dieron origen a la
litis y a la historia del procedimiento, y por puntos de derecho las cuestiones
que se presentaron ante el tribunal y que ste tena que resolver. (Cas. 21 de
agosto de 1931, B. J. 253, P. 23)
El juez no tiene que mencionar cada uno de los documentos en que se apoya la
demanda o la defensa. (Cas. 21 de agosto de 1931, B. J. 253, p. 23)
Ni la disposicin legal del artculo 141 del Cdigo de Procedimiento Civil, ni nin-
guna otra exigen que la exposicin sumaria de los puntos de hecho que debe
contener la sentencia se haga en un lugar determinado. (Cas. 19 de diciembre de
1932, B. J. 269, p. 24).
Los jueces del fondo no incurren en violacin de la ley al consignar brevemente
en el dispositivo de la sentencia los motivos de la decisin por los cuales recha-
zan la demanda. (Cas. 7 de abril de 1933, B. J. 273, p. 4)
El artculo 141 del C. P. C. no obliga a los jueces del fondo a mencionar en la
sentencia todos los hechos y todos los documentos invocados por cada parte
en apoyo de sus alegatos. (Cas. 19 de mayo de 1933, B. J. 274, p. 7-9)
La ley no prev ninguna forma sustancial para la enunciacin de los puntos de
hecho y de derecho. (Cas. 25 de enero de 1935, B. J. No. 294, p. 11)
El artculo 141 del Cdigo de Procedimiento Civil no tiene sancin expresa en
la ley pero est redactado en trminos imperativos y, por tanto, no puede ser
indiferente que la redaccin de las sentencias se haga o no de acuerdo con sus
disposiciones, puesto que esto equivaldra a su abrogacin eventual por los tri-
bunales. Adems, en el caso de sentencias impugnables por la va de la casacin,
la omisin de algunas de las enunciaciones de dicho artculo hara imposible a la
Suprema Corte ejercer su potestad reguladora para la aplicacin de la ley. (Cas.
22 de febrero de 1928, B. J. No. 91, p. 2).
Las enunciaciones prescritas por el artculo 141 del Cdigo de Procedimiento
Civil para la redaccin de las sentencias tienen por objeto, por una parte, deter-
minar claramente el caso sometido a la decisin del juez; y por otra demostrar
que sta no ha sido arbitraria o caprichosamente rendida, sino como consecuen-
cia de las razones de hecho y de derecho sustentadas por el juez. (Cas. 22 de
febrero de 1928, B. J. No. 91, p. 2).
Argumentacin
Jurdica
150
De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia francesas, la ley no establece
frmula sacramental para la enunciacin de los puntos de hecho y de derecho.
Basta que stos sean enunciados sucientemente, de cualquier modo y en
cualquier parte de la sentencia, o que el conocimiento de ellos resulte de la
comparacin de las conclusiones de las partes con los motivos de la sentencia.
(Cas. 25 de enero 1935, B. J. 294, p. 8).
Constituye una causa de nulidad de la sentencia que no contenga la transcrip-
cin de las conclusiones de las partes. (Cas. 22 de febrero de 1985, B. J. 891, p.
427)
Las conclusiones no tienen que estar transcritas totalmente, basta que los ale-
gatos de las partes sean contestados y ponderados. (Cas. 14 de septiembre de
1988, B. J. 891, p. 427)
Los jueces del fondo no estn obligados a describir y enumerar en sus senten-
cias, uno por uno, los documentos en que se basaron para formar su conviccin,
siendo suciente que expresen que sus fallos son el resultado de la ponderacin
de los documentos que componen el expediente. (Cas. 6 de marzo de 1985, B.
J. 892, P. 586).
Conviene sealar que si conforme con el artculo 141 del Cdigo de Procedi-
miento Civil las sentencias deben contener las conclusiones de las partes, el pro-
psito de esta disposicin es probar que el juez del fondo ha estatuido dentro
de los lmites del apoderamiento y comparar los motivos con el dispositivo, con
el n de determinar si la ley ha sido bien aplicada, pero que este propsito es
satisfecho cuando el punto esencial de las conclusiones es ponderado por otro
juez. (Cas. marzo 1983, B. J. 868, p. 710).
B. Necesidad y caractersticas de la motivacin
Una sentencia est sucientemente motivada cuando el juez ha expresado la
razn en la cual se fund para decidir como lo hizo. (Cas. 11 de octubre de 1922,
B. J. No. 147-149, p. 10)
Cuando la sentencia no contiene los motivos debe ser anulada la diligencia de la
parte condenada. (Cas. 22 de enero 1923, B. J. 150-152, p. 9)
Los tribunales deben dar motivos precisos y especiales para los distintos puntos
de la litis que han sido objeto de conclusiones. No estn obligados a hacer lo
mismo respecto de los argumentos producidos por las partes, ni sobre los mo-
tivos de sus conclusiones. (Cas. 11 de mayo de 1923, B. J. 153-155, p. 22).
Mdulo 6
151
Se considera no motivada una sentencia que en materia de daos y perjuicios
no establece en qu consisti la falta de la parte demandada, ni por qu resulta
responsable del dao. (Cas. 24 de enero de 1927, B. J. No. 198, p. 8).
Para el cabal cumplimiento del artculo 141 del Cdigo de Procedimiento Civil,
es preciso que los motivos sean sucientes para justicar el dispositivo. (Cas. 11
de marzo 1927, B. J. 200, p. 6).
No es potestativo para los jueces motivar o no sus sentencias, porque si fuese
as dependera de su capricho el que la Suprema Corte de Justicia, pueda como
Corte de Casacin, decidir si la ley no ha sido bien o mal aplicada. (Cas. 19 de
marzo de 1928, B. J. 212, p. 17).
Los fundamentos de una sentencia son los motivos y stos deben corresponder
a los pedimentos contenidos en las conclusiones de las partes. (Cas. 11 de octu-
bre de 1929, B. J. No. 231, p. 9).
Los jueces deben establecer clara y precisamente en la sentencia los motivos de
hecho y de derecho. (Cas. 10 de Dic. De 1930, B. J. 243-245, p. 73)
Aun en los casos en los cuales la decisin del juez se funda en motivos de hecho,
las sentencias deben ser claras y sucientemente motivadas para evidenciar la
justicia del dispositivo. (Cas. 24 de marzo de 1930, B. J. 234-239, p. 77-78)
Los jueces del fondo estn obligados a motivar cada punto del dispositivo que
deciden, de lo cual depende el xito o el rechazo de la demanda. (Cas. 19 de
mayo de 1933, B. J. No. 274, p. 10)
Ningn tribunal puede justicarse invocando motivos de orden puramente mo-
ral para dictar un fallo que viole los lmites de su competencia. (Cas. 19 de
agosto de 1919, B. J. 109, p. 7).
La simple enunciacin de las reglas legales no es constitutiva, por s sola, de mo-
tivos para la sentencia. (Cas. marzo 1939, B. J. 344, p. 176)
Una sentencia no es vlida solo porque contenga motivos, sino que es nece-
sario que stos sean serios, claros, precisos, especiales y pertinentes; que estas
reglas referentes a la motivacin de las sentencias deben ser observadas ms
estrictamente, cuando se trata de decidir sobre medidas cuyo ordenamiento es
facultativo para los jueces. (Cas. marzo, 1958, B. J. 572, p. 636)
Los fundamentos de una sentencia son los motivos de hecho y de derecho por
los cuales ha dado el juez su decisin. En consecuencia, su enunciacin es subs-
tancial, ya que, de lo contrario sera imposible a la Corte de Casacin apreciar si
la ley fue bien o mal aplicada. (Cas. julio 1927, B. J. No. 204, p. 13)
Argumentacin
Jurdica
152
Son motivos de hecho los que sirven al juez de fondo para decidir a cul de los
padres debe conarse la guarda del hijo comn en inters de ste. Pero esos
motivos deben constar en la sentencia, con tal claridad y precisin que no dejen
lugar a dudas acerca de lo justo del dispositivo. (Cas. 20 de enero de 1928, B. J.
210, p. 8).
La sentencia de una Corte de Apelacin que expresa como motivos que la sen-
tencia apelada, cuyos motivos acoge esta Corte, hizo una buena apreciacin de
los hechos y una correcta aplicacin del derecho por cuanto en lo que se reere
a la primera, han sido puntualizadas todas las operaciones que han realizado las
partes; y en lo que respecta a la segunda, o sea al derecho, se tuvo en cuenta
la doctrina ms recomendable y la jurisprudencia ms socorrida, no est su-
cientemente motivada y debe ser casada, porque constituye una conclusin sin
premisas, puesto que la sentencia impugnada en casacin no se explica acerca de
cmo la sentencia apelada puntualiz las operaciones realizadas por las partes, ni
respecto de cules son la doctrina ms recomendable y la jurisprudencia ms
socorrida, por lo cual no puede la Corte de Casacin apreciar si esa conclusin
es legtima o no. (Cas. 15 de agosto de 1928, B. J. 217, p.11).
Los motivos son las premisas de las cuales ha sacado el juez, como consecuencia,
el dispositivo de la sentencia. Por tanto, es necesario que ellos sean sucientes
para justicar dicho dispositivo. (Cas. 11 de marzo de 1927, B. J. No. 200, pg. 5)
Los jueces no estn obligados a motivar la condenacin en costas de la parte
que sucumbe, porque se trata de un mandato de la ley, ni la compensacin de
las mismas, puesto que es facultativo de ellos compensarlas. (Cas. 26 de enero
1926, B. J. No. 186, p. 3).
Cuando hay contradiccin entre las partes sobre hechos o elementos de prueba,
no basta que los jueces se limiten simplemente a hacer armaciones, al respecto,
sino que es preciso que den a conocer en su sentencia los hechos y elementos
de prueba que sirvieron de base a su decisin, para que la suprema Corte de
Justicia pueda ejercer su control de casacin. (Cas. 11 de septiembre de 1935, B.
J. 302, p. 337).
Cuando de dos o ms medios invocados para un n se acoge el primero, no hay
que examinar los dems. Cuando en una demanda en cobro el intimado alega el
pago y, adems la prescripcin, la circunstancia de que el juez del fondo considere
probado el pago, lo libera del examen del medio de prescripcin, respecto del cual
no tiene, por lo mismo que dar motivos. (28 de febrero de 1934, B. J. 283, P. 28).
Es de principio que la sentencia que ordena la ejecucin provisional, no obstante
oposicin, debe ser motivada. (Cas. 30 de septiembre 1935, B. J. 302, p. 363).
Mdulo 6
153
Los jueces estn obligados a motivar sus sentencias de tal modo, que las cuestio-
nes resueltas por el dispositivo tengan su justicacin, explcita o implcitamente,
en cualquiera de sus motivos. (Cas. 30 marzo de 1935, B. J. 296, p. 93).
En principio, toda sentencia debe estar motivada y contener, cuando menos, una
razn apropiada acerca de cada punto de las conclusiones de las partes. Esta
regla debe ser observada en el caso de defecto del demandante, cuando el de-
mandado, en lugar de limitarse a pedir simplemente el descargo, apodera a los
jueces del fondo de la litis.(Cas. 28 de junio de 1937, B. J. 323, p. 311).
La sentencia impugnada se limit a conrmar la sentencia de primer grado se-
alando nica y exclusivamente que en el presente expediente reposan do-
cumentos donde se comprueba que el tribunal que dict la sentencia ahora
recurrida, lo hizo con todo el apego de la ley; que el tribunal a-quo ha debido,
para resolver la controversia surgida entre las partes, y luego ponderar la do-
cumentacin existente en el expediente sometida al debate, establecer en su
sentencia los fundamentos en que apoya su decisin, pues una simple aprecia-
cin de los hechos no lo liberaba de la obligacin de indicar las razones que lo
llevaron a fallar en la forma en que lo hizo; que al no hacerlo as y limitarse, por
el contrario, a dar un motivo intrascendente e inoperante , deja su sentencia
sin motivos sucientes y pertinentes en violacin al artculo 141 del Cdigo de
Procedimientos civil. (Cas. 4 de octubre del ao 2000, B. J. 1079, p. 38-39).
Que si bien los jueces del fondo son soberanos para apreciar los hechos y el
derecho aplicable, esto no los libera de la obligacin de motivar lo que decidan
sobre todo tipo de discusin que no entre en el dominio de sus facultades
jurisdiccionales, puesto que no hacerlo, como en el presente caso, privara a
la Suprema Corte de Justicia, como Corte de Casacin, de los medios que le
permitan ponderar las consecuencias legales que de ellas se deriven. (Cas. 12 de
noviembre de 1998, B. J. 1056, p. 128-129).
No basta que los jueces del fondo dentro de su poder soberano, enuncien o
indiquen simplemente los hechos sometidos a su decisin, sino que estn obliga-
dos a analizar todas las pruebas y circunstancias que rodean el caso, sobre todo
cuando parte de las pruebas descansan en documentos que merecen crdito
como lo es un acta de allanamiento legalmente levantada. (Cas. 26 de noviembre
de 1998, B. J. 1056, p. 163)
La motivacin importa a las partes, puesto que, de esa manera, ellas encuentran
la prueba de que la condena o absolucin no es arbitraria o ilegal, y que las nor-
mas procesales observadas garanticen un debido proceso, como resguardo a sus
derechos fundamentales consagrados en la Constitucin de la Repblica. (Cas.
28 de enero del 1999, B. J. 1076, p. 932).
Argumentacin
Jurdica
154
Si bien es cierto que los jueces que conocen el fondo de los asuntos que les so-
meten, son soberanos para apreciar los hechos y las pruebas que se les aportan
en apoyo de los mismos, no es menos cierto que en sus sentencias, stos deben
exponer motivos de hecho y de derecho que no dejen ninguna duda sobre lo
acertado de sus decisiones, y que no dejen ninguna duda sobre lo acertado de sus
decisiones, y que le permitan a la Suprema Corte de Justicia, en funciones de Cor-
te de Casacin, determinar si las sanciones impuestas estn ajustadas al derecho
aplicable, puesto que esos motivos son el soporte jurdico de los fallos, y por tanto
deben ser claros y precisos. (Cas. 27 de septiembre del 2000, B. J. 1078, p 463).
Los tribunales del orden judicial estn en el deber de exponer en sus sentencias
las pruebas en que descansa cada decisin tomada por ellos, lo cual es impres-
cindible, en razn de que nicamente as la Suprema Corte de Justicia, en fun-
ciones de Corte de Casacin, puede estar en condiciones de determinar si la ley
ha sido bien o mal aplicada, adems slo mediante la exposicin de motivos las
partes pueden apreciar en las sentencias, los elementos en los cuales se funda-
ment el fallo que les atae. (Cas. 20 de octubre de 1999, B. J. 1068, p. 447).
Que el tribunal de segundo grado justic la retencin de la falta penal a cargo
de la imputada bajo el fundamento de que la misma condujo su vehculo con im-
prudencia, descuido, temeridad, negligencia, atolondramiento, sin circunspeccin y
precaucin, sin explicar en qu consistieron tales faltas; que las citadas expresiones
utilizadas por el juzgado a-quo resultan insucientes y sin ningn contenido, pues
no van acompaadas de una expresin detallada y profunda de todo lo que mo-
tiv al juez a decidir como lo hizo. (Cas. 8 de febrero del 2006, B. J. 1143, p. 723).
C. Sobre qu debe estatuir
Los jueces no estn obligados a discutir en los motivos de sus sentencias todos
los alegatos de las partes, ni a contestar todos los medios en que stas fundan
sus conclusiones.(Cas. 29 de junio de 1931), B. J. 251, p. 100).
Las partes deben enunciar formalmente en sus conclusiones, el demandante, sus
pretensiones y el demandado sus medios de defensa, porque el juez no tiene
que contestar sino el dispositivo de las conclusiones, y en el dispositivo los pun-
tos precisos que han sido formulados en el mismo. (Cas. 21 de agosto de 1931,
B. J. 253, p. 23)
Basta a los jueces referirse a los elementos, circunstancias o documentos de la
causa, para fundamentar sus conclusiones, sin tener que retener y contestar cada
argumento ofrecido por las partes, no siendo su fallo susceptible de crticas, sino
cuando el juez haya sido puesto en mora, por conclusiones explcitas y formales,
de pronunciarse sobre pretensiones precisas. (Cas. agosto 1954, B. J. 529, p. 1699).
Mdulo 6
155
Que los jueces estn en el deber de responder a todos los puntos de las con-
clusiones de las partes para admitirlas o rechazarlas, dando los motivos que sean
pertinentes; que esta regla se aplica tanto a las conclusiones principales y a las
subsidiarias, como a las conclusiones que contengan una demanda, una defensa,
una excepcin o un medio de inadmisin. (Cas. 2 de septiembre de 1991, B. J.
968-969, p. 1145).
Para que exista el vicio de omisin de estatuir es necesario que el tribunal haya de-
jado de pronunciarse sobre un pedimento hecho mediante conclusiones formales
y no sobre simples alegatos insertos como motivacin del recurso de apelacin
no planteados en los debates. (Cas. 2 de diciembre de 1998, B. J. 1057, p. 241).
D. Motivos errneos
Los motivos errneos no son causa de nulidad de la sentencia cuando el dis-
positivo est conforme a derecho y se justica por otros motivos. ( Cas. 23 de
diciembre de 1931, B. J. 255-257, p. 139) (Cas. 23 de diciembre de 1936).
El error en los motivos de derecho no puede conducir a la casacin de una sen-
tencia cuando el dispositivo de sta pueda ser justicado por otros motivos que
la Suprema Corte de Justicia supla como Corte de Casacin, tomando como
base los hechos comprobados en la sentencia impugnada. (Cas. diciembre 1956,
B. J. 557, p. 2701).
E. Dispositivo ambiguo
El dispositivo ambiguo de una sentencia debe interpretarse por las otras partes
de la misma sentencia y, en particular, por los motivos (Cas. 20 de julio de 1932,
B. J. 264, p. 16)
Cuando el dispositivo de una sentencia deja dudas sobre su verdadero alcance,
puede ser aclarado e interpretado por los motivos de la misma. (Cas. 30 de
enero de 1933, B. J. 270, p. 16).
F. Contradiccin de motivos
Los errores y contradicciones que existen en los motivos de una decisin no dan
lugar a casacin cuando, prescindiendo de esos errores y contradicciones, la deci-
sin en su dispositivo es regular y conforme a la ley, puesto que, la falta o ausencia
de motivos por la contradiccin que existan en ellos, debe ser de tal naturaleza
que se aniquilen recprocamente y que ninguno de ellos pueda ser considerado
como base de la decisin. (Cas. 30 de marzo de 1935, B. J. 296, p. 103).
Argumentacin
Jurdica
156
Una sentencia puede ser anulada cuando contenga motivos contradictorios en-
tre s, los cuales al anularse recprocamente, la dejan sin motivacin suciente o
cuando la contradiccin que existe entre sus motivos y el dispositivo la hagan
irreconciliable. (Cas. enero 1957, B. J. 558, p. 116).
Para que haya contradiccin entre los motivos de una sentencia y el dispositivo
de la misma, es necesario que los motivos no sean incompatibles con el disposi-
tivo. (Cas. 10 de septiembre de 1915, B. J. No. 63, p.3).
G. Materia penal
Los jueces del fondo estn obligados a establecer si la falta imputada al preveni-
do ha sido cometida por ste. (Cas. Agosto 1951, B. J. 493, P. 890).
No es suciente para caracterizar la falta del conductor que se exprese en la
sentencia que los frenos no respondieron, sino que es necesario que los jueces
expongan los hechos y circunstancias por los cuales ellos no funcionaron. (Cas.
Junio 1956, B. J. 55, p 1200).
Basta a los jueces, referirse a los elementos, circunstancias o documentos de la
causa, para fundamentar sus conclusiones, sin tener que retener y contestar cada
argumento ofrecido por las partes, no siendo su fallo susceptible de crticas, sino
cuando el juez haya sido puesto en mora, por conclusiones explcitas y formales, de
pronunciarse sobre pretensiones precisas. (Cas. agosto 1954, B. J. 529, pg. 1699).
En materia represiva es preciso que el juez compruebe en hecho la existencia de
todas las circunstancias exigidas para caracterizar la infraccin, y que, en derecho,
calique estas circunstancias con relacin a la ley aplicable. (Cas. marzo 1955, B.
J. 536, Pg. 488), (Cas. abril 1956, B. J. 549, p. 758).
Debe ser casada la sentencia que no determina, en sus motivos, los hechos
correspondientes a los elementos constitutivos de la infraccin en la cual se
ha fundado una condena, en razn de que es imposible, en tales circunstancias,
decidir en casacin si la ley ha sido o no bien aplicada. (Cas. 28 de abril de 1937,
B. J. 321, p. 189).
No basta que los jueces del fondo declaren al inculpado culpable de una infrac-
cin determinada. Es preciso, adems, que justiquen en su dispositivo cmo han
edicado su conviccin a tal respecto, pues, de otro modo, no podra la Suprema
Corte de Justicia apreciar si la ley ha sido bien o mal aplicada. (Cas. 31 de mayo
de 1937, B. J. 322, p. 259).
La obligacin de los tribunales represivos de motivar sus sentencias es un prin-
cipio general que se aplica a todas las jurisdicciones y que aparece consagrado
Mdulo 6
157
por el artculo 27, apartado 5to. de la Ley Sobre Procedimiento de Casacin:
importa, en efecto, que la Corte de Casacin est siempre en condiciones de
apreciar la regularidad de la calicacin de los hechos y que las partes encuen-
tren la prueba de que su condenacin no es arbitraria o ilegal; adems, el juez
debe siempre motivar sus sentencias sobre cada punto o extremo de las con-
clusiones, bien sea del ministerio pblico, de la parte civil o del acusado. (Cas. 27
de octubre 1936, B. J. 315, p. 571).
Es deber de los jueces en materia represiva establecer en sus sentencias de una
manera clara, precisa y suciente los motivos de hecho y de derecho en que se
basan, de modo que la Suprema Corte de Justicia, el ejercer su poder de control,
pueda apreciar si la ley fue bien o mal aplicada; es decir, deben exponer los he-
chos de la prevencin y dar a stos la calicacin correspondiente, de acuerdo
con el texto legal aplicado. (Cas. abril 1973, B. J. 749, p. 849.)
No basta que el juez del fondo enuncie, indique o seale simplemente el hecho
sometido a su decisin, sino que est obligado a precisarlo, caracterizarlo, siquie-
ra implcitamente de manera que evite contradicciones en el mismo dispositivo
de su fallo, de forma que el recurso de casacin pueda ponderar las consecuen-
cias legales que de l se desprenden. (Cas. 10 de diciembre de 1997, B. J. 1045, p.
140-141)
H. Falta de base legal
Para que la falta de ponderacin de un documento pueda constituir la falta de
base legal, es necesario que ese documento hubiera podido inuir decisivamente
en la solucin de la causa. (Cas. mayo 1958, B. J. 574, p. 1024).
La falta de base legal se produce cuando los motivos dados por los jueces no
permiten reconocer si los elementos de hecho, necesarios para justicar la apli-
cacin de la ley, se hallan presentes en la sentencia. (Cas. septiembre 1963, B. J.
638, p. 976).
Se incurre en el vicio de falta de base legal cuando se dejan de ponderar docu-
mentos de la causa que eventualmente hubieran podido conducir a una solucin
distinta del litigio. (Cas. abril, 1971, B. J. 725, Pg. 973) (Cas. noviembre 1978, B. J.
816, p. 2126).
La falta de base legal, como causal de casacin, se produce cuando los motivos
dados por los jueces no permiten reconocer si los elementos de hecho nece-
sarios para justicar la aplicacin de la ley se hallan presentes en la sentencia;
Argumentacin
Jurdica
158
que en la especie, el tribunal a-quo, sin ponderar debidamente los referidos
documentos, rechaza las pretensiones del recurrente sin dar motivos precisos
que justiquen esa solucin, limitndose nicamente a expresar que el inventario
de piezas de la parte recurrente resulta contundente en relacin a los hechos
que sostiene y ha puesto en condiciones al tribunal de acoger sus pedimentos,
en el sentido de que sea rechazado el recurso de apelacin de que se trata y la
condena del recurrente al pago de las costas. (Cas. 7 de noviembre del 2001, B.
J. 1092, pgs. 84-85).
No basta una mera exposicin de lo sucedido, una simple transcripcin de las
declaraciones de las partes o los testigos, sino que los jueces deben hacer un ra-
zonamiento lgico que conduzca a establecer sobre quin o quines recae la falta
generadora del delito, y la violacin a la ley; por lo que, al no contener la sentencia
impugnada ninguna motivacin en la cual la Corte a-qua expusiera su percepcin
del caso, y la fundamentacin jurdica para fallar como lo hizo, incurri en el vicio
de falta de base legal. (Cas. 18 de octubre del 2000, B. J. 1079, pg. 289).
Los jueces de fondo estn obligados a ponderar todos los documentos que son
sometidos por las partes, so pena de incurrir en sus sentencias en falta de base
legal; que en la especie al no examinar el juez a-quo, en su sentencia, el referido
informe del inspector de trabajo, incurri en dicho fallo en falta de base legal, ya
que de haberlo ponderado, hubiera eventualmente, dado una solucin distinta al
caso. (Cas. 5 de mayo de 1993, B. J. 989-991, pg. 415).
Los jueces de fondo son soberanos para apreciar los hechos de la prevencin y el
enlace que stos tienen con el derecho aplicable, pero se les obliga a que elaboren
la justicacin de sus decisiones mediante la motivacin que seala la ley, nica
frmula que permite a la Suprema Corte de Justicia en funciones de Corte de
Casacin, determinar si hubo una correcta, sana y adecuada aplicacin de la justicia
y el derecho, que permita salvaguardar las garantas ciudadanas que la Constitucin
acuerda a los justiciables. (Cas. 11 de enero del 2006, B. J. 1142, pags. 338-339).
Que como se evidencia por lo anteriormente transcrito, la Corte a-qua declar
inadmisible el recurso de apelacin interpuesto por la recurrente sin analizar ni
siquiera sucintamente los motivos en que se fund para incoarlo, basndose en
que la misma no hizo motivacin especca y detallada de los puntos que seala,
y que los mismos no constituyen motivos sucientes como para hacer aceptable
el recurso interpuesto; que los jueces estn obligados a motivar en hecho y de-
recho sus decisiones, mediante una clara y precisa indicacin de la fundamenta-
cin, no pudiendo ser reemplazada por la simple relacin de los documentos del
procedimiento o la mencin de los requerimientos de las partes o de frmulas
genricas. (Cas. 25 de enero del 2006, B. J. 1142, pg. 760).
Mdulo 6
159
La Corte a-qua, al evaluar la admisibilidad del recurso de apelacin no hace cons-
tar en su resolucin una sntesis de cules fueron los medios o alegatos plantea-
dos por los recurrentes, por lo que evidentemente no examinaron los mismos
y, en consecuencia, no permiten conocer a las partes cmo es que han podido
comprobar que el escrito de apelacin no contiene las argumentaciones perti-
nentes para fundamentarlo como establece la ley. (Cas. 5 de abril del 2005, B. J.
1140, pg. 565).
I. Desnaturalizacin
Slo la desnaturalizacin que haya podido inuir en lo decidido por la sentencia
puede conducir a la anulacin del fallo. (Cas. noviembre 1952, B. J. 508, pg. 2201).
La desnaturalizacin de los hechos de la causa supone que los hechos estable-
cidos como verdaderos no se les ha dado el sentido y alcance inherente a su
propia naturaleza. (Cas. noviembre 1952, B. J. 508, pg. 2080).
Si es incontestable que los jueces del fondo tienen poder soberano y exclusivo
de interpretar las convenciones y las clusulas de un contrato, no lo es menos
que la Suprema Corte de Justicia-en funciones de Corte de Casacin- tiene la
facultad de examinar si los jueces han desnaturalizado la esencia de los actos o
desconocido la voluntad de las partes claramente expresada en dichas conven-
ciones. (Cas. 15 de octubre de 1915, B. J. No. 64, pg. 6).
La desnaturalizacin de los hechos supone que a los hechos establecidos como
verdaderos no se les ha dado el sentido inherente a su propia naturaleza. (Cas.
septiembre de 1963, B. J. 638, pg. 975)
Cuando los jueces arman la existencia de hechos no establecidos, los desnatu-
ralizan. (Cas. julio 1964, B. J. 648, pg. 1062).
En la sentencia atacada, la Corte a-qua, confundi las calidades de las partes en
el proceso, dndoles a la recurrente la calidad de recurrida y viceversa, atribu-
yndole adems a la compareciente conclusiones distintas a las presentadas en
audiencia, ya que stas no versaron sobre el descargo puro y simple de la de-
manda, sino que las mismas abarcaron el fondo de las pretensiones de la parte
recurrente, lo que es distinto; que al atribuir la Corte a la parte recurrente una
calidad distinta a la que ostentaba as como conclusiones diferentes a las presen-
tadas, ha desnaturalizado los hechos de la causa, razn por la cual la sentencia
impugnada debe ser casada, sin necesidad de examinar los dems medios del
recurso. (Cas. 18 de julio del 2001, B. J. 1088, pg. 114).
Argumentacin
Jurdica
160
J. Daos y perjuicios
Debe ser casada la sentencia de cuyas consideraciones no resultan los elemen-
tos indispensables para el control que ha de ejercer la Suprema Corte de Justicia
respecto de la existencia de la relacin de causalidad en materia de daos y per-
juicios consideraciones que deben contener por lo menos, el mnimum debido
de claridad y precisin. (Cas. 17 de octubre de 1934, B. J. 291, pg. 3).
An cuando los jueces de fondo jan soberanamente el monto de los daos y
perjuicios por ellos acordado, tienen la obligacin de exponer en sus sentencias
los motivos de hecho que les han servido de fundamento para llegar a esa con-
clusin. (Cas. diciembre 1979, B. J. 829, pg. 2428.)
Los jueces de fondo son soberanos para apreciar la indemnizacin a conceder
a la parte perjudicada, pero tienen que motivar sus decisiones respecto a la
evaluacin que ellos hagan de los daos, ya que la facultad de apreciacin que
corresponde en esta materia a los jueces del fondo, no tiene un carcter discre-
cional que les permita decidir sin establecer claramente a cules daos se reere
el resarcimiento ordenado por ellos.(Cas. 4 de enero 2006, B. J. 1142, Pg. 243)
(Cas. 24 de enero del 2005, B. J. 1142, pg. 333).
K. Sentencia del 17 de diciembre de 1998 que esboza los criterios generales
sobre la motivacin
Es obligacin de los tribunales del orden judicial motivar sus sentencias, esto
como un principio general que se aplica a todas las jurisdicciones y que aparece
consagrado en el apartado 5 del artculo 23 de la Ley de Casacin, a n de que
la Suprema Corte de Justicia, est siempre en condiciones de apreciar la regula-
ridad de la calicacin de los hechos y que las partes encuentren la prueba de
que su condena no es arbitraria ni ilegal.
Los jueces deben siempre responder y motivar sus decisiones sobre cada punto
o extremo de las conclusiones, bien sea de parte de la representacin del Minis-
terio Pblico, de la Parte Civil o del acusado.
La motivacin de una sentencia debe ser la percepcin que el juzgador tiene
de la historia real de los hechos, la explicacin de la fundamentacin jurdica
de la solucin que se da al caso concreto que se juzga, por lo que no bastara
una mera exposicin, sino que, ha de hacerse un razonamiento lgico; que la
sentencia debe mostrar, tanto el propio convencimiento de los jueces, como la
explicacin de las razones que motivaron la misma.
Mdulo 6
161
Una sentencia carente de motivos de hecho y de derecho conduce a la arbitra-
riedad de la resolucin; asimismo, la falta de fundamentacin jurdica comporta
una solucin cimentada fuera del ordenamiento jurdico; que una sentencia ca-
rente de motivos puede ser maniestamente arbitraria, no solo por esta caren-
cia, sino tambin porque, aun siendo aparentemente motivada, tal motivacin
sea impertinente, o no tenga que ver con lo que se est juzgando, o no sea
jurdicamente atendible.
Una motivacin irracional o no razonable, tampoco cumple con el voto de la
norma legal, as, de esa manera, la motivacin racional apela a la lgica de los
hechos, y nunca debe vulnerar los principios de esta, por eso, no basta como
motivacin una mera yuxtaposicin de proposiciones que no tengan ninguna
conexin entre s.
La motivacin debe ser concreta y no abstracta, puesto que, unos razonamien-
tos generales sin ninguna conexin con el caso sometido, continan siendo ar-
bitrarios y no cumplen ninguna de las nalidades de la Ley sobre la materia, que
tiene en la motivacin el conocimiento de las razones de hecho y de derecho
que justiquen su dispositivo y posibilitan su entendimiento y posible impugna-
cin.
La exigencia de la motivacin no comporta slo el hecho de satisfacer al justi-
ciable, sino que esta supone, entre otras cosas: a) un juicio lgico que ha llevado
al juzgador a seleccionar unos hechos y unas normas; b) la aplicacin razonable
de la norma y la respuesta a las pretensiones de las partes y c) a los alegatos
relevantes de la decisin, sobre todo, en esto ltimo, basta que se limiten a las
alegaciones que sean pertinentes para la resolucin del caso distinguindose
claramente entre las pretensiones de las partes y las propias argumentaciones.
Para la apreciacin de los hechos en materia penal resulta imprescindible que los
tribunales del orden judicial razonen como se pasa de unos hechos probados,
a tener otros como acreditados por medio de indicios, obligando a exponer las
interpretaciones posibles de tales hechos probados y por qu se elige la inter-
pretacin inculpadora; posibilitando de esa manera , tanto a las partes, como a la
instancia judicial superior, la revisin de los elementos y circunstancias reales del
caso, resultando pues, indispensable, explicar las razones de la seleccin de los
elementos probatorios.
La motivacin de las decisiones es un derecho fundamental de las personas, que
forma parte integrante del debido proceso, necesario e imprescindible para la
efectividad del mismo y para no dejar en la penumbra tan importante aspecto
del proceso, ya que no pueden existir zonas de actividad jurisdiccional, salvo
Argumentacin
Jurdica
162
aqullas que la misma ley ordena, que no sometan a la opinin pblica y al
conocimiento de las partes, quienes no pueden apreciar si la seleccin de los
elementos probatorios es racional y razonable de no ponerse de maniesto las
razones en que la misma se basa. (Cas. 17 de diciembre de 1998, B. J. 1057, pgs.
190-191).
L. Falta o insuciencia de motivos
Una decisin debe necesariamente bastarse a s misma, razn por la cual la falta
o insuciencia de motivos no puede suplirse por la simple referencia a los do-
cumentos o los elementos de la causa, sin haber sido objeto de una depuracin,
anlisis o ponderacin del alcance de los mismos; que esto es aun ms necesario,
en el caso en que, como en la especie, el demandado no tuvo oportunidad, por
la razn que fuere, de presentar sus medios de defensa y haber sido declarado el
defecto en su contra. (Cas. 6 de septiembre del 2000, B. J. 1078, Pgs. 115-116).
Que al no enunciar los jueces del fondo en la sentencia recurrida los nombres
y datos relativos al ttulo que deba amparar del derecho de propiedad de las
personas a quienes innominadamente se les atribuy la calidad de propietarios
del terreno en litis, es preciso admitir que la sentencia de que se trata adolece
de una insuciencia de motivos. (Cas. 29-10-97, B. J. 1043, pg. 104).
II. Los planos o etapas de en razonamiento judicial
El magistrado Rodolfo Luis Vigo expuso su nueva teora o modelo del razonamiento
judicial en uno de los primeros seminarios de la Escuela Nacional de la Judicatura, en el
ao 1999, que sirvi de plataforma para todos los seminarios que se dieron en todo el
pas sobre El razonamiento judicial aplicado a la correcta estructuracin de la sentencia.
Este autor critica la dogmtica anterior, porque circunscriba el objeto del razo-
namiento a la interpretacin de las normas jurdicas, prescindiendo de la Constitucin,
preceptos y valores constitucionales, que deberan ser objeto del primer anlisis y, de las
dems fuentes del derecho. Arma que pueden descubrirse hasta cinco dimensiones
en la interpretacin jurdica, las cuales son: a) la propiamente jurdica o regulatoria, b) la
fctica, c) la axiolgica, d) la lingstica o semitica y e) la lgica. A estas dimensiones para
nes de nuestro estudio las hemos denominado planos.
A continuacin vamos a referirnos a cada uno de esos planos en especco y remo-
zar de alguna forma su estudio, a n de poder integrarlo con las teoras de argumentacin
aprendidas en los mdulos anteriores.
Mdulo 6
163
A) Plano regulatorio
Arma el magistrado Vigo que a la hora de buscar la regla o medida jurdica confor-
me a la cual solucionar un problema, el intrprete no slo puede recurrir a las normas
jurdicas propiamente dichas, sino tambin tiene a su disposicin a los principios jurdicos.
En este sentido cita a Perelman, quien reconoce que una de las notas ms distintivas que
permite hablar de una nueva etapa en la interpretacin despus de la Segunda Guerra
Mundial, lo constituye el recurso a los principios generales del derecho.
Que, por otra parte, debemos recordar aquellos autores que amplan el mbito
regulatorio de las conductas con los valores, de modo que para establecer si una deter-
minada conducta est prohibida, permitida u obligada segn el derecho, no slo corres-
ponde recurrir a las normas y a los principios, sino que cabe la remisin a los valores
4
.
Apoyndose en el modelo del magistrado espaol Carlos Climent Durn, Rafael de
Ass Roig divide el juicio de derecho en dos fasesa saber, la eleccin de la norma y jacin
de la norma
5
.
Eleccin de la norma
El juzgador elige el material normativo desde el que va a analizar los hechos jados.
Esta eleccin la hace mediante la tcnica de la subsuncin. Se trata de determinar qu
enunciados normativos pueden tener relacin con esos hechos, o lo que es igual, en qu
enunciados normativos podran ser subsumidos los hechos jados. La fase de la jacin
de los hechos y la de la eleccin de la norma estn estrechamente conectadas.
Fijacin de la norma
Es el proceso a travs del cual se dota de sentido al enunciado o conjunto de enun-
ciados normativos elegidos o creados, a la vez que se justica el porqu de su posible
aplicacin en el caso en cuestin.
De acuerdo con nuestro ordenamiento jurdico, qu fuentes del derecho sern apli-
cadas al caso especco? dnde buscar la respuesta jurdica que el caso requiere? Dnde
est la regla que me va a permitir resolver?
Se trata de la regla conforme a la cual vamos a medir los hechos. Esta regla puede
ser legal, constitucional, principios...
4 Rodolfo Luis Vigo, Interpretacin Jurdica, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, pg. 20.
5 Rafael de Asis Roig, Jueces y Normas, la decisin judicial desde el ordenamiento, Madrid, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas, S. A., 1995, Pg. 102,
103.
Argumentacin
Jurdica
164
Dentro de las fuentes del derecho se privilegia la Constitucin, sus normas, princi-
pios, valores y luego las dems fuentes del derecho, la ley ordinaria, tratados internacio-
nales, decretos, resoluciones, reglamentos..., tomando en cuenta la jerarqua de las fuentes
infraconstitucionales.
De acuerdo con la teora de Kelsen, hay normas jurdicas superiores e inferiores. La
norma superior es la Constitucin que rige todo el sistema y de la que derivan las dems
normas creadas por los diversos organismos o centros de produccin normativa.
Los organismos de creacin de las normas son de dos tipos:
El de produccin originaria, que crea la norma bsica del sistema, que es la Cons-
titucin, producida por el poder constituyente y
Los de produccin derivada, que son aquellos que la Constitucin atribuye ca-
pacidad normativa al facultarlos a crear normas de aplicacin general, con fuerza
obligatoria, esto es, a crear las leyes, estos son:
El Congreso Nacional, que crea la ley ordinaria, los tratados y convenciones
internacionales, cuando han sido adoptados por los poderes pblicos, de confor-
midad con el artculo 3 de la Constitucin, el Poder Ejecutivo, que puede expedir
decretos y reglamentos segn dispone el artculo 55 de la Constitucin, la junta
Monetaria, en virtud del artculo 111 de la Constitucin, los ayuntamientos, y la
Junta Central Electoral.
Hay otras fuentes de creacin de la norma, como son la costumbre, la jurispru-
dencia constante de los tribunales y los contratos y negocios jurdicos, al tenor
del artculo 1134 del Cdigo Civil.
En este plano, el juez, al decidir la norma aplicable, es decir, identicar la premisa
mayor del silogismo, determinar en primer lugar, si algn precepto, norma o principio
escrito o no escrito de la Constitucinrige el caso sometido a su decisin, o si incide de
algn modo sobre la solucin.
Luego determinar si alguna de las normas derivadas colide de algn modo con la
Constitucin, y, si por ello, resulta inecaz para la solucin del caso. Entonces, proceder
a establecer cules son las leyes, reglamentos, resoluciones o cualquier otra norma deri-
vada que lo rija.
Este procedimiento de identicacin de las normas deber ser relatado en la senten-
cia de manera que permita a la jurisdiccin superior determinar la regularidad y correc-
cin del razonamiento empleado sobre los textos para llegar a la solucin contenida en
el dispositivo de la sentencia.
Mdulo 6
165
B) Plano fctico
Los jueces tratamos con hechos. Nuestro ocio en ltima instancia est en decir si
una conducta determinada est obligada, permitida o prohibida.
El juez realiza ese juicio de hecho con el n de reconstruir los hechos en lenguaje
y terminologa jurdicos, examinndolos como susceptibles de ser analizados desde una
perspectiva normativa a n de crear la norma jurdica individual que constituye la senten-
cia que pone n al litigio.
El juicio de hecho consiste en la determinacin de los hechos que van a ser cali-
cados jurdicamente y puede ser dividido en tres fases: la presentacin de los hechos
(hechos alegados), la actividad probatoria (interpretacin y valoracin) y la jacin de los
hechos (relato fctico de los hechos sobre los cuales va a centrar el juicio de derecho).
Rafael de Ass Roig, apoyndose en el modelo formulado por el magistrado espaol
Carlos Climent Durn, arma que el juicio de hecho consiste en la determinacin de los
hechos que van a ser calicados jurdicamente, se trata de la premisa menor del silogismo
y presenta tres fases principales: La presentacin de los hechos, la actividad probatoria y
la jacin de los hechos.
La presentacin de los hechos
La presentacin de los hechos se proyecta sobre situaciones en bruto, es decir, sobre
unos hechos pasados que no pueden ser objeto de contemplacin directa por le juzga-
dor, ni por las partes.
Son presentados o descritos por las partes, convirtindose as en hechos alegados.
Como estos hechos no son empricamente evidentes para quien juzga, se debe llevar a
cabo una actividad que consista en su prueba, la actividad probatoria.
La actividad probatoria
Se proyecta en dos planos: el de los medios de prueba y el de los hechos. En el pri-
mero de ellos se busca la abilidad o conanza que genera cada uno de los medios pro-
batorios. En el segundo se busca determinar el signicado de los hechos (interpretacin)
y su verosimilitud o creencia en su veracidad (valoracin).
La abilidad Incide en dos dimensiones de los medios de prueba. Por un lado, las par-
tes o intervinientes en el proceso, que han alegado los hechos o que aparecen reejados
en los mismos, analizando si renen condiciones sucientes de credibilidad. Por otro lado,
los documentos aportados, en el sentido de analizar si renen los requisitos exigidos para
poseer ecacia probatoria.
Argumentacin
Jurdica
166
La determinacin del signicado de los hechos consiste en determinar lo expresado
por las partes o intervinientes o por el documento presentado, es decir, consiste bsica-
mente en la interpretacin de las pruebas.
La determinacin de la verosimilitud de los hechos es el ruedo por donde se enca-
minan los hechos con la intencin de determinar su grado de veracidad.
Una vez probados ciertos hechos, la actividad del juzgador ser la de comparar stos
con los hechos alegados, con el objetivo de apartar aqullos que no han sido probados.
Se produce entonces el relato fctico, jando los hechos sobre los que va a centrar
el juicio de derecho, hechos que sern presentados como susceptibles de ser analizados
desde una perspectiva normativa
6
.
Se arma que la actitud del juez frente a los hechos que le son sometidos se parece
a la del hombre de ciencia que intenta escrutar la naturaleza y observa los fenmenos, en
ese sentido de que debe ser positiva e imparcial. La entera libertad de espritu asentada
sobre la duda losca, que recomendaba Claude Bernard, se traduce aqu por la falta
de toda opinin ya formada y por la duda con respecto a las opiniones previas, compren-
diendo en ellas la acusacin
7
.
C) Plano axiolgico
Nos preguntamos qu es lo que hace valioso el derecho, lo que pretende existir
como derecho. Hay ciertos valores jurdicos que hacen valer a algo como derecho, si
se contradicen de una manera grave, inequvoca, nos encontramos con algo que tiene
apariencia de derecho y no con algo verdaderamente jurdico.
Todas las normas que integran el ordenamiento jurdico que regula la conducta de
los individuos en sociedad estn inspiradas en una nalidad de carcter marcadamente
axiolgico o valorativo, ya que todo sistema de legalidad es el resultado de un sistema de
legitimidad, es decir, de una forma de entender y jerarquizar unos determinados valores.
Se arma que la razn de ser de la creacin, aplicacin y obediencia de las normas
est en la consecucin de unos determinados valores, entre los que podemos destacar la
justicia, la seguridad, la paz, el orden...
El anlisis jurdico as como est guiado por la lgica, tambin tiene que estar guiado
por los valores jurdicos, a lo largo de la construccin de la sentencia desde la decisin
normativa, fctica, la de integracin y hasta la decisin nal, van apareciendo los valores.
6 Rafael de Asis Roig, jueces y normas, la decisin judicial desde el ordenamiento, Madrid, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas, S. A., 1995, Pg. 99
y 101.
7 Francois Gorphe, Las resoluciones judiciales, Buenos Aires, Ediciones Europa-Amrica, pg. 95.
Mdulo 6
167
Hoy tenemos una especie de tabla de valores jurdicos, que son la Declaracin Uni-
versal de los Derechos Humanos, la conciencia jurdica universal objetivada. Este ncleo
axiolgico hace valer y en denitiva da sentido al derecho. Si el derecho no sirve al hombre
en aquello tan esencial como son los derechos humanos, poca cosa podra pedrsele.
D) Plano lingustico
El uso adecuado del lenguaje tiene una gran importancia en la redaccin de la senten-
cia, ya que sta como decisin normativa individual no debe prestarse a ambigedades y
confusiones, debe ser clara, precisa.
Una palabra mal empleada puede provocar la casacin de una sentencia.
Cuando utilizamos una palabra que tiene un signicado en el mbito cientco-jur-
dico y en el cientco natural, debemos privilegiar el cientco-jurdico.
Se recomienda la no utilizacin de palabras vagas o ambiguas y si se han usado, de-
ben despejarse las dudas con el contexto.
La mala utilizacin de los signos de puntuacin puede cambiarle el sentido a una
oracin y hasta a todo un prrafo.
La carga emotiva que llevan las palabras perjudica su signicado y favorece su vaguedad.
E) Plano Lgico
La redaccin de la sentencia supone el respeto de una estructura lgica, que eviden-
cie que se realiz una buena labor de interpretacin jurdica que culmin con la decisin
del organismo jurisdiccional.
Se construye un silogismo, pero no el silogismo terico del modelo dogmtico, sino
un silogismo prctico que se construye con valores, en un dilogo, pesando argumentos.
En la redaccin de la sentencia se produce un ir y venir de los hechos y el derecho.
Los hechos los vamos precisando a medida que lo van requiriendo las reglas y las reglas
las vamos precisando a medida que se van precisando los hechos.
Se produce la decisin normativa general, la decisin fctica y si esto tiene conexin
permite que haya una conclusin que ser la decisin normativa individual.
Cierre conceptual
La labor de estructuracin o interpretacin que llevamos a cabo en la redaccin de
la sentencia podemos verla desde cinco planos o dimensiones diferentes que ya hemos
tenido oportunidad de examinar y discutir.
Argumentacin
Jurdica
168
Se trata de herramientas de trabajo, nuevos elementos propuestos en la nueva teora
de la interpretacin que viabilizan una mejor estructuracin de la sentencia.
Debemos tomar en cuenta que en toda sentencia deben encontrarse de manera
subyacente estos planos, es decir, en su redaccin el juez tuvo que reconstruir y jar los
hechos, que buscar e interpretar las fuentes del derecho aplicables, en toda su redaccin
tuvo que respetar los preceptos de la lgica, debi utilizar un lenguaje claro, preciso y en
estilo judicial y todo su trabajo debi estar inspirado por los valores jurdicos que inciden
y sirven de fundamento a todo nuestro ordenamiento.
De manera que no se citarn, ni se harn constar en forma escrita en la sentencia;
pero s deben servir de ecaz y obligatoria gua en su redaccin.
Algunas recomendaciones nales:
a) Hacer un listado de argumentos a favor y argumentos en contra.
b) Hacer el balance axiolgico, por ejemplo, preguntarse qu signica nuestra deci-
sin en trminos de justicia y de seguridad jurdicas.
c) Dentro de lo axiolgico, preguntarse cmo se va a proyectar en sus consecuen-
cias.
d) La certeza. El juicio conciencia debe ser cierto, verdadero. Nunca decidir cuando
se tenga alguna duda.
e) Computar el derecho comparado.
III. Consejos generales contenidos en los mdulos
anteriores, apra la correcta estructuracin de la sentencia
Este curso sobre argumentacin jurdica, de manera general, persigue proveernos de
las herramientas necesarias para mejorar nuestro trabajo jurisdiccional. En los mdulos
anteriores, se han estudiado, discutido y debatido diversas teoras de argumentacin jur-
dica, que a la fecha han de haber sido asimiladas por los participantes.
En este ltimo mdulo, en el tema anterior, esbozamos de nuevo la teora de Vigo,
que no nos parece inconciliable con las ahora estudiadas, todo lo contrario, el estudio en
su conjunto, nos ayudar a realizar con ms ecacia una de nuestras labores fundamen-
tales: la redaccin de sentencias.
Mdulo 6
169
Ahora, nos gustara concluir este mdulo retomando algunos consejos, o cuestiones
puntuales, contenidos en algunos de los mdulos anteriores, por la sabidura que encie-
rran y su absoluta pertinencia con la nalidad integrativa de este ltimo mdulo.
En primer lugar, la decisin del Tribunal Constitucional Espaol que marca los par-
metros para evaluar la debida motivacin de una sentencia.
1.) Cuando una sentencia de considerar debidamente motivada.
En sentencia nmero 55/1987 del 13 de mayo, el Tribunal Constitucional Espaol
indic que
Una resolucin judicial est mnimamente argumentada cuando: a) permite el
control de otros rganos judiciales, su crtica y b) cuando muestra el esfuerzo del
juez por lograr una aplicacin del derecho vigente libre de toda arbitrariedad.
Aade que la decisin judicial se debe dirigir a lograr no slo el convencimiento
del directamente afectado, sino tambin de las otras partes del proceso, respec-
to de su correccin y justicia sobre los derechos de un ciudadano.
2.) Cmo exteriorizar las fuentes en la argumentacin judicial:
La aspiracin a una justicia comprensible proclamada por la Carta de Derechos de
las Personas ante la Justicia en el Espacio Judicial Iberoamericano , en su apartado octavo
establece que:
Todas las personas tienen derecho a que las sentencias y dems resoluciones
judiciales se redacten de tal forma que sean comprensibles por sus destinatarios, em-
pleando una sintaxis y estructura sencillas, sin perjuicio de su rigor tcnico.
Ntese la necesaria implicacin del plano lingstico en este punto, el lenguaje existe
para comunicar, es un medio de comunicacin, el juez utiliza este medio para explicar el
motivo de sus decisiones.
Para lograr esta comprensin general del auditorio, el juzgador deber:
a) En su discurso motivador ha de partir, como presupuesto imprescindible, de
un estudio profundo del caso, que ha de hacerse ver.
Con ello queremos decir que, antes o simultneamente con la mencin de las fuen-
tes aplicables, el juez debe exteriorizar al ciudadano, en la medida suciente (atendiendo
a la complejidad del caso), que conoce y domina ste.
Argumentacin
Jurdica
170
b) En la fundamentacin jurdica de sus decisiones se ha de utilizar un estilo sen-
cillo y que facilite la claridad, de modo que se debe emplear:
oraciones cortas, separadas por puntos, en voz activa, en formas personales.
asimismo, se ha de procurar situar el sujeto antes que el verbo, y los adjetivos
tras los sustantivos, sin repeticiones ni circunloquios.
se ha de evitar las construcciones negativas y el uso de lenguaje o expresiones
directa o indirectamente sexista.
c) Las fuentes del derecho que se han de mencionar en la argumentacin de la
decisin judicial han de ser las sucientes para el caso enjuiciado.
d) Las fuentes aplicables sern las adecuadas a la motivacin fctica, es decir,
singularizados los hechos en la correspondiente resolucin, las fuentes (for-
males) que se han de utilizar sern las que estn relacionadas con aqullos.
En este sentido debe evitar el denominado razonamiento polivalente
9
y la argumen-
tacin de disco duro
10

e) El fallo o parte dispositiva de cada resolucin no ha de contener referencia
alguna a la fuente del Derecho que se ha utilizado para alcanzar el resultado
decisorio en l contenido.
Lo contrario supondra incurrir en una intil reiteracin, o, en el peor de los casos, en
una exposicin de aqulla fuera de lugar, perturbadora de la claridad de la decisin.
f) Los lmites a la referencia de las fuentes del derecho: la sentencia (o cualquier otra
resolucin judicial) no puede ser un pretexto para la elaboracin con la misma de
un tratado cientco acerca de una determinada institucin jurdica
11
.
8 Aprobada en Mxico en el ao 2.002, en el marco de la VII Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y Tribunales
Supremos de Justicia.
9 El magistrado del Tribunal Supremo espaol Manzanares Samaniego aludi a la necesidad de evitar el razonamiento polivalente, que consiste en
la mencin extensa de un fundamento jurdico genrico (por ejemplo, sobre la responsabilidad extracontractual en los casos de accidentes
de circulacin) y, a continuacin, aadir: aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado (...). Aunque este modo de operar es de uso fre-
cuente entre los jueces, resulta inapropiado, desde el punto de vista de una buena argumentacin con referencia a las fuentes del derecho,
si no va acompaado de una permanente refererencia a los elementos que singularizan del caso.
10 En este sentido el magistrado Perfecto Andrs alude a la necesidad de que el juez huya de la que llama argumentacin de disco duro, es
decir, que con el empleo de las nuevas tecnologas (las facilidades que proporciona los sistemas informticos, y las bases de datos) no se
abuse del empleo del instrumento consistente en cortar y pegar textos (toda clase de fuentes) que facilitan los programas de ordenador,
y con ello se dedique poca atencin a la fundamentacin del caso concreto.
11 El estilo que se use en dicha resolucin no puede ser el que se utiliza en un manual universitario. No obstante, puede resultar til el colmar
la referencia de la fuente aplicable con la mencin de su precedente histrico, o de su tratamiento en la jurisprudencia (el uso de los ar-
gumentos histricos, argumentos de autoridad o argumentos de propia autoridad a los que se har referencia en este curso).
Mdulo 6
171
g) El dejar reposar la sentencia durante algn tiempo, antes de rmarla.
Como seala Peces Morate, es una prctica que garantiza la claridad en el decir, de
manera que el juez pueda situarse mentalmente en la posicin de tercero con una mayor
capacidad crtica para la propia creacin.
3) Sobre el juicio fctico
De los desarrollos estudiados en los mdulos anteriores, extraemos algunas sugeren-
cias tiles que podran ayudarnos en el plano fctico.
Se aconseja que para lograr una buena argumentacin fctica, el juez debe:
Hacer explcitas las razones de su juicio fctico, es decir, reconstruir, de modo
que puedan ser conocidos por todas las personas, los pasos de su razona-
miento.
En la exposicin del juicio fctico ha de huir de la ambigedad y poca claridad en
la redaccin.
Que para atribuir solidez a la argumentacin fctica, los hechos han de ser ables,
sucientes, variados y pertinentes.
Y que para exteriorizar el resultado de cada medio probatorio debe haber realizado:
a) la identicacin perfecta de cada fuente de prueba (la persona, el documento
o el objeto de la pericia);
b) la localizacin original de cada fuente de prueba en el escenario de los hechos
o el tipo de relacin mantenida con stos, y
c) valorar tambin la aptitud del medio de prueba propuesto para obtener infor-
macin til de la fuente de que se trate, teniendo en cuenta sus circunstan-
cias.

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