Constitución Española y Constitución Europea - Víctos Ferreres PDF

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CONSTITUCIN ESPAOLA
y
CONSTITUCIN EUROPEA
ANTONIO LPEZ CASTILLO
ALEJANDRO SAIZ ARNAIZ
VCTOR FERRERES COMELLA
Presentacin de Carlos Closa Montero
FORO 1
ANTONIO LPEZ CASTILLO
Profesor Titular de Derecho Constitucional.
Universidad Autnoma de Madrid.
ALEJANDRO SAIZ ARNAIZ
Catedrtico de Derecho Constitucional.
Universidad del Pas Vasco.
VCTOR FERRERES COMELLA
Profesor Titular de Derecho Constitucional.
Universitat Pompeu Fabra.
FORO 1
La Constitucin de la Unin
Europea ha generado un intenso
debate, probablemente no
concluido an, sobre su
compatibilidad con la
Constitucin espaola y las
reformas constitucionales
necesarias.
Esta obra incluye diversos
estudios sobre la declaracin del
Tribunal Constitucional acerca de
estas cuestiones, adems de los
documentos generados por el
Ministerio de Asuntos Exteriores y
de Cooperacin y el Consejo de
Estado, y la propia declaracin del
Tribunal.
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CONSTITUCIN ESPAOLA
y
CONSTITUCIN EUROPEA
Antonio Lpez Castillo
Alejandro Saiz Arnaiz
Vctor Ferreres Comella
CONSTITUCIN ESPAOLA
y
CONSTITUCIN EUROPEA
CENTRO DE ESTUDIOS POLTICOS Y CONSTITUCIONALES
Madrid, 2005
Anlisis
de la Declaracin del Tribunal Constitucional
(DTC 1/2004, de 13 de diciembre)
Presentacin de
CARLOS CLOSA MONTERO
CENTRO DE ESTUDIOS POLTICOS Y CONSTITUCIONALES
NIPO: 005-05-005-7
ISBN: 84-259-1285-7
Depsito legal: M. 12.556-2005
Fotocomposicin e impresin: TARAVILLA
Mesn de Paos, 6 - 28013 Madrid
taravilla@telefonica.net
NDICE
7
NDICE
Pgina
Presentacin de CARLOS CLOSA MONTERO ................................ 9
ESTUDIOS:
La Unin Europea en constitucin y la Constitucin estatal
en (espera de) reformas. A propsito de la DTC 1/2004,
de 13 de diciembre, por ANTONIO LPEZ CASTILLO .............. 13
INTRODUCCIN ................................................................ 13
III. DEL CONTROL PREVIO DE CONSTITUCIONALIDAD DEL TCUE .. 15
1. De la tramitacin del procedimiento previsto en el ar-
tculo 95.2 CE y regulado en el artculo 78 LOTC .......... 15
2. Del doble cometido y naturaleza jurisdiccional del control
previo ex artculo 95, y artculo 78 LOTC en relacin con
el TCUE .............................................................. 17
III. DEL CONTENIDO Y ALCANCE DEL ARTCULO 93 CE ......... 22
1. En trminos generales ............................................. 22
2. En atencin a los cuestionados artculos I-6, II-111 Y II-
112 TCUE ............................................................. 26
2.1. De las razones en que se basa la declaracin de no contradic-
cin con la CE de la clusula de primaca ex artculo I-6
TCUE............................................................ 26
2.2. De las razones de la compatibilidad constitucional de las clu-
sulas horizontales de los artculos II-111 y 112 TCUE ....... 39
III. LA DTC 1/2004 EN LA (MEDIATA) PERSPECTIVA DE LA COM-
PROMETIDA REFORMA CONSTITUCIONAL ......................... 43
1. Consideraciones preliminares .................................... 43
2. Del actual fundamento (implcito) de la integracin a la
comprometida (explcita) clusula europea ................... 45
De primaca, supremaca y derechos fundamentales en la
Europa integrada: la Declaracin del Tribunal Constitucio-
nal de 13 de diciembre de 2004 y el Tratado por el que
se establece una Constitucin para Europa, por ALEJANDRO
SAIZ ARNAIZ ..................................................................... 51
1. INTRODUCCIN: LAS PREGUNTAS Y EL PROCEDIMIENTO ...... 51
8
NDICE
2. LA PRIMACA DEL TRATADO Y LA SUPREMACA DE LA CONS-
TITUCIN ................................................................... 55
3. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LAS CONSTITUCIO-
NES ........................................................................ 71
La Constitucin espaola ante la clusula de primaca del
Derecho de la Unin Europea. Un comentario a la Decla-
racin 1/2004 del Tribunal Constitucional, por VCTOR
FERRERES COMELLA ............................................................ 77
1. EL PROBLEMA ............................................................. 77
2. LA PRIMERA ESTRATEGIA: COLISIN IRREDUCTIBLE ........... 78
3. LA SEGUNDA ESTRATEGIA: REAJUSTAR LOS PRINCIPIOS EN
CONFLICTO ................................................................. 80
3.1. La flexibilizacin de la supremaca de la Constitucin es-
paola ............................................................... 80
3.2. Los

limites

a la flexibilizacin de la supremaca

de la Cons-
titucin espaola .................................................. 82
3.3. La flexibilizacin de la supremaca del Derecho comunitario . 86
4. LA TERCERA ESTRATEGIA: LA DISOLUCIN DEL CONFLICTO A
TRAVS DE LA DISTINCIN ENTRE PRIMACA Y SUPREMACA ... 89
4.1. Existe base intelectual para la distincin? .................. 89
4.2. Es convincente su empleo aqu? .............................. 93
5. CONCLUSIN .............................................................. 99
DOCUMENTOS:
III. Informe del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Coo-
peracin sobre el Proyecto de Tratado por el que se
establece una Constitucin para Europa (septiembre,
2004; extracto) ........................................................... 103
III. Dictamen del Consejo de Estado sobre el expediente re-
lativo al Tratado por el que se establece una Constitu-
cin para Europa ........................................................ 107
III. Declaracin del Tribunal Constitucional (DTC 1/2004,
de 13 de diciembre) ................................................... 147
Pgina
CARLOS CLOSA MONTERO PRESENTACIN
9
PRESENTACIN
El Ministerio de Asuntos Exteriores, en su Informe sobre el Tratado que es-
tablece una Constitucin para Europa, opin que el artculo 93 de la Cons-
titucin espaola era suficiente para proceder a la ratificacin de aqul.
Aunque el gobierno acept en principio esta opinin, el Dictamen preliminar
del Consejo de Estado entr de lleno en la cuestin de la compatibilidad
entre ambos textos.
El 21 de octubre de 2004, el Consejo calific a la Constitucin euro-
pea como un tratado de integracin supranacional y argument que no
exista contradiccin entre ambos textos en relacin al nuevo sistema de
competencias y la Carta de Derechos Fundamentales, por una parte, y los
valores, derechos y libertades que sanciona el orden constitucional espaol
(aun admitiendo la posibilidad de la emergencia de conflictos puntuales). Sin
embargo, el Consejo de Estado advirti que podra existir eventualmente un
conflicto entre la primaca del derecho comunitario (artculo I-6) y la supre-
maca de la Constitucin espaola que establece el artculo 9 de la misma.
El Consejo recomend por lo tanto que el Tribunal Constitucional se pronun-
ciase sobre la existencia o no de contradiccin entre ambas constituciones.
Como es sabido, el artculo 95.2 establece que el gobierno o cualquie-
ra de las Cmaras puede solicitar al Tribunal Constitucional que declare si
un Tratado es compatible con la Constitucin espaola, aunque no es obli-
gatorio. El Dictamen del Consejo de Estado sobrepas la intencin inicial del
gobierno, que deseaba posponer la discusin sobre la reforma constitucional
hasta despus de la ratificacin. Ms an, el Consejo argumentaba que si
exista antinomia y/o contradiccin entre ambas, entonces una reforma cons-
titucional era necesaria y sugera la posible frmula: la introduccin de una
clusula de integracin que permitiese una apertura general de la legali-
dad espaola al derecho de la UE de forma que la coherencia del derecho
10
PRESENTACIN CARLOS CLOSA MONTERO
comunitario con el constitucional espaol se presumiese a priori. Adems, el
Dictamen sugera la idea de Europeizar la Constitucin espaola mediante
una referencia explcita a la UE.
Despus del Dictamen, el gobierno decidi inicialmente que consultara
al Tribunal Constitucional slo despus del referndum, para preservar su
propio calendario de reforma constitucional. Las presiones de las fuerzas
polticas de la oposicin y las crticas de parte de la doctrina motivaron que
la consulta se adelantase. De acuerdo con el principal partido de la oposi-
cin, el gobierno elev al Tribunal Constitucional cuatro preguntas concretas
sobre las siguientes cuestiones:
1. La existencia o no de contradiccin entre la Constitucin espaola
y el artculo I-6 del Tratado
2. La existencia o no de contradiccin entre la Constitucin espaola
y los artculos II-111 y II-112 del Tratado
3. La suficiencia o no del artculo 93 de la Constitucin espaola
para proceder a la ratificacin del Tratado
4. En su caso, el procedimiento de reforma constitucional requerido
El 13 de diciembre, el Tribunal Constitucional public su Declaracin,
en la que daba una respuesta negativa a las preguntas 1 y 2, positiva a la 3
y declaraba improcedente la 4.
El comentario de esta Declaracin es el objeto de este cuaderno que
contina un debate que no ha hecho ms que empezar: aunque los espa-
oles han aprobado en referndum la Constitucin de la UE por una amplia
mayora, queda pendiente la reforma constitucional que necesariamente in-
cluir algn tipo de clusula o referencia a la UE. Fiel a su vocacin, el
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales quiere contribuir a proporcio-
nar una plataforma para este debate publicando los documentos y trabajos
de este cuaderno.
CARLOS CLOSA MONTERO
Subdirector de Estudios e Investigacin
ESTUDIOS
ANTONIO LPEZ CASTILLO LA UNIN EUROPEA EN CONSTITUCIN Y LA CONSTITUCIN ESTATAL
13
La Unin Europea en constitucin
y la Constitucin estatal en (espera de) reformas.
A propsito de la DTC 1/2004, de 13 de diciembre*
Antonio Lpez Castillo
Profesor Titular de Derecho Constitucional
Universidad Autnoma de Madrid
INTRODUCCIN
Se cumple hoy un mes desde que el TC despejase expresamente las dudas
planteadas por el Gobierno de la Nacin, en consonancia con las apuntadas
un mes antes por el Consejo de Estado mediante Dictamen (DCE) 2544/2004;
en su respuesta al requerimiento de declaracin vinculante, interpuesta por el
Abogado del Estado en representacin del Gobierno de la Nacin con arreglo
a los artculos 95. 2 CE y 78. 1 LOTC, en la decisin mayoritaria del Pleno se
declara, previo descarte de contradiccin (textual) alguna entre la CE y los ar-
tculos I-6 y II-111 y II-112 del Tratado por el que se establece una Constitu-
cin para Europa (TCUE), la suficiencia del artculo 93 CE para la prestacin
del consentimiento del Estado al TCUE y, en consecuencia, la improcedencia
de declaracin alguna a propsito del cauce de reforma constitucional que, en
otro caso, hubiese debido seguirse.
As pues, una vez se confirme la decisin poltica de ratificar el TCUE en
va referendaria, nada obstara la puesta en marcha del procedimiento de
autorizacin para la ratificacin del TCUE ex artculo 93 CE; por lo dems, sea
o no como consecuencia del resultado de la consulta popular del prximo da
20 de febrero
1
, no debiera descartarse una actualizacin del fundamento
* Este texto desarrolla el esquema de mi intervencin en la sesin dedicada al comentario de la
DTC 1/2004, en el CEPC, con fecha 13 de enero de 2005.
1
Vide Real Decreto 5/2005, de 14 de enero (BOE, de 15 de enero), de convocatoria de la
consulta al electorado espaol sobre la decisin poltica de ratificar el Tratado por el que se establece
una Constitucin para Europa.
14
LA UNIN EUROPEA EN CONSTITUCIN Y LA CONSTITUCIN ESTATAL ANTONIO LPEZ CASTILLO
constitucional de la integracin europea que, de seguirse el cauce habilitado
en el actual fundamento constitucional, aun se habra de procurar articular, en
bien de la suprema normatividad constitucional, no ms tarde del momento
en que se fuese a producir la entrada en vigor del TCUE.
En otro orden de cosas, antes de entrar en el detalle de la doctrina senta-
da en la DTC 1/2004 y en los matices de los VV PP discrepantes que la acom-
paan
2
, quisiera saludar una resolucin que no sera justo valorar abstraccin
hecha de la perspectiva en la que, por la inminencia de la anunciada convo-
catoria de referndum consultivo, se ha tenido que desenvolver el trmite, con
una celeridad que no es del todo seguro que no haya alcanzado a mermar las
posibilidades de un debate colegial sereno; del contraste de opiniones expues-
tas ciertamente se advierte la apertura de un vasto debate en el seno del TC
que, en otras circunstancias, acaso hubiera podido apurarse ms en busca, si
no de un consenso difcil, a la vista de algunas de las posiciones sostenidas
por la mayora con base en concepciones un tanto formalistas y, en la genera-
lidad de su formulacin, ciertamente controvertibles, quizs s de un compro-
miso menos alejado de su primera Declaracin y, de haber sido ello posible,
de un pacto de (buen) estilo que, de haberse logrado, tal vez hubiese ahorrado
a todos (autoridades y particulares) alguna de las citas reproducidas en (el
segundo de) los VV PP
3
.
En lo que sigue, se tratar del control previo de constitucionalidad del
TCUE ex artculo 95. 2 CE (I), antes de adentrarse en el comentario de la
interpretacin plenaria del alcance y contenido del artculo 93 CE, en general
y en atencin a las cuestionadas clusulas de los artculos I-6 y II-111 y 112
del TCUE (II); y, por ltimo (III), se situar la DTC en la (mediata) perspectiva
de una reforma constitucional que, si es que no decae la promesa electoral
con que el PSOE concurriera a las ltimas elecciones generales, entre otros
extremos, alcanzar a la articulacin de una clusula europea
4
.
2
Vide DTC 1/2004, y VV PP discrepantes, en http://www.tribunalconstitucional.es.
3
Si no incompatible con el buen tono, hartamente cuestionable, parece (a salvo de hipottico
expreso consentimiento por parte del autor) la cita (tomada de una contribucin doctrinal del
destacado colega, y honorable Magistrado, P. Prez Tremps) que, en apoyo de su planteamiento, se
extracta en el prrafo 4 del VP discrepante del Sr. Garca-Calvo Montiel. Y otro tanto cabra decir a
propsito de la extensa cita del actual Presidente del Consejo de Estado (cfr. nota 49).
4
Vide el detalle de esos compromisos electorales en http://www.psoe.org; en fase de correccin
de pruebas, con fecha 4 de marzo de 2005, el Gobierno ha hecho llegar al Consejo de Estado un
documento relativo a la reforma constitucional que el supremo rgano consultivo deber informar en
el plazo de un ao.
15
I. DEL CONTROL PREVIO DE CONSTITUCIONALIDAD DEL TCUE
1. DE LA TRAMITACIN DEL PROCEDIMIENTO PREVISTO EN EL ARTCULO 95.2 CE Y REGULADO EN
EL ARTCULO 78 LOTC
En este punto inicial, lo primero ser la formulacin de una denuncia a pro-
psito de la dejacin de su funcin auxiliar por parte de los rganos constitu-
cionales (en especial, del Gobierno) que, como en la anterior ocasin de
1992, habran vuelto a proyectar sobre este singular procedimiento unos com-
portamientos que vendran siendo la regla en el marco de los procedimientos
de control de constitucionalidad a posteriori.
De esta actitud desentendida y omisiva de esta funcin de auxilio en el
desempeo de una tarea (no exclusiva) del TC, respecto de la determinacin
de la (in)compatibilidad constitucional del TCUE, llama particularmente la
atencin la renuncia del Abogado del Estado, que acta en representacin del
Gobierno, a la formulacin de unas alegaciones mediante las que, slo con
atender a la relativa inconsecuencia de las preguntas formuladas en el reque-
rimiento, bien podran haberse complementado algunos extremos, siquiera
fuese a la vista de los matices del debate francs que subyace a la relevan-
te Dcision del Consejo constitucional nm. 2004-505, de 19 de noviembre
de 2004
5
.
Asimismo criticable es la actitud de desentendimiento de las Cmaras res-
pecto de una cuestin relevante no slo para la suerte normativa de la CE, lo
que sera ya motivo ms que suficiente para su aportacin al enriquecimiento
del debate en el plenario del TC
6
, sino adems para la propia funcionalidad de
las Cmaras, a las que en la senda balizada por el Consejo Europeo de Laeken,
y tras su celebrada presencia en el debate convencional, ahora se llama expre-
samente a intervenir en el complejo decisorio e institucional de la Unin, en
los trminos, no poco significativos, que resultan del procedimiento de revisin
simplificado de que se trata en el artculo IV-444. 3 TCUE (Cualquier inicia-
tiva tomada por el Consejo Europeo en virtud de los apartados 1 o 2 (adopcin
de decisin europea para pasar de la unanimidad a la mayora cualificada o/y
para pasar de un procedimiento legislativo especial al procedimiento legislativo
5
Vide el texto de la resolucin y otros documentos preparatorios y complementarios, en http://
www.conseilconstitutionnel.fr.
6
Una intervencin ms activa de las Cmaras, en la perspectiva de la (entonces) eventualidad
del planteamiento de un control previo de constitucionalidad del TCUE se solicitaba en mi contribucin
(Clusula constitucional de apertura a la integracin (artculo 93 CE): balance y perspectivas) al
Congreso internacional sobre Constitucin y democracia. 25 aos de Constitucin democrtica de
Espaa. Bilbao, noviembre de 2003 (en prensa).
16
ordinario) se transmitir a los Parlamentos nacionales. En caso de oposicin de
un Parlamento nacional notificada en un plazo de seis meses a partir de esta
transmisin, no se adoptar la decisin europea contemplada en los aparta-
dos 1 o 2. A falta de oposicin, el Consejo Europeo podr adoptar la citada
decisin), tanto como de esas otras funciones que, a propsito del control
poltico (temprano) y jurisdiccional (a posteriori) de la observancia en el proce-
so decisorio de la Unin del principio de subsidiariedad, en virtud de lo dis-
puesto en los Protocolos sobre la aplicacin de los principios de subsidiariedad
y proporcionalidad y...
7
, expresamente se le reconocen.
Por su parte, tampoco el TC parece haberse sentido llamado, y seguramen-
te no slo por razn de la premura, a extraer rendimiento alguno de la poten-
cialidad que se le brinda, ex artculo 78. 3 LOTC, de solicitar de esos u otros
rganos estatales o de otras personas jurdicas o fsicas un aporte adicional de
cuantas aclaraciones, ampliaciones o precisiones estim(as)e necesarias en
relacin con las cuestiones planteadas
8
.
Ciertamente, una y otra falta podran haberse considerado en alguna me-
dida compensadas si en el seno del propio TC se hubiese producido un traba-
jo que, a semejanza de lo que ha podido ser el caso, en el seno del Consil
constitutionnel, hubiese alcanzado a perfilar en sus matices la jurisprudencia
iuscomunitaria del TC, evitando la controversia que a propsito de la interpre-
tacin de su significado y alcance trasluce del manifiesto contraste entre la
lectura mayoritaria y la presente en los VV PP, y hubiese permitido compren-
der en todo su alcance la (in)novacin que, como consecuencia de la supera-
cin de la estructura de pilares y la progresin hacia la articulacin de una
especfica y diferenciada forma poltica en el centro de complejo espacio cons-
titucional de la Unin, el TCUE comporta; al efecto, bien podra haberse apo-
yado el TC en un servicio de documentacin y estudios que, de contar con
una mnima infraestructura, con suficiente antelacin hubiese podido preparar,
ad cautelam, amplia documentacin y matizada informacin sobre cuestio-
nes de obvia complejidad al servicio de un debate plenario ms provechoso y
sereno.
7
sobre el cometido de los Parlamentos nacionales (de los Estados miembros) en la Unin
Europea; a propsito de cuyo sentido y alcance, me permito remitir a mi contribucin (Acerca de
la delimitacin de competencias en el proyecto constitucional de la UE), en RDCE 18, 2004-2,
pgs. 433, 452, ss.
8
Muy distinto habra sido el caso, segn es notorio, con ocasin del (prematuro) control a
posteriori, mediante STCF de 12 de octubre de 1993, as. Maastricht (vide, en lengua espaola,
A. Lpez Castillo, De integracin y soberana. El Tratado sobre la Unin..., en REDC 40, 1994,
pgs. 207, 208-10).
17
2. DEL DOBLE COMETIDO Y NATURALEZA JURISDICCIONAL DEL CONTROL PREVIO EX ARTCULO 95, Y
ARTCULO 78 LOTC, EN RELACIN CON EL TCUE
Tratndose de elucidar el rendimiento de esta va de recurso previo al efecto
enfrentar la (in)compatibilidad constitucional del TCUE, se impone partir de la
glosa de algunos significativos fragmentos de sntesis, tomados de los funda-
mentos jurdicos primero y sptimo (y octavo).
Pues bien, segn se recuerda en el primero de los fundamentos jurdicos
de esta segunda Declaracin, mediante cita textual de la primera, cuando de
controlar ex ante la constitucionalidad de un tratado internacional se trata, el
TC habra de ceirse... al contraste entre la Constitucin, en cualquiera de
sus enunciados, y la estipulacin o estipulaciones del tratado... sometidas a
control previo (... pues, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 78. 3
LOTC,) al igual que en los dems procedimientos, carece de iniciativa, y est
vinculado al principio constitucional de congruencia....
Ciertamente, en virtud de la mxima iura novit curia, el TC podra apoyarse
en razones (no necesariamente) aducidas en el procedimiento, pero a condi-
cin se enfatiza de que remitan a argumentaciones jurdico-constitucio-
nales pues, sin perjuicio de su peculiar cometido de garanta de la seguridad
y estabilidad de los futuros compromisos internacionales de Espaa, como los
dems, este procedimiento habra de servir a la defensa jurisdiccional de la
Constitucin, dejando de lado (o)tras consideraciones que, siguiendo las indi-
caciones avanzadas por el Consejo de Estado, plantea el Gobierno sobre la
posible conveniencia de introducir modificaciones en la actual redaccin del
artculo 93 CE para aludir expresamente en el mismo al proceso de integracin
europea e incluso para dar fcil acogida a ulteriores desarrollos de ese proce-
so, se mueven en el plano de la oportunidad, en el que, obviamente, no po-
demos pronunciarnos, pues nuestra jurisdiccin de su ejercicio se trata tam-
bin en este procedimiento... slo nos habilita para resolver sobre lo consti-
tucionalmente necesario...
9
.
Quede para ms tarde (en el epgrafe III) el comentario acerca del sentido
y alcance de una formulacin mediante la que el Consejo de Estado sem-
brara la duda acerca, entre otros extremos, de la clusula de primaca ex ar-
tculo I-6 TCUE, dejando indicada la va del artculo 95. 2 CE, ante su even-
tual inconstitucionalidad.
9
Citado del FJ 7, segundo prrafo, cuyo corolario es el siguiente: el actual artculo 93 CE, en
su texto actual, es suficiente para la integracin de(l TCUE FJ 7, in fine) al no apreciarse
contradiccin (entre sus preceptos y la CE) falta el presupuesto (de la cuarta pregunta) que es el de
la necesidad de una reforma de la Constitucin (FJ 8).
18
En este punto, se trata nicamente de valorar la funcionalidad del proce-
dimiento de control previo al efecto de constatar semejante eventualidad.
Pues bien, en lo asertivo de su estilo el prrafo, en lo referente a la dife-
renciacin entre lo estrictamente necesario y lo meramente conveniente u
oportuno, ofrece una apariencia de solidez y consistencia difcilmente compa-
tible con la toma en consideracin de la densidad de un proceso de integra-
cin normativa que con la futurible entrada en vigor del TCUE alcanzara un
grado superior de formalizacin en modo alguno intrascendente para la densi-
dad normativa de las Constituciones estatales.
A propsito, he llamado reiteradamente la atencin acerca de la inversa
relacin de proporcionalidad existente entre el avance en la formalizacin de la
especfica Constitucin de la Unin y la desatencin al retroceso, en virtud de
la silente prdida de sustancia normativa, de unas Constituciones estatales
que, a su modo, vienen ensayando frmulas de restauracin de la perdida
normatividad constitucional mediante (diversa) extraccin de las consecuencias
derivadas de la pertenencia a la Unin; la ms reciente ocasin es la reforma
constitucional (en trmite) de adaptacin de la letra de la Constitucin a la
msica de la integracin, segn resulta de la partitura del TCUE, para no
evitar disonancias en el espacio constitucional francs
10
.
Si el TCUE representa un escaln superior en el proceso histrico de la
integracin poltica de Europa, no se comprende la lgica constitucional (que,
por lo dicho, no es precisamente una de corte aristotlico o tomasaquiniano,
sino de otra naturaleza, ms congruente con la complejidad de la perspectiva
contempornea, no s si borrosa) del contundente aserto del FJ 7.
Sin necesidad de cuestionar que el TCUE siga siendo tratado internacional
a los efectos del artculo 95 CE como, no obstante lo especfico de la integra-
cin interordinamental a la que sirve, quedase ya de manifiesto con ocasin
de la primera Declaracin (DTC) de 1 de julio de 1992, a la vista de los ma-
gros resultados del presente ejercicio de la funcin jurisdiccional de control
previo de constitucionalidad, acaso sea llegada la ocasin de plantearse algu-
nas cuestiones a propsito de la concreta articulacin del procedimiento en (el
artculo 78 de) la LOTC.
Que entre los tratados y acuerdos internacionales previstos en los apartados
segundo y primero del artculo 94 y los tratados atributivos del ejercicio de
competencias... de que se trata en el artculo 93 CE media distancia suficiente
como para no despreciar la posibilidad de una diferenciada regulacin del
procedimiento de control previo es algo que por lo que se apuntar no
requiere de mucha explicacin
11
.
10
Aprobada ya por la Asamblea Nacional y el Senado.
11
Que la diferenciacin no es inimaginable ni siquiera en relacin con los tratados y acuerdos o
19
Al efecto, se recordar la inicial previsin de una modalidad de control
previo, con base en la genrica clusula de habilitacin del artculo 161. 1 d)
CE, de proyectos de Estatuto de Autonoma y de Leyes Orgnicas; objeto de
reflexin ya en la fase final de las negociaciones tendentes a la adhesin de
Espaa a las CC EE, la hiptesis de control previo de constitucionalidad de la
LO de autorizacin del futurible Tratado de adhesin quedara preventivamen-
te cegada por la supresin, mediante LO 4/1985, de 7 de junio (apenas unos
das antes de la firma en el Palacio Real de Madrid del Tratado de adhesin,
de 12 de junio de 1985), de un cauce que, sustancialmente concluso el
mapa autonmico, se adverta disfuncional al equilibrio constitucional de po-
deres
12
.
Pues bien, si a propsito del control previo de los tratados internacionales
se parte de una explcita base constitucional y si, a semejanza de lo que habra
sido el caso a propsito de los Estatutos de Autonoma, como documento atri-
butivo (del ejercicio) de competencias derivadas de la CE, el caudal normativo
del TCUE no se habra de confundir con el cauce habilitado al efecto de la
(aprobacin y) prestacin de la autorizacin para su ratificacin, no resultara
disparatado someter a consideracin la propuesta de una expresa previsin en
la LOTC de una especfica modalidad de control previo que, ms all de pa-
tentes contradicciones textuales, permitiese verificar un efectivo contraste de
compatibilidad constitucional del correspondiente Tratado (de integracin);
como no sea que, por estimarse incompatible con el actual tenor del artcu-
lo 95 CE (pues, ms all de la contradiccin textual, alcanzara a supuestos de
eventual cuestionamiento de estndares constitucionales de tutela de derechos
fundamentales o/y de manifiesta incidencia sobre las condiciones esenciales de
ejercicio de la soberana nacional si vale la tpica formulacin del CC fran-
cs; y, desde luego, aquellos otros en los que la Constitucin estatal nada
dijese a propsito de adicionales funciones en relacin con el proceso deci-
sorio propio de la Unin atribuidas por el TCUE, a rganos y autoridades
convenios internacionales de que se trata en el artculo 94.1 y 2 CE es algo, no del todo ajeno al
debate constitucional (cfr. las contribuciones de L. Parejo Alfonso y otros, en vol. col. MAE (ed.), La
celebracin de tratados internacionales... Madrid, 1985; I. de Otto, en Sistema de derecho
constitucional. (I) Fuentes del derecho. Ed. Ariel. Barcelona, 1989), y que, de no haber sobrevenido
una prdida de objeto, en el supuesto resuelto mediante ATC 84/2001, de 24 de abril, algo pudo
haberse avanzado.
12
Segn el expreso tenor del Prembulo de la referida LO 4/1985: (...) este recurso previo se
ha(bra) configurado como un factor distorsionador de la pureza del sistema de relacin de los poderes
constitucionales del Estado, con consecuencias inesperadas y metaconstitucionales en la ltima fase
del procedimiento de formacin de la ley (lanzando al TC) a una funcin que no responde al sistema
de relacin de poderes que la Constitucin establece, interviniendo en el procedimiento de formacin
legislativa aun antes de que la voluntad parlamentaria se h(ubiese) configurado definitivamente.
20
estatales
13
), no quedase otra salida que la previsin en el propio texto consti-
tucional de un especfico control de tratados de integracin, como un elemento
ms de la condicionada reforma constitucional de adaptacin sobre la que se
volver en el epgrafe III.
En este punto, sin entrar a ponderar la pertinencia de una modificacin
general del procedimiento de control previo de tratados internacionales es pre-
ciso pararse a pensar ms detenidamente en la pertinencia de una regulacin
adecuada al efecto de salvaguardar la compatibilidad constitucional de tratados
internacionales de la complejidad del que pretende establecer una Constitucin
para Europa.
Si algo hay que no deje lugar a (demasiadas) dudas es la diferenciada
cualidad de un Tratado (TCUE) que no obstante su veste iusinternacional, en
la medida en que establece una Constitucin para Europa, alcanza una posi-
cin diferenciada entre los compromisos iusinternacionales del Reino de Espa-
a y, en consecuencia, presenta una dimensin que no es la propia de otros
tratados internacionales, ni siquiera de aquellos previamente caracterizados
como de integracin (as, en todo caso, los relativos a las CC EE y a la (pri-
mera) Unin Europea dicho sea, sin perjuicio de lo controvertido de una
asimilacin que sera contestada de plano desde otros ordenamientos constitu-
cionales de referencia, tales como el (des)centralizado francs y el federal
(re)unificado germano
14
y, de atender a la prctica constitucional de aplica-
cin de la (in)especfica clusula de apertura del artculo 93 CE, acaso tam-
bin el Estatuto de Roma por el que se instituyera el Tribunal Penal Interna-
cional (TPI)
15
) que, mediante expresa clusula derogatoria, con su entrada en
vigor, el TCUE vendra a derogar
16
.
13
En esta lnea operativa sin perjuicio de variantes en su formulacin en la jurisprudencia de
otros guardianes de la respectiva Constitucin nacional vide, por su particular y sinttica claridad a
este propsito, Dcision CC 98-408, de 22 de enero, relativa al Estatuto por el que se instituyera el
Tribunal Penal internacional; y, ya en relacin con el TCUE, Dc. CC 2004-505, accesible desde
http://www.conseilconstitutionnel.fr.
14
A propsito del sentido y alcance del correspondiente debate en otros ordenamientos integrados,
como el alemn, me permito remitir a las consideraciones de sntesis, en el contexto de una
aproximacin crtica, en mi Constitucin e integracin. El fundamento constitucional de la integracin...
Ed. CEC. Madrid, 1996, pgs. 158, 175 y ss.
15
A propsito de la LO 6/2000, de 4 de octubre, de autorizacin para la ratificacin del llamado
Estatuto de Roma (1998), me permito remitir a la contribucin (De nuevo sobre el fundamento
constitucional de la integracin europea), en M. Aragn/J. Jimnez/J. J. Solozbal (eds.), La
democracia constitucional. Libro Homenaje a Francisco Rubio Llorente. Ed. CEPC/e. a. Madrid,
2002, pgs. 1303, 1310, ss.
16
Cfr., a ttulo de referencia, las referencias a la especificidad de un Tratado que habra
acometido una refundicin de los anteriores, pero dando un salto cualitativo importante... (al
21
Siempre sera posible cuestionar un enfoque tal cayendo en la tentacin de
sostener que, como parte integrante del ordenamiento interno, de conformidad
con lo dispuesto en el artculo 96.1 CE, el TCUE se entendera infraordenado
a la CE.
Ahora bien, al margen de los matices precisos ya con carcter general, en
relacin con el TCUE la lgica no sera exactamente sta pues, a semejanza de
lo que ad intra sucede con los Estatutos de Autonoma (EE AA), sera ad extra
el caso (si no con todos los Tratados mediante los que se atribuya el ejercicio
de competencias...) con el TCUE. Una cosa es la veste jurdica o forma en
que se aprueban y otra distinta la funcionalidad en el sistema, se trate de la
Constitucin (territorial) compleja o del complejo constitucional; si en el primer
caso la lgica (unitaria) se traduce en la exigencia de primaca de la Constitu-
cin estatal (integrada por sendos EE AA), en el complejo constitucional de la
Unin la lgica (comunitaria) demanda la primaca del TCUE (principial, que
no integral, y a la luz de los rdenes constitucionales estatales).
En definitiva, que de la veste iusinternacional del TCUE no se seguira sin
solucin de continuidad una proyeccin dogmtica (mejor o peor fundada) del
estatuto interno de las normas internacionales. El hecho de que la CE, que
como ordenacin bsica de la comunidad poltica debiera dejar esto claro,
nada explcito diga al efecto, ciertamente representa una dificultad y propicia
la confusin de los exegetas inadvertidos; que la dificultad no es exactamente
insuperable habra venido a quedar de manifiesto, a su modo, en la secuencia
de argumentaciones jurdico-constitucionales presentes, tanto como en los VV
PP discrepantes que la acompaan, en la Declaracin.
Que, al efecto, el TC haya considerado suficiente el implcito (pero, ex
lege, explicitado) fundamento constitucional de la integracin (no slo) europea,
para autorizar la ratificacin del TCUE resulta dicho sea sin perjuicio de la
crtica harto indicativo de la advertencia del specificum por parte del supre-
mo intrprete de la CE.
extremo de alterar) la situacin anterior, no slo en la forma... sino tambin en el fondo... (cit. de
los prrafos 4 y 5 del punto 2, del VP del Magistrado Sr. Rodrguez Arribas);
Y, en una lnea similar, en el propio requerimiento se destaca la especfica naturaleza de un
nuevo Tratado que, pese a que no se alteran las caractersticas jurdicas e institucionales bsicas
que definen el proyecto de integracin europeo plasmado hoy en la Comunidad y en la Unin que
conocemos (... y pese a seguir siendo) un tratado internacional, formal y materialmente... tiene
tambin, por su contenido general, muchas de las caractersticas propias de un texto constitucional;
y, en todo caso, supone una autntica refundacin jurdica de la Unin Europea, ya que, de acuer-
do con el artculo IV-437... deroga el TCE y el TUE, as como, en las condiciones previstas en
un Protocolo anejo, los actos que los han completado o modificado (... y) los distintos Trata-
dos de adhesin, con las salvedades establecidas en dos Protocolos (cit. de I. 2. B, ab initio, de la
DTC 1/2004).
22
II. DEL CONTENIDO Y ALCANCE DEL ARTCULO 93 CE
1. EN TRMINOS GENERALES
En este punto, se trata de valorar la controvertida interpretacin del contenido
y alcance del artculo 93 CE en el contexto de un debate plenario que como
es notorio se cierra con una abierta discordancia entre los (nueve) magistra-
dos que sostienen la decisin y quienes, no sin matices, discrepan del criterio
(mayoritario) del TC.
Se basa el (pronunciamiento mayoritario del) Pleno del TC en la existencia
de un fundamento constitucional implcito, el artculo 93 CE, que habra ve-
nido siendo explicitado en el proceso de integracin europea que el constitu-
yente ya tuviera presente a la hora de su previsin, mediante las sucesivas
aplicaciones encarnadas, segn lo previsto en este fundamento ltimo de la
incorporacin al proceso de integracin europea y la consecuente vinculacin
espaola al Derecho comunitario, en ley orgnica.
Y as se habra instrumentado (l)a adhesin del Reino de Espaa a la hoy
Unin Europea; (d)e ah se dice en el FJ 2 que sea imprescindible
una interpretacin que atienda a la insoslayable dimensin de integracin
comunitaria que el precepto constitucional comporta (... que parta) del reco-
nocimiento de que la operacin de cesin del ejercicio de competencias a la
Unin europea y la integracin consiguiente del Derecho comunitario en el
nuestro propio imponen lmites inevitables a las facultades soberanas del Esta-
do, aceptables nicamente en tanto el Derecho europeo sea compatible con
los principios fundamentales... (FJ 2).
Preciso es reconocer, desde luego, que el artculo 93 CE se parece como
una gota de agua a otra a muchos de los fundamentos constitucionales de
referencia en el momento de su redaccin (en particular, a los artculos 24. 1
y 25 bis de las Constituciones alemana y belga). Y al estudiarlo de cerca, hace
algunos aos, no otra lectura se sostuvo, no obstante la reconsideracin en
aquellos ordenamientos de la suficiencia de sus respectivos fundamentos cons-
titucionales de la integracin (europea), en atencin a la (dudosa) entidad de
la UE impulsada en Maastricht
17
.
No se tratara, por ello, de cuestionar con carcter general (a diferencia de
lo que pareciera ser el caso de los VV PP discrepantes, en el primero de los
cuales se denuncia la que se considera impropia interpretacin constitucional
17
En detalle acerca del debate alemn relativo al replanteamiento constitucional, mediante el
artculo 23.1 LF, de la fundamentacin constitucional de la integracin en la Unin Europea, vide mi
Constitucin e integracin... cit. (nota 15), pgs. 191, 193, ss.
23
de conformidad con la ley) el mtodo hermenutico que lleva a la integracin
de un texto constitucional indeterminado y abierto, como habra venido siendo
el caso del artculo 93 CE en el proceso de integracin europea, mediante la
legislacin (orgnica) que lo aplica; es preciso reconocer, en este punto, la
consecuencia de profundizar, cuando de su integracin mediante leyes (org-
nicas) de autorizacin... se trata, en una dimensin sustantiva o material, ex-
presiva de la notoria heterointegracin del artculo 93 CE que hasta el mo-
mento el TC haba procurado mantener velada con el enftico recordatorio de
un carcter orgnico-procedimental en el que, no siempre con el matiz nece-
sario, se insiste en los VV PP discrepantes.
Hasta aqu, el contraste de lecturas en el colegio plenario del TC se habra
movido entre el decidido reconocimiento (mayoritario) de la densidad de la
integracin del ordenamiento comunitario y la enftica reiteracin (minoritaria)
de la cortedad del tenor del artculo 93 CE; o, a la inversa, entre la denuncia
de la irregularidad presente y el ensayo de normativizacin de la normalidad,
cabra decir a la manera helleriana.
Ahora bien, en esta discusin plenaria se echa en falta algn elemento
que, por lo que ya se ha dicho a propsito de la integracin aplicativa del
fundamento constitucional de la integracin, podra resultar determinante al
efecto de clarificar el sentido de uno u otros planteamientos. Se trata de lla-
mar la atencin sobre la conocida existencia de un supuesto de aplicacin de
la clusula de apertura del artculo 93 CE ajeno al proceso de integracin
europea que, hasta ese momento, la haba venido monopolizando.
En efecto, desde su aplicacin en relacin con la autorizacin de la ratifi-
cacin del Estatuto de Roma, por el que se instituyera el Tribunal Penal Inter-
nacional (TPI), mediante LO 6/2000, de 4 de octubre, habra experimentado
una seria quiebra la posibilidad de heterointegracin de un precepto constitu-
cional que, en su indeterminacin, no slo ha soportado las sucesivas ocasio-
nes en que se ha utilizado al efecto de prestar el consentimiento respecto de
cada nuevo jaln en el proceso de integracin
18
, sino que como era de es-
perar a la vista de su imprecisin y de la experiencia relativa a clusulas de
apertura semejantes en otros rdenes constitucionales no poda descartarse
de cara a su eventual proyeccin a otros supuestos; y esto es lo que, tras al-
guna iniciativa fallida (en relacin con la controvertida pertenencia de Espaa
18
Sucesivamente, adems de la LO 10/1985, de 2 de agosto, relativa al Tratado de adhesin, se
cuentan las LL OO 4/1986, de 26 de noviembre, relativa al AUE, 10/1992, de 28 de diciembre,
sobre el TUE, 20/1994, de 29 de diciembre, relativa a la primera ampliacin de la UE, 9/1998, de
16 de diciembre, relativa a la primera reforma de la UE, 3/2001, de 6 de noviembre, relativa a la
segunda reforma de la UE, y 12/2003, de 24 de octubre, relativa a la segunda ampliacin de la UE.
24
a la OTAN
19
), finalmente ha ocurrido con ocasin de la prestacin del consen-
timiento para la ratificacin del referido Estatuto de Roma.
Pues bien, desde ese mismo instante, resulta difcilmente comprensible
una heterointegracin de una clusula de apertura que, simultnea o sucesi-
vamente, se pudiese ir explicitando a partir de dos (o ms) rdenes o, por
emplear los mismos trminos que en esta ocasin hace suyos el TC, se hace
difcil de asumir esa dimensin sustantiva o material que sustenta la declara-
cin de conformidad a la Constitucin del TCUE, salvo que se considerase
extensible a todo tipo de supuestos el contenido iuscomunitariamente integrado
del artculo 93 CE; que ello resulta inimaginable es claro si, al margen de la
desproporcin del alcance en uno y otro supuesto, se considera el dao que
de ello puede derivarse para la (suprema) normatividad de la CE de la que el
TC es, en ltimo trmino, (supremo) garante.
Si ello no obstante, el TC siguiese empeado en estirar potencialidades
que la polisemia del artculo 93 CE no hace del todo imposibles, tendra que
haberse planteado la extraccin de rendimiento dogmtico de la doble referen-
cia en su tenor a instituciones internacionales, de una parte, y organizaciones
supranacionales, de la otra. A propsito, podra haber ensayado una caracte-
rizacin de tales previsiones a partir de las caractersticas propias de aquellas
instituciones y organizaciones en relacin con las cuales se ha activado esta
clusula de apertura, el TPI y (las CC EE y) la UE.
Por lo dems, que la adhesin del Reino de Espaa a la hoy Unin Euro-
pea se ha(ya) instrumentado... a travs del artculo 93 CE (FJ 2, prrafo
cuarto) no dira nada definitivo acerca de la suficiencia del explicitado funda-
mento constitucional de la integracin europea; al efecto, conviene dejar muy
claro que, no obstante la ponderada opinin de algunas voces representativas
del debate iuscomunitarista de los noventa
20
, la UE que arranca del Tratado
de Maastricht es algo (etiqueta alusiva a la heterognea presencia de comuni-
dades de integracin, entonces todava las tres originarias, y espacios abiertos
a la estrecha cooperacin intergubernamental, en los llamados pilares segundo
PESC y tercero CAJI; as, por ejemplo, en la controvertida interpreta-
cin de conformidad constitucional bajo reserva que de aquel Tratado sostuvie-
se el TCFA
21
) ciertamente alejado de la UE de la que se trata en el TCUE; en
19
En perspectiva comparada, tal vez no sea ocioso recordar que, con ocasin del consentimiento
a la instalacin de misiles nucleares en solar germano, se produjo un abierto debate que, entre otros
extremos, se concret en la aplicacin del procedimiento previsto en el artculo 24.1 LF que, a
semejanza de lo que ha venido siendo el caso del artculo 93 CE, con el que guarda similitudes
notorias, hasta entonces slo se haba puesto en relacin con la integracin alemana en las CC EE.
20
Por su empeo constructivo, cfr. A. von Bogdandy/M. Nettesheim, Die Europische Union: Ein
einheitlicher Verband mit eigener Rechtsordnung, en EuR 1, 1996, pgs. 3, ss.
21
Cfr., en lengua castellana, A. Lpez Castillo, De integracin y soberana. El Tratado sobre la
25
el Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa se constituye,
en efecto, una entidad diferenciada y con personalidad jurdica propia, su-
peradora de la estructura de pilares mediante (modulada) integracin de un
vasto conjunto de polticas cuya puesta en prctica corresponde a una re-
mozada planta institucional que, no sin variantes, de ordinario opera segn el
contrastado mtodo comunitario.
De todo esto, y de la (in)novacin que comportara la definitiva superacin
del actual status quo con ocasin de la entrada en vigor del TCUE, algo cono-
cido y de lo que se da cuenta en los propios Antecedentes (I. 2. B) de la
Declaracin al relatar los extremos del requerimiento del Gobierno de la Na-
cin, nada trasciende por lo que al sentido y alcance de la Declaracin se
refiere.
Con todo, a la vista de la explcita afirmacin de la operatividad ltima e
hipottica oponibilidad al explicitado (pero implcito) fundamento constitucional
de la integracin europea de unos lmites materiales implcitos, in fine del
FJ 2, en conjuncin, entre otras referencias, con la expresa mencin, in fine
del FJ 3, de la clusula relativa al procedimiento de retirada voluntaria ex ar-
tculo I-60 TCUE, no parece que el TC no hubiese sido consciente del alcance
del TCUE; lo ha sido, slo que en su opinin tales lmites (... all) se res-
peta(ra)n escrupulosamente (FJ 2, in fine).
Pero la cuestin no es exactamente esa; la cuestin, de la que el TC no
llega a ocuparse, es la de si, pese a que la ratificacin y reforma del TCUE
sigan formalmente requiriendo de la unanimidad estatal (dicho sea, en este
punto, sin perjuicio del significado jurdico y alcance poltico de la discre-
cionalidad del Consejo Europeo a la que remite la clusula de crisis
22
), la na-
turaleza sinalagmtica especialmente presente en la conclusin de un Tratado
de adhesin queda seriamente modulada en virtud de la exclusiva funda-
mentacin de pertenencia a la Unin en el TCUE.
Si ello alcanza o no a forzar una reconsideracin a propsito de la suficien-
cia del implcito fundamento constitucional por lo que hace al estatuto (de
Estado miembro y) de la Constitucin integrada, es algo que por ms que
extrae en la presente ocasin el TC ni siquiera se ha planteado.
Unin europea..., en loc. cit. (nota 8), pgs. 207, ss. ; T. Stein, La sentencia del Tribunal
constitucional alemn sobre el Tratado de Maastricht... (trad. J. Martn Prez de Nanclares), en RIE
1994, pgs. 745, ss.
22
Al efecto, me permito remitir a mi contribucin (A propsito del proceso de ratificacin del
Tratado constitucional de la Unin Europea), en C. Closa Montero/N. Fernndez Sola (coords.), La
Constitucin de la Unin Europea. Ed. CEPC. Madrid, 2005, pgs. 163, 172 y ss.
26
2. EN ATENCIN A LOS CUESTIONADOS ARTCULOS I-6, II-111 Y II-112 TCUE
De las consideraciones previas de carcter general se pasa en la Declaracin al
cotejo y ponderacin de las concretas cuestiones planteadas, a propsito tanto
de la supuesta (in)constitucionalidad de una clusula de primaca que, sin
perjuicio de remitir a la correspondiente Declaracin anexa en cuanto a su
sentido y alcance, presenta la novedad de articularse por primera vez, de forma
explcita, en lo que tradicionalmente ha sido el Derecho primario y que ahora
es el TCUE (FF JJ 3-4), como de la posible contradiccin con la CE de las
previsiones relativas al mbito de aplicacin y al alcance de la interpretacin
de los derechos y principios (artculos II-111 y II-112 TCUE).
Dicho queda, desde el principio, que las dudas expuestas en el requeri-
miento han sido desestimadas por el TC; en lo que sigue, se tratar de enten-
der las argumentaciones jurdico-constitucionales que sostienen los razona-
mientos de la Declaracin.
2.1. De las razones en que se basa la declaracin de no contradiccin con
la CE de la clusula de primaca ex artculo I-6 TCUE
a) La compatibilidad constitucional de la primaca expresamente proclamada
en el artculo I-6 TCUE se explica, en lo sustancial, por opera(r) respecto de
un Ordenamiento que se construye sobre los valores comunes de las Constitu-
ciones de los Estados integrados en la Unin y de sus tradiciones constitucio-
nales (FJ 3).
a) As se advierte de que, partiendo de esta comunidad de estndares
constitucionales, mediante los artculos I-5 y I-2, en relacin con II-113, se ha
formalizado en el TCUE una garanta de la existencia de los Estados y sus
estructuras bsicas as como sus valores, principios y derechos fundamentales...
cuya ausencia o cuya falta de... proclamacin explcita justific en etapas
anteriores las reservas opuestas a la primaca...; y, con la inequvoca procla-
macin de esos lmites, el TCUE ha(bra) venido a acomodar sus disposiciones
a las exigencias de las constituciones de los Estados miembros.
Pues bien, expuesto en estos trminos, el extractado razonamiento del FJ 3
no es del todo incontestable. Y no tanto por lo que de manifiesta disponibili-
dad integradora trasluce, que es algo digno de elogio, como por la ligereza de
un razonamiento que no guarda correspondencia exacta con la secuencia que
se pretende relatar.
Si, a ttulo meramente ilustrativo, se atendiese al recorrido seguido en el
marco del ordenamiento constitucional alemn, se comprendera mejor lo que
27
aqu se pretende puntualizar; pues bien, de la articulacin de reservas relativas
al alcance de la primaca del Derecho comunitario y de su ulterior reconsi-
deracin en la jurisprudencia del TCF alemn, a la luz de la jurisprudencia del
TJ no se ha pasado sin solucin de continuidad a su explcito anclaje en las
referidas clusulas (de apertura inversas) del TCUE. Por lo que hace al supues-
to alemn de referencia, ello habra venido precedido de explcito anclaje cons-
titucional en la clusula europea, del artculo 23.1 LF.
Quiere esto decir, que las clusulas convencionales de garanta de la (b-
sica) constitucionalidad y (mnima) estatalidad, por lo que a la RFA se refiere,
fungirn como refuerzo equivalente de una garanta previamente constitu-
cionalizada in foro interno.
Con todo, si de trasladar el razonamiento al orden constitucional espaol se
trata, conviene precisar que lo determinante no sera tanto el orden, como la
efectiva presencia de los factores; es decir, la falta de una explcita articulacin
de lmites materiales que, en opinin del TC, seran implcitamente operativos
en el mbito de aplicacin de la clusula constitucional de apertura a la inte-
gracin europea, una vez se ha procedido a su explcita articulacin en el
TCUE, resultara difcilmente cohonestable con la nocin de suprema nor-
matividad que, por definicin, es caracterstica de toda Constitucin.
Desde luego, no podra serlo desde una concepcin ntegra de la norma-
tividad constitucional con la que, atendida la especificidad derivada de su
fungibilidad como instrumento de integracin de una comunidad poltica dife-
renciada el pueblo espaol, pongamos por caso, resultara difcilmente
conciliable tal silente densidad.
La Constitucin integrada, si bien acaso termine siendo, no podra ser desde
el principio mismo de la convergencia constitucional en el complejo inter-
ordinamental de la Unin una fragmentaria o desintegrada Constitucin
23
. Y pese
a su creciente relevancia como elemento de referencia, tanto ms se ha de
sostener a propsito de las (expresas) clusulas de garanta propias de otros
rdenes constitucionales integrantes del complejo constitucional de la Unin
24
.
23
En un sentido semejante habla P. Cruz Villaln de Constitucin residual, en su contribucin
(El Tratado segn la Constitucin: tres planteamientos) al III Congreso ACE. Barcelona, 21-22 de
diciembre de 2004 (accesible desde http://www.derecons.es.
Y hace algunos aos, ante el inicio del proceso de complecin poltica de la integracin
econmica, se sostuvo la pertinencia de un acompasamiento constitucional, mediante previsin de
clusulas equivalentes en los rdenes en presencia (vide F. Rubio Llorente, El constitucionalismo de
los Estados integrados de Europa, en Idem/M. Daranas Pelez, Constituciones de los Estados de la
Unin Europea. Ed. Ariel. Barcelona, 1997).
24
A propsito del derecho comparado como (quinto) mtodo adicional de interpretacin de
normas constitucionales cfr.la ponencia de P. Cruz Villaln (Nationale Verfassungsangleichung zur
Stunde Europischer Verfassungsgebung), en 2nd European Jurists Forum, Atenas, mayo 2003
(pendiente de publicacin).
28
a) Por lo dems, in fine del prrafo sexto del fundamento jurdico tercero
de la Declaracin se sostiene que la primaca del derecho derivado y del pro-
pio Tratado, ex artculo I-6 TCUE, opera(ra) respecto de competencias cedi-
das a la Unin por la voluntad soberana del Estado y tambin soberanamente
recuperables a travs del procedimiento de retirada voluntaria previsto en
el artculo I-60 (TCUE).
En cuanto a la palmaria afirmacin de que la primaca iuscomunitaria li-
mitara su proyeccin al (considerable y vasto) mbito de las competencias ce-
didas a la Unin por la voluntad soberana del Estado..., es preciso clarificar, de
inmediato, que a la vista de la prctica efectivamente imperante en el orden
iuscomunitario, a la que mediante la Declaracin anexa al artculo I-6 TCUE se
remite, esta aseveracin no pasa de ser una afirmacin de principio que, por lo
que al Derecho primario se refiere, dista de ser realidad incontestable.
Bastar referir, a propsito, la patente irradiacin (no necesariamente en
relacin con las tradicionales libertades econmicas fundamentales) de princi-
pios estructurales tales como la clusula antidiscriminatoria por razn naciona-
lidad, sexo, etc... sobre explcitas reglas constitucionales que, como consecuen-
cia de la concurrente proyeccin de la clusula de primaca (inaplicacin) y de
las exigencias derivadas del principio estructural de seguridad jurdica, de pro-
gresiva incidencia, en el proceso de clarificacin de la normativa aplicable a los
ciudadanos de la Unin, se han de revisar.
En este sentido, se alude, en el tercero de los VV PP, al supuesto de
inoponibilidad de una regla constitucional que reservaba a los nacionales
luxemburgueses determinados puestos en servicios pblicos, como correos,
tradicionalmente investidos de la nota de funcin pblica
25
; pero, aun ms
significativa resulta, la controvertida proyeccin de la clusula antidiscri-
minatoria por razn de sexo a una nacional alemana en un mbito material
ajeno a las atribuciones competenciales a la Unin, que interesaba la polti-
ca de ordenacin de la defensa de la RFA, dado que el asunto tena que
ver con la exclusin de la mujer, mediante expresa previsin constitucional,
de la prestacin de servicios civiles (en caso de guerra) con armas, la contro-
vertida jurisprudencia sentada en el asunto Kreil de la que, finalmente, se ha
25
Ante su invocacin por parte de Luxemburgo, el TJ se limitara a declarar la inoponibilidad del
artculo 11. 2 de la Constitucin ducal, mediante remisin a su jurisprudencia anterior (STJ de 17 de
diciembre de 1970, Internationale Handelsgesellschaft, as. 11/70: inoponibilidad de normas
constitucionales a la efectiva aplicacin del derecho comunitario, como regla general, y STJ de 17
de diciembre de 1980, Com./Blgica, especfica referencia a propsito del jurisprudencialmente
integrado artculo 48. 4 TCE) en la Sentencia de 2 de julio de 1996 (vide artculo 10 bis que
sustituye al derogado art. 11.2, con fecha 29 de abril de 1999, (...) la loi dtermine ladmisibilit
des non-luxembourgeois ces emplois (publics).
29
seguido la supresin, mediante reforma constitucional, de la excluyente clu-
sula
26
.
Por lo dems, de la enftica ligazn de la cesin competencial a la sobe-
rana voluntad del Estado que habra llevado a modificar, ya en el tracto de la
negociacin intergubernamental, la previsin convencional de atribucin por el
Tratado... y no por los Estados en el TCUE como, entre otros preceptos, se dice
en el artculo I-1 TCUE, contra lo que pudiera a primera vista pensarse, no
resulta el encuadramiento constitucional que trasluce, por ejemplo, de la tesis
enfticamente sostenida en uno de los VV PP discrepantes de que en el
ejercicio de una competencia atribuida, ex artculo 93 CE, la Unin estar
sujeta a las exigencias derivadas de la Constitucin (...) pues... la literalidad
que hoy presenta el artculo 93 CE no permite que el ejercicio de las compe-
tencias a que se refiere pueda servir para apartarse de la Constitucin... salvo
en lo relativo al sujeto al que se atribuye el ejercicio de la competencia
27
.
La tesis del VP, en la medida en que no se confunda con la imposible
superacin de esos implcitos lmites materiales que, mediante expresa mencin
de los valores, principios, o derechos fundamentales, invoca la mayora in fine
del FJ 3 hiptesis que, por tratarse de un VP discrepante, no tendra sen-
tido, slo es sostenible mediante un giro radical respecto de la prctica
explicitacin del (implcito) fundamento constitucional de una integracin que,
por ser ello lgicamente imposible, no podra avanzar sobre la base de regula-
ciones diferenciadas para cada uno de los Estados miembros y, de hecho, las
comunitarias son precisamente eso, disposiciones comunes, sean generales o
relativas a unos (in)determinados sujetos destinatarios, y no disposiciones frag-
mentarias a modo de teselas cada uno con su motivo originario, es decir, con
su rgimen constitucional colgando; esto es contrario a la concepcin contem-
pornea del ejercicio (constitucionalizado) de poder pblico y, como es obvio,
poco o nada tiene que ver con la conocida prctica de la integracin.
Que el tenor del TCUE enfatice la procedencia estatal de la atribucin
tampoco sera argumento decisivo a favor de la tesis del VP; pero tampoco la
expresa vinculacin a la voluntad soberana de que habla la mayora podra lle-
var a otra conclusin.
Que la atribucin se produzca en el TCUE y no mediante leyes orgnicas
de transferencia o delegacin, pongamos por caso, es lo definitivo; en lo de-
ms, la procedencia estatal de la competencia es slo figurada, por cuanto las
competencias no se trasladan, lo que se configura (mejor que traslada) es una
potestad para ejercitar las propias de la Unin que, hasta donde alcance,
26
Cfr. STJ de 11 de enero de 2000, as. C-285/98, as. T. Kreil. Vide artculo 12a (4), in fine, En
ningn caso las mujeres podrn ser obligadas a prestar servicio con las armas (modificado con fecha
19 de diciembre de 2000).
27
Vide el fragmento citado en el punto 2. B) del VP del Magistrado Sr. Delgado Barrio.
30
comporta una actuacin estatal encuadrada en el rgimen iuscomunitario de
unas competencia propias (siquiera sea porque se proyectan sobre un espacio
ordinamental al que los Estados no tenan acceso) de la Unin cuyo ejercicio
complementan de ordinario unos Estados, cuya voluntad soberana no alcanza-
ra, por el solo hecho de poder denunciar su pertenencia y negociar una salida
pactada de la Unin, a invocar una especie de residual potestad de nulifi-
cation o, a la manera propia del tradicionalismo foral, una suerte de clusula
de acatamiento sin cumplimiento
28
.
Por lo dems, el alcance de la limitacin de soberana (autonoma deci-
soria) estatal consecuente que se sigue de la atribucin de competencias no se
limitara a esos relevantes aspectos, pues aun se habra de proyectar sobre un
elemento adicional que en la Declaracin no se toma en consideracin.
La decisin mayoritaria se limita, en efecto, a constatar unos avances en la
clarificacin del orden competencial que, en la medida que se simplifica y
reordena (la situacin creada tras (l)a adhesin a las Comunidades...) hacen
ms preciso el alcance de la cesin del ejercicio de competencias verificada
por Espaa (FJ 3, in fine); ahora bien, sin desconocer la importancia de esa
clarificacin, no debiera haberse pasado por alto que ni se ha superado el
tradicional funcionalismo inicial, con la secuencia que va de los objetivos,
actuaciones y medidas, a la suma de bases jurdicas (ahora) articuladas en la
Parte III del TCUE, ni como con razn se subraya en la Dc. CC 2004-
505
29
podra valorarse en su justa medida el alcance de la cesin sin atender
a las novedades relativas al modo de ejercicio de las competencias atribuidas.
Pero la cuestin aun podra proyectarse, mediatamente, pensando en la
hiptesis de lo que cabra denominar integracin (y limitaciones) de segundo
grado, es decir, de aquellos supuestos en los que, mediante el ejercicio de
unas competencias propias, la Unin procediese, junto con otros sujetos de
derecho internacional, a la atribucin (del ejercicio) de potestades a institucio-
nes u organizaciones internacionales o supranacionales dicho sea a la mane-
ra del artculo 93 CE.
Las implicaciones derivadas de la mediatizacin iusinternacional del Estado
en supuestos tales seran lo suficientemente significativas por su eventual
incidencia sobre elementos integrantes de esos implcitos lmites materiales que
in fine del FJ 2 integran la hipottica reserva de soberana opuesta a la ce-
28
A propsito de estos conceptos me permito remitir a mi contribucin (La caracterizacin de
la naturaleza jurdica de la atribucin-cesin de competencias derivadas de la Constitucin...), en
REP 90, 1995, nmero monogrfico (La integracin europea ante la reforma de 1996; coord. por C.
Closa/A. Lpez), pgs. 173, ss.; y, por lo que al Tratado de Maastricht se refiere, a mi contribucin
(De integracin y soberana. El Tratado sobre la Unin Europea ante la Ley fundamental alemana),
en REDC 40, 1994, pgs. 207, ss.
29
Vide en puntos 29-32.
31
sin, como para echar en falta, en tan destacada ocasin, alguna congruen-
te consideracin; por lo dems, a propsito de un extremo que, a falta de
claro pronunciamiento al respecto tanto en las jurisprudencias de sus corres-
pondientes como en la del propio TJUE, que alguna ocasin ha tenido
30
, ha-
bra permitido al TC una significativa contribucin al debate constitucional que
con el establecimiento de una Constitucin para Europa, el nuevo Tratado de
Roma, no slo no se posterga sino que ms bien se presupone.
Por lo dems, en la senda en su da balizada por el TCF alemn, pero
mediante expresa invocacin de una clusula de retirada voluntaria, ex ar-
tculo I-60 TCUE, que, a la altura de 1993, cuando su homnimo alemn de-
jara caer un razonamiento semejante con ocasin del muy controvertido (y
temprano) control de constitucionalidad del Tratado de Maastricht, no poda
reconducirse sino al rgimen iusinternacional de los tratados.
Si, sobre la comn invocacin de la voluntad soberana del Estado (enton-
ces, alemn, y ahora, espaol), de la expresa previsin de la clusula en el
TCUE podra resultar o no alguna modulacin, ms all de los elementos
fcticos siempre presentes cuando se invoca su ejercicio, de la soberana del
Estado miembro, es cuestin relevante pero en la que, en este punto, no es
posible detenerse
31
.
En suma, el supremo intrprete de la CE se limita a subrayar que, como se
han cedido, las competencias son tambin soberanamente recuperables.
La naturaleza bsicamente poltica de un argumento que se aduce a modo
de clusula de cierre, para hiptesis crticas de desborde o choque con los
(implcitos) limites materiales de la cesin... contrasta un tanto con la insisten-
cia, como corolario de la naturaleza jurisdiccional de su funcin, en el apego
a unas argumentaciones jurdico-constitucionales en las que, como se ver
en el siguiente apartado, se enreda ya sin remedio el hilo conductor de la
Declaracin del TC.
b) Que la primaca del Derecho de la Unin no entrara en contradiccin
con la supremaca de la CE se sustenta adems, a mayor abundamiento, en
una enftica diferenciacin dogmtica de esos conceptos que, como era de
30
Cfr. la elusin de esta relevante cuestin, en atencin a la naturaleza meramente ejecutiva del
texto sometido a examen, al emitir en la va del control previo de tratados internacionales dictamen
relativo a un denominado Fondo de navegacin interior (DTJ 1/1976, de 26 de abril; cfr., por otros,
J. Boulouis, La jurisprudence de la Cour de justice des Communauts europennes relative aux
relations extrieures des Communauts, en Recueil des cours de lAcadmie de droit international,
1978, pgs. 355, ss.).
31
A propsito del significado de una clusula que, en el contexto del TCUE, ha de integrarse con
la clusula de crisis de ratificacin y (re)consideracin de la entrada en vigor del TCUE y sus reformas,
me permito remitir a las consideraciones expuestas en mi contribucin (A propsito del proceso de
ratificacin del Tratado constitucional de la Unin Europea), en op. cit. (nota 23), pgs. 176-8.
32
esperar, ha encontrado resistencias (en los VV PP expresivos de la discrepancia)
en el debate plenario del TC.
Partiendo de las dudas expuestas por el Consejo de Estado mediante Dic-
tamen 2544/2004, el Gobierno se pregunta acerca de la incompatibilidad o
contradiccin de la clusula de primaca, ex artculo I-6 TCUE, con el principio
de supremaca constitucional, que a los efectos del requerimiento se hace
radicar en el artculo 9. 1 CE.
Pues bien, no sin subrayar la consustancialidad constitucional de un prin-
cipio que aun cuando no se proclame expresamente (deriva) entre otros de
sus artculos 1. 2, 9. 1, 95, 161, 163, 167, 168 y disposicin derogatoria,
ab initio e in fine del prrafo segundo del FJ 4 se excluye categricamente la
supuesta contradiccin.
Y ello sobre la base de una diferenciacin, en el prrafo tercero, entre
primaca y supremaca, como categoras relativas, respectivamente, a la prela-
cin aplicativa de normas vlidas y a los procedimientos de normacin; as, en
tanto que la supremaca descansara en el principio de jerarqua normativa (y
su corolario, la invalidez de las normas infraordenadas contraventoras), la pri-
maca remitira al criterio de aplicacin preferente o prevalente de unas normas
sobre otras, en principio, asimismo vlidas.
Presupuesta la diferenciacin categorial se concluye que, en la medida en
que la propia CE as lo disponga, ninguna quiebra de su supremaca supondra
reconocer la preferencia aplicativa de normas procedentes de otro ordenamien-
to distinto del nacional; y esto se dice es lo que ocurre exactamente con
la previsin contenida en el artculo 93 (en cuya virtud opera) la primaca del
Derecho de la Unin en el mbito que... le es propio, segn se reconoce ex-
presamente ahora en el artculo I-6 (TCUE).
b) En palabras del TC, as han sido las cosas desde la incorporacin de
Espaa a las CC EE (... y nuestra jurisprudencia as lo) ha venido reconociendo
pacficamente.
La tesis es que si el principio, ya caracterizado (Van Gend en Loos, Costa,
Simmenthal-II) integraba el acervo comunitario, asumido mediante LO 10/1985
(autorizacin de la adhesin de Espaa a las CC EE) y jurisprudencialmente
reconocido en una serie de hitos, de los cuales bien pueden ser exponente las
SSTC 28/191, 64/1991, 130/1995, 120/1998 y 58/2004, con base en lo
dispuesto en el artculo 93 CE, correctamente entendido y dadas las concretas
previsiones del T(CUE) ya sealadas... no cabra apreciar contradiccin alguna
del artculo I-6 TCUE con el artculo 9. 1 CE.
Pues bien, ni la lgica del razonamiento es incontestable, ni, aunque lo
fuese, los datos de la realidad se ajustan del todo a su formulacin en esas
lneas extractadas; por decirlo de un modo ligero, la mayora del Pleno procede
33
a la relectura de una jurisprudencia iuscomunitaria ciertamente ambigua pero
de la que si algo es posible deducir con alguna seguridad es que la asuncin
de la primaca del Derecho comunitario por parte del TC lo viene siendo a la
manera de otras jurisdicciones constitucionales, el eco de cuyas reservas tras-
luce en la modulacin, mediante referencia a la equivalencia de los respecti-
vos estndares, de la referencia al alcance posible de la primaca del derecho
comunitario ante la (suprema) normatividad de la Constitucin espaola.
En realidad, lo que se viene a decir es que, como el sentido de aquellas
reservas habra decado como consecuencia de su explcita superacin en
el TCUE, mediante las clusulas de suficiente constitucionalidad (artculo I-2
y II-113) y mnima estatalidad (artculos I-5 y I-11. 2), ya no estara justificado
que el TC proyectase unas reservas, que habran tenido sentido en relacin
con el derecho comunitario previo, frente al TCUE que, en este sentido, refle-
jara el compromiso (constitucional) de la Unin.
Y en esto es preciso darle la razn a la (mayoritaria) decisin del TC, fren-
te a las lecturas pretendidamente consecuentes con la literalidad de los prra-
fos expresivos de las reservas apuntadas (no slo) en los referidos hitos de la
jurisprudencia iuscomunitaria del TC.
Pero es que no es sta la cuestin; la operatividad de unos lmites estruc-
turales (constitucionales y estatales) que son presupuesto y condicin de la
integracin no est ahora, ni ha estado nunca, en cuestin; de lo que se vie-
ne discutiendo de forma recurrente desde hace ya tiempo es del modo en que
esos lmites operan y se garantizan.
Y as se ha podido avanzar mediante la progresiva identificacin de unos
lmites implcitos operativos en el complejo poltico y, en ltimo trmino, salva-
guardados no slo por la jurisdiccin comunitaria, sin los que no podra
haberse avanzado ni en la identificacin de estndares propios equivalentes a
los respectivos estndares estatales, ni en la potenciacin del TJ como ltima
instancia a reserva de hipotticas quiebras (sistemticas) de los presupuestos
de constitucionalidad y estatalidad en el evolutivo proceso de integracin en
el espacio iuscomunitario.
La cuestin es si ante la explcita articulacin de un principio de relacin
interordinamental, como el de primaca del Derecho de la Unin sobre los
derechos estatales (sin que a estos efectos, la integracin de la clusula del
artculo I-6 mediante Declaracin anexa, represente elemento significativo algu-
no), basta con la secuencia anterior sin que, en correspondencia con el paso
dado en el TCUE, se proceda a la expresa previsin en el texto constitucional
del Estado, sea de una clusula de primaca, sea de una explcita clusula de
pertenencia a la Unin, con o sin modificacin del actual procedimiento, sea
de todas estas cosas al tiempo.
34
Es posible que el TC no haya sido del todo consciente de un cambio que
se le antoja ms que real aparente; pero es que, si bien es cierto que el fun-
damento de la primaca del Derecho comunitario est donde ha de estar, en
el (Derecho primario, jurisprudencialmente integrado, ahora, y si no hay
sorpresas en un prximo futuro, en el) TCUE, no lo es menos que la CE, en
consecuencia con su suprema normatividad, debe explicitar el sentido y alcan-
ce, ya no tanto de la integracin en las CC EE, como de la (constitucionalizada)
pertenencia a la UE.
Ciertamente, comporta una garanta adicional la expresa formalizacin en
el TCUE de las clusulas de constitucionalidad y estatalidad, pero el salto de
la implcita integracin jurisprudencial en el Derecho primario hasta la explcita
formulacin en el TCUE de esas clusulas, como de la clusula de primaca,
precisa de correspondencia en las Constituciones de los Estados; una corres-
pondencia que, por la naturaleza dinmica propia de un proceso histrico
como el de integracin, nunca ha sido perfecta ni simultnea en sistemas
estatales que, a medida que ello se ha hecho evidente, han procedido a una
adaptacin progresiva a cambios y mutaciones ms o menos silentes.
En este sentido, podra acaso discutirse acerca del momento en el que esa
correspondencia debiera darse, ya sin excusa, ni remedio; al efecto, el supremo
intrprete de la Constitucin acaso no pueda, ni deba, dejar de tomar en
consideracin un momento constitucional en el que el ordenamiento que cul-
mina en la Constitucin se halla pendiente de adaptacin a una realidad
constitucional de la que la pertenencia a la UE es un dato particularmente
relevante, pero no el nico.
En este sentido, conscientes de los tempos (im)previstos en una legislatura
que se enfrenta, con pulsiones y no sin reticencias, a la prctica revisin de la
estructura territorial del Estado, mediante reformas de la Constitucin y de
algunos (de los ms significativos) Estatutos de Autonoma, pero que asimismo
ha comprometido la expresa articulacin de una clusula europea, los miem-
bros integrantes del colegio plenario del TC bien podran haber concurrido en
una interpretacin condicionada de la suficiencia del implcito fundamento
constitucional de la integracin europea a la espera de una revisin constitu-
cional de adaptacin constitucional a un nuevo estado de cosas que, sin ne-
cesidad de referir siquiera la hiptesis de un eventual fracaso en el proceso de
ratificacin pendiente, no ser efectiva realidad (constitucional) sino como
consecuencia de la entrada en vigor del TCUE.
Que no se aprecie contradiccin textual (y, a diferencia de lo que pareciera
sostenerse en los VV PP discrepantes
32
, ciertamente no se aprecia) supondra
32
Cfr. VV PP de los Magistrados Sres. Delgado Barrio (3: existe contradiccin entre la Constitucin
35
que no es obligado proceder ex ante a la reforma de la CE, pero no necesaria-
mente comporta la suficiencia del artculo 93 CE como fundamento constitu-
cional de la integracin del TCUE en el orden constitucional espaol.
Es inevitable, por ello, criticar la falta de tono del TC (si es que, como ha
hecho, pretenda sostener la suficiencia del artculo 93 CE) al efecto de haber
procedido a estirar las potencialidades de esta clusula de apertura en el sen-
tido ya referido de ensayar la extraccin de adicional rendimiento a la vista de
su polismico tenor, por ms que alguna dificultad pudiese plantarle alguno de
los posibles referentes
33
.
Y tanto ms necesaria parece la critica a propsito de la artificiosa recon-
duccin de las hiptesis de incompatibilidad constitucional al simple supuesto
de contradiccin literal explcita, cual fuera el caso objeto de consideracin por
su parte con ocasin del contraste del TUE con la excluyente regla del artcu-
lo 13. 2 CE.
Si en algn momento se ha podido practicar la reforma constitucional di-
ferida, previa la autorizacin para la ratificacin del TUE, precisamente en
relacin con el reconocimiento a los residentes nacionales de otros Estados
miembros del derechos de sufragio (pasivo) en elecciones locales
34
, no debiera
resultar impracticable una reforma constitucional de fondo, al efecto de com-
pensar las consecuencias que para la suprema normatividad constitucional
resultan de un proceso dinmico mediante consecuente adaptacin que, al
tiempo que habilitase la apertura de un cauce ms amplio procediese a acon-
dicionar los mrgenes y a reparar los puentes.
Sostener, pues, que esos extremos seran ajenos al ejercicio de una jurisdic-
cin de control previo de constitucionalidad del TCUE que, como tal, nica-
mente podra valerse de argumentaciones jurdico-constitucionales es, por decir
lo poco, mucho decir.
De la especfica funcin del procedimiento de control previo podra haber
extrado el TC elementos suficientes para dar una respuesta algo ms matizada,
en el sentido que se ha apuntado antes; de la puesta en consonancia de la
genrica finalidad de salvaguarda de la supremaca normativa de la CE y de la
especfica funcin de elusin, en lo posible, de las dudas acerca de la efecti-
espaola y el artculo I-6 del TCUE), Garca-Calvo Montiel (mediante citas in extenso de fragmentos
de Prez Tremps (4.) y Rubio Llorente (8.)) y Rodrguez Arribas (1: patente antinomia entre la
literalidad de ambos preceptos, y 5: existe contradiccin entre la C(E) y el artculo I-6 del TCUE).
33
Vide mencin al TEDH (instancia supranacional en sentido tcnico del trmino) en
STC 245/1991, de 16 de diciembre, FJ 2; y VP, II. 3, del Magistrado Sr. Gimeno Sendra.
34
Se recordar, a propsito, la diferida reforma de la Constitucin ducal, consecuente con
Dictamen del Consejo de Estado de Luxemburgo, previa la autorizacin de la ratificacin del TUE
(Maastricht). Modificado con fecha 23 de diciembre de 1994, el artculo 9 declara que Par
drogation lalinea qui prcde [relativa a la cualidad de luxemburgus], la loi peut confrer
lexercise de droits politiques des non-luxembourgeois.
36
va aplicacin de la norma internacional en cuestin, podra haber resultado
la constatacin de una paulatina prdida de normatividad de la CE que, en
atencin a la slida persistencia del designio europesta aflorado ya en el pro-
ceso constituyente (mediante la prctica identificacin de los conceptos Europa
y Democracia) y del que, directamente y mediante su representacin poltica,
el pueblo espaol pretende seguir dando muestras ostensibles (a la nota cons-
tituyente, se sumara ahora la conviccin de la adicional garanta que, para
una estabilidad estatal manifiestamente expuesta a latente tensin, resulta del
anclaje del Reino de Espaa en la Unin) con ocasin de la prxima secuen-
cia de referndum consultivo y procedimiento de autorizacin de la ratificacin
ex artculo 93 CE (en este punto, nada habra impedido al TC tomar en con-
sideracin la significacin legitmatoria de un referndum que, como expresin
del renovado designio europesta del pueblo espaol, bien podra compensar la
condicionada suficiencia (no por lo exiguo de una mayora parlamentaria que,
de hecho, siempre ha superado la elevada barrera danesa de los 5/6) del
artculo 93 CE, a la espera de ulterior reforma constitucional compensatoria al
efecto de reponer una normatividad de la CE, si no en los huesos, progresiva-
mente enflaquecida en el tracto de la integracin europea
35
.
Una prdida de normatividad que, con ocasin de la ratificacin del
TCUE, sera ya momento de comenzar a desactivar, mediante el impulso de
una reforma constitucional que, sin perjuicio de la discrecionalidad del debate
poltico, debiera servir al efecto de fijar, mediante su expresa formalizacin, la
realidad constitucional que para Espaa resulta de su condicin de Estado
miembro de la Unin Europea.
Si con carcter previo a la autorizacin de la ratificacin, mediante el (im-
plcito) fundamento constitucional de la integracin europea, explicitado me-
diante las sucesivas LL OO de autorizacin en los trminos ya expuestos, o de
forma diferida, pero con antelacin o, incluso, simultneamente, al momento
de efectiva entrada en vigor del TCUE, es cuestin que bien podra haber
quedado al criterio poltico de los rganos constitucionales en el marco del
actual debate sobre las reformas.
b) Por ltimo, in fine del fundamento jurdico cuarto, como elemento fi-
nal de su planteamiento, se procede a la formulacin de una especie de hipo-
ttica reserva de soberana (constitucional) y, ante situaciones problemticas
35
En este sentido me he pronunciado por primera vez, en presencia de otros estimados colegas
(Closa, Cruz Villaln, De Areilza, Fernndez Sola, ...), en respuesta a la inquietud sobre la suerte de
la ratificacin ex artculo 93 CE del TCUE sensatamente apuntada por A. Dastis Quecedo, con
ocasin del debate de mi intervencin (A propsito del proceso de ratificacin del Tratado constitucional
de la UE...) en las Jornadas sobre La Constitucin Europea, de 6/7 de mayo de 2004, en Zaragoza
(publicacin por el CEPC; vide nota 23).
37
que desde la perspectiva actual se consideran inexistentes, se apunta una
doble cautela relativa, de una parte, a eventuales actuaciones a travs de los
procedimientos constitucionales pertinentes, y, de otra parte, a la clusula de
denuncia ex artculo I-60 TCUE, en su opinin, verdadero contrapunto del
artculo I-6, y que permite (... el) ejercicio de una renuncia (... por) la volun-
tad soberana, suprema, de los Estados miembros.
Destaca, en este punto, la vaguedad e imprecisin de una referencia a
unos procedimientos de los que nicamente se dice que habran de ser per-
tinentes.
La cuestin es cmo saber cules puedan ser stos? Y, una vez identifica-
dos, la siguiente interrogante llevara a preguntarse por los efectos propios (in-
validez parcial?, inconstitucionalidad sin nulidad?) de los consiguientes pro-
nunciamientos.
Pues bien, ante la inexistencia de precedente alguno de control a posteriori
relativo al Derecho comunitario y a la vista de la cortedad de la prctica de un
control semejante de disposiciones iusinternacionales en la jurisprudencia del
TC, acaso no fuese ocioso atender a otras experiencias constitucionales lo que,
a ttulo ilustrativo, bien podra concretarse en la zigzagueante actividad de
(in)mediato control de constitucionalidad de disposiciones iuscomunitarias por
parte del TCFA (BverfG)
36
.
Pertinentes podran ser, en principio, los procedimientos de control de
constitucionalidad, el recurso (RI) y la cuestin (CI), a partir de la interpreta-
cin extensiva de la previsin contenida en el artculo 27. 2. c) de la ley org-
nica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (LOTC).
La primera dificultad, que me limitar a mencionar, estribara en determi-
nar si el derecho derivado del Tratado de la Unin se podra o no considerar
como relativo a los tratados internacionales a esos efectos o, en otro caso, si a
falta de una expresa mencin del Derecho comunitario como objeto posible de
control cabra proceder a su asimilacin al derecho estatal; y aun, se habra de
concretar si la primera opcin sera o no alternativa de la eventual verificacin
de un mediato control de constitucionalidad del derecho comunitario mediante
impugnacin de la autorizacin (mediante ley orgnica o por un acto segn el
procedimiento legislativo comn) parlamentaria
37
.
36
A propsito, se remite, as como al trabajo y comentarios referidos en nota 41, a mis
contribuciones (El efecto directo de las directivas comunitarias y su constitucionalidad interna en la
Repblica federal...), en Rev. Jur. CLM 5, 1988, pgs. 171, ss. y (La cuestin del control de
constitucionalidad de las normas comunitarias... en la Repblica federal alemana), en REDC 23,
1988, pgs. 207, ss.
37
Cfr., por otros, P. Prez Tremps, Constitucin espaola y Comunidad europea. Ed. Civitas.
Madrid, 1994, passim, ss.; A. Lpez Castillo, Constitucin e integracin... cit. (nota 15), passim.
38
Lo siguiente sera determinar, en consecuencia con la modalidad de control
de la que se trate, los efectos que una declaracin de incompatibilidad del
derecho de la Unin podra llegar a tener; a propsito, se ha de ser consciente
de que la declaracin de invalidez de las normas comunitarias, dicho sea sin
perjuicio del matiz derivado de un posible control de constitucionalidad de
disposiciones estatales que trajesen causa de aqullas, es de la privativa
competencia del TJ. Y no menos presente se habra de tener que una hipot-
tica declaracin de inaplicacin de derecho de la Unin en el espacio estatal,
con independencia de que formalmente no suponga invalidez alguna desde la
perspectiva que le es propia, aquel orden jurdico resultara cuestionado.
En este punto, salta a la vista la inconsecuencia de pretender hacer fruc-
tificar en este complejo interordinamental un acercamiento que acaso pudiese
resultar operativo en relacin con los problemas derivados de la constatacin de
inconstitucionalidad de un ordinario tratado internacional, a condicin de que
el TC aceptase entrar a resolver, pngase por caso, cuestiones en las que el
fallo dependiese no de la validez, sino de la aplicabilidad al caso de la norma
cuestionada.
Si ello resulta dudoso, por no decir que seguramente se concibiese como
una cuestin inadmisible y a resolver segn los criterios de prelacin judicial
de normas o/y aplicacin, en relacin con tratados internacionales anteriores
a la CE, de la disposicin derogatoria
38
, tanto menos realizable se antoja
un control de constitucionalidad de derecho de la Unin que, mirando en
este punto al BverfG, no se concibe sino en supuestos de una cada genera-
lizada de estndares que, salvo crisis radical del sistema, no resulta imagi-
nable.
En suma, una formulacin tan imprecisa no va ms all de una clusula de
estilo, en lnea con la musiquilla de aquellas reservas que, como consecuencia
de la expresa articulacin de las ya referidas clusulas de (apertura inversa o
de carcter reflejo) constitucionalidad y estatalidad, el propio TC parece con-
siderar ya agua pasada.
Y a propsito del carcter contrapuntstico de la denominada clusula
de denuncia, me limitar a subrayar una diversa naturaleza de clusulas que
operan en distintos planos
39
. A la primaca no cabe oponerle una hipottica
denuncia que, en su acaso, podra servir a la extraccin de las consecuencias
que para la autonoma de un orden constitucional estaran resultando de la
efectiva vigencia de aqulla.
38
De inters, al respecto, pudo haber resultado el supuesto fallido ya citado (nota 11).
39
En esta lnea vide, entre otros, P. Cruz Villaln (El Tratado segn la Constitucin: tres
planteamientos, en III Congreso ACE, accesible desde http://www.derecons.es).
39
En este sentido, contrapunto de la primaca se podra considerar, caso de
que fuese practicable unilateralmente, una hipottica inaplicacin puntual en
aquellos casos que, a la manera en que lo apunta el TC, se estimasen proble-
mticos.
Ahora bien, sabido es que la pretensin, formulada ya por el TCFA desde
un doble enfoque complementario, relativo a las hiptesis de insuficiente aten-
cin a los estndares constitucionales de tutela de derechos fundamentales y
de desborde, por ultra vires, del programa de integracin autorizado mediante
ley
40
, comportara una quiebra de la simultnea y efectiva aplicacin en el
espacio iuscomunitario de disposiciones que, por comunitarias, no podran
quedar expuestas a un diverso grado de cumplimiento en uno u otro espacio
estatal, sin perder la uniformidad propia del ejercicio de poder pblico en el
complejo constitucional de la Unin.
En suma, si a la primaca no cabe oponerle mximas de corte confederal,
como la calhouniana nulification, o/y de raigambre foralista, a la castiza mane-
ra del se acata pero no se cumple, la clusula de renuncia no es el preten-
dido contrapunto de la primaca. En su diversa formulacin, siempre ha pre-
tendido ser instrumental al efecto de afirmar una soberana ltima que, por
poder lo ms (salir del sistema) podra lo menos (inaplicar, sin tener que salir).
Pero poder salir de la Unin sera una cosa (por cierto, en el caso de Es-
paa, difcilmente imaginable) e inaplicar disposiciones iuscomunitarias es
manifiestamente otra cosa; y, desde luego, la superacin de una situacin
crtica a propsito de la primaca iuscomunitaria se alcanzar, antes que en
virtud de una radical decisin poltica soberana, mediante cooperacin jurisdic-
cional y equivalencia principial.
Por ello, la seguridad que parece ofrecer una invocacin semejante de la
clusula del artculo I-60 TCUE es ms apariencia, por no decir seuelo, que
ya comporta una intencionalidad que estara aqu fuera de lugar, que prctica
realidad.
2.2. De las razones de la compatibilidad constitucional de las clusulas ho-
rizontales de los artculos II-111 y 112 TCUE
A propsito de la cuestin abordada en los FF JJ 5 y 6 de la Declaracin, me
limitar a dejar apuntadas algunas consideraciones de carcter general, indica-
das al efecto de adentrarse en la compleja trama del entrecruzamiento de
40
En este punto me remito, en general, a Constitucin e integracin cit. (nota 15), passim, y, en
detalle, a los comentarios jurisprudenciales (De integracin y soberana. El Tratado sobre la Unin
Europea... y Un nuevo paso en la andadura iuscomunitaria del Tribunal constitucional federal...)
publicados en REDC 40, 1994, pgs. 207, ss. y REDC 61, 2001, pgs. 349, ss.
40
estndares e instancias de tutela de los derechos y libertades fundamentales
en el complejo espacio jurdico en que se desenvuelven los ciudadanos de la
Unin.
Antes de esto, acaso no est de ms comentar siquiera en unas lneas lo
que de falsa cuestin, o pregunta-seuelo, esconde una interrogante, en cierta
manera adelantada ya en su Dictamen por el supremo rgano consultivo, a la
que el TC se enfrenta bien dispuesto e invocando el dilogo constante con las
instituciones jurisdiccionales autorizadas como el mtodo indicado al efecto de
alcanzar, mediante casustica ponderacin, las frmulas de articulacin y
definicin ms pertinentes.
En efecto, la duda identificada por el TC remite a la compatibilidad entre
una generalizada irradiacin interpretativa de los derechos y libertades recono-
cidos en (la Carta... que integra la) Parte II del TCUE, ex artculo 10. 2 CE, y
la (competencialmente) delimitada eficacia directa y primaca de tales dere-
chos y libertades, ex artculo 93 CE. En este punto, no quisiera insistir en la
prctica imposibilidad de frenar la proyeccin de elementos estructurales, tales
como los integrantes de una desglosada y reafirmada clusula antidiscrimi-
natoria, al espacio jurdico estatal mediante invocacin de los propios naciona-
les y ciudadanos de la Unin; dificultad que el nfasis en la observancia de la
delimitacin competencial y en la inexistencia de objetivo adicional alguno en
este mbito (artculo II-111. 2 TCUE), apenas podra compensar.
En su tarea de clarificacin de dudas, avanza el TC y, en este punto, sin
discrepancias en la identificacin de la centralidad de la posicin del TEDH
cuya jurisprudencia, ex artculo 10. 2 CE y en virtud de la clusula de habili-
tacin para la futurible adhesin de la Unin al CEDH, habr de erigirse en el
denominador comn de todo este complejo de interrelacin de estndares e
instancias de tutela de derecho y libertades fundamentales.
A partir de esa exposicin, lo que sigue es el recordatorio de que tanto el
CEDH como la (propia Carta... que integra la) Parte II del TCUE dejan a salvo
un eventual mejor estndar de tutela en los catlogos o/y tradiciones constitu-
cionales de los Estados miembros.
Ahora bien, como consecuencia de esta eventualidad de estndares acre-
cidos en el mbito del TCUE respecto del propio del CEDH y en los espacios
estatales respectos de los dos anteriores, la tendencia, de la que no faltan
muestras indicativas, ser a la articulacin de mnimos comunes por eleva-
cin, si cabe tal expresin; es decir, a la progresiva clausura de espacios de
articulacin en la Unin o/y en los Estados miembros de adicionales estndares
de tutela.
A esto se suma, en todo caso, una cuestin de no fcil respuesta, cual es
la del significado que deba darse a la expresin mejor estndar de tutela;
41
que la integracin de contenidos propios de los derechos y libertades funda-
mentales es consecuencia de una ponderacin es claro, pero que la pondera-
cin no se limita, en atencin a otros elementos estructurales del sistema cons-
titucional, a los dems derechos y libertades, como bien se pone ya de mani-
fiesto en el propio tenor del artculo II-112. 2 TCUE, no parece menos claro
41
.
En este sentido, conviene no desconocer que la articulacin de estndares
ms elevados puede comportar la reduccin de espacios de discrecionalidad
poltica en el mbito propio de los rdenes estatales, como consecuencia de la
proyeccin de estndares comunitarios, ya sea directamente (recurdese, a
propsito, la ya mencionada reforma constitucional alemana como corolario de
la controvertida jurisprudencia Kreil; segn es notorio el reconocimiento del
mejor estndar habra comportado de iure el cuestionamiento de una regla
constitucional excluyente de la titularidad de una determinada modalidad de
prestacin personal expresiva, antes que de un derecho, de una pretensin de
efectiva igualdad en el cumplimiento de un deber, mediante invocacin de la
interdiccin de discriminacin por razn de sexo, y de facto una restriccin del
mbito de discrecionalidad poltica relativa a la ordenacin estatal de la poltica
de reclutamiento y encuadramiento de las capacidades militares de la RFA) o
bien de forma indirecta (a propsito, preciso es subrayar el alcance de la ju-
risprudencia Matthews que, como ya he sostenido en ocasin anterior, median-
te iuscomunitarizacin del estndar de participacin democrtica tutelado en
el marco del CEDH, habra alcanzado a cuestionar una previsin integrante del
Derecho primario, comportando adems una modificacin de las correspon-
dientes regulaciones estatales y aun del status quo precedente
42
).
Ello no obstante, en la Declaracin se insiste en perfilar un sistema en
que, sobre la afirmacin de un suelo firme en la Carta que se caracteriza de
garanta de mnimos, el denominador comn sera la jurisprudencia del
41
Artculo II-112. 2 TCUE: Los derechos reconocidos por la presente Carta que se mencionan
en otras partes de la Constitucin se ejercern en las condiciones y dentro de los lmites definidos por
ellas.
Por lo dems, a propsito de la (condicionada) declaracin de conformidad constitucional de la
clusula de proporcionalidad de las limitaciones de los derechos declarados, ex artculo II-112. 1
TCUE, mediante cita de las explicaciones del Presidium, cfr. Dcision CC 2004-505, prrafo 21.
42
Vide STEDH 18 de febrero de 1999 y su corolario, la participacin de los gibraltareos, como
integrantes de la regin combinada del Sudoeste, en las pasadas elecciones al PE, en virtud del
Statutory Instrument 2004, nm. 366, que trae causa de la European Parliament (Representation)
Act 2003, dictada al efecto de dar cumplimiento a dicha STEDH.
La identificacin del supuesto como exponente de iuscomunitarizacin del estndar del CEDH
aplicado a los Estados miembros de la Unin se recuerda en mi contribucin (Derechos fundamentales
y estatuto de ciudadana de la Unin) en el III Congreso ACE, 21/22 de diciembre de 2004,
Barcelona (accesible desde http://www.derecons.es).
42
TEDH a la que podran sumarse, en su caso, adicionales estndares constitu-
cionales.
En el trasfondo de la respuesta al requerimiento gubernamental queda
entrevista la conciencia del TC acerca de un fenmeno, el de irradiacin de los
estndares de la Carta, ms all del mbito competencialmente delimitado,
que, sin perjuicio de la indicada distincin entre las clusulas de apertura del
artculo 10. 2 y del artculo 93 CE, queda ligeramente velado con la inmediata
referencia a la acelerada invocacin en su jurisprudencia
43
, mediante integra-
cin del mandato de interpretacin de los derechos constitucionales de confor-
midad con tratados y acuerdos internacionales, ex artculo 10. 2 CE, de los
contenidos declarados en una Carta de derechos que (como mero documento
poltico, solemnemente proclamado) aun no haba llegado a integrar el (enton-
ces inexistente) TCUE.
Ahora bien, cmo integrar aquellos contenidos declarados en la Parte II
del TCUE que no encuentren correspondencia en el catlogo constitucional de
derechos fundamentales? acaso ex artculo 10. 2 CE? Y ello aun cuando no
integren los contenidos declarados en el marco del CEDH? Seguir esa va,
supondra desatender una constante lnea de jurisprudencia, a la que el propio
TC se refiere, relativa al significado y alcance de esa clusula constitucional, sin
atender tampoco a esos efectos derivados de la integracin que, segn se
sostiene, integran la faceta sustantiva del artculo 93 CE.
La consideracin no es fruto de rareza hipottica; pues si bien es posible
imaginar desajustes superables (en supuestos relativos a contenidos de solida-
ridad, formalizados en la Carta... que integra la Parte II TCUE, que no obstan-
te hallarse regulados en normas infraconstitucionales, por conexidad, como
adicionales contenidos de derechos explicitados en la CE, podran alcanzar un
mximo nivel de efectiva tutela judicial, incluida la accin de amparo ante el
TC), la inseguridad derivada de una falta de explcito reconocimiento constitu-
cional, llegado el caso hipottico de reafirmacin de estndares propios, aun si
cupiese invocar la clusula horizontal ex artculo II-112. 4 TCUE, acaso pudie-
ra estimarse lesiva de la efectiva exigencia de tutela judicial que, mediante el
artculo I-29 TCUE, expresamente se impone a los Estados miembros.
Finalmente, y para concluir con la (socorrida) problemtica de la superpo-
sicin de estndares
44
, en la medida en que reste un resquicio para unos
adicionales estndares estatales a la jurisdiccin del TC le competera una
43
Vide referencias a la Carta..., a propsito de los derechos de proteccin de datos (STC 292/
2000, de 30 de noviembre, FJ 8) y asilo (STC 53/2002, de 27 de febrero, FJ 3 b).
44
Cfr., por otros, F. Rubio Llorente, Divide et obtempera? Una reflexin desde Espaa sobre
el modelo europeo de convergencia de jurisdicciones en la proteccin de los Derechos, en REDC 67,
2003, pgs. 49, ss.
43
tarea de salvaguarda, nsita en la mxima de interpretacin ms favorable a
los derechos fundamentales, a la que parece referirse el TC cuando recuerda
que los concretos problemas de articulacin que pudieran suscitarse con la
integracin... no pueden ser objeto de un pronunciamiento anticipado y abs-
tracto
45
.
III. LA DTC 1/2004 EN LA (MEDIATA) PERSPECTIVA DE LA COMPRO-
METIDA REFORMA CONSTITUCIONAL
1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
No es hora ya de volver sobre la (im)pertinencia de una consulta directa al
electorado a propsito de una cuestin poltica de indudable trascendencia,
como bien puede colegirse del significado y alcance del TCUE, pero de cuya
asuncin apenas si dudan algunas fuerzas polticas minoritarias; distinta sera
la conclusin en situaciones de radicalizada cesura poltica en el conjunto, o
en parte, del territorio nacional
46
, lo que, pese al encono en torno al llamado
Plan Ibarreche, tampoco habra sido el caso en la coyuntura del actual
momento poltico espaol
47
.
De lo que aqu se trata es de saber si al adoptar su decisin la inminencia
de la convocatoria de consulta al electorado espaol sobre la decisin poltica
de ratificar el Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa
ha podido pesar en el nimo y la disposicin del TC.
Que no la fuese a tener presente al enfrentarse al requerimiento formulado
por el Gobierno de la Nacin no sera imaginable sino incurriendo en crasa
45
En una lnea de cautelosa reserva cfr., ejerciendo la jurisdiccin preventiva, la condicionada
lectura del alcance en el orden constitucional francs de las clusulas de libertad religiosa (artcu-
lo II-70) o ne bis in idem (artculo II-110) (Dc.CC 2004-505, prrafos 18 y 20).
46
En este sentido me he pronunciado otras veces (vide notas 14, 15 y 50).
47
A la posicin favorable de las fuerzas polticas mayoritarias en el conjunto del territorio
espaol, PSOE Y PP, se vendran a sumar (algunas de) las ms representativas del espectro nacionalista
(EAJ/PNV y EA o CiU, por ejemplo).
Hiptesis distinta, sera aquella en la que el referndum ha podido jugar un papel instrumental
al efecto de reconducir desde el Gobierno planteamientos ideolgicos respecto de cuya superacin
una fuerza poltica mayoritaria se estuviera debatiendo al extremo de arriesgar una fractura (habra
sido ste el caso con ocasin del ambiguo planteamiento de referndum consultivo sobre la decisin
poltica de formalizacin de un compromiso con la Organizacin del Tratado del Atlntico Norte
(OTAN), con el trasfondo de la clarificacin por parte de la direccin de la posicin anteriormente
mantenida por el PSOE en relacin con las relaciones con los Estados Unidos de Amrica del Norte
(EE UU) y la OTAN; a propsito de la suficiencia para la entrada en aquella organizacin de defensa
del cauce de autorizacin parlamentaria previsto en el artculo 94.1 CE, vide DCE 43467/1981, de
27 de agosto, en punto 2. 4.; y en cuanto al debate poltico acerca de la (im)pertinencia del
requerimiento al TC, ex artculo 95.2 CE, vide en BOCG, CD, I, 745-1).
44
irresponsabilidad; y un TC no podra no actuar responsablemente. Ahora bien,
una cosa es tener presente la pendencia de una consulta referendaria y otra
muy distinta sera haber desfallecido por ello en el desempeo de su genuina
funcin de salvaguarda, mediante la prctica de su jurisdiccin de control
previo de constitucionalidad del TCUE, de la (suprema) normatividad de la CE.
Que el sentido de la declaracin del TC, aun en la hiptesis de haberse
llegado a declarar, en lnea con lo apuntado en los VV PP discrepantes que la
acompaan, la necesidad de una previa reforma constitucional, no habra
supuesto contradiccin, ni cuestionamiento, de la consulta, es algo manifiesto.
Si acaso, un soporte popular semejante, podra haberse estimado expresivo de
un designio integrador compartido por el grueso de la representacin poltica
del pueblo espaol, apto al efecto de brindar un impulso adicional al programa
de reforma al efecto de superar o/y compensar las carencias de normatividad
del (vigente) texto constitucional, al tiempo que alguna legitimidad adicional ad
extra podra aportar, en virtud de la proyeccin poltica de sus resultados al
debate en otros espacios estatales, como el francs, por ejemplo.
Impulso que, en el hipottico caso de un pronunciamiento negativo o, en
situacin menos extrema, de un pronunciamiento irrelevante porque la partici-
pacin no se hubiese acercado siquiera a los magros porcentajes de la reciente
eleccin al PE, como poco, frustrara aquellas pretensiones, pues con ser evi-
dente que, a diferencia de lo que fuera por ejemplo el caso en relacin con
alguna negativa referendaria estatal a reformas de la Constitucin federal esta-
dounidense
48
, un desfallecimiento popular en la consulta del da 20 de febrero
de 2005 difcilmente podra dejar de tener trascendencia en el proceso de
adopcin de la autorizacin para la ratificacin del TCUE.
Que la consulta no sea preceptiva, no significara que un hipottico resul-
tado negativo fuera irrelevante; y, en consecuencia, de no acometerse expresa
reforma al efecto, en hiptesis semejante la puesta en prctica del cauce de
autorizacin de la ratificacin previsto en el artculo 93 CE no debera produ-
cirse sino tras elecciones anticipadas o previa reforma constitucional rematada,
en su caso, con referndum
49
.
48
Cfr. los supuestos enjuiciados en Hawke v. Smith, 253 US 221, 1920 (inconstitucionalidad de
la previsin, en 1919, de sujecin de las reformas de la Constitucin federal al referndum del pueblo
de Ohio) y en Leser v. Garnett, 258 US 130, 1922 (inoperatividad del rechazo referendario de una
previa ratificacin parlamentaria de enmienda de la Constitucin federal).
49
Sobre la prescindibilidad jurdica de este tipo de consulta referendaria cfr. las consideraciones
de F. Rubio Llorente, publicadas en el diario El Pas, de 13 de julio de 2003, y en buena parte
extractadas en el singular VP del Sr. Garca-Calvo Montiel).
Por lo dems, sin negar que, partiendo de su naturaleza consultiva, pueda dudarse de la relevancia
constitucional de un hipottico pronunciamiento negativo del electorado consultado por lo que a la
45
2. DEL ACTUAL FUNDAMENTO (IMPLCITO) DE LA INTEGRACIN A LA COMPROMETIDA (EXPLCITA)
CLUSULA EUROPEA
Presupuesta la suficiencia del artculo 93 CE al efecto de autorizarse la ratifi-
cacin del TCUE, la mayora plenaria ha descartado dar una respuesta a la
cuestin relativa al cauce eventual de reforma constitucional; a diferencia, en
efecto, de lo que fuera el caso con motivo del requerimiento resuelto mediante
DTC 1/1992, en la presente ocasin se enfatiza en el FJ 8 no se hara
necesaria revisin alguna al no apreciarse contradiccin entre los preceptos
del T(CUE) y la C(E).
Ni que decir tiene que la rotunda claridad del aserto es slo aparente. Lo
es, desde luego, desde una perspectiva menos formalista, pero valga la pa-
radoja ms rigurosa que no se limite a constatar la obviedad de que ante
una regla excluyente no podra procederse a una integracin de sus trminos
mediante el grosero expediente de hacer que, por boca del (supremo) intrpre-
te, las palabras de la ley alcanzasen a decir lo que expresamente dicen que
no dicen; as se sintetiza, en el FJ 2, el supuesto sometido a examen del TC
con ocasin del contraste con el artculo 13.2 CE del reconocimiento en el
Derecho primario a los ciudadanos de la Unin de un derecho de sufragio
(activo y) pasivo en las elecciones locales en el Estado de residencia.
Tngase presente que, a falta de un supuesto de semejante contradiccin
textual, y en tanto no se alcanzase el horizonte ltimo de la soberana del
Estado y de las estructuras constitucionales bsicas, incluido el sistema de
valores y principios fundamentales que encarna en los derechos fundamenta-
les, bastara con seguir el cauce habilitado por el artculo 93 CE al efecto de
una cesin (del ejercicio) de competencias de la que resultaran se dice in
fine del FJ 2 lmites inevitables a las facultades soberanas del Estado,
aceptables nicamente en tanto el Derecho europeo sea compatible con los
principios fundamentales del Estado social y democrtico de Derecho estable-
cido por la Constitucin nacional (... unos) lmites que... se (garantizan y)
respetan escrupulosamente en el T(CUE).
A la mayora plenaria del TC le parece, en efecto, que en virtud de esta
formalizacin en el TCUE de exigencias de constitucionalidad (y estatalidad),
aplicacin del procedimiento del artculo 93 CE se refiere (as, por ejemplo, F. Rubio Llorente, en la
citada ocasin) lo cierto es que el calificativo consultivo tiene su contrario en ratificador o
sancionador y no en el trmino vinculante (vide, al efecto, M. Aragn Reyes, Constitucin y
Democracia. Ed. Tecnos. Madrid, 1989, pgs. 127-8).
Sea como fuere, el resultado (corto, pero) claramente favorable a la cuestionada ratificacin del
TCUE deja ya atrs una situacin a la que, entre otras, se ha de enfrentar Francia, el prximo da 29
de mayo.
46
en su da elevadas, sin perjuicio de variantes en su formulacin, por algunas
seeras jurisdicciones constitucionales, se impone una seguridad que, junto a
la certeza derivada de la clarificacin del sistema competencial, hara difcil-
mente concebible una cada de los estndares constitucionales.
El TC se olvida en la secuencia de su argumentacin que si bien es cierto
que a la decantacin jurisprudencial de los rasgos propios y principios ordena-
dores del marco jurdico de la integracin sobre un sustrato de equivalencia,
ha podido asumirse de modo tolerante, sin perjuicio de cautelosa reserva
(jurisprudencial), en el momento de su formalizacin en el TCUE el paralelismo
de las formas demandara ya una refleja exigencia de plasmacin mediante
norma estatal de (idntico) rango constitucional.
Y de hecho, pese a haberse olvidado el TC de referirlo en su razonamiento,
esto es lo que habra sucedido en aquellos ordenamientos constitucionales
desde los que hace aos se sembraran dudas acerca del alcance posible de la
irradiacin iuscomunitaria; as, por ejemplo, si del caso de la (unificada) Ale-
mania se tratase, en virtud de la articulacin explcita de los presupuestos y
eventuales lmites del ius integrationis en relacin con la Unin Europea en el
(agotado) artculo 23.1 LF; una clusula europea, del estilo de la germana de
referencia, habra encontrado pleno reflejo mediante la asuncin de una co-
rrespondiente garanta en los artculos I-2 y I-5 TCUE.
Y es que, en la medida en que tan densa imbricacin constitucional tien-
de a su formalizacin en un documento constitucional, el proceso ya no
podra seguir sustentndose slo en una mxima de equivalencia, y no por la
prdida de unos referentes, complementados incluso en virtud de las referidas
clusulas de apertura inversas, sino porque el ttulo de su toma en consi-
deracin no radicara tanto en las exigencias lgicas de integracin de semejan-
te complejo constitucional, cuanto en una clusula ya constitucionalizada
50
.
La aplicacin del artculo 93 CE al efecto de autorizar la ratificacin del
Estatuto de Roma por el que se instituyera el TPI, sera motivo suficiente para
proyectar a otros supuestos distintos de la integracin europea un procedi-
miento inicialmente previsto con la mente puesta en la anhelada incorporacin
espaola a la empresa comunitaria. En consecuencia, y salvo que el TC se
empease en la extraccin de rendimientos adicionales de su polismico tenor,
en el sentido antes apuntado, se impondra ya la complecin de las clusulas
constitucionales de apertura mediante la adicin, en otro prrafo o/y artculo,
de un especfico fundamento constitucional de la participacin en la UE; una
clusula europea ya anunciada en el programa electoral del PSOE.
50
Cit. de mi contribucin (A propsito del proceso de ratificacin del Tratado constitucional de
la Unin Europea) en op. cit. (nota 23), pg. 173.
47
Al efecto, ms all de la comprensible contencin de los designios guber-
namentales a propsito de una reforma constitucional en la que el elemento
europeo sera slo uno entre cuatro, una clusula semejante demandara, como
contenido mnimo, una doble precisin, sustantiva y de procedimiento, que al
tiempo permitiese el establecimiento de un anclaje principial estableciese una
cierta correspondencia procedimental con la reforma constitucional.
Ciertamente, cabe proponer alternativas ms ambiciosas que, segn he
sostenido ya hace algunos aos, podran ir desde la previsin de un captulo
adicional en el Ttulo III, hasta la adicin de un Ttulo especfico, en la cer-
cana del Ttulo VIII, lo que demandara la correspondiente presentacin en el
Ttulo preliminar, en un nuevo prrafo del artculo 2 o en un nuevo artculo 2
bis; por lo que respecta a otras propuestas de reforma, en relacin por ejemplo
con los artculos 9. 1 o/y 10. 2 CE lo que de alguna manera late en el re-
querimiento del Gobierno que est en el origen de la presente Declaracin
, simplemente cabe decir que, por exceso o por defecto, equivocan sobre el
sentido y alcance de la pertenencia a la Unin Europea
51
.
En esta misma lnea de reconocimiento de la ineluctabilidad de la acomo-
dacin normativa de la CE a un progresivo avance integrador que tiene su
manifestacin ltima en el TCUE, mediante Dictamen 2544/2004, el Consejo
de Estado ha propuesto como posible frmula para salvar en este caso y pro
futuro eventuales problemas de compatibilidad entre la constitucin y el Dere-
cho comunitario (ad cautelam, se apuntaba) que quizs mejor que proceder
a reformas materiales puntuales cada vez que se detecte una colisin, sera,
siguiendo la pauta de otros modelos constitucionales europeos, introducir en la
propia Constitucin (a.e., con una reformulacin del artculo 93) una clusula
de integracin que incorpore un mecanismo que por s solo y en s mismo
permita con los lmites de intangibilidad que se estimen irrenunciables, con
los objetivos o con los requisitos formales agravados que se consideren necesa-
rios una apertura general del ordenamiento espaol al Derecho comunitario
y, en su virtud, se reconozca apriorsticamente la constitucionalidad la com-
patibilidad con la Constitucin de dicho ordenamiento...
52
.
51
El planteamiento se remonta a mi contribucin (La Constitucin y el proceso de integracin
europea), en C. Closa (ed.), La europeizacin del sistema poltico espaol. Ed. Istmo. Madrid, 2001,
pgs. 124, 152-3.
52
El texto del prrafo citado en el punto I (Antecedentes) 2. C), in fine de la DTC 1/2004,
reproduce parcialmente un significativo fragmento, in fine del punto IV, del DCE 2544/ 2004, que
prosigue diciendo: ... Si, en su caso, fuera necesaria una reforma constitucional que permita una
articulacin ajustada entre el Tratado de referencia y la Constitucin, cabra plantearse adems
como tambin se ha hecho en otros Estados miembros de la Unin Europea la conveniencia de
aprovechar la ocasin para dar cauce a otra cuestin, si no necesaria, conveniente, cual sera la de
48
Pues bien, tratndose de un comentario de la DTC 1/2004 me limitar a
comentar solamente dos extremos del prrafo del Dictamen del Consejo de
Estado que, mediante cita, se reproduce en los Antecedentes de la Declara-
cin.
Se trata, de una parte, de la contraposicin de la previsin de un procedi-
miento ms gravoso (mayora de 3/5) en una remozada clusula de integracin
a unas reformas puntuales de otras (diversas) previsiones constitucionales; el
argumento del Consejo de Estado viene a reproducir una singularidad del
constitucionalismo germano que, en este contexto, en concurrencia de la
mayora prevista (all, de 2/3) ex artculo 23. 1, in fine, se excusa de formal
adaptacin de la LF, propuesto mediante el controvertido Dictamen sobre el
TUE (Maastricht) aun sobre la base de la exigua mayora absoluta que estable-
ce el artculo 93 CE. Al efecto, conviene precisar un par de extremos.
En primer trmino, por lo que hace al supuesto de referencia, es preciso
clarificar que no obstante la formal excusabilidad de la llamada clusula de
adecuacin textual, en el seno del orden constitucional germano la autoriza-
cin de los sucesivos hitos de la integracin europea se acompaa, de estimar-
se indicado, de expresa modificacin del tenor de la LF; y as, con ocasin del
primer TUE, no slo se modificaron diversos preceptos, as por ejemplo en
relacin con la participacin en elecciones locales de otros ciudadanos de la
Unin, sino que incluso se articularon clusulas de apertura especficas, por
razn de la materia (artculo 88).
En segundo lugar, y no obstante la significativa matizacin de alcance en
las indicaciones que siguen al prrafo extractado en la Declaracin, y que aqu
se reproducen en nota al pie, cabe sostener que la puntual adaptacin cons-
titucional, aun siendo peridica, no llegara al extremo de banalizar por com-
pleto la gravedad de la reforma constitucional, al extremo de confundirla con
la simple legislacin, y dejara a salvo una diferenciacin entre lo que es inte-
gracin interordinamental y lo que siga siendo reforma intraordinamental, par-
europeizar en alguna medida la Constitucin espaola. En su texto vigente no existe ninguna
mencin expresa a la Unin Europea (... ni) hay referencia alguna al fenmeno de la integracin
europea ni en el plano teleolgico (como objetivo de la Nacin espaola) ni en el plano estructural
(Espaa como Estado miembro) ni en el mbito normativo-ordinamental (sin perjuicio de la referencia
implcita del artculo 93) ni en cuanto a las implicaciones competenciales que la pertenencia a la
Unin supone para la organizacin poltica (tanto respecto de poderes del Estado y rganos
constitucionales como en cuanto a la estructura territorial). Parece concluye diciendo el supremo
rgano consultivo que esa situacin normativa, ordinamental, en la que la Constitucin parece
dejar o quedarse al margen (de) un fenmeno tan esencial para la comunidad poltica espaola
como la integracin europea, merece al menos en una consideracin de oportunidad ser superado.
As, adems, ciertas tensiones constitucionales producidas como consecuencia de tener Espaa la
condicin de Estado miembro de la Unin podran recibir un especfico tratamiento constitucional).
49
ticularmente subrayada en su primera Declaracin, y que, a salvo de opinin
ms fundada, expresa mejor que ninguna otra alternativa la matizada singula-
ridad de una suprema normatividad en trnsito.
Sea como fuere, y se llegue donde se llegue en el momento de la compro-
metida reforma constitucional, en este punto debiera quedar claro que entre
los dos extremos del segmento trazado por la decisin mayoritaria del Pleno, la
modulacin del ejercicio de competencias derivadas de la CE y la inexcusa-
ble reforma de contradicciones textuales, en realidad un supuesto ajeno al
artculo 93 CE (otra cosa es que de su aplicacin se derive, en virtud de una
primaca complementada con exigencias propias del principio estructural de
seguridad jurdica al efecto de salvar disonancias sobre el acerbo normativo al
que, sin sombra de discriminacin alguna, los ciudadanos de la Unin habran
de poder acogerse, una determinada reforma constitucional) y los lmites
ltimos de la cesin de poder pblico ex artculo 93 CE, no todo sera llanura
despejada; quedaran por reconocer esos accidentes que han de figurar siem-
pre en un plano.
En consecuencia, que prima facie no se advierta superacin del listn l-
timo de (mnima) constitucionalidad y (suficiente) estatalidad, no salvara sin
ms las fallas y carencias de una (crecientemente) formalizada normatividad
(suprema) de la CE; en este punto, no habra sido mala cosa que el plenario
del TC se hubiese puesto a considerar, por ejemplo, los matices de la jurispru-
dencia iuscomunitaria del CC francs, consecuentes con el abandono de su
inicial acercamiento desde una alternativa titularidad/ejercicio muy presente en
el modo de argumentar del TC, ya sea mediante invocacin de unas (inciertas)
condiciones esenciales del ejercicio de la soberana nacional; o, pensando ya
en vas menos transitadas, mediante consideracin de las implicaciones de
eventuales supuestos de si cabe caracterizarla de tal modo integracin de
segundo grado, es decir, de cesin por parte de la Unin (del ejercicio) de
competencias atribuidas (por los Estados) mediante el TCUE a instituciones u
organizaciones internacionales o supranacionales, por decirlo con las propias
palabras del artculo 93 CE.
Pero no ha sido as, y una Declaracin que, en condiciones de normalidad,
debera haber supuesto un jaln en la jurisprudencia iuscomunitaria del TC
viene a quedar inmediatamente superada, como consecuencia del lanzamiento
por parte del Gobierno del debate acerca de la reforma constitucional tendente,
por lo que aqu importa, a la articulacin de una clusula europea.
Si su exgesis del artculo 93 CE podr o no mantenerse en relacin con
supuestos ajenos a la integracin europea es algo que el tiempo dir; segura-
mente no.
ALEJANDRO SAIZ ARNAIZ DE PRIMACA, SUPREMACA Y DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA EUROPA INTEGRADA
51
De primaca, supremaca y derechos fundamentales
en la Europa integrada: la Declaracin del Tribunal
Constitucional de 13 de diciembre de 2004
y el Tratado por el que se establece
una Constitucin para Europa
Alejandro Saiz Arnaiz
Catedrtico de Derecho Constitucional
Universidad del Pas Vasco
1. INTRODUCCIN: LAS PREGUNTAS Y EL PROCEDIMIENTO
El da 13 de diciembre de 2004 se hizo pblica la segunda de las Declaracio-
nes dictadas por el Tribunal Constitucional en su historia en ejercicio de la
competencia que le reconocen los arts. 95.2 de la Constitucin (CE) y 78 de
la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (LOTC) para pronunciarse, a reque-
rimiento del Gobierno o de cualquiera de las Cmaras de las Cortes Generales,
sobre la existencia o inexistencia de contradiccin entre la Constitucin y las
estipulaciones de un tratado internacional cuyo texto estuviera ya definitivamen-
te fijado, pero al que no se hubiere prestado an el consentimiento del Esta-
do (art. 78.1 LOTC), de manera que si se manifestara tal contradiccin la
celebracin del tratado exigir la previa revisin constitucional (art. 95.1 CE).
En ambos casos la Declaracin del alto Tribunal, a instancias del Gobierno, ha
tenido por objeto Tratados de integracin (la DTC 1/1992, el Tratado de la
Unin Europea; la DTC 1/2004, el Tratado por el que se establece una Cons-
titucin para Europa en adelante, TCpE).
Mediante el art. 95.2 CE, se dijo hace ya ms de doce aos, el Tribunal
asume la doble tarea de preservar la Constitucin y de garantizar, al tiempo,
la seguridad y estabilidad de los compromisos a contraer por Espaa en el
orden internacional, salvaguardando la primaca o supremaca de la Cons-
titucin (trminos que se utilizan como sinnimos en las primeras lneas de la
52
DE PRIMACA, SUPREMACA Y DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA EUROPA INTEGRADA ALEJANDRO SAIZ ARNAIZ
fundamentacin jurdica de aquella Declaracin) y evitando la perturbacin
que, para la poltica exterior y las relaciones internacionales del Estado, impli-
cara la eventual declaracin de inconstitucionalidad de una norma pactada
(DTC 1/1992, FJ 1). Con esta defensa jurisdiccional anticipada de la Cons-
titucin se quiere asegurar su supremaca frente a las normas internacionales
desde el momento mismo de la integracin de stas en el Derecho nacional
(DTC 1/2004, FJ 1), evitndose que la contradiccin advertida entre la Nor-
ma suprema, de un lado, y una norma todava no integrada en el sistema
regido por aqulla, de otro, llegue a sustanciarse en una contradiccin entre la
Constitucin y una norma internacional incorporada a nuestro Ordenamiento
(DTC 1/2004, FJ 1, la cursiva se ha aadido).
Como ya hiciera en la primera ocasin, el Tribunal recuerda ahora tambin
un doble aspecto de esta competencia de control previo
1
. En primer lugar, que
no acta como un rgano consultivo del que haya de esperarse un dictamen
u opinin; antes bien, en virtud de la naturaleza estrictamente jurisdiccional
del procedimiento ex art. 95.2 CE, el Tribunal Constitucional se expresa
mediante una decisin vinculante que adopta la forma de una Declaracin
y que produce, tal y como se afirm en la DTC 1/1992, todos los efectos de
la cosa juzgada (FJ 1). En segundo lugar, que de acuerdo con el principio
constitucional de congruencia el Tribunal no puede ampliar de oficio el objeto
de control, por lo que su examen debe ceirse al contraste entre la Constitu-
cin, en cualquiera de sus enunciados, y la estipulacin o estipulaciones del
tratado que hayan sido sometidas a su control previo
2
, ya que slo el Gobier-
no o las Cmaras pueden, segn el art. 95.1 CE, formular la duda de
constitucionalidad. Nada parece impedir, desde la literalidad de los arts. 95
CE y 78 LOTC, que los legitimados al efecto soliciten del Tribunal Constitucio-
nal un examen de la totalidad de los contenidos del tratado que se somete a
su conocimiento; la prctica, por el momento, apunta en sentido contrario ya
que en las dos ocasiones en las que el Tribunal ha sido llamado a pronunciar-
se, el Gobierno lo ha hecho identificando las previsiones conflictivas del tratado
afectado por el control. Distinta es la situacin en Francia donde, como se
sabe, la competencia que otorga al Conseil Constitutionnel el art. 54 de la
Constitucin para idntico control previo, se viene ejerciendo sobre la integri-
dad del texto del acuerdo internacional
3
.
1
Sobre el art. 78 LOTC vase el comentario de P. Prez Tremps en AA.VV., Comentarios a la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional, J. L. Requejo Pags (coord.), Madrid, 2001, pgs. 1245-1266.
2
Salvados, quiz, en una (polmica) interpretacin analgica del art. 39.1 LOTC, los supuestos
de conexin o consecuencia. En este sentido, tambin, P. Prez Tremps, op. cit., pg. 1252.
3
As, por ejemplo, y a propsito del Tratado Constitucional, el Presidente de la Repblica
francesa, uno de los titulares de la legitimacin activa en el control previo de constitucionalidad de
53
Se explica as que en 1992 el Tribunal Constitucional se limitara, de acuer-
do con el requerimiento gubernamental, a controlar la compatibilidad con la
Constitucin del que iba a ser art. 8B.1 del Tratado de la Comunidad Europea
(sobre derecho de sufragio activo y pasivo de los ciudadanos de la Unin en
las elecciones municipales que se celebren en los Estados en los que residan
pero de los que no sean nacionales). Por la misma razn, ahora el Tribunal
haba de ceirse a las cuatro preguntas contenidas en el requerimiento del
Gobierno: las dos primeras, referidas a concretas disposiciones del TCpE; las
dos ltimas, formuladas en trminos mucho ms abiertos, en particular la ter-
cera, que plantea algunas dudas en cuanto a su pertinencia
4
.
En efecto, la tercera cuestin aluda a la suficiencia o no del artculo 93
de la Constitucin Espaola a los efectos de la prestacin del consentimiento
del Estado al Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa,
y ha de considerarse redundante, si se asumiera como una pregunta de tenor
abierto que habilitara al Tribunal para proceder a un anlisis general de los
contenidos del TCpE en su eventual incompatibilidad con la Constitucin es-
paola, o impertinente, si se leyera como una pregunta que pretendiera del
Tribunal una Declaracin sobre la conveniencia u oportunidad de una reforma
constitucional que afectara al art. 93 CE.
Redundante, por cuanto identificadas las concretas dudas de
constitucionalidad en las dos primeras preguntas, referidas a los arts. I-6,
II-111 y II-112 TCpE, el Gobierno delimita de ese modo el marco del control
que corresponde al Tribunal Constitucional: aquellas disposiciones, y ninguna
otra de las que integran el Tratado. No parece que pueda tener mucho sen-
tido un cuestionamiento de carcter general sobre la existencia o la inexisten-
cia de contradiccin entre la Constitucin y las estipulaciones de un tratado
(art. 78.1 LOTC), si con anterioridad se ha preguntado sobre aspectos con-
cretos del mismo. As parece entenderlo el Tribunal cuando tras responder
a los dos primeras demandas, afirmando la compatibilidad con la Constitucin
de las pertinentes disposiciones del TCpE, sostiene que la suficiencia del
los tratados, se dirigi en los siguientes trminos (el mismo da de la firma del Tratado en Roma) al
Presidente del Consejo Constitucional: De acuerdo con el artculo 54 de la Constitucin, tengo el
honor de preguntar [demander] al Consejo Constitucional si la autorizacin para la ratificacin de este
Tratado debe ser precedida de una reforma de la Constitucin.
4
A juicio de P. Cruz Villaln, El Tratado segn la Constitucin: tres planteamientos (texto
mecanografiado de la ponencia presentada al III Congreso de la Asociacin de Constitucionalistas de
Espaa, celebrado en Barcelona los das 21 y 22 de diciembre de 2004), pg. 5, si la pregunta es
efectivamente general, entonces sobran las dos preguntas especficas, sustantivas, previas. Y si la
pregunta slo se hace como apndice de las dos preguntas sustantivas, entonces lo que sobra es esta
tercera pregunta.
54
art. 93 CE ha quedado afirmada en los fundamentos jurdicos que preceden
(DTC 1/2004, FJ 7).
Impertinente, por cuanto tampoco corresponde al Tribunal Constitucional,
y sta sera otra lectura posible (algo ms rebuscada, sin duda) de la pregunta
ahora analizada, valorar la calidad bastante del precitado art. 93 CE como
cauce para la integracin europea ahora concretada en el Tratado Constitucio-
nal. Las consideraciones que formula el Gobierno en su escrito acerca de la
conveniencia de modificar dicho artculo, en consonancia con cuanto se
avanzaba en el Dictamen del Consejo de Estado de 21 de octubre de 2004,
son obviadas por el Tribunal, para quien se mueven en el plano de la opor-
tunidad, ajeno en todo caso a la propia competencia y sobre el que en con-
secuencia no puede pronunciarse ya que su jurisdiccin nicamente le habi-
lita para resolver sobre lo constitucionalmente necesario. Y para entonces ya
se ha dicho que el art. 93 CE es suficiente para esta ratificacin.
Con la cuarta pregunta se solicitaba del Tribunal una Declaracin, en su
caso, (esto es, si se hubiera establecido previamente la existencia de contradic-
cin entre la Constitucin y las disposiciones del Tratado afectadas por las dos
primeras preguntas) sobre el cauce de reforma que hubiera de seguirse para
adecuar el texto de la primera al TCpE. No creo, contrariamente a cuanto
se ha sostenido por algn autor, que una eventual respuesta del alto Tribunal
a esta pregunta, de haber resultado necesaria, hubiera podido plantear un
interesante problema de exceso de jurisdiccin
5
. En efecto, la existencia de
contradiccin, que solo podra declararse previa identificacin de las concretas
disposiciones constitucionales que la provocaran, abocara naturalmente en
alguno de los dos procedimientos para la reforma (arts. 167 y 168 CE). En
otros trminos, apreciada la incompatibilidad sta solo podra solventarse, como
consecuencia obligada previa a la ratificacin, mediante uno u otro de los tr-
mites para la revisin en funcin de cules fueran las previsiones constitucio-
nales que provocaran aqulla. Es cierto que la previsin del art. 95.1 CE viene
referida a los contenidos del tratado, pero poco o nada aade al papel del
Tribunal el hecho de declarar, sin margen alguno (que no lo hay) cul de los
dos procedimientos ha de emplearse para la reforma una vez que se ha fijado
la previsin constitucional que la hace necesaria. As sucedi en la DTC 1/
1992, cuando tras identificarse en el art. 13.2 CE el problema de compatibi-
lidad con el art. 8B.1 TCE, se declar, tal y como el Gobierno sugera, que
el procedimiento de reforma constitucional que debe seguirse para obtener la
adecuacin de dicha norma convencional a la Constitucin, es el establecido
en su art. 167
6
.
5
P. Cruz Villaln, op. cit., pg. 5.
6
En un sentido similar al mantenido en el texto, P. Prez Tremps, op. cit., pgs. 1253-4.
55
Tras estas breves consideraciones sobre las preguntas tercera y cuarta con-
tenidas en el requerimiento dirigido por el Gobierno al Tribunal Constitucional,
as como sobre los lmites de la competencia de ste, queda por hacer el
anlisis de las dos primeras preguntas, las referidas simplificando a la pri-
maca del Derecho de la Unin y a la Carta de los derechos fundamentales.
Aclaro desde este mismo momento que en el tratamiento de la primaca evita-
r, en la medida de lo posible (que espero suficiente), reiteraciones con cuan-
to pueda resultar de la contribucin a este mismo volumen del colega V.
Ferreres Comella con quien, por otra parte, ya tuve ocasin de poner por es-
crito algunas consideraciones sobre la clusula de primaca del art. I-6 TCpE
y su relacin con la Constitucin espaola, antes de que el Tribunal Constitu-
cional dictara la Declaracin que ahora se estudia
7
.
2. LA PRIMACA DEL TRATADO Y LA SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN
El discurso motivador del Tribunal se inicia con una serie de consideraciones
generales que se contienen en el FJ 2 de la DTC 1/2004 y que vienen referi-
das a la nueva condicin que asume el art. 93 CE en la jurisprudencia cons-
titucional. A mi juicio, de esta primera parte de la Declaracin podran resultar
las rationes decidendi en las que el Tribunal debera de haber sustentado su
decisin, al menos en el terreno de la primaca/supremaca. Sin embargo, estas
afirmaciones iniciales, que no resulta nada complicado compartir, se empaan
al hilo de algunas de las consideraciones que se llevan a cabo en los funda-
mentos jurdicos sucesivos (3-4), que ms parecen debilitar aquellas slidas y
precisas razones iniciales que contribuir a su reforzamiento.
Entiende el Tribunal Constitucional que las consideraciones previas sobre
el alcance y contenido del art. 93 CE son necesarias antes de dar respuesta
pormenorizada a las cuestiones planteadas (FJ 2)
8
. Y as, al tiempo que se
recuerda la funcin para la que los constituyentes concibieron el art. 93
(nuestra integracin en las Comunidades europeas)
9
, se anuncia el cambio
7
V. Ferreres Comella y A. Saiz Arnaiz, Realmente hay que reformar la Constitucin espaola
para adecuarla a la clusula de primaca de la Constitucin europea?, Actualidad Jurdica Aranzadi,
n. 645, 18 de noviembre de 2004, pgs. 1-6.
8
Todos los pasajes de la DTC 1/2004 que se reproducirn en las prximas lneas vendrn
referidos a este FJ 2. En caso contrario, se citar el respectivo fundamento jurdico.
9
Una funcin que se vera completada por la que resulta de la utilizacin de esta misma
disposicin constitucional para la ratificacin del Tratado por el que se crea el Tribunal Penal
Internacional (Ley Orgnica 6/2000). Este dato excluye que el art. 93 CE pueda ser considerado
como una suerte de clusula europea a la espaola y refuerza la conveniencia de una reforma de
la Constitucin que tenga en cuenta la muy singular realidad (mxime en el momento presente) de la
integracin europea.
56
de orientacin cuando se apunta que la integracin va ms all del puro
procedimiento de la misma (cursiva aadida) en la medida en que supone
la insercin en un ente supranacional distinto que crea un Ordenamiento
propio dotado de particulares principios rectores. El Tribunal, se nos recuer-
da, ha procedido ya a caracterizar en su jurisprudencia esta disposicin
constitucional de la que en la anterior DTC 1/1992 (FJ 4) se dijo que no
es leve, desde luego, la complejidad que entraa; se trata ahora de se-
guir ahondando en dicha complejidad para dar respuesta al requerimiento for-
mulado.
Remitiendo a la propia jurisprudencia, con cita de la STC 28/1991 y de la
DTC 1/1992, se insiste en la definicin del art. 93 CE como fundamento
ltimo de la vinculacin supranacional, y se reproduce su calificacin como
precepto de ndole orgnico-procedimental. Apuntar en este momento que,
para despejar cualquier duda acerca de la nula condicin sustantiva de aquel
precepto, se dijo en la STC 28/1991 (FJ 4), que el mismo se limita a regular
el modo de celebracin de una determinada clase de Tratados internaciona-
les (la cursiva no est en el original)
10
. Esta sola dimensin procesal (y ex-
plcitamente no material) del art. 93 CE se explica por el Tribunal para la
DTC 1/1992, y en el concreto mbito de la misma, prescindiendo consciente-
mente de su utilizacin en alguna otra decisin anterior, por cuanto era la
nica necesaria para responder a la duda entonces planteada de si el art. 93
CE incorpora un cauce revisorio equiparable a los procedimientos de reforma
constitucional regulados en el Ttulo X CE. En definitiva, el Tribunal Consti-
tucional justifica su entendimiento previo del art. 93 en funcin de las nece-
sidades (lo que dijimos en la DTC 1/1992 se situaba en unas coordenadas
precisas)
11
y asume que la actual Declaracin opera en un marco bien dis-
tinto por cuanto ahora no se da una contradiccin con el texto de una
norma constitucional. Se sientan as las bases para la correccin de la jurispru-
dencia anterior, que se hace de inmediato.
10
Las crticas a esta actitud del Tribunal Constitucional fueron casi unnimes. Por todos, P. Prez
Tremps, Constitucin Espaola y Comunidad Europea, Madrid, 1994, pgs. 36-37 y D. J. Lin
Nogueras y A. Mangas Martn, Instituciones y Derecho de la Unin Europea, Madrid, 2004, 4 ed.,
pg. 512.
11
Pero, era en puridad obligada la calificacin meramente procedimental del art. 93 CE en la
DTC 1/1992 y en toda la jurisprudencia constitucional anterior a la Declaracin que ahora se
comenta? Personalmente, creo que no. Era, si acaso, necesaria para evitar el problema de fondo que
ahora se afronta: las relaciones entre el Derecho Comunitario (y, por el momento, con todos los
matices necesarios, el de la Unin) y la Constitucin nacional; y era desde luego necesaria para
sostener la ausencia de relevancia constitucional de aquel Derecho (tomo prestado el trmino de
L.M. Dez-Picazo, El Derecho Comunitario en la Jurisprudencia Constitucional Espaola, REDC, n.
54, 1998, pgs. 255 ss.).
57
Mediante la disposicin analizada se da entrada en nuestro sistema cons-
titucional a otros ordenamientos jurdicos a travs de la cesin del ejercicio de
competencias. De este modo se confiere al art. 93 CE una dimensin sustantiva
o material que no cabe ignorar. Se completa as el entendimiento de esta
previsin constitucional a cuya naturaleza puramente procesal hasta el momen-
to, se aade una nueva veste sustantiva sin duda mucho ms relevante que la
anterior. El Ordenamiento aceptado o al que se da entrada ha de ser compa-
tible con los principios y valores bsicos de la Constitucin espaola. En efecto,
los lmites inevitables a las facultades soberanas del Estado
12
que traen cau-
sa de la cesin del ejercicio de competencias
13
y de la integracin consiguien-
te del Ordenamiento europeo en el propio, solo pueden ser aceptables en tan-
to en cuanto la organizacin supranacional y el Derecho por ella producido sean
compatibles con los principios fundamentales del Estado social y democrti-
co de Derecho establecido por la Constitucin nacional. En otros trminos:
existen lmites materiales a la integracin. Unos lmites no recogidos expresa-
mente en el precepto que hace posible la cesin (art. 93 CE), pero que
implcitamente se derivan de la Constitucin y del sentido esencial del propio
precepto, a saber: el respeto de la soberana del Estado [una soberana,
recurdese, que se acaba de aceptar limitada por la integracin], de nuestras
estructuras constitucionales bsicas y del sistema de valores y principios fun-
damentales consagrados en nuestra Constitucin, en el que los derechos fun-
damentales adquieren sustantividad propia
14
. Unos lmites, en fin, que, lo
adelanta ya el Tribunal, se respetan escrupulosamente en el Tratado.
La novedad no es de poca relevancia. Antes del 13 de diciembre de 2004,
el Tribunal Constitucional nos haba dicho que el art. 93 se limitaba a regular
el modo de celebracin de una cierta clase de tratados (STC 28/1991, FJ 4,
ya citado ms arriba)
15
y nos haba sugerido que careca de una dimensin
12
Algo muy similar se dijo en la DTC 1/1992, FJ 4: El art. 93 permite atribuciones o cesiones
para el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin y su actualizacin comportar ha
comportado ya una determinada limitacin o constriccin, a ciertos efectos, de atribuciones y
competencias de los poderes pblicos espaoles (limitacin de derechos soberanos, en expresin
del Tribunal de Justicia de las Comunidades, caso Costa/Enel, Sentencia de 15-7-1964).
13
Con buen criterio, el Tribunal no se preocupa de recordarnos en este momento, como hizo, por
ejemplo, en la DTC 1/1992, que la cesin es slo del ejercicio y no de la titularizad, matiz que s
aparece en otro pasaje de la Declaracin comentada. El carcter, en la prctica, puramente formal
de la distincin, la priva de toda relevancia.
14
La generalidad con la que se formulan los lmites en cuestin puede plantear no pocos
problemas interpretativos en su aplicacin al caso concreto. A qu derechos fundamentales se
refiere el Tribunal Constitucional? Se est aludiendo nicamente al contenido esencial de tales
derechos? Qu ha de entenderse por bsico dentro de nuestras estructuras constitucionales?
15
De manera, puede leerse en el mismo fundamento jurdico de esta STC 28/1991, que el art.
93 CE es la fuente de validez formal de tales tratados (la cursiva se ha aadido).
58
material. Ahora se nos descubre esta ltima condicin y, al tiempo, se identi-
fican los lmites sustantivos a la integracin
16
. Antes se nos haba aclarado que
la Constitucin no puede tolerar una colisin textual y directa entre su pro-
pio texto y el de un tratado (DTC 1/1992, FJ 4)
17
, por cuanto el art. 93 CE no
puede ser instrumento para contrariar o rectificar mandatos o prohibiciones
contenidos en la Norma fundamental ni para la reforma implcita o tcita,
aunque s para modular el mbito de aplicacin, no el enunciado, de las
reglas que han instituido y ordenado las competencias cuyo ejercicio se cede
a una instancia supranacional. Ahora, en un contexto ciertamente diferente,
como el propio Tribunal se encarga de recordar, puesto que no estamos en
presencia de una antinomia fruto de una colisin textual entre el Tratado y la
Constitucin, se nos viene a decir y no creo exagerar que el Ordenamiento
de la integracin todo lo puede como parte del nuestro siempre que respe-
te los lmites materiales que se enuncian y que vienen de la Constitucin es-
paola.
Una lectura armonizadora perfectamente posible de las dos Declaraciones
podra ser, en mi opinin, la siguiente:
a) El art. 93 CE regula (explcitamente) el modo de celebracin de un tipo
de tratados internacionales que suponen la cesin (del ejercicio, si se desea)
de competencias constitucionales del Estado y, al mismo tiempo, impone (de
modo implcito) lmites sustantivos a la propia cesin.
b) La integracin no puede concretarse en una intolerable contradiccin
directa, textual, inmediata, con el dictum constitucional, porque el art. 93 no
es un tercer cauce para la reforma de la Norma fundamental. Ms all de esta
situacin extrema, se asume que la pertenencia de Espaa a la Unin Europea
provoca inexorablemente la modulacin del mbito de aplicacin de numerosas
disposiciones constitucionales
18
, sin que en ningn caso pueda aceptarse que
la referida modulacin implique menoscabo o perjuicio de los lmites ya cono-
cidos.
16
De giro jurisprudencial califica J. Martn y Prez de Nanclares la nueva posicin del Tribunal
Constitucional, en La Declaracin 1/2004 del Tribunal Constitucional: un giro jurisprudencial en la
concepcin del artculo 93 de la Constitucin espaola, Editorial del n. 6 de la Revista General de
Derecho Europeo, www.iustel.com.
17
Adems de la expresin reproducida en el texto puede leerse en el mismo fundamento jurdico
de aquella DTC 1/1992 que la disposicin del Tratado objeto del requerimiento gubernamental
resulta inconciliable con el dictado del art. 13.2 de la Norma fundamental. En la DTC 1/2004,
FJ 2, tambin se apunta que en 1992 se trataba de una contradiccin atinente al texto de una norma
constitucional (la cursiva no est en el original).
18
Entendiendo esta idea como una referencia a las posibles mutaciones constitucionales que la
integracin puede provocar. Sobre el particular, S. Muoz Machado, La Unin europea y las mutaciones
del Estado, Madrid, 1993, passim.
59
Comportndose como lo ha hecho, el alto Tribunal se ha aproximado a la
Corte Constitucional italiana y al Tribunal Constitucional federal alemn, que
hace ya muchos aos enunciaron, en contextos y circunstancias distintas, pero
con una clara identidad de objetivo, la conocida como doctrina de los
controlimiti
19
. La integracin, se dice, no puede contrariar los principios fun-
damentales del ordenamiento constitucional ni vulnerar los derechos
inalienables de la persona humana
20
; el respeto del contenido esencial de los
derechos fundamentales, se sostiene, ha de asegurarse, llegado el caso, frente
a la (entonces) Comunidad
21
. Se trataba de definir lmites a la primaca del
Derecho europeo, concebida desde siempre como absoluta por el Tribunal de
Justicia
22
.
Unos lmites que con el paso del tiempo se han incorporado a algunos
textos constitucionales como, por ejemplo, el alemn, el sueco o el portugus.
El primero de ellos se refiere a los principios democrtico, social y federal, al
Estado de Derecho y a la garanta de un nivel de proteccin de los dere-
chos fundamentales esencialmente comparable al ofrecido por esta Ley Funda-
mental (art. 23.1); el segundo los concreta en la tutela de los derechos y
libertades equiparable a la que resulta del Instrumento de Gobierno y del
Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 5, Captulo X, del Instrumento
de Gobierno), y el tercero alude a los principios fundamentales del Estado
democrtico de Derecho (art. 7.6). Afirmar que los lmites a la integracin
supranacional se han formulado jurisprudencial o positivamente como un dique
o muro de contencin frente a la primaca del Derecho Comunitario formulada
inicialmente por el Tribunal de Justicia en su Sentencia el caso Costa c. ENEL,
de fecha 5 de julio de 1964, no es sino una constatacin de la reaccin de
19
Sobre el particular, por todos, M. Cartabia, Principi inviolabili e integrazione europea, Miln,
1995, y F. Donatti, Diritto comunitario e sindicato di costituzionalit, Miln, 1995, en ambos casos
con tratamiento tanto de la situacin italiana como de la alemana. Entre nosotros, sobre la cuestin
de los lmites constitucionales a la integracin en la RFA, A. Lpez Castillo, Constitucin e
integracin, Madrid, 1996, pgs. 319 ss.
20
Sentencia Frontini, de la Corte italiana, n. 183 de 1973, confirmada ulteriormente en
repetidas ocasiones.
21
Por todas, para Alemania, la Sentencia Maastricht, de 12 de octubre de 1993. Antes, en
Solange II (22 de octubre de 1986), se haba afirmado que la transferencia de derechos de soberana
ex art. 24.1 de la Ley Fundamental de Bonn no hace posible renunciar al carcter especfico del
orden constitucional en vigor en la Repblica Federal, atentando a las estructuras que son su
fundamento.
22
V. Ferreres Comella y A. Saiz Arnaiz, op. cit., pg. 6, en nota 3: La nica excepcin al
principio de primaca se produce cuando un Estado adopta una norma nacional para dar cumplimiento
a las obligaciones que derivan para l de un tratado internacional que suscribi con anterioridad a su
ingreso en la Comunidad. Vase la STJCE en el caso Levy (1993).
60
los Estados miembros a una regla de resolucin de conflictos que privilegia
sistemticamente al Derecho de produccin supranacional frente a las normas
nacionales, incluso de rango constitucional.
En definitiva, los contra-lmites slo se conciben frente a la primaca, y
en particular, frente a la manifestacin de sta que hace posible el desplaza-
miento del Derecho Constitucional nacional por el Derecho europeo
23
y ello
porque la aceptacin de la primaca respecto del Derecho infraconstitucional no
ha planteado en los distintos Estados europeos problemas (que en ciertos ca-
sos eran idnticos a los que provocaban otras normas de procedencia interna-
cional) que no hayan podido resolverse ms o menos pacficamente con el
paso del tiempo. La situacin cambia radicalmente cuando el Derecho de la
Unin se afirma de aplicacin preferente respecto de (todos) los contenidos de
la Constitucin nacional. Y es que asumir que el Derecho europeo prima sobre
las leyes y reglamentos, puede resultar ms o menos complicado; aceptar que
ese mismo Derecho se impone a la Constitucin, suscita lo hizo en algn
momento como mnimo perplejidad; pero dar por bueno que ni siquiera los
fundamentos del propio sistema de organizacin del poder pblico estn a
salvo del empuje de la primaca es pura y simplemente inaceptable, salvo que
la Constitucin deje de ser lo que est llamada a ser.
La doctrina de los contra-lmites, en definitiva, asume que la integracin
provoca modulaciones, desplazamientos o deroghe (en la terminologa italiana)
de ciertas previsiones constitucionales que se perciben como efecto necesario
de la nueva realidad supranacional siempre que no incidan en mbitos mate-
riales de especial sensibilidad para la propia identidad constitucional, en con-
creto, y siempre con formulaciones dotadas de un elevado grado de indetermi-
nacin, los derechos fundamentales y ciertos principios estructurales bsicos
24
.
En consecuencia, lo que resulta inasumible para el Estado (para cualquier
23
No est de ms recordar que los controlimiti italianos o la equivalente doctrina del Tribunal
Constitucional federal alemn (ya desde Solange I, de 29 de mayo de 1947) resultan de la reaccin
de ambos Tribunales a una pimaca que se pretende afirmar por el Tribunal de Justicia con
desconocimiento de los derechos fundamentales constitucionalizados en ambos pases. Sobre las
relaciones entre el Tribunal de Justicia y los Tribunales nacionales (todos ellos, se nos dice en el
Prlogo, European Courts of Justice), con diferentes informes por Estados, resulta de imprescindible
consulta la obra coordinada por A.-M. Slaughter, A. Stone Sweet y J. H. H. Weiler, The European Court
and the National Courts. Doctrine and Jurisprudente, Oxford, 1998, passim.
24
La alternativa al juego de esta doctrina es el modelo francs en el que, en ausencia de una
definicin constitucional de los lmites a la integracin (ms all de la genrica proclamacin de la
supremaca constitucional), as como de su fijacin por el Conseil Constitutionnel, la integridad
del texto republicano de 1958 se salva mediante las reformas que preceden, desde 1992, a la
ratificacin de los tratados de integracin europea una vez que en control previo el Conseil
Constitutionnel ha identificado los contenidos constitucionales necesitados de revisin.
61
Estado, podra decirse) que forma parte de la estructura supranacional es que
en los trminos del Tribunal Constitucional espaol el Ordenamiento
aceptado como consecuencia de la cesin de competencias, o el Derecho que
se integra en el nuestro propio, no respete los principios y valores bsicos
de la Constitucin. No cualquier otro contenido de la Constitucin que, insis-
to, puede verse modulado a resultas de la integracin.
El panorama fruto de la situacin hasta aqu descrita podra concretarse
del siguiente modo:
La primaca del Derecho de la Unin
25
respecto del Derecho nacional de
rango infraconstitucional se ha aceptado en nuestro pas sin dificultades desde
el mismo momento de la integracin. As lo recuerda el Tribunal Constitucional
en su DTC 1/2004 (FJ 4), que califica esa aceptacin de pacfica
26
.
La pertenencia de Espaa a la Unin Europea (y a las Comunidades) ha
modulado el contenido de no pocas previsiones constitucionales sin afectacin
(que resultara intolerable) a los principios, valores, derechos y estructuras
constitucionales bsicas. Por poner dos ejemplos que resultan del TCpE pue-
den mencionarse el art. 124 CE, referido al Ministerio Fiscal, que se ver in-
cidido por la futura creacin de una Fiscala Europea (art. III-274 TCpE) que
podr investigar determinadas infracciones y ejercer la accin penal ante los
Tribunales espaoles, y el Protocolo sobre la aplicacin de los principios de
subsidiariedad y proporcionalidad, cuyo art. 7, segundo inciso, otorga idntico
peso (un voto) a cada una de las Cmaras de los Parlamentos bicamerales
de los Estados miembros para informar sobre los proyectos de acto legisla-
tivo europeo (art. 3 del Protocolo), lo que en nuestro caso supone alterar
la condicin decididamente imperfecta (en particular en el ejercicio de la fun-
cin legislativa
27
) del sistema bicameral diseado por el constituyente en el
Ttulo III CE.
La Constitucin espaola no tolera (unas improbables) contradicciones
literales, textuales, que opongan cualquiera de sus contenidos al Tratado. A
esos efectos intervienen el control previo del art. 95.1 CE y, en su caso, el
recurso y la cuestin de inconstitucionalidad.
Ms all de ese supuesto, la primaca del TCpE es absoluta salvo afec-
tacin a alguno de los contra-lmites.
25
A lo largo de estas pginas se vienen utilizando indistintamente los trminos Derecho Comunitario
y Derecho de la Unin, aunque en puridad en el momento presente no signifiquen lo mismo.
26
Ms adelante se volver sobre este aspecto de la Declaracin.
27
Y tambin para las decisiones relativas a la integracin europea ex art. 93 CE: la diferente
posicin del Congreso de los Diputados y del Senado en el trmite de aprobacin de la ley orgnica
necesaria para la autorizacin de la celebracin de aquellos tratados, no necesita ser recordada en
este momento.
62
As las cosas, el eventual conflicto entre la Constitucin y el Tratado, y a
salvo siempre la eventualidad de la antinomia textual no solventada mediante
el control previo, se resolver siempre en favor del segundo en tanto en cuanto
ste respete los valores, principios, derechos fundamentales y estructuras cons-
titucionales bsicas. Tiene razn por consiguiente el Tribunal Constitucio-
nal cuando proclama que la primaca no tiene alcance general (DTC 1/2004,
FJ 3).
A mi juicio, el Tribunal poda haberse detenido en este punto para justifi-
car la compatibilidad de la clusula de primaca del art. I-6 TCpE con la su-
premaca de la Constitucin. sta queda perfectamente salvaguardada en
ausencia de colisin textual con el Tratado (doctrina que resulta de la DTC 1/
1992) y en defecto, tambin, de afectacin a los contra-lmites. Ms all de
estos casos, la Constitucin cede el paso ante el Tratado y el Derecho que de
l se deriva. Sin embargo, en los fundamentos jurdicos 3 y 4 de su Declara-
cin, el Tribunal Constitucional lleva a cabo una serie de afirmaciones que
empaan la claridad que resulta de cuanto hasta aqu se ha reflejado a pro-
psito de la primaca y de sus efectos.
Se apunta, en primer lugar, que la previsin del art. I-6 TCpE ha de leerse a
la luz de la Declaracin relativa al mismo, a tenor de la cual la Conferencia de
representantes de los Estados miembros hace constar que aquella disposicin
refleja la jurisprudencia existente del Tribunal de Justicia y del Tribunal de
Primera Instancia. Se trata de una previsin redundante, y de efectos jurdicos
limitados dada su inclusin en una Declaracin, ya que el art. IV-438.4 TCpE
(ste s plenamente vinculante) hace de toda la jurisprudencia dictada por am-
bos Tribunales en la interpretacin y aplicacin de los Tratados y de los actos
de ellos derivados, fuente de interpretacin del Derecho de la Unin y, en par-
ticular, de las disposiciones comparables de la Constitucin. En todo caso, si
con la Declaracin citada por el Tribunal Constitucional se pretendieran acotar
los efectos de la primaca
28
para, por ejemplo, salvar la posicin de la Constitu-
cin, el intento ha de considerarse vano por cuanto es de sobra conocido que
para el Tribunal de Justicia el Derecho Comunitario, en su integridad, cualquie-
ra que sea el rango de la norma comunitaria (originario o de Derecho derivado)
prima sobre el Derecho nacional en su conjunto, cualquiera que ste sea, in-
cluidas sus normas ms altas, es decir constitucionales, escritas u orales
29
. En
definitiva, no se acierta a comprender muy bien el motivo de esta referencia que
28
Tal parece ser el efecto perseguido por la representacin britnica en la Conferencia
Intergubernamental, a la que se debe la Declaracin en cuestin.
29
Expresin tomada del Rapport de la Cour de justice des Communautss europennes (pg. 3)
presentado a la XII Conferencia de Tribunales Constitucionales europeos, celebrada en Bruselas los
das 14-16 de mayo de 2002 con el ttulo Les relations entre les Cours constitutionnelles et les autres
63
no parece jugar a favor de un entendimiento restrictivo de los efectos de la pri-
maca; antes bien, ms parece hacerlo en contra.
Se sostiene a continuacin que dicha primaca no se afirma como supe-
rioridad jerrquica sino como una exigencia existencial de ese Derecho de la
Unin
30
. Es verdad que el Tribunal de Justicia nunca ha sostenido que el
Derecho Comunitario sea de superior rango al estatal, pero tampoco ha dicho
que no lo sea. Ni una cosa ni otra resultan necesarias para conseguir el efecto
que se pretende, a saber, la aplicacin preferente y uniforme del Derecho
europeo frente a toda norma nacional, cualquiera que sea su rango. Ms
an: el Tribunal de Justicia, contrariamente a cuanto se ha escrito por algn
autor espaol, nunca ha diferenciado como tal la primaca de la jerarqua,
seguramente porque no le ha hecho falta para lograr el resultado al que me
acabo de referir y, tambin, porque semejante distincin, comprensible para
los juristas de muchos pases de Europa continental no lo sera tanto para los
anglosajones a los que tambin se dirigen sus sentencias: Community law is
supreme and has primacy, irrespective of the source, status or date of the
national law in question
31
.
El Tribunal Constitucional tiene razn cuando considera ms adelante, en
este mismo fundamento jurdico, que la primaca se desenvuelve en un marco
(art. I-5 TCpE) de respeto a la identidad de los Estados y de sus estructu-
ras constitucionales bsicas; de identidad entre los valores que fundamentan
la Unin y los que son comunes a los Estados miembros (art. I-2 TCpE), con
especial referencia a los derechos fundamentales, tal y como resulta del Prem-
bulo de la Carta (Parte II del Tratado) y de su art. II-113. Se est afirmando,
de este modo, que difcilmente debern entrar en juego los contra-lmites
como dique a la primaca en la medida en que el Tratado reposa exactamen-
te sobre los mismos presupuestos en los que el Tribunal ha identificado los
contenidos infranqueables a resultas de la cesin (del ejercicio) de competen-
cias a la Unin
32
.
juridictions nationales, y compris linterfrence en cette matire, de laction des juridictions
eeuropennes. En las pgs. 3-6 del mismo Informe puede consultarse la abundante jurisprudencia
aportada en apoyo de esta afirmacin. (El texto resulta accesible en http://www.confcoconsteu.org/).
30
Con cita, sin referencia al autor, de la ya clsica expresin de P. Pescatore. Un expresin que
se limita a describir en trminos valorativos lo que la primaca significa para el Derecho Comunitario
(para su propia existencia como distinto del Derecho Internacional tradicional), pero que nada tiene
que ver con el hecho de la eventual condicin superior o no de aquel Derecho, por lo que no puede ms
que extraar el empleo que en este caso hace de la expresin el alto Tribunal.
31
As se alude a la primaca en el 6th Report of Session 2003-04, del European Union
Committee de la House of Lords, que lleva por ttulo The Future Role of the European Court of Justice
(HL Paper 47), pg. 19. En un apartado, por cierto, reunido bajo el epgrafe Primacy/Supremacy.
32
En opinin de P. Cassia, Larticle I-6 du trait tablissant une Constitution pour lEurope et
64
Se dice tambin que la ausencia o falta de proclamacin explcita de
aquellos principios y valores justific en el pasado las reservas opuestas a la
primaca del Derecho comunitario frente a las distintas Constituciones por
conocidas decisiones de las jurisdicciones constitucionales de algunos Esta-
dos. Se refiere as el Tribunal a la ya mencionada anteriormente en este tra-
bajo actitud de los Tribunales Constitucionales alemn e italiano, pero se equi-
voca en parte cuando justifica este comportamiento en el silencio anterior de
los Tratados. Y es que este silencio dej de serlo ya desde el Prembulo del
Acta nica Europea
33
y, sobre todo, desde el Tratado de la Unin Europea de
1992. En este ltimo, y adems de las referencias que figuran en el Prembu-
lo, se encuentran una serie de alusiones a la proteccin de los derechos
(art. B) y, sobre todo, en su art. F, a los principios de libertad, democracia,
[y] respeto de los derechos humanos, como principios comunes a los Estados
miembros en los que tambin se basa la Unin (apdo. 1), adems de la ya
conocida remisin al Convenio de Roma de 1950 y a las tradiciones constitu-
cionales comunes como medida del respeto y garanta de los derechos funda-
mentales en la Unin Europea (apdo. 2). En otros trminos: aunque conden-
sados, los principios y valores ahora mucho ms presentes en el texto del
nuevo Tratado, ya figuraban en Tratados anteriores y no impidieron que el
Tribunal Constitucional alemn y la Corte Costituzionale italiana mantuvieran su
actitud de guardianes ltimos de los mismos
34
. La funcin de los contra-lmi-
tes, en definitiva, no se diluye (no se ha diluido) por el hecho de que el
Tratado (o los Tratados precedentes) los incorpore y los haga propios; aqullos
siguen teniendo sentido como garanta ltima frente a una comprensin ilimi-
la hirarchie des normes, Europe, n. 12, 2004, pg. 8, el art. I-5 TCpE consagra lo que desde el
punto de vista de la decisin Costa es una monstruosidad jurdica, a saber, que la primaca del
Derecho de la Unin Europea encuentra su lmite en el respeto de las estructuras fundamentales
polticas y constitucionales de los Estados miembros.
33
En el que puede leerse que los Estados miembros se manifiestan decididos a promover
conjuntamente la democracia, basndose en los derechos fundamentales reconocidos en las
Constituciones y leyes de los Estados miembros, en el Convenio Europeo para la Proteccin de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en la Carta Social Europea, en particular, la
libertad, la igualdad y la justicia social.
34
Baste ahora de nuevo la referencia a la Maastricht Urteil de 12 de octubre de 1992, cuyos
principios no han sido revocados, aunque el Tribunal Constitucional Federal alemn no haya ejercido
nunca la competencia residual que all se reconoci (vase F. Mayer, The European Constitution and
the Courts. Adjudicating European constitutional law in a multilevel system, en A. von Bogdandy y
J. H. H. Weiler (eds.), European Integration: The New German Scholarship, Jean Monnet Working
Paper, NYU School of Law, 9/03, pg. 16) y a las varias ocasiones en que en los ltimos tiempos la
Corte italiana ha mantenido inalterada su doctrina comunitaria (al respecto, M. Cartabia y A. Celotto,
La giustizia costituzionale in Italia dopo la Carta di Nizza, Giurisprudenza Costituzionale, n. 6,
2002, pgs. 4501-4502).
65
tada de la primaca que ponga en cuestin el papel de la Constitucin nacio-
nal y de sus guardianes.
El efecto de la primaca se pretende limitar tambin por el Tribunal desde
la consideracin de que aqulla no tiene alcance general, ya que se con-
trae expresamente al ejercicio de las competencias atribuidas a la Unin Euro-
pea. Los principios de subsidiariedad y proporcionalidad
35
juegan tambin, se
nos recuerda, como obstculo frente a cualquier pretensin competencial
expansiva de la Unin. Nada que objetar como no sea que la limitacin de la
primaca por esta va puede referirse nicamente al Derecho derivado, pero no
al propio Tratado que es, precisamente, la fuente que atribuye las competen-
cias a la Unin. Matiz ste que no se encuentra en el discurso del Tribunal.
Un discurso, dicho sea de paso, que prescinde del monopolio del Tribunal de
Justicia desde la Sentencia Foto-Frost, de 22 de octubre de 1987, que no se
cuestiona en el Tratado, para invalidar las normas de Derecho derivado (tam-
bin por incompetencia)
36
.
En dos momentos distintos (FFJJ 3 y 4) el Tribunal Constitucional se remite
al art. I-60 TCpE (la clusula de secesin o retirada voluntaria) a modo de
salvaguarda ltima de la soberana del Estado actuable frente a eventuales
excesos de la primaca; contrapunto, se dice, del art. I-6 TCpE
37
. Se trata,
en efecto, de una novedad del Tratado que consiente la lectura propuesta por
el Tribunal, aunque histricamente se acept por la mayora de la doctrina
que la salida de las Comunidades era siempre posible para el Estado que lo
deseara mediante la denuncia de los Tratados
38
. En este sentido no deja de
ser llamativo que en su Decisin de 19 de noviembre de 2004 el Consejo
Constitucional francs no se haya referido en ningn momento a esta previsin
para salvar la compatibilidad de la primaca proclamada por el Tratado Cons-
titucional con la Constitucin de 1958 y s lo haya hecho para sostener que
aqul conserva el carcter de un tratado internacional, entre otras razones,
35
Unos principios que, no puede olvidarse, ya figuraban en el Protocolo sobre la aplicacin de
los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, aadido por el Tratado de msterdam como
anejo al Tratado de la Comunidad Europea. Por cierto que en este Protocolo puede leerse, en lo que
algunos consideran como la primera referencia indirecta en los Tratados a la primaca, que la
aplicacin de tales principios no afectar a los principios desarrollados por el Tribunal de Justicia
en lo que se refiere a la relacin entre en Derecho Comunitario y el nacional. Se trata de una
afirmacin que impedira el juego de la proporcionalidad y de la subsidiariedad para limitar los
efectos de la primaca que es, qu duda cabe, uno de aquellos principios relativos a la relacin entre
el Derecho Comunitario y el nacional.
36
Vase, sobre el particular, P. Cassia, op. cit., pgs. 7-8.
37
En este mismo sentido, P. Cassia, op. cit., pg. 8.
38
En palabras de J. Ziller, el art. I-60 TCpE resuelve un problema que durante largo tiempo ha
apasionado a los juristas, en La nuova Costituzione europea, Bolonia, 2004, pg. 37.
66
porque admite la posibilidad de su denuncia
39
(sin remisin expresa al art.
I-60 TCpE). Sea como fuere, es cierto que semejante previsin, mucho ms
propia de un Tratado internacional de cuanto pueda serlo de una Constitu-
cin, no puede considerarse una novedad absoluta en una organizacin inter-
nacional que nunca se ha definido a s misma como perpetua o, como haca
el acuerdo por el se institua la fracasada Comunidad Poltica Europea de
1953, indisoluble
40
. Adems, no puede ocultarse que la decisin secesionista
solo se hace posible ex art. I-60 TCpE a travs de una negociacin y acuerdo
ltimo con la Unin que imposibilita su ejercicio unilateral
41
o, en otras pala-
bras, que impide que la Constitucin nacional pueda imponerse al Tratado,
consolidando de este modo la posicin primaria de este ltimo. A la postre,
estamos en presencia de una clusula jurdica de fuerte contenido simblico
[] que, amn de reforzar la primaca del Derecho de la Unin [], supone
un decisivo fortalecimiento de su naturaleza autnoma
42
, y que no parece
prestarse a lecturas simplificadoras y unilaterales como la que resulta de la
argumentacin del Tribunal Constitucional.
Sobre estos presupuestos (definidos los elementos esenciales del marco
normativo en el que se sita el precepto sobre el que se proyectan las dudas
del Gobierno), el Tribunal procede, en el fundamento jurdico 4 de la Decla-
racin que ahora se comenta, a una innecesaria, en mi opinin, diferenciacin
entre la primaca del Tratado y la supremaca de la Constitucin para hacer
posible su convivencia. Se parte de una solemne proclamacin de la suprema-
ca o rango superior de la Constitucin, que se sustenta adecuadamente en
diversas disposiciones constitucionales y no slo en el art. 9.1 CE como suele
ser habitual entre nosotros. Acto seguido se procede a su distincin de la pri-
maca, aunque se reconoce que en ocasiones pueden emplearse con significa-
do equivalente (como se hizo en la DTC 1/1992, predicando ambas condicio-
nes de la Constitucin) y que la primaca no se sustenta necesariamente en
39
El Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece en su art. 54 que la
terminacin de un tratado o el retiro de una parte podrn tener lugar conforme a las disposiciones
del tratado o por consentimiento de todas las partes.
40
Aunque es cierto que en una ocasin (slo en una) el Tribunal de Justicia predic la condicin
definitiva de la limitacin de la soberana de los Estados a resultas de su incorporacin a las
Comunidades (Costa c. ENEL, de 15 de julio de 1964).
41
Excepto si se verifica el improbable supuesto del art. I-60.3 TCpE. El remedio, en estos casos,
puede ser peor que la enfermedad: la falta de acuerdo puede generar no pocos problemas para el
Estado que se retira de la Unin as como para la propia Unin.
42
En palabras de R. Alonso Garca, Constitucin espaola y Constitucin europea: guin para
una colisin virtual y otros matices sobre el principio de primaca, pg. 16 del texto mecanografiado
gentilmente facilitado por el autor, que se publicar prximamente en la Revista Espaola de Derecho
Constitucional.
67
la jerarqua
43
; matices ambos que ponen en evidencia lo elaborado de la dis-
tincin. Se concluye, en fin, y tras una exposicin de tintes profesorales sobre
ambos conceptos, que la supremaca de la Constitucin (plano de la validez)
es compatible con la primaca del Derecho de la Unin (plano de la
aplicabilidad) siempre que aqulla lo haya dispuesto as, en nuestro caso en
virtud del art. 93 CE. Los efectos de una y otra son distintos: la supremaca
provoca la nulidad de las normas que la vulneren, la primaca, nicamente su
inaplicacin.
No me extender en este momento sobre lo criticable de la separacin
entre la primaca y la supremaca, por sus distintos efectos, para proyectarla al
mbito de las relaciones entre el Tratado y la Constitucin (y, ms en general,
entre el derecho Comunitario y el nacional). Me remito, para suscribirlo, a
cuanto se dice en el apartado tercero del trabajo de V. Ferreres Comella que
aqu tambin se publica
44
.
Apuntar ahora nicamente que a resultas de esta Declaracin bien puede
pensarse que la jurisdiccin contencioso-administrativa espaola ha quedado
desapoderada para seguir comportndose como hasta el momento ha venido
haciendo, es decir, anulando (y no slo inaplicando) normas reglamentarias por
vulneracin del Derecho Comunitario
45
: el Tribunal Supremo tiene establecido
que la disconformidad de una norma reglamentaria con el Derecho Comunitario
hace posible que los rganos jurisdiccionales del orden contencioso-administra-
tivo anulen aquella norma por aplicacin del principio de primaca
46
.
Por otra parte, si las cosas fueran como ahora se nos dice, difcilmente se
explicara, por ejemplo, la reforma constitucional que se llev a cabo en Alema-
nia tras la STJCE en el caso Kreil, una vez declarada la incompatibilidad con
el Derecho Comunitario de la previsin legal (y constitucional) que impeda a
las ciudadanas de aquel pas prestar servicios de armas en el Ejrcito federal
47
.
La actitud del Parlamento alemn puede considerarse plenamente respe-
tuosa con el art. 10 del Tratado de la Comunidad Europea
48
, ahora prctica-
43
La cursiva est aadida.
44
El citado apartado lleva por ttulo La tercera estrategia: la disolucin del conflicto a travs de
la distincin entre primaca y supremaca.
45
R. Alonso Garca, op. cit., pg. 17, y, del mismo autor, El juez espaol y el Derecho
Comunitario, Madrid, 2003, pgs. 96 ss.
46
STS de 26 de enero de 2000, Ar. 10108.
47
STJCE de 11 de enero de 2000, seguida de una reforma del art. 12a de la Ley Fundamental
de Bonn el mes de diciembre del mismo ao. Al respecto, M. Nettesheim, El significado constitucional
de la primaca del Derecho Comunitario/de la Unin, Revista Espaola de Derecho Europeo, n. 6,
2003, pg. 287, se afirma all que la reforma constitucional no es ya expresin de la libre voluntad
del poder constituyente sino slo expresin de la aceptacin de la jurisprudencia del TJCE.
48
Que ha sido considerado como una parte importantsima del Derecho Constitucional
68
mente reproducido en el art. I-5.2 TCpE, que impone a todas las autoridades
nacionales un comportamiento que no obstaculice la plena eficacia y aplica-
cin uniforme del Derecho Comunitario, lo que, por ejemplo, puede hacer
necesaria la intervencin del legislador (e incluso del poder de reforma cons-
titucional) para subsanar la existente vulneracin de aquel Derecho. Tal resulta
del case-law del Tribunal de Luxemburgo, que ha deducido de aquella dispo-
sicin (originalmente como art. 5 del Tratado de la Comunidad Econmica
Europea) una serie de obligaciones que se proyectan sobre los Estados miem-
bros en garanta de la primaca, efecto directo y aplicacin inmediata del
Derecho Comunitario. En lo que ahora puede interesar, apuntar que el Tribu-
nal de Justicia ha considerado que los Estados han de adoptar todas las
medidas necesarias, de carcter legislativo, administrativo y judicial, para dar
pleno efecto al Derecho Comunitario, as como no tomar medidas que entren
en conflicto o dificulten su aplicacin y clarificar la posicin del Derecho
nacional en su relacin con el Derecho Comunitario
49
. Estas obligaciones
pueden (o, mejor, deben) traducirse en decisiones derogatorias o de reforma
de normativa nacional incompatible con el Derecho europeo: ya en el caso
Comisin c. Francia, de 4 de abril de 1974, el Tribunal de Justicia estim que
el simple mantenimiento en vigor por un Estado miembro de un texto de De-
recho interno contrario al Derecho Comunitario es fuente de ambigedad y, por
lo tanto, de inseguridad jurdica y constituye un incumplimiento de la obliga-
cin general que el art. 10 (entonces art. 5 del Tratado CEE) impone a los
Estados.
Y es que en ninguno de los pases en los que se ha asumido la doctrina
de los contra-lmites se ha llevado a cabo la sutil distincin en este con-
texto entre supremaca de la Constitucin y primaca de los Tratados de in-
tegracin; antes bien, se ha aceptado que la colisin entre una y otros se re-
suelve sistemticamente en favor de los segundos siempre que no estn en
juego valores, principios y derechos fundamentales (ahora, sin ulteriores mati-
ces), porque esa es, precisamente, la virtualidad de la doctrina en cuestin
que hace suya el Tribunal Constitucional espaol en la DTC 1/2004, a saber,
definir una regla para la resolucin de conflictos que pone a salvo los elemen-
tos indisponibles de la propia Constitucin aceptando que, cuando stos no se
ven en juego, prevalece el Derecho europeo. Y, a la postre, esto es algo que
nuestro Tribunal acepta al afirmar en el fundamento jurdico 2 de la Declara-
Comunitario; al respecto, J.T. Lang, Community Constitucional Law: Article 5 ECC Treaty, en
Common Market Law Review, n. 4, 1990, pgs. 645 ss. Vanse tambin las interesantes observaciones
al respecto de K. Lenaerts y P. Van Nuffel, Constitutional Law of the European Union, Londres, 2005,
pgs. 122-123.
49
Tomo las referencias de J.T. Lang, op. cit., pgs. 647 ss.
69
cin que producida la integracin debe destacarse que la Constitucin no es
ya el marco de validez de las normas comunitarias
50
( salvo afectacin a los
contra-lmites, podra aadirse). Sin embargo, en la medida en que ms ade-
lante la validez se vincula a la supremaca (FJ 4: la supremaca se sustenta
en el carcter jerrquico superior de una norma y por ello es fuente de validez
de las que le estn infraordenadas), se incurre en una obvia contradiccin.
Porque, una de dos: o la Constitucin es norma suprema, y por lo tanto ha de
ser parmetro de la validez del Derecho Comunitario, o no lo es, y entonces no
puede comportarse como medida de la validez de ste. Las dos cosas al tiem-
po resultan imposibles.
Por eso, como sostena ms arriba, creo que la diferencia entre la suprema-
ca y la primaca no slo no contribuye a resolver el problema de la relacin
entre la Constitucin y el Derecho Comunitario originario y derivado, sino que
dificulta la bsqueda de soluciones razonables en presencia de dos normas
que se autoafirman con pretensiones hegemnicas
51
.
La apuntada distincin, desconocida hasta este momento en la doctrina
iuscomunitaria del alto Tribunal, le permite ahora sostener (salvada la supre-
maca de la Constitucin) que la primaca del Derecho Comunitario se ha
venido reconociendo pacficamente en nuestra jurisprudencia, una afirma-
cin que no se compadece con la realidad si se quiere hacer ver como pa-
rece en ausencia de todo matiz que la primaca reconocida lo era tambin
respecto de la Constitucin. Es cierto que la primaca del Derecho Comunitario
se ha predicado en distintas Sentencias del Tribunal Constitucional (que se
mencionan en el FJ 4), pero en ningn caso, nunca, esa primaca se ha reco-
nocido expresamente frente a la Constitucin espaola; antes bien, puede
decirse que se rechazaba implcitamente cuando se negaba toda relevancia
constitucional de aquel Derecho (ms all de cuanto resulta del art. 10.2 CE).
A semejante rechazo se refiere el voto particular de Delgado Barrio, que se
remite precisamente a dos de las Sentencias aludidas por la mayora (SSTC 64/
1991, FJ 4 a, y 58/2004, FJ 11) para hacer notar que de las mismas puede
deducirse la falta de primaca del Derecho Comunitario en tanto en cuanto el
Tribunal afirma la posible anulacin de un acto de un poder pblico nacional,
dictado en ejecucin de Derecho europeo y vlido a la luz de ste, si vulnera
50
La cursiva se ha aadido.
51
Tomo la idea de G.C. Rodrguez Iglesias, que hace ya ms de diez aos afirm que en ausencia
de una autntica Constitucin europea el conflicto entre las exigencias del ordenamiento comunitario
y las de la Constitucin de un Estado miembro no es susceptible de solucin lgicamente satisfactoria
en la medida en que ambos se autoafirman con una pretensin de primaca (en Tribunales
Constitucionales y Derecho Comunitario, AA.VV., Hacia un nuevo orden internacional y europeo.
Homenaje al Profesor Dez de Velasco, Madrid, 1993, pg. 1200.).
70
un derecho fundamental protegido por la Constitucin: no veo aqu, concluye
el Magistrado discrepante, primaca del Derecho comunitario con desplaza-
miento de la Constitucin
52
.
Antes de la DTC 1/2004 no poda haberse reconocido la primaca del De-
recho Comunitario respecto de la Constitucin porque de haberse llevado a cabo
dicho reconocimiento en ausencia de contra-lmites la primaca habra sido
total, ilimitada, frente a cualquiera de los contenidos de nuestra Constitucin
(salvo, ya se sabe, colisin textual). Ahora se hace posible la aceptacin de dicha
primaca ex art. I-6 TCpE porque previamente se ha delimitado el terreno dentro
del que la misma puede producir sus efectos; de ah que, en mi opinin, sobra,
est de ms, el fundamento jurdico cuarto de la Declaracin. Aceptado (FJ 2)
que el Derecho de produccin europea (incluido el Tratado) desplaza a todo el
Derecho nacional que lo contradiga excepto si ste se concreta en alguno de
los contra-lmites de fuente constitucional, qu relevancia posee la distincin
entre primaca y supremaca? Asumida la relativa proximidad de una y otra en
cuanto a sus efectos en el contexto comunitario, qu aporta dicha distincin
a la explicacin de las relaciones entre uno y otro ordenamiento?
Precisamente para resolver los problemas que en el futuro pudieran plan-
tearse entre la Constitucin y el Derecho de la Unin Europea si ambos resul-
taran inconciliables, como se dice en el fundamento jurdico 4 de la Declara-
cin, los contra-lmites desplegaran su virtualidad como freno o dique a
toda pretensin ilimitada de arrinconamiento de la Constitucin nacional. Hasta
que esa (posible, pero harto improbable) hiptesis no se verifique, la Constitu-
cin no se comporta como norma suprema, ms parece hacerlo, por el contra-
rio, el Derecho de la Unin. Llegado el caso, y a travs de los procedimientos
pertinentes (FJ 4), los contra-lmites que resultan de la Constitucin impe-
dirn su pura y simple desaparicin en favor de una norma desconocedora de
los fundamentos sobre los que aqulla se sustenta. Entonces s, y en garanta
ltima de la soberana estatal que hizo posible la integracin, la Constitucin,
esto es, sus elementos de identidad, sern parmetro de la validez de los actos
y del Derecho de la Unin
53
.
52
La no asuncin por el Tribunal Constitucional espaol de la primaca del Derecho Comunitario
en su relacin con la Constitucin espaola resulta de diversos trabajos en los que se ha repasado la
jurisprudencia iuscomunitaria de aquel Tribunal, en ninguno de los cuales se afirma que la primaca
haya sido recibida con tal contenido. Vase, al respecto, L.M. Dez-Picazo, El Derecho Comunitario...,
cit.; A. Lpez Castillo, La jurisprudencia iuscomunitaria del TC a doce aos de la integracin
espaola en las Comunidades Europeas, Revista Espaola de Derecho Constitucional, n. 99, 1998,
pgs. 189 ss., y V. Pamio, Fonti comunitarie e controllo di costituzionalit nellodinamento spagnolo.
La giurisprudenza del Tribunal Constitucional, Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, n. 3,
200, pgs. 535 ss.
53
Por eso creo que debe matizarse la afirmacin del Tribunal Constitucional segn la cual tras
71
3. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LAS CONSTITUCIONES
En la segunda de las preguntas contenidas en el requerimiento del Gobierno
se planteaba si a la vista de lo establecido en el artculo 10.2 de la Constitu-
cin Espaola exista o no contradiccin entre la Constitucin y los arts. II-
111 y II-112 TCpE. El primero de ellos, relativo al mbito de aplicacin de
los derechos proclamados en la Carta; el segundo, sobre el alcance e interpre-
tacin de los derechos y principios presentes en aqulla. En el escrito del
Gobierno, de acuerdo con cuanto resultaba del Dictamen del Consejo de Esta-
do, se asuma que los contenidos de la Carta no entran en colisin con la
configuracin constitucional de los derechos y libertades (FJ 5), por lo que si
alguna dificultad se advierte sta sera la que resulta de la coexistencia de
tres regmenes de tutela de los derechos fundamentales (Constitucin, Conve-
nio Europeo y Carta), que necesariamente determinar un proceso de influen-
cias mutuas no exento de dificultades. En definitiva, la pregunta guberna-
mental es reconducida por el propio Tribunal a los siguientes trminos: la
duda, se dice, alcanza nicamente a la compatibilidad con la Constitucin
de un sistema de derechos que, por obra de la remisin contenida en el
art. 10.2 de la Constitucin, se erigira, tras su integracin, en parmetro de-
terminante de la configuracin de los derechos y libertades, acaso no slo en
el mbito propio del Derecho europeo, sino, por su inherente vocacin
expansiva, tambin en el puramente interno (FJ 5).
En el acertado replanteamiento de la duda del Gobierno, el Tribunal Cons-
titucional adelanta ya implcitamente la que ser respuesta (o al menos una
parte de la respuesta, la relativa al mbito de aplicacin de los derechos incor-
porados a la Parte II del TCpE) a la pregunta: se rechaza, ms adelante se
har de modo explcito, la eventualidad del doble estndar o medida de los
derechos fundamentales.
No se trata, mediante el procedimiento de control previo, de afrontar con-
cretos problemas de articulacin entre los tres regmenes de tutela de los
derechos fundamentales. La solucin a tales problemas solo podr darse pon-
derando para cada concreto derecho y en sus especficas circunstancias las
la integracin la Constitucin no es ya el marco de validez de las normas comunitarias. Identificados
los lmites materiales de nuestra pertenencia a la Unin Europea, dichos lmites han de comportarse
siempre como parmetro de la validez del Derecho de la Unin, en un juicio que ser siempre
indirecto, es decir, que se llevar a cabo, en su caso, a travs de la fiscalizacin de los actos
(normativos o no) nacionales de ejecucin o transposicin de aquel Derecho (a salvo siempre del
reconocimiento de la propia competencia para el enjuiciamiento directo del Derecho europeo, que
chocara, hoy por hoy, con los lmites que resultan de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional por
razn del tipo de fuente).
72
frmulas de articulacin ms pertinentes, en dilogo con las instancias jurisdic-
cionales autorizadas, y ello deber de hacerse en el marco de los procedi-
mientos constitucionales atribuidos al conocimiento de este Tribunal, princi-
palmente, aunque no slo, mediante el recurso de amparo. As las cosas, y de
nuevo reconducida la duda, ha de examinarse la eventual contradiccin con
la Constitucin de una Carta de derechos que, por obra de lo dispuesto en el
art. 10.2 CE, debera erigirse, tras su integracin en el Ordenamiento espaol,
en pauta para la interpretacin de las normas relativas a los derechos funda-
mentales y a las libertades que la Constitucin reconoce; ello, claro es, sin
perjuicio de su valor en cuanto Derecho de la Unin, integrado en el nuestro
ex art. 93 CE (FJ 6).
La respuesta del Tribunal a propsito de los efectos de la Carta en la in-
terpretacin de los derechos fundamentales de nuestra Constitucin se despa-
cha, creo que correctamente, en unas pocas lneas: lo que el art. II-111 TCpE
dispone sobre el mbito de aplicacin de la Carta, limitndolo a las institu-
ciones de la Unin y a los Estados miembros nicamente cuando apliquen el
Derecho de la Unin, no puede en ningn caso impedir los efectos que tras la
entrada en vigor del Tratado Constitucional tendr su Parte II como uno ms
de los tratados internacionales en materia de derechos fundamentales a los
que alude el art. 10.2 CE.
Esta afirmacin es plenamente compatible con toda la jurisprudencia del
Tribunal sobre la referida disposicin constitucional, una clusula interpretativo-
integrativa de los derechos fundamentales que consiente (rectius: que impone)
a todos los intrpretes constitucionales el empleo de normas sobre derechos de
produccin internacional para la lectura de los presentes en la Constitucin
Espaola
54
. El Tribunal Constitucional ya ha hecho uso repetidamente en el
marco del art. 10.2 CE del Derecho Comunitario, y de la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia, para la interpretacin, fundamentalmente, aunque no
slo, del art. 14 CE
55
. Cuanto establece el nuevo art. II-111 TCpE en nada
impide que el Tribunal Constitucional pueda (mejor, deba) seguir utilizando el
Derecho de la Unin para la interpretacin de los derechos fundamentales
que resultan de la Constitucin espaola tambin en mbitos materiales ajenos
a las competencias de la Unin Europea. Por otro lado, dicha utilizacin se
ver, sin duda, incrementada cuantitativamente ya que los contenidos de la
Carta, hasta el momento en parte ausentes del Derecho de las Comunidades
56
,
vienen a coincidir en buena medida con los de nuestra Constitucin .
54
Vase, A. Saiz Arnaiz, La apertura constitucional al Derecho Internacional y Europeo de los
derechos humanos. El artculo 10.2 de la Constitucin Espaola, Madrid, 1999, passim.
55
Ibidem, pgs. 172 ss. y 225 ss.
56
Un completo catlogo de los derechos fundamentales tal y como resultan de la jurisprudencia
73
En este sentido puede afirmarse, y as parece sugerirlo el Tribunal, que el
art. 10.2 CE impedir la aparicin de un doble estndar de los derechos fun-
damentales. Algunos comentaristas del que fuera art. 51 de la Carta de los
derechos fundamentales de la Unin Europea (hoy, retocado, art. II-111
TCpE), proclamada en Niza en diciembre de 2000, sugirieron que la estricta
definicin del mbito de aplicacin de los derechos de la Carta podra provocar
la aparicin en los pases de la Unin de una doble medida en el terreno de
los derechos fundamentales que, llegado el caso, podran presentar un conte-
nido diferente cuando se actuara dentro de las competencias de aqulla o,
alternativamente, en materias de competencia puramente estatal
57
. Con inde-
pendencia de que la remisin al estndar convencional atena esa posibilidad
(art. II-112-3 TCpE), parece claro que, a salvo de una indeseable reedicin de
un nuevo episodio de la guerra entre Tribunales (Constitucionales o Supremos)
nacionales y el Tribunal de Justicia, la lgica de la integracin tambin en el
mbito de los derechos fundamentales, que ahora se refuerza con el nuevo
Tratado, tender a impedir la referida posibilidad. Una posibilidad, ya se ha
dicho, que en el concreto caso espaol parece harto difcil por el juego del art.
10.2 CE. Para despejar toda duda al respecto el Tribunal Constitucional con-
cluye que es del todo claro que la aplicacin por el juez nacional, como juez
europeo, de los derechos fundamentales de la Carta habr de suponer, casi
sin excepcin, la simultnea aplicacin del correlativo derecho fundamental na-
cional.
Esta ltima afirmacin da pie al Tribunal Constitucional para plantearse,
entrando as en la segunda de las disposiciones del Tratado afectada por la
pregunta gubernamental (art. II-112), si la interpretacin de los derechos
constitucionales a la luz de la Carta (art. 10.2 CE) es a su vez conciliable con
la definicin que de los mismos se desprende de nuestra jurisprudencia. Y la
respuesta es, obviamente, positiva.
Tras un somero recordatorio de la propia doctrina sobre el significado del
art. 10.2 CE, se afirma que las dificultades hermenuticas que la Carta podr
provocar en nuestro ordenamiento no sern mayores que las que en la ac-
tualidad provoca el Convenio de Roma de 1950 (CEDH), y ello porque tanto la
jurisprudencia ex art. 10.2 CE, como el art. II-112 TCpE, y en particular de
las Explicaciones de la Carta, que habrn de ser tenidas debidamente en
del Tribunal de Justicia hasta el da de hoy puede encontrarse en K. Lenaerts y P. Van Nuffel, op. cit.,
pgs. 735-738.
57
Sobre el art. 51 de la Carta y la interpretacin del mismo, con tratamiento de los problemas
apuntados en el texto, puede consultarse el comentario de M. Cartabia en AA.VV., LEuropa dei diritti.
Commento alla Carta dei diritti fondamentali dellUnione Europea, Roma, 2001, pgs. 344-351
(con referencias bibliogrficas).
74
cuenta por los rganos jurisdiccionales de la Unin y de los Estados miem-
bros
58
(apdo. 7), convierten a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de De-
rechos Humanos en denominador comn para el establecimiento de elemen-
tos de interpretacin compartidos en su contenido mnimo
59
. De modo que,
para el Tribunal Constitucional, el Tratado asume como propia la jurispruden-
cia de un Tribunal cuya doctrina ya est integrada en nuestro Ordenamiento
por la va del art. 10.2 CE.
En definitiva, el Tribunal viene a sostener que el entendimiento de los
derechos constitucionales a la luz de la Carta no plantea ningn problema en
tanto en cuanto sta se interprete, a su vez, de conformidad con el Convenio
de Roma de 1950 tal y como lo lee el Tribunal Europeo de Derechos Huma-
nos. Tanto desde la perspectiva constitucional (art. 10.2 CE), como desde los
mandatos del Tratado (Prembulo y Explicaciones de la Carta, y art. II-112),
58
De dichas Explicaciones, que ahora figuran como Declaracin Anexa al Acta Final de la
Conferencia Intergubernamental (nmero 12), dice el Tribunal Constitucional que se incorporan al
Tratado. Se trata de una afirmacin que no puede compartirse si con ello quiere significarse que
poseen la misma fuerza de obligar que el propio Tratado, los 36 Protocolos que lo acompaan y los
dos Anexos al Tratado. El art. IV-442 establece, en efecto, que Los Protocolos y Anexos del
presente Tratado forman parte integrante del mismo, no as, cabe concluir, las Declaraciones, que
tienen nicamente los interpretativos que resultan de cuanto establece el art. 31.2.b del Convenio de
Viena sobre el Derecho de los Tratados. A ello parece referirse el Tribunal cuando se refiere a esas
Explicaciones como va interpretativa, para aadir inmediatamente que se incorporan al Tratado.
59
Algunas decisiones recientes del Tribunal Constitucional Federal alemn y del Consejo
Constitucional francs, avalan la relevancia concedida en la Declaracin ahora analizada a la
jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo como protagonista de la fijacin de parmetros compartidos
(y no siempre mnimos) en materia de derechos fundamentales para el continente europeo.
As, por ejemplo, el Tribunal de Karlsruhe ha sostenido en una decisin de 14 de octubre de
2004 que las autoridades y tribunales de la Repblica Federal de Alemania estn obligados, bajo
ciertas condiciones, a tomar en cuenta el Convenio Europeo de Derechos Humanos tal y como lo
interpreta el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sus sentencias.Aade que las garantas del
CEDH no son un parmetro directo de constitucionalidad en el sistema jurdico alemn y que el texto
del Convenio y el case-law del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sirven, en el nivel del derecho
constitucional, como guas de interpretacin para determinar el contenido y la finalidad de los
derechos fundamentales y de los principios constitucionales de la Ley Fundamental, siempre que esto
no suponga una restriccin o reduccin de la proteccin de los derechos fundamentales de los
individuos de acuerdo con la Ley Fundamental, algo que el propio Convenio no consiente (vase el
artculo 53).
Por su parte, el Conseil Constitutionnel ha hecho uso de la jurisprudencia del Tribunal de
Estrasburgo en su Decisin de 19 de noviembre de 2004, sobre el Tratado Constitucional. Se trata de
la primera ocasin, salvo error por mi parte, en la que el Conseil ha citado aquella jurisprudencia en
el juicio de constitucionalidad (antes lo haba hecho en el que podramos denominar como contencioso-
electoral); en este caso para interpretar el art. II-70 TCpE (libertad religiosa, ahora en su vertiente
externa) a la luz del art. 9 CEDH (y de la STEDH Leyla Sahin c. Turqua, de 29 de junio de 2004) y
evaluar su compatibilidad con el principio de laicidad de la Repblica (art. 1 de la Constitucin).
75
todos los caminos parecen llevar a Estrasburgo, de manera que para el Tribu-
nal Constitucional la ltima palabra sobre el contenido mnimo de los dere-
chos en Europa la tiene el supremo intrprete del CEDH, autor de una juris-
prudencia que se viene asumiendo pacficamente en Espaa (aunque no fal-
ten episodios de conflicto) a lo largo de los ltimos ms de veinte aos por
mandato del art. 10.2 CE y que se asumir en el futuro como resultado de un
doble vnculo constitucional: el nacional y el europeo.
Este vnculo europeo facilitar en gran medida la ausencia de conflicto, o
al menos la reduccin de sus posibilidades, entre los Tribunales de los Estados
y el Tribunal de Justicia, ambos sometidos al comn denominador
estrasburguense
60
. Todo ello, por supuesto, sin merma del art. II-113 TCpE (al
que el Tribunal alude) y del art. 53 CEDH (que el Tribunal no cita), en virtud
de los cuales tanto la Carta como el Convenio se conciben como una garanta
de mnimos a partir de la cual los Estados pueden densificar el contenido de
los derechos fundamentales.
60
En particular, como apunta el Tribunal Constitucional, una vez que se produzca la adhesin de
la Unin Europea al CEDH (ahora ya posibilitada por el Protocolo XIV, abierto a la firma en el mes de
mayo de 2004), tal y como en trminos imperativos fija el art. I-9.2 TCpE.
VCTOR FERRERES COMELLA LA CONSTITUCIN ESPAOLA ANTE LA CLUSULA DE PRIMACA DEL DERECHO DE LA UE
77
La Constitucin espaola ante la clusula
de primaca del Derecho de la Unin Europea.
Un comentario a la Declaracin 1/2004
del Tribunal Constitucional
Vctor Ferreres Comella
Profesor Titular de Derecho Constitucional
Universitat Pompeu Fabra
1. EL PROBLEMA
El problema fundamental que el Tribunal Constitucional ha tenido que afrontar
en su Declaracin 1/2004, de 13 de diciembre, es el relativo a la posible in-
compatibilidad entre la Constitucin espaola y la clusula de primaca del De-
recho de la Unin Europea que figura en el artculo I-6 del Tratado por el
que se establece una Constitucin para Europa
1
.
A primera vista, parece existir un claro choque entre dos supremacas.
Por un lado, la supremaca de la Constitucin espaola, implcita en el con-
cepto de Constitucin, y reflejada en determinados artculos de la misma. Por
el otro lado, la supremaca del Derecho de la Unin Europea (y, dentro de
este Derecho, la supremaca de la Constitucin europea sobre el resto del or-
denamiento comunitario), anunciada por el artculo I-6 de la Constitucin
europea
2
.
Ante este problema, caben varias estrategias. Para simplificar, distinguire-
mos tres: (a) aceptar que estamos ante un conflicto irreductible; (b) aceptar
que existe un conflicto, y tratar de reducir la tensin entre los principios en
1
En lo que sigue, emplear indistintamente las expresiones Tratado constitucional y Constitucin
europea para referirme a este Tratado. Acerca de las relaciones conceptuales entre Tratado y
Constitucin, vase Luis Mara Dez-Picazo, Constitucionalismo de la Unin Europea (Madrid:
Civitas, 2002), pgs. 81-110.
2
De momento, hablar de la supremaca del Derecho de la Unin Europea. El TC ha razonado
en su Declaracin que el Derecho de la Unin tiene primaca pero no supremaca. Abordar ms
adelante el problema del fundamento y alcance de esta distincin.
78
LA CONSTITUCIN ESPAOLA ANTE LA CLUSULA DE PRIMACA DEL DERECHO DE LA UE VCTOR FERRERES COMELLA
colisin a travs de un reajuste de sus contenidos respectivos; y (c) negar que
existe un conflicto. En su Declaracin, el TC se mueve de manera un tanto
ambigua entre la segunda y la tercera estrategia. Como tratar de argumentar,
la Declaracin contiene slidos elementos que, con algn matiz, son suficientes
para construir una respuesta adecuada al problema, siguiendo la segunda
estrategia, y evitando caer en la tercera, que no es convincente.
2. LA PRIMERA ESTRATEGIA: COLISIN IRREDUCTIBLE
De acuerdo con una primera forma de aproximarse al asunto que nos ocupa,
existe una palmaria contradiccin entre dos supremacas, una de las cuales
tiene que ceder. Concretamente, y segn esta tesis, Espaa no podra ratificar
vlidamente el Tratado constitucional, si antes no reformara la Constitucin
espaola y estableciera explcitamente la supremaca del Derecho de la Unin
Europea sobre la propia Constitucin. Slo una vez desactivada de este modo
la supremaca de la Constitucin espaola, a travs de una reforma explcita,
podra la supremaca del Derecho de la Unin Europea desplegar plenamente
sus efectos
3
.
Esta tesis presupone que no resulta posible por va interpretativa (es decir,
a travs de una lectura adecuada de la Constitucin espaola y de la clusula
de primaca del Derecho de la Unin Europea), hallar una solucin
armonizadora. Como tratar de argumentar, este presupuesto no es vlido. Pero
hay que reconocer que si lo fuera, sera correcto afirmar entonces que la
Constitucin espaola debera, en efecto, ser reformada con carcter previo a
la ratificacin del Tratado constitucional.
Una reforma de este tipo podra resistir con xito dos posibles objeciones.
En primer lugar, cabra objetar, en el plano de la legitimidad, que si se refor-
mara la Constitucin espaola para consagrar explcitamente la supremaca del
Derecho de la Unin Europea, el pueblo espaol dejara de ser soberano, lo
que implicara una lesin del principio basilar de todo el sistema democrtico
instaurado por la Constitucin (artculo 1.2 CE). Pero esta objecin tiene poca
fuerza. Pues, ms all del problema de si el artculo 1.2 CE realmente expresa
un principio que no puede ser afectado por el titular del poder de reforma, lo
cierto es que la supremaca del Derecho comunitario slo operara durante el
3
Se puede decir que, en buena medida, el Dictamen del Consejo de Estado de 21 de octubre de
2004 sigue este planteamiento. La Constitucin irlandesa, por ejemplo, contiene un precepto (el
artculo 29.4.10) que expresamente declara que ninguna de las disposiciones de la Constitucin
irlandesa privar de fuerza jurdica a las normas comunitarias (ni invalidar las normas nacionales
que resulten necesarias para dar cumplimiento al Derecho comunitario). Este precepto, pues, desactiva
la supremaca de las disposiciones de la Constitucin irlandesa frente al Derecho comunitario.
79
tiempo en que Espaa decidiera libremente mantenerse dentro de la Unin.
La supremaca de la Constitucin espaola se recuperara plenamente en el
caso de que Espaa se retirara de la misma (posibilidad que est hoy prevista
en el artculo I-60 del Tratado constitucional). Esa retirada seguramente tendra
su reflejo interno en una nueva reforma constitucional que derogara la clusula
relativa a la supremaca del Derecho de la Unin Europea.
En segundo lugar, desde el punto de vista lgico, se podra objetar que
resulta extrao que la norma hasta ahora considerada suprema (la Constitucin
espaola) se pueda reformar para ceder el atributo de la supremaca a otra
norma. En realidad, la operacin no resultara tan extraa como pudiera pare-
cer a primera vista. Podemos entender que, dentro de la Constitucin, existen
unas normas especiales que establecen cul es el rango y la fuerza del resto
de las normas alojadas en ella. As, por ejemplo, la supremaca de la Constitu-
cin espaola sobre los Tratados internacionales deriva del artculo 95 CE (y,
quizs, implcitamente, del artculo 9.1 CE). Para simplificar, supongamos que
existe en la Constitucin una norma (N1) que es la encargada de establecer el
rango y fuerza de las normas expresadas en la Constitucin, y supongamos
que esa norma establece en estos momentos que todas las normas de la Cons-
titucin tienen supremaca y resistencia frente a cualquier otra norma que
resulte aplicable en Espaa. Pues bien, no parece que deba haber problema
alguno, desde el punto de vista lgico, para aceptar que se pueda reformar la
norma N1 y establecer que, a partir de ahora, las normas de la Constitucin
espaola dejarn de ser supremas frente a las normas comunitarias. Natural-
mente, la propia norma N1 sera una excepcin a esta prdida de suprema-
ca
4
. En realidad, N1 sera la verdadera norma suprema, que se podra refor-
mar de nuevo en el futuro, para atribuir otra vez a las normas de la Constitu-
cin espaola plena supremaca frente a cualquier otra norma aplicable en
Espaa.
En suma, la tesis que afirma la existencia de un conflicto irreductible entre
supremacas desemboca en una propuesta de reforma constitucional que no es
descabellada, y que puede resistir las dos objeciones examinadas. Ahora bien,
es vlido el presupuesto sobre el que descansa esta tesis, a saber, la imposi-
bilidad de reajustar por va interpretativa las dos supremacas en juego? La
segunda estrategia busca, precisamente, este reajuste.
4
Tambin resultaran protegidas frente a la supremaca del Derecho comunitario otras normas
que estaran vinculadas a N1 por razones formales (por ejemplo, las normas que hay que seguir para
reformar en el futuro la norma N1) o materiales (como podra ser la disposicin que consagra la
soberana del pueblo espaol).
80
3. LA SEGUNDA ESTRATEGIA: REAJUSTAR LOS PRINCIPIOS EN CON-
FLICTO
De acuerdo con esta segunda manera de enfrentarse al problema, hay que
reconocer que existe una tensin entre dos supremacas, pero es posible redu-
cirla a travs de un reajuste interpretativo, lo que exige flexibilizar, por un
lado, la supremaca de la Constitucin espaola y, por el otro, la supremaca
del Derecho de la Unin Europea, de manera que al final se encuentren en
un punto de equilibrio.
A mi juicio, sta es la estrategia correcta, como tratar de mostrar a con-
tinuacin. Es tambin la principal lnea argumentativa que sigue el TC en su
Declaracin, con algunos matices.
3.1. LA FLEXIBILIZACIN DE LA SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN ESPAOLA
Para que las dos supremacas puedan convivir es necesario, en primer lugar,
flexibilizar la supremaca de la Constitucin espaola. Ello es posible a partir
del artculo 93 CE.
En efecto, esta norma permite a Espaa integrarse en una organizacin
supranacional. Para que una organizacin como la Unin Europea funcione
adecuadamente, es necesario que los Estados apliquen fielmente y de modo
uniforme el Derecho generado por las instituciones comunitarias a las que han
cedido determinadas competencias. El propio artculo 93 CE encomienda a las
Cortes Generales o al Gobierno, segn los casos, garantizar el cumplimiento de
los Tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales
o supranacionales titulares de la cesin, lo que revela que la propia Constitu-
cin obliga a Espaa a ejecutar correctamente el Derecho derivado de la Unin
Europea, para hacer posible los objetivos comunes que se buscan con la
Unin. Cabe sostener que este compromiso debe implicar, entre otras cosas,
que los tribunales nacionales, cuando se enfrentan con normas de Derecho
comunitario, no pueden utilizar la Constitucin espaola exactamente del mis-
mo modo en que recurren a ella para fiscalizar la validez de las normas espa-
olas. En efecto:
Aunque a veces la Constitucin impone lmites materiales al legislador en
forma de reglas categricas y precisas (como la regla del artculo 15 CE que
prohbe la pena de muerte, por ejemplo), lo habitual es que establezca restric-
ciones a travs de preceptos configurados de manera relativamente abierta y
abstracta. Es entonces el TC quien tiene que concretar en cada caso el sen-
tido de esos preceptos, para poder determinar si una determinada norma es o
no conforme con la Constitucin. Es raro que el legislador dicte una ley clara-
81
mente contraria a una regla especfica. Por ello, la cuestin de si cierta ley es
o no contraria a la norma fundamental suele ser objeto de controversia, y
la decisin del TC, por razonada y razonable que sea, ser a menudo discu-
tible.
Pues bien, cuando est en juego la aplicacin de una norma comunitaria,
los tribunales constitucionales no pueden ejercer del mismo modo el poder que
tienen de interpretar la Constitucin a efectos de decidir la validez de otras
normas. En el contexto comunitario, es crucial asegurar que el Derecho se
aplica, o se deja de aplicar, de manera uniforme en todos los Estados. Si los
diversos tribunales constitucionales pudieran recurrir de manera regular a la
respectiva Constitucin nacional para determinar si resulta compatible con ella
una determinada norma comunitaria y, por tanto, si las autoridades de ese
Estado pueden aplicar vlidamente la norma comunitaria en cuestin, el Dere-
cho comunitario dejara de aplicarse de manera uniforme. Aunque las Consti-
tuciones de los diversos Estados fueran muy parecidas desde un punto de vista
textual a la hora de sentar los principios materiales que el legislador debe res-
petar, los tribunales de los diversos pases seguiran interpretaciones dispares
en muchas ocasiones, lo que impedira la uniforme aplicacin del Derecho
comunitario.
Por tanto, a mi juicio, si el artculo 93 CE compromete a Espaa a garan-
tizar el cumplimiento del Derecho comunitario y contribuir as al logro de los
fines de la integracin, desapodera a los tribunales (y en particular al TC) de
la facultad de recurrir de modo regular a la Constitucin espaola para enjui-
ciar bajo ella la normativa comunitaria.
En su Declaracin, el TC hace una lectura integracionista del artculo 93
CE en una direccin parecida a la aqu apuntada. El TC afirma, en efecto, que
no cabe ignorar la necesidad de proporcionar a los organismos internaciona-
les en cuyo favor se ha cedido el ejercicio de las competencias los instrumentos
indispensables para garantizar el cumplimiento del Derecho por ellos creado
(FJ 2). De donde el TC deduce que: Producida la integracin [del ordena-
miento jurdico comunitario en el ordenamiento interno], debe destacarse que
la Constitucin no es ya el marco de validez de las normas comunitarias, sino
el propio Tratado cuya celebracin instrumenta la operacin soberana de ce-
sin del ejercicio de competencias derivadas de aqulla (FJ 2)
5
.
5
Es claro que, con ello, el TC se desmarca de la concepcin puramente orgnico-procedimental
que defendi en su Declaracin 1/1992 de 1 de julio de 1992. El TC afirma expresamente en el FJ
2 que el artculo 93 CE tiene una dimensin sustantiva o material que no cabe ignorar. En
coherencia con ello, el TC abandona tambin la tesis (afirmada no slo en la STC 64/1991, sino en
la mucho ms reciente STC 58/2004), segn la cual el poder pblico espaol no deja de estar sujeto
a la Constitucin espaola cuando acta en el mbito de aplicacin del Derecho comunitario. Habra
82
3.2. LOS LMITES A LA FLEXIBILIZACIN DE LA SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN ESPAOLA
Ahora bien, esta flexibilizacin de la supremaca de la Constitucin espaola
tiene sus lmites. Hay que entender que existen ciertas condiciones ltimas,
impuestas por la propia Constitucin, que la normativa comunitaria debe satis-
facer, so pena de no poder ser aplicada vlidamente por las autoridades nacio-
nales.
En primer lugar, cabe sostener, y as lo hace el TC, que la Constitucin
espaola presupone un conjunto de estructuras, valores y principios ltimos
indisponibles, de manera que el 93 CE nicamente abre la puerta a la aplica-
cin en Espaa de normas comunitarias que respeten suficientemente esas
estructuras, valores y principios. Segn el TC, existen unos lmites materiales,
no recogidos expresamente en el precepto constitucional, pero que implcita-
mente se derivan de la Constitucin, y que se traducen en el respeto a la
soberana del Estado, de nuestras estructuras constitucionales bsicas y del
sistema de valores y principios fundamentales consagrados en nuestra Consti-
tucin, en el que los derechos fundamentales adquieren sustantividad propia
(FJ 2)
6
.
Ello no significa que la interpretacin que en cada caso haga el TC de ese
ncleo de elementos bsicos se deba imponer siempre a las normas comuni-
tarias. Lo relevante es que, en general, el Derecho comunitario los respete en
grado suficiente. De lo que se trata es de que esas estructuras, valores y prin-
cipios no se hagan irreconocibles tras el fenmeno de la cesin de compe-
tencias (FJ 3). Si el Derecho comunitario en su conjunto satisface esta exigen-
cia de carcter general, el TC ya no puede entrar a fiscalizar en cada caso la
compatibilidad entre la concreta norma comunitaria que resulte aplicable y la
Constitucin espaola
7
.
sido deseable que el TC hubiera reconocido explcitamente este cambio, en lugar de intentar, sin
xito, en el FJ 2, un distinguishing entre el caso resuelto por la Declaracin de 1992 y el caso
actual. Adems, quizs debera haber aclarado a los operadores jurdicos cmo queda afectada tras
esta Declaracin la doctrina recogida en las SSTC 64/1991 y 58/2004 y, por tanto, cul ser a partir
de ahora el sistema de control constitucional interno de los actos u omisiones de los poderes pblicos
espaoles cuando operen en el mbito de aplicacin del Derecho comunitario.
6
La Constitucin portuguesa, tras la reforma de 2004, incluye un artculo 8.4 que explcitamente
declara la aplicabilidad en el orden interno de las normas comunitarias en los trminos definidos por
el Derecho de la Unin, con respeto a los principios fundamentales del Estado democrtico de
Derecho. De algn modo, el TC espaol ha operado como si el artculo 93 CE fuera el equivalente
de este precepto portugus, que es ms explcito, tanto al autorizar la plena aplicacin del Derecho
comunitario, como al fijar las condiciones ltimas de esta autorizacin.
7
El rigor de esta exigencia general puede ser mayor o menor, en funcin de lo amplio que sea el
conjunto de estructuras, valores y principios que deben ser protegidos, de lo amplio que sea el ncleo
83
El TC entiende que el ordenamiento comunitario en su conjunto pasa el
test. Las estructuras, valores y principios bsicos en los que la Constitucin
espaola descansa se respetan escrupulosamente en el Tratado (FJ 2), pues
se recogen y garantizan en el artculo I-2 (que enuncia los valores de la
Unin), en el artculo I-5 (que obliga a la Unin Europea a respetar la iden-
tidad nacional de los Estados y de sus estructuras fundamentales polticas y
constitucionales), y en la Carta de Derechos que figura como Parte II del Tra-
tado, ninguna de cuyas disposiciones podr interpretarse como limitativa o
lesiva de los derechos y libertades reconocidos por las Constituciones de los
Estados miembros (artculo II-113).
El TC se limita en este punto a efectuar un examen del texto del Tratado
constitucional. Es ms, afirma en un determinado momento que fue la ausen-
cia o falta de una proclamacin explcita de determinados valores y principios
en el Derecho comunitario lo que justific las reservas que ciertos tribunales
constitucionales opusieron en el pasado a la primaca del Derecho comunitario
frente a las Constituciones nacionales. La situacin ha cambiado ahora, en-
tiende el TC, pues: los lmites a que se referan las reservas de dichas juris-
dicciones aparecen ahora proclamados de modo inequvoco por el propio Tra-
tado...., que ha venido a acomodar sus disposiciones a las exigencias de las
Constituciones de los Estados miembros (FJ 3).
Pero es evidente que el tenor literal del Tratado no es suficiente para ga-
rantizar que el Derecho de la Unin Europea va a respetar los lmites bsicos
derivados de la Constitucin espaola. Es necesario, adems, que las prcticas
interpretativas de las instituciones de la Unin y, sobre todo, del TJCE, sean
tales que adscriban a ese texto los contenidos adecuados que garanticen que
se producir el deseado respeto. En su Declaracin, el TC reconoce una pre-
suncin genrica de constitucionalidad al ordenamiento jurdico de la Unin
Europea
8
. Esta presuncin, hay que entender, se basa en la observacin de
cules han sido hasta ahora las prcticas interpretativas del TJCE y en la pre-
indisponible de los mismos, y de lo exigente que se sea a la hora de enjuiciar el ordenamiento
comunitario. Adems, se podra endurecer esta condicin, con una clusula adicional en virtud de la
cual, aunque el nivel de proteccin sea, en general, suficiente, el TC se reserva la facultad de
intervenir, en casos extremos y puntuales, cuando una concreta norma comunitaria afecte de manera
frontal el ncleo duro de uno de los principios constitucionales bsicos, a pesar de que, en general,
el grado de respeto de los principios constitucionales por parte del Derecho comunitario en su
conjunto sea aceptable. A mi juicio, una clusula de salvaguarda de este tipo estara justificada. El
TC, sin embargo, no la establece, segn veremos ms adelante.
8
Es la expresin que utiliza Ricardo Alonso Garca, Constitucin espaola y Constitucin
europea: guin para una colisin virtual y otros matices sobre el principio de primaca, de prxima
aparicin en la Revista Espaola de Derecho Constitucional (2005).
84
diccin de que, con el nuevo texto constitucional, la calidad de esas prcticas
se mantendr o, incluso, mejorar, pero en ningn caso se degradar.
El TC no impone otro lmite que el mencionado (relativo a estructuras,
valores y principios bsicos), pero cabra sostener, con buenas razones, que
existe un segundo tipo de lmite que el Derecho comunitario derivado tambin
debe respetar, a saber: el lmite de no contradecir una regla categrica y pre-
cisa de la Constitucin espaola, cuando tal regla se halle vinculada a algn
aspecto bsico del sistema constitucional interno
9
. En este supuesto, la exis-
tencia de un conflicto con el Derecho comunitario se desprende claramente
del texto constitucional, sin que pueda decirse que es la particular y discutible
interpretacin efectuada por el TC la que provoca ese resultado. Una norma
comunitaria debe resistir el obstculo que resulta de una interpretacin del TC,
pero no puede imponerse a la explcita voluntad del poder constituyente nacio-
nal. Aunque la distincin entre estos dos tipos de situaciones es una cuestin
de grado, no por ello deja de ser significativa. As, por ejemplo, la regla cons-
titucional que declara abolida la pena de muerte (artculo 15 CE) se impondra
a una norma comunitaria que la infringiera
10
. Y el artculo 13.2 CE (en su
redaccin anterior a la reforma de 1992) se habra impuesto a una norma de
Derecho derivado que atribuyera el derecho de sufragio pasivo en las eleccio-
nes municipales a los ciudadanos comunitarios residentes (del mismo modo en
que el artculo 13.2 CE habra prevalecido frente a la norma de Derecho ori-
ginario en que se consagr tal derecho, si no se hubiera efectuado la corres-
pondiente reforma constitucional).
Es verdad que ser raro que se produzcan casos en que una norma de
Derecho derivado contradice claramente una regla categrica y especfica in-
corporada a una Constitucin nacional. Pero la hiptesis no es totalmente
9
Para un anlisis ms pormenorizado de este lmite, me permito remitir a Mattias Kumm y Vctor
Ferreres, The primacy clause of the constitutional treaty and the future of constitutional conflict in
the European Union, Jean Monnet Working Paper, 2004. En una direccin parecida se mueve el
Consejo Constitucional francs, en su declaracin de 19 de noviembre de 2004, apoyndose en
resoluciones anteriores en el mismo sentido: Decisiones de 10 de junio de 2004 (nm. 2004-496),
1 de julio de 2004 (nm. 2004-497) y de 29 de julio de 2004 (nm. 2004-498, y nm. 2004-499).
10
Utilizo el caso de la pena de muerte para ilustrar el tipo de regla categrica y especfica a la
que me estoy refiriendo. En la prctica, este caso no plantea problemas, pues tambin la Constitucin
europea prohbe la pena de muerte (artculo II-62). El nico supuesto marginal (inimaginable) de
incompatibilidad se producira en el caso de que una norma comunitaria estableciera la pena de
muerte para determinados delitos en caso de peligro inminente de guerra. Esa norma sera
contraria a la Constitucin espaola (que slo permite la pena de muerte en tiempos de guerra),
pero no infringira la Carta de Derechos de la Unin Europea, a la vista de lo que se dice en la
Declaracin relativa a las explicaciones sobre la Carta de los derechos fundamentales (Declaracin
anexa a la Constitucin europea).
85
descartable (como no la descarta el Consejo Constitucional francs, en su
Decisin de 19 de noviembre de 2004). Hay que tener en cuenta que, a di-
ferencia de lo que ocurre con el legislador nacional, que opera bajo una Cons-
titucin nacional que conoce y cuyo respeto se le exige, el legislador comuni-
tario no conoce tan bien, ni se supone que debe respetar, todas y cada una
de las Constituciones de los 25 Estados miembros
11
. Adems, no es
descartable la hiptesis de una reforma constitucional que introduce una regla
que entra en tensin con una norma comunitaria anterior en el tiempo
12
.
Por ltimo, hay que tener en cuenta que la flexibilizacin (con condiciones)
de la supremaca de la Constitucin espaola que venimos comentando se
produce frente al Derecho comunitario derivado. Con respecto al Derecho ori-
ginario, las cosas son distintas. El artculo 95 CE impide claramente al Estado
espaol celebrar Tratados que contengan estipulaciones contrarias a la Cons-
titucin, y no es posible sostener que los Tratados del artculo 93 CE constitu-
yen una excepcin a esta regla general
13
. Por tanto, en el contexto del control
preventivo de constitucionalidad de los Tratados, el TC debe garantizar la su-
premaca de todos los preceptos de la Constitucin, sean especficos o abstrac-
tos, y sin estar obligado a limitarse a asegurar un mnimo respeto a ciertas
estructuras, valores y principios bsicos. En el supuesto del control de
11
Si la legislacin comunitaria requiere la aprobacin del Consejo de Ministros por unanimidad,
es esperable que cada Estado representado en el Consejo vele por el respeto a las clusulas especficas
de su Constitucin nacional. Pero si la legislacin se puede aprobar por mayora cualificada, y los
Estados que quieren votan a favor consideran que la norma comunitaria en cuestin es ms importante
que una clusula especfica de una determinada Constitucin nacional, es posible que aprueben la
norma comunitaria, a pesar de ser conscientes de que contradice esa clusula constitucional especfica.
12
Ciertamente, la aprobacin por un Estado de una reforma constitucional que desplace a una
norma comunitaria ya vigente puede significar un incumplimiento de las obligaciones derivadas del
Derecho comunitario, y puede dar lugar a la correspondiente responsabilidad del Estado. Pero el
Estado podra intentar ampararse en el artculo I-5 del Tratado constitucional (que obliga a la Unin
Europea a respetar la identidad nacional de los Estados inherente a las estructuras fundamentales
polticas y constitucionales de stos), y argumentar que esa concreta regla introducida en la
Constitucin nacional expresa un valor fundamental vinculado a su identidad nacional, lo que podra
llegar a justificar (desde el punto de vista del propio Derecho comunitario) que el TJCE admitiera una
excepcin a lo dispuesto en una determinada norma comunitaria.
Por lo dems, sera conveniente arbitrar procedimientos que garantizaran que el Estado es
consciente, al menos, de la incompatibilidad entre la reforma constitucional interna y el Derecho
comunitario existente. Pedro Cruz Villaln, La Constitucin indita (Madrid: Trotta, 2004), pgs. 77-
78, ha planteado la posibilidad de instaurar un sistema de control previo de la europeidad de las
propuestas de reforma constitucional interna.
13
Dejo de lado la cuestin, que no puedo examinar aqu, de si sera o no conveniente reformar el
artculo 93 CE, de manera que la ratificacin de ciertos tratados pudiera equivaler a una reforma
constitucional implcita (y no slo una flexibilizacin de su supremaca frente al Derecho comunitario
derivado).
86
constitucionalidad a posteriori (es decir, cuando el Tratado ya ha sido ratificado
y, sobre todo, cuando ya ha entrado en vigor), puede ser adecuado que el TC
haga mayores esfuerzos interpretativos para salvar la compatibilidad del Tratado
con la Constitucin
14
. Pero tampoco en tal supuesto debe el TC limitarse a un
control de mnimos.
Por ello, hay que entender que cuando el TC afirma (en el FJ 2 de su
Declaracin) que, producida la integracin del ordenamiento comunitario en
el ordenamiento interno la Constitucin no es ya el marco de validez de las
normas comunitarias, sino el propio Tratado, se est refiriendo nicamente al
enjuiciamiento de las normas que integran el Derecho comunitario derivado, y
no al enjuiciamiento de las que forman parte del Derecho originario. Pues, para
que el Tratado pueda convertirse en ese marco de validez, debe antes haberse
integrado vlidamente en el ordenamiento jurdico interno, lo que presupone
que es compatible con la Constitucin espaola. sta, por tanto, no flexibiliza
su supremaca frente al Tratado en el mismo grado en que lo hace respecto
del futuro Derecho derivado de la Unin Europea.
3.3. LA FLEXIBILIZACIN DE LA SUPREMACA DEL DERECHO COMUNITARIO
Ahora bien, para evitar el choque de supremacas, no basta con flexibilizar la
supremaca de la Constitucin espaola, segn el planteamiento anterior. Es
necesario tambin relativizar la supremaca del Derecho de la Unin Europea
afirmada en el artculo I-6 del Tratado constitucional. Cmo se puede lograr
tal cosa?
A mi juicio, no hay ms remedio que argumentar que la clusula de prima-
ca del artculo I-6 del Tratado constitucional, una vez situada en un contexto
ms amplio, no se puede entender de modo literal. Ciertamente, la clusula
proclama la primaca del Derecho de la Unin sobre el Derecho de los Esta-
dos miembros, de lo que parece desprenderse que el Derecho de la Unin
prevalecer sobre las propias Constituciones nacionales. Pero la fuerza de este
precepto se ve reducida a travs de dos argumentos
15
:
En primer lugar, dado el enorme paso que supondra la supremaca
incondicionada del Derecho comunitario sobre las Constituciones nacionales, el
14
A favor de esta tesis, Ricardo Alonso Garca, Constitucin espaola y Constitucin europea:
guin para una colisin virtual y otros matices sobre el principio de primaca, op. cit.
15
Con motivo de la publicacin del dictamen del Consejo de Estado, expusimos estos argumentos
en Vctor Ferreres Comella y Alejandro Saiz Arnaiz, Realmente hay que reformar la Constitucin
espaola para adecuarla a la clusula de primaca de la Constitucin europea?, Actualidad Jurdica
Aranzadi, ao XIV, nm. 645, de 18 de noviembre de 2004. Un planteamiento similar se aprecia en
la decisin del Consejo Constitucional francs de 19 de noviembre de 2004.
87
constituyente europeo debera haberse expresado con claridad y contundencia,
si deseaba dar ese paso, y ello por elementales razones de transparencia de-
mocrtica. El constituyente debera haber dicho explcitamente que las Cons-
tituciones nacionales se subordinan a partir de ahora al Derecho comunitario,
de manera semejante a cmo, en los Estados Unidos, la Constitucin federal
dice rotundamente que el Derecho federal goza de supremaca frente al Dere-
cho estatal, incluidas las Constituciones estatales (artculo VI de la Constitucin
federal). Es verdad que en una Declaracin anexa al Tratado constitucional se
dice que la Conferencia hace constar que el artculo I-6 refleja la jurispruden-
cia existente del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tri-
bunal de Primera Instancia, y es sabido que el Tribunal de Justicia ha afirma-
do la supremaca incondicionada del Derecho comunitario sobre las propias
Constituciones nacionales
16
. Pero esta Declaracin no puede sustituir al pre-
cepto claro y contundente que el constituyente europeo tena que haber for-
mulado si pretenda dar un paso de tal importancia, un paso que, de un
modo u otro, y con mayor o menor fuerza, ha sido resistido por un nmero
importante de tribunales nacionales
17
.
En segundo lugar, la Constitucin europea no deja de ser un Tratado in-
ternacional, cuya vlida ratificacin por Espaa depende de su previa compa-
tibilidad con la Constitucin espaola. Del mismo modo, una futura reforma del
Tratado slo podr ser vlidamente ratificada por Espaa si es conforme con la
Constitucin espaola. Aunque el Tratado constitucional proclame su propia
supremaca, no puede imponerse incondicionadamente a las Constituciones
nacionales, pues son stas las que le abren la puerta (con las correspondientes
condiciones) para su aplicacin en el territorio del respectivo Estado miembro.
El propio Tratado constitucional reconoce su dependencia de las Constitucio-
nes nacionales cuando, en los artculos IV-447 y IV-443-445, remite a las
normas constitucionales internas a los efectos de su aprobacin y reforma. De
nuevo puede ser til el contraste con los Estados Unidos: all la Constitucin
federal entr en vigor (y ha sido reformada) en virtud de los procedimientos
directamente establecidos por ella, sin que fuera en absoluto necesario refor-
mar previamente las Constituciones estatales para posibilitar su entrada en
16
Sentencia Internationale Handelsgesellschaft, 17 de diciembre de 1970 (11/70).
17
Segn parece, esta Declaracin se introdujo por presin del Reino Unido, que durante la
Convencin haba pedido la supresin de la clusula de primaca, por considerar que tena un
contenido excesivamente federalista. El Reino Unido acept finalmente su mantenimiento, a condicin
de introducir la referida Declaracin. El efecto que se esperaba de sta, pues, era el de circunscribir
el posible impacto de la clusula de primaca. Vase, al respecto, Paul Cassia, Larticle I-6 du trait
tablissant une Constitution pour lEurope et la hierarchie des normes, Europe- Revue mensuelle du
JurisClasseur, nmero 12 (2004), pg. 6.
88
vigor (y la entrada en vigor de las reformas constitucionales) y su aplicacin por
parte de los Estados de la Federacin. Sencillamente, la Constitucin federal
y sus reformas se imponen automticamente a las clusulas de las Constitucio-
nes estatales de contenido contrario.
A travs de estos dos argumentos, se puede concluir que la supremaca del
Derecho comunitario, a pesar de lo que parece desprenderse del artculo I-6,
es una supremaca que puede venir condicionada por ciertos lmites derivados
de las Constituciones nacionales
El TC, sin embargo, utiliza una argumentacin distinta para relativizar la
clusula del artculo I-6.
En primer lugar, el TC afirma que la primaca que para el Tratado y su
Derecho derivado se establece en el cuestionado art. I-6 se contrae expresa-
mente al ejercicio de las competencias atribuidas a la Unin Europea. No es,
por tanto, aade el TC, una primaca de alcance general, sino referida exclu-
sivamente a las competencias propias de la Unin (FJ. 3).
Ahora bien, esta relativizacin de la supremaca del Derecho comunitario
es, a su vez, muy relativa. Pues, contrariamente a lo que dice el TC, el lmite
competencial slo rige con respecto al Derecho derivado. No opera con respec-
to al Derecho originario: el Tratado constitucional no se sujeta a ningn prin-
cipio de competencia, pues es el Tratado quien efecta la distribucin
competencial entre la Unin Europea y los Estados miembros
18
. Hay que tener
en cuenta, adems, que el TJCE ha interpretado que el ordenamiento comu-
nitario le otorga el monopolio de rechazo de las normas comunitarias invlidas
(y de los actos comunitarios invlidos, en general)
19
. Por tanto, de acuerdo con
esta jurisprudencia, el Estado debe aceptar la supremaca de Derecho derivado,
aunque crea que ese Derecho es ultra vires (si el TJCE cree, en cambio, que
no lo es).
El TC tambin intenta relativizar la supremaca del Derecho comunitario por
otra va, argumentando que, en realidad, el Derecho comunitario slo tiene
primaca, pero no supremaca, frente a la Constitucin espaola. Segn el TC,
la proclamacin de la primaca del Derecho de la Unin en el art. I-6 del
18
Como explica Bruno de Witte (corrigiendo en este punto a Joseph Weiler), el principio de
supremaca del Derecho comunitario no puede explicarse en todos los casos como el principio segn
el cual el Derecho comunitario y el Derecho nacional operan cada uno, con carcter supremo, en su
respectiva esfera de competencias. Esta explicacin es correcta con respecto al Derecho comunitario
derivado. Pero la supremaca del Derecho originario no se puede explicar en trminos de una divisin
de competencias, sino que es de carcter jerrquico. Bruno de Witte, The Nature of the Legal
Order, incluido en Paul Craig y Grinne de Brca (editores), The Evolution of EU Law (Oxford
University Press, 1999), pg. 161, nota 63.
19
Sentencia Foto-Frost, 22 de octubre de 1987 (314/85).
89
Tratado no contradice la supremaca de la Constitucin, pues primaca
y supremaca son categoras que se desenvuelven en rdenes diferenciados
(FJ 4). Con ello, el TC abandona la estrategia genuinamente armonizadora de
las supremacas en juego, y empieza a recorrer un camino distinto, que no aca-
ba de casar bien con el planteamiento inicial, y que le lleva en ltimo trmino
a negar que exista conflicto alguno. Con ello desemboca en la tercera estrate-
gia, que en definitiva diluye el problema que nos ocupa, lo que no resulta
aceptable. En efecto:
4. LA TERCERA ESTRATEGIA: LA DISOLUCIN DEL CONFLICTO A TRAVS
DE LA DISTINCIN ENTRE PRIMACA Y SUPREMACA
Segn el TC, la Constitucin espaola sigue siendo la norma suprema, lo que
ocurre es que, a travs del artculo 93, la Constitucin autoriza la aplicacin en
Espaa de normas producidas en el seno del ordenamiento jurdico comunita-
rio, normas que pueden desplazar a la propia Constitucin, pero sin afectar
por ello a su supremaca.
4.1. EXISTE BASE INTELECTUAL PARA LA DISTINCIN?
Hay que reconocer, frente a algunas crticas apresuradas que se han hecho a
la Declaracin, que la distincin entre supremaca y primaca aplicativa no es
completamente ad hoc, sino que existe una cierta base intelectual para cons-
truirla.
En efecto, la doctrina ha afirmado que, mientras que la relacin entre
normas jerrquicamente ordenadas es una relacin de validez, existe otro tipo
de relaciones entre normas que se resuelven con el criterio de la aplicacin
preferente. Las dos normas en liza pueden ser vlidas, pero una de ellas se
aplica con preferencia a la otra. La consecuencia es que la norma postergada
puede recuperar su aplicabilidad si se deroga o modifica la norma preferente
20
.
Se ha dicho a veces que este criterio es til para explicar las relaciones
entre dos ordenamientos distintos, como el Derecho comunitario y el Derecho
nacional. Segn este planteamiento, las normas de Derecho comunitario deri-
van su validez del sistema comunitario, mientras que las normas espaolas la
extraen del sistema espaol, en cuya cspide est la Constitucin. Puede ocu-
rrir que una norma comunitaria vlida resulte incompatible con una norma
espaola tambin vlida. La coordinacin entre los dos sistemas normativos se
20
Vase, por todos, Ignacio de Otto, Derecho constitucional. Sistema de fuentes (Barcelona:
Ariel, 1988), pgs. 87-93.
90
articula entonces a travs de criterios de aplicacin preferente. As, la ley es-
paola contraria a un reglamento comunitario no es invlida, sino que, a
pesar de ser vlida, ve postergada su aplicabilidad en tanto se mantenga la
vigencia de ese reglamento comunitario. Si, en el futuro, la norma comunitaria
se derogara o reformara de manera que desapareciera la contradiccin, la ley
espaola recuperara su aplicabilidad.
Ahora bien, esta manera de caracterizar las relaciones entre Derecho espa-
ol y Derecho comunitario tiene sus limitaciones. Funciona bien cuando nos
encontramos ante un choque entre legislaciones ordinarias, de origen estatal
y comunitario (especialmente en el contexto de competencias compartidas). Las
legislaciones ordinarias estn sujetas a la posibilidad de un continuo cambio de
contenido como resultado del ejercicio por parte de los rganos polticos de sus
respectivas competencias legislativas ordinarias. As, una ley espaola puede
contradecir en estos momentos lo dispuesto en un reglamento comunitario,
pero no es irrazonable esperar que ste se pueda ver modificado en el futuro,
por un cambio de orientacin legislativa en el proceso poltico comunitario, con
lo cual esa ley espaola podra entonces recuperar su aplicabilidad, al desapa-
recer el obstculo normativo ahora existente.
La teora empieza a ser menos atractiva, sin embargo, cuando la norma
comunitaria afectada por la ley nacional es una norma fundamental del siste-
ma jurdico de la Unin Europea, especialmente si se encuentra recogida en
el Tratado. As sucede cuando se trata de una norma que establece una de
las libertades comunitarias (libertad de circulacin de mercancas, por ejem-
plo) o que consagra un derecho fundamental (como la libertad de expresin).
Resulta algo forzado decir que la ley espaola que viola la libertad de circula-
cin de mercancas, o que lesiona el derecho a la libertad de expresin, es
inaplicada durante un perodo de tiempo, y que recuperar su aplicabilidad el
da (cundo?) en que se reforme el Tratado y se suprima la libertad de circu-
lacin de mercancas o se suprima la libertad de expresin. Parece ms ajus-
tado a la realidad decir directamente que esa ley es invlida, por infringir esa
libertad o ese derecho
21
.
21
Es verdad que el TJCE puede modificar su jurisprudencia interpretativa de esas normas
fundamentales, con la posible consecuencia de que deje de ser considerada contraria a Derecho
comunitario una ley nacional que anteriormente s se reputaba contraria. Es posible que la ley
nacional recupere entonces su aplicabilidad. Pero la posibilidad de que se produzca este efecto
rehabilitador de la ley no demuestra que el criterio que est operando es un criterio de mera
aplicacin preferente, y no de validez. (En los Estados Unidos, por ejemplo, es posible en determinados
casos que las leyes inconstitucionales recuperen su aplicabilidad si los tribunales revocan o modifican
los precedentes constitucionales con los que aquellas leyes chocaban. Pero no hay duda de que una
ley inconstitucional es invlida). Lo importante, a estos efectos, es si la invalidez se traduce en una
91
Adems, sucede que el TJCE ha impuesto a los Estados miembros el deber
de derogar o modificar expresamente una ley nacional que contradice el Dere-
cho comunitario. El TJCE ha considerado que, por razones de seguridad jur-
dica, no es suficiente con que los jueces nacionales, a los efectos de resolver
los casos concretos, inapliquen la ley nacional contraria a ese Derecho. Es
necesario, adems, su derogacin o modificacin formal
22
.
La tesis de la aplicacin preferente se funda a veces en dos datos del sis-
tema que, a mi juicio, no le sirven de apoyo.
El primer dato es que, a menudo, la contradiccin entre la ley nacional y
el Derecho comunitario es slo parcial. La ley nacional es defectuosa, no en
todo su mbito de aplicacin, sino slo en la medida en que surte efectos en
casos que pertenecen al mbito de aplicacin del Derecho Comunitario. As,
por ejemplo, es posible que una ley nacional de extranjera colisione con el
Derecho comunitario en aquella parte de la misma que se refiere a los extran-
jeros comunitarios, pero no en lo que concierne a los extracomunitarios.
Ahora bien, este dato por s solo no abona la teora de la aplicabilidad
preferente, pues la teora de la validez tiene ya recursos intelectuales para dar
cuenta del fenmeno, en la medida en que reconoce la posibilidad de la in-
validez parcial. Una norma puede ser invlida parcialmente, en la medida en
que entra en conflicto con una norma superior con respecto a una subclase de
los casos que regula. (La declaracin de inconstitucionalidad parcial de una ley
por parte del TC, por ejemplo, es una manifestacin de esta idea).
El otro dato se refiere al sistema de reaccin jurisdiccional frente a las le-
yes nacionales contrarias a Derecho comunitario, sistema establecido en la
invalidacin formal de la norma con efectos generales, o en una mera inaplicacin de la norma
invlida al caso concreto.
22
En la sentencia Comisin contra RFA, de 26 de abril de 1988 (74/86) , por ejemplo, el TJCE,
citando la sentencia Comisin contra Repblica Italiana, de 15 de octubre de 1986 (168/85),
recuerda que: la introduccin o el mantenimiento sin modificaciones, en la legislacin de un Estado
miembro, de un texto incompatible con una disposicin del Derecho comunitario, aunque [sta] sea
directamente aplicable en el ordenamiento jurdico de los Estados miembros, originan una situacin
de hecho ambigua, al mantener a los sujetos de derecho interesados en un estado de incertidumbre
respecto a las posibilidades que se les ofrecen de recurrir al Derecho comunitario; tal mantenimiento
constituye, por lo tanto, un incumplimiento por parte del referido Estado de las obligaciones que le
incumben en virtud del Tratado (par. 10). Este deber existe incluso cuando la incompatibilidad es
slo parcial. As, en la sentencia ICI, de 16 de julio de 1998 (C-264/96), el TJCE afirma que: En
el caso de que una misma disposicin debiera dejar de aplicarse en una situacin comprendida dentro
del mbito del Derecho comunitario, aun cuando pueda aplicarse a una situacin que no entre dentro
de dicho mbito, correspondera al rgano competente del Estado de que se trate suprimir tal
inseguridad jurdica en la medida en que pueda lesionar los derechos que se deriven de las normas
comunitarias (par. 34). Por otro lado, es indudable que cuando el Estado tiene que implementar una
Directiva, debe modificar formalmente la legislacin nacional que se oponga a lo dispuesto en ella.
92
sentencia Simmenthal
23
. Como es sabido, el TJCE estableci en esta sentencia
que el juez ordinario tiene la obligacin, como juez comunitario, de inaplicar
por su propia autoridad la ley nacional que resulte anticomunitaria, sin poder
suspender el procedimiento y elevar una cuestin al TC nacional.
Pero, de nuevo, este dato por s solo no refuerza la tesis de la aplicacin
preferente, frente a la teora de la validez. Por varias razones. Primero: existen
muchos sistemas de control difuso en que la norma es inaplicada por el juez
al caso concreto porque la estima invlida, y no simplemente porque considera
que otra norma la ha desplazado. Es el caso del control judicial de la legalidad
de los reglamentos en Espaa, o del control de constitucionalidad de las leyes
en los Estados Unidos, por ejemplo.
Segundo: si el TJCE en Simmenthal impuso el control difuso de la adecua-
cin de las normas nacionales al Derecho comunitario, no es porque sintiera
un especial rechazo al sistema de invalidacin formal con efectos generales,
sino por una serie de consideraciones pragmticas. En concreto, el TJCE quiso
evitar las dilaciones que se podran producir en la resolucin de los casos de
Derecho comunitario, si el juez nacional tuviera la obligacin de elevar una
previa cuestin de inconstitucionalidad al TC. Y, seguramente, el TJCE recela-
ba de los Tribunales Constitucionales, que no estaran (ni estn) dispuestos a
plantearle cuestiones prejudiciales en el mismo grado en que lo pueden estar
los tribunales ordinarios.
Tercero: de hecho, la sentencia Simmenthal no impide que los Estados
adopten un sistema de invalidacin formal, como complemento del sistema de
control difuso. As, en Espaa el Tribunal Supremo ha aceptado anular pre-
ceptos de rango reglamentario por contradecir la normativa comunitaria
24
. En
Italia, el TC ha aceptado invalidar leyes contrarias a Derecho comunitario en
determinados supuestos
25
. Y en el Reino Unido, est reconocida la posibilidad
de obtener de los tribunales una declaracin formal que decrete que determi-
23
Sentencia Simmenthal, 9 de marzo de 1978 (106/77).
24
As, sentencias de 26 de enero de 2000, 15 de marzo de 1999 y 3 de noviembre de 1997,
citadas por Santiago Muoz Machado, Constitucin (Madrid: IUSTEL, 2004), pg. 311, quien se
muestra favorable a esta jurisprudencia. En el mismo sentido, Ricardo Alonso Garca, op. cit. Este
autor es partidario, adems, de que el TC pueda declarar la inconstitucionalidad de leyes espaolas
contrarias a Derecho comunitario en determinados supuestos: cuando en una ley el legislador manifiesta
una clara voluntad de hacerla prevalecer sobre el Derecho comunitario, y cuando se mantiene una ley
formalmente declarada contraria a Derecho comunitario por el TJCE en el marco de un recurso por
incumplimiento. Vase, Ricardo Alonso Garca, El juez espaol y el Derecho Comunitario (Madrid:
Consejo General del Poder Judicial, 2003), pgs. 53-60.
25
Vase Alejandro Saiz Arnaiz: El Derecho comunitario, parmetro de la constitucionalidad de
las leyes internas? (A propsito de la Sentencia nm. 384 de 1994, de la Corte Costituzionale
italiana), en Revista de Instituciones Europeas, vol. 22, nm. 2, mayo-agosto de 1995.
93
nada ley britnica contradice el Derecho comunitario
26
. Ciertamente, el TJCE
ha declarado que la incompatibilidad entre una norma nacional y el Derecho
comunitario no implica la inexistencia de la norma nacional
27
. Pero el TJCE
se refiere con ello al problema de los efectos retroactivos de una decisin ju-
dicial que constata la incompatibilidad, que es cosa distinta del problema de
si la norma es invlida. Que la invalidez de una norma no implica necesaria-
mente su inexistencia es cosa sabida
28
.
En resumen: aunque existe alguna base para la tesis segn la cual la rela-
cin entre Derecho comunitario y Derecho nacional es una relacin de aplica-
cin preferente (primaca aplicativa), y no de validez (supremaca), esa cons-
truccin no deja de tener sus limitaciones.
4.2. ES CONVINCENTE SU EMPLEO AQU?
Volvamos a la Declaracin. En esencia, el TC afirma que si algn da se apre-
ciara una contradiccin entre un precepto de la Constitucin espaola y una
norma comunitaria, debera aplicarse preferentemente la norma comunitaria
(pues tendra primaca), pero seguira siendo supremo el precepto de la Cons-
titucin espaola.
Esta tesis es ciertamente novedosa en la jurisprudencia del TC
29
. Tiene a
su favor que permite caracterizar adecuadamente la solucin a determinado
26
Sentencia R v. Secretary of State for Employment, ex p. Equal Opportunities Commission
[1995] 1 AC 1. Un comentario a esta sentencia puede encontrarse en Eduardo Garca de Enterra,
Un paso capital en el Derecho Constitucional britnico: el poder de los jueces para enjuiciar en
abstracto y con alcance general las leyes del Parlamento por su contradiccin con el Derecho
comunitario, Revista de Instituciones Europeas, 1994, nmero 3, pgs. 721-744.
27
Sentencia IN.CO.GE 90 y otros, de 22 de octubre de 1998 (C-10/97 a C-22/97), prrafos 21
y 22.
28
En la mencionada sentencia, el TJCE reitera la doctrina ya expuesta en la sentencia Lck, de
4 de abril de 1968 (34/67), segn la cual el hecho de que los jueces deban inaplicar al caso concreto
las normas nacionales que se opongan al Derecho comunitario no limita la facultad de los tribunales
nacionales competentes para aplicar otras medidas, a travs de los correspondientes procedimientos,
para salvaguardar los derechos derivados del ordenamiento comunitario. Es decir, el TJCE permite a
los Estados adoptar otros mecanismos internos, ms drsticos, para reaccionar contra la norma
nacional que contravenga lo dispuesto en el Derecho comunitario (siempre que no se prive a los
jueces de la potestad de inaplicar esa norma nacional a los casos concretos de los que conocen).
29
El TC dice en el FJ 4 que, desde la incorporacin de Espaa a las Comunidades Europeas en
1986, se integr en el Ordenamiento espaol un sistema normativo autnomo, dotado de un rgimen
de aplicabilidad especfico, basado en el principio de prevalencia de sus disposiciones propias frente
a cualesquiera del orden interno con las que pudiera estar en contradiccin, y aade que nuestra
jurisprudencia ha venido reconociendo pacficamente la primaca del Derecho comunitario europeo
sobre el interno (FJ 4). Pero lo cierto es que no era en absoluto pacfico que la primaca del Derecho
comunitario se proyectara, no slo sobre las leyes y reglamentos, sino tambin sobre la propia
94
tipo de conflicto entre Constitucin y norma comunitaria. Concretamente,
cuando una determinada norma comunitaria se aplica, a pesar de que quepa
entender que contradice una disposicin de la Constitucin espaola que es-
tablece lmites materiales al legislador, parece claro que esa disposicin de la
Constitucin espaola queda postergada por la preferencia aplicativa de la
norma comunitaria, pero no deviene invlida. As, por ejemplo, el hecho de
que el TC no pueda utilizar (en general) el artculo 20 CE (libertad de expre-
sin) como parmetro para enjuiciar las normas comunitarias no significa,
obviamente, que el artculo 20 CE se convierta en una norma invlida, ante el
conflicto con las normas comunitarias que se le oponen.
Ahora bien, hay otros tipos de conflictos en que la tesis no es tan convin-
cente. As ocurre cuando una disposicin constitucional es objeto de enjuicia-
miento bajo ciertas normas comunitarias que imponen restricciones al legislador
nacional. Por ejemplo, el artculo 12a) (apartado 4) de la Ley Fundamental de
Bonn, que discriminaba a las mujeres en el acceso a funciones militares, era
contrario al principio de igualdad de sexo protegido por la Directiva 76/207
de 9 de Febrero de 1976, segn se deduca de la sentencia del TJCE en el
caso Tanja Kreil
30
. Cabra sostener que ese precepto de la Constitucin alema-
na era invlido. Y se podra entender que la modificacin que se introdujo a
travs de la reforma constitucional de 19 de diciembre de 2000 se hizo en
cumplimiento de una obligacin derivada del Derecho comunitario (pues
el deber de implementar una Directiva implica el deber de adaptar el Dere-
cho interno a lo dispuesto en ella, incluidas las normas de rango constitu-
cional
31
).
En todo caso, con independencia de que la distincin entre primaca y
supremaca pueda ser til (hasta cierto punto) para reconstruir cierto tipo de
conflictos entre Constitucin y Derecho comunitario, no puede recurrirse a ella
para relativizar la importancia de lo que est ocurriendo cuando se aplica una
Constitucin espaola. Lo pacfico era ms bien el punto de vista contrario. Como recuerda
oportunamente el magistrado Javier Delgado Barrio en su voto particular, el TC dijo en la STC 64/
1991, FJ 4 (y reprodujo ms recientemente en la STC 58/2004, FJ 11) que: en la medida en que
se impugne en amparo un acto del poder pblico que, habiendo sido dictado en ejecucin del Derecho
Comunitario europeo, pudiera lesionar un derecho fundamental, el conocimiento de tal pretensin
corresponde a esta jurisdiccin constitucional con independencia de si aquel acto es o no regular
desde la estricta perspectiva del ordenamiento comunitario europeo. En el mismo sentido, vase el
voto particular del magistrado Ramn Rodrguez Arribas, FJ 2.
30
Sentencia de 11 de enero de 2000 (C-285/98).
31
Con anterioridad, he defendido la prevalencia de las reglas categricas y especficas de rango
constitucional, frente a las normas comunitarias, cuando aqullas estn vinculadas a valores
fundamentales que un Estado desea proteger como parte de su identidad constitucional. No parece
que esta condicin resulte satisfecha por el precepto de la Constitucin alemana en cuestin.
95
norma comunitaria a pesar de contradecir lo dispuesto en la Constitucin na-
cional.
Lo objetable en el razonamiento del TC no es que postule la distincin
entre supremaca y primaca (distincin que, con algunos lmites, puede ser
til). Lo objetable es que utilice esta distincin como argumento para
relativizar el grado en que resulta afectada la supremaca de la Constitucin
espaola como consecuencia de la integracin europea. Y es objetable, no slo
porque pretende extraer conclusiones de relevancia normativa o evaluativa, de
una pura distincin conceptual, sino porque mina el planteamiento inicial del
propio TC. Concretamente, mina la fuerza de la tesis segn la cual hay que
hacer una lectura integracionista del artculo 93 CE. De acuerdo con esta
lectura, el Derecho comunitario derivado ya no podr enjuiciarse bajo la Cons-
titucin espaola, sino slo bajo el Tratado. (Una vez ratificado el Tratado, la
Constitucin deja de ser el marco de validez de las normas comunitarias,
que pasan a enjuiciarse nicamente bajo las disposiciones del Tratado: FJ 2).
Es cierto que la supremaca se mantiene en algn grado: se manifiesta en la
existencia de unos lmites ltimos que condicionan la vlida aplicacin en
Espaa del Derecho comunitario, y en la subsistencia de la posibilidad de
retirarse de la Unin. Pero aunque la supremaca no haya quedado extingui-
da, es indudable que ha quedado seriamente afectada. No se puede ocultar
el dato de que, como consecuencia de una lectura integracionista del art-
culo 93 CE, se ha flexibilizado en una medida notable la supremaca de la
Constitucin espaola frente al Derecho comunitario derivado. No tiene sentido
relativizar luego este resultado diciendo que la Constitucin slo ha perdido su
primaca, pero no su supremaca, que quedara intacta
32
.
En conexin con todo ello, conviene reflexionar sobre el ltimo prrafo del
FJ 4 de la Declaracin. Tras haber expuesto el argumento basado en la distin-
32
En este sentido, es ilustrativo que en un informe muy cuidadoso realizado por la House of Lords
tras conocer los dictmenes de varios expertos en Derecho comunitario de distintos pases, se trata el
problema del artculo I-6 bajo el ttulo primacy/supremacy, utilizando estas dos expresiones como
equivalentes a los efectos del problema de fondo que se examina. As, se afirma en el informe que:
It is well established as a matter of Community law that in the event of a conflict between Community
law and national law Community law is supreme and has primacy, irrespective of the source, status or
date of the national law in question. Vase House of Lords European Union Committee, 6th Report
of Session 2003-04, The Future Role of the European Court of Justice, 15 March 2004, pg. 11 (las
cursivas son nuestras). En el mismo sentido, dice acertadamente el magistrado Javier Delgado Barrio
en su voto particular a la Declaracin del TC: el desplazamiento no implica una derogacin o
reforma de la Constitucin, pero el resultado prctico viene a ser, al menos temporalmente, coincidente:
inaplicacin de la Constitucin y aplicacin de un precepto de sentido normativo diferente. Tambin
el magistrado Ramn Rodrguez Arribas se muestra escptico sobre la trascendencia prctica de la
distincin (vase el FJ 4 de su voto particular).
96
cin entre primaca y supremaca, el TC remata su razonamiento con un pasaje
un tanto enigmtico que habr que interpretar adecuadamente, a fin de evitar
resultados absurdos. El TC afirma en l que si se produjera la hiptesis (que
le parece difcilmente concebible) de que en la ulterior dinmica del Dere-
cho de la Unin Europea llegase a resultar inconciliable este Derecho con la
Constitucin espaola, el TC tendra entonces que abordar los problemas
que en tal caso se suscitaran... a travs de los procedimientos constitucionales
pertinentes.
A mi juicio, hay que entender que el TC no se est refiriendo al supues-
to de una concreta colisin entre una determinada norma comunitaria y la
Constitucin espaola, sino al supuesto de que el Derecho comunitario deje
de respetar en su conjunto, y de manera suficiente, las estructuras, valores
y principios en los que descansa la Constitucin espaola. Pues si el pasa-
je se entendiera en el sentido de incluir tambin el supuesto de conflicto
entre una concreta norma comunitaria y la Constitucin espaola, se llegara
a resultados absurdos (desde la propia lgica de la Declaracin del TC). En
efecto:
Si, ante la colisin entre una concreta norma comunitaria y la Constitucin,
el TC tuviera que intervenir y declarar (directa o indirectamente) la
inconstitucionalidad de la norma comunitaria, qu debera hacer el juez ordi-
nario? Parece que, en virtud de la distincin entre supremaca y primaca,
debera aplicar a pesar de todo la norma comunitaria. (Es obvio que la norma
comunitaria exhibe su primaca frente a la Constitucin espaola, no cuando
es conforme con ella, sino cuando la contradice). Pero entonces, no se enten-
dera muy bien la razn de ser de esa intervencin del TC
33
.
Para evitar esta conclusin, hay que entender que el TC se reserva el de-
recho a intervenir slo si diera la hiptesis de que el Derecho comunitario en
su conjunto dejara de satisfacer las condiciones mnimas que la Constitucin
espaola le exige para poder aplicarse vlidamente en Espaa.
Esta interpretacin es coherente, adems, con la alusin que hace el TC a
la posibilidad que tiene Espaa de retirarse de la Unin en tal caso. La reti-
rada de Espaa sera una decisin correcta si se diera, en efecto, esa hiptesis
extrema, pero sera totalmente desproporcionada si se hubiera producido sim-
33
Salvo que se entienda que el TC dictara una sentencia puramente declarativa, que no
autorizara a los jueces espaoles a inaplicar la norma comunitaria censurada, pero que tendra por
objeto obligar a los correspondientes rganos polticos a afrontar el problema. Esos rganos tendran
la carga de resolver la incompatibilidad declarada por el TC, a travs de una reforma de la Constitucin
espaola, o de una reforma de la norma comunitaria en cuestin. Acerca de este tipo de intervencin
del TC, vase Miguel Azpitarte Snchez, El Tribunal Constitucional ante el control del Derecho
comunitario derivado (Madrid: Civitas, 2002), pg.137.
97
plemente una puntual contradiccin entre una norma comunitaria y un pre-
cepto de la Constitucin espaola.
Esta lectura de la Declaracin del TC encaja tambin con otro dato: el TC
contempla esa hiptesis de conflicto entre Derecho comunitario y Constitucin
espaola como difcilmente concebible. Y es que, en efecto, es difcilmente
concebible que el Derecho comunitario degenere en el futuro de tal manera
que ya no satisfaga el estndar mnimo que la Constitucin espaola le impone
en nombre de ciertas estructuras, valores y principios. Pero s es perfectamente
concebible, en cambio, que aparezca una norma comunitaria que, habiendo
pasado el control interno de validez comunitaria (y, concretamente, el filtro de
los derechos fundamentales comunitarios) contradiga, sin embargo, un precep-
to de la Constitucin espaola, segn la interpretacin que de este precepto
haya hecho el TC.
En este sentido, hay que recordar que en la actualidad, en el contexto del
sistema de proteccin de derechos humanos del Consejo de Europa, ya ocurre
a veces que determinadas acciones individuales no resultan protegidas bajo un
determinado derecho fundamental del CEDH (segn la interpretacin efectua-
da por el TEDH) pero s se entienden amparadas, sin embargo, por el mismo
derecho fundamental reconocido en una determinada Constitucin nacional
(segn la interpretacin acogida por el respectivo tribunal nacional).
No cabe sostener que tal discrepancia no se producir en el contexto de la
Unin Europea, con el argumento de que el artculo II-113 de la Constitucin
europea seala que la Carta de Derechos que ella incorpora no podr enten-
derse como limitativa o lesiva de los derechos reconocidos, en su respectivo
mbito de aplicacin, por otras normas, entre ellas la Constitucin nacional.
Pues, ms all del problema de cmo distinguir diversos niveles de proteccin
de los derechos (cosa particularmente difcil cuando los derechos entran en
conflicto entre s), es claro que una sola Constitucin nacional no puede con-
vertir su nivel ms alto de proteccin de un determinado derecho (o aspecto
de un derecho) en el nivel de proteccin que deba hacerse operativo en todos
los Estados a la hora de enjuiciar y aplicar el Derecho comunitario. Tampoco
puede ese nivel ms alto de proteccin regir exclusivamente en el Estado de
que se trate, pues ello impedira la uniforme aplicacin del Derecho comuni-
tario, la cual slo resulta posible si en todos los Estados opera un mismo
standar de proteccin en materia de derechos fundamentales comunitarios
34
.
34
Acerca de este problema, vase Joseph Weiler, The Constitution of Europe (Cambridge:
Cambridge University Press, 1999), pp. 102-129. A favor de la tesis expuesta, vase Blanca Rodrguez
Ruiz, La Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea: acordes y desacuerdos, incluido
en Esperanza Gmez Corona, Pablo Gutirrez Vega y Rosario Leero Bohrquez (coordinadores), Una
98
Es verdad que el Tratado (en su artculo II-112.4) obliga a interpretar los
derechos que resulten de tradiciones constitucionales comunes a los Estados
miembros en armona con tales tradiciones, pero no hay que olvidar que se
refiere a las que resulten comunes. Y aunque es posible que el TJCE, al
interpretar los derechos fundamentales, trate de no lesionar concepciones ms
generosas de los mismos que puedan estar presentes en una minora de Esta-
dos (o incluso, en casos extremos, en un solo Estado), ello no significa que,
en general, el nivel ms alto de proteccin de un solo Estado se vaya a con-
vertir de manera automtica en el estndar comunitario
35
.
Por todo ello, hay que entender que la posicin del TC es la siguiente: el
artculo 93 CE, con el objetivo de posibilitar el correcto funcionamiento de la
Constitucin para la Ciudadana de Europa. Estudios sobre el Proyecto de Tratado por el que se
instituye una Constitucin para Europa (Aranzadi, 2004), pgs. 183-186. En su Declaracin, el TC
afirma que la Carta se concibe, en todo caso, como una garanta de mnimos, sobre los cuales puede
desarrollarse el contenido de cada derecho y libertad hasta alcanzar la densidad asegurada en cada
caso por el Derecho interno (FJ 6). No est muy claro qu est diciendo aqu el TC. Si lo que quiere
decir es que la Constitucin espaola puede tener un nivel ms alto de proteccin de los derechos, y
puede imponer este nivel ms alto de proteccin a los poderes pblicos espaoles cuando stos
actan fuera del mbito de aplicacin del Derecho comunitario, la posicin del TC es enteramente
correcta. En efecto, la Carta constituye en esos casos una garanta de mnimos (que entran a operar
en Espaa a travs del 10.2 CE), una garanta de mnimos a la que la Constitucin espaola puede
aadir su propia garanta, que puede ser ms exigente. Si, en cambio, lo que est diciendo el TC es
que tambin cuando el poder pblico espaol acte dentro del mbito de aplicacin del Derecho
comunitario, la Carta servir como una garanta de mnimos, que la Constitucin espaola podr
mejorar, la cosa es ms discutible, pues no siempre ser as. Lo ser cuando el poder pblico espaol
goce de discrecionalidad a la hora de aplicar el Derecho comunitario. Si, desde el punto de vista del
Derecho comunitario, varias soluciones jurdicas son posibles, tiene sentido que la Constitucin
espaola entre a operar en este espacio de discrecionalidad y sujete al poder pblico espaol a las
exigencias derivadas de los derechos fundamentales consagrados en ella. En cambio, si la actuacin
del poder pblico espaol viene predeterminada por la legislacin comunitaria, la tabla de derechos
de la Constitucin espaola no puede operar. La validez de esa legislacin comunitaria se medir
exclusivamente bajo la Carta de derechos de la Constitucin europea, y no bajo la tabla de derechos
de la Constitucin espaola (por mucho que el TJCE trate de leer esa Carta europea a la luz, entre
otras, de la Constitucin espaola y de la interpretacin efectuada por el TC, en la medida de lo
posible). Es fundamental reparar en el dato de que el artculo II-113 salva el mayor nivel de
proteccin que puedan ofrecer las Constituciones nacionales, nicamente en su respectivo mbito
de aplicacin.
35
En general, el TJCE evita proteger determinada pretensin como derecho fundamental cuando
no existe suficiente consenso europeo en su favor. As, por no existir suficiente consenso, el TJCE se
neg a incluir la orientacin sexual entre los factores prohibidos por el principio de igualdad entonces
vigente, en el asunto Grant, de 17 de febrero de 1998 (C-249/96). En general, acerca de la
sensibilidad del TJCE respecto a la presencia o ausencia de suficiente consenso europeo en cuestiones
de relevancia constitucional, vase el interesante tratamiento que hace Daniel Sarmiento, Poder
judicial e integracin europea. La construccin de un modelo jurisdiccional para la Unin (Madrid:
Civitas, 2004), pgs. 300-324.
99
Unin Europea, permite flexibilizar la supremaca de la Constitucin espaola
cuando est en juego la aplicacin del Derecho comunitario derivado. Esta
flexibilizacin est condicionada al respeto de ciertas estructuras, valores y
principios, que aparecen suficientemente garantizados en el Tratado constitu-
cional, y que parece difcilmente concebible que dejen de estarlo en el futuro.
Si, contra pronstico, dejaran de estarlo, el TC tendra que intervenir entonces
a travs de los procesos constitucionales pertinentes. Pero en la medida en
que se respeten esas estructuras, valores y principios, los jueces ordinarios en
Espaa deben aplicar las normas comunitarias, sin poder enjuiciarlas bajo la
Constitucin espaola, pues, aunque se apreciara la existencia de una contra-
diccin, seran ellas las que prevaleceran
36
.
5. CONCLUSIN
En suma, la mejor estrategia ante el problema de las dos supremacas no es
considerar que se da una contradiccin insalvable entre ellas (primera estrate-
gia) ni estimar que se trata de un falso problema, por confundir el plano de la
validez con el de la aplicabilidad (tercera estrategia). La solucin se encuentra
en una interpretacin armnica de las supremacas en litigio (segunda estrate-
gia), segn la cual: por un lado, del artculo 93 CE resulta que la Constitucin
espaola acepta la supremaca del Derecho comunitario derivado sobre el
Derecho espaol, incluida la propia Constitucin, pero lo hace bajo ciertas
condiciones. Por el otro lado, la clusula de supremaca del artculo I-6 del
Tratado constitucional no puede interpretarse como expresin de un principio
de supremaca incondicionada del Derecho comunitario sobre las propias Cons-
tituciones nacionales. Ante un conflicto entre norma comunitaria y norma
constitucional interna, tiene supremaca la norma comunitaria, pero dentro de
ciertos lmites fundamentales que la Constitucin nacional le impone.
Se podr discutir cul de las dos supremacas ha cedido ms terreno. Ello
depende de cun rigurosas se entienda que deban ser las condiciones que la
36
Si el TC hubiera sido ms exigente al definir las condiciones bajo las cuales el artculo 93 CE
permite la flexibilizacin de la supremaca de la Constitucin espaola frente al Derecho comunitario
derivado, s le resultara posible intervenir en casos extremos en los que se produjera una contradiccin
entre una concreta norma comunitaria y la Constitucin espaola. Con anterioridad, hemos sugerido
dos supuestos de este tipo: a) cuando la norma comunitaria colisiona con una regla especfica y
categrica de la Constitucin espaola, vinculada a un aspecto bsico de la identidad constitucional
nacional, y b) cuando la norma comunitaria lesiona de manera inaceptable (segn el TC) el ncleo
duro de una estructura, valor o principio fundamental. En estos casos, el TC podra intervenir, a pesar
de que el Derecho comunitario en su conjunto fuera suficientemente respetuoso con tales estructuras,
valores y principios.
100
Constitucin nacional impone a la vlida aplicacin del Derecho comunitario,
y de cul sea la capacidad del Derecho comunitario de satisfacerlas en cada
momento. Ciertamente, las necesidades de asegurar la uniforme aplicacin del
Derecho comunitario en una Unin integrada por 25 Estados aconseja
flexibilizar esas condiciones, pero obliga tambin al TJCE a ser sensible a las
mismas a la hora de interpretar y controlar la validez del Derecho comunitario.
En todo caso, lo relevante es que se puede producir un encuentro armonioso
entre las dos supremacas cuando se rebaja el carcter categrico de cada una
de ellas, por va interpretativa (es decir, a travs de una lectura integra-
cionista del artculo 93 CE, y de una lectura de la clusula de primaca del
artculo I-6 que sea sensible a la conexin estructural existente entre el Tratado
y las Constituciones nacionales que le abren la puerta en el respectivo territorio
estatal).
El TC, en su importante Declaracin, ha seguido en gran medida este
planteamiento. Sin embargo, ha empaado su discurso con el argumento ba-
sado en la distincin entre primaca y supremaca. Con independencia de la
posible utilidad de esta distincin para reconstruir conceptualmente las relacio-
nes entre ordenamientos, no parece correcto utilizarla como argumento para
subestimar la importancia de lo que implica la pertenencia de Espaa a la
Unin Europea: la flexibilizacin de la supremaca de la Constitucin espaola
ante el Derecho comunitario derivado. En la medida en que el TC parece re-
currir a la distincin entre primaca y supremaca con el fin de relativizar las
consecuencias extradas de la lectura integracionista del artculo 93 CE, ha
hecho un flaco favor a esa distincin conceptual, la cual corre ahora el riesgo
de convertirse (quizs injustamente) en un nuevo elemento del cielo de los
conceptos que tan sabiamente critic Jhering en su genial libro Bromas y
veras en la ciencia jurdica
37
.
37
Rudolf von Jhering, Bromas y veras en la ciencia jurdica (Madrid: Civitas, 1987).
DOCUMENTOS DOCUMENTOS DOCUMENTOS DOCUMENTOS DOCUMENTOS
INFORME DEL MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y DE COOPERACIN
103
I.
Informe del Ministerio de Asuntos Exteriores
y de Cooperacin sobre el Proyecto de Tratado
por el que se establece una Constitucin
para Europa (septiembre, 2004; extracto)
EL PROCESO DE RATIFICACIN DEL TRATADO CONSTITUCIONAL
1. EL CASO ESPAOL
Previa autorizacin por el Consejo de Ministros, est previsto que el prximo
29 de octubre, en Roma, el Presidente del Gobierno espaol proceda a firmar
en nombre de Espaa el Tratado por el que se instituye una Constitucin para
Europa.
Tras la firma se abrir el procedimiento para la ratificacin del Tratado por
las Cortes. De conformidad con la prctica establecida* y de acuerdo con lo
dispuesto en el artculo 93 de la Constitucin espaola de 1978, ser a travs
de una ley orgnica como se autorice la celebracin y consiguiente ratificacin
del Tratado por el que se instituye una Constitucin para Europa**.
Debe tenerse en cuenta que el Presidente del Gobierno ha anunciado su
intencin de proponer que se convoque un referndum nacional con el fin de
que los espaoles puedan pronunciarse sobre el proyecto de Tratado con ca-
rcter previo a su ratificacin formal por parte del Reino de Espaa.
El artculo 92 de la Constitucin espaola prev que las decisiones po-
lticas de especial trascendencia podrn ser sometidas a referndum consul-
* Ratificacin de la adhesin de Espaa a las Comunidades Europeas, ratificacin del Acta
nica Europea, ratificacin del Tratado de la Unin Europea, ratificacin del Tratado de Adhesin de
Noruega, Austria, Finlandia y Suecia a la Unin Europea, ratificacin del Tratado de msterdam,
ratificacin del Tratado de Niza y ratificacin del Tratado de Adhesin a la Unin Europea de Lituania,
Letonia, Estonia, Malta, Chipre, Polonia, Repblica Checa, Hungra, Eslovaquia y Eslovenia.
** Mediante ley orgnica se podr autorizar la celebracin de tratados por los que se atribuya
a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin.
[...] (artculo 93 CE).
104
tivo de todos los ciudadanos. El referndum, segn dispone tambin el
precepto citado, ha de ser convocado por el Rey, a propuesta del Presidente
del Gobierno, previamente autorizado por el Congreso de los Diputados.
La vigente Ley Orgnica del Referndum (LO 2/1980, de 18 de enero) dis-
pone en su artculo 3 que la votacin deber producirse entre los 30 y los
120 das posteriores a la fecha de publicacin del Real Decreto de convo-
catoria.
El Gobierno o cualquiera de las Cmaras de las Cortes podran tambin
consultar al Tribunal Constitucional, al amparo de lo dispuesto en el prrafo 2
del artculo 95 de la Constitucin espaola, para que ste emita su parecer
sobre la eventual existencia de alguna contradiccin entre el texto del Tratado
que nos ocupa y las disposiciones de la Constitucin espaola.
Debe sealarse que, a juicio del equipo tcnico responsable por parte es-
paola de las negociaciones para la conclusin del Tratado, no existe ninguna
contradiccin entre el texto del Tratado finalmente acordado y la Constitucin
de 1978. La cuestin que hubiera podido ser ms problemtica es la
reafirmacin explcita del principio de primaca del Derecho de la Unin, que
se recoge ahora en el artculo I-6 al disponer que la Constitucin y el Dere-
cho adoptado por las instituciones de la Unin en el ejercicio de las compe-
tencias que se le atribuyen primarn sobre el Derecho de los Estados miem-
bros; sucede, sin embargo, que, como muy bien ha sealado la propia Con-
ferencia en una de las declaraciones que figurar en el Acta Final, este artcu-
lo I-6 se limita a reflejar la actual jurisprudencia del Tribunal de Justicia. No
hay que olvidar tampoco la importancia de la proclamacin, igualmente ex-
plcita, en el artculo I-5, de la obligacin por parte de la Unin de respetar
las estructuras fundamentales polticas y constitucionales de sus Estados
miembros.
2. LA RATIFICACIN DEL TRATADO EN EL MARCO GENERAL DE LA UNIN EUROPEA
Tras la firma del Tratado en Roma, el 29 de octubre, est previsto que
una decena o ms de Estados miembros sometan el proyecto de Tratado a
referndum nacional. En algunos casos, como en Irlanda o Dinamarca, este
referndum tendr carcter vinculante; en otros, como en el Reino Unido,
Pases Bajos o Luxemburgo, al igual que en Espaa, tendr carcter mera-
mente consultivo desde el punto de vista jurdico.
El Tratado dispone, en su artculo IV-447 antes comentado, que el Trata-
do entrar en vigor el da 1 de noviembre de 2006, siempre que en tal fecha
se hayan depositado todos los instrumentos de ratificacin; en otro caso, el
Tratado entrar en vigor el primer da del segundo mes siguiente al del dep-
105
sito del instrumento de ratificacin del ltimo estado signatario que cumpla
dicha formalidad.
Est en la mente de todos, naturalmente, como ya se ha comentado al
tratar de la Parte IV del Tratado, la posibilidad de que algn Estado miembro
pueda no ratificar el proyecto de Tratado, bien porque no lo apruebe la mayo-
ra parlamentaria necesaria o con mayor probabilidad porque el Tratado no
obtenga la aprobacin ciudadana en alguno de los referendos nacionales que
van a convocarse.
Si uno o varios de los Estados miembros de la Unin decidiera no ratificar
el Tratado, con independencia de las consideraciones de tipo poltico que
puedan realizarse***, lo cierto es que desde el punto de vista jurdico la en-
trada en vigor del nuevo texto quedara bloqueada a la vista de lo dispuesto en
el artculo 48 TUE. La nica manera de superar una situacin como la descri-
ta, al margen de la eventualidad de que el o los Estados miembros que no lo
hubieran hecho acabaran ratificando el Tratado, sera llegar a algn tipo de
acuerdo jurdico por unanimidad (por ejemplo, para modificar el artculo 48
TUE con carcter previo a la entrada en vigor del nuevo Tratado previendo al
mismo tiempo el establecimiento de un nuevo marco de relaciones entre los
Estados miembros que permanecieran en la vieja Unin Europea y los que
se integraran en la nueva Unin Europea). No se le escapar a nadie que se
tratara de un ejercicio jurdico de extraordinaria complejidad, por no hablar de
sus implicaciones polticas.
*** Se recuerda que la Conferencia Intergubernamental ha adoptado una Declaracin en la que
se seala que si, transcurrido un plazo de dos aos desde la firma del Tratado por el que se instituye
una Constitucin para Europa, las cuatro quintas partes de los Estados miembros lo han ratificado y
uno o varios Estados miembros han experimentado dificultades para proceder a dicha ratificacin, el
asunto se remitir al Consejo Europeo.
DICTAMEN DEL CONSEJO DE ESTADO
107
II.
Dictamen del Consejo de Estado sobre el expediente
relativo al Tratado por el que se establece una
Constitucin para Europa
La Comisin Permanente del Consejo de Estado, en sesin celebrada el da
21 de octubre de 2004, emiti, por unanimidad, el siguiente dictamen:
El Consejo de Estado, en cumplimiento de la Orden de V.E. de 30 de
septiembre de 2004 (registro de entrada del da 1 de octubre), ha examinado
el expediente relativo al Tratado por el que se establece una Constitucin para
Europa.
Resulta de antecedentes:
Primero.En la Conferencia Intergubernamental de Niza del ao 2000 se
adopt una Declaracin relativa al futuro de la Unin previendo un debate en
el que, con la finalidad de mejorar y supervisar la legitimidad democrtica y la
transparencia de la Unin y de sus instituciones para aproximarlas a los ciuda-
danos de los Estados miembros, se trataran temas como la delimitacin de
competencias entre la Unin Europea y los Estados miembros, el estatuto a
otorgar a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea, la
simplificacin de los Tratados de la Unin Europea y de la Comunidad Euro-
pea, el papel de los Parlamentos nacionales en la construccin europea y la
preparacin de la arquitectura institucional de la Unin para la ampliacin. La
Declaracin de Laeken de 15 de diciembre de 2001, realizada por los Jefes de
Estado y de Gobierno de los Estados miembros, decidi convocar una Conven-
cin para examinar las cuestiones esenciales del futuro de la Unin e investigar
las distintas respuestas posibles. El 18 de julio de 2003 el Presidente de la
Convencin entreg al Presidente del Consejo Europeo el proyecto de Tratado
por el que se instituye una Constitucin para Europa. El 18 de junio de 2004
los Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados miembros alcanzaron un
108
acuerdo sobre el texto del Tratado que ser firmado el 29 de octubre en
Roma.
El Tratado se inicia con un prembulo (que reconoce la inspiracin en la
herencia cultural, religiosa y humanista de Europa, a partir de la cual se han
desarrollado los valores universales de los derechos inviolables e inalienables de
la persona humana, la democracia, la igualdad, la libertad y el Estado de
Derecho), se estructura en cuatro Partes (divididas en ttulos y en captulos
y, a veces, en secciones) y consta de 448 artculos. Cuenta con treinta y
seis Protocolos y dos Anexos. El Acta final recoge cuarenta y ocho Declara-
ciones.
A) EL TRATADO
El Tratado se estructura del siguiente modo:
PARTE I
Comprende los artculos I-1 a I-60, agrupados en nueve ttu-
los que contienen los principios generales de la nueva Unin.
El artculo I-1, primero del Ttulo I, afirma que la Constitucin nace de la
voluntad de los ciudadanos y de los Estados de Europa de construir un futuro
comn, crea la Unin Europea, a la que los Estados miembros atribuyen com-
petencias para alcanzar sus objetivos comunes, que coordinar las polticas de
los Estados miembros encaminadas a lograr dichos objetivos y que ejercer, de
modo comunitario, las competencias que stos le atribuyan. Declara que la
Unin est abierta a todos los Estados europeos que respeten sus valores y se
comprometan a promoverlos en comn. El artculo I-2 reconoce que la Unin
se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, de-
mocracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos,
incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minoras, y declara que
son valores comunes a los Estados miembros, en una sociedad caracterizada
por el pluralismo, la no discriminacin, la tolerancia, la justicia, la solidaridad
y la igualdad entre mujeres y hombres.
El artculo I-3, relativo a los objetivos de la Unin, indica que su finalidad
es promover la paz, sus valores y el bienestar de sus pueblos y que ofrece a
sus ciudadanos un espacio de libertad, seguridad y justicia sin fronteras inte-
riores y un mercado en el que la competencia sea libre y no est falseada.
Tambin determina que la Unin obrar en pro del desarrollo sostenible de
109
Europa basado en un crecimiento econmico equilibrado y en la estabilidad de
los precios, en una economa social de mercado y en un nivel elevado de pro-
teccin y mejora de la calidad del medio ambiente. A continuacin se refiere
a la promocin del progreso cientfico y tcnico, al fomento de la justicia y
proteccin social, de la igualdad entre mujeres y hombres, de la solidaridad
entre las generaciones y de la proteccin de los derechos del nio, as como
al fomento de la cohesin econmica, social y territorial y de la solidaridad
entre los Estados miembros. La Unin respetar la riqueza de su diversidad
cultural y lingstica y velar por la conservacin y el desarrollo del patrimonio
cultural europeo. Recoge asimismo sus objetivos en sus relaciones con el resto
del mundo (paz, seguridad, desarrollo sostenible, solidaridad, erradicacin de
la pobreza, proteccin de los derechos humanos, entre otros).
El artculo I-4 expresa las libertades bsicas del mercado interior y la prohi-
bicin de toda discriminacin por razn de nacionalidad.
El artculo I-5 afirma que la Unin respetar la igualdad de los Estados
miembros ante la Constitucin, as como su identidad nacional inherente a las
estructuras fundamentales polticas y constitucionales de stos y tambin en lo
referente a la autonoma local y regional. Igualmente respetar las funciones
esenciales de los Estados, especialmente las que tienen por objeto garantizar
su integridad territorial, mantener el orden pblico y salvaguardar la seguridad
nacional. El apartado 2 reconoce el principio de cooperacin leal de la Unin
y los Estados miembros.
El artculo I-6, bajo la rbrica Derecho de la Unin, establece que la
Constitucin y el Derecho adoptado por las instituciones de la Unin en el
ejercicio de las competencias que se le atribuyen a sta primarn sobre el
Derecho de los Estados miembros. Ha de destacarse que la Declaracin relativa
a este artculo expresa que la Conferencia hace constar que el artculo I-6
refleja la jurisprudencia existente del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas y del Tribunal de Primera Instancia.
El artculo I-7 declara que la Unin tiene personalidad jurdica. El artcu-
lo I-8 se refiere a los smbolos de la Unin (bandera, himno, divisa, moneda y
da de Europa).
El Ttulo II, relativo a los Derechos Fundamentales y de Ciudadana de la
Unin, comprende los artculos I-9 y I-10. La Unin reconoce los derechos,
libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales
que constituye la Parte II y prev su adhesin al Convenio Europeo para la
Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, ex-
presando que dicha adhesin no modificar las competencias de la Unin
que se definen en la Constitucin. Declara que los derechos fundamentales
que garantiza el citado Convenio y los que son fruto de las tradiciones consti-
110
tucionales comunes a los Estados miembros forman parte del Derecho de la
Unin como principios generales. La Declaracin relativa al apartado 2 del
artculo I-9 determina que la Conferencia conviene en que la adhesin al cita-
do Convenio debera realizarse de manera que se preserven las especificidades
del ordenamiento jurdico de la Unin y toma nota de que existe un dilogo
regular entre el Tribunal de Justicia de la Unin Europea y el Tribunal Euro-
peo de Derechos Humanos que podr fortalecerse con la adhesin.
El artculo I-10 reconoce la ciudadana de la Unin (que se aade a la
nacional sin sustituirla) a toda persona que tenga la nacionalidad de un Es-
tado miembro. Seguidamente enumera importantes derechos de los ciudada-
nos como son los siguientes: circulacin y residencia libre en el territorio de
los Estados miembros, sufragio activo y pasivo, proteccin diplomtica, peti-
cin al Parlamento Europeo, recurso al Defensor del Pueblo Europeo y dere-
cho a dirigirse a las instituciones y rganos consultivos de la Unin en una
de las lenguas de la Constitucin y a recibir una contestacin en esa misma
lengua.
El Ttulo III se dedica a las competencias de la Unin (artculos I-11 a
I-18). El artculo I-11 recoge los principios fundamentales que rigen la delimi-
tacin y ejercicio de las competencias:
a) El principio de atribucin que rige la delimitacin de competencias y
en cuya virtud la Unin acta dentro de los lmites de las competencias que
le atribuyen los Estados miembros en la Constitucin para lograr los objetivos
que sta determina. Toda competencia no atribuida a la Unin en la Consti-
tucin corresponde a los Estados miembros.
b) Segn el principio de subsidiariedad, en los mbitos que no sean de
su competencia exclusiva, la Unin intervendr slo en el caso de que, y en la
medida en que, los objetivos de la accin pretendida no puedan ser alcanza-
dos de manera suficiente por los Estados miembros (en cualquiera de los ni-
veles central, regional y local) sino que puedan alcanzarse mejor, debido a la
dimensin o a los efectos de la accin pretendida, por la Unin.
c) El principio de proporcionalidad, conforme al cual el contenido y la for-
ma de la accin de la Unin no excedern de lo necesario para alcanzar los
objetivos de la Constitucin.
El Protocolo sobre la aplicacin de los principios de subsidiariedad y pro-
porcionalidad contiene importantes previsiones acerca de la celebracin de
consultas (a realizar por la Comisin antes de proponer un texto legislativo
europeo teniendo en cuenta, cuando proceda, la dimensin regional y local de
las acciones previstas) y de la comunicacin de proyectos de actos legislativos
europeos a los Parlamentos nacionales y al legislador de la Unin. Tales pro-
yectos se motivarn en relacin con los principios de subsidiariedad y propor-
111
cionalidad. Permite a todo Parlamento nacional o Cmara de uno de ellos (el
llamado mecanismo de alerta rpida o temprana) dirigir un dictamen motivado
que exponga las razones por las que se considera que el proyecto no se ajusta
al principio de subsidiariedad, previa consulta, en su caso, a los Parlamentos
regionales con competencias legislativas. Cuando tales dictmenes representen
al menos un tercio de los votos atribuidos a los Parlamentos nacionales (o un
cuarto en caso de materia de cooperacin judicial penal o policial), el proyecto
deber volverse a estudiar. Este Protocolo tambin declara la competencia del
Tribunal de Justicia de la Unin Europea para pronunciarse sobre los recursos
por violacin del principio de subsidiariedad de un acto legislativo europeo
interpuestos por un Estado miembro o transmitidos por ste en nombre de su
Parlamento nacional o de una Cmara del mismo. El Comit de las Regiones
tambin podr interponer recursos contra actos legislativos europeos en cuya
adopcin la Constitucin requiere su consulta.
Los artculos siguientes del Ttulo III distinguen tres tipos de competencias,
junto a las que se sitan las relativas a la coordinacin de las polticas econ-
micas y de empleo y la poltica exterior y de seguridad comn (artculo I-12).
Las categoras de competencias son:
Competencias exclusivas de la Unin, en cuyo mbito slo sta podr
legislar y adoptar actos jurdicamente vinculantes; los Estados miembros slo lo
podrn hacer si son facultados por la Unin o para aplicar sus actos. El ar-
tculo I-13 enumera los mbitos de competencia exclusiva: unin aduanera,
normas sobre competencia necesarias para el funcionamiento del mercado
interior, poltica monetaria de los Estados miembros cuya moneda es el euro,
conservacin de los recursos biolgicos marinos dentro de la poltica pesquera
comn y poltica comercial comn, as como la celebracin de un acuerdo
internacional en determinadas circunstancias.
Competencias compartidas con los Estados miembros, en cuyo mbito
la Unin y los Estados podrn legislar y adoptar actos jurdicamente vincu-
lantes. Los Estados miembros ejercern su competencia en la medida en que
la Unin no haya ejercido la suya o haya decidido dejar de ejercerla. El artcu-
lo I-14, que enuncia los mbitos principales de este tipo de competencia
(mercado interior, cohesin econmica, social y territorial, medio ambiente, pro-
teccin de los consumidores, agricultura y pesca con exclusin de los recursos
biolgicos marinos, espacio de libertad, seguridad y justicia, etc.), comienza
indicando que la Unin dispondr de competencia compartida con los Estados
miembros cuando la Constitucin le atribuya una competencia que no corres-
ponda a los mbitos mencionados en los artculos I-13 y I-17.
Competencias para llevar a cabo acciones de apoyo, coordinacin o
complemento. El artculo I-17 se refiere a proteccin y mejora de la salud hu-
112
mana, industria, cultura, turismo, educacin, juventud, deporte y formacin
profesional, proteccin civil y cooperacin administrativa.
El artculo I-18 contiene una clusula de flexibilidad segn la cual, cuando
se considere necesaria una accin de la Unin en el mbito de las polticas
definidas en la Parte III para alcanzar uno de los objetivos de la Constitucin,
sin que sta haya previsto los poderes de actuacin necesarios al efecto, el
Consejo de Ministros adoptar las medidas adecuadas por unanimidad, a pro-
puesta de la Comisin y previa aprobacin del Parlamento Europeo.
El Ttulo IV trata de las instituciones y rganos de la Unin (artculos I-19
a I-32). El marco institucional de la Unin est formado por el Parlamento
Europeo, el Consejo Europeo, el Consejo de Ministros, la Comisin Europea y el
Tribunal de Justicia de la Unin Europea.
El Parlamento Europeo (artculo I-20) ejercer conjuntamente con el Con-
sejo la funcin legislativa y la funcin presupuestaria. Tambin realizar fun-
ciones de control poltico y consultivas, en las condiciones establecidas en la
Constitucin. Estar compuesto por representantes de los ciudadanos de la
Unin en un nmero que no exceder de setecientos cincuenta, siendo la
representacin de los ciudadanos decrecientemente proporcional, con un m-
nimo de seis diputados por Estado miembro y sin que se asigne a ninguno de
ellos ms de noventa y seis escaos.
El Consejo Europeo se regula en el artculo I-21. Dar a la Unin los impul-
sos necesarios para su desarrollo y definir sus orientaciones y polticas gene-
rales. Se pronunciar por consenso, salvo que la Constitucin disponga otra
cosa. El artculo I-22 crea la figura del Presidente del Consejo Europeo con
carcter estable que se elegir por dicho Consejo por mayora cualificada para
un mandato de dos aos y medio, pudiendo reelegirse una sola vez. Asumir
la representacin exterior de la Unin en asuntos de poltica exterior y de se-
guridad comn, sin perjuicio de las atribuciones del Ministro de Asuntos Exte-
riores de la Unin. No podr ejercer mandato nacional alguno.
El artculo I-23 regula el Consejo de Ministros que ejercer conjuntamente
con el Parlamento Europeo la funcin legislativa y la funcin presupuestaria y
tendr funciones de definicin de polticas y de coordinacin. Se pronunciar
por mayora cualificada, excepto cuando la Constitucin disponga otra cosa.
El artculo I-24 se refiere a las formaciones del Consejo de Ministros y con-
cretamente al Consejo de Asuntos Generales y al Consejo de Asuntos Exterio-
res. Las dems formaciones se establecern en una decisin europea adoptada
por el Consejo Europeo por mayora cualificada.
El artculo I-25 define la mayora cualificada en el Consejo Europeo y en el
Consejo de Ministros como un mnimo del 55% de los miembros del Consejo
que incluya al menos a 15 de ellos y represente a Estados miembros que re-
113
nan como mnimo el 65% de la poblacin de la Unin. Una minora de blo-
queo deber sumar por lo menos cuatro miembros del Consejo, a falta de lo
cual la mayora cualificada se considerar alcanzada. Cuando el Consejo no
acte a propuesta de la Comisin o del Ministro de Asuntos Exteriores de la
Unin, la mayora cualificada se definir como un mnimo del 72% de los
miembros del Consejo que represente a los Estados miembros que renan
como mnimo el 65% de la poblacin de la Unin.
El artculo I-26 trata de la Comisin Europea que promover el inters
general de la Unin, tomar las iniciativas adecuadas con tal fin, velar porque
se apliquen la Constitucin y las medidas adoptadas por las instituciones en su
virtud y supervisar la aplicacin del Derecho de la Unin bajo el control del
Tribunal de Justicia de la Unin Europea. Ejecutar el Presupuesto y gestionar
los programas. Asumir la representacin exterior de la Unin, con excepcin
de la poltica exterior y de seguridad comn y los dems casos previstos por la
Constitucin, y adoptar las iniciativas de la programacin anual y plurianual de
la Unin con el fin de alcanzar acuerdos interinstitucionales. Salvo que la
Constitucin disponga otra cosa, los actos legislativos de la Unin slo podrn
adoptarse a propuesta de la Comisin. La primera Comisin que se nombre
con arreglo a la Constitucin estar formada por un nacional de cada Estado
miembro, incluidos su Presidente y el Ministro de Asuntos Exteriores de la
Unin; a partir del final de su mandato, estar compuesta por un nmero de
miembros correspondiente a los dos tercios del nmero de Estados miembros,
a menos que el Consejo Europeo decida por unanimidad modificar dicho n-
mero. La Comisin tendr una responsabilidad colegiada ante el Parlamento
Europeo, que podr votar una mocin de censura contra ella. El artculo I-27
regula la eleccin del Presidente de la Comisin. El Consejo Europeo, teniendo
en cuenta el resultado de las elecciones al Parlamento Europeo y tras mante-
ner las consultas apropiadas, le propondr, por mayora cualificada, un candi-
dato a dicho cargo. El Parlamento elegir al candidato por mayora de los
miembros que lo componen. Tambin prev este artculo que, si se lo pide el
Presidente, un miembro de la Comisin presentar su dimisin.
El artculo I-28 se refiere al nuevo Ministro de Asuntos Exteriores de la
Unin que pasar a desempear las funciones propias del actual Alto Repre-
sentante para la PESC y del Comisario de Relaciones Exteriores. El Consejo
Europeo lo nombrar por mayora cualificada, con la aprobacin del Presidente
de la Comisin, pudiendo poner fin a su mandato por el mismo procedimien-
to. Ser Presidente del Consejo de Asuntos Exteriores y uno de los Vicepresi-
dentes de la Comisin. Contribuir con sus propuestas a elaborar la poltica
exterior y de seguridad comn y velar por la coherencia de la accin exterior
de la Unin.
114
El artculo I-29 trata del Tribunal de Justicia de la Unin Europea. Los
Estados miembros establecern las vas de recurso necesarias para garantizar la
tutela judicial efectiva en los mbitos cubiertos por el Derecho de la Unin. Se
pronunciar, de conformidad con la Parte III, en los recursos interpuestos por
un Estado miembro, una institucin o personas fsicas o jurdicas y en las
cuestiones planteadas con carcter prejudicial, a peticin de los rganos juris-
diccionales nacionales, sobre la interpretacin del Derecho de la Unin o sobre
la validez de los actos adoptados por las instituciones.
Los artculos siguientes (I-30 a I-32) regulan otras instituciones (Banco
Central Europeo y Tribunal de Cuentas) y rganos consultivos de la Unin (Co-
mit de las Regiones y Comit Econmico y Social).
El Ttulo V lleva como rbrica Del ejercicio de las competencias de la
Unin (artculos I-33 a I-44). El Captulo I contiene la regulacin de los actos
jurdicos de la Unin que resultan simplificados. Cabe distinguir los siguientes:
a) La ley europea, que se define como un acto legislativo de alcance ge-
neral y que ser obligatoria en todos sus elementos y directamente aplicable en
cada Estado miembro.
b) La ley marco europea, que es un acto legislativo que obliga al Estado
destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando a las auto-
ridades nacionales la competencia de elegir la forma y los medios.
Ambos tipos de leyes sern adoptadas, a propuesta de la Comisin, con-
juntamente por el Parlamento Europeo y el Consejo por el procedimiento legis-
lativo ordinario establecido en el artculo III-396. Si ambas instituciones no
llegan a un acuerdo, no se adoptarn. Slo en determinados casos podrn
adoptarse por el Parlamento Europeo con la participacin del Consejo o por
ste con la participacin de aqul con arreglo a procedimientos legislativos
especiales. En casos especficamente previstos en la Constitucin, podrn ser
adoptadas por iniciativa de un grupo de Estados miembros o del Parlamento
Europeo, por recomendacin del Banco Central Europeo o a peticin del Tri-
bunal de Justicia o del Banco Europeo de Inversiones (artculo I-34). Cuando
se les presente un proyecto de acto legislativo, el Parlamento Europeo y el
Consejo se abstendrn de adoptar actos no previstos por el procedimiento le-
gislativo aplicable al mbito de que se trate.
c) El reglamento (ejecutivo) europeo, que es un acto no legislativo de al-
cance general y que tiene por objeto la ejecucin de actos legislativos y de de-
terminadas disposiciones de la Constitucin. Podr ser obligatorio en todos sus
elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro o bien obligar al
Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que debe conseguirse,
dejando a las autoridades nacionales la competencia de elegir la forma y los
medios (artculo I-33).
115
Un tipo especial es el reglamento europeo delegado previsto en el artcu-
lo I-36, conforme al cual las leyes y las leyes marco europeas podrn delegar
en la Comisin los poderes para adoptar reglamentos que completen o modi-
fiquen determinados elementos no esenciales de la ley o ley marco. Tales leyes
delimitarn de forma expresa los objetivos, el contenido, el alcance y la dura-
cin de la delegacin de poderes. La regulacin de los elementos esenciales
de un mbito estar reservada a la ley o ley marco europea y no podr ser
objeto de una delegacin de poderes. Dichas leyes fijarn las condiciones a las
que estar sujeta la delegacin, que podrn consistir en que el Parlamento Eu-
ropeo o el Consejo puedan decidir su revocacin o que el reglamento no pue-
da entrar en vigor si el Parlamento Europeo o el Consejo han formulado obje-
ciones en el plazo fijado en la ley o ley marco europea.
d) La decisin europea, que es un acto no legislativo obligatorio en todos
sus elementos. Cuando designe destinatarios, slo ser obligatorio para stos.
El Consejo y la Comisin, en particular en los casos previstos en los artcu-
los I-36 y I-37, as como el Banco Central Europeo en los casos previstos en la
Constitucin, adoptarn reglamentos o decisiones europeos.
e) Las recomendaciones y dictmenes que no tendrn un efecto vincu-
lante. El Consejo, la Comisin y el Banco Central Europeo los adoptarn en los
casos previstos en la Constitucin.
El artculo I-37 trata de los actos de ejecucin. Los de la Unin revestirn
la forma de reglamento europeo de ejecucin o de decisin europea de ejecu-
cin. El artculo I- 38 establece que, cuando la Constitucin no establezca el
tipo de acto que deba adoptarse, las instituciones decidirn conforme a los
procedimientos aplicables y conforme al principio de proporcionalidad. Los
actos jurdicos debern estar motivados. El artculo I-39 regula la publicacin
(Diario oficial de la Unin Europea) y entrada en vigor (en el plazo fijado o, en
su defecto, a los veinte das de su publicacin).
Los artculos I-40 a I-44 integran el Captulo II de este Ttulo V y contienen
disposiciones particulares relativas a la poltica exterior y de seguridad comn,
a la poltica comn de seguridad y defensa y al espacio de libertad, seguridad
y justicia. La Unin Europea llevar a cabo una poltica exterior y de seguridad
comn basada en el desarrollo de la solidaridad poltica mutua de los Estados
miembros, en la definicin de los asuntos que presenten un inters general y
en la consecucin de una convergencia cada vez mayor de la actuacin de los
Estados miembros. Los intereses estratgicos y objetivos se fijarn por el Con-
sejo Europeo y el Consejo de Ministros elaborar la poltica en el marco de las
lneas estratgicas establecidas por el Consejo Europeo y segn lo dispuesto en
la Parte III. La ejecucin de la poltica exterior y de seguridad comn corres-
ponde al Ministro de Asuntos Exteriores de la Unin y a los Estados miembros
116
que se concertarn en el seno del Consejo Europeo y del Consejo de Ministros,
consultarn a los dems antes de emprender cualquier accin en la escena
internacional o de asumir cualquier compromiso que pueda afectar a los inte-
reses de la Unin y sern solidarios entre s. El Consejo Europeo y el Consejo
de Ministros adoptarn las decisiones europeas necesarias por unanimidad
salvo en los casos previstos en la Parte III, pudiendo el Consejo Europeo adop-
tar por unanimidad una decisin que establezca que el Consejo se pronuncie
por mayora cualificada en casos distintos de los previstos en la Parte III (clu-
sula pasarela). Las leyes y leyes marco europeas no se utilizarn en esta mate-
ria. El Parlamento Europeo ser consultado sobre los aspectos y las opciones
fundamentales de la poltica exterior y de seguridad comn y ser informado
de su evolucin (artculo I-40).
La poltica comn de seguridad y defensa forma parte integrante de la
poltica exterior y de seguridad comn. Ofrecer a la Unin una capacidad
operativa basada en medios civiles y militares. La Unin podr recurrir a ta-
les medios en misiones fuera de la Unin que tengan por objetivo garantizar
el mantenimiento de la paz, la prevencin de conflictos y el fortalecimiento
de la seguridad internacional, conforme a los principios de la Carta de las
Naciones Unidas. La poltica de defensa conducir a una defensa comn
una vez que el Consejo Europeo la haya decidido por unanimidad. Dicho
Consejo recomendar a los Estados miembros que adopten una determinada
decisin con arreglo a sus respectivas normas constitucionales. La poltica de
la Unin conforme a este artculo no afectar al carcter especfico de la
poltica de seguridad y defensa de determinados Estados miembros, respetar
las obligaciones derivadas del Tratado del Atlntico Norte para los Estados
miembros que consideran que su defensa comn se realiza en el marco de
la OTAN y ser compatible con la poltica comn de seguridad y defensa
establecida en dicho marco. Los Estados miembros se comprometen a mejo-
rar progresivamente sus capacidades militares y se crea una Agencia Europea
de Defensa. El Consejo podr encomendar la realizacin de una misin a un
grupo de Estados miembros para defender los valores y favorecer los intereses
de la Unin. Se prev una cooperacin estructurada por parte de los Esta-
dos miembros que cumplan criterios ms elevados de capacidades militares
y hayan suscrito entre s compromisos ms vinculantes al respecto para rea-
lizar misiones ms exigentes. Si un Estado miembro es objeto de una agre-
sin armada en su territorio, los dems le debern ayuda y asistencia con
todos los medios a su alcance, de conformidad con el artculo 51 de la
Carta de las Naciones Unidas, sin perjuicio del carcter especfico de
la poltica de seguridad y defensa de determinados Estados miembros (ar-
tculo I-41).
117
El artculo I-42 declara que la Unin constituir un espacio de libertad,
seguridad y justicia mediante la adopcin de leyes y leyes marco europeas
destinadas, en caso necesario, a aproximar las disposiciones legales y reglamen-
tarias de los Estados miembros, fomentando la confianza mutua entre las au-
toridades competentes de los Estados miembros basada en el reconocimiento
mutuo de las resoluciones judiciales y extrajudiciales y mediante la cooperacin
operativa de las autoridades competentes de los Estados miembros, incluidos
los servicios de polica y de aduanas u otros especializados en la prevencin y
deteccin de infracciones penales.
El artculo I-43 recoge una clusula de solidaridad en cuya virtud la Unin
y los Estados miembros actuarn conjuntamente con espritu de solidaridad si
un Estado miembro es objeto de un ataque terrorista o vctima de una cats-
trofe natural o de origen humano. La Unin movilizar todos los instrumentos
de que disponga, incluidos los medios militares puestos a disposicin por los
Estados miembros.
El Captulo III del Ttulo V (artculo I-44) se dedica a las cooperaciones
reforzadas. Permite a los Estados miembros que deseen instaurar entre s una
cooperacin reforzada en el marco de las competencias no exclusivas de la
Unin hacer uso de sus instituciones y ejercer las competencias aplicando las
disposiciones pertinentes de la Constitucin dentro de los lmites y segn las
modalidades previstas en el propio artculo y en los artculos III-416 a III-423.
Su finalidad ser impulsar los objetivos de la Unin, proteger sus intereses y
reforzar su proceso de integracin, estando abierta a todos los Estados miem-
bros. La decisin europea de autorizar dicha cooperacin ser adoptada por el
Consejo, como ltimo recurso, cuando haya llegado a la conclusin de que los
objetivos perseguidos por dicha cooperacin no pueden ser alcanzados en un
plazo razonable por la Unin en su conjunto y a condicin de que participe
en ella, al menos, un tercio de los Estados miembros. En la votacin solo
participarn los miembros del Consejo que representen a los Estados partici-
pantes en la cooperacin reforzada.
El Ttulo VI lleva por rbrica De la vida democrtica de la Unin y est
formado por los artculos I- 45 a I-52 que recogen los principios de igualdad
de los ciudadanos, democracia representativa y democracia participativa. Cabe
destacar que el artculo I-47 reconoce que un grupo de al menos un milln de
ciudadanos de la Unin, que sean nacionales de un nmero significativo de
Estados miembros, podr tomar la iniciativa de invitar a la Comisin a que
presente una propuesta adecuada sobre cuestiones que estimen que requieren
un acto jurdico de la Unin para los fines de aplicacin de la Constitucin. A
continuacin se refiere al papel de los interlocutores sociales (artculo I-48), al
Defensor del Pueblo (artculo I-49), al principio de apertura y transparencia de
118
los trabajos de las instituciones, rganos y organismos de la Unin y acceso a
sus documentos (artculo I-50), a la proteccin de datos de carcter personal
(artculo I-51) y al estatuto de las iglesias y de las organizaciones no confesio-
nales (artculo I-52).
El Ttulo VII se dedica a las finanzas de la Unin y comprende los artcu-
los I-53 a I-56. El primero recoge los principios clsicos en la materia (unidad,
equilibrio, anualidad y buena gestin financiera). La ejecucin de los gastos
consignados en el Presupuesto requiere la adopcin previa de un acto jurdi-
camente vinculante de la Unin que otorgue fundamento jurdico a su accin
y a la ejecucin del gasto. La Unin no adoptar actos que puedan incidir de
manera considerable en el Presupuesto sin dar garantas de que los gastos
derivados de dichos actos pueden ser financiados dentro del lmite de recursos
propios de la Unin y dentro del Marco Financiero plurianual. El artculo I-54
trata de los recursos de la Unin, que se dotar de los medios necesarios para
alcanzar sus objetivos y llevar a cabo sus polticas. Permite establecer nuevas
categoras de recursos propios o suprimir una categora existente para lo cual
el Consejo de Ministros se pronunciar por unanimidad previa consulta al Par-
lamento Europeo. Una ley europea del Consejo fijar las disposiciones relativas
al sistema de recursos propios. El artculo I-55 tiene por objeto el Marco Finan-
ciero plurianual cuya finalidad ser garantizar la evolucin ordenada de los
gastos de la Unin dentro del lmite de sus recursos propios. Una ley europea
del Consejo fijar dicho Marco, pronuncindose el Consejo por unanimidad,
previa aprobacin del Parlamento Europeo, que se pronunciar por mayora de
los miembros que lo componen, si bien el Consejo Europeo por unanimidad
podr adoptar una decisin europea que permita al Consejo pronunciarse por
mayora cualificada. El artculo I-56 declara que la ley europea establecer el
Presupuesto anual de la Unin de conformidad con el artculo III-404.
El Ttulo VIII contiene un nico artculo, el I- 57, que prev que la Unin
desarrolle con los pases vecinos relaciones preferentes para establecer un es-
pacio de prosperidad y buena vecindad basado en los valores de la Unin y
caracterizado por unas relaciones estrechas y pacficas fundadas en la coope-
racin, pudiendo celebrar acuerdos especficos con dichos pases que po-
drn incluir derechos y obligaciones recprocos y la realizacin de acciones en
comn.
El Ttulo IX lleva como rbrica De la pertenencia a la Unin y est for-
mado por los artculos I-58 a I-60. Comienza declarando que la Unin est
abierta a todos los Estados europeos que respeten los valores mencionados en
el artculo I-2 y se comprometan a promoverlos en comn. El procedimiento
que recoge es igual que el establecido en el artculo 49 del Tratado de la
Unin Europea, aadiendo que se informar de la solicitud al Parlamento
119
Europeo y a los Parlamentos nacionales. El artculo I-59 trata de la suspensin
de los derechos derivados de la pertenencia a la Unin en caso de violacin
grave de los valores enunciados en el artculo I-2 de la Constitucin. Mantiene
el procedimiento previsto en el artculo 7 del Tratado de la Unin Europea.
Cabe destacar el artculo I-60 que viene a reconocer la retirada voluntaria de
la Unin por un Estado miembro, de conformidad con sus normas constitucio-
nales. Se prev la negociacin y celebracin de un acuerdo de ese Estado con
la Unin para establecer la forma de la retirada. El Consejo lo celebrar en
nombre de la Unin por mayora cualificada, previa aprobacin del Parlamento
Europeo. La Constitucin dejar de aplicarse al Estado a partir de la fecha de
entrada en vigor del citado acuerdo o, en su defecto, a los dos aos de la
notificacin de la intencin de retirarse, salvo si el Consejo Europeo, de acuer-
do con dicho Estado, decide por unanimidad prorrogar dicho plazo. Si dicho
Estado solicita de nuevo la adhesin, se someter al procedimiento ordinario.
PARTE II
CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIN
Comprende los artculos II-61 a II-114 que vienen a recoger
(con algunas modificaciones) los artculos de la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unin Europea, hecha en Niza
7 de diciembre de 2000. Esta Parte consta de un prembulo
propio en el que se dice que la Carta reafirma, dentro del res-
peto de las competencias y misiones de la Unin, as como del
principio de subsidiariedad, los derechos que emanan en par-
ticular de las tradiciones constitucionales y las obligaciones
internacionales comunes a los Estados miembros, del Convenio
Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales, las Cartas Sociales adoptadas por la
Unin y el Consejo de Europa, as como de la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de la Unin Europea y del Tribunal Euro-
peo de Derechos Humanos.
Sus artculos se estructuran en VII Ttulos (Dignidad, Libertades, Igualdad,
Solidaridad, Ciudadana, Justicia y Disposiciones Generales), que reconocen
derechos, libertades y principios resultantes de las tradiciones constitucionales
y de las obligaciones internacionales comunes a los Estados.
El Ttulo VII contiene las disposiciones generales que rigen la interpretacin
y aplicacin de la Carta. El artculo II-111 precisa su mbito de aplicacin y
120
expresa que la Carta no ampla el mbito de aplicacin del Derecho de la
Unin ms all de las competencias de sta.
El artculo II-112 determina los lmites del ejercicio de los derechos y liber-
tades reconocidos por la Carta. Contiene importantes normas sobre su interpre-
tacin y su relacin con los derechos que correspondan a los garantizados por
el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales y los que resulten de las tradiciones constitucionales
comunes a los Estados miembros. Respecto de los principios, indica que po-
drn aplicarse mediante actos legislativos y ejecutivos adoptados por las insti-
tuciones, rganos y organismos de la Unin y por actos de los Estados miem-
bros cuando apliquen el Derecho de la Unin, en ejercicio de sus competen-
cias respectivas, pudiendo slo alegarse ante un rgano jurisdiccional en lo que
se refiere a la interpretacin y control de la legalidad de dichos actos. Aade
que tendrn plenamente en cuenta las legislaciones y prcticas nacionales
segn lo especificado en la Carta y que las explicaciones elaboradas para guiar
en la interpretacin de sta sern tenidas debidamente en cuenta por los r-
ganos jurisdiccionales de la Unin y de los Estados miembros. Hay una Decla-
racin relativa a las explicaciones sobre la Carta.
El artculo II-113 trata del nivel de proteccin de los derechos y libertades.
Esta Parte finaliza con la prohibicin del abuso de derecho.
PARTE III
DE LAS POLTICAS Y EL FUNCIONAMIENTO DE LA UNIN
Es la Parte ms extensa, comprende los artculos III-115 a III-
436 y se divide en siete ttulos.
El Ttulo I contiene las disposiciones de aplicacin general (artculos III-
115 a III-122). Afirma que la Unin velar por la coherencia entre las dife-
rentes polticas y acciones, teniendo en cuenta el conjunto de sus objetivos
y observando el principio de atribucin de competencias. La Unin, en sus
acciones, tratar de eliminar las desigualdades entre la mujer y el hombre y
de promover su igualdad. En la definicin y ejecucin de sus polticas y
acciones la Unin tendr en cuenta las exigencias relacionadas con la pro-
mocin de un nivel de empleo elevado, con la garanta de una proteccin
social adecuada, con la lucha contra la exclusin social y con un nivel ele-
vado de educacin, formacin y proteccin de la salud. Tambin se afirma
la lucha contra toda discriminacin por razn de sexo, raza u origen tnico,
religin o convicciones, discapacidad, edad u orientacin sexual. Se hace
121
referencia a la proteccin del medio ambiente y de los consumidores y se
tendrn en cuenta las exigencias del bienestar de los animales como seres
sensibles, entre otros aspectos a tener en cuenta en la definicin y ejecu-
cin de la poltica de la Unin.
El Ttulo II lleva como rbrica no discriminacin y ciudadana y se inte-
gran en l los artculos III-123 a III-129 que desarrollan las disposiciones del
artculo I-10.
El Ttulo III tiene por objeto las polticas y acciones internas y consta de
cinco captulos divididos en secciones. El Captulo I trata del mercado interior
(artculos III-130 a III-176) y el Captulo II de la poltica econmica y mone-
taria (artculos III-177 a III- 203). Ha de destacarse el artculo III-184, confor-
me al cual los Estados miembros evitarn dficits pblicos excesivos. La Comi-
sin supervisar la evolucin de la situacin presupuestaria y del nivel del
endeudamiento pblico de los Estados miembros con el fin de detectar errores
manifiestos y examinar si se respeta la disciplina presupuestaria atendiendo a
determinados criterios, pudiendo elaborar un informe en caso de incumpli-
miento o de riesgo de dficit excesivo y, tras un procedimiento que regula
el artculo III-184, dar lugar a que el Consejo adopte recomendaciones dirigi-
das al Estado miembro de que se trate. Los artculos III-194 a III-196 contie-
nen disposiciones especficas para los Estados miembros cuya moneda es el
euro.
El Captulo III trata de las polticas en otros mbitos (empleo, poltica so-
cial, cohesin econmica, social y territorial, agricultura y pesca, medio am-
biente, proteccin de los consumidores, transporte, redes transeuropeas, inves-
tigacin y desarrollo tecnolgico y energa) y comprende los artculos III-203
a III-256.
El Captulo IV se dedica al espacio de libertad, seguridad y justicia. Se
prev que por leyes o leyes marco europeas se establezcan medidas relativas a
la poltica comn de visados y permisos de residencia de corta duracin, con-
troles a los que se sometern las personas que crucen las fronteras exteriores,
ausencia de controles en el cruce de las fronteras interiores, un sistema comn
de asilo, medidas en materia de inmigracin, medidas en materia de preven-
cin de la delincuencia, funcionamiento y competencias de Eurojust, coopera-
cin policial y Europol. En materia de cooperacin judicial civil se requiere
unanimidad para la aprobacin de la ley o ley marco europea relativa al dere-
cho de familia con repercusin transfronteriza. La cooperacin judicial en
materia penal se basa en el principio de reconocimiento mutuo de las senten-
cias y resoluciones judiciales e incluye la aproximacin de las disposiciones
legales y reglamentarias de los Estados miembros en determinados mbitos
(reconocimiento de sentencias y resoluciones judiciales, prevencin y resolucin
122
de conflictos de jurisdiccin entre los Estados miembros, normas mnimas para
la definicin de las infracciones penales y de las sanciones en mbitos delic-
tivos de especial gravedad y con dimensin transfronteriza como el terrorismo,
trata de seres humanos o explotacin sexual de mujeres y nios). Tambin se
prevn normas mnimas referidas a la admisibilidad mutua de pruebas entre los
Estados miembros, los derechos de las personas durante el procedimiento
penal y los derechos de las vctimas de los delitos. Una ley europea del Con-
sejo, en la que se pronuncie por unanimidad y previa aprobacin del Parlamen-
to Europeo, podr crear una Fiscala europea a partir de Eurojust.
El Captulo V se refiere a los mbitos en los que la Unin puede decidir
realizar una accin de apoyo, coordinacin o complemento (que son los enun-
ciados en el artculo I-17) y comprende los artculos III-278 a III-285.
El Ttulo IV, bajo la rbrica Asociacin de los Pases y territorios de ultra-
mar, contiene los artculos III-286 a III-291 que regulan la asociacin de los
pases y territorios no europeos que mantienen relaciones especiales con Di-
namarca, Francia, los Pases Bajos y el Reino Unido y se enumeran en el
Anexo II.
El Ttulo V se dedica a la accin exterior de la Unin y consta de 7 cap-
tulos en los que se agrupan los artculos III-292 a III-329. El primero de estos
artculos, que forma parte del Captulo I (disposiciones de aplicacin general),
enumera los principios que han inspirado la accin de la Unin en la escena
internacional y que pretenden fomentar en el resto del mundo y los objetivos
de sus polticas en la materia con base en los cuales el Consejo Europeo de-
terminar los intereses y objetivos estratgicos de la Unin. El Captulo II trata
de la poltica exterior y de seguridad comn (artculos III-294 a III-313). Su
artculo III-300 afirma que el Consejo adoptar por unanimidad las decisiones
europeas contempladas en el Captulo si bien se pronunciar por mayora cua-
lificada en determinados casos, como cuando adopte una decisin que esta-
blezca una accin o una posicin de la Unin a partir de una propuesta pre-
sentada por el Ministerio de Asuntos Exteriores de la Unin en respuesta a
una peticin especfica que el Consejo Europeo le haya dirigido, bien por pro-
pia iniciativa bien por iniciativa del Ministro. Los artculos III-309 y siguientes
desarrollan la realizacin de una misin por un grupo de Estados y la coope-
racin estructurada previstas en el artculo I-41. El artculo III- 311 enumera
las funciones de la Agencia Europea de Defensa creada por el apartado 3 del
artculo I-41. El Captulo III (artculos III-314 y III-315) tiene por objeto la
poltica comercial comn. El Captulo IV regula la cooperacin con terceros
pases y la ayuda humanitaria (artculos III-316 a III-321). El Captulo V, rubri-
cado Medidas restrictivas, contiene el artculo III-322. El Captulo VI se re-
fiere a los acuerdos internacionales de la Unin que vincularn a sus institu-
123
ciones y a los Estados miembros. El Captulo VIII versa sobre las relaciones de
la Unin con las Organizaciones internacionales de terceros pases y sobre las
delegaciones de la Unin (artculos III-327 y III-328). El artculo III-329 inte-
gra el Captulo VII de aplicacin de la clusula de solidaridad.
El Ttulo VI de la Parte III lleva como rbrica Funcionamiento de la
Unin y trata de cada una de sus instituciones y rganos consultivos, del
Marco Financiero plurianual, Presupuesto y cooperaciones reforzadas en los
artculos III-330 a III-423. Ha de destacarse en relacin con el Tribunal de
Justicia de la Unin Europea que, segn el artculo III-365, controlar la lega-
lidad de las leyes y leyes marco europeas, de los actos del Consejo, de la Co-
misin y del Banco Central Europeo que no sean recomendaciones o dictme-
nes, de los actos del Parlamento Europeo y del Consejo Europeo destinados a
producir efectos frente a terceros y la legalidad de los actos de rganos u or-
ganismos de la Unin destinados a producir efectos frente a terceros, siendo
competente para pronunciarse sobre los recursos por incompetencia, vicios
sustanciales de forma, violacin de la Constitucin o de cualquier norma jur-
dica relativa a su ejecucin o desviacin de poder interpuestos por un Estado
miembro, el Parlamento Europeo, el Consejo o la Comisin. Ser competente
para pronunciarse con carcter prejudicial sobre la interpretacin de la Cons-
titucin y la validez e interpretacin de los actos adoptados por las institucio-
nes, rganos u organismos de la Unin. No ser competente, segn el artcu-
lo III-376, para pronunciarse respecto de los artculos I-40 y I-41, de las dis-
posiciones del Captulo II del Ttulo V relativas a la poltica exterior y de segu-
ridad comn y del artculo III-293 en la medida en que se refiera a dicha
materia, salvo para controlar el respeto del artculo III-308 y para pronunciarse
sobre los recursos interpuestos en las condiciones del apartado 4 del artcu-
lo III-365 y relativos al control de la legalidad de las decisiones europeas por
las que se establezcan medidas restrictivas frente a personas fsicas o jurdicas
adoptadas por el Consejo en virtud del Captulo II del Ttulo V de la Parte III.
Tambin merece destacarse el artculo III-375, apartado 2, segn el cual los
Estados miembros se comprometen a no someter las controversias relativas a la
interpretacin o aplicacin de la Constitucin a un procedimiento de solucin
distinto de los establecidos en la misma.
El Ttulo VII agrupa disposiciones comunes con contenidos diversos. As,
se abre con el artculo III-424 que establece que, teniendo en cuenta la si-
tuacin social y econmica estructural de una serie de territorios entre los que
figuran las Islas Canarias, agravada por su lejana, insularidad, reducida super-
ficie, relieve y clima adversos y dependencia econmica respecto de un redu-
cido nmero de productos, factores cuya persistencia y combinacin perjudi-
can gravemente su desarrollo, el Consejo adoptar, a propuesta de la Comi-
124
sin, leyes, leyes marco, reglamentos y decisiones europeos orientados a fijar
las condiciones para la aplicacin de la Constitucin en dichas regiones, inclui-
das las polticas comunes. Otros artculos reconocen la capacidad jurdica de
la Unin (artculo III-426), regulan el modo de fijar la sede de las instituciones
(artculo III-432) y sus privilegios e inmunidades (artculo III-434). El artcu-
lo III-431 declara que, en materia de responsabilidad extracontractual, la
Unin deber reparar los daos causados por sus instituciones o sus agentes
en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con los principios generales
comunes a los Derechos de los Estados miembros.
PARTE IV
DISPOSICIONES GENERALES Y FINALES
Comprende los artculos IV-437 a IV-448. El primero de ellos
declara la derogacin del Tratado constitutivo de la Comuni-
dad Europea y el Tratado de la Unin Europea, as como, en
las condiciones fijadas en el Protocolo sobre los actos y trata-
dos que completaron o modificaron los citados Tratados, los
actos y Tratados que los completaron y modificaron (el Trata-
do constitutivo de la Comunidad Europea de la Energa At-
mica seguir en vigor con las modificaciones previstas en el
correspondiente Protocolo). El apartado 2 deroga los Tratados
relativos a la adhesin de los Estados miembros no fundado-
res, salvo las disposiciones que se recogen en los Protocolos
correspondientes.
El artculo IV-438 trata de la sucesin de la Unin Europea constituida por
el Tratado de la Unin Europea y la Comunidad Europea por la nueva Unin
Europea creada por el Tratado analizado y de la continuidad jurdica. Los actos
de las instituciones, rganos y organismos, adoptados sobre la base de los
Tratados y actos derogados por el artculo anterior, continuarn en vigor, sus
efectos jurdicos se mantienen en tanto no hayan sido derogados, anulados o
modificados en aplicacin del Tratado. Tambin se hace referencia a la juris-
prudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal
de Primera Instancia relativa a la interpretacin y aplicacin de los Tratados y
actos derogados y a los actos y convenios adoptados en su aplicacin, que
siguen siendo, mutatis mutandis, la fuente de interpretacin del Derecho de
la Unin y, en particular, de las disposiciones comparables de la Constitucin.
Se garantiza, dentro del respeto a la Constitucin, la continuidad de los pro-
125
cedimientos administrativos y jurisdiccionales iniciados antes de la fecha de
entrada en vigor del Tratado.
El artculo IV-439 remite las disposiciones transitorias sobre determinadas
instituciones al Protocolo sobre dicha materia.
El artculo IV-441 seala que las disposiciones del Tratado no obstan a la
existencia de determinadas uniones regionales (como Blgica y Luxemburgo o
Blgica, Luxemburgo y los Pases Bajos) en la medida en que sus objetivos no
sean alcanzados con la aplicacin del Tratado.
El artculo IV-442 declara que los Protocolos y Anexos forman parte inte-
grante del Tratado.
El artculo IV-443 trata del procedimiento de revisin del Tratado. Permite
presentar proyectos de revisin al Gobierno de cualquier Estado miembro, al
Parlamento Europeo o a la Comisin. Si el Consejo Europeo, previa consulta al
Parlamento Europeo y a la Comisin, adopta por mayora simple una decisin
favorable al examen de las modificaciones propuestas, el Presidente del Con-
sejo Europeo convocar una Convencin compuesta por representantes de los
Parlamentos nacionales, de los Jefes de Estado o de Gobierno de los Estados
miembros, del Parlamento Europeo y de la Comisin. La Convencin acordar
por consenso una recomendacin a una Conferencia de los representantes de
los Gobiernos de los Estados miembros. El Consejo Europeo podr decidir por
mayora simple, previa aprobacin por el Parlamento Europeo, no convocar una
Convencin cuando la importancia de las modificaciones no lo justifique y
establecer un mandato para una Conferencia de los representantes de los
Gobiernos de los Estados miembros. Una Conferencia de los representantes de
los Gobiernos de los Estados miembros se convocar por el Presidente del
Consejo a fin de aprobar de comn acuerdo las modificaciones del Tratado
que entrarn en vigor despus de haber sido ratificadas por todos los Estados
miembros de conformidad con sus respectivas normas constitucionales.
El artculo IV-444 contiene un procedimiento de revisin simplificado con-
sistente en la aplicacin de las llamadas clusulas pasarela. Establece en su
primer apartado que, cuando la Parte III disponga que el Consejo se pronun-
cie por unanimidad en un mbito o en un caso determinado, el Consejo Eu-
ropeo podr adoptar una decisin europea que autorice al Consejo a pronun-
ciarse por mayora cualificada en dicho mbito o en dicho caso sin que resulte
aplicable a las decisiones con repercusiones militares o en el mbito de la
defensa. Cuando la citada Parte disponga que el Consejo adopte leyes o leyes
marco europeas por un procedimiento legislativo especial, el Consejo Europeo
podr adoptar una decisin que autorice a adoptar dichas leyes por el proce-
dimiento legislativo ordinario. El ltimo apartado prev la remisin de las inicia-
tivas anteriores del Consejo Europeo a los Parlamentos nacionales y determina
126
que la oposicin de uno de ellos, notificada en seis meses, har que no se
adopte la decisin.
El artculo IV-445 establece un procedimiento de revisin simplificado
relativo a las disposiciones del Ttulo III de la Parte III, sobre las polticas
y acciones internas de la Unin. El Consejo Europeo adoptar la decisin
modificativa que slo entrar en vigor despus de haber sido aprobada por
los Estados miembros, de conformidad con sus respectivas normas constitucio-
nales.
El artculo IV-446 dispone que el Tratado se celebra por un perodo de
tiempo ilimitado. El artculo IV- 447 determina que el Tratado ser ratificado
por las Altas Partes Contratantes de conformidad con sus respectivas normas
constitucionales y que entrar en vigor el 1 de noviembre de 2006, siempre
que se hayan depositado todos los instrumentos de ratificacin o, en su defec-
to, el primer da del segundo mes siguiente al del depsito del instrumento de
ratificacin del ltimo Estado signatario que cumpla dicha formalidad. En la
Declaracin relativa a la ratificacin del Tratado por el que se establece una
Constitucin para Europa se hace constar que si, transcurrido un plazo de dos
aos desde la firma del Tratado, las cuatro quintas partes de los Estados miem-
bros lo han ratificado y uno o varios Estados han encontrado dificultades para
ello, el Consejo Europeo examinar la cuestin.
Finalmente, el artculo IV-448 trata de las lenguas en las que se redacta el
Tratado y permite su traduccin a cualquier otra que determinen los Estados
miembros entre aquellas que, de conformidad con sus ordenamientos consti-
tucionales, tengan estatuto de lengua oficial en la totalidad o en parte de su
territorio.
B) LOS PROTOCOLOS
Son 36 los Protocolos que acompaan al Tratado por el que se establece
una Constitucin para Europa. A algunos de ellos ya se ha hecho referencia al
exponer el contenido del Tratado. Merecen ser destacados los siguientes: Pro-
tocolo sobre la funcin de los Parlamentos nacionales en la Unin Europea (1);
Protocolo sobre el Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unin Europea (3);
Protocolo sobre los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del
Banco Central Europeo (4); Protocolo sobre los Estatutos del Banco Europeo de
Inversiones (5); Protocolo sobre el procedimiento aplicable en caso de dficit
excesivo (10); Protocolo sobre los criterios de convergencia (11); Protocolo so-
bre el Eurogrupo (12); Protocolo sobre el acervo de Schengen integrado en el
marco de la Unin Europea (17); Protocolo sobre el derecho de asilo a los
127
nacionales de los Estados miembros (22); Protocolo sobre el sistema de radio-
difusin pblica de los Estados miembros (27).
ANEXOS
El Anexo I contiene la lista prevista en el artculo III-226 de la Constitucin
(productos sujetos a los artculos III-227 a III-232) y el Anexo II relaciona los
pases y territorios de ultramar a los que se aplicarn las disposiciones del
Ttulo IV de la Parte III de la Constitucin.
DECLARACIONES ANEXAS AL ACTA FINAL
Son 30 las Declaraciones relativas a las disposiciones de la Constitucin. Se
formulan a los distintos artculos, a las explicaciones sobre la Carta de los
Derechos Fundamentales y a la ratificacin del Tratado por el que se establece
una Constitucin para Europa. Hay tambin diversas Declaraciones (31 a 41)
relativas a los Protocolos.
Finalmente, figuran las Declaraciones de los Estados miembros, entre las
que deben destacarse la 45 y la 47. La Declaracin 45 del Reino de Espaa
y del Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte dice lo siguiente:
El Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa se apli-
car a Gibraltar como territorio europeo cuyas relaciones exteriores asume un
Estado miembro. Ello no supone modificacin alguna de las respectivas posi-
ciones de los Estados miembros de que se trata.
La Declaracin 47 del Reino de Espaa, relativa al trmino nacionales,
es del siguiente tenor:
Espaa constata que, de conformidad con el artculo I-10 de la Constitu-
cin, toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro posee la
ciudadana de la Unin. Espaa toma nota, asimismo, de que, en la situacin
actual de la integracin europea contemplada por la Constitucin, nicamente
los nacionales de los Estados miembros gozan de los derechos especficos de
la ciudadana europea, salvo si el Derecho de la Unin dispone lo contrario de
manera expresa. A este respecto, Espaa subraya por ltimo que, segn los
artculos I-20 y I-46 de la Constitucin, el Parlamento Europeo representa
actualmente a los ciudadanos de la Unin.
Segundo.Figuran en el expediente los siguientes informes:
a) Informe favorable de la Subsecretara del Ministerio de Industria, Co-
mercio y Turismo de 13 de septiembre de 2004.
128
b) Informe de la Subsecretara de Defensa de 15 de septiembre de 2004.
Destaca el reconocimiento a todo Estado miembro de la posibilidad de adoptar
las disposiciones que estime necesarias para la proteccin de los intereses
esenciales de su seguridad y que se refieran a la produccin o al comercio de
armas, municiones y material de guerra.
c) Informe de la Secretara General Tcnica del Ministerio del Interior, re-
mitido el 14 de septiembre de 2004 por la Subsecretaria de dicho Departa-
mento.
d) Informe de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Medio Am-
biente remitido el 14 de septiembre de 2004 por la Subsecretaria. Indica que
el medio ambiente es un referente constante a lo largo de todo el texto, al
aparecer mencionado en el prembulo y en los objetivos del Tratado y confor-
mar una de las llamadas Polticas de la Unin, habindose incluido su pro-
teccin en la Carta de los Derechos Fundamentales.
e) Informe favorable de la Secretara General Tcnica del Ministerio de
Agricultura, Pesca y Alimentacin remitido por el Subsecretario el 14 de sep-
tiembre de 2004.
f) Informe de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Educacin y
Ciencia, remitido por el Subsecretario el 15 de septiembre de 2004.
g) Informe de la Subsecretaria del Ministerio de Economa y Hacienda re-
mitido el 17 de septiembre de 2004.
h) Informe de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Administra-
ciones Pblicas remitido por la Subsecretaria el 17 de septiembre de 2004.
Subraya que se reconoce el derecho a una buena administracin, afirmando el
derecho de toda persona a que las instituciones, rganos y organismos de la
Unin traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo
razonable que incluye el derecho de audiencia, de acceso al expediente y la
obligacin de la Administracin de motivar sus decisiones.
i) Informe de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Fomento
remitido por la Subsecretaria de dicho Departamento el 21 de septiembre
de 2004.
j) Informe del Subsecretario del Ministerio de Cultura de 22 de septiem-
bre de 2004. Seala que la idea de proteccin de la diversidad cultural y lin-
gstica y del patrimonio cultural europeo se eleva a la categora de objetivo y
derecho, adems de ser un elemento transversal a considerar en determinadas
polticas.
Tercero.El Gabinete de Tratados de la Secretara General Tcnica del Mi-
nisterio de Asuntos Exteriores y de Cooperacin ha formulado el 30 de sep-
tiembre de 2004 su informe-propuesta acerca del Convenio a que se refiere el
129
expediente. Expone el contenido del Tratado y las novedades ms relevantes.
Contiene un examen pormenorizado de las reas en que se establece el voto
por mayora cualificada y el listado de las nuevas bases jurdicas que quedan
regidas por el procedimiento legislativo ordinario o de codecisin.
En cuanto al proceso de ratificacin del Tratado indica que, previa autori-
zacin por el Consejo de Ministros, est previsto que el prximo 29 de octubre,
en Roma, el Presidente del Gobierno espaol proceda a firmar en nombre de
Espaa el Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa. Tras
la firma se abrir el procedimiento para su ratificacin por las Cortes. De
acuerdo con la prctica establecida y con lo dispuesto en el artculo 93 de la
Constitucin, ser a travs de una ley orgnica como se autorice la celebracin
y consiguiente ratificacin del Tratado. El Presidente del Gobierno ha anuncia-
do su intencin de proponer que se convoque un referndum nacional con el
fin de que los espaoles puedan pronunciarse sobre el Tratado con carcter
previo a su ratificacin. El Gobierno o cualquiera de las Cmaras podrn con-
sultar al Tribunal Constitucional al amparo de lo dispuesto en el artculo 95.2
de la Constitucin aunque, a juicio del equipo tcnico responsable por parte
espaola de las negociaciones para la conclusin del Tratado, no existe ningu-
na contradiccin entre el texto del Tratado acordado y la Constitucin espao-
la. Considera que el artculo I-6 se limita a reflejar la actual jurisprudencia del
Tribunal de Justicia y el artculo I-5 proclama la obligacin por parte de la
Unin de respetar las estructuras fundamentales polticas y constitucionales de
sus Estados miembros.
En tal situacin el expediente, se ha requerido la consulta del Consejo de
Estado.
I. El Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa ha
sido remitido por V.E. al Consejo de Estado de conformidad con lo dispuesto
por el artculo 22.1 de la Ley Orgnica del Consejo de Estado, de 22 de abril
de 1980, que prescribe la consulta a su Comisin Permanente en todos los
tratados o convenios internacionales sobre la necesidad de autorizacin de las
Cortes Generales con carcter previo a la prestacin del consentimiento del
Estado.
El instrumento sometido a consulta es un Tratado internacional para cuya
entrada en vigor el artculo IV-447 requiere que se hayan depositado todos los
instrumentos de ratificacin ante el Gobierno de la Repblica Italiana, estando
prevista para el 1 de noviembre de 2006 si se cumple la referida condicin
o, en otro caso, para el primer da del segundo mes siguiente al del depsi-
to del instrumento de ratificacin del ltimo Estado signatario que cumpla
dicha formalidad. Su modificacin requiere la ratificacin por todos los Es-
130
tados miembros (artculo IV-443, relativo al procedimiento de revisin ordi-
nario).
El prembulo del Tratado por el que se establece una Constitucin para
Europa reconoce que es continuacin de la obra realizada en el marco de los
Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y del Tratado de la Unin
Europea, cuyo acervo comunitario garantiza, manifiesta la intencin de profun-
dizar en las bases de la integracin al expresar el convencimiento de que los
pueblos de Europa, sin dejar de sentirse orgullosos de su identidad y de su
historia nacional, estn decididos a superar sus antiguas divisiones y, cada vez
ms estrechamente unidos, a forjar un destino comn, y aade la seguridad
de que, unida en la diversidad, Europa les brinda las mejores posibilidades
de proseguir, respetando los derechos de todos y conscientes de su responsa-
bilidad para las generaciones futuras y la Tierra, la gran aventura que hace de
ella un espacio especialmente propicio para la esperanza humana.
El Tratado viene a dar nuevo fundamento a la Unin por cuanto sustituye
a los Tratados constitutivos de la Comunidad Europea y de la Unin Europea,
que deroga (artculo IV-437), y crea una Unin Europea a la que los Estados
miembros atribuyen competencias para alcanzar sus objetivos comunes (artcu-
lo I-1) con personalidad jurdica nica (artculo I-7) y que sucede a la Unin
Europea constituida por el Tratado de Maastricht y a la Comunidad Europea
(artculo IV-438).
Como ha expresado la Memoria del Consejo de Estado de 2003, es, en
cuanto a la forma, un texto escrito nico, simplificador de los diferentes trata-
dos anteriores, racionalizador de las doctrinas acuadas por la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, con pretensiones de
primaca jurisdiccionalmente garantizada y de estabilidad asegurada con una
cierta rigidez en cuanto a su reforma se refiere. Y, por lo que hace al fondo,
un texto destinado a definir los valores de la Unin, a regular sus instituciones,
a precisar las competencias y (...) a garantizar, con mayor o menor grado de
eficacia, un catlogo de derechos a los ciudadanos europeos tal como esta
categora fue formulada en el Tratado de Niza. En una palabra, un texto que,
cualquiera que sea su nombre, puede calificarse recurriendo a la categora
doctrinal del llamado tratado de integracin supranacional.
II. Como se viene recordando en diversos dictmenes del Consejo de Es-
tado (5.072/97, relativo al Tratado de Amsterdam, 880/2001, sobre el Tratado
de Niza, y 1.173/2003, sobre la adhesin de los diez nuevos miembros, entre
otros), el designio de los constituyentes de abrir el ordenamiento espaol a las
influencias del derecho internacional se manifiesta en varios lugares de la
Constitucin de 1978 (as, en su prembulo y en los artculos 10.2 y 96.1).
Sin duda tal orientacin internacionalista de la Constitucin alcanza su mxima
131
intensidad en su artculo 93, cuyo primer prrafo dispone que mediante ley
orgnica se podr autorizar la celebracin de tratados por los que se atribuya
a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de competencias
derivadas de la Constitucin. El legislador constitucional tena la mente puesta
en la eventual adhesin de Espaa a las Comunidades Europeas al redactar el
artculo 93, pero dicho artculo no se agot con la adhesin sino que ha con-
servado su virtualidad para sucesivas aperturas del ordenamiento espaol al
Derecho comunitario.
Precisamente al amparo del artculo 93 de la Constitucin se procedi a la
ratificacin por Espaa del Acta nica Europea (autorizada mediante Ley Or-
gnica 4/1986, de 26 de noviembre), del Tratado de la Unin Europea firma-
do en Maastricht (autorizada por Ley Orgnica 10/1992, de 28 de diciembre),
del Tratado de Amsterdam (autorizada por Ley Orgnica 9/1998, de 16 de
diciembre), del Tratado de Niza (autorizada mediante Ley Orgnica 3/2001, de
6 de noviembre) y del Tratado de adhesin a la Unin Europea de la Repbli-
ca Checa, la Repblica de Estonia, la Repblica de Chipre, la Repblica de
Letonia, la Repblica de Lituania, la Repblica de Hungra, la Repblica de
Malta, la Repblica de Polonia, la Repblica de Eslovenia y la Repblica
Eslovaca (autorizada por Ley Orgnica 12/2003, de 24 de octubre).
Resulta pues claro como se dijo en el dictamen 5.072/97 que, en
principio, el artculo 93 de la Constitucin es la va especfica cualificada e
idnea para que Espaa vaya cubriendo las diversas etapas de la construccin
europea, de cuya naturaleza evolutiva era, sin duda, consciente el legislador
constitucional. As se deriva de su naturaleza en cuanto clusula mediante la
que, a travs de un mecanismo ad hoc previsto por la propia Constitucin, se
permite verificar una transferencia del ejercicio de competencias derivadas de
la Constitucin a la Unin o a las Comunidades Europeas. Desde este punto
de vista ha de analizarse el significado del Tratado por el que se establece una
Constitucin para Europa en el proceso de construccin europea.
Entre las innovaciones fundamentales de la Constitucin que el Tratado
instituye pueden destacarse las siguientes: el reconocimiento de personalidad
jurdica a la Unin Europea; la simplificacin y redefinicin de las fuentes del
Derecho de la Unin; la generalizacin de la codecisin como procedimiento
normativo ordinario, su extensin a gran nmero de mbitos, como el relativo
al espacio de libertad, seguridad y justicia, y la adicin de nuevas bases jur-
dicas (as para la poltica espacial, espacio europeo de investigacin, coopera-
cin administrativa, ayuda humanitaria, turismo y deportes, inmovilizacin de
activos en el mbito de la lucha contra el terrorismo y actividades relaciona-
das); la potenciacin del Parlamento Europeo; el reconocimiento de un cierto
derecho de iniciativa legal a los ciudadanos; la delimitacin de las competen-
132
cias de un modo ms preciso; la atribucin de determinadas funciones a los
Parlamentos nacionales; la nueva definicin de la mayora cualificada en el
Consejo Europeo y en el Consejo de Ministros (que surtir efecto el 1 de no-
viembre de 2009, tras la celebracin de las elecciones parlamentarias europeas
y la decisin que fije la composicin del Parlamento Europeo); la creacin de
clusulas pasarela que permiten la extensin de la votacin por mayora cua-
lificada; la ampliacin de los objetivos de la poltica comn de seguridad y
defensa, a cuyo servicio se prev la puesta a disposicin de la Unin de capa-
cidades civiles y militares y la posibilidad de establecer una cooperacin
estructurada; la ampliacin del mbito de aplicacin de las cooperaciones re-
forzadas; la posibilidad de retirada voluntaria de la Unin; la integracin de la
Carta de Derechos Fundamentales de la Unin; la previsin de la adhesin de
la Unin Europea al Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos
Humanos y las Libertades Fundamentales.
Estos aspectos no agotan ni mucho menos el elenco de cambios en el sis-
tema institucional europeo contenido en el Tratado pero, aun enunciados con
intencin selectiva, son suficientemente expresivos de su incidencia en el r-
gimen de atribucin de competencias a la Unin Europea y revelan, por lo
mismo, la necesidad de hacer algunas reflexiones a la luz del artculo 93 de la
Constitucin.
Como se ha dicho anteriormente, el artculo 93 permite que, mediante ley
orgnica, se autorice la celebracin de tratados por los que se atribuya a una
organizacin o institucin internacional el ejercicio de competencias derivadas
de la Constitucin. De la literalidad del precepto resultan algunos lmites a la
posibilidad de que la autorizacin se produzca.
En primer lugar, la atribucin lo es del ejercicio de competencias y no de
su titularidad como ha destacado el Tribunal Constitucional en su declaracin
de 1 de julio de 1992 (fundamento jurdico 4). Ello se pone de manifiesto en
el carcter revocable o recuperable de la cesin a travs del procedimiento
previsto en el Tratado sobre el que ahora se dictamina (artculo I-60 relativo a
la retirada voluntaria de la Unin).
En segundo lugar, la atribucin est referida a las competencias derivadas
de la Constitucin, lo que comprende el ejercicio de potestades normativas,
judiciales o ejecutivas y que supongan la posibilidad de adoptar decisiones, no
necesariamente por unanimidad, aplicables a los Estados miembros y a los
particulares, como ha reconocido el Consejo de Estado en sus dictmenes
1.376/94 y 1.173/2003 al afirmar que las Instituciones comunitarias no slo
ejecutan directamente ciertos aspectos del Derecho comunitario, sin necesidad
de intervencin de las autoridades nacionales, sino que tambin gozan de una
potestad normativa que ejercen con una libertad de accin comparable a la de
133
los rganos legislativos nacionales y cuyo ejercicio se refleja directa e inmedia-
tamente en los ordenamientos internos de los pases miembros. Como ha dicho
el Tribunal Constitucional en la citada Declaracin de 1 de julio de 1992, la
actuacin de esas atribuciones comportar una determinada limitacin o
constriccin, a ciertos efectos, de atribuciones y competencias de los poderes
pblicos espaoles.
En tercer lugar, la atribucin lo es de competencias y no de las com-
petencias, al haber prosperado una enmienda relativa a la supresin del art-
culo plural femenino en el debate de la Comisin de Asuntos Constitucionales
y Libertades Pblicas del Congreso de los Diputados, aceptada por todos (Dia-
rio de Sesiones de 6 de junio de 1978). De dicha expresin, competencias,
resulta que no cabe una atribucin en bloque o global de la totalidad de las
competencias que supusiera un vaciamiento de las estatales o la quiebra de la
pervivencia de la organizacin poltica del Estado o, incluso, una atribucin
indeterminada de competencias. Lo primero parece excluirse por el propio
Tratado en el apartado 1 de su artculo I-5 al declarar el respeto por la Unin
de la identidad nacional de los Estados miembros, inherente a sus es-
tructuras fundamentales polticas y constitucionales (tambin en lo referen-
te a la autonoma local y regional) y el respeto de las funciones esenciales
del Estado con formulacin en su apartado 2 del principio de coopera-
cin leal.
El alcance del grado de determinacin de las competencias que se atribu-
yen a la Unin ha suscitado, empero, algunas dudas. El sistema competencial
de la Unin aparece caracterizado por su progresividad, casuismo y compleji-
dad y por tener contornos difusos o poco definidos. Se ha basado en un
mtodo finalista de atribucin de competencias cuyo alcance se determina en
funcin de los objetivos a realizar, de modo que puede apreciarse una cierta
correlacin entre las misiones a conseguir, las acciones previstas para lograrlas
y los instrumentos de actuacin habilitados para ello.
Este reparto competencial se ha ido adaptando a la progresiva ampliacin
de los objetivos de la Unin a travs de mecanismos de flexibilizacin como el
contenido en el artculo 308 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea
(anterior artculo 235), una suerte de clusula de imprevisin cuyo objeto,
segn el Dictamen del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de
28 de marzo de 1996, es suplir la inexistencia de poderes de accin confe-
ridos expresa o implcitamente a las instituciones comunitarias por disposiciones
especficas del Tratado, en la medida en que dichos poderes resulten, no
obstante, necesarios para que la Comunidad pueda ejercer sus funciones con
vistas a lograr uno de los objetivos establecidos por el Tratado, si bien no
puede servir de fundamento para la adopcin de disposiciones que, en defi-
134
nitiva, tuviesen como resultado una modificacin del Tratado efectuada sin
respetar el procedimiento de modificacin previsto en el mismo.
Dicho Tribunal, con base en la interpretacin de los Tratados, ha apoyado
la expansin de las funciones de la Unin a travs de principios como el de
efectividad (las previsiones del Tratado han de alcanzar la mayor efectividad) y
de doctrinas como la del paralelismo entre las competencias internas y exter-
nas de la Comunidad (a partir de la Sentencia de 31 de marzo de 1971,
AETR, y reafirmada en otras como la de 14 de julio de 1976, Kramer) y la del
reconocimiento del carcter dinmico del ordenamiento comunitario.
A su vez y por otro lado, se ha intentado limitar el ejercicio de las compe-
tencias de la Unin mediante los principios de subsidiariedad y proporcionali-
dad, que se recogen por primera vez en el Acta de la Unin (1987) en relacin
con la proteccin del medio ambiente y son generalizados por el Tratado de
Maastricht, si bien, dado el amplio margen de apreciacin existente en su
aplicacin, su relevancia no ha sido tan intensa como se esperaba.
El Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa ha proce-
dido a una profunda revisin de la formulacin de las competencias de la
Unin para dotarla de una mayor coherencia, racionalidad y claridad. Expresa
los principios rectores del reparto de poderes, partiendo del principio general
de atribucin de competencias para alcanzar los objetivos que determina la
Constitucin (artculos I-1 y I-13), y declara que toda competencia no atribui-
da a la Unin corresponde a los Estados. Clasifica las competencias, simplifica
los instrumentos jurdicos de actuacin y determina los tipos de actos que
deben utilizarse en cada caso y los procedimientos que han de aplicarse. Se
distinguen, como se ha indicado en antecedentes, tres categoras bsicas de
competencias: exclusivas (enumeradas en el artculo I-13), compartidas (las
principales se enuncian en el artculo I-14, conforme a cuyo primer apartado
son de este tipo las competencias atribuidas por la Constitucin que no corres-
pondan a los mbitos de los artculos I-13 y I-17, pudiendo los Estados, de
conformidad con el artculo I-12, ejercer estas competencias en la medida en
que la Unin no haya ejercido la suya o haya decidido dejar de ejercerla), y
de realizacin de acciones de apoyo, coordinacin o complemento (enumera-
das en el artculo I-17). Como una categora en cierto modo intermedia entre
las dos ltimas figuran las referencias a la coordinacin de las polticas econ-
micas y de empleo y a la poltica exterior y de seguridad comn.
Ha de subrayarse tambin la presencia en el Tratado de normas compe-
tenciales negativas, como la contenida en el artculo II-111 de la Carta de
Derechos Fundamentales de la Unin que declara que tal Carta no ampla el
mbito de aplicacin del Derecho de la Unin ms all de sus competencias
ni crea competencia alguna o misin nueva para la Unin ni modifica las com-
135
petencias y misiones definidas en las dems Partes de la Constitucin (en un
sentido similar el artculo I-9, al prever la adhesin de la Unin al Convenio
Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales expresa que tal adhesin no modificar las competencias de la
Unin que se definen en la Constitucin), lo que no estar exento de dificul-
tades por el reconocimiento, en algunos casos, de la posibilidad de polticas
activas de la Unin.
Al lado de este entramado competencial y de la incorporacin de nuevas
bases jurdicas que permitirn a la Unin actuar en esos mbitos, se recibe por
parte del artculo I-18 la clusula de flexibilidad, que ya figuraba en el artculo
308 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, con la necesidad,
ahora, de la previa aprobacin del Parlamento Europeo (antes era slo previa
consulta a dicho Parlamento) y con el deber de la Comisin de indicar a los
Parlamentos nacionales las propuestas basadas en dicha clusula, en el marco
del procedimiento de control del principio de subsidiariedad y con el lmite de
que las medidas basadas en dicho artculo I-18 no podrn comportar armoni-
zacin alguna de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados
miembros cuando la Constitucin excluya tal armonizacin. Como se ha indica-
do, se recogen tambin los principios de proporcionalidad y subsidiariedad,
para cuya formulacin se acude al supuesto de que la accin no pueda ser
emprendida ni el objetivo alcanzado de manera suficiente por los Estados
miembros a nivel central, regional o local; a estos principios se dedica uno de
los Protocolos en el que se incrementan notablemente los medios de control
por los Parlamentos nacionales (mecanismo de alerta rpida), con la posible
intervencin de los Parlamentos regionales con competencias legislativas, y se
reconoce la competencia del Tribunal de Justicia para pronunciarse sobre los
recursos por violacin del principio de subsidiariedad, permitiendo su interpo-
sicin al Comit de las Regiones. Todo ello permitir una mayor operatividad y
una aplicacin ms rigurosa de los citados principios.
A juicio del Consejo de Estado, aunque el sistema de atribucin de compe-
tencias en los Tratados (cuya derogacin producir el ahora considerado) haya
llevado a cuestionar la existencia de competencias suficientemente definidas
como objeto de la atribucin prevista en el artculo 93 de la Constitucin, el
nuevo sistema recogido en el Tratado clarifica y precisa el marco competencial
de la Unin, reduciendo, en consecuencia, el amplio margen de interpretacin
que los Tratados han permitido hasta ahora.
El nuevo Tratado, en puridad, modulara el mbito de competencias ya
cedidas a la Unin Europea en su ejercicio, sin que pueda considerarse que
implique una contradiccin ex novo de los enunciados de las reglas de atribu-
cin ya instituidas y ordenadas entre el ordenamiento comunitario y la Consti-
136
tucin espaola que, por ello, ha experimentado algunas tensiones. Si anterior-
mente el sistema de atribucin de competencias a las instituciones comunita-
rias por objetivos y misiones no ha sido bice en la ratificacin para considerar
suficiente el procedimiento del artculo 93, con menor motivo habra de serlo
ahora a la vista de las razones expuestas.
Por ello, desde esta perspectiva, el Consejo de Estado no formula objecin
y considera idneo el artculo 93 de la Constitucin en cuanto cauce para
ratificar el Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa.
Es preciso referirse tambin por su trascendencia a la Parte II del Tratado
que recoge las disposiciones de la Carta de Derechos Fundamentales de la
Unin Europea solemnemente proclamada en Niza el 7 de diciembre de
2000, como consecuencia de la iniciativa adoptada por el Consejo de Colonia
de junio de 1999. Viene a culminar una larga evolucin iniciada por sucesivos
pronunciamientos del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sen-
tencias de 12 de noviembre de 1969, Stauder, de 14 de mayo de 1974, Nold
c. Comisin, de 28 de octubre de 1975, Rutili, y de 30 de septiembre de
1987, Demirel, entre otras) relativos al sometimiento de las instituciones euro-
peas al cuerpo de derechos y libertades comn a las tradiciones constituciona-
les de la mayor parte de los Estados miembros y en particular a los recogidos
en el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales, al que, como se ha indicado, se refiere el artcu-
lo I-9 del Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa.
El significado de los preceptos contenidos en la Parte II, desde el punto
de vista de su trascendencia para la ratificacin del Tratado por Espaa, hay
que ponderarlo tomando como base que las disposiciones de la Carta limitan
su fuerza vinculante para los Estados miembros nicamente cuando apliquen
el Derecho de la Unin (apartado 1 del artculo II-111), delimitacin que se
une a la reiterada y reseada Declaracin de que ni la Carta ni el Convenio
Europeo implican ampliacin alguna de las competencias atribuidas a la
Unin. Adems, el artculo II-113 impide, en un sentido similar al del artcu-
lo 53 del Convenio Europeo, que las disposiciones de la Carta puedan in-
terpretarse como limitativas o lesivas de los derechos humanos y libertades
fundamentales reconocidos, en su respectivo mbito de aplicacin, por el
Derecho de la Unin, el Derecho internacional y los convenios internacionales
de los que son parte la Unin o todos los Estados miembros y, en particular,
el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales, as como por las Constituciones de los Estados
miembros. El artculo II-112 precisa, respecto de los derechos contenidos en
la Carta que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo,
que su sentido y alcance sern iguales a los que les confiere dicho Conve-
137
nio, sin que obste a que el Derecho de la Unin conceda una proteccin
ms extensa (apartado 3), y aade que los derechos fundamentales recono-
cidos por la Carta resultantes de las tradiciones constitucionales comunes a los
Estados miembros se interpretarn en armona con las citadas tradiciones
(apartado 4).
Salvedad hecha de dificultades que la prctica evidencie, todo ello parece
garantizar suficientemente que las disposiciones de la Carta no van a producir
colisiones o discordancias con la configuracin que la Constitucin espaola
hace de esos derechos y libertades, mxime teniendo en cuenta su artcu-
lo 10.2, segn el cual las normas relativas a los derechos fundamentales y
a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad
con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa. Entre tales
tratados destaca el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Hu-
manos y de las Libertades Fundamentales a que se refiere la Carta (invoca-
do ya por el Tribunal Constitucional desde la Sentencia 25/1981, de 14
de julio, y citada la propia Carta por la Sentencia 53/2002, de 27 de febrero).
Esa comn invocacin del Convenio Europeo por la Carta (que, como se ha di-
cho, prev la adhesin de la Unin) y por la Constitucin constituye un reflejo
de la conformidad sustancial de la Parte II del Tratado con el orden de valo-
res, derechos y libertades que la Constitucin espaola proclama, ampara y ga-
rantiza.
Tambin resulta equiparable a la configuracin de los derechos y liberta-
des de nuestra Constitucin la regulacin contenida en la Carta acerca del
alcance de los lmites de los derechos y principios en ella reconocidos. As, el
artculo II-112, apartado 1, establece que cualquier limitacin del ejercicio de
los derechos y libertades reconocidos por la Carta deber ser establecida por
ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades, invocn-
dose expresamente los principios de proporcionalidad y de necesidad de las
limitaciones, con la prescripcin de que stas han de responder efectivamente
a objetivos de inters general reconocidos por la Unin o a la necesidad de
proteccin de los derechos y libertades de los dems.
El artculo II-114 introduce una prohibicin del abuso de derecho (similar
a la contenida en el artculo 17 del Convenio Europeo y tambin en el artcu-
lo 30 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos), entendido como
cualquier acto tendente a la destruccin de los derechos o libertades reco-
nocidos en la Carta o a introducir limitaciones ms amplias de los derechos
y libertades que las previstas en ella. Estas disposiciones no parece que vayan
a implicar limitaciones de los derechos y libertades que no resulten lcitas y to-
lerables desde el punto de vista de nuestra Constitucin.
138
Los derechos y libertades de la Carta constituyen parmetro de licitud de
cualquier acto o disposicin en el mbito de aplicacin del Derecho de la
Unin apreciable por cualquier rgano judicial de los Estados miembros. La
incorporacin de la Carta al Tratado tiene, pues, importantes consecuencias
para los rganos jurisdiccionales internos que en la aplicacin del Derecho
comunitario se encontrarn vinculados tanto por dicha Carta como por la Cons-
titucin espaola. Desde la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comuni-
dades Europeas de 9 de marzo de 1978 (Simenthal), las jurisdicciones nacio-
nales ordinarias se encuentran obligadas a inaplicar cualquier norma nacional,
incluso con rango de ley, que resulte incompatible con el Derecho comunita-
rio, lo que vendr a introducir en el caso de apreciacin de la vulneracin de
un derecho reconocido en la Carta y en la Constitucin un cierto control di-
fuso de adecuacin al Derecho comunitario que puede incidir en el monopo-
lio de invalidacin de normas con rango de ley que corresponde al Tribunal
Constitucional. A este respecto, es preciso recordar la Sentencia del Tribunal
Constitucional 58/2004, de 19 de abril, que afirma que, si la ley postcons-
titucional es contraria a la Constitucin, slo mediante el planteamiento de una
cuestin de inconstitucionalidad del artculo 163 puede dejar de ser aplicada.
Y si la ley postconstitucional es contradictoria con el Derecho comunitario slo
puede ser inaplicada (dadas las circunstancias del caso) mediante el plantea-
miento de la cuestin prejudicial del artculo 234 del TCE.
La existencia de tres regmenes o parmetros en la tutela de los derechos
fundamentales (Constitucin, Convenio Europeo y Carta), pese a la garanta del
nivel de proteccin otorgado por las Constituciones nacionales (en su respectivo
mbito de aplicacin), determinar eventualmente un proceso de influencias
mutuas no exento de problemas. Al Tribunal Constitucional corresponder
aclarar el sentido de la vinculacin de las autoridades espaolas por la Carta,
las relaciones de sta con nuestro sistema constitucional de derechos y liber-
tades y el modo de depuracin de las normas que la contradigan.
En este contexto puede resultar pertinente alguna reflexin acerca de la
ciudadana de la Unin regulada en el Tratado: primeramente, en el artcu-
lo I-10 que, junto con el I-9 (derechos fundamentales), constituyen el Ttu-
lo II de la Parte I; ms adelante, la Parte II, relativa a la Carta de los derechos
fundamentales de la Unin, recoge en el Ttulo V ahora entre dichos dere-
chos los relativos a la ciudadana, desarrolla los cuatro establecidos en la
Parte I y procedentes del Tratado de la Unin Europea (derecho a libre circu-
lacin y residencia en el territorio de los Estados miembros, derechos de sufra-
gio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo y en las elecciones
municipales, derecho a la proteccin diplomtica y consular por otros Estados
miembros y derecho de peticin) y ampla su catlogo con los derechos a una
139
buena administracin por las instituciones, rganos y organismos de la Unin
de los que declara titular a toda persona y el derecho de acceso a los
documentos de las instituciones, rganos y organismos de la Unin cuyo
mbito subjetivo incluye, adems de a todo ciudadano de la Unin, a toda
persona fsica o jurdica que tenga su residencia o domicilio social

en

un

Estado
miembro.
Abstraccin hecha de los desajustes sistemticos que pueden inferirse de
la resea recin hecha, es lo cierto que al contenido bsico de la ciudadana
europea ya verific su apertura el ordenamiento espaol y los nuevos derechos
estn referidos al mbito de actuacin de los poderes de la Unin y se sitan
en plena consonancia con los derechos de los administrados segn las tradicio-
nes constitucionales de los Estados miembros. Hay que recordar adems, en
cuanto a su mbito subjetivo, el tenor de la Declaracin de Espaa relativa a
la definicin del trmino nacionales, a efectos de precisar el alcance de la
ciudadana europea. Tales delimitaciones concuerdan con la propia declaracin
del Tratado cuando seala que la ciudadana de la Unin se aade a la ciu-
dadana nacional sin sustituirla ni interferirla en la formulacin actual de la
Constitucin espaola, por lo que no parece que plantee problemas el acopla-
miento de dichas previsiones con el ordenamiento nacional.
III. Clasificado el Tratado a los efectos del artculo 93 de la Constitucin,
requiriendo ley orgnica para la autorizacin de su celebracin, y examinados
algunos de sus aspectos ms destacables, ha de analizarse si el artculo 95 de
la Constitucin pudiera vedar bien que de modo inicial y condicional pero
inmediato la prestacin del consentimiento del Estado incluso por la va del
artculo 93.
Segn el artculo 95 de la Constitucin, la celebracin de un tratado in-
ternacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitucin exigir la
previa revisin constitucional. El Gobierno o cualquiera de las Cmaras puede
requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contra-
diccin.
El Tribunal Constitucional, en su Declaracin de 1 de julio de 1992, ha
dicho que el artculo 93 no se prestara a ser empleado como instrumento
para contrariar o rectificar mandatos o prohibiciones contenidos en la Norma
Fundamental, pues ni tal precepto es cauce legtimo para la `reforma implcita
o tcita constitucional, ni podra ser llamada atribucin del ejercicio de com-
petencias, en coherencia con ello, una tal contradiccin, a travs del tratado,
de los imperativos constitucionales.
A continuacin aade el Tribunal Constitucional que el tenor literal y el
sentido mismo del art. 95.1, aplicable a todo tipo de tratados, excluyen con
claridad el que mediante cualquiera de ellos puedan llegar a ser contradichas
140
o excepcionadas las reglas constitucionales que limitan, justamente, el ejercicio
de todas las competencias que la Constitucin confiere, algunas de las cuales
pueden ser cedidas quod exercitium, en virtud de lo dispuesto en su art. 93.
Los poderes pblicos espaoles no estn menos sujetos a la Constitucin cuan-
do actan en las relaciones internacionales o supranacionales que al ejercer ad
intra sus atribuciones, y no otra cosa ha querido preservar el art. 95, precepto
cuya funcin de garanta no debe resultar contrariada o disminuida por lo
prevenido en el art. 93 de la misma Norma Fundamental (...), los enunciados
de la Constitucin no pueden ser contradichos sino mediante su reforma ex-
presa (por los cauces del Ttulo X) y cabe autorizar, mediante Ley Orgnica,
la ratificacin de tratados que, segn qued dicho, transfieran o atribuyan a
organizaciones internacionales el ejercicio de competencias ex Constitutione,
modulndose as, por lo tanto, el mbito de aplicacin, no el enunciado, de las
reglas que las han instituido y ordenado. ste es, sin duda, un efecto previsto
por la Constitucin y, en cuanto tal, legtimo, pero ninguna relacin guarda
con el que deparara la colisin textual y directa entre la propia Norma Funda-
mental y una o varias de las estipulaciones de un tratado. Tal hiptesis la de
tratado contra Constitutionem ha sido, en definitiva, excluida por el art. 95.
En suma, afirma el Tribunal Constitucional que las Cortes pueden ceder
o atribuir el ejercicio de `competencias derivadas de la Constitucin, no dispo-
ner de la Constitucin misma, contrariando o permitiendo contrariar sus deter-
minaciones, pues ni el poder de revisin constitucional es una `competencia
cuyo ejercicio fuera susceptible de cesin ni la propia Constitucin admite ser
reformada por otro cauce que no sea el de su Ttulo X, esto es, a travs de los
procedimientos y con las garantas all establecidas y mediante la modificacin
expresa de su propio texto.
Con este planteamiento resulta obligado contrastar el Tratado por el que se
establece una Constitucin para Europa con la Constitucin espaola a fin de
detectar la eventualidad si no certeza de algn punto de friccin o de po-
tencial contradiccin.
El fundamental extremo en que el Tratado por el que se establece una
Constitucin para Europa puede entrar en conflicto con la vigente Constitu-
cin espaola es, en palabras de la Memoria del Consejo de Estado de 2003,
el relativo a la supremaca de la Constitucin espaola. El artculo I-VI del
Tratado establece que la Constitucin y el Derecho adoptado por las institu-
ciones de la Unin en el ejercicio de las competencias que se le atribuyen a
sta primarn sobre el Derecho de los Estados miembros, aadiendo la Decla-
racin sobre dicho artculo que refleja la jurisprudencia existente del Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal de Primera Instancia.
Por tanto, el Tratado eleva a norma de la Constitucin para Europa la primaca
141
del Derecho comunitario. Dicho principio, que se ha calificado como una exi-
gencia existencial de tal Derecho, como se sabe, es fruto de la construccin
jurisprudencial del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas a partir
de la Sentencia de 15 de julio de 1964 (Costa c. ENEL) y desarrollado en
pronunciamientos posteriores, as las SSTJCE de 14 de diciembre de 1971
(Politi), 13 de julio de 1972 (Comisin c. Italia), 9 de marzo de 1978 (Simen-
thal), entre otras muchas, y significa que cualquier norma del Derecho comu-
nitario, no slo del primario sino del derivado, prevalece sobre las de Derecho
interno cualquiera que sea el rango de stas, incluido el constitucional. Opera,
pues, contra cualquier fuente ya sea anterior o posterior al Derecho comunita-
rio y respecto tanto de los rganos jurisdiccionales como del resto de los rga-
nos del Estado.
La supremaca de la Constitucin es proclamada por su artculo 9.1 res-
pecto de todo el ordenamiento jurdico y por su artculo 95.1 respecto del
Derecho internacional (como lo ha reconocido la citada Declaracin del Tribu-
nal Constitucional), fundamenta la razn de ser del Ttulo IX de la Constitucin
(Del Tribunal Constitucional), es garantizada por su Ttulo X y se reconoce
expresamente por el artculo 27 de la Ley Orgnica 2/1979, de 3 de octubre,
del Tribunal Constitucional, y 5 de la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del
Poder Judicial.
Podra modularse el alcance del artculo I-6 del Tratado mediante una in-
terpretacin del principio de primaca en conexin con la Declaracin relativa
a que su incorporacin al texto de la Constitucin para Europa slo refleja la
jurisprudencia existente del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
y del Tribunal de Primera Instancia, entendiendo que no se produce ninguna
alteracin de la situacin anterior en relacin con el principio de primaca, e
integrndola en el marco del respeto por la Unin de la identidad nacional de
los Estados miembros inherente a sus estructuras fundamentales polticas y
constitucionales (artculo I-V del Tratado). En todo caso, lo cierto es que su
incorporacin al Tratado tiene que producir unos efectos de mayor calado que
la decantacin de un principio por va jurisprudencial susceptible as de ser
aplicado con flexibilidad a travs del dilogo entre Jueces, si no se quiere
desvirtuar la propia eficacia del Tratado. Dado que no cabe la formulacin de
reservas o clusulas de excepcin, no puede soslayarse un potencial conflicto
entre la primaca del Derecho de la Unin y la de la Constitucin.
Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que el alcance incondicional del
principio de la primaca del Derecho comunitario (Derecho de la Unin en
expresin de la rbrica del artculo I-6) afirmado por el Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas no coincide exactamente con el reconocimiento de
tal principio realizado por los Tribunales Constitucionales de los Estados miem-
142
bros, ya que han definido ciertos lmites constitucionales a la eficacia de las
normas del Derecho comunitario en el Derecho interno.
El Tribunal Constitucional Federal alemn (TCF) en el pronunciamiento
Solange I (29 de mayo de 1974) afirm la prevalencia de los derechos funda-
mentales contenidos en la Ley Fundamental, en tanto la Comunidad Europea
no contara con un catlogo de derechos fundamentales, pudiendo, en ltima
instancia, ser su garante. En la Sentencia Solange II (22 de octubre de 1986)
sostuvo que, en tanto las Comunidades Europeas y, en particular, la jurispru-
dencia del Tribunal de Justicia, garanticen de manera general una proteccin
efectiva de los derechos fundamentales, que se considerase equivalente en lo
esencial a la proteccin ofrecida por la Ley Fundamental, el TCF no ejercera
su competencia en materia de aplicacin del Derecho comunitario a la luz de
los derechos fundamentales. La Sentencia de 12 de octubre de 1993 sobre el
Tratado de la Unin Europea afirm que el TCF garantizara una tutela efectiva
de los derechos fundamentales frente al poder pblico de las Comunidades y
que esa proteccin debera observarse en lo esencial, puesto que la proteccin
de los derechos fundamentales que exige la Ley Fundamental garantiza de
forma general el contenido de los derechos fundamentales. Esa funcin de
garanta sobre la aplicabilidad del Derecho comunitario se realizar en una
relacin de cooperacin con el Tribunal de Justicia Europeo que garantizar
la tutela de los derechos fundamentales en cada caso concreto para todo el
territorio de las Comunidades Europeas, por lo que el TCF podr limitarse a
una garanta general del estndar irrenunciable de los derechos fundamentales.
En Italia el Tribunal Constitucional establece como lmites de la primaca del
Derecho comunitario los principios generales del ordenamiento constitucional y
los derechos inalienables de la persona Sentencias 170/84 (Granital) y 232/
1989 (Fragd).
El Tribunal Constitucional espaol en la Sentencia 28/1991, de 14 de
abril, ha afirmado la vinculacin (en virtud del artculo 93 de la Constitucin)
de Espaa al Derecho de las Comunidades Europeas, originario y derivado,
que constituye un ordenamiento jurdico propio, integrado en el sistema jur-
dico de los Estados miembros y que se impone a sus rganos jurisdiccionales.
Esta misma Sentencia reconoce la primaca del Derecho comunitario, al igual
que lo hacen las Sentencias 64/1991, de 22 de marzo, 130/1995, de 11 de
septiembre, y 58/2004, de 19 de abril, entre otras. Ha declarado tambin el
Tribunal Constitucional que el artculo 93 de la Constitucin no dota a las
normas del Derecho comunitario de rango y fuerza constitucionales ni la even-
tual infraccin de aqullas por una disposicin espaola entraa necesaria-
mente una conculcacin del citado artculo 93 de la Constitucin ni convierte
en litigio constitucional lo que slo es un conflicto de normas infraconsti-
143
tucionales (STC 28/1991) o no constitucionales (STC 180/1993, de 31 de
mayo), sin que corresponda al Tribunal Constitucional controlar la adecuacin
de la actividad de los poderes pblicos nacionales al Derecho comunitario,
control que corresponde a los rganos de la jurisdiccin en cuanto aplicadores
que son del ordenamiento comunitario y, en su caso, al Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas, siendo una cuestin excluida del mbito del
recurso de amparo (STC 180/1993).
En las Sentencias 64/1991 y 58/2004, ya citadas, el Tribunal Constitu-
cional se considera habilitado para revisar la valoracin judicial de la posible
contradiccin entre el Derecho comunitario y el interno cuando la misma
haya implicado la lesin de alguno de los derechos fundamentales y liberta-
des pblicas enunciados en los artculos 14 a 30 de la Constitucin porque,
en la medida en que se impugne en amparo un acto del poder pblico
que, habiendo sido dictado en ejecucin del Derecho comunitario europeo,
pudiera lesionar un derecho fundamental, el conocimiento de tal pretensin
corresponde a esta jurisdiccin constitucional con independencia de si aquel
acto es o no regular desde la estricta perspectiva del ordenamiento comuni-
tario europeo y sin perjuicio del valor que ste tenga a los efectos de lo
dispuesto en el art. 10.2 de la Constitucin. Aade la ltima de dichas
Sentencias (que otorga un amparo por la inaplicacin de una Ley conside-
rada contraria al Derecho comunitario sin haber planteado la cuestin pre-
judicial recogida en el artculo 234 TCE) que el eventual juicio de incom-
patibilidad de una norma legal interna con el Derecho comunitario no puede
depender exclusivamente de un juicio subjetivo del aplicador del Derecho,
esto es, de su propia autoridad, sino que debe estar revestido de ciertas
cautelas y garantas, tanto ms cuanto en un sistema democrtico la ley es
la expresin de la voluntad popular como se declara en el prembulo de
nuestra Constitucin y es principio bsico del sistema democrtico y par-
lamentario hoy vigente.
La Declaracin del Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1992, como se
ha indicado, aborda directamente la oposicin Constitucin-Tratado de Maas-
tricht, afirmando la supremaca de la Constitucin e impidiendo contrariar sus
determinaciones.
El Consejo de Estado (Memoria de 1992) ha subrayado la supremaca de la
Constitucin respecto de cualquier otra norma jurdica, sin que se pueda ce-
lebrar un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la
Constitucin salvo previa revisin constitucional como exige el artculo 95 de la
Constitucin.
En atencin, pues, a la posible discordancia entre lo establecido en
el artculo I-6 del Tratado y la supremaca de la Constitucin ha de ponderar-
144
se la procedencia de acudir a lo dispuesto en el artculo 95.2 de la Consti-
tucin.
IV. A la vista de las consideraciones anteriormente desarrolladas, el Con-
sejo de Estado estima oportuno y conveniente en el presente caso que se haga
uso de la previsin del artculo 95.2 de la Constitucin, a fin de que el Tribu-
nal Constitucional declare si existe o no contradiccin entre las estipulaciones
del Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa y la Consti-
tucin espaola, en los trminos que precisa el artculo 78 de la Ley Orgni-
ca 2/1979, de 3 de octubre (LOTC).
En efecto, como sealara dicho Tribunal en la Declaracin de 1 de julio
de 1992, fundamento jurdico 1, mediante la va prevista en el artculo 95.2
de la Constitucin espaola se le atribuye la doble tarea de preservar la Cons-
titucin y de garantizar, al tiempo, la seguridad y estabilidad de los compromi-
sos a contraer por Espaa en el orden internacional. Como intrprete supremo
de la Constitucin, el Tribunal es llamado a pronunciarse sobre la posible
contradiccin entre ella y un Tratado cuyo texto, ya definitivamente fijado, an
no haya recibido el consentimiento del Estado.
Sin perjuicio de que el respeto de lo dispuesto en la Constitucin podra
en todo caso salvaguardarse caso de existencia de contradiccin con ella
del Tratado incluso a posteriori, dada la posibilidad de cuestionar la cons-
titucionalidad de los tratados una vez formen parte del ordenamiento interno
(artculo 96.1 de la Constitucin) mediante su impugnacin ante el Tribu-
nal Constitucional (artculos 27.2.c), 31 y 32 LOTC), o a travs de la pro-
pia impugnacin de la Ley Orgnica de autorizacin ex artculo 93 de la
Constitucin si se hubieran excedido los lmites inherentes de sta, es evi-
dente la perturbacin que, para la poltica exterior y las relaciones interna-
cionales del Estado, implicara una eventual declaracin de inconstitucio-
nalidad.
As pues, ante la relevancia histrica del Tratado por el que se establece
una Constitucin para Europa y la significacin de la apertura que el orde-
namiento espaol verificar al respecto, dados los potenciales riesgos y con-
traindicaciones de un eventual control ex post y existiendo la previsin cons-
titucional del artculo 95.2 como mecanismo preventivo de conflictos, resulta
particularmente aconsejable, en aras del buen orden jurdico y de la poltica
exterior, requerir al Tribunal Constitucional para que pronuncie con carc-
ter previo a la ratificacin de aqul una Declaracin que decida sobre las
cuestiones previstas en el Tratado que planteen dudas en cuanto a su com-
patibilidad con la Constitucin. Si en toda ocasin procede evitar una even-
tual colisin entre la Constitucin y el Derecho internacional o el Dere-
cho comunitario, sin duda en el presente caso se hace an ms evidente la
145
necesidad de que Espaa inicie su andadura bajo el nuevo Tratado con
la plena certidumbre, que slo el Tribunal Constitucional puede ofrecer,
de hacerlo en armona con su propia Constitucin y con estabilidad jurdica
plena.
En el caso de que se declarara la existencia de antinomia o contradiccin
irreductible por va de interpretacin entre alguna o algunas estipulaciones del
Tratado y la Constitucin, sera preciso remover el obstculo en cuestin por el
procedimiento de reforma constitucional que corresponda, en aplicacin de lo
previsto en el artculo 95.1 de la Constitucin en relacin con el Ttulo X. Ello
sin perjuicio, claro est, de la aplicacin del artculo 93, en cuanto requiere ley
orgnica para autorizar la ratificacin del Tratado por el que se establece una
Constitucin para Europa.
Cabe apuntar que una frmula para salvar en este caso y pro futuro
eventuales problemas de compatibilidad entre la Constitucin y el Derecho
comunitario, quizs mejor que proceder a reformas materiales puntuales cada
vez que se detecte una colisin, sera, siguiendo la pauta de otros modelos
constitucionales europeos, introducir en la propia Constitucin (a.e. con una
reformulacin del artculo 93) una clusula de integracin que incorpore un
mecanismo que por s solo y en s mismo permita con los lmites de
intangibilidad que se estimen irrenunciables, con los objetivos o con los re-
quisitos formales agravados que se consideren necesarios una apertura ge-
neral del ordenamiento espaol al Derecho comunitario y, en su virtud, se
reconozca apriorsticamente la constitucionalidad la compatibilidad con la
Constitucin de dicho ordenamiento. Si, en su caso, fuera necesaria una
reforma constitucional que permita una articulacin ajustada entre el Tratado
de referencia y la Constitucin, cabra plantearse adems como tambin se
ha hecho en otros Estados miembros de la Unin Europea la conveniencia
de aprovechar la ocasin para dar cauce a otra cuestin, si no necesaria,
conveniente, cual sera la de europeizar en alguna medida la Constitucin
espaola. En su texto vigente no existe ninguna mencin expresa a la Unin
Europea (o a las Comunidades que constituyen su origen), producto sin
duda de las circunstancias del periodo constituyente. No hay referencia
alguna al fenmeno de la integracin europea ni en el plano teleolgico
(como objetivo de la Nacin espaola) ni en el plano estructural (Espaa
como Estado miembro) ni en el mbito normativo-ordinamental (sin perjuicio
de la referencia implcita del artculo 93) ni en cuanto a las implicaciones
competenciales que la pertenencia a la Unin supone para la organizacin
poltica (tanto respecto de poderes del Estado y rganos constitucionales
como en cuanto a la estructura territorial).
Parece que esa situacin normativa, ordinamental, en la que la Constitu-
146
cin parece dejar o quedarse al margen (de) un fenmeno tan esencial
para la comunidad poltica espaola como la integracin europea, merece
al menos en una consideracin de oportunidad ser superado. As, adems,
ciertas tensiones constitucionales producidas como consecuencia de tener Es-
paa la condicin de Estado miembro de la Unin podran recibir un espec-
fico tratamiento constitucional.
Y, en mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:
1. Que la prestacin del consentimiento del Estado para obligarse en virtud
del Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa requiere
autorizacin de las Cortes Generales mediante ley orgnica aprobada al amparo
del artculo 93 de la Constitucin. 2. Que, con carcter previo a la ratificacin,
es conveniente que se haga uso de la facultad prevista en el artculo 95.2 de
la Constitucin para que el Tribunal Constitucional declare si existe o no con-
tradiccin entre el Tratado por el que se establece una Constitucin para
Europa y la propia Constitucin espaola.
V.E., no obstante, resolver lo que estime ms acertado.
Madrid, 21 de octubre de 2004.
DECLARACIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (DTC 1/2004, DE 13 DE DICIEMBRE)
147
III.
Declaracin del Tribunal Constitucional
(DTC 1/2004, de 13 de diciembre)
El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por doa Mara Emilia
Casas Baamonde, Presidenta, don Guillermo Jimnez Snchez, don Vicente
Conde Martn de Hijas, don Javier Delgado Barrio, doa Elisa Prez Vera, don
Roberto Garca-Calvo y Montiel, don Eugeni Gay Montalvo, don Jorge
Rodrguez-Zapata Prez, don Ramn Rodrguez Arribas, don Pascual Sala
Snchez, don Manuel Aragn Reyes y don Pablo Prez Tremps, Magistrados,
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
D E C L A R A C I N
Ante el requerimiento (asunto nm. 6603-2004) formulado por el Abogado
del Estado, en nombre y representacin del Gobierno de la Nacin, acerca de
la existencia o inexistencia de contradiccin entre la Constitucin espaola y los
artculos I-6, II-111 y II-112 del Tratado por el que se establece una Consti-
tucin para Europa, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004. Ha sido
Ponente el Magistrado don Vicente Conde Martn de Hijas, quien expresa el
parecer del Tribunal.
I. Antecedentes
1. Por escrito registrado en este Tribunal el 5 de noviembre de 2004 el
Abogado del Estado, en la representacin que legalmente ostenta y en virtud
148
del Acuerdo adoptado por el Gobierno de la Nacin en la reunin del Con-
sejo de Ministros celebrada el 5 de noviembre de 2004, al amparo de lo
dispuesto en el art. 95.2 de la Constitucin y en el art. 78.1 LOTC, requie-
re a este Tribunal para que se pronuncie sobre la existencia o inexistencia
de contradiccin entre la Constitucin espaola y el artculo I-6 del Tratado
por el que se establece una Constitucin para Europa, firmado en Roma el 29
de octubre de 2004, as como, a la vista de lo establecido en el art. 10.2 CE,
sobre la existencia o inexistencia de contradiccin entre la Constitucin espa-
ola y los artculos II-111 y II-112 del referido Tratado, que forman parte de
la Carta de derechos fundamentales de la Unin Europea. Asimismo, y en
funcin de la respuesta que reciban esas cuestiones, el Gobierno requiere al
Tribunal para que se pronuncie acerca de la suficiencia del art. 93 CE para
dar cauce a la prestacin del consentimiento del Estado al Tratado o, en su
caso, acerca del procedimiento de reforma constitucional que hubiera de se-
guirse para adecuar el texto de la Constitucin espaola al repetido Tratado in-
ternacional.
En virtud de lo anterior el Abogado del Estado interesa que, admitido su
escrito, se tenga por formulado, en nombre del Gobierno, requerimiento a este
Tribunal para que, con arreglo a los arts. 95.2 CE y 78.1 LOTC, tras la trami-
tacin oportuna, emita una Declaracin vinculante sobre los siguientes ex-
tremos:
1) La existencia o inexistencia de contradiccin entre la Constitucin Es-
paola y el artculo I-6 del Tratado por el que se establece una Constitucin
para Europa.
2) A la vista de lo establecido en el artculo 10.2 de la Constitucin Es-
paola, la existencia o inexistencia de contradiccin entre la Constitucin Es-
paola y los artculos II-111 y II-112 del Tratado por el que se establece una
Constitucin para Europa, que forman parte de la Carta de derechos funda-
mentales de la Unin Europea.
3) La suficiencia o no del artculo 93 de la Constitucin Espaola a los
efectos de la prestacin del consentimiento del Estado al Tratado por el que
se establece una Constitucin para Europa.
4) En su caso, el cauce de reforma constitucional que hubiera de seguirse
para adecuar el texto de la Constitucin Espaola al Tratado por el que se
establece una Constitucin para Europa.
2. El requerimiento del Abogado del Estado va acompaado de copia del
Acuerdo del Consejo de Ministros de 5 de noviembre de 2004, en cuya virtud
se requiere a este Tribunal Constitucional para que emita Declaracin de con-
formidad con el art. 95.2 CE y el art. 78.1 LOTC.
149
Dicho Acuerdo gubernamental fundamenta el requerimiento planteado en
una serie de consideraciones que se estructuran a partir de la exposicin de
los antecedentes que han llevado a la firma del Tratado por el que se estable-
ce una Constitucin para Europa.
a) En esa lnea se expone que la ltima reforma significativa del Tratado
de la Unin y de los Tratados de las Comunidades Europeas, acordada en Niza
en 2000, pronto se consider insuficiente para hacer frente a las exigencias
que conllevara la ampliacin de la Unin a Europa central y oriental y a las
nuevas necesidades impuestas por una cambiante realidad en el plano econ-
mico, social e internacional, siendo tambin cada vez ms evidente una cre-
ciente inquietud por el desapego de los ciudadanos hacia los asuntos euro-
peos. En ese contexto la misma Conferencia Intergubernamental de Niza adop-
t una Declaracin relativa al futuro de la Unin, en la que haca un llama-
miento a un debate en profundidad, en el que deberan abordarse cuestiones
como la forma de establecer y supervisar una delimitacin ms precisa de la
distribucin de competencias entre la Unin Europea y los Estados miembros,
el estatuto de la Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea, la
simplificacin de los Tratados y la funcin de los Parlamentos nacionales en la
arquitectura europea. Finalmente, la Conferencia acord convocar una nueva
Conferencia Intergubernamental en 2004.
Posteriormente la Declaracin de Laeken de 15 de diciembre de 2001,
realizada por los Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados miembros, con
el fin de garantizar una preparacin lo ms amplia y transparente posible de
la prxima Conferencia Intergubernamental, acord convocar una Convencin
que rena a los principales participantes en el debate sobre el futuro de la
Unin [para] examinar las cuestiones esenciales que plantea el futuro desarro-
llo de la Unin e investigar las distintas respuestas posibles.
El 18 de julio de 2003 el Presidente de la Convencin entreg al Presiden-
te del Consejo Europeo el Proyecto de Tratado por el que se establece una
Constitucin para Europa. El 18 de junio de 2004 los Jefes de Estado y de
Gobierno de los Estados miembros alcanzaron un acuerdo sobre el texto del
Tratado, que sera firmado en Roma el 29 de octubre pasado. La firma del
Tratado por parte de Espaa fue autorizada por Acuerdo del Consejo de Minis-
tros de 22 de octubre de 2004.
b) El Acuerdo del Gobierno se detiene, a continuacin, en el examen de
las principales caractersticas del Tratado por el que se establece una Consti-
tucin para Europa, destacando que supone una autntica refundacin jurdi-
ca de la Unin Europea, ya que, de acuerdo con su artculo IV-437, el nuevo
Tratado deroga el Tratado de la Comunidad Europea y el Tratado de la Unin
Europea, as como, en las condiciones previstas en un Protocolo anejo, los
150
actos que los han completado o modificado. Del mismo modo quedan deroga-
dos los distintos Tratados de adhesin, con las salvedades establecidas en dos
Protocolos.
Con la entrada en vigor del Tratado Espaa no ser ya miembro de la Co-
munidad y de la Unin Europea al amparo del Tratado de adhesin de 1985,
sino slo en virtud del propio Tratado constitucional. Sin embargo entiende el
Gobierno que es preciso destacar que no se alteran las caractersticas jurdicas
e institucionales bsicas que definen el proyecto de integracin europeo plas-
mado hoy en la Comunidad y en la Unin que conocemos. E igualmente debe
subrayarse, pese a su obviedad, que el texto examinado es un tratado interna-
cional, formal y materialmente, sin que pueda por ello negarse que tiene tam-
bin, por su contenido general, muchas de las caractersticas propias de un
texto constitucional. No se quiere afirmar con ello puntualiza el Gobierno que
un texto constitucional no puede surgir de un tratado, sino resaltar que la
ratificacin (art. IV-47) y la revisin posterior del Tratado (arts. IV-43, IV-444
y IV-445) requieren la expresin unnime del consentimiento de todos los
Estados miembros.
Tras una sucinta descripcin del contenido de cada una de las cuatro
partes del Tratado y de sus treinta y seis Protocolos el Gobierno destaca como
caractersticas ms destacadas del Tratado las siguientes:
1) La consolidacin en un solo texto de los actuales Tratados de la Co-
munidad Europea y de la Unin Europea, con la consiguiente sistematizacin
y simplificacin de sus disposiciones principales, y la inclusin de una serie de
nuevos preceptos de gran contenido poltico e institucional, especialmente en
la parte I y en los captulos de la parte III relativos al espacio de libertad,
seguridad y justicia y la accin exterior de la Unin.
2) La integracin en el Tratado de la Carta de derechos fundamentales
de la Unin, dotndola de carcter jurdicamente vinculante, as como la in-
clusin de una clusula habilitante que permitir a la Unin adherirse como
tal al Convenio europeo de derechos humanos, lo que someter a la Unin Eu-
ropea al control externo del Tribunal de Estrasburgo en materia de derechos
humanos.
3) La inscripcin clara de ciertos principios fundamentales reguladores de
las relaciones entre la Unin y los Estados miembros (principio de atribucin de
competencias, principio de cooperacin leal, principio de primaca del Dere-
cho de la Unin, principio del respeto a la identidad nacional de los Esta-
dos, etc.).
4) El reconocimiento de una personalidad jurdica nica a la Unin Euro-
pea, facilitado por la fusin de los Tratados de la Comunidad Europea y de
151
la Unin Europea en un solo texto y por la desaparicin de la estructura de
pilares creada por el Tratado de Maastricht de 1992.
5) La simplificacin de los instrumentos y procedimientos de accin de la
Unin, que se ordenan en actos legislativos (ley y ley marco europeas), actos
no legislativos (reglamentos y decisiones europeos) y actos no obligatorios (re-
comendaciones y dictmenes).
6) La introduccin de la posibilidad de que el legislativo comunitario (Con-
sejo y Parlamento Europeos) confiera a la Comisin el poder de aprobar regla-
mentos delegados que completen o desarrollen elementos no esenciales de la
ley o de la ley marco, dotndose as de una mayor agilidad al procedimiento
normativo comunitario.
7) La generalizacin del actual procedimiento de codecisin como proce-
dimiento legislativo ordinario, es decir, la necesidad, como regla general, del
acuerdo del Consejo y del Parlamento Europeos para adoptar normas de Dere-
cho derivado.
8) La clasificacin de las competencias de la Unin en tres categoras:
exclusivas, compartidas y medidas de apoyo. Destaca el Gobierno que, mientras
que la lista de materias de las competencias exclusivas y la de las medidas de
apoyo tienen carcter exhaustivo, la lista de las materias incluidas en las com-
petencias compartidas es indicativa, definindose por oposicin a todos aque-
llos mbitos de actuacin que no tienen carcter exclusivo ni de medidas de
apoyo. Tanto el carcter no exhaustivo de las competencias compartidas como
la subsistencia de una clusula de flexibilidad (ex art. 308 TCE) seran una
garanta mnima para permitir la evolucin de la Unin y su adaptacin a las
nuevas necesidades de la realidad social y econmica.
9) La previsin de un nuevo papel para los Parlamentos nacionales a la hora
de verificar el cumplimiento del principio de subsidiariedad. Se explica en este
punto que el Protocolo sobre la aplicacin de los principios de subsidiariedad
y proporcionalidad contiene un mecanismo, coloquialmente denominado de
alerta temprana, de acuerdo con el cual todas las propuestas de naturaleza
legislativa de la Comisin deben ser remitidas directamente a los Parlamentos
nacionales, para que stos puedan emitir un dictamen a la atencin de la
Comisin, del Consejo y del Parlamento Europeos. Si al menos un tercio de los
Parlamentos nacionales (un cuarto en el caso de propuestas en el mbito de
los asuntos de justicia, libertad y seguridad) emitiera dictmenes motivados
apreciando el incumplimiento del principio de subsidiariedad, la Comisin deber
reexaminar su propuesta. Por ltimo, el Tribunal de Justicia es competente para
conocer de los recursos por violacin del principio de subsidiariedad interpuestos
por los Estados miembros, a instancia, si procede, de sus Parlamentos nacio-
nales, de acuerdo con sus respectivos ordenamientos constitucionales.
152
c) El Gobierno se extiende, a continuacin, sobre la procedencia del pre-
sente requerimiento a la luz del Dictamen emitido por el Consejo de Estado el
21 de octubre de 2004. En dicho Dictamen, evacuado previa consulta del Go-
bierno de conformidad con el art. 22.1 de la Ley Orgnica 3/1980, de 22 de
abril, del Consejo de Estado, la Comisin Permanente del Consejo realiz un
detallado examen del Tratado desde la perspectiva de su compatibilidad con la
Constitucin espaola, analizando sus principales innovaciones.
El Consejo de Estado aprecia, en primer lugar, que se est ante un Tratado
de integracin supranacional que naturalmente encuentra su cauce de incor-
poracin a nuestro Ordenamiento por la va del art. 93 CE, precepto que, junto
con otros de la Constitucin, es expresin del designio de los constituyentes
de abrir el Ordenamiento espaol a las influencias del Derecho internacional,
pues a su travs es posible verificar una transferencia del ejercicio de compe-
tencias derivadas de la Constitucin a la Unin Europea. Por ello el Consejo de
Estado pasa a analizar la suficiencia e idoneidad de ese cauce para ratificar el
Tratado, concluyendo que, aunque el sistema de atribucin de competencias
en los Tratados (cuya derogacin producir el ahora considerado) haya llevado
a cuestionar la existencia de competencias suficientemente definidas como
objeto de la atribucin prevista en el artculo 93 de la Constitucin, el nuevo
sistema recogido en el Tratado clarifica y precisa el marco competencial de la
Unin, reduciendo, en consecuencia, el amplio margen de interpretacin que
los Tratados han permitido hasta ahora. Por ello el Consejo de Estado consi-
dera idneo el cauce del art. 93 CE para ratificar el Tratado.
Por lo que hace a la parte II del Tratado, en la que se integra, con pleno
valor jurdico, la Carta de derechos fundamentales de la Unin Europea, el
Consejo de Estado constata que su significado debe ponderarse a partir de la
base de que las disposiciones de la Carta limitan su fuerza vinculante para los
Estados miembros nicamente cuando apliquen el Derecho de la Unin
(apartado 1 del artculo II-111), delimitacin que se une a la declaracin de
que ni la Carta ni el Convenio europeo implican ampliacin alguna de las com-
petencias atribuidas a la Unin. Adems el artculo II-113 impide, en un sen-
tido similar al del artculo 53 del Convenio europeo, que las disposiciones de
la Carta puedan interpretarse como limitativas o lesivas de los derechos huma-
nos y libertades fundamentales reconocidos, en su respectivo mbito de apli-
cacin, por el Derecho de la Unin, el Derecho internacional y los convenios
internacionales de los que son parte la Unin o todos los Estados miembros y,
en particular, el Convenio europeo para la proteccin de los derechos huma-
nos y de las libertades fundamentales, as como por las Constituciones de los
Estados miembros. Por su lado el artculo II-112 precisa, respecto de los de-
rechos contenidos en la Carta que correspondan a derechos garantizados por
153
el Convenio europeo, que su sentido y alcance sern iguales a los que les
confiere dicho Convenio, sin que obste a que el Derecho de la Unin con-
ceda una proteccin ms extensa (apartado 3), y aade que los derechos
reconocidos por la Carta resultantes de las tradiciones constitucionales comunes
a los Estados miembros se interpretarn en armona con las citadas tradicio-
nes (apartado 4).
De lo anterior concluye el Consejo de Estado que parece quedar garantiza-
do suficientemente que las disposiciones de la Carta no van a producir coli-
siones o discordancias con la configuracin que la Constitucin Espaola hace
de esos derechos y libertades. Ahora bien, la coexistencia de dos sistemas de
garantas con el establecido en el Convenio Europeo, al que expresamente se
refiere tambin la Carta, supone la coexistencia de tres regmenes o parmetros
en la tutela de los derechos fundamentales (Constitucin, Convenio europeo y
Carta) que determinar en el futuro, si el Tratado entra en vigor, un proceso
de influencias mutuas no exento de problemas jurdicos que el Consejo de
Estado considera corresponde aclarar al Tribunal Constitucional en lo que se
refiere al sentido de la vinculacin de las autoridades espaolas por la Carta,
las relaciones de sta con nuestro sistema constitucional de derechos y liber-
tades y el modo de depuracin de las normas que la contradigan. Cuestiones
todas ellas que justifican la duda de constitucionalidad que ahora plantea el
Gobierno.
Examina, en tercer lugar, el Consejo de Estado el estatuto de la ciudadana
europea a la luz del nuevo Tratado (ttulo II de la parte I y ttulo V de la par-
te II), destacando que, abstraccin hecha de los desajustes sistemticos que
pueden inferirse ... es lo cierto que al contenido bsico de la ciudadana eu-
ropea ya verific su apertura el ordenamiento espaol y los nuevos derechos
estn referidos al mbito de actuacin de los poderes de la Unin y se sitan
en plena consonancia con los derechos de los administrados segn las tradicio-
nes constitucionales de los Estados miembros. Y en lo que se refiere al mbito
subjetivo de aplicacin del mencionado estatuto de ciudadana el Consejo de
Estado destaca que la ciudadana de la Unin se aade a la ciudadana
nacional sin sustituirla ni interferirla en la formulacin actual de la Constitucin
Espaola, por lo que no parece que plantee problemas el acoplamiento de
dichas previsiones con el ordenamiento nacional.
Por ltimo el Consejo de Estado analiza la proclamacin explcita y formal
en el artculo I-6 del principio de primaca del Derecho de la Unin,
cuestionndose sobre el posible conflicto entre ese precepto y la Constitucin.
Seala el Consejo de Estado que el Tratado eleva a norma de la Constitucin
para Europa la primaca del Derecho comunitario. Dicho principio, que se ha
calificado como una exigencia existencial de tal Derecho, como se sabe, es
154
fruto de la construccin jurisprudencial del Tribunal de Justicia de las Comu-
nidades Europeas a partir de la Sentencia de 15 de julio de 1964 (Costa c.
ENEL) y desarrollado en pronunciamientos posteriores, as las SSTJCE de 14
de diciembre de 1971 (Politi), 13 de julio de 1972 (Comisin c. Italia), 9 de
marzo de 1978 (Simenthal), entre otras muchas, y significa que cualquier
norma del Derecho comunitario, no slo del primario, sino tambin del deriva-
do, prevalece sobre las de Derecho interno, cualquiera que sea el rango de
stas, incluido el constitucional. Opera, pues, contra cualquier fuente, ya sea
anterior o posterior al Derecho comunitario y respecto tanto de los rganos
jurisdiccionales como del resto de los rganos del Estado.
El Consejo de Estado entiende, a la luz de lo anterior, que la redaccin
del artculo I-6 del nuevo Tratado de la Unin puede chocar con la conside-
racin de la Constitucin Espaola como norma suprema de nuestro Ordena-
miento jurdico y recomienda, a este respecto, que se haga uso de la facultad
prevista en el art. 95.2 CE para que el Tribunal Constitucional declare si existe
o no contradiccin entre el Tratado por el que se establece una Constitucin
para Europa y la propia Constitucin espaola.
Para el caso de que la existencia de dicha contradiccin as fuera aprecia-
da en relacin con esa cuestin concreta, el Consejo de Estado apunta, como
posible frmula para salvar en este caso y pro futuro eventuales problemas de
compatibilidad entre la Constitucin y el Derecho comunitario, que quizs
mejor que proceder a reformas materiales puntuales cada vez que se detecte
una colisin, sera, siguiendo la pauta de otros modelos constitucionales euro-
peos, introducir en la propia Constitucin (a.e., con una reformulacin del
artculo 93) una clusula de integracin que incorpore un mecanismo que por
s solo y en s mismo permita con los lmites de intangibilidad que se esti-
men irrenunciables, con los objetivos o con los requisitos formales agravados
que se consideren necesarios una apertura general del ordenamiento espaol
al Derecho comunitario y, en su virtud, se reconozca apriorsticamente la
constitucionalidad la compatibilidad con la Constitucin de dicho ordena-
miento.
A la vista de la recomendacin formulada por el Consejo de Estado y las
consideraciones y opiniones antes expuestas el Gobierno ha adoptado el acuer-
do de requerir de este Tribunal Constitucional la Declaracin de que ha que-
dado constancia.
3. Mediante providencia de 8 de noviembre de 2004 el Pleno acord te-
ner por recibido el requerimiento formulado por el Gobierno de la Nacin al
amparo de los arts. 95.2 de la Constitucin y 78.1 LOTC, y emplazar, conforme
a lo dispuesto en el art. 78.2 LOTC, al propio Gobierno, al Congreso de los Di-
155
putados y al Senado, por conducto de sus respectivos Presidentes, a fin de
que, dentro del trmino mximo de un mes, expresaran su opinin fundada
sobre la cuestin.
4. Mediante escrito registrado en el Tribunal el 18 de noviembre de 2004
el Presidente del Senado dio traslado a este Tribunal del Acuerdo adoptado
por la Mesa de la Cmara el 16 de noviembre de 2004, en el que, dando por
recibida la comunicacin de la providencia de 8 de noviembre anterior, se
manifiesta que la Cmara Alta no ejercer su derecho a emitir opinin funda-
da sobre la cuestin objeto del requerimiento planteado por el Gobierno.
5. Por escrito registrado en este Tribunal el 19 de noviembre de 2004 el
Presidente del Congreso de los Diputados dio traslado del Acuerdo de la Mesa
de la Cmara de 15 de noviembre de 2004, por el que se comunica a este
Tribunal que el Congreso de los Diputados no se personar en este procedi-
miento ni expresar su opinin fundada sobre la cuestin, remitiendo a la
Direccin de Estudios y Documentacin de la Secretara General.
6. Por escrito registrado el 19 de noviembre de 2004, del que se dio cuen-
ta por diligencia de la Secretaria de Justicia del Pleno del da 22 siguiente, el
Abogado del Estado, en la representacin que legalmente ostenta y en cumpli-
miento de las instrucciones contenidas en el Acuerdo del Consejo de Ministros
de 19 de noviembre de 2004, declara que el Gobierno de la Nacin no formula-
r opinin fundada en el trmite del art. 78.2 LOTC, remitindose al texto del
Acuerdo del Gobierno que dio lugar a la iniciacin del presente procedimiento.
II. Fundamentos jurdicos
1. Es sta la segunda ocasin en que este Tribunal es requerido para pro-
nunciarse sobre la conformidad con la Constitucin de un tratado internacional
que se pretende integrar en el Ordenamiento espaol, en este caso el Tratado
por el que se establece una Constitucin para Europa. Requerimiento que ha
de sustanciarse a travs del especfico cauce procesal previsto en el art. 95.2
de la Constitucin y regulado en el art. 78 de la Ley Orgnica de este Tribunal
(LOTC); sobre cuya naturaleza y sentido hicimos ya en la Declaracin 1/1992,
de 1 de julio (DTC 1/1992, en adelante), una serie de consideraciones que
conviene recordar ahora.
Se dijo entonces, en efecto, que con el procedimiento establecido en el
art. 95.2 de la Constitucin se confa a este Tribunal un doble cometido, pues
156
al general o comn, consistente en la defensa jurisdiccional de la Constitu-
cin, se suma el de garantizar la seguridad y estabilidad de los compromisos
internacionales que Espaa pueda contraer. Si se prefiere, al cometido jurisdic-
cional propio de este Tribunal se le aade, en virtud de su ejercicio preventivo,
una dimensin cautelar al servicio de la salvaguardia de la responsabilidad
internacional del Estado. Se trata, en definitiva, de asegurar la supremaca de
la Constitucin sin perjuicio alguno para esos compromisos, procurando evitar
que la posible contradiccin entre una y otros haya de resolverse una vez in-
tegradas en el Ordenamiento las normas pactadas; esto es, cuando de la lgica
de la supremaca de la Constitucin puedan derivar consecuencias incompati-
bles con la lgica del respeto a lo internacionalmente acordado. El art. 95.2
CE hace posible que las dudas de constitucionalidad que pueda suscitar un
tratado se resuelvan con carcter previo a su ratificacin, de manera que, de
confirmarse aqullas, sta queda impedida en tanto no se revise el texto cons-
titucional o se renegocie el tratado en trminos que lo hagan compatible con
la Constitucin. Se pretende evitar, en suma, que la contradiccin advertida
entre la Norma suprema, de un lado, y una norma todava no integrada en el
sistema regido por aqulla, de otro, llegue a sustanciarse en una contradiccin
entre la Constitucin y una norma internacional incorporada a nuestro Ordena-
miento.
Con esta defensa jurisdiccional anticipada la Constitucin ve asegurada su
supremaca frente a las normas internacionales desde el momento mismo de la
integracin de stas en el Derecho nacional, tratndose de obviar la perturba-
cin que, para la poltica exterior y las relaciones internacionales del Estado,
implicara la eventual declaracin de inconstitucionalidad de una norma pac-
tada (DTC 1/1992, de 1 de julio, FJ 1) si el juicio de contraste se verificase
una vez que hubiera sido ya incorporada al Ordenamiento interno. La contra-
diccin se resuelve, por tanto, evitndola en su origen, y no slo cuando, ya
producida, no queda otro expediente que el de la activacin de dos sistemas
de garanta, el internacional y el interno [ex art. 27.2 c) LOTC], que pueden
abocar a consecuencias mutuamente perturbadoras.
Por ello, en razn de la naturaleza estrictamente jurisdiccional del procedi-
miento preventivo contemplado en el art. 95.2 de la Constitucin, en la citada
Declaracin 1/1992 hemos dicho que lo que de nosotros puede solicitarse es
una declaracin, no un dictamen; una decisin, no una mera opinin fundada
en Derecho, [pues] este Tribunal no deja de serlo para transformarse ocasional-
mente, por obra del requerimiento, en cuerpo consultivo. Lo que el requeri-
miento incorpora es, al igual que acontece en las cuestiones de
inconstitucionalidad, la exposicin de una duda razonable, pero lo que de
nosotros se solicita no es un razonamiento que la resuelva, sino una decisin
157
vinculante (DTC 1/1992, FJ 1). Y es esa naturaleza jurisdiccional la que im-
pone que nuestro pronunciamiento slo pueda fundamentarse en argumenta-
ciones jurdico-constitucionales sugeridas o no por quien requiere o por quie-
nes pueden comparecer en el procedimiento y ceirse ... al contraste entre
la Constitucin, en cualquiera de sus enunciados, y la estipulacin o estipula-
ciones del tratado que hayan sido sometidas a control previo, pues el art. 95.1
de aqulla ha reservado en exclusiva al Gobierno y a una u otra de ambas
Cmaras la facultad de formular esta duda de constitucionalidad, cuyo plan-
teamiento y elucidacin ex officio no le corresponde, por tanto, al Tribunal, el
cual, al igual que en los dems procedimientos, carece de iniciativa, y est
vinculado al principio constitucional de congruencia. Ello sin perjuicio de que
este Tribunal pueda solicitar nuevas informaciones y aclaraciones o ampliacio-
nes de conformidad con el art. 78.3 LOTC. (loc. ult. cit.)
2. La duda de constitucionalidad planteada por el Gobierno de la Nacin
se refiere a tres preceptos del Tratado por el que se establece una Consti-
tucin para Europa, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004, los artcu-
los I-6, II-111 y II-112. Adems el Gobierno requiere a este Tribunal para que
se pronuncie sobre la suficiencia del art. 93 CE para dar cauce a la integra-
cin del Tratado en el Ordenamiento interno o, en su caso, sobre el procedi-
miento de revisin constitucional pertinente para adecuar la Constitucin al
Tratado con anterioridad a su integracin.
Antes de dar respuesta pormenorizada a las cuestiones planteadas son
precisas algunas consideraciones previas sobre el alcance y contenido del
art. 93 CE, cuya puesta en juego constituye de por s una aplicacin de la
Constitucin misma, exponente, a su vez, de un inequvoco acto de ejercicio
de la soberana de Espaa.
Tal y como se desprende de los trabajos de las Cortes constituyentes, el
art. 93 se concibi como el medio constitucional de nuestra integracin en las
Comunidades europeas, fenmeno de integracin que va ms all del puro
procedimiento de la misma, y que comporta las consecuencias de la insercin
en un ente supranacional distinto, susceptible de crear un Ordenamiento pro-
pio dotado de particulares principios rectores de la eficacia y de las exigencias
y lmites de la aplicabilidad de sus normas. Aquella fue una integracin larga-
mente anhelada y, sin ninguna duda, constitucionalmente querida y por ello
facilitada por el citado art. 93 CE.
La adhesin del Reino de Espaa a la hoy Unin Europea se ha
instrumentado en efecto a travs del art. 93 de nuestra Constitucin, precepto
clave, en consecuencia, a tal fin, que este Tribunal ha procedido ya a carac-
terizar en su jurisprudencia y en su anterior DTC 1/1992, y en cuya compleji-
158
dad, que en dicha Declaracin ya anunciamos que no es leve (FJ 4), hemos
de seguir ahondando para dar respuesta al requerimiento que ahora se nos
formula.
Del art. 93 CE, fundamento ltimo de nuestra incorporacin al proceso
de integracin europea y de nuestra vinculacin al Derecho comunitario, he-
mos dicho que se trata de un precepto de ndole orgnico procedimental
(STC 28/1991, de 14 de febrero, FJ 4, y DTC 1/1992, FJ 4) en cuya virtud es
posible la atribucin del ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin
a organizaciones o instituciones internacionales. Tal dimensin fue la nica
considerada en la citada Declaracin tan slo a fin de determinar, en respues-
ta a la duda planteada entonces, si el art. 93 CE era mecanismo adecuado
para excepcionar el lmite que el art. 13.2 CE estableca a la extensin a los
extranjeros por tratado o por ley del derecho de sufragio pasivo en las eleccio-
nes municipales, concluyndose ante la contradiccin atinente al texto de una
norma constitucional sustantiva que dicho precepto no incorpora un cauce
revisorio equiparable a los procedimientos de reforma constitucional regulados
en el Ttulo X CE. Pero s es el cauce previsto por la Constitucin para trans-
ferir o atribuir a organizaciones o instituciones internacionales el ejercicio de
competencias derivadas de la misma, modulndose as, por tanto, como reco-
nocimos en aquella Declaracin, el mbito de aplicacin y ordenacin del ejer-
cicio de las competencias cedidas (FJ 4).
Ahora bien, lo que dijimos en la DTC 1/1992 se situaba en unas coordena-
das precisas, consistentes entonces en la existencia de una contradiccin entre
el art. 8.B del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y el texto de la
Constitucin espaola, su art. 13.2, siendo en esas coordenadas en las que
debe entenderse el alcance de algunos de los contenidos de dicha Declaracin
a la hora de emitir la actual, que opera en un marco bien distinto, en el que,
como razonaremos, tal contradiccin con el texto no se da.
El art. 93 CE es sin duda soporte constitucional bsico de la integracin de
otros ordenamientos con el nuestro, a travs de la cesin del ejercicio de com-
petencias derivadas de la Constitucin, ordenamientos llamados a coexistir con
el Ordenamiento interno, en tanto que ordenamientos autnomos por su ori-
gen. En trminos metafricos podra decirse que el art. 93 CE opera como
bisagra mediante la cual la Constitucin misma da entrada en nuestro sistema
constitucional a otros ordenamientos jurdicos a travs de la cesin del ejercicio
de competencias. De este modo se confiere al art. 93 CE una dimensin
sustantiva o material que no cabe ignorar.
Producida la integracin debe destacarse que la Constitucin no es ya el
marco de validez de las normas comunitarias, sino el propio Tratado cuya ce-
lebracin instrumenta la operacin soberana de cesin del ejercicio de compe-
159
tencias derivadas de aqulla, si bien la Constitucin exige que el Ordenamien-
to aceptado como consecuencia de la cesin sea compatible con sus princi-
pios y valores bsicos.
Como se deriva del mecanismo contenido en el propio precepto constitucio-
nal, tampoco cabe ignorar la necesidad de proporcionar a los organismos inter-
nacionales en cuyo favor se ha cedido el ejercicio de las competencias los
instrumentos indispensables para garantizar el cumplimiento del Derecho por
ellos creado, funcin que slo puede verse obstaculizada por un entendimiento
inadecuado del citado precepto constitucional y de su sustancia integracionista.
De ah que sea imprescindible una interpretacin que atienda a la insoslayable
dimensin de integracin comunitaria que el precepto constitucional comporta.
Esa interpretacin debe partir del reconocimiento de que la operacin de
cesin del ejercicio de competencias a la Unin europea y la integracin con-
siguiente del Derecho comunitario en el nuestro propio imponen lmites inevi-
tables a las facultades soberanas del Estado, aceptables nicamente en tanto
el Derecho europeo sea compatible con los principios fundamentales del Esta-
do social y democrtico de Derecho establecido por la Constitucin nacional.
Por ello la cesin constitucional que el art. 93 CE posibilita tiene a su vez l-
mites materiales que se imponen a la propia cesin. Esos lmites materiales, no
recogidos expresamente en el precepto constitucional, pero que implcitamente
se derivan de la Constitucin y del sentido esencial del propio precepto, se
traducen en el respeto de la soberana del Estado, de nuestras estructuras
constitucionales bsicas y del sistema valores y principios fundamentales con-
sagrados en nuestra Constitucin, en el que los derechos fundamentales ad-
quieren sustantividad propia (art. 10.1 CE), lmites que, como veremos des-
pus, se respetan escrupulosamente en el Tratado objeto de nuestro anlisis.
Hechas estas consideraciones, procede ya pasar a responder directamente
las preguntas planteadas por el Gobierno.
3. La primera cuestin se refiere al artculo I-6 del Tratado, cuyo tenor li-
teral es el siguiente:
La Constitucin y el Derecho adoptado por las instituciones de la
Unin en el ejercicio de las competencias que se le atribuyen a sta
primarn sobre el Derecho de los Estados miembros.
Esta estipulacin del Tratado, tal y como ha hecho constar formalmente la
Conferencia de los Representantes de los Gobiernos de los Estados Miembros
por medio de Declaracin anexa al Tratado (Declaracin anexa al art. I-6),
refleja la jurisprudencia existente del Tribunal de Justicia de las Comunidades
160
Europeas y del Tribunal de Primera Instancia, y en su expresa proclamacin
acota la primaca del Derecho de la Unin al mbito del ejercicio de las com-
petencias atribuidas a las instituciones europeas. Tal primaca no se afirma
como superioridad jerrquica sino como una exigencia existencial de ese
Derecho, a fin de lograr en la prctica el efecto directo y la aplicacin unifor-
me en todos los Estados. Las coordenadas que as se establecen para la defi-
nicin del mbito de vigencia de ese principio son, como veremos, determi-
nantes para su entendimiento a la luz de las categoras constitucionales que
nos son propias.
El primer aspecto a destacar, para interpretar correctamente la primaca
proclamada y el marco en que se desenvuelve, es que el Tratado por el que
se establece una Constitucin para Europa parte del respeto a la identidad de
los Estados integrados en ella y de sus estructuras constitucionales bsicas, y
se funda en los valores que estn en la base de las Constituciones de dichos
Estados.
Es al respecto suficientemente explcito el art. I-5.1, cuando dice:
La Unin respetar la igualdad de los Estados miembros ante la
Constitucin, as como su identidad nacional, inherente a las estruc-
turas polticas y constitucionales de stos, tambin en lo referente a
la autonoma local y regional. Respetar las funciones esenciales del
Estado, especialmente las que tienen por objeto garantizar su integri-
dad territorial, mantener el orden pblico y salvaguardar la seguridad
nacional.
Al propio tiempo, por lo que concierne a los valores que fundamentan la
Unin, es terminante el art. I-2, que dispone al respecto:
La Unin se fundamenta en los valores de la dignidad humana,
libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los
Derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertene-
cientes a minoras. Estos valores son comunes a los Estados miem-
bros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discrimi-
nacin, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre
mujeres y hombres.
Lo que, a su vez, tiene su continuidad normativa en la Carta de los dere-
chos fundamentales de la Unin, contenida en la parte segunda del Tratado,
cuyo prembulo afirma que est fundada sobre los valores indivisibles de la
dignidad humana, la libertad, la igualdad y la solidaridad, y ninguna de cuyas
161
disposiciones podr interpretarse como limitativa o lesiva de los derechos
humamos y libertades fundamentales reconocidos ... por las Constituciones de
los Estados miembros (art. II-113 del Tratado).
Dichos preceptos, entre otros, vienen a consagrar la garanta de la existen-
cia de los Estados y sus estructuras bsicas, as como sus valores, principios y
derechos fundamentales, que en ningn caso podran llegar a hacerse irreco-
nocibles tras el fenmeno de la cesin del ejercicio de competencias a la or-
ganizacin supraestatal, garanta cuya ausencia o cuya falta de una proclama-
cin explcita justific en etapas anteriores las reservas opuestas a la primaca
del Derecho comunitario frente a las distintas Constituciones por conocidas
decisiones de las jurisdicciones constitucionales de algunos Estados, en lo que
ha dado en llamarse en la doctrina el dilogo entre los tribunales constitucio-
nales y el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. En otros trmi-
nos, los lmites a que se referan las reservas de dichas jurisdicciones constitu-
cionales aparecen ahora proclamados de modo inequvoco por el propio Tratado
sometido a nuestra consideracin, que ha venido a acomodar sus disposiciones
a las exigencias de las Constituciones de los Estados miembros.
As pues la primaca que se proclama en el Tratado por el que se estable-
ce una Constitucin para Europa opera respecto de un Ordenamiento que se
construye sobre los valores comunes de las Constituciones de los Estados inte-
grados en la Unin y de sus tradiciones constitucionales.
Sobre la base de esas garantas debe destacarse adems que la primaca
que para el Tratado y su Derecho derivado se establece en el cuestionado
art. I-6 se contrae expresamente al ejercicio de las competencias atribuidas a
la Unin Europea. No es, por tanto, una primaca de alcance general, sino re-
ferida exclusivamente a las competencias propias de la Unin. Tales competen-
cias estn delimitadas con arreglo al principio de atribucin (art. I-11.1 del
Tratado), en cuya virtud la Unin acta dentro de los lmites de las compe-
tencias que le atribuyen los Estados miembros en la Constitucin [europea]
para lograr los objetivos que sta determina (art. I-11.2). La primaca opera,
por tanto, respecto de competencias cedidas a la Unin por voluntad soberana
del Estado y tambin soberanamente recuperables a travs del procedimiento
de retirada voluntaria previsto en el artculo I-60 del Tratado.
Al propio tiempo se ha de destacar que la Unin debe ejercer sus compe-
tencias no exclusivas de conformidad con los principios de subsidiariedad y
proporcionalidad (art. I-11.3 y 4), de manera que se racionaliza y limita el
fenmeno de la expansividad competencial, propiciada anteriormente por la
naturaleza funcional y dinmica del Derecho comunitario, pues en lo sucesivo,
y en virtud de la clusula de flexibilidad tal y como es hoy recogida en el
artculo I-18 del Tratado, a falta de poderes especficos para emprender accio-
162
nes necesarias para la consecucin de sus objetivos, la Unin slo podr ac-
tuar a travs de medidas adoptadas por el Consejo de Ministros, por unanimi-
dad, a propuesta de la Comisin y previa aprobacin del Parlamento Europeo,
previndose la participacin de los Parlamentos nacionales en el marco del
procedimiento de control del principio de subsidiariedad mencionado en el
artculo I-11.3 del Tratado.
Y por lo que hace al modo de distribucin de competencias entre la Unin
Europea y los Estados miembros, los artculos I-12 a I-17 del Tratado definen
con mayor precisin el mbito competencial propio de la Unin. En conse-
cuencia el nuevo Tratado no altera sustancialmente la situacin creada tras
nuestra adhesin a las Comunidades y, si acaso, la simplifica y reordena en
trminos que hacen ms preciso el alcance de la cesin del ejercicio de com-
petencias verificada por Espaa. Pero, sobre todo, se advierte que las compe-
tencias cuyo ejercicio se transfiere a la Unin Europea no podran, sin quiebra
del propio Tratado, servir de fundamento para la produccin de normas comu-
nitarias cuyo contenido fuera contrario a valores, principios o derechos funda-
mentales de nuestra Constitucin.
4. Definidos los elementos esenciales del marco normativo en el que se si-
ta el precepto sobre el que se proyectan las dudas del Gobierno, debe des-
tacarse que ste hace suyas las dudas expresadas por el Consejo de Estado en
su Dictamen de 21 de octubre de 2004 acerca de la compatibilidad de este
artculo con la Constitucin, identificando como posible precepto constitucional
contradicho su art. 9.1, que proclamara un principio de supremaca de la
Constitucin sobre el que se fundamenta el ttulo IX de la Norma fundamental
(Del Tribunal Constitucional) y cuya garanta se procura con las previsiones
del ttulo X (De la reforma constitucional). En realidad, atendidos los trmi-
nos en que se plantea la cuestin, la contradiccin advertida no podra dejar
de extenderse al propio art. 1.2 de la Constitucin, pues la supremaca
pretendidamente puesta en riesgo por el Tratado se predica de una Norma
que la disfruta, en tanto que expresin del ejercicio de la voluntad constituyen-
te del Estado por el pueblo espaol, en quien reside la soberana nacional.
No obstante, de inmediato veremos que tal contradiccin no existe.
Que la Constitucin es la norma suprema del Ordenamiento espaol es
cuestin que, aun cuando no se proclame expresamente en ninguno de sus
preceptos, se deriva sin duda del enunciado de muchos de ellos, entre otros
de sus arts. 1.2, 9.1, 95, 161, 163, 167, 168 y disposicin derogatoria, y es
consustancial a su condicin de norma fundamental; supremaca o rango su-
perior de la Constitucin frente a cualquier otra norma, y en concreto frente a
los tratados internacionales, que afirmamos en la Declaracin 1/1992 (FJ 1).
163
Pues bien, la proclamacin de la primaca del Derecho de la Unin por el
art. I-6 del Tratado no contradice la supremaca de la Constitucin.
Primaca y supremaca son categoras que se desenvuelven en rdenes di-
ferenciados. Aqulla, en el de la aplicacin de normas vlidas; sta, en el de
los procedimientos de normacin. La supremaca se sustenta en el carcter
jerrquico superior de una norma y, por ello, es fuente de validez de las que
le estn infraordenadas, con la consecuencia, pues, de la invalidez de stas si
contravienen lo dispuesto imperativamente en aqulla. La primaca, en cambio,
no se sustenta necesariamente en la jerarqua, sino en la distincin entre
mbitos de aplicacin de diferentes normas, en principio vlidas, de las cuales,
sin embargo, una o unas de ellas tienen capacidad de desplazar a otras en
virtud de su aplicacin preferente o prevalente debida a diferentes razones.
Toda supremaca implica, en principio, primaca (de ah su utilizacin en oca-
siones equivalente, as en nuestra Declaracin 1/1992, FJ 1), salvo que la
misma norma suprema haya previsto, en algn mbito, su propio desplaza-
miento o inaplicacin. La supremaca de la Constitucin es, pues, compatible
con regmenes de aplicacin que otorguen preferencia aplicativa a normas de
otro Ordenamiento diferente del nacional siempre que la propia Constitucin lo
haya as dispuesto, que es lo que ocurre exactamente con la previsin conte-
nida en su art. 93, mediante el cual es posible la cesin de competencias
derivadas de la Constitucin a favor de una institucin internacional as habi-
litada constitucionalmente para la disposicin normativa de materias hasta
entonces reservadas a los poderes internos constituidos y para su aplicacin a
stos. En suma, la Constitucin ha aceptado, ella misma, en virtud de su
art. 93, la primaca del Derecho de la Unin en el mbito que a ese Derecho
le es propio, segn se reconoce ahora expresamente en el art. I-6 del Tratado.
Y as han sido las cosas entre nosotros desde la incorporacin de Espaa a
las Comunidades Europeas en 1986. Entonces se integr en el Ordenamiento
espaol un sistema normativo autnomo, dotado de un rgimen de
aplicabilidad especfico, basado en el principio de prevalencia de sus disposi-
ciones propias frente a cualesquiera del orden interno con las que pudieran
entrar en contradiccin. Ese principio de primaca, de construccin
jurisprudencial, formaba parte del acervo comunitario incorporado en virtud de
la Ley Orgnica 10/1985, de 2 de agosto, de autorizacin para la adhesin de
Espaa a las Comunidades Europeas, pues se remonta a la doctrina iniciada
por el Tribunal de Justicia de las Comunidades con la Sentencia de 15 de julio
de 1964 (Costa contra ENEL).
Por lo dems nuestra jurisprudencia ha venido reconociendo pacficamente
la primaca del Derecho comunitario europeo sobre el interno en el mbito de
las competencias derivadas de la Constitucin, cuyo ejercicio Espaa ha
164
atribuido a las instituciones comunitarias con fundamento, como hemos dicho,
en el art. 93 CE.
En concreto nos hemos referido expresamente a la primaca del Derecho
comunitario como tcnica o principio normativo destinado a asegurar su efec-
tividad en nuestra STC 28/1991, de 14 de febrero, FJ 6, con reproduccin
parcial de la Sentencia Simmenthal del Tribunal de Justicia, de 9 de marzo de
1978, y en la posterior STC 64/1991, de 22 de marzo, FJ 4 a). En nuestras
posteriores SSTC 130/1995, de 11 de septiembre, FJ 4, 120/1998, de 15 de
junio, FJ 4, y 58/2004, de 19 de abril, FJ 10, reiteramos el reconocimiento
de esa primaca de las normas del Ordenamiento comunitario, originario y
derivado, sobre el interno, y su efecto directo para los ciudadanos, asumiendo
la caracterizacin que de tal primaca y eficacia haba efectuado el Tribunal de
Justicia, entre otras, en sus conocidas y ya antiguas Sentencias Vand Gend en
Loos, de 5 de febrero de 1963, y Costa contra ENEL, de 15 de julio de
1964, ya citada.
As pues, en razn de lo dicho, ha de concluirse que, con base en lo dis-
puesto en el art. 93 CE, correctamente entendido, y dadas las concretas pre-
visiones del Tratado ya sealadas en el fundamento jurdico precedente, este
Tribunal no aprecia contradiccin entre el art. I-6 del Tratado y el art. 9.1 CE,
no dndose, en definitiva, el supuesto normativo del art. 95.1 CE.
En el caso difcilmente concebible de que en la ulterior dinmica del De-
recho de la Unin Europea llegase a resultar inconciliable este Derecho con la
Constitucin espaola, sin que los hipotticos excesos del Derecho europeo
respecto de la propia Constitucin europea fueran remediados por los ordinarios
cauces previstos en sta, en ltima instancia la conservacin de la soberana
del pueblo espaol y de la supremaca de la Constitucin que ste se ha dado
podran llevar a este Tribunal a abordar los problemas que en tal caso se sus-
citaran, que desde la perspectiva actual se consideran inexistentes, a travs de
los procedimientos constitucionales pertinentes, ello aparte de que la salva-
guarda de la referida soberana siempre resulta a la postre asegurada por el
art. I-60 del Tratado, verdadero contrapunto de su art. I-6, y que permite
definir en su real dimensin la primaca proclamada en este ltimo, incapaz de
sobreponerse al ejercicio de una renuncia, que queda reservada a la voluntad
soberana, suprema, de los Estados miembros.
5. El Gobierno requiere tambin una declaracin sobre la posible contra-
diccin con la Constitucin de dos estipulaciones del Tratado incluidas en el
ttulo VII de su parte II y referidas al mbito de aplicacin y al alcance e in-
terpretacin de los derechos y principios de la Carta de los derechos funda-
mentales de la Unin, proclamada en Niza el 7 de diciembre de 2000 y ahora
165
incorporada al Tratado. El primero de los preceptos sobre los que inquiere el
Gobierno es el artculo II-111, en cuya virtud:
1. Las disposiciones de la presente Carta estn dirigidas a las
instituciones, rganos y organismos de la Unin, dentro del respeto
del principio de subsidiariedad, as como a los Estados miembros ni-
camente cuando apliquen el Derecho de la Unin. Por consiguiente,
stos respetarn los derechos, observarn los principios y promovern
su aplicacin, con arreglo a sus respectivas competencias y dentro de
los lmites de las competencias que se atribuyen a la Unin en las
dems Partes de la Constitucin.
2. La presente Carta no ampla el mbito de aplicacin del De-
recho de la Unin ms all de las competencias de la Unin, ni crea
ninguna competencia o misin nuevas para la Unin, ni modifica las
competencias y misiones definidas en las dems Partes de la Consti-
tucin.
La segunda de las estipulaciones sealadas por el Gobierno, el artculo II-
112, prescribe:
1. Cualquier limitacin del ejercicio de los derechos y libertades
reconocidos por la presente Carta deber ser establecida por la ley y
respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Dentro
del respeto del principio de proporcionalidad, slo podrn introducirse
limitaciones cuando sean necesarias y respondan efectivamente a
objetivos de inters general reconocidos por la Unin o a la necesi-
dad de proteccin de los derechos y libertades de los dems.
2. Los derechos reconocidos por la presente Carta que se men-
cionan en otras Partes de la Constitucin se ejercern en las condi-
ciones y dentro de los lmites definidos por ellas.
3. En la medida en que la presente Carta contenga derechos
que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo
para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, su sentido y alcance sern iguales a los que les con-
fiere dicho Convenio. Esta disposicin no obstar a que el Derecho de
la Unin conceda una proteccin ms extensa.
4. En la medida en que la presente Carta reconozca derechos
fundamentales resultantes de las tradiciones constitucionales comunes
a los Estados miembros, dichos derechos se interpretarn en armona
con las citadas tradiciones.
166
5. Las disposiciones de la presente Carta que contengan princi-
pios podrn aplicarse mediante actos legislativos y ejecutivos adopta-
dos por las instituciones, rganos y organismos de la Unin, y por
actos de los Estados miembros cuando apliquen el Derecho de la
Unin, en el ejercicio de sus competencias respectivas. Slo podrn
alegarse ante un rgano jurisdiccional en lo que se refiere a la inter-
pretacin y control de la legalidad de dichos actos.
6. Se tendrn plenamente en cuenta las legislaciones y prcticas
nacionales segn lo especificado en la presente Carta.
7. Las explicaciones elaboradas para guiar en la interpretacin
de la Carta de los Derechos Fundamentales sern tenidas debida-
mente en cuenta por los rganos jurisdiccionales de la Unin y de los
Estados miembros.
El Gobierno entiende, haciendo suyo tambin aqu el parecer del Consejo
de Estado, que las estipulaciones de la Carta no entran en colisin con la
configuracin constitucional de los derechos y libertades, mxime si se tiene en
cuenta la invocacin del Convenio europeo para la proteccin de los derechos
humanos y de las libertades fundamentales por parte del artculo II-112.3 del
Tratado, pues la comn remisin del Tratado y del art. 10.2 de la Constitucin
a ese Convenio supone la conformidad sustancial de la parte II del Tratado
con el orden de valores, derechos y principios garantizados por la Constitucin
Espaola. Si alguna dificultad se advierte por el Gobierno sera la que resulta
de la coexistencia de tres regmenes de tutela de los derechos fundamentales
(Constitucin, Convenio europeo y Carta), que necesariamente determinar un
proceso de influencias mutuas no exento de dificultades. En particular el Con-
sejo de Estado advierte en su dictamen que corresponder a este Tribunal
Constitucional aclarar el sentido de la vinculacin de las autoridades espao-
las por la Carta, las relaciones de sta con nuestro sistema constitucional de
derechos y libertades y el modo de depuracin de las normas que la contra-
digan.
En el Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se ha dispuesto plantear
el presente requerimiento parece interpretarse la anterior consideracin del
Consejo de Estado en el sentido de que es precisamente en el marco de este
procedimiento del art. 95.2 CE donde procedera una respuesta de este Tribu-
nal a los problemas que resultaran de la coexistencia de tres regmenes de
garanta de los derechos y libertades fundamentales. Con todo la concreta
cuestin planteada por el Gobierno se cie a la compatibilidad de los artcu-
los II-111 y II-112 del Tratado con la Constitucin a la vista de lo establecido
en el artculo 10.2 de la Constitucin Espaola. Sobre la base de todo ello la
167
duda gubernamental a la que aqu puede darse respuesta alcanza nicamente
a la compatibilidad con la Constitucin de un sistema de derechos que, por
obra de la remisin contenida en el art. 10.2 de la Constitucin, se erigira,
tras su integracin, en parmetro determinante de la configuracin de los
derechos y libertades, acaso no slo en el mbito propio del Derecho europeo,
sino, por su inherente vocacin expansiva, tambin en el puramente interno.
6. Los problemas de articulacin entre regmenes de garanta son carac-
tersticos de nuestro sistema de derechos fundamentales, correspondiendo a
este Tribunal Constitucional la funcin de precisar el concreto contenido de los
derechos y libertades asegurados por el poder pblico espaol a partir de la
concurrencia, en su definicin, de normas internacionales y normas estricta-
mente internas, dotadas las primeras de instancias propias de proteccin y, por
tanto, de definicin autorizada de su contenido y alcance. Los concretos pro-
blemas de articulacin que pudieran suscitarse con la integracin del Tratado
no pueden ser objeto de un pronunciamiento anticipado y abstracto. Como
sucede con los que desde el primer momento viene planteando la integracin
del Convenio de Roma, su solucin slo puede perseguirse en el marco de los
procedimientos constitucionales atribuidos al conocimiento de este Tribunal,
esto es, ponderando para cada concreto derecho y en sus especficas circuns-
tancias las frmulas de articulacin y definicin ms pertinentes, en dilogo
constante con las instancias jurisdiccionales autorizadas, en su caso, para la
interpretacin autntica de los convenios internacionales que contienen enun-
ciados de derechos coincidentes con los proclamados por la Constitucin es-
paola.
Por tanto la duda que aqu puede examinarse es la relativa a la eventual
contradiccin con la Constitucin de una Carta de derechos que, por obra de
lo dispuesto en el art. 10.2 CE, debera erigirse, tras su integracin en el Or-
denamiento espaol, en pauta para la interpretacin de las normas relativas
a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce;
ello, claro es, sin perjuicio de su valor en cuanto Derecho de la Unin, inte-
grado en el nuestro ex art. 93 CE. No puede ser otro el sentido de la referen-
cia a los artculos II-111 y II-112 del Tratado, que, respectivamente, delimitan
el mbito de aplicacin de los derechos de la Carta, por un lado, y los crite-
rios definidores de su interpretacin y alcance, por otro. En cuanto a lo prime-
ro el Tratado identifica como destinatarios de la Carta a las instituciones,
rganos y organismos de la Unin, as como a los Estados miembros cuando
apliquen el Derecho de la misma, haciendo expresa salvedad de que con la
Carta no se altera, por ampliacin, el mbito competencial de la Unin Euro-
pea. Esa reduccin del mbito de aplicabilidad de la Carta y, con ella, de
168
los criterios de interpretacin mencionados en el artculo II-112 no podra im-
pedir, de prestar el consentimiento en obligarse por el Tratado, que, en tanto
que convenio sobre derechos ratificado por Espaa, a travs del procedimiento
previsto en el art. 93 CE, su eficacia interpretativa respecto de los derechos y
libertades proclamados por la Constitucin tuviera el alcance general previsto
en el art. 10.2 CE.
La duda, por tanto, es si la inevitable extensin de los criterios de interpre-
tacin de la Carta ms all de los contornos definidos por el artculo II-111 es
o no compatible con el rgimen de derechos y libertades garantizados por la
Constitucin. En otras palabras, si los criterios establecidos por el Tratado para
los rganos de la Unin y para los Estados miembros cuando apliquen Derecho
europeo son o no conciliables con los derechos fundamentales de la Constitu-
cin y, en esa medida, pueden tambin imponerse a los poderes pblicos
espaoles cuando acten al margen del Derecho de la Unin, es decir, tam-
bin en circunstancias que no ofrezcan conexin alguna con dicho Ordena-
miento. Sin olvidar, por ltimo, que es del todo claro que la aplicacin por el
juez nacional, como juez europeo, de los derechos fundamentales de la Carta
habr de suponer, casi sin excepcin, la simultnea aplicacin del correlativo
derecho fundamental nacional, hiptesis ante la cual tiene sentido plantear-
se si la interpretacin de los derechos constitucionales a la luz de la Carta
(art. 10.2 CE) es a su vez conciliable con la definicin que de los mismos se
desprende de nuestra jurisprudencia, atenta siempre, como hemos dicho, a
los tratados y convenios en la materia.
Es doctrina reiterada de este Tribunal que los tratados y acuerdos interna-
cionales a los que se remite el art. 10.2 de la Constitucin constituyen valiosos
criterios hermenuticos del sentido y alcance de los derechos y libertades que
la Constitucin reconoce, de suerte que habrn de tomarse en consideracin
para corroborar el sentido y alcance del especfico derecho fundamental que
... ha reconocido nuestra Constitucin [STC 292/2000, de 30 de noviem-
bre, FJ 8, con referencia, precisamente, a la propia Carta de Niza; tambin
STC 53/2002, de 27 de febrero, FJ 3 b)]. El valor interpretativo que, con este
alcance, tendra la Carta en materia de derechos fundamentales no causara en
nuestro Ordenamiento mayores dificultades que las que ya origina en la actua-
lidad el Convenio de Roma de 1950, sencillamente porque tanto nuestra pro-
pia doctrina constitucional (sobre la base del art. 10.2 CE) como el mismo
artculo II-112 (como muestran las explicaciones que, como va interpretativa
se incorporan al Tratado a travs del prrafo 7 del mismo artculo) operan con
un juego de referencias al Convenio europeo que terminan por erigir a la juris-
prudencia del Tribunal de Estrasburgo en denominador comn para el estable-
cimiento de elementos de interpretacin compartidos en su contenido mnimo.
169
Ms an cuando el art. I-9.2 determina en trminos imperativos que la
Unin se adherir al Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales.
Esa reduccin de la complejidad inherente a la concurrencia de criterios
para la interpretacin no dice nada nuevo a propsito del valor que para la
definicin de cada derecho haya de tener la jurisprudencia de los Tribunales
de la Unin Europea. No supone, en otras palabras, un cambio cualitativo
para la relevancia de esa doctrina en la configuracin ltima de los derechos
fundamentales por este Tribunal Constitucional. Significa, sencillamente, que
el Tratado asume como propia la jurisprudencia de un Tribunal cuya doctrina
ya est integrada en nuestro Ordenamiento por la va del art. 10.2 CE, de
manera que no son de advertir nuevas ni mayores dificultades para la articu-
lacin ordenada de nuestro sistema de derechos. Y las que resulten, segn se
ha dicho, slo podrn aprehenderse y solventarse con ocasin de los procesos
constitucionales de que podamos conocer.
Por lo dems no puede dejar de subrayarse que el artculo II-113 del Tra-
tado establece que ninguna de las disposiciones de la Carta podr
interpretarse como limitativa o lesiva de los derechos humanos y libertades
fundamentales reconocidos, en su respectivo mbito de aplicacin, por el
Derecho de la Unin, el Derecho internacional y los convenios internacionales
de los que son parte la Unin o todos los Estados miembros, y en particular el
Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Liber-
tades Fundamentales, as como por las Constituciones de los Estados miem-
bros, con lo que, adems de la fundamentacin de la Carta de derechos
fundamentales en una comunidad de valores con las constituciones de los
Estados miembros, claramente se advierte que la Carta se concibe, en todo
caso, como una garanta de mnimos, sobre los cuales puede desarrollarse el
contenido de cada derecho y libertad hasta alcanzar la densidad de contenido
asegurada en cada caso por el Derecho interno.
Ha de concluirse as, en respuesta a la segunda de las preguntas del
Gobierno, que no existe contradiccin entre la Constitucin Espaola y los
arts. II-111 y II-112 del Tratado por el que se establece una Constitucin
para Europa.
7. En cuanto al tercero de los extremos sobre los que el Gobierno interesa
una declaracin de este Tribunal; esto es, la suficiencia del art. 93 de la
Constitucin para la integracin del Tratado en el Derecho espaol, prctica-
mente ha quedado afirmada dicha suficiencia en los fundamentos jurdicos
que preceden, por lo que no tiene sentido reiterar aqu lo ya expresado antes,
bastando con la mera referencia a lo expuesto.
170
Otras consideraciones que, siguiendo las indicaciones avanzadas por el
Consejo de Estado, plantea el Gobierno sobre la posible conveniencia de intro-
ducir modificaciones en la actual redaccin del art. 93 CE para aludir expre-
samente en el mismo al proceso de integracin europea e incluso para dar fcil
acogida a ulteriores desarrollos de ese proceso, se mueven en el plano de la
oportunidad, en el que, obviamente, no podemos pronunciarnos, pues nuestra
jurisdiccin y de su ejercicio se trata tambin en este procedimiento, como
se dijo al principio slo nos habilita para resolver sobre lo constitucionalmen-
te necesario. Desde esta ltima perspectiva el art. 93 CE en su texto actual es
suficiente para la integracin de un Tratado como el que es objeto de nuestro
anlisis.
8. Finalmente, y en cuanto a la cuarta de las preguntas planteadas por el
Gobierno, falta el presupuesto de la misma, que es el de la necesidad de una
reforma de la Constitucin, la cual no se da en este caso, al no apreciarse
contradiccin entre los preceptos del Tratado objeto del requerimiento del
Gobierno y la Constitucin Espaola, por lo que no tiene sentido pronunciarse
sobre dicha pregunta.
En atencin a lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD
QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIN DE LA NACIN ESPAOLA,
D E C L A R A
1. Que no existe contradiccin entre la Constitucin espaola y el artcu-
lo I-6 del Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa, fir-
mado en Roma el 29 de octubre de 2004.
2. Que no existe contradiccin entre la Constitucin espaola y los arts.
II-111 y II-112 de dicho Tratado.
3. Que el art. 93 de la Constitucin espaola es suficiente para la pres-
tacin del consentimiento del Estado al Tratado referido.
4. Que no procede hacer declaracin alguna en cuanto a la cuarta de las
preguntas del Gobierno.
Publquese esta Declaracin en el Boletn Oficial del Estado.
Dada en Madrid, a trece de diciembre de dos mil cuatro.
171
Voto particular que formula el Magistrado don Javier Delgado Barrio
respecto de la Declaracin correspondiente al Tratado
por el que se establece una Constitucin para Europa
firmado en Roma el 29 de octubre de 2004
Con el mayor respeto para la opinin de los Magistrados que con su voto
han hecho posible la indicada Declaracin, he de manifestar mi discrepancia
respecto de su fundamentacin y conclusiones en la medida en que se refie-
ren al art. I-6 del Tratado.
1. El citado precepto no ofrece dudas en cuanto a la primaca del De-
recho comunitario sobre la legalidad infraconstitucional. As pues, las cues-
tiones surgen respecto de la primaca del Derecho comunitario sobre la
Constitucin. La mayora de mis compaeros ha entendido que esta primaca
deriva ya del texto actual del art. 93 CE, conclusin que aparece rodeada de
una doble lnea de razonamiento: por una parte, se entiende que el texto
del Tratado hace difcilmente concebible que el Derecho comunitario pue-
da tener un desarrollo inconciliable con la Constitucin espaola y, por
otra, para el caso que se produjese ese resultado, se indica que este Tribu-
nal resolvera los problemas a travs de los procedimientos constitucionales
pertinentes. En definitiva, se piensa que el art. 93 ya en su redaccin
actual abra el cauce para que el Derecho comunitario desplazase la Consti-
tucin, y se aade una clusula final de garanta por virtud de la cual, en
su caso, este Tribunal adoptara las medidas necesarias en ltima instan-
cia para la conservacin de la soberana del pueblo espaol y de la supre-
maca de la Constitucin que ste se ha dado. As pues, la primaca del
Derecho comunitario se reconoce con indudable cautela, pues se articula
una a modo de reserva de la soberana del pueblo espaol y de la supre-
maca de la Constitucin.
En mi opinin, sin embargo, el texto actual del art. 93 CE slo habilita la
primaca del Derecho comunitario sobre la Constitucin precisamente en los
trminos que resultan de dicho precepto: desplazamiento de las normas cons-
titucionales que atribuyen competencias, en lo que ahora importa, normativas,
para que pasen a ejercitarlas los rganos sealados en el Derecho de la Unin
Europea. En este ejercicio, stos tienen toda la amplia libertad de configura-
cin normativa que deriva de la Constitucin, pero sin margen para apartarse
de sta, salvo en el aspecto subjetivo mencionado.
Y todava con carcter previo creo conveniente establecer ya algunas preci-
siones:
172
A) Es claro que la primaca o prevalencia del Derecho comunitario y con-
siguiente desplazamiento de la Constitucin slo tiene virtualidad prctica en
la medida en que la norma desplazante el Derecho comunitario tenga un
contenido diferente a la norma desplazada la Constitucin.
B) El desplazamiento de la Constitucin significa que dentro del territorio
espaol, en una materia regulada por aqulla, no se va a aplicar la Constitu-
cin. Esto es, claramente, utilizando la terminologa de la DTC 1/1992, dispo-
ner de la Constitucin.
En efecto, decamos entonces que en virtud del art. 93 las Cortes Ge-
nerales pueden, en suma, ceder o atribuir el ejercicio de competencias de-
rivadas de la Constitucin, no disponer de la Constitucin misma, contra-
riando o permitiendo contrariar, sus determinaciones. Dado que comparto
plenamente la doctrina sentada en dicha Declaracin, mi discrepancia de la
que ahora formulamos resulta inevitable. En realidad, mi Voto particular no
es ms que la aplicacin de esa doctrina a las preguntas que se nos han
formulado.
C) En la misma lnea, dejo ya constancia de que no comparto la valora-
cin de nuestra jurisprudencia que se hace en el fundamento jurdico cuarto
de la Declaracin de la que discrepo. Con cita de varias Sentencias de este
Tribunal, se afirma que nuestra jurisprudencia ha venido reconociendo pac-
ficamente la primaca del Derecho comunitario sobre el interno, en el mbito
de aqul. Pues bien, creo que es precisamente esa jurisprudencia la que per-
mite descartar que la primaca del Derecho comunitario se proyecte en concre-
to sobre la Constitucin: bastar leer en las citadas SSTC 64/1991, de 22 de
marzo, FJ 4 a), y 58/2004, de 19 de abril, FJ 11, que en conclusin, pues,
es claro tambin que, en la medida en que se impugne en amparo un acto
del poder pblico que, habiendo sido dictado en ejecucin del Derecho Co-
munitario europeo, pudiera lesionar un derecho fundamental, el conocimiento
de tal pretensin corresponde a esta jurisdiccin constitucional con indepen-
dencia de si aquel acto es o no regular desde la estricta perspectiva del orde-
namiento comunitario europeo y sin perjuicio del valor que ste tenga a los
efectos de lo dispuesto en el art. 10.2 CE. Es decir, el acto podr ser vlido
con arreglo al Derecho comunitario, pero si vulnera un derecho fundamental
reconocido en la Constitucin, habr de ser anulado. No veo aqu, en modo
alguno, primaca del Derecho comunitario con desplazamiento de la Consti-
tucin.
2. En definitiva, la cuestin planteada es la de si el art. 93 CE, en su
actual redaccin, es suficiente para habilitar ese desplazamiento de nuestra
Constitucin, habida cuenta de su naturaleza de norma suprema, afirmada de
173
modo inequvoco y general en su art. 9.1 (STC 80/1982, de 20 de diciem-
bre, FJ 1).
Examinar separadamente ambos preceptos, para llegar a la conclusin
derivada de su conexin:
A) El art. 9.1 CE (Los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a
la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico) cumple una funcin ca-
pital en nuestra Constitucin, dentro de su Ttulo Preliminar: no slo refleja la
imperatividad, la fuerza obligatoria del Derecho lo que es una obviedad,
que opera sobre los ciudadanos y tambin sobre los poderes pblicos nota
instrumental del Estado de Derecho ya proclamado en el art. 1.1 sino que,
y esto es lo relevante, expresa la naturaleza normativa de la Constitucin que
se integra en el ordenamiento jurdico, y que adems es, precisamente, la
norma suprema.
Ciertamente, son numerosos los preceptos de la Constitucin en los que
aparecen estas notas naturaleza normativa, carcter supremo, pero todos
ellos vienen a ser manifestacin, consecuencia de aqullas; es justamente el
art. 9.1 CE el que cumple el cometido de hacer expresa directamente esa
condicin de la Constitucin, que no poda faltar dentro de su Ttulo Prelimi-
nar, que es la quintaesencia de nuestra Norma Fundamental, en cuanto que
contiene los principios inspiradores de la misma (STC 101/1983, de 18 de
noviembre, FJ 3).
B) El art. 93 CE abre la posibilidad de que mediante ley orgnica se pue-
da autorizar la celebracin de tratados por los que se atribuya a una organiza-
cin o institucin internacional el ejercicio de competencias derivadas de la
Constitucin.
La literalidad de la norma habilita para que se modifique subjetivamente
el ejercicio de alguna competencia prevista en la Constitucin, pero tal modi-
ficacin es, en esa literalidad, estrictamente subjetiva: ser un sujeto distinto
al previsto en la Constitucin el que pueda ejercer la competencia para elabo-
rar las normas que las exigencias de la Unin Europea reclamen, con toda la
amplsima libertad de configuracin que abre la propia Constitucin, pero tal
competencia, en su contenido objetivo, estar sujeta a las exigencias derivadas
de la Constitucin. La primaca del Derecho comunitario en los actuales tr-
minos del art. 93 CE significa que las atribuciones de competencias hechas en
la Constitucin quedan desplazadas por las hechas en el Tratado, de suerte
que sern ejercidas por otros sujetos, pero no hay ms desplazamiento de la
Constitucin que el que acaba de indicarse.
As lo sealaba expresamente la DTC 1/1992: el art. 93 CE no puede ser
empleado como instrumento para contrariar o rectificar mandatos o prohibicio-
nes contenidas en la Norma Fundamental ... pues el tenor literal y el sentido
174
mismo del art. 95.1, aplicable a todo tipo de tratados, excluyen con claridad
el que mediante cualquiera de ellos puedan llegar a ser contradichas o
excepcionadas las reglas constitucionales que limitan, justamente, el ejercicio
de todas las competencias que la Constitucin confiere, algunas de las cuales
pueden ser cedidas, quoad exercitium, en virtud de lo dispuesto en su
art. 93. Los poderes pblicos espaoles no estn menos sujetos a la Constitu-
cin cuando actan en las relaciones internacionales o supranacionales que al
ejercer ad intra sus atribuciones, y no otra cosa ha querido preservar el art. 95,
precepto cuya funcin de garanta no debe resultar contrariada o disminuida
por lo prevenido en el art. 93 de la misma Norma Fundamental.
Es claro, pues, que la literalidad que hoy presenta el art. 93 CE no permi-
te que el ejercicio de las competencias a que se refiere pueda servir para
apartarse de la Constitucin, o, lo que es lo mismo, aquel precepto no habi-
lita el desplazamiento de la Constitucin por el Derecho comunitario, salvo en
lo relativo al sujeto al que se atribuye el ejercicio de la competencia.
C) Sobre esta base, puede entenderse el art. 93 CE, en su actual texto,
habilitacin suficiente para que a travs de un tratado el Derecho comuni-
tario desplace no slo la normativa infraconstitucional lo que no ofrece
duda sino tambin la propia Constitucin, norma jurdica suprema, tal como
declara de modo inequvoco el art. 9.1 CE (STC 80/1982, de 20 de diciem-
bre, FJ1)?
La mayora de mis compaeros entiende que s, basndose en que el
art. 93 CE era precisamente el medio constitucional para nuestra integracin
en la hoy Unin Europea, de suerte que, sobre su base, con la Ley Orgni-
ca 10/1985 venan a acogerse los principios propios del Derecho comunitario,
entre los que figura el de primaca.
De lo que es, sin duda, una base cierta el art. 93 CE cumpla la fun-
cin de establecer el cauce para la integracin de Espaa en las Comunida-
des Europeas se extrae una conclusin que no lo es tanto: realmente el
constituyente quiso aceptar la primaca del Derecho comunitario no slo sobre
la legalidad infraconstitucional, sino tambin sobre la Constitucin misma? y,
ya en otro sentido, tal designio ha dejado alguna huella en el texto del art. 93
que permita pensar que, objetivamente, ese es el resultado plasmado en la
norma?
En mi opinin las respuesta a ambas preguntas ha de ser negativa.
a) Ante todo, ha de atenderse al propsito del constituyente precisamente
en 1978, momento de la redaccin del precepto, y no a la Ley Orgnica 10/
1985, nacida del art. 93 CE, y que no es dato para la interpretacin de la
Constitucin sta no se interpreta por aqulla, sino aqulla por sta. Cier-
tamente, en 1978, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunida-
175
des Europeas haba ya establecido el principio de la primaca del Derecho
comunitario sobre el Derecho interno, primaca que la Sentencia Internationale
Handelsgessellschaft, de 17 de diciembre de 1970, haba concretado en estos
trminos: la invocacin de atentados sea a los derechos fundamentales tal
como son formulados por la Constitucin de un Estado miembro, sea a los
principios de una estructura constitucional nacional no puede afectar a la
validez de un acto de la Comunidad o a su efecto sobre el territorio de este
Estado. Y no creo que pueda pensarse que fuera designio del constituyente
admitir la primaca del Derecho comunitario en esos trminos, cuando eran
varios los Tribunales Constitucionales que oponan serias reservas a una prima-
ca as concebida. Ms an, nuestro Tribunal Constitucional, intrprete supre-
mo de la Constitucin, este mismo ao 2004, rechazaba esa primaca del
Derecho comunitario sobre la Constitucin. As la STC 58/2004, de 19
de abril, FJ 11, reiterando la doctrina de la STC 64/1991, de 22 de marzo,
FJ 4, a), declaraba: en conclusin, pues, es claro tambin que, en la me-
dida en que se impugne en amparo un acto del poder pblico que, habien-
do sido dictado en ejecucin del Derecho Comunitario europeo, pudiera lesio-
nar un derecho fundamental, el conocimiento de tal pretensin corresponde a
esta jurisdiccin constitucional con independencia de si aquel acto es o no
regular desde la estricta perspectiva del ordenamiento comunitario europeo
y sin perjuicio del valor que ste tenga a los efectos de lo dispuesto en el
art. 10.2 CE
b) Pero no se trata slo de que esa aceptacin de la primaca del Dere-
cho comunitario sobre la Constitucin por nuestro constituyente no me parezca
concluyente, sino que, adems, y esto es lo relevante, no aparece reflejada de
ninguna manera en el art. 93 CE, que en ltimo trmino establece algo de un
contenido perfectamente concretado y definido.
Nuestro Tribunal Constitucional ha puesto de relieve que el respeto de la
Constitucin que el art. 9 de la misma impone a todos los Poderes Pblicos
hace necesario que una interpretacin que conduzca a un resultado distinto
de la literalidad del texto slo sea pensable cuando existe ambigedad o
cuando la ambigedad puede derivar de conexin o coherencia sistemtica
entre preceptos constitucionales (SSTC 72/1984, de 14 de junio, FJ 6,
y 215/2000, de 18 de septiembre, FJ 6). Y tambin reiteradamente ha decla-
rado que la importancia de la interpretacin sistemtica, consecuencia del
principio de unidad de la Constitucin STC 179/1994, de 16 de junio,
FJ 5, pues sta es un todo en el que cada precepto encuentra su sentido
pleno valorndolo en relacin con los dems, es decir, de acuerdo con una in-
terpretacin sistemtica (STC 5/1983, de 4 de febrero, FJ 3) (STC 16/2003,
de 30 de enero, FJ 5).
176
Y aqu, como he sealado, la actual literalidad del art. 93 no permite que
el ejercicio de las competencias a las que se refiere dicho precepto pueda
servir para apartarse de la Constitucin. No hay ambigedad en el propio pre-
cepto, ni tampoco tal ambigedad puede derivar de la conexin con el
art. 9.1 CE que proclama la supremaca de la Constitucin. Dicho con la ter-
minologa de la Sentencia citada, no resulta pensable una interpretacin del
art. 93 CE que se aleje del que hoy es su texto literal para habilitar un despla-
zamiento de la Constitucin en algo ms que en la pura atribucin de compe-
tencias. Como ya he indicado, la primaca del Derecho comunitario sobre la
Constitucin, es decir, el desplazamiento de sta por aqul, adquiere virtuali-
dad prctica cuando la norma desplazante tiene un contenido distinto al de la
norma desplazada y, as las cosas, el efecto de ese desplazamiento es que la
Constitucin Espaola, dentro del territorio espaol, en una materia regulada
por ella, deja de ser aplicada para ser sustituida por otra de contenido dife-
rente. Ciertamente, el desplazamiento no implica una derogacin o reforma de
la Constitucin, pero el resultado prctico viene a ser, al menos temporalmen-
te, coincidente: inaplicacin de la Constitucin y aplicacin de un precepto de
sentido normativo diferente. Con ello se habra producido una disposicin
de la Constitucin que excede ampliamente de lo actualmente permitido por el
art. 93 CE que, como he subrayado, apodera para una modificacin puramen-
te subjetiva del rgimen constitucional de las competencias, pero en modo
alguno permite que el ejercicio de stas se desarrolle fuera de la sujecin a la
Constitucin. As, la DTC 1/1992 sealaba terminantemente que dicho precep-
to no habilita para disponer de la Constitucin misma, contrariando o permi-
tiendo contrariar sus determinaciones.
c) Y es que, en realidad, concluyendo, el desplazamiento de la Constitu-
cin por el Derecho comunitario afecta tan profundamente a la esencia misma
de la Constitucin como norma jurdica suprema que llega a integrar una limi-
tacin de la soberana del pueblo espaol (art. 1.2 CE), que slo puede pro-
ducirse como efecto de un decisin del constituyente que ha de resultar de
modo inequvoco de la propia Constitucin. Y no acierto a ver en la actual
redaccin del art. 93 CE esa decisin inequvoca de habilitar el desplazamiento
de la Constitucin por el Tratado y el Derecho derivado ms all del aspecto
subjetivo ya indicado.
3. De lo expuesto deriva que nuestras respuestas a la primera y tercera de
las preguntas que se nos han formulado hubieran debido ser que existe con-
tradiccin entre la Constitucin espaola y el art. I-6 del Tratado por el que se
establece una Constitucin para Europa y que el art. 93 CE no es suficiente
para la prestacin del consentimiento del Estado a dicho Tratado. En cuanto
177
a la cuarta pregunta, dado que no se ha producido deliberacin sobre este
punto, no creo procedente exponer mi reflexin al respecto.
Y para adecuada constancia de mi opinin discrepante, suscribo el presen-
te Voto particular, en Madrid, a trece de diciembre de dos mil cuatro.
Voto particular que formula el Magistrado don Roberto Garca-Calvo y Montiel
respecto a la Declaracin emitida por este Tribunal Constitucional
el 13 de diciembre de 2004 bajo el nmero 6603-2004
1. Con el mximo respeto para el criterio y decisin adoptados por la ma-
yora de mis compaeros del Tribunal emito este Voto particular con el fin de
motivar mi discrepancia con la Declaracin y ello, tanto porque disiento de
parte de su estructura analtica como de varios de los apartados dispositivos
que le sirven de colofn.
Lo primero en cuanto que estimo que si la formulacin de las preguntas
dirigidas a este Tribunal por el Gobierno se hizo siguiendo un orden lgico y
de prioridades, a este debemos ajustar nuestra respuesta, sin que, para mi,
aparezca justificada su alteracin.
Lo segundo, porque por ms que trate de justificarse conclusin tan termi-
nante como la que alcanza la mayora de los componentes de este Tribunal y
se plasma en el primer y tercer apartado de la Declaracin afirmando que no
existe contradiccin entre la Constitucin espaola y los artculos I-6 del Tra-
tado por el que se establece una Constitucin para Europa firmado en Roma
el 29 de octubre de 2004 y que el art. 93 CE es base suficiente para la
prestacin de consentimiento del Estado al Tratado referido, con todo respeto
afirmo que no me resultan ni vlidos ni suficientes por lo forzado de su
instrumentacin y por la debilidad de su contenido los argumentos que se
plasman en la referida declaracin jurisdiccional para mantener tal determina-
cin conclusiva.
2. Al desarrollo de mi posicin dedico las siguientes lneas, no sin antes
sealar que parto para tal misin asumiendo la reflexin finalista que se
contiene en el fundamento jurdico primero de dicho pronunciamiento sobre
la funcin especfica que el legislador encomienda a este Tribunal en el art.
95-2 de la Constitucin (regulada en su cauce procesal por el art. 78 LOTC)
y que no es otra tomo aqu literalmente las palabras de la Declaracin con
la que muestro en este Voto mi disentimiento que asegurar la supremaca
de la Constitucin sin perjuicio alguno para los compromisos internacionales
178
que Espaa pueda contraer, procurando evitar que la posible contradiccin
entre una y otros haya de resolverse una vez integradas en el ordenamiento las
normas pactadas.
Por otra parte, debo aadir que estoy de acuerdo con el discurrir
argumental que por referencia a nuestra Declaracin de 1 de julio de
1992 se desarrolla en el referido fundamento jurdico primero, an cuando
no comparto el contenido de la explicitacin que se ofrece en el fundamento
jurdico segundo para justificar la diferenciacin de los parmetros que
enmarcan aqulla Declaracin y las que presiden la actual decisin del Tribu-
nal cuando se afirma: lo que dijimos en la DTC 1/1992 se situaba en unas
coordenadas precisas, consistentes entonces en la existencia de una contradic-
cin entre el art. 8b del Tratado de Maastrich con el texto de la Constitucin
(art. 13.2), siendo estas coordenadas en las que debe entenderse el alcance
de algunos de los contenidos de dicha Declaracin a la hora de emitir la ac-
tual, que opera en el marco de unas coordenadas diferentes, en las que tal
contradiccin con el texto no se da (sic), dado que tal distincin est exclu-
sivamente basada en una pura delimitacin formal operativa que en nada
puede afectar a la esencialidad de la cuestin ni a la funcin que a este r-
gano constitucional le corresponde segn los propios trminos que anteceden
al referido primer inciso expositivo, en tanto que la justificacin ofrecida para
dicha consideracin es del siguiente tenor: Tal dimensin fue la nica consi-
derada en la citada Declaracin tan solo a fin de determinar si el art. 93 CE
era mecanismo adecuado para excepcionar el lmite que el art. 13.2 CE esta-
bleca a la extensin a los extranjeros por tratado o por ley del derecho de
sufragio pasivo en las elecciones municipales, concluyndose ante contradiccio-
nes atinentes al texto de una norma constitucional sustantiva que dicho pre-
cepto no incorpora un cauce revisorio equiparable a los procedimientos de
reforma constitucional regulados en el ttulo X CE. Pero si es el cauce previsto
por la Constitucin para transferir o atribuir a organizaciones o instituciones
internacionales el ejercicio de competencias derivadas de la misma,
modulndose as, por tanto, como reconocimos en aquella Declaracin, el
mbito de aplicacin y ordenacin del ejercicio de las competencias cedidas
(FJ 2) (sic).
Si all tambin se deca que no era el art. 93 instrumento para contrariar
o rectificar los mandatos constitucionales, ni para disponer de la Constitucin
misma, ni cauce legtimo para su reforma implcita o tcita, no encuentro ra-
zn convincente para coincidir con el tratamiento jurisdiccional mayoritario que
resuelve algunas de las cuestiones sometidas a nuestra consideracin pues,
nicamente otorgo a las referidas afirmaciones el valor de un recurso dialctico
a travs del cual se reconducen los argumentos que las subsiguen en los fun-
179
damentos posteriores, estableciendo una premisa de la Declaracin muy reve-
ladora por la dosis de anticipacin que contiene de su parte dispositiva.
3. Tambin he de discrepar de las que en el propio fundamento jur-
dico segundo se anuncian como algunas consideraciones previas sobre el al-
cance y contenido del art. 93 CE, no slo porque de tal acotamiento parad-
jicamente habla por si solo su extenso tratamiento (folios 13, 14 y 15 de la re-
solucin), sino porque con la simple invocacin de dicha propuesta expositiva
aparece justificada implcitamente una alteracin del orden de respuesta del
planteamiento del Gobierno en lo que se refiere al citado art. 93 CE que me
resulta inaceptable porque en s misma constituye una real mutacin, (tal como
lo demuestra tanto el contenido del fundamento jurdico noveno como la nu-
meracin ordenada de la parte dispositiva de la Declaracin), salvo que se
asuma sin reservas el lenguaje eufemstico que impregna muchos pasajes de la
resolucin y con el que, segn mi criterio, se trata de propiciar el sentido de
un fallo que ya, en virtud de esas primeras objeciones y, jurisdiccionalmente
hablando, rechazo por heterodoxo.
4. Desde esa perspectiva discrepante con el enfoque precitado, he de
desgranar ahora las razones que me separan de quienes la mayora de los
componentes del Tribunal afirman contundentemente ya en el fundamento
jurdico cuarto de la Declaracin que no existe la contradiccin a que se
refiere el apartado primero del requerimiento formalizado por el Gobierno a
este Tribunal acerca de la existencia o no de aqulla entre la Constitucin
espaola y el art. I-6 del Tratado por el que se establece una Constitucin para
Europa, pues con base a lo dispuesto en el art. 93 CE y dadas las concretas
previsiones del Tratado ya sealadas en el fundamento jurdico precedente no
es posible apreciar contradiccin alguna entre el art. I-6 del Tratado y el
art. 9.1 CE, no dndose en definitiva, el supuesto normativo del art. 95.1 CE.
En este punto, hago mos los argumentos de un ilustre miembro de este
Tribunal, experto constitucionalista, que antes de ejercer la funcin jurisdiccio-
nal, ha publicado textualmente:
La afirmacin explcita por la Constitucin Europea de su prima-
ca sobre los ordenamientos interno, incluida la propia Constitucin,
supone una autntica antinomia con el art. 9.1 de la Constitucin
nacional, insalvable por va imperativa, y que exige reforma constitu-
cional segn la doctrina del Tribunal Constitucional mantenida en la
Declaracin sobre el Tratado de la Unin Europea de 1 de julio de
1992 (sic).
180
En el caso del Tratado Constitucional, la antinomia se produce
con un precepto especialmente protegido por lo que cualquier refor-
ma que se haga, se ubique formalmente en un lugar u otro, parece
que afecta al art. 9.1, lo que conduce a que la opcin debera ser
la reforma agravada.
Ciertamente, esta solucin plantea los problemas tcnicos y pol-
ticos que suscita el procedimiento de reforma agravada previsto en la
Constitucin, extraordinariamente complejo y con el coste menor si se
decide bien el momento. Pero, a su vez, la supremaca de la Consti-
tucin, tal y como se ha concebido en nuestra Norma Fundamental
y tal y como ha sido interpretada por el Tribunal Constitucional, pa-
rece imponer esta solucin. Y no debe olvidarse que sera muy peli-
groso desde el punto de vista poltico proceder de manera constitu-
cionalmente incorrecta a la hora de dar un paso tan importante
como es el de la participacin espaola en este nuevo reto de la in-
tegracin europea; por mucha legitimidad que se pudiera obtener en
un referndum consultivo, sera una legitimidad viciada desde la
perspectiva constitucional. Mal estara arrancar de forma inconstitucio-
nalmente correcta en este nuevo camino de constitucionalizacin de
Europa slo porque nuestro constituyente fue excesivamente rgido a
la hora de regular la reforma constitucional (recurdese que como
forma de valorara la propia Constitucin) o porque desde los poderes
pblicos se dejen llevar de esa especie de miedo atvico que la refor-
ma constitucional ha inspirado y que mal casa con la idea misma de
Constitucin. sta no hay que cambiarla si no es necesario, pero tiene
que cambiarse cuando ella misma lo exige o cuando la realidad po-
ltica lo aconseja, y ambas cosas sucedern ante la ratificacin, nada
ms y nada menos, de la primera Constitucin Europea. (sic).
5. Para alcanzar la conclusin de la que discrepo, he de acudir de nuevo
al texto mayoritariamente aprobado, el cual, despus de referirse a la suprema-
ca que se proclama en el Tratado por el que se establece una Constitucin
para Europa y a las garantas que aseguran los valores comunes de las Cons-
tituciones de los Estados integrados en la Unin y de sus tradiciones constitu-
cionales a travs de los principios de atribucin, subsidiariedad y proporciona-
lidad (fundamento jurdico 3), hace referencia a una clusula de cierre
argumental con la que se despejaran todas las dudas planteadas por el Go-
bierno de la Nacin a la vista de la recomendacin formulada por el Consejo
de Estado, rgano que, despus de analizar la proclamacin explcita y formal
en el art. I-6 de la Constitucin Europea del principio de primaca del Dere-
181
cho de la Unin, cuestiona el posible conflicto entre este precepto y nuestra
Constitucin, entendida sta como norma suprema de nuestro ordenamiento ju-
rdico.
Dicha clusula contenida en el inciso final del fundamento jurdico 4
literalmente dice:
En el caso difcilmente concebible de que en la ulterior dinmica
del derecho de la Unin Europea llegase a resultar inconciliable este
derecho con la Constitucin Espaola, sin que los hipotticos excesos
del Derecho europeo respecto de la propia Constitucin Europea fue-
ran remediados por los ordinarios cauces previstos en sta, en ltima
instancia la conservacin de la soberana del pueblo espaol y de la
supremaca de la Constitucin que ste se ha dado podran llevar a
este Tribunal a replantearse los problemas que desde la perspectiva
actual se consideran inexistentes; ello aparte de que la salvaguarda de
la referida soberana siempre resulta a la postre asegurada por el
art. I-60 del Tratado, verdadero contrapunto de su Art. I-6, y que
permite definir en su verdadera dimensin la primaca proclamada en
este ltimo, incapaz de sobreponerse al ejercicio de una renuncia,
que queda reservada a la voluntad soberana, suprema, de los Estados
miembros (sic)
Pues bien, y en primer lugar, tan contundente y actualizado descarte de la
problemtica referida a la conservacin de la soberana del pueblo espaol y
de la supremaca de la Constitucin, no slo no me resulta de recibo una vez
que tomando literalmente palabras del dictamen del Consejo de Estado
el Tratado eleva a norma de la Constitucin para la Europa la primaca del
Derecho comunitario. Dicho principio, que se ha calificado como una exigen-
cia existencial de tal Derecho, como se sabe, es fruto de la construccin
jurisprudencial del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas a partir
de la Sentencia de 15 de julio de 1964 (Costa c. ENEL) y desarrollado en
pronunciamientos posteriores, as las SSTJCE de 14 de diciembre de 1971
(Polito), 13 de julio de 1972 (Comisin c. Italia), 9 de marzo de 1978
(Simenthal), entre otras muchas, y significa que cualquier norma del Derecho
comunitario, no slo del primario sino del derivado, prevalece sobre las de
Derecho interno cualquiera que sea el rango de stas incluido el constitucio-
nal. Opera, pues, contra cualquier fuente ya sea anterior o posterior al Dere-
cho comunitario y respecto tanto de los rganos jurisdiccionales como del resto
de los rganos del Estado (sic), sino que, desde una perspectiva fundada en
la preservacin de los intereses reales de la nacin espaola y no en la de la
182
consolidacin de postulados tericos, no me consuela contemplar por irreal
y utpica la hiptesis de nuestra renuncia a la integracin poltica y, esen-
cialmente, econmica en la Unin Europea.
De ah mi esfuerzo que no por baldo he de dejar de expresar para
tratar de prevenir una alternativa de aislamiento en el concierto comunitario
cuando, ante la duda de contradiccin ya identificada, se nos ofrece la opor-
tunidad de operar sobre bases de consenso o asentimiento popular que asegu-
ren la adopcin de una decisin que ha sido trasladada a este Tribunal, pues,
tanto me intranquiliza la de tener que renunciar en un futuro no lejano a
nuestra integracin en la Unin Europea para preservar la conservacin de la
soberana del pueblo espaol y la supremaca de nuestra Carta Magna, como
la alternativa de permanecer integrado en un Comunidad de Estados regida
por una norma suprema sobre la que yo, superando las dudas manifestadas
por el Gobierno y el Consejo de Estado acerca de su contradiccin con el ttulo
preliminar (especficamente con al art. 9.1) de nuestra Constitucin, me incli-
no hasta la certeza de tal antinomia.
6. Por todo lo que antecede, postulo la puesta en marcha de las preven-
ciones normativas que establece el art. 168 del texto constitucional, pues la
distincin entre primaca y supremaca para justificar la compatibilidad de la
Constitucin espaola con regmenes de aplicacin que den preferencia a
normas internacionales siempre que stas se hayan incorporado al ordenamien-
to nacional en la forma constitucionalmente prescrita y pretendan esta
aplicabilidad preferente en virtud del rgimen propio asumido por la Constitu-
cin con lo que, en definitiva, esa aplicabilidad preferente es reconducible
a una concreta previsin constitucional, que de poder ser valorable como limi-
tacin de la Constitucin, sera en todo caso autolimitacin queda reducida
a un puro recurso dialctico, una vez que la posibilidad de recuperar la supre-
maca constitucional se configura por el momento como un planteamiento
terico no emprico que por sus imprevisibles consecuencias y, desde una
perspectiva realista, yo no puedo en este momento asumir.
7. Todas las cautelas que destila el texto jurisdiccional mayoritariamente
votado y a las que ha hecho precedente referencia, evidencian segn mi
modesta opinin los riesgos de una aceptacin integral y sin reservas de la
propuesta constitucional comunitaria, la cual, de seguro y, cuando menos,
propiciar constantes pronunciamientos de este Tribunal ante desarrollos nor-
mativos de la Carta Magna Europea. Curmonos en salud antes de abrir la
cancela de las ms que seguras decisiones teraputicas de correccin
interpretativa, aplicativa o de preservacin de nuestra integridad constitucional
183
propiciadas por una conclusin como la que aporta la declaracin adoptada
por este Tribunal.
Considero que las meditadas prevenciones no seran exigibles o adquiriran
per se necesarias dosis de legitimacin popular si, en lugar de un acuerdo
jurisdiccional homologante de una contradiccin que considero esencial tal
es la afectacin del art. 9.1 CE, se pusieran en marcha las prevenciones
establecidas en el precitado art. 168 CE.
8. En definitiva, creo que estamos ante un real traspaso de soberana
con hipottica clusula de reversin. Por ello y, an cuando slo se asuma esa
premisa desde posiciones dubitativas, la trascendencia de la cuestin exige, a
mi modesto entender, la activacin del mecanismo reforzado de homologacin
del referido art. 168 a fin de preservar o, en su caso, rectificar, el contenido
esencial que el constituyente quiso y delimit para, entre otros, el ttulo pre-
liminar de nuestra Carta Magna.
En su consecuencia, no creo que pueda suscribirse sin duda alguna y con
la solemnidad que implica una Declaracin de esta naturaleza la afirmacin de
que no hay contradiccin entre uno y otro texto, cuando voz tan autorizada
como la del actual Presidente del Consejo de Estado ha afirmado pblicamente
a mediados del pasado ao lo que a continuacin transcribo en su literalidad:
La convocatoria de otro referndum, no consultivo, sino deciso-
rio, es indispensable para hacer compatible la Constitucin europea
con la espaola y, en consecuencia, tambin para legitimar aqulla sin
deslegitimar sta, la nica que realmente tenemos.
El argumento que lleva a esta conclusin es muy simple, perfec-
tamente lineal y a mi juicio incontestable. El artculo I-10 de esta
nueva Constitucin en forma de Tratado Internacional, y que slo
como Tratado puede ser modificada o derogada, dispone que la
Constitucin, y las normas dictadas por las instituciones europeas en
ejercicio de sus competencias, prevalecern sobre el derecho de los
Estados miembros. Esta clusula de supremaca, que recuerda la del
art. VII de la Constitucin norteamericana y que obliga a dejar de
lado, no slo las leyes espaolas, sino incluso la propia Constitucin,
cuando aqullas o sta estn en contradiccin con el Derecho euro-
peo, incluidos, por supuesto, los reglamentos y las directivas, decisio-
nes y resoluciones, es incompatible con el principio de supremaca
de nuestra propia Constitucin, inherente a la idea misma de Cons-
titucin como norma y explcito adems en el art., 9-1 y otros precep-
tos del propio texto constitucional.
184
La afirmacin de la supremaca del derecho europeo sobre los
derechos nacionales no es en rigor una novedad, ni un invento de la
Convencin. El Tribunal de Justicia, que ha hecho de ella el funda-
mento de toda su jurisprudencia, viene reiterndola desde comienzo
de los aos sesenta y es ese principio el que ha llevado a sostener
que Europa (las Comunidades primero, y la Unin Europea, despus)
tena ya su propia Constitucin antes de que la Convencin iniciara
sus trabajos. El origen puramente jurisprudencial del principio y la
naturaleza simplemente material de la Constitucin que sobre l se
asentaba, no ocultaban la oposicin lgica entre las dos pretensiones
de supremaca recprocamente excluyentes, la de la Constitucin
europea, de una parte, y las distintas Constituciones nacionales, de la
otra, pero han permitido abordarla como si fuera un problema de
relacin entre tribunales, e ir sortendola con construcciones ms o
menos afortunadas, como ha hecho el Tribunal Constitucional ale-
mn, o ms bien ignorndola, como ha tendido a hacer el nuestro. El
Tratado de Maastricht, con el que se cre la Unin Europea, no in-
corpor ese principio, que sin embargo daba por supuesto. A pesar
de ese silencio, algunos Estados que toman en serio sus propias
Constituciones, como Alemania y Francia, se sintieron ya obligados a
reformarlas para salvar la contradiccin implcita, que era la importan-
te, no la explcita y trivial que dio lugar a la reforma de la nuestra.
Por eso ahora quizs esos Estados no se sientan obligados a reformar-
las otra vez para ratificar el nuevo Tratado, aunque esa actitud slo
me parece fundada en el caso de Alemania, que en 1992 abri tam-
bin la posibilidad de que los sucesivos Tratados europeos sirvieran
de va para la reforma de la Constitucin. En el caso de Espaa, la
consagracin ya perfectamente explcita del principio de supremaca
como norma constitucional, hace imposible la ratificacin del nuevo
Tratado que instituye la Constitucin de la Unin sin reformar pre-
viamente la nuestra, cuyo artculo 93 autoriza a las Cortes para atri-
buir a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de
competencias derivadas de la Constitucin, pero no para poner en
manos de esas organizaciones e instituciones la decisin sobre su
propio contenido.
Ese poder sobre la propia Constitucin es el efecto real de la clu-
sula de supremaca. Al aceptarla, estamos transfiriendo a las institu-
ciones europeas la potestad de reformar nuestra Constitucin, siem-
pre que, en el ejercicio de sus competencias propias, estimen nece-
sario hacerlo. El hecho de que las reformas as producidas sean tci-
185
tas, no expresas, no cambia su naturaleza, ni permite ignorar que lo
que se transfiere no es el ejercicio de algunas competencias concre-
tas de rganos del Estado, sino el del poder soberano del pueblo es-
paol para establecer su propia Constitucin. La incompatibilidad
manifiesta entre el Tratado propuesto por la Convencin y la Consti-
tucin espaola hace imposible por eso ratificar aqul sin reformar
antes sta, que es lo que en ella se prev para casos como ste. Si
la ratificacin se hace sin esa reforma, los jueces espaoles seguirn
encontrndose ante un dilema sin solucin cuando se encuentren en
la necesidad de aplicar normas europeas contrarias a nuestra Consti-
tucin, y nuestro Tribunal Constitucional podr seguir desentendin-
dose, como hasta ahora, de la obligacin que nuestros jueces tienen
de aplicar el derecho europeo cuando las circunstancias del caso lo
exijan. Sobre todo, y eso es con mucho lo peor, para hacer posible
una Constitucin europea, habremos reducido definitivamente la
nuestra a puro papel mojado; a un guiapo que se puede agitar
siempre que conviene, pero que no hay que tomar demasiado en
serio.
Aunque esta reforma imprescindible puede circunscribirse quizs
al art. 93 de la Constitucin, es evidente que su contenido afecta a
preceptos capitales del Ttulo Preliminar y que, en consecuencia, ha
de hacerse siguiendo el engorroso procedimiento previsto para estos
supuestos, que implica, entre otras cosas, la aprobacin de la refor-
ma por dos legislaturas sucesivas y, tras ello, la celebracin de un
referndum (sic).
Por todo ello y, entendiendo que mi coincidencia con los posicionamientos
doctrinales reproducidos textualmente de ah sus citas de autoridad sirven
para reforzar definitivamente la discrepancia contenida en este Voto particular,
emito el mismo con mi anticipado respeto al resto de los componentes del
Tribunal de los que disiento y con el concreto alcance que su propio contenido
le otorga en relacin con los reseados fundamentos jurdicos y con los tres
primeros apartados de la parte dispositiva de la Declaracin.
En Madrid, a trece de diciembre de dos mil cuatro.
186
Voto particular que formula el Magistrado don Ramn Rodrguez Arribas
en el requerimiento (asunto nm. 6603-2004) formulado por el Abogado
del Estado, en nombre y representacin del Gobierno de la Nacin,
acerca de la existencia o inexistencia de contradiccin
entre la Constitucin espaola y los artculos I-6,
II 111 y II-112 del Tratado por el que se establece
una Constitucin para Europa, firmado en Roma
el 29 de octubre de 2004.
En el ejercicio de la facultad que nos confiere el art. 90.2 LOTC y con
pleno respeto a la opinin de la mayora, expreso mi discrepancia con la De-
claracin que al respecto formula el Pleno de este Tribunal , que fundo en las
siguientes consideraciones:
1. No puedo compartir la principal conclusin a la que se llega, es decir,
que no existe contradiccin entre el Tratado por el que se establece una Cons-
titucin para Europa y la Constitucin espaola.
En efecto, el art. 9.1 CE dice lo siguiente:
Los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Consti-
tucin y al resto del ordenamiento jurdico.
Por su parte el art. I-6 de la que se proyecta como Constitucin para Eu-
ropa y sobre la que versa expresamente la primera pregunta que se ha formu-
lado por el Gobierno de la Nacin, dice:
La Constitucin y el Derecho adoptado por las instituciones de la
Unin en el ejercicio de las competencias que se le atribuyen a esta
primarn sobre el Derecho de los Estados miembros.
La patente antinomia entre la literalidad de ambos preceptos no es posible
anularla, a mi juicio, con ninguna interpretacin que tienda a hacerlos compa-
tibles apartndose del tenor de sus respectivos textos.
El art. 9.1 CE ha sido reconocido por la doctrina, la jurisprudencia y la
prctica forense, como la expresin del principio de seguridad jurdica, que se
asienta en el respeto a la jerarqua normativa, de manera que resulta funda-
mental la ausencia de dudas razonables sobre que normas tienen prevalencia
sobre otras y sobre todas ha de estar la Constitucin de Espaa, como ha
declarado este Tribunal.
187
Pues bien, esa prevalencia ( que es el concepto y la palabra mas comn-
mente usados) va a quedar desplazada aunque solo sea en las cuestiones
que afecten al ejercicio de las competencias atribuidas a la Unin Europea
por la Constitucin y el Derecho europeos, quebrando la que, de otro modo,
seria absoluta e indiscutible prevalencia de la Constitucin Espaola sobre
cualquier otra norma jurdica. Situacin a la que tal vez sea inevitable llegar
para alcanzar plenamente la deseada unin de Europa, pero no debe discurrir
por ms camino que el de las propias normas jurdicas, incluidas las de nuestra
Constitucin.
Dejando las cosas as, es decir, declarando que no existe contradiccin,
los ciudadanos y los poderes pblicos espaoles, cuando se encuentren con
una norma del derecho europeo que contradiga preceptos de nuestra Consti-
tucin, se vern en la disyuntiva de faltar al mandato constitucional interno,
inaplicar la norma europea o bien en el caso de nuestro tribunales ordina-
rios plantear la cuestin de inconstitucionalidad ante nosotros o la cuestin
prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unin Europea, situacin que,
cualquiera que sea la probabilidad y frecuencia con que pudiera producirse,
constituye un grave quebranto de la seguridad jurdica, un peligro que no
puede negarse, que no es razonable correr, ni conjurar recurriendo a la posible
intervencin posterior del Tribunal Constitucional o a la impensable posibilidad
de retirarse de la Unin Europea, conforme prev el art. I-60 de la que pre-
tende ser su Constitucin. Mucho mas razonable y prudente y sobre todo ne-
cesaria, es la opcin de reconocer la contradiccin y adoptar ya la reforma
constitucional para regularla o, como mnimo, tomar en la interpretacin del
Tratado y del art. 93 CE precauciones que no se han incluido en la declara-
cin, al menos de la manera expresa y contundente que seran, a mi juicio,
necesarias.
2. Cierto es que desde el ingreso de Espaa en las, entonces llamadas,
Comunidades Europeas, el 1 de enero de 1986, se fue abriendo paso en
nuestro sistema jurdico la aplicacin de los Reglamentos y Directivas comuni-
tarias, incluso estas ltimas sin necesidad de transposicin o antes de que
se produjera, llegndose a otorgar, con naturalidad, la primaca a las normas
europeas, con desplazamiento de nuestro derecho interno, lo que ha venido
siendo particularmente intenso en materia econmica y tributaria; sin embargo,
no puede olvidarse que lo que nunca se lleg a plantear fue la supeditacin
de la aplicacin de nuestra Constitucin al derecho europeo, al contrario, se
daba por supuesta la primaca de aqulla, aceptndose nicamente que el
desplazamiento del derecho propio afectaba solo a normas infraconstitucionales
(SSTC 28/1991, FJ 5, y 64/1991, FJ 4).
188
Tampoco puede olvidarse que, salvo con ocasin del Tratado de Maastricht
y en el concreto extremo de la plena participacin de los ciudadanos de la
Unin en procesos electorales municipales, nunca se consult a este Tribunal
sobre el encaje entre derecho europeo y derecho espaol en el campo reserva-
do a la Constitucin espaola.
Por lo tanto, nuestra Declaracin de 1 de julio de 1992 es la nica referen-
cia jurisprudencial y precisamente lo que hizo fue reconocer la necesidad de
reforma constitucional, rechazando cualquier interpretacin que pretendiera
sustraerse al texto del precepto constitucional que estableca nicamente el
derecho al sufragio activo en las elecciones municipales para los que no fueran
espaoles, (art. 13.2 CE), frente al texto del art. 8.B, apartado 1 del Tratado
constitutivo de CEE conforme a la nueva redaccin dada por el art. G del Tra-
tado de la Unin Europea, que extenda aquel derecho a todo ciudadano de
la Unin que resida en un estado miembro que no sea nacional , tanto para
ser electores como para ser elegibles en las referidas elecciones locales. Es
decir, en aquella Declaracin qued perfectamente claro que las contradiccio-
nes textuales entre la Constitucin y Normas europeas contenidas en un Tra-
tado no podan resolverse por va interpretativa, sino con la reforma constitu-
cional.
No habiendo tenido ocasin este Tribunal de hacer ningn otro pronuncia-
miento, dado el carcter rogado de nuestra intervencin, a instancia del Go-
bierno o de cualquiera de las Cmaras Legislativas, las situaciones de hecho y
las que jurdicamente han sido aceptadas por los poderes pblicos espaoles
respecto al encaje del derecho comunitario europeo, no pueden servir para
impedir ahora un pronunciamiento claro, habida cuenta, adems, que el Tra-
tado que pretende establecer una Constitucin para Europa es, en gran parte,
una refundicin de los anteriores, pero dando un salto cualitativo importante.
En efecto, el nuevo Tratado s altera la situacin anterior, no solo en la
forma llamar Constitucin y articularla como tal ya es importante sino tam-
bin en el fondo, porque constituye a la Unin Europea con una personalidad
jurdica nica, como sujeto poltico, con clara vocacin confederal, sino es que
ya en si misma supone dicha confederacin; porque, adems, se establece
una Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea, antes inexisten-
te, lo que provoca que converjan derechos fundamentales reconocidos en la
Constitucin Espaola, en el Convenio europeo y en la Carta de la Unin;
porque las competencias exclusivas de la Unin y las que se declaran compar-
tidas (a las que no se da carcter exclusivo ni exhaustivo) tienden a la expan-
sin, como ha venido sucediendo, sin perjuicio de algunos movimientos en
sentido contrario motivados por razones econmicas; porque las cautelas de la
llamada alerta temprana, la intervencin de los Parlamentos nacionales y del
189
Tribunal de la Unin Europea en materia de aplicacin del principio de
subsidiariedad, revelan la posibilidad cierta de conflictos competenciales futu-
ros, que han llevado al Consejo Constitucional Francs a declarar que una
ausencia de control nacional de decisiones obliga a reformar su Constitucin.
Por estas razones no comparto el criterio de que el nuevo Tratado deja las
cosas como estaban, pero es que, aunque as fuera, el texto del art. I-6 de la
proyectada Constitucin proporciona estado normativo a la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de la Unin que ha venido estableciendo la supremaca
del derecho europeo sobre cualquier norma de derecho interno, incluidas las
constituciones nacionales. A ttulo de ejemplo baste la Sentencia del Pleno de
aquel Tribunal de 2 de julio de 1996 en la que, frente a la invocacin por el
Gran Ducado de Luxemburgo del prrafo segundo del art. 11 de su Constitu-
cin, declar A este respecto, basta con recordar que, segn reiterada juris-
prudencia, invocar las disposiciones del ordenamiento jurdico interno a fin de
limitar el alcance de las disposiciones del Derecho comunitario implicara lesio-
nar la unidad y eficacia de dicho Derecho, por lo que no es posible admitirlo
(vase, en particular, la Sentencia de 17 de diciembre de 1970, Internationale
Handelsgesellschaft, 11/70, Rec. Pg. 1125, apartado 3, y, por lo que respecta
en particular al apartado 4 del articulo 48 del tratado, la Sentencia de 17 de
diciembre de 1980, Comisin/Blgica, antes citada, apartado 19).
Sirva esta cita literal para ilustrar lo que puede suceder si, ante contradic-
ciones de nuestra Constitucin con el derecho europeo, no se adoptan apro-
vechando una ocasin verdaderamente histrica reformas que, facilitando la
aplicacin de ste en forma ordenada, e incluso profundizando nuestra plena
integracin en Europa, establezcan tambin limites expresos para salvaguardar
sus principios y estructuras bsicas, fortaleciendo la seguridad jurdica y man-
teniendo, en lo esencial, la soberana, incluso dentro de los propios criterios
que preconiza la Constitucin europea, que efectivamente anuncia lmites a esa
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, pero que debe-
ran quedar explcitos en nuestro propio Derecho, como ha hecho la Repblica
de Portugal aadiendo, recientemente, una apartado 4 al artculo 8 de su
Constitucin, que viene a introducir (esto es a constitucionalizar internamente)
el texto del art. I-6 de la proyectada Constitucin europea pero en los trmi-
nos definidos por el Derecho de la Unin, con respeto a los principios funda-
mentales del Estado de derecho democrtico.
3. El problema que ahora se nos plantea no queda obviado, a mi juicio,
con la brillante construccin doctrinal en que se asienta el criterio mayoritario,
del que discrepo y que parece partir del axioma de que, habiendo de enfren-
tarse ordenamientos el espaol interno y el europeo y no normas concretas
190
y siendo aquellos los ordenamientos- de distintas reas competenciales, no
hay posibilidad real de contradiccin y si la hubiera la propia Constitucin, que
se pretende establecer con el Tratado, tiene mecanismos y previsiones para
resolverlo, incluso antes de que se produzca; es ms, parece sealarse la im-
posibilidad jurdica de contradiccin atendiendo a la comunidad de valores y
a los respetos que el propio Tratado expresa sobre los principios inspiradores
del derecho de los Estados miembros y sus estructuras bsicas ( arts. 1-5.1
y I.2). Es esta una actitud un tanto ingenua y poco realista, dicho sea reite-
rando mi respeto por quienes puedan sostenerla. A mi modesto entender sera
necesario que esto quedara claro sin posibilidad de desviacin alguna.
4. La construccin doctrinal a que me refiero pivota sobre la distincin
entre primaca y supremaca de las normas jurdicas por un lado y por otro,
sobre la interpretacin del art. 93 CE, reconocindole contenido material o
sustantivo, adems del orgnico-procedimental que le atribuy la Declaracin
de este Tribunal de 1 de julio de 1992.
Tratando de entender, resumidamente, la argumentacin empleada, cabe
decir que la supremaca de la Constitucin Espaola (entendida como el ca-
rcter superior jerrquico de una norma y fuente de validez de las inferiores)
se mantiene, a pesar de que es el Derecho europeo el que ostenta la primaca
(entendida como capacidad de desplazamiento de otras normas por su aplica-
cin preferente) porque es la propia Constitucin Espaola la que otorga esa
aplicacin preferente del ordenamiento europeo a travs del art. 93 CE, que
prev la cesin de competencias derivadas de la Constitucin.
Pues bien, an admitiendo tan sutiles distinciones tericas entre primaca
y supremaca que personalmente considero alejadas de la prctica en la
aplicacin del Derecho, en que vienen a confundirse lo que no es
asumible, reiterando una vez mas el respeto a la opinin contraria, es con-
ferir al expresado art. 93 CE un contenido de tal profundidad que por l
pueda entrar y ser prevalente en su aplicacin, cualquier norma de Derecho
europeo derivado de un tratado internacional, aunque sea literalmente con-
tradictoria con preceptos de la propia Constitucin Espaola, sin mas que su
articulacin por Ley Orgnica, obviando as la reforma constitucional en cual-
quier caso, tanto en el pasado (la operada en el art. 13.2.CE como conse-
cuencia de nuestra declaracin 1/1992 habra sido, en realidad, innecesaria)
como en el futuro.
Tan radical apartamiento de dicha Declaracin 1/1992 que no comparto
en principio tena que haberse expresado de la misma forma, es decir, de
manera expresa y en la medida en que dicha nueva doctrina la corrige; pero
es que, adems, el art. 93 CE tiene un contenido esencialmente orgnico
191
procedimental, como se dijo de manera contundente recordmoslo una vez
ms en la Declaracin 1/1992.
En efecto, el art. 93 CE regula dos cuestiones temporalmente diferencia-
das: en una primera parte su texto prev cmo se puede autorizar (es decir,
antes de prestar el consentimiento) la celebracin de tratados por los que se
atribuya a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de compe-
tencias derivadas de la Constitucin, imponiendo que sea por Ley Orgnica y
no solo por la previa autorizacin de las Cortes Generales, como en los dems
tratados del art. 94 CE; tiene, pues, un contenido netamente procedimental.
En una segunda parte y para despus de haberse prestado el consentimiento
al tratado de cesin del ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin,
establece a qu rganos corresponde la garanta del cumplimiento de estos
tratados y de las resoluciones emanadas de los organismo internacionales o
supranacionales titulares de la cesin, atribuyendo esa competencia de con-
trol, segn los casos, a las Cortes Generales o al Gobierno; por lo tanto, tiene
un contenido esencialmente orgnico.
La mencin, que efectivamente contiene el art. 93 CE, a la posibilidad de
cesin del ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin, sin estable-
cer cuales pueden ser, ni en que forma pueden ser ejercidas, no permite otor-
gar al precepto un amplio contenido material y menos con la extensin y pro-
fundidad que refleja la Declaracin de la que me aparto.
5. En consecuencia, entiendo que la primera de las declaraciones que se
contienen en la parte dispositiva debera reconocer que existe contradiccin
entre la Constitucin Espaola y el art. I-6 del Tratado por el que se establece
una Constitucin para Europa, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004.
Tambin de forma consecuente habra que decir que no es suficiente el
art. 93 de la Constitucin Espaola para la prestacin del consentimiento del
Estado al Tratado referido.
Por lo que se refiere a la pregunta que afecta a los arts. II-111 y II-112 del
Tratado, estoy conforme con la ausencia de contradiccin respecto a la Cons-
titucin Espaola.
Finalmente, no puedo pronunciarme sobre la pregunta referente al cauce
del reforma constitucional que hubiera de seguirse, porque dado el contenido
del debate en la deliberacin, que no alcanz a este extremo, no hice mani-
festacin sobre el mismo y cualquiera que sea el criterio que ahora tenga, no
me es posible expresarlo en este Voto particular, dadas las limitaciones esta-
blecidas en el art. 90 de nuestra Ley Orgnica.
En Madrid, a trece de diciembre de dos mil cuatro.

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