Tesis Der Adm t1

TESIS DE DERECHO
ADMINISTRATIVO
O Eduardo Ortiz Ortiz
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TESIS DE DERECHO
ADMINISTRATIVO
BlBLlOTECA JURIDICA @
Biblioteca Juridica Dike
dirigida por
Eduardo Quiceno ~l var e z
NOTA DE LA EDITORIAL
Tras una larga meditaci6n de la familia y con el consejo de destaca-
dos profesionales, decidimos fundar la Editorial Stradtmann, con el ob-
jet0 de perpetuar el legado que dejara Eduardo. Su incansable dedica-
ci6n al Derecho Publico, desde la investigaci6n, el ejercicio profesional,
la docencia en la Universidad de Costa Rica y su participaci6n activa en
congresos, seminarios y otras actividades dentro del pais y fuera, le han
valido su reconocimiento de notable jurista iberoamericano.
Aprovecho la ocasi6n para agradecer a1 recien desaparecido maestro
y jurista, doctor italiano Massimo Severo Giannini , quien tuvo la gentile-
za de prologar Tesis de Derecho Adrninistratioo I; a 10s maestros y juris-
tas espaiioles, doctor Eduardo Garcia de Entema, que ha introducido el
libro 11, y doctor Jesus Gonzalez Perez, que ha escrito la presentation
del libro 111.
No puedo omitir un reconocimiento a1 doctor Aldo Milano, editor que
ha tenido a cargo la ardua labor de actualizar el texto y de ser el respon-
sable de entregar a 10s lectores estas obras. Ellas fueron el sueiio de
Eduardo por muchos aiios. Sin la ayuda del doctor Milano, su realiza-
ci6n y la publicaci6n no habrian existido.
Me es muy, ademas, agradecer a sus colegas, 10s juristas doctores
Rodolfo Piza Escalante y hvaro Femandez Silva, grandes amigos de
Eduardo, quienes, con su apoyo y moral, nos han impulsado realizar
esta obra.
Merecen tambien nuestra gratitud, Paulina, Manrique, Patricia y Sil-
via, nuestros hijos, por su apoyo para llevar a la realidad el estableci-
miento de la Editorial Stradtmann, con el fin de difundir la obra de su
padre, Eduardo Ortiz Ortiz, cuya dedication sin tregua a su labor profe-
sional puede resumirse en su conocida frase:
"Solamente hay dos formas de ser heroe del Derecho:
o muriendo por el, o viviendo para el".
Gisela Stradtrnann de Ortiz
Presidenta
NOTA DEL EDITOR
La presente edicion de las Tesis de Derecho Administrativo de D.
Eduardo Ortiz Ortiz, incluye una sene de labores de actualizacion que
resulta necesario aclarar a1 lector.
Se ha incorporado en la presente publication, todas las correcciones
y observaciones que su Autor, en manuscrito sobre un ejemplar poli-
grafiado de la edicion de 1972, realizara antes de su muy lamentable
muerte.
Asi, las diferencias entre el texto original antes indicado y el conteni-
do en la presente edicion, sin exception, son el product0 exclusive de
la labor de actualizacion del Autor.
Sin embargo, se creyo necesario por parte de la Editorial realizar un
esfuerzo adicional, el cual consistio en la actualizacion de toda la legis-
lacion originalmente citada en la obra.
Dicha labor incluy6 lo siguiente:
Mencion de la derogatoria o reforma parcial de las normas cita-
das,
Mencion de la legislacion sustitutiva de la originalmente citada, y
Transcripcion de la norma originalmente citada por el autor, es-
pecialmente en aquellos casos en 10s cuales no existe una dispo-
sicion vigente de similar redaccion ylo efectos jundicos.
En todos 10s casos, esta labor ha sido consignada a1 pie de pagina
por parte del Editor.
Igualmente, se crey6 necesario realizar un ajuste en el orden y nu-
meracion de las tesis originalmente contenidas en el tom0 primero, asi
como la incorporacion de la m6s amplia version de la tesis "Los Sujetos
del Derecho Administrativo", por lo que se sustituyo la original con la
version aparecida en el tercer tom0 de la edici6n poligrafiada.
Aldo MILANO S.
Editor
PREFAZIONE
Ad ogni trattazione di diritto amministrativo vigente, 'in qualsivoglia
paese, occorre far precedere alcune indicazioni quale presupposto di
ogni insegnamento: cib' si rappresenta come un sussudio didattico di
rilievo.
I1 sistema seguito da Edoardo Ortiz, cattedratico dell' Universita di
Costarica di recente scomparso, si 6 pienamente adeguato al principio
della precisione e della chiarezza, fomendoci un testo si diritto idoneo
ad azzopiare la dignita e precisione scientifica alla semplificazione
dedattica.
Owiamente I'approfondita conoscenza dell'Ortiz di tutta la
elaborazione scientifica del diritto pubblico ed amministrativo,
sopratutto dei paesi europei a diritto arnministrativo, fa che el sistema
espositivo sia pienamente idoneo a far comprendere il fenomeno
dell'amministrazione, richiamando quei principi constanti quali il
rapport0 fra gli aspetti oggettivi e soggettivi nonche quelli intercorrenti
fra politica ed amministrazione in un tempo in cui I'intervento pubblico
diviene sempre piu frequente e si modula, continuamente
differenziandosi, con aspetti privatistici: lo schema organizzativo
tradizaionale viene in parte superato e si confonde con la svalutazione
della forza intreinseca delle norme.
Nella prima delle sue tesi (tale 6 I'intitolazione che egli da ai capitoli)
I'Ortiz, trattando dell'amministrazione e delle funzioni dello Stato,
soggetto a fini generali che ha la possibilith (o il dovere?) di proccuparsi
di tutti gli aspetti ed interessi pubblici della comunith che lo abita, tiene
a porre limiti precisi tra cib che e publblico e cib che tale non 6. I1
criterio giuridico per la distinzione tra fine pubblici e privati 6 subiettivo:
se il fine appartiene all0 Stato 6 pubblico, se non lo 6 va classificato
come privato. Non esiste un ulteriore, utile e chiaro segno di distinzione.
In passato l'autore della presente prefazione e stato spinto, nel suo
insegnamento, ad operate in base ad una idea austera, e cioe che il
magistero universitario si appartenga piuttosto a scienziatti che a
Tesis de Derecho Administrativo
professori, rivolgendosi a studenti abbastanza formati ed interessati ad
apprendere non nozioni, ma idee metodi ed itinerari di analisi e di
sintesi applicati dalla maditazione umana alle siverse discipline. La
forma principale quella delllinsegnamento orale mentre la parola
scritta va vista come opera di pensiero, come speculazione scientifica,
come sussidio memorizzatore, come discorso per rendere pih
transparenti i problemi. Ma anche i testi, oltre che come opere di
pensiero, devono essere el pih possibile chiari ed intelligibili. Vi e
sempre l'istanza imperiosa si ricoinporre ad unita la scienza giuridica
per poter meglio comprendere il nostro tempo e cib spinge ogni giomo
di pih alla formazione di un diritto comune sia a privati che a pubblici
operatori in mod0 da poter fondere e presentare le vane fattispecie del
diritto che nella pratica dell'insegnamento vengono divise e spezzate
proprio per necessita didattiche.
Tutto cib si rileva anche nell'opera di Ortiz, nel suo sforzo di rendere
viva ed entelligibile l'organizzazione e I'azione amministrativa nel suo
Paese, nel tentativo di fomire alla scienza del diritto pubblico, una
interpretaziones intesa a comprendere el significato e la funzione del
diritto del nostro tempo. Sovente la folla degli istituti amministrativi
cerca di sopraffare chi si accinge a dare lor0 ordine. Cib pub notarsi
nella magistrale esposizione che ci da I'Ortiz trattando dei soggetti
autonomi e di quelli semiautonomi, inoltre nelle vane classificazioni e
distinzioni fra enti statali e non statali istituzionali e tenitoriali, fomendo
una formulazione personale e critica della problematica dell'ente
pubblico con una analisi efficace ed approfondita del suo lavoro di
ricercatore e di studioso.
A1 riguardo non 5 inopportuno sottolineare che l'autore ha
approfondito I'analisi di alcuni concetti di base, quelle di legalith e
discrezionalitii offrendo agli studenti, anche attraverso una adequata
esemplificazione, una visione il pih possibile chiara e distinta dei rappoti
che devono intercorrere fra llagire libero dell'amministrazione ed i
confini posti dalla legalit% per impedire che I'amministrato sia alla sua
merct5; cib ha condotto I'Ortiz a soffermarsi sulla necessita di motivare
I'atto discrezionale per evitare cib che egli definisce "amenaza graoe
para sus derechos" con la conseguenza di uno scorretto "manejo de las
potestades administratioas". Sono concetti acquisiti dalla scienza
giuridica in quel che maggiormente importa 6 che essi siano espressi
nel mod0 pih semplice allorche sono esposti in un trattato di diritto
amministrativo destinato agli studenti ed agli studiosi.
Prefazione
E tutta I'opera dell' Ortiz e permeata da questo duplice spinto di
precisione e semplicita che rende possibile non solo conoscere ma
comprendere la difficile carattere generale dell'amministrazione del
tempo in cui noi viviamo ed in una societa in permanente
trasformazione.
Indubbiamente ogni opera che voglia esporre el diritto
amministrativo di un determinato Stato incontra Ie consuete difficolta di
armonizzare dei principi de carattere generali con quelli che regolano
specificamente el paese stesso. L'essenziale e, in tal caso, di procedere
come ha fatto I'Ortiz, alla trattazione sia con la necessaria conoscenza
de esperienza, sia con la recisione e limpidezza che consenta a chi
legge di far confluire ed introdurre caratteristiche specifiche nell'ambito
di principi di carattere generale favorendo cosi, come correttamente
ritiene I'autore, I'applicazione del carattere teleologico del diritto
amministrativo.
Molte considerazioni potrebbero svolgersi sull'opera dell10rtiz. Certo
6 che nel suo scritto si rawisa che anche nel mondeo costaricense el
diritto ammnistrativo sta attraversando una fase di transizione. E cio si
rileva da alcune pagine tormentate. I1 cosmo giuridico latino americano
ha gli stessi problemi che incontriamo nell'amministrazione modema
dei paesi europei dove sempre piu il diritto pubblico si awicina e si
confonde con el diritto comune. L'ambito dell'amministrazione si
trasforma, cerca di adeguarsi e di non apparire estraneo all'evoluzione
che si sviluppa all'estemo: mutano le strutture, si creano nuovi modelli
organizzativi, si modificano i rapporti fra i van soggetti giuridici. I1
compito dei giuirista attento, e ne 6 prova el lavoro dell10rtiz, & quello di
percepire le anticipazioni e gli implusi che gli pervengono dall'estemo e
di sistemarli adeguatamente cercando di razionalizzare quell'azione
disgregatrice delle antiche ed obsolete strutture che sono state finora
connotate da un modello gerarchico la cui giustifizazione sembra oggi
venir meno perche, almeno in parte superata. I nuovi modelli, e di cio
I'Ortiz ben mostra si tener conto, fanno awertire quanto di anticuato e di
superfluo vada eliminato nell'organizzazione modema che postula una
amministrazione snella e piu vicina a1 cittadino utente sei suoi s e ~ z i . La
lettura cui ci siamo accinti, ripercorrendo le pagine dell' Ortiz, ci fa
meditare appunto su1l'evoluzione e sulle tendenze del diritto
amministrativo contemporaneo.
MASSIMO SEVER0 GIANNINI
I
Cada obra de derecho administrativo, de cualquier pais debe ser
precedida de algunas indicaciones que sirvan como presupuesto de
cualquier enseiianza: se trata de una ayuda didactica relevante.
h
El sistema seguido por Eduardo Ortiz, Catedratico de la Universidad
de Costa Rica recientemente desaparecido, se encuentra plenamente
adecuado a1 principio de la precision y de la claridad, ofreci6ndonos un
texto de derecho idoneo para conjugar la dignidad y la precision cienti-
fica con la simplification didactica.
Obviamente el profundo conocimiento del Profesor Ortiz de toda la
elaboracion cientifica del derecho publico y administrativo, sobre todo
I
de 10s paises europeos, hace que el sistema expositivo sea plenamente
capaz de explicar el fenomeno de la administracion, llamando la aten-
cion en torno a 10s principios que son una constante, la relacion entre
I 10s aspectos objetivos y subjetivos ademas de la existente entre politica
y Administracion en un momento hist6rico en el cual la intervencion
publica es siempre mas frecuente y mutante, diferenciandose conti-
nuamente con aspectos de derecho privado: el esquema organizacional
tradicional viene siendo superado y se confunde con la desvalorizacion
de la fuerza intnnseca de las normas.
En la primera de sus tesis (asi fue como titulo 10s diferentes capitu-
los), Ortiz habla de la Administracion y de las funciones del Estado, su-
jeto con fines publicos que tiene la posibilidad (Lo el deber?) de preo-
cuparse de todos 10s aspectos e intereses publicos de la comunidad
que lo conforma, que debe establecer limites claros entre lo que es
publico y lo que no lo es. El criterio jundico para la diferenciacion entre
finalidades publicas y privadas es subjetivo: si el fin es estatal es publi-
co, si no lo es, hay que clasificarlo como privado. "No existe un ulterior,
util y claro signo de distincion".
* Traducci6n del Editor, revisada por el Magistrado, Dr. Alvaro FERNANDEZ SILVA.
En el pasado el autor de este prologo se vio impulsado en su ense-
fianza, a partir de una idea austera, a saber: que el magisterio universi-
tario debe pertenecer mas a cientificos que a profesores, quienes han
de dirigirse a estudiantes muy preparados e interesados en aprender no
nociones, sin0 ideas, metodos e itinerarios de analisis y de sintesis apli-
cados por la meditacion humana a las diferentes disciplinas. La forma
principal es la de la ensefianza oral, mientras la palabra escrita tiene
que ser vista como obra de pensamiento, como especulacion cientifica,
como auxilio a la memoria, como discurso para hacer mas transparen-
tes 10s problemas. Pero tambien 10s textos, ademas de obras de pen-
samiento, deben ser 10s mas claros e inteligibles que sea posible.
Siempre existe la necesidad de darle unidad a la ciencia juridica para
poder comprender mejor nuestro tiempo y eso nos lleva a la formacion
de un derecho comun tanto para las personas privadas como para 10s
operadores publicos, de tal manera que pueda amalgamar y presentar
10s diferentes supuestos de hecho del Derecho que, en la practica han
sido divididos por necesidades didacticas.
Todo esto se pone de manifiesto en la obra del Profesor Ortiz, por su
esfuerzo de convertir la organization y la accion administrativa de su
pais, en una actividad viva e inteligible, en el intento de dar a la ciencia
del derecho publico una interpretacion que permita comprender el sig-
nificado y la funci6n del derecho de nuestro tiempo. A menudo la
enorme diversidad de 10s institutos administrativos tiende a derrotar a
quienes se atreven a tratar de ordenarlos.
Esto es evidente en la magistral exposici6n que nos da Ortiz, hablan-
do de 10s sujetos autonomos y semiautonomos, ademas de las diferen-
tes clasificaciones y distinciones entre ente estatal y no estatal, institu-
cional y territorial, dando una interpretacion personal y crftica de la pro-
blematica del ente publico con un analisis eficaz y profundo product0
de su trabajo como investigador y estudioso.
No es inoportuno subrayar que el autor profundizo en el analisis de
algunos conceptos basicos, como 10s de la legalidad y discrecionalidad,
ofreciendo a 10s estudiantes, por medio de una adecuada ejemplifica-
ci6n, una vision lo mas clara posible de las relaciones que se crean en-
tre la libre accion de la Adrninistracion Publica y las fronteras impuestas
por la legalidad, para impedir que el administrado quede a su merced;
esto ha conducido a Ortiz a subrayar la necesidad de motivar el acto
discrecional para evitar lo que el estima es una grave amenaza para sus
derechos, "como consecuencia de un incorrect0 manejo de las potes-
tades administrativas". Se trata de conceptos extraidos de la ciencia
juridica per0 lo que mas importa es que son planteados de la manera
mas sencilla a1 ser expuestos en un tratado de derecho administrativo
destinado a 10s estudiantes y a 10s estudiosos. Toda la obra del Profesor
Ortiz esth influenciada por este doble espiritu de precision y simplicidad
que hace posible no solo conocer, sin0 entender, la compleja adminis-
tracion de nuestro tiempo, en una sociedad en continua transforma-
cion.
No cabe duda que cada obra que quiera exponer el derecho admi-
nistrativo de un determinado Estado, encuentra las usuales dificultades
de armonizar 10s principios de carhcter general con 10s propios del pais
de que se trate. Lo esencial es, en este caso, proceder como lo hizo el
Profesor Ortiz en su tratado; a saber con el necesario conocimiento y
experiencia asi como con la precisi6n y claridad, permitiendole a1lector
poder armonizar e introducir caracteristicas tipicas de principios gene-
rales, beneficiandose de esta forma, como correctamente lo penso el
autor, el carhcter teleologico del Derecho Administrativo.
1
Muchas consideraciones podrian hacerse sobre la obra del Profesor
Ortiz. Lo cierto es que en su escrito se entiende que el mundo costani-
cense, el Derecho Administrativo esta atravesando una fase de transi-
ci6n. Esto se comprende a partir de algunas phginas atormentadas. El
mundo juridic0 latinoamericano tiene 10s mismos problemas que en-
contramos en la Administraci6n de 10s paises europeos en 10s cuales, el
derecho denominado comun el hmbito de la Administracion se trans-
forma, intenta adecuarse y trata de no aparecer como extraAo a la evo-
i
lucion que se desarrolla afuera: cambian las estructuras, se crean nue-
I vos modelos organizativos, se modifican las relaciones entre 10s dife-
rentes sujetos juridicos. La tarea del jurista atento, de lo cual es prueba
el trabajo del Profesor Ortiz, es la de percibir 10s cambios y 10s impulsos
provenientes desde el exterior y de sistematizarlos adecuadamente,
buscando racionalizar la accibn de disgregaci6n de las antiguas y obso-
letas estructuras caracteristicas de un modelo jerhrquico, cuya justifica-
cion parece venir a menos a1 estar, a1 menos en parte ya superada. Los
nuevos modelos, de lo cual el Profesor Ortiz da muestra de estar muy
consciente nos hacen ver cuanto hay que eliminar de lo innecesario y
de lo anticuado en la modema organization que postula una Adminis-
tracion agil y mas cercana a1 ciudadano urgido de sus s e ~ c i o s . La
lectura a la cual nos dedicamos, reconiendo las paginas del Profesor
Ortiz, nos hacen meditar sobre la evolucion y las tendencias del Dere-
cho Administrativo contemporaneo.
MASSIMO SEVER0 GIANNINI
ABREVIATURAS
CC
CdeC
CE
CF
CT
CPE
CPC
CPP
ESC
LAFPP
LAUS
LCA
LJC
LGAP
LOBC
LOCGR
LOPJ
LRJCA
RGCA
Constituci6n Politica
Codigo Civil
C6digo de Comercio
Codigo Electoral
Codigo de Familia
Codigo de Trabajo
Codigo Penal
C6digo Procesal Civil
Codigo Procesal Penal
Estatuto del Servicio Civil
Ley de Administracion Financiera y Presupuestos Publicos
Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos
Ley de Contrataci6n Administrativa
Ley de la Jurisdicci6n Constitucional
Ley General de la Administraci6n Publica
Ley Orghnica del Banco Central
Ley Orghnica de la Contraloria General de la Republics
Ley Organica del Poder Judicial
Ley Reguladora de la Junsdiccion Contencioso
Administrativa
Reglamento General de Contratacion Administrativa
TESIS I . h ADMINISTRACI~N Y LAS FUNCIONES DEL ESTADO
1 . Concepto de Estado. de funcion y de atribucion ............................. 33
2 . Criterio formal de clasificacion de las funciones ............................. 35
........
3 . El concept0 formal de las funciones y la divisi6n de poderes
39
4 . La definition de las funciones ............................................................ 42
. .
A) La Legislac~on ............................................................................. 42
. .
B) La Administraclon ...................................................................... 43
C) La Jurisdiccion ........................................................................... 46
.................................................................................. D) Conclusi6n 54
.......................... 5 . Notas complementarias del act0 administrativo 55
6 . El criterio material de clasificaci6n de las funciones ................... 57
..................................... 7 . Clasificacion de funciones de cada poder 61
8 . Concepto de administraci6n (sujeto) y administraci6n
(actividad) ......................................................................................... 63
TESIS II . DERECHO ADMINISTRATNO
1 . El caracter teleologico del derecho administrativo ...................... 67
. ........................................... 2 Comparaci6n con la actividad privada 67
A) La autonomia de la voluntad .................................................... 68
B) La igualdad ................................................................................. 69
3 .
Poderes y sujeciones especiales de la administraci6n .
. .
Su func~on .......................................................................................... 70
.................
4 . La sujeci6n fundamental: "el principio de legalidad" 73
..................................................................... A) Concepto y Ambito 73
................................................... B) Legalidad escrita y no escrita 74
5 . Fundamento positivo del principio de legalidad en
Costa Rica ........................................................................................... 76
6 . Contenido del principio de legalidad ............................................. 78
..................................................... . 7 La sumisi6n del act0 a la norma 79
8 . Legalidad y act0 de gobiemo .......................................................... 82
...............................................
9 . Legalidad y urgencia administrativa 83
.................. 10 . Legalidad y discrecionalidad . Concepto y naturaleza 84
..................................................................................... A) Concepto 84
B) Elementos discrecionales ......................................................... 87
C) Signos reveladores de la discrecionalidad ............................. 88
D) Discrecionalidad y experiencia comun ................................... 90
........................................................ E) Discrecionalidad y tecnica 91
F) Discrecionalidad y tecnica juridica .......................................... 93
.................................................. G) Discrecionalidad y valoraci6n 94
1 1 . Limites de la discrecionalidad ......................................................... 97
A) El principio de legalidad .............................................................. 97
B) Los derechos pdblicos y privados del individuo ...................... 97
C) Abandono de la discrecionalidad .............................................. 98
............. D) Discrecionalidad y principios generales del derecho 98
E) Discrecionalidad y desviaci6n de poder .................................... 99
12 . Control de la discrecionalidad ....................................................... 100
.......................... 13 . El control de la discrecionalidad en Costa Rica
102
lndice
14 . El concepto y contenido del derecho pliblico y
administrativo .................................................................................. 105
A) Organizacidn administrativa ................................................... 106
......................................................... B) La acci6n administrativa 107
C) Las relaciones con el administrado ....................................... 107
.................................. . 15 La autonomia del Derecho Administrativo 107
16 . Otras doctrinas sobre el concepto y objeto del derecho
.................................................................................. administrativo 111
...... A) La pareja conceptual act0 de imperio-act0 de gesti6n 111
B) La doctrina del servicio y del fin publico .............................. 113
1 .
Posibilidad. extensidn y concept0 ................................................ 117
.............................................................................
2 . Dominio privado 120
. 3
Rkgimen privado y sus consecuencias ......................................... 122
4 . Principios reguladores de la actividad contractual privada
. .
....................................................................... de la administraclon 124
A) El regimen administrativo del act0 de participacidn ........... 124
.................... B) El principio de legalidad (regulacidn minima) 126
C) La deliberacidn antecedente .................................................. 127
D) El principio de las prerrogativas irrenunciables de la
......................................................................... Administraci6n 129
5 .
Limites a la capacidad contractual privada de la
................................................................................
administracidn 132
............................... A) Prohibiciones por el sujeto del contrato 133
B) Prohibiciones por el objeto del contrato .............................. 134
C) Prohibiciones por la competencia del ente pliblico
contratante ................................................................................ 135
D) Prohibiciones por el efecto . Actos gratuitos ........................ 140
........................................................ E) Prohibicion por el objeto 142
........................................................... a) Contratos aleatorios 142
. .......................................... i El seguro ............................. 142
ii . Apuestas. juegos de azar y lotenas ............................ 143
................................................... b) Contratos especulativos 144
. ................................. i Compras en sene para la reventa
144
................... . ii Compra de valores y titulos comerciales 144
. .............. iii Otorgamientos de creditos no hipotecarios
144
. .................................................................... iv Sociedades 145
c) Contratos de garantia ........................................................ 145
F) Prohibiciones por el sujeto co-contratante .......................... 145
. 6 Cuadro de la capacidad privada de la administraci6n ............... 146
A) Venta y arrendamiento ............................................................ 147
B) La actividad mercantil institutional ....................................... 150
TFSlS IV. EL ACTO DE GOBIERNO Y LA URGENCIA EN EL DERECHO
ADMINISTRATWO
......................................................................... . 1 El act0 de gobiemo 153
...............................................
A) Concepto. on'genes y funcibn 153
B) La lista de 10s actos de gobiemo ............................................ 156
C) Los actos de gobiemo lesivos de derechos
................................................................................. e intereses 158
..........................................................
a) Doctrinas subjetivas 158
............................................................ . i Teona del movil 158
. ii Teona de la discrecionalidad ...................................... 159
b) Doctrinas objetivas ............................................................. 159
i . Teoria de la ejecuci6n directa de la
Constituci6n .................................................................. 159
. .
.............................. . 11 Teona del fin unitario o totalitario 160
2 . Teona negativa (de la existencia) del act0 de gobiemo ............ 161
3 . La teona restrictiva del act0 de gobiemo ................................. 162
. .
4 . Conclus~on ....................................................................................... 164
5 . La doctrina correcta del act0 de gobiemo ................................... 166
.....................................
A) El act0 constitutional o institucional 166
................................................................................ B) Conclusi6n 173
..........
C) Los ejemplos del act0 constitutional o institutional 174
a) Actos de relaciones intemacionales .............................. 174
b) Actos de relaci6n entre Poder Ejecutivo y
.......................................................................... Legislativo 175
c) Actos de designation de titulares de organos
................................................................ constitucionales 175
.............................
d) Actos de seguridad intema y extema
175
6 . Enunciacion del principio de la urgencia . Planteo
del problema ................................................................................... 176
7 . Concepto de la urgencia administrativa (urgente necesidad) .. 177
. 8
La urgencia y el ordenamiento ...................................................... 179
....................................... A) Urgencia. emergencia y necesidad 179
...................................... B) Mera urgencia y urgente necesidad 179
...... C) Urgencia tipica y atipica (ordenanzas administrativas) 181
.............................................................. D) Urgencia no regulada 184
....................... 9 . El act0 de urgencia en el Derecho Costamcense 186
................................................ A) La posicion constitucionalista 186
............................................................. B) La posici6n positivista 187
............................................................ C) La posicion naturalista 187
10 . El act0 de urgencia y el contralor jurisdictional ......................... 190
A) Materialidad del motivo. sea un hecho. un act0 o
una situacion juridica o de hecho ........................................ 190
........................ B) Calificacion jurfdica del motivo de urgencia 190
C) Adecuacion entre el motivo y la medida adoptada ............. 191
. ........................................................................ 1 Concepto de fuente 193
2 . Enumeracion y clasificacion de las fuentes ................................. 195
3 . Jerarquia de las fuentes .................................................................. 197
.......................................................................... A) Subordinaci6n 198
. .
............................................................................ B) Coordinac~on 198
..................................................................... . 4 Estudio de las fuentes 201
. .
A) La Constituc~on ........................................................................ 201
.................................................................................. B) El Tratado 204
......................................................................
C) Los contratos ley 205
........................................................................................ D) La Ley 210
.............................................................................
a) Concepto 210
................................................................. b) Reserva de ley 212
........................................................
c) Clasificaci6n de la ley 214
... d) Aplicacion de la norma administrativa en el espacio 216
....
e) Aplicacion de la norma administrativa en el tiempo
217
f)
Interpretacion y aplicacion de la norrna
....................................................................... administrativa 219
........................................... i . Interpretacion teleologica 221
ii . Interpretacion "principista" (a traves de
................................. principios jundicos no escritos) 221
. ................... iii Precision de conceptos indeterminados
222
. ................................................ iv Terminologia cientffica 222
v . Integraci6n ...................................................................... 223
vi . Analogia ......................................................................... 226
'I'ESlS VI . ACTOS CON VALOR DE
..........................................................................................
Concepto 231
.......................................................... Enurneraci6n y clasificaci6n 233
............................................................................ Decretos de facto 234
Decretos de urgencia ...................................................................... 238
............................................................ A) Concepto y elernentos 238
....................................... B) Necesidad, urgencia y ernergencia 238
......................................................................... C) Estado de sitio -239
............................ D) Fundamento de 10s decretos de urgencia 241
....................................... Naturaleza de 10s decretos de urgencia 244
....................................................... A) La tesis legal uniforme
244
B) La bipartici6n entre urgencia prevista e imprevista ....... 245
C) La bipartici6n entre decretos prohibidos y no
prohibidos ............................................................................ 246
............................................. Control de 10s decretos de urgencia 247
La urgencia, el estado de necesidad y 10s principios
constitucionales ............................................................................... 249
....................................... Leyes delegadas o decretos legislativos 251
.......................................... A) Delegaci6n de funci6n legislativa 251
..................................... ............ B) Naturaleza de la delegaci6n .. 254
...............................................
C) Fundarnento de la delegaci6n 254
........................................................... D) Efecto de la delegaci6n 255
.................................................... E) Ley dictada por delegaci6n 258
TESIS VII . EL REGLAMENTO
1 . Fundamento de la potestad reglamentaria .................................. 259
............................. . 2 Potestad de auto organization en Costa Rica 263
................................... . 3 El reglamento aut6nomo de organizacion 265
........................................ . 4 Los objetos del reglamento autonomo 265
............................................... . 5 Reglamento aut6nomo de servicio 268
................. A) Limites comunes a 10s reglamentos autonomos 272
.......................................................................... B) Potestad tacita 273
C) LPuede el Ejecutivo reglamentar servicios de entes
.............................................................................. autonomos? 273
6 . El reglamento ejecutivo .................................................................. 274
.........
A) Fundamento de la potestad reglamentaria ejecutiva 276
.......................................... B) Limites del reglamento ejecutivo 277
........................................... C) Objeto del reglamento ejecutivo 280
........................................ D) lnterpretacidn y precision de la ley 280
....................................................
E) Complementaci6n de la ley 282
F) LTienen facultad 10s entes autdnomos para
reglamentar leyes de su materia? .......................................... 283
. 7 lnstrucciones y circulares ............................................................... 284
TESIS VIII . LA COSTUMBRE Y LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTES
No ESCRITAS
................................................................................... . 1 La costumbre 287
A) Concepto y elementos ............................................................ 287
............................ B) Fundamento y jerarquia de la costumbre 289
............................................................... C) Clases de costumbre 291
D) Posibilidad de la costumbre en el Derecho
.........................................................................
Administrativo -292
. 2 La jurisprudencia ............................................................................. 296
A) Concepto ................................................................................... 296
B) Fundamento y jerarquia de la jurispmdencia ...................... 305
......................................................................................... 1 . Concepto 307
2 . Fundamento del principio general de derecho ........................... 312
............................................
A) El jus-naturalism0 y sus matices 312
B) El positivismo y sus matices ................................................... 316
3 . Jerarquia del principio general de derecho ................................. 320
4 . Principios generales de derecho y jurisprudencia ...................... 322
5 . Clasificaci6n y enumeraci6n de 10s principios generales
....................................................................................... de derecho 327
6 . La doctrina ....................................................................................... 334
1 . Concepto de administraci6n (sujeto). personalidad.
. .
................................................................. capacidad e imputation 337
2 . Centralization y descentralizaci6n ............................................... 341
. ............................................ 3 Distinci6n de figuras jundicas afines 342
.............. . 4 Los elementos de la descentralizaci6n administrativa 345
............................................................... A) Personalidad jundica: 346
.........
B) Especialidad de la competencia o capacidad publica
347
C) Sumisi6n a1 Estado y autonomia econ6mica ......................... 349
........................................................ a) Autonomia Financiera 350
b) Autonomia Presupuestaria ................................................ 350
.............................................. 5 . Doctrina de la tutela administrativa 351
Tesis de Derecho Adrninistrativo
............................................. A) Fundarnento positivo de la tutela 352
B) Alcances de la tutela ................................................................. 353
C) Motivos de la tutela .................................................................... 354
D) Contenido de la tutela ............................................................... 355
E) La tutela administrativa en Costa Rica ..................................... 357
........................................... F) La potestad de prograrnar y dirigir 358
............................................ a) La potestad de prograrnaci6n 358
.................................................... b) La potestad de direcci6n 360
........ . 6 El rkgimen constitucional de la autonomia en Costa Rica 363
..........................................................................
. 7 La semiautonornia 366
................................................................... . 8 Autonornia y autarquia 368
...........................................................................................
. 9 El Estado 370
..........................................................
10 . Los entes pliblicos rnenores
374
A) Las potestades de irnperio ...................................................... 374
B) El fin public0 .............................................................................. 375
..................... C) La tutela y la relaci6n institucional de servicio 376
...................................................................... D) El origen del ente
378
E) El r6gimen juridic0 (de la organizaci6n o de la actividad) .. 379
....... . 11 Origen, rnodificaci6n y extinci6n de 10s entes aut6nornos 383
.............................. A) Mayona calificada para su creaci6n legal
384
B) La potestad de autoorganizaci61-1 del Poder Ejecutivo:
la reserva de reglarnento ......................................................... 385
..............................
12 . ClasificacMn de los entes publicos rnenores
387
A) Corporaciones e instituciones (fundaciones) ....................... 387
B) Entes relevantes (independientes) y entes
........................................................................... instrumentales 388
.................................... a) Entes independientes o relevantes 389
........................................................... b) Entes instrumentales 390
......................................... C) Entes institucionales y temtoriales
391
.................................. D) Entes publicos estatales y no estatales 392
.................................................................. a) El origen privado 392
b) El carhcter corporative de la entidad o
......................................... representativo de la institution 392
c) El origen de 10s fondos ....................................................... 393
d) La naturaleza de 10s fines .................................................. 393
...........................
E) Entes administrativos y entes econ6micos
396
a) Concurrencia ....................................................................... 399
................................................................ b) Actividad extema 400
..................... c) Actividad productora de bienes y servicios 401
d) El regimen privado de la actividad .................................... 401
e) El regimen public0 concurrente ........................................ 403
............................................
13 . Problemhtica de la empresa pliblica
405
.................................. A) Clasificaci6n de las empresas publicas 406
a) Empresa - establecimiento pliblico .................................. 406
b) Empresas - sociales mercantiles
(nacionales y mixtas) ......................................................... 407
B) Constituci6n, modificaci6n y extinci6n, de las
empresas pliblicas .................................................................... 410
C) Situaci6n de 10s representantes del Estado ........................... 411
14 . Las empresas publicas en Costa Rica y el establecimiento
pliblico intemencionista ................................................................. 413
15 . Los Munera Publica: el ejercicio privado de funciones
............................................................................................
publicas 414
TESIS I
LA ADMINISTRACI~N Y
LAS FUNCIONES DEL ESTADO
El Derecho Adrninistrativo puede definirse corno el derecho de la
funcion adrninistrativa o de la Administracion Publica. Irnporta, en con-
secuencia, definir que es funcion adrninistrativa y que es Adrninistra-
cion Publica.
El Estado es un ente temtorial y soberano. Es un ente territorial en
cuanto puede sorneter a su potestad de rnando a todo aquel que resida
dentro de su temtorio, por el rnero hecho de su residencia, sin que me-
die un act0 de voluntad de parte del subdito. El hecho de que la fuente
del poder del Estado es el temtorio, en el sentido apuntado, lleva a decir
de Cste que es elernento constitutivo del Estado. El giro significa la
existencia de una estrecha relacion entre el temtorio y el poder del Es-
tado, en virtud de la cual aquel no solo es un lirnite espacial de dicho
poder, sino tarnbien la condicion de su existencia y de su ejercicio.
En cuanto soberano, el Estado es supremo dentro de sus fronteras e
independiente fuera de ellas frente a 10s otros Estados. La soberania
significa que el orden jundico vigente en el Estado proviene de este en
ultirna instancia, sin nexo alguno de dependencia respecto de otros
entes, intemos o extemos.
El Estado, corno ente temtorial, no esta vinculado a la realizacion de
un fin deterrninado y tiene la posibilidad de perseguir toda clase de co-
rnetidos relativos a la cornunidad que lo habita. Tales necesidades de
la cornunidad son llarnadas atribuciones, cornetidos o fines publicos.
En fin, atribucion o cometido publico es la tarea irnpuesta al Estado por
el ordenarniento jundico, cornetido publico es su correlation con un
act0 de soberania del Estado. El fin publico es el impuesto a1Estado por
un act0 soberano de autolimitacion de su poder.
Se supone que una tarea del Estado mira siempre a1 bien de la co-
lectividad, porque responde a la satisfaccion de una necesidad sentida
por una fraccion importante o mayoritaria. Pero seria un error conside-
rar que un fin es publico en si mismo con independencia de su carActer
estatal. Pues, a la inversa, un fin es publico por ser estatal. El hecho de
que el Estado exista para promover el bienestar colectivo otorga a sus
fines el caracter de lo publico, entendido como lo que es importante
para la comunidad. Con ello se afirma que el criterio juridic0 para dis-
tinguir entre fines publicos y privados es subjetivo: si el fin es del Estado
es publico, y si no lo es, es privado. No hay, fuera de este, otro signo util
y claro de distincion.
Ekisten multiples actividades vitales para la comunidad en manos de
particulares (como ocurre con todas las llamadas actividades privadas
de interes publico, al estilo de las profesiones liberales y el comercio y
la industria de 10s articulos de primera necesidad) y muchas otras de
ninguna importancia en manos del Estado o de 10s otros entes publicos
menores. El otorgar a las primeras el calificativo de publicas por ser
importantes social y economicamente, carece de relevancia juridica,
porque nunca pueden ser juridicamente reguladas como actividades
publicas, con iguales particularidades que las contenidas en el regimen
de la actividad estatal.
El Estado transmite a otros entes sus cometidos y fines, que conti-
nuan siendo publicos aunque no esten dentro de la esfera de accion del
Estado. Del origen estatal de estos sujetos, que son llamados entes me-
nores o instituciones aut6nomas (en CR), se desprende la posibilidad
de calificar como publicos, sus cometidos, incluso si nunca han perte-
necido al Estado. Como entes, se parte ahora de una suposicion; si el
Estado ha creado al ente menor para un fin, este es importante para la
comunidad.
No hay tecnica alguna que permita decir a priori cuhles deben ser 10s
fines del Estado, ni menos todavia cuando deben transferirse a un ente
menor.
La mayor o menor amplitud de cometidos, asi como las tecnicas di-
versas para alcanzarlos, dependen de las circunstancias, especialmente
ideol6gicas (liberalismo, socialismo, intewencionismo) y tecnico-
economicas (desarrollo economico e industrial).
La adrninistracion y las funciones del Estado
El Estado tiene medios jundicos y materiales para realizar sus fines.
Llamase su funcion a la actividad desarrollada por el Estado y otros en-
tes publicos menores para el cumplimiento de sus cometidos. Esa acti-
vidad proviene del ejercicio de una potestad, entendida como la autori-
zacion dada por el orden jundico para actuar sobre la comunidad y 10s
individuos, ordenando su conducta a la consecucion de un bien comun.
Del ejercicio de las potestades, nacen 10s actos juridicos y materiales
que en definitiva satisfacen la necesidad social y realizan el fin publico.
Es por ello que la funcion puede analizarse, en sus elementos y conse-
cuencia, a traves del act0 jundico y de la actividad material. Podna de-
cirse que la funcion es el conjunto tipico o clasificado de actos jundicos
y actividades materiales que sirven para el cumplimiento de 10s fines
publicos, encargados a1 Estado y entes menores.
Desde este punto de vista hay tres funciones del Estado: la legislativa,
la administrativa y la jurisdiccional. Esto significa que una vez analiza-
dos 10s actos del Estado, para ordenarlos y clasificarlos, resultan tres
tipos diversos con esa misma denominacion tripartita. Clasificar 10s
actos juridicos y las actividades materiales es, entonces, clasificar las
funciones del Estado.
2. CRITERIO FORMAL DE CLASIFICACI~N DE LAS
FUNCIONES
Es posible adoptar varios puntos de vista para clasificar las funciones
del Estado. El mas acertado sera aqu6l que abarque la mayor cantidad
posible de actos, reduciendo a1 minimo las diferencias entre ellos, es
decir distribuyendolos en la menor cantidad posible de divisiones. Esto
solo puede lograrse si se atiende a 10s aspectos mas generales y funda-
mentales de todos 10s actos estatales. Observation que conduce a1
analisis de sus aspectos dinamicos.
En un sentido estricto -como se vera- es fuente de Derecho unica-
mente el act0 normativo, creador de reglas generales y obligatorias
(normas). Pero en sentido amplio y para efectos de distinguir las fun-
ciones estatales, tienen relevancia innovadora tambien 10s actos juridi-
cos individualizados, con capacidad de crear, modificar y extinguir si-
tuaciones jundicas concretas, derechos y obligaciones de sujetos de-
terminados. Estos actos tambikn renuevan el orden jundico con efectos
antes inexistentes.
Los actos del Estado son el principal agente en el proceso de crea-
cion y aplicacion del Derecho. El aspecto m6s importante de un acto
estatal es su posicion dentro de ese proceso dinamico. Esta posici6n
esth regulada, dado que el orden jundico regula su propia creacion y
aplicacion. Ello permite revelar la existencia de dos tipos de normas:
a) Las normas de produccion, que establecen el regimen de 10s ac-
tos estatales de creacion y aplicaci6n del Derecho;
b) Las normas materiales, que regulan las conductas restantes, es-
pecialmente las del individuo en relacion con 10s demas individuos o
con el Estado y sus entes menores.
Las normas de produccion regulan 10s actos en sus aspectos forma-
les, sujeto, procedimiento y forma de manifestation. Es decir, quiCn es
su autor, c6mo ha sido adoptado y en qu6 forma se manifiesta el acto.
Las normas de producci6n suelen regular tambien algunos aspectos
materiales del act0 y veremos que respecto del administrativo, el prin-
cipio de legalidad exige que el mismo est6 regulado tambien en cuanto
a1 motivo o a1 contenido, en cuanto a1 por que o a1 qu6 del acto.
Es indudable, sin embargo, que el aspecto formal del act0 public0 es
no so10 el mas frecuentemente regulado sino tambikn el mas impor-
tante para el orden jundico. En efecto, la importancia del acto en el
proceso de creacion y aplicacion del Derecho depende fundamental-
mente de dicho aspecto formal.
Un act0 puede revelar su importancia en un ordenamiento jundico,
segun tres diversos fenomenos de relacion con 10s otros actos del Esta-
do, a saber:
i) la fuerza de un act0 para imponerse a otros;
ii) su capacidad para resistir a otros actos y no ser modificado o sus-
tituido por ellos;
iii) el regimen de impugnaci6n del acto, segun el numero y la clase
de 10s medios de impugnacion.
En raz6n de estos tres fenomenos, el act0 adquiere una posicion ju-
ndica frente a 10s otros y de consiguiente una jerarquia determinada.
I
La administracibn y las funciones del Estado
La potencia juridica de un act0 puede no asumir la forma de una ca-
pacidad para imponerse a otro, en el sentido de modificar las situacio-
nes juridicas creadas por este; basta que el ultimo tenga que aplicarlo
para producir el efecto que busca, so pena de violar el ordenamiento.
Si no lo hace, para que se revele que la potencia del act0 cuya aplica-
cion esta en juego es superior. Es decir, que un act0 puede tener mayor
potencia que otro o bien porque puede modificar sus efectos bien por-
que el segundo tiene que tomarlo en cuenta y aplicarlo, so pena de in-
validez. Asi, la ley solo excepcionalmente modifica situaciones juridicas
derivadas de un act0 administrativo (hipotesis de retroactividad) pero es
superior a dicho acto, en todo caso, porque tiene que ser aplicada y
respetada por este, bajo sancion de nulidad.
Todos 10s fenomenos indicados dependen generalmente de la forma
del acto, del sujeto, del procedimiento y del mod0 de exteriorizacion.
Se explica esto por la necesidad de simplificar y ordenar 10s modos de
creacion y aplicacion del derecho. La forma del act0 permanece inalte-
rada a traves de todos 10s casos presentados a la decision del organo y
pueden todos agruparse desde el punto de vista de esa su comun natu-
raleza formal.
Para establecer la importancia juridica del acto no importa ni la ma-
teria del mismo (fin), ni las circunstancias en que se realiza (motive), ni
aun siquiera su contenido (efecto). Los actos se pueden clasificar en
grandes jerarquias juridicas, aunque discrepen ampliamente en esos
aspectos materiales, si han sido dictados por un mismo sujeto, o me-
diante un mismo procedimiento, o con una misma forma.
Las funciones del Estado no son otra cosa que las jerarquias dichas.
Ello significa que 10s actos de cada funcion son mas o menos impor-
tantes que 10s de la otra, en 10s tres aspectos antes analizados, resisten-
cia juridica, potencia juridica y regimen de impugnacion. Y que esa
importancia depende del sujeto, del procedimiento y de la forma del
acto. La funcion mas importante es la que tiene mayor resistencia y
potencia, y menores posibilidades de impugnaci61-1, y a la inversa, es la
funcion inferior la que puede ser mas facilmente impugnada con menor
potencia y resistencia en relacion con otros actos.
En el fondo la clasificacion de las funciones implica una jerarquia de
10s 6rganos encargados. Si la jerarquia de un acto proviene del 6rgano
es porque el organo, a su vez, esta en una cierta posicion respecto de
10s otros. Puede decirse que la importancia de 10s diversos organos,
desde el punto de vista de la funcion que realizan, radica en su position
ante el ordenamiento juridico. Es superior el organo que esta sometido
a menos normas, en razon de su menor distancia de la Constitucion,
norma suprema; y es inferior el que esta sometido a m6s normas, con
igual punto de comparaci6n. Es la distancia de cada 6rgan0, y, consi-
guientemente, de 10s actos que realiza, respecto de la Constitucion, la
que determina la jerarquia formal de la funcion. La Constitucion esta-
blece esa jerarquia ordenando 10s organos creadores y aplicadores de
derecho con un criterio de desigualdad, que produce superiores e infe-
riores. Cada organo, por el hecho de su identidad y por el procedi-
miento y forma de su actuacion, estA mas o menos distante de la Cons-
titucion, y es superior o inferior a 10s otros. Es decir, que cada funcion
representa un mod0 de creacion y aplicacion del Derecho, formalmente
determinado, que implica, como supuesto fundamental, una cierta dis-
tancia respecto de la Constituci6n.
Es cierto que la Constituci6n puede atribuir a un ente u organo un
act0 normalmente propio de otro y conectar la funcion legislativa a 10s
procedimientos de la Administracion, o a la inversa. En razon de ello la
Constitucion puede imprimir la naturaleza de una funcion determinada
a un act0 que deberia tener otra, desde el punto de vista formal, lo que
impide una perfecta coincidencia entre forma y funci6n publica. Se
puede afirmar, a lo sumo, que la funcion que se intenta clasificar co-
rresponde normalmente a un cierto cauce formal, sin perjuicio de las
salvedades derivadas de normas en contrario.
Es necesario advertir, en consecuencia, que el criterio primer0 de
clasificaci6n es la jerarquia del act0 frente a la Constitucion. La jerar-
quia depende del numero de actos publicos que separan el act0 de la
Constitucion, posici6n determinada a su vez por su aspect0 formal y
fundamentalmente por el organo o ente autor. Pero como es posible
que la naturaleza juridica de un act0 no corresponds a la forma normal
para crearlo, es necesario proyectar el criterio distintivo de las funciones
a esa su distancia respecto de la Constituci6n. Pues, en el act0 de
equiparacion con una funci6n, lo que se equipara es un acto sometido a
la Constitucion en grado igual a1 de la funcion, que por eso puede ser
incluido en esta. Quiere decirse que la equiparacion de un act0 con
otro emanado de distinto organo, o con distinto procedimiento y forma,
puede ser expresa, pero tambi6n implicita en el hecho de que, segun el
ordenamiento, ambos actos estan situados a igual grado de distancia
respecto de la Constitucion. De ese grado proviene su regimen jundico
formal, su potencia, su resistencia y su regimen de impugnacion.
Puede afirmarse, en sintesis, que la naturaleza de las funciones esta
basada normalmente en 10s elementos formales de 10s actos que las
expresan, sujeto, procedimiento y forma, elementos que determinan la
jerarquia del act0 frente a la Constitucion, asi como su regimen jundico
formal consiguiente. Pero como es posible que dicha jerarquia este
vinculada por el ordenamiento a fenomenos distintos e independientes
del aspecto formal, sea porque dependa de elementos materiales, sea
porque dependa de elementos formales diversos, es precis0 adoptar
como criterio complementario de distincion entre las funciones el he-
cho de su jerarquia en si misma considerada, con abstraccion de su
aspecto formal. Es decir, el hecho de su mayor o menor distancia res-
pecto de la Constitucion y estructura formal del act0 son coincidentes y
ordenadas a1 desarrollo de una funcion tipica. Pero excepcionalmente
pueden disociarse ambos aspectos y en tal hipotesis la pertenencia a la
funcion esta dada por la distancia de la Constitucion y no por el ele-
mento formal.
Sera parte de una funcion, el act0 que guarde igual distancia que
esta respecto de la Constitucion, aunque provenga de sujeto, procedi-
miento y forma diversos.
3. EL CONCEPT0 FORMAL-DE LAS FUNCIONES Y LA
DI VI SI ~N DE PODERES
La importancia del aspecto formal de las funciones es particular-
mente claro en el sistema de divisi6n de poderes. Es ya conocido el
origen ingles de este sistema, posteriormente dogmatizado por LOCKE
(Two Treaties of Government) y por MONTESQUIEU (L'Esprit des Lois,
Libro XI, Capitulo VI).
El sistema esta orientado a hacer posible que el particular pueda
prever la conducta lesiva del Estado y pueda saber a que atenerse en
sus relaciones con el.
Se trata de un sistema para producir seguridad jundica y garantizar la
libertad del individuo. El unico mod0 de lograrlo es hacer previsible la
conducta del Poder Publico regulandola anticipadamente. La ley, como
regla general que regula las relaciones entre Estado e individuo y per-
mite prever las interferencias posibles entre ambos, es el act0 funda-
mental del Estado. El fenomeno del poder es concebido como un desa-
rrollo por etapas de la vida de la ley, como un descenso de la generali-
dad de la ley a lo particular de sus actos de aplicacion. El primer dogma
del sistema, es la sumision de lo particular y concreto, a lo general y
abstracto, del caso a la norma. Todo act0 debe estar autorizado por una
norma para ser conforme con el ordenamiento. Y todo act0 es inferior
a la norma que aplica, justamente porque tiene que ajustarse a sus tCr-
minos. En forma similar todo act0 que se aplica es superior a1 act0
mismo de aplicaci6n.
Para garantizar 10s derechos del individuo las diversas etapas de
creaci6n y aplicaci6n de la ley deben estar separadas y atribuidas a di-
versos 6rganos. UnPoder es el organo encargado de realizar una fun-
ci6n especifica, definida desde el punto de vista de su generalidad. El
Poder Legislativo es el que dicta las normas, el Poder Ejecutivo y el Po-
der Judicial 10s que las aplican en concreto.
A1 decir de MONTESQUIEU,
"Desde que en la misma persona o en el mismo cuerpo de magistra-
dos, la potestad legislativa estd unida con la potestad de ejecucidn,
desaparece la libertad; porque se puede tener la zozobra de que el
mismo monarca o el mismo senado haga leyes tirdnicas para ejecu-
tarlas tiranicamente ... No hay libertad tampoco si la potestad de juz-
gar no estd separada de la potestad legislativa y ejecutiva. Si estd
unida a la potestad legislativa el poder sobre la vida y la libertad de
10s ciudadanos serd arbitrario, porque el juez serd legislador. Si estd
unida a la potestad ejecutiva, el juez puede tener la fuerza de un
opresor. ..Todo se perderia si el mismo hombre, o el mismo cuerpo de
principes, o de nobles, o el pueblo, ejerciese estos tres poderes, el de
hacer la ley, el de ejecutar las resoluciones publicas y el de juzgar 10s
crimenes o las diferencias entre particulares" (L'Esprit des Lois, To-
mo I, Libro XI, Cap. VI).
El sistema de divisi6n de poderes supone, en consecuencia, dos
modos diversos de clasificar las funciones del Estado. Por el primero,
las funciones se clasifican y distribuyen segun su mayor o menor gene-
ralidad. Asi, la ley es la norma, el act0 general y el act0 administrativo o
la sentencia son actos concretos, referidos a individuos y hechos ya
identificados. Pero una vez atribuida la funci6n a un Poder, ocurre que
se invierte el criterio de clasificacion, en tCrminos que es ley todo act0
emanado del Poder encargado de legislar, y es act0 administrativo el
que deriva del Gobiemo.
La consecuencia inmediata de esta separacion organica es la atribu-
cion a cada Poder de una potestad para producir 10s actos de la funcion
correspondiente, como molde de su actividad, la potestad de legislar a
la Asamblea, la de administrar al Gobiemo y la de juzgar a1 Poder Judi-
cial. Esta potestad permite a cada Poder realizar actos con igual jerar-
quia que la de la funcion que le esta asignada, de mod0 que, aunque
diferentes de esta por su grado de generalidad, tengan igual valor e im-
portancia dentro del sistema.
Asi, si es verdad que el act0 general es superior a1 particular, lo es
tambien que todo lo que haga la Asamblea debe prevalecer sobre lo
que haga el Gobiemo o el Juez, porque cada Poder esta concebido para
imprimir a todos 10s actos en que se exprese una misma fuerza juridica,
aun si no son 10s propios de su funcion normal desde el punto de vista
de la generalidad del efecto. La atribucion de funciones de tip0 excep-
cional tiene por fin que 10s actos correspondientes tengan el mismo
regimen juridic0 (en el sentido anteriormente explicado) que 10s nor-
males (por su grado de generalidad) del Poder correspondiente. Caso
contrario, se habrian atribuido a1 Poder ordinariamente encargado y no
a1 que ha sido excepcionalmente investido de la funcion.
He aqui como el sistema de division de poderes parte de una clasifi-
cacion material de las funciones, en cuanto dependen de la generalidad
que tienen 10s actos que las manifiestan y desemboca en una clasifica-
cion formal, en cuanto depende del Poder a1 que se atribuye la funcion,
con relativa independencia de su efecto.
Todavia mas; so10 de la conjuncion de ambos fenomenos juridicos
grado de generalidad y asignacion a un Poder determinado puede na-
cer el act0 tipicamente propio de la funci6n. De este mod0 es ley, no
todo act0 general, sin0 unicamente el que a la vez, proviene de la
Asamblea Legislativa. Llevado a su extremo, este planteo formalista
permite reputar como ley el act0 concreto siempre que lo dicte la
Asamblea, y a la inversa, que sea act0 administrativo el reglamento, no
obstante ser una norma, si es realizado por el Gobiemo. La division de
poderes no solo no es incompatible con una clasificacion formal de las
funciones, como la aqui propugnada, sino que es el mod0 normal y mas
perfeccionado de su realizaci6n.
Ello proviene de que es el sistema en que mas neta es la jerarquia de
un act0 frente a la Constitucion, por razones puramente formales. Co-
mo antes se explic6, el criterio decisivo y principal de clasificacion de
esas funciones estd en la distancia del act0 respecto de la Constituci6n.
En el sistema de division de poderes es claro que esa distancia depende
de la posici6n que respecto de la Constitucion guarde el Poder o el ente
encargado de crear y aplicar Derecho. Y esa posici6n es definida tacita
o expresamente con toda claridad por la Constitucion, como medio
para lograr una verdadera division del trabajo con la intervenci6n de
tres Poderes separados. A cada poder corresponde un grado de subor-
dinacion a la Constitucion, que es el mismo que corresponde a sus ac-
tos.
La funcion legislativa es la actividad, normalmente encargada a la
Asamblea y excepcionalmente al Poder Ejecutivo, de dictar normas
supeditadas en un solo grado a la Constitucion. Es decir, normas cuyo
unico limite positivo es la Constitucion y 10s principios generales que la
fundamentan o complementan, con entera independencia de otros
actos o normas intermedias. El ser de la ley conlleva el rkgimen juridic0
formal correspondiente, lo que ha llamado la doctrina el valor y la fuer-
za de ley (Ado SANDULLI).
Ello quiere decir que la ley no puede ser derogada ni reformada sino
por otro act0 de la Asamblea o de un Poder o ente distintos, pero facul-
tados para actuar en dependencia directa y exclusiva de la Constitucion,
sin otro limite positivo.
Significa la fuerza de ley el que todos 10s demas actos del Estado es-
tan subordinados a la ley sea porque esta puede modificarlos en sus
efectos (hipotesis de la ley retroactiva o de aplicacion inmediata) sea
porque todos 10s demas tienen que aplicarla, bajo pena de invalidez si
lo omiten.
Finalmente, la fuerza de ley significa que el act0 es impugnable Oni-
camente por razones de inconstitucionalidad, con exclusion de todos
10s recursos que supongan una norma intermedia, inferior a la Constitu-
ci6n pero superior a la ley.
Todo el regimen juridic0 de la ley depende de su origen legislative,
del hecho de ser la Asamblea (o un organo o ente equiparado a esta) la
autora de la ley, mediante el empleo del procedimiento y la forma es-
pecial para dictarla.
Los articulos 123 y siguientes de. la CP regulan el tramite para fa for-
macion de las leyes e indican cuAles actos de la Asamblea, no obstante
provenir de esta, no son leyes y pueden ser dictados con un procedi-
miento diverso.
El hecho indudable es que la ley es, en CR, el act0 dictado por la
Asamblea a traves del tramite de 10s tres debates', cada uno en distinto
dia, que ha obtenido la aprobacion de la mayoria legislativa necesaria y
la sancion del Poder Ejecutivo, y que ha sido publicada en La Caceta,
salvo 10s casos especiales seiialados por la propia CP (articulo 123, pa-
rrafo primero).
Su regimen de impugnacion es el regulado por el articulo 10 de la
CP, que crea la accion de inconstitucionalidad o de nulidad de las leyes,
por el exclusive motivo de violar la Constituci6n.
El act0 adrninistrativo esta subordinado en segundo grado a la Cons-
titucion, de la que esta separada por la ley. El act0 adrninistrativo no
puede modificar la ley y si lo hace es anulable. Puede modificar otros
actos administrativos, del mismo autor, o de otro, cuando la ley lo per-
mite. Si el act0 es individualizado (subjetivo) esta supeditado tambien
a1 reglamento, como act0 general, pero este, a su vez, debe respetar la
ley. En general, las normas de la Administration (que pueden incluir
convenios colectivos, consorcios entre las entidades administrativas,
etc.) imperan sobre 10s actos individualizados, que no pueden modifi-
carlas y tienen que aplicarlas, so pena de nulidad. La derogacion sin-
gular de dichas normas es antijuridica. Esto puede significar la existen-
cia de un escalon intermedio entre la ley y el act0 concreto, que impri-
ma a este ultimo una naturaleza diversa de la que tiene el reglamento y
1. Mediante Ley No 7347 de 1 de julio de 1993, publicada en La Gaceta No 137 de
20 de julio de 1993, fue modificado el articulo 124 de la CP, introduciCndose
como requisito de aprobaci6n de las leyes, dos debates, y creando las "comi-
siones permanentes con potestad legislativa plena':
las demas normas administrativas. Aunque el fenomeno es evidente, la
conclusion es erronea, porque todos 10s actos de la Administracion o de
10s entes menores, por el hecho de su comun origen, se consideran
subordinados por igual a la ley y en consecuencia, administrativos. La
sujecion del act0 concreto a1 act0 administrativo general no tiene con-
secuencias sobre la naturaleza de ambos, a efectos de determinar la
funcion a que pertenecen. Los dos tipos de actos conservan la misma
naturaleza administrativa, con igual potencia, igual resistencia e igual
regimen de impugnacion, aunque existan diferencias innegables para
otros efectos.
El regimen de impugnacion del act0 administrativo, general o con-
creto, consiste en la sujecion a la llamada jurisdiccion contencioso ad-
ministrativa, que, a1 tenor del articulo 49 de la CP, es un cometido del
Poder Judicial en virtud del cual se garantiza la legalidad de la funcion
administrativa del Estado, de sus instituciones y de toda entidad de De-
recho Publico. En todo caso, ese regimen proviene directamente de la
subordinacion del act0 administrativo a la legalidad y no so10 a la Cons-
titucion.
Esta jurisdiccion afecta tanto a1act0 concreto como a1 general. Dice
el articulo 20.1 LRJCA Ley No 3667 de 12 de marzo de 1966:
" I ) Las disposiciones de caracter general de la Administraci6n del
Estado, Municipalidades, Instituciones Aut6nomas y de mas entida-
des de derecho publico, podran ser impugnadas directamente, por
ilegalidad, ante la jurisdiccion contencioso administratiua, una vet
aprobadas definitiuamente en via administratiua. "
De acuerdo con esta norma, 10s reglamentos y actos generales de la
Administracion son actos administrativos como cualquier otro de alcan-
ce concreto (subjetivo). Ello revela que, para efectos de regimen juridi-
co (potencia, resistencia e impugnacion) quedan equiparados dentro
de una misma funcion administrativa, actos con un grado de generali-
dad enteramente diverso.
El bloque de legalidad a que alude el articulo 49 de la CP, esta for-
mado no solo por las leyes en sentido estricto, sino tambien, como se
advirtio, por todas las normas de rango igual o inferior a la ley, que se-
paran a la Administracion de la Constitution, costumbres, reglamentos y
principios generales de derecho, de rango legislativo o reglamentario.
En realidad el act0 administrativo es tal por estar sujeto no s610 a la
Constitucion sin0 tambien a1 bloque de normas iguales o inferiores a la
ley, constitutivas del ordenamiento juridico. Y asi expresamente lo dis-
pone el articulo 12 de la LRJCA antes citada, cuando dice:
Articulo 12.- "Los motioos de ilegalidad comprenderan cualquier in-
fraction del ordenamiento juridico, incluso la falta de jurisdiccion o
competencia, el quebrantamiento de formalidades esenciales y la
desoiacion de poder. "
La alusion clara del ordenamiento juridico en bloque significa la su-
mision de la funcion administrativa no solo a la Constitucion sin0 tam-
bien a la ley y sus congeneres normativos, iguales o inferiores en rango.
Formalmente el act0 administrativo proviene del Poder Ejecutivo
(Gobierno) o de cualquier otro ente administrativo menor. Pero es po-
sible que, como se habia anticipado, el Poder Legislativo y el Judicial
puedan, debido principalmente a 10s principios generales del Derecho
Publico y aun a las simples reglas jurisprudenciales, obra del juez, reali-
zar actos administrativos, en cuanto subordinados a la ley y no solo a la
Constitucion, cuando esta asi lo dispone, tacita o expresamente. En tal
hipotesis, el elemento comun de identificaci6n entre 10s actos emana-
dos de 10s distintos poderes con una misma naturaleza administrativa
radica en su grado de distancia frente a la Constitucion, que es, como
se dijo, un segundo grado, porque hay la ley intermediaria.
La posibilidad de actos administrativos realizados por 10s Poderes
Legislativo y Judicial esta admitida hoy por el articulo 49 de la CP y el
articulo 1 de la LRJCA.
El articulo 49 de la CP crea la jurisdiccion contencioso administrativa
"como atribucion del Poder Judicial, con el objeto de garantitar la legalidad
de la funcidn administratioa del Estado, de sus instituciones y de toda enti-
dad de derecho publico". Significa el texto, la posibilidad de que la fun-
cion administrativa puede ser desarrollada por el Estado, comprensivo
de 10s tres Poderes, y no solo por la Administracion. Y queda corrobo-
rada claramente la idea con el texto del articulo 1 de la Ley menciona-
da, que en lo conducente dice: "Por la presente ley se regula la Jurisdic-
cion Contencioso Administratioa establecida en el articulo 49 de la Constitu-
cion Politica encargada de conocer de las pretensiones que se deduzcan en
relacion con la legalidad de 10s actos y disposiciones de la Administraci6n
Publica, sujetos a1 Derecho Administratioo. Para 10s efectos del pdrrafo
primer0 se entendera por Administracidn Publica: a) El Poder Ejecutioo; b)
Los Poderes Legislatioo y Judicial en cuanto realizan, excepcionalmente
Tesis de Derecho Administrotivo
funcion adrninistrativa; c) Las Municipalidades, Instituciones autonornas y
todas las dernas entidades de derecho publico".
Nuestro ordenamiento no fija procedimiento especial para dictar
actos administrativos, concretos o normativos (reglamentos)*. En rela-
cion con estos liltimos no impone el requisito de la publicacion3, que
solo exige en relacion con las leyes de la Asamblea (articulo 129 de la
CP) lo que no obsta al caracter imperativo de dicha publication, para
que el reglamento adquiera obligatoriedad.
En cuanto a la forma, el articulo 146 de la CP ordena que "10s decre-
tos, acuerdos, resoluciones y drdenes del Poder Ejecutivo requieren para su
validez las firrnas del Presidente de la Republics y del Ministro del rarno, y,
adernds, en 10s casos que esta Constituci6n establece, la aprobacidn del
Consejo de Gobierno".
De todo lo dicho se desprende claramente la relatividad del criterio
puramente formal para efectos de clasificar y distinguir las funciones. Si
bien normalmente el act0 administrativo proviene de la Administracion
en sentido estricto, no hay seguridad de que ello sea asi en todo caso, y
frecuentemente, faltan elementos adicionales de tipo formal (como el
procedimiento) que permitan una neta caracterizacion desde este ex-
clusivo punto de vista. En tal hipotesis resulta cierto y evidente que lo
decisivo es la distancia del act0 respecto de la Constitucion, aun si el
mismo presenta una connotacion (relacion) incompleta en su aspect0
formal.
La jurisdiccion, como la administracion, esth sometida a la Constitu-
cion, a la ley, a la costumbre, a 10s principios generales de derecho, y en
general, a todas las normas de rango igual o inferior a la ley formal. En
2. Mediante 10s articulos 308 y siguientes, la LGAP regula actualmente el proce-
dimiento administrativo ordinario, entendido como requisito de validez y efica-
cia del acto final. Por otra parte, en relaci6n con las disposiciones de cardcter
general, son 10s articulos 361 a 363 ibidem mediante 10s cuales se regula el
procedimiento previo para su dictado.
3. El articulo 240 de la LGAP establece las reglas aplicables a la comunicaci6n de
actos de aplicaci6n general.
esto, jurisdiccion y administration son iguales. Hay, no obstante, pro-
fundas diferencias formales entre una y otra.
Hay en primer termino, la diferencia formal que media entre la ad-
ministration y lo que podria llamarse el act0 de jurisdiccion plena, (que
es naturalmente distinto de la llamada plena jurisdiccion, a diferencia
de la jurisdiccion objetiva de anulacion, como suele decirse en doctrina
procesal administrativa). El act0 de jurisdiccion plena es la sentencia
con autoridad de cosa juzgada, y se da en tanto se distinguen dos tipos
de cosa juzgada, la material y la formal (empleado este termino formal
con un sentido diverso a1que se le ha dado en el presente capitulo).
Cosa juzgada formal es la inmodificabilidad de una sentencia dentro
del juicio en que se ha dictado, por no ofrecer el ordenamiento recurso
alguno contra la misma, o haberse agotado todos 10s existentes. Es lo
que ocurre, por ejemplo, con las sentencias dictadas por 10s jueces en
10s procedimientos ejecutivos, de desahucio, de jurisdicci6n voluntaria,
etc. En estas hipotesis, el Juez y las partes carecen de potestad para
modificar la sentencia dictada una vez que, dentro del juicio respectivo,
se han agotado todos 10s recursos legales correspondientes. Pero tal
inmodificabilidad es relativa, porque es posible siempre atacar el fallo,
ya no mediante recurso dentro del mismo juicio, sino mediante otro
juicio, llamado declarativo u ordinario, donde se podra prever con la
mhima amplitud lo actuado y decidido.
Cosa juzgada material es la que nace, normalmente, del juicio ordi-
nario (declarativo), asi llamado por ser la via normal para discutir y di-
rimir toda clase de controversias, con la mayor amplitud de ataque y de
defensa. El ordenamiento supone que, una vez agotada esta via, deben
cerrar definitiva y absolutamente el litigio zanjado y utiliza el instituto de
cosa juzgada material para lograrlo. Consiste esta en el caracter abso-
lutamente inmodificable de una sentencia frente a1 ordenamiento juri-
dico, sea en relacion con el juicio en que se produjo, sea en relacion
con cualquier otro. Una vez dictada la sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada material, el objeto de la controversia desaparece y el
derecho de las partes queda definitivamente fijado, sin posibilidad ulte-
rior alguna de reabrir discusi6n sobre lo mismo.
S61o mediante el llamado recurso de revisi6n, que existe para cons-
tatar 10s errores esenciales de hecho cometidos en un proceso, con
carhcter extraordinario y por motivos estrictamente circunscritos, es
posible el reexamen de lo ya fallado.
Dice a1respecto el articulo 42 de la CP:
Articulo 42.- "Un mismo Juez no puede serlo en diuersas instancias
para la decisi6n de un mismo punto. Nadie podrd ser juzgado mas
de una uez por el mismo hecho posible. Se prohibe reabrir causas
penales y juicios fallados con autoridad de cosa juzgada, salvo cuan-
do proceda el recurso de revision. "
Este recurso esta regulado por 10s articulos 619 y siguientes del CPC4,
asi como por 10s articulos 490 siguientes y concordantes del CPP 5-6.
La doctrina reputa jurisdiccion tanto al fallo con autoridad de cosa
juzgada material, como a1que la tiene puramente formal. El act0 juris-
dictional tipico es unicamente, sin embargo, la sentencia revestida de
cosa juzgada material. Esta constituye, al decir de J ~ E , una prueba
absoluta.de la verdad legal, es decir del sentido del derecho objetivo y
de la existencia del subjetivo en el caso concreto.
Dice a1 respecto el CC:
Articulo 72 1 .- "La cosa juzgada hace legalmente cierta la existencia o
la no existencia de la relacion juridica que ella declara. "
Artfculo 722.- "Solamente las sentencias definitivas dadas en materia
de jurisdiccidn contenciosa y en uta ordinaria, pasan en autoridad de
cosa juzgada. "
El precept0 del articulo 722 ha quedado derogado (por algunas nor-
mas que adscriben la autoridad de cosa juzgada a decisiones o fallos
dictados fuera de la via ordinaria), pero el sentido dogmatic0 del arti-
culo 721 perrnanece y tiene que permanecer inalterado.
4. LeyN07130de 16deagostode1989.
5. Ley No 7594 de 28 de marzo de 1996, vigente a partir del 1 de enero de 1998.
6. Mediante la WC, Ley No 7135 de 11 de octubre de 1989, artlculo 490 del CPP,
fue adicionado en un inciso, el 6), el cual indica: "Cuando no hubiere sido im-
puesta mediante eel debido proceso u oportunidad de defensa': La Ley No 7594
que entra en vigencia a partir del 1 de enero de 1998, reforma totalmente el
C6digo de Procedimientos Penales, y regula mediante 10s articulos 408 a 420 el
"Procedimiento para la revisi6n de la sentencia".
La administracion y las funciones del Estado
Una primera diferencia entre administracion y jurisdiccion radicana,
entonces, en el hecho de que s610 esta ultima puede producir la cosa
juzgada material. Es posible afirmar que siempre que una decisi6n este
revestida con dicha autoridad, habra jurisdiccion. Se trata de una dis-
tincion normalmente fundada en un fen6meno de caracter formal, tal y
como se desprende del citado articulo 42 de la CP que la vincula a1
agotamiento de la via ordinaria o declarativa, signo distintivo puramente
I
procedimental.
El criterio esbozado es insuficiente, porque impide dar cuenta de la
distincion entre act0 administrativo y act0 judicial revestido unicamente
de cosa juzgada formal. El act0 administrativo puede tener esta ultima,
en cuanto resulta inimpugnable una vez agotada la via administrativa.
El hecho de quedar sujeto a la accion contenciosa posterior, no es 6bi-
ce para el reconocimiento de tal cualidad, como no lo es quedar sujetos
a la via ordinaria en 10s fallos dictados fuera de &a.
iQue diferencia corre entre cosa juzgada administrativa y jurisdic-
cional?
Nuevamente aparece la necesidad de recumr a la posicion jerhrqui-
ca del act0 jurisdiccional dentro del ordenamiento, preferentemente
por raz6n de sus elementos (sujeto, procedimiento y forma). Posici6n
jerhrquica que determinarh (como antes ocum6 con el act0 legislative y
el administrativo) el regimen juridic0 formal de la sentencia: potencia,
resistencia y regimen de impugnaci6n.
Puede decirse que act0 jurisdiccional es el que esta sometido a la
Constitucion, a la Ley, a normas iguales o inferiores y a la Administra-
ci6n. He aqui, en la sumision de la justicia a 10s actos de la Administra-
cion, el signo distintivo del act0 jurisdiccional.
Es necesario aclarar, en primer termino, que sumision de la justicia a
la administracion no significa dependencia jerhrquica de 10s jueces
frente a 10s gobemantes. Los articulos 154 de la CP y 2 de la LOPJ',
7. Mediante Ley No 1266 de 21 de febrero de 1951, se reform6 el original artlculo 2
de la Ley No 8 del 22 de noviembre de 1937 y sus reformas, LOPJ, indicando
textualmente lo siguiente: "El Poder Judicial sdlo est6 sometido a la Constitu-
cidn y a la ley, y las resoluciones que dicte en 10s asuntos de su competencia
no le imponen otras responsabilidades que las expresamente sefialadas por 10s
consagran expresamente la sumision del mismo unicamente a la
Constitucion y a la ley, con lo que prohiben que el Poder Ejecutivo o
cualquier otra entidad pueda cursar ordenes a 10s Jueces en el ejercicio
de su funcion.
La sumision judicial aludida es del mismo tip0 que la existente frente
a la Constitucion o a la Ley. Es la sumision impuesta por el sistema de
division de poderes, en el cual cada Poder tiene que respetar 10s actos
dictados por otro dentro de su competencia constitucional y de confor-
rnidad con el ordenarniento juridico. Esto significa que el juez tiene que
hacer valer 10s actos de la Adrninistraci6n corno si fueran normas con-
cretas, si son validos. El Juez no tiene libertad para aceptar o rechazar
10s efectos del act0 adrninistrativo, ni rnenos todavia para anularlo, re-
formarlo o sustituirlo con su voluntad. El Juez esta obligado a confirmar
el act0 si es valido o anularlo si es invalido. Desde este punto de vista el
act0 adrninistrativo luce corno un act0 ordenador, que fija la posicion
del adrninistrado frente a la Adrninistracion, y viceversa. Confirmarlo en
lugar de anularlo es definir con fuerza de verdad legal la norma del caso
concreto, 10s derechos y obligaciones de las partes.
El caracter normativo del act0 es rnAs obvio cuando, planteada una
dernanda contra la Adrninistraci6n o un particular, se invoca como titulo
del derecho un act0 adrninistrativo, generalrnente un reglamento. En
estas hipotesis el Juez tiene que juzgar de la legalidad del act0 invocado
como titulo, con anterioridad a decidir el negocio. La constatacion de la
legalidad del act0 administrativo es una cuestion previa a la sentencia.
El juez aplica o desaplica el acto, segun sea valid0 o invaido. Aplicar el
act0 es confirmar su efecto en relacion con el derecho que se reclarna y
desaplicarlo es suprimir dicho efecto dentro del limite del caso en dis-
cusi6n.
La figura juridica de la desaplicacion del act0 es una forma de invali-
dez, pero rnenos cornpleta que la anulacion. Significa fundamental-
mente que el act0 adrninistrativo ilegal queda vivo y continua produ-
ciendo efectos, pero kstos son suprirnidos exclusivarnente para el caso.
La forma de suprirnirlos es permitir o irnponer una conducta opuesta a
dichos efectos. De este modo, si una entidad pliblica reguladora de
preceptos legislatiuos". En la actual LOPJ, No 7333 de 05 de rnayo de 1993, en
el misrno sentido de la norma antes citada, v&se el articulo 2 con idCntico
texto.
i
I
tarifas (como el Servicio Nacional de ~lectricidad') sube ilegalmente las
que corresponden a1 suministro de energia, la desaplicacion consiste en
permitir a1 accionado el no pago de las mismas sin anular el act0 para
otros futuros litigios. El alza de tarifas queda vigente para todos aquellos
que no reclamen su desaplicacion.
Como se dijo, es posible que el Juez carezca de la potestad de desa-
plicacion en un determinado ordenamiento juridico. Pero ello no afecta
la posibilidad de que la jurisdiccion este sometida al imperio de 10s ac-
tos generales o singulares de la Administracion, cuando estos son vali-
dos, porque la posibilidad como tal siempre existe. El Juez aplica o
desaplica 10s actos administrativos, como aplica o desaplica la ley.
Nuestro ordenamiento consagra expresamente esta posibilidad.
Dice el articulo 8.2 de la Ley de Ordenamiento del Poder ~udi ci al ~:
Articulo 8.- "No podran 10s funcionarios que administran Justicia: ...
2) Aplicar decretos, reglamentos, acuerdos u otras disposiciones que
Sean contrarios a la Ley. "
De donde se concluye que la jurisdiccion es sierva tambien de Ad-
ministration y no solo de la ley. La Administracion dicta actos que el
Juez debe respetar y confirmar si son legales, actos que el Juez debe
definir e imponer para la solucion de litigio cuando gocen del amparo
de la ley.
Es posible afirmar, entonces, que el act0 jurisdiccional sera aquel
que aplique la ley y el act0 administrativo para la solucion de un litigio.
Acto subordinado a la Constitucion al menos en triple grado, segun una
linea jerhrquica que pasa previamente por la ley y por el act0 adminis-
trativo, general o concreto.
8. Hoy denominada Autoridad Reguladora de 10s Sewicios Publicos, segun Ley
No 7593 de 9 de agosto de 1996, publicada en La Gaceta No 169 de 5 de sep-
tiembre de 1996.
9. Dicha disposici6n legal ha sido sustituida por el actual artfculo 8.2 de la actual
LOPJ, Ley No 7333; y reformada posteriormente por Ley No 7728 de 15 de di-
ciembre de 1997; que dice:
Articulo 8.- "Los funcionarios que administran justicia no podrdn:
... 2. Aplicar decretos, reglamentos, acuerdos y otras disposiciones contrarias a
cualquier otm norma de rango superior."
Hay entonces, dos criterios principales para definir el act0 jurisdic-
cional, a saber:
a) La cosa juzgada material, que proviene necesariamente de la na-
turaleza jurisdiccional del acto;
b) La subordinacion a todos 10s actos validos del Estado, tanto de la
Asamblea como del Poder Ejecutivo y de 10s entes menores, en cuanto
tiene que aplicarlos para resolver conflictos sometidos a su esfera de
decision.
El act0 jurisdiccional tiene un regimen jundico un tanto paradojico, si
se considera su condicion de act0 subordinado a la legislacion y a la
administracion. Pues, pese a esa innegable subordinacion, la sentencia
es el medio de mayor autoridad dentro de un sistema para determinar y
revelar el sentido de la ley y del act0 administrativo. Hay un margen
amplio de apreciacion en la labor del juez y en gran parte es verdad el
decir que la ley es lo que dice el juez que sea.
El caracter de interprete supremo que tiene el Juez, conduce a darle,
por encima de la subordinacion a la ley y al act0 administrativo, una
jerarquia particular dentro del sistema. La idea es que el juez sirva a la
ley y a la administracion acordes con el ordenamiento, y a la vez, que
puede adoptar la decision ultima y suprema en cuanto a1sentido de una
y otra. Desde este punto de vista destaca el regimen especial de la
sentencia, aparentemente contradictorio con su caracter subordinado,
en 10s tres aspectos de su regimen juridico, potencia, resistencia y regi-
men de impugnacion.
La sentencia puede anular y reformar (esto ultimo por anulacion
parcial) tanto a la ley (sentencia en materia constitutional) como al
act0 administrativo (sentencia contencioso-administrativa). Se puede
afirmar, por ello, que la sentencia tiene capacidad para extinguir y mo-
dificar a todos 10s otros actos del Estado, siempre que lo haga dentro de
10s limites de su naturaleza propia y que el efecto se produzca con un
act0 superior (dentro del ordenamiento) al que ha sido eliminado o
reformado.
La sentencia no puede ser suprimida ni modificada, salvo por otra
sentencia dictada al resolver un recurso, o en un nuevo juicio ordinario.
El organ0 que conoce de la revision ha de pertenecer a1 mismo Supre-
mo Poder que el que dict6 la sentencia. Generalmente tal revision tiene
lugar mediante el llamado recurso de apelacion, que es aqudl en virtud
del cual la parte agraviada por la sentencia pide del superior del Juez
respectivo que la revise y revoque, en aquello que lo pe judica, per0 es
posible que la revision tenga lugar sin recurso previo, como ocurre con
la consulta del superior de todas las sentencias o autos definitivos en
materia penal. No hay posibilidad de atacar a un act0 jurisdictional por
vicio de inconstitucionalidad, que, de ocurrir, generana unicamente el
agravio susceptible de reparation en una accion de responsabilidad
contra el juez, para que re are 10s dafios y perjuicios causados con la
I?
sentencia inconstitucional .
Es necesario advertir que la sentencia arbitraria, dictada con viola-
cion notoria del derecho, es tambidn inimpugnable y definitiva cuando
recae en un juicio ordinario, no obstante dicha ilegalidad, porque asi lo
exige el instituto de la cosa juzgada material, para garantia de la seguri-
dad jundica. Sin embargo, la sentencia arbitraria no es derecho, aun-
que sea de ejecucion inexorable, porque lo impide la 16gica del racioci-
nio juridico. En el campo del derecho, como en el de toda ciencia
normativa, el principio de contradiccion y el de tercio excluido tienen
plena vigencia.
"Si la conducta que el derecho regula no puede hallarse, a la uez, prohi-
bida y permitida, y dos normas de un ordenamiento juridico uedan y per-
rniten, respectiuarnente, a 10s misrnos sujetos, un mismo proceder, en con-
diciones iguales de espacio y tiempo, su aplicacion simultdnea es irnposible,
y por tanto, no pueden tener ualidez las dos ..." ':..dos normas de derecho
contradictorias entre si no pueden arnbas ser udlidas ni falsas ... " " ... si dos
norrnas de derecho se oponen contradictoriamente, una es necesariarnente
dlida y la otra es necesariamente inudlida" (Eduardo G A R C ~ MAYNEZ, Lo-
gica del Raciocinio Jundico, pdgs. 102 a 106).
Es logic0 que la contradiccion entre una norrna y una sentencia, co-
mo regla del caso concreto, se resuelva optando por la validez de la
10. En el actual regimen procesal constitucional, indica el articulo 30 inciso b) de
la Ley No 7135 de la Jurisdicci6n constitucional, WC, que no cabe el recurso de
amparo en contra de "las resoluciones y actuaciones jurisdiccionales del Poder
Judicial". Por su parte, el artlculo 74 ibldem, indica que "no cabrd la acci6n de
inconstitucionalidad contra 10s actos jurisdiccionales del Poder Judicial.. . ". Si se
admite sin embargo, la acci6n de inconstitucionalidad en contra de interprets-
ciones reiteradas de la jurisprudencia que contenga vicios de constitucionali-
dad, derivado del articulo 73.b) de la WCA.
primera, dado el caracter de esta subordinado de la segunda, subordi-
nation que es el fundamento de validez de la sentencia. La sentencia
arbitraria no es derecho, justamente por serlo.
El regimen jurfdico de la sentencia, con todas sus anteriores implica-
ciones, esth notablemente determinado por elementos formales.
El articulo 153 de la CP atribuye al Poder Judicial la competencia ex-
clusiva de conocer y resolver todas las causas posibles, asi como la de
ejecutar las resoluciones por si mismo, si fuere necesario. La atribucion
conlleva la consecuencia de que, en CR, un act0 debera ser de la in-
cumbencia del Poder Judicial para ser jurisdiccional; caso opuesto el
act0 sera invalido, por usurpation de funcion. Igualmente y por la mis-
ma razon sera inconstitucional ,la atribucion a cualquier organo inde-
pendiente del Poder Judicial de una funcion de indole jurisdiccional.
El aspect0 formal de la sentencia es todavia mas claramente tipico y
determinante de su esencia jurisdiccional. Sentencia es un act0 que
pone fin a la causa o litigio, previo desarrollo del procedimiento bilateral
exigido por ley, y con la norma y motivacion (por Considerandos y Re-
sultandos) que la misma ley impone. La LOPJ y el CPC son 10s cuerpos
de leyes que regulan el procedimiento y la forma legalmente necesarios
para dictar sentencia.
Es sentencia, en CR, el act0 del Poder Judicial, que pone fin a un liti-
gio o amago de litigio, previo el desarrollo de un procedimiento con
intervention de dos partes, en la forma impuesta por la ley.
La clasificacion de las funciones, segun 10s criterios complernenta-
nos utilizados, de la posicion jerarquica del act0 respecto de la Consti-
tucion y de la relaci6n entre dicha jerarquia y 10s elementos formales
(sujeto, procedimiento y forma) de 10s actos en que las funciones se
expresan, es decisiva porque es la unica que da cuenta de 10s tres as-
pectos fundamentales de la funci6n dentro del ordenamiento y en el
proceso de creaci6n y aplicaci6n del Derecho, a saber potencia juridica,
resistencia juridica y regimen de impugnacion.
Es Csta la llamada clasificacion formal, por contraposici6n a la mate-
rial, que criticaremos de inmediato.
5. NOTAS COMPLEMENTARIAS DEL ACT0 ADMINISTRATIVO
La funcion administrativa es la que tiene lugar bajo el imperio de la
Constitucion y de la ley. Fuera de esta nota esencial (subordinaci6n de
segundo grado a la Constituci6n) la doctrina acostumbra atribuir otras
notas complementarias para definir la administracion. Asi se dice de la
espontaneidad y de la discrecionalidad administrativa.
La Administracion es esponthnea porque puede ser puesta en obra
sin necesidad de un requerimiento de parte interesada extraiia a1 orga-
no administrativo agente. Con ello se pretende distinguir de la jurisdic-
cion, que es normalmente excitada a la accion por requerimiento de
parte. Dice a1 respecto el articulo 5 de la Ley de Ordenamiento del Po-
der ~udicial" :
Articulo 5.- "Los Tribunales no podrdn ejercer su ministerio sino a pe-
tici6n de parte, a no ser en 10s casos en 9ue la ley 10s faculte para
proceder de oficio. "
La regla general es que el tribunal actua a gesti6n de parte, y la ex-
cepci6n el que actua de oficio. Esto ultimo ocurre principalmente en
materia penal.
La nota de la espontaneidad obedece a razones derivadas de la na-
turaleza misma de la funci6n administrativa. Normalmente la adminis-
traci6n ocupa la posicion de parte interesada en la realizacion del fin
publico, frente a1 administrado. La administracion no es un juez impar-
cial, encargado de decir y dictar el derecho en el caso concreto, sino un
sujeto de intereses propios cuya representacion y defensa asume ante
el particular. De esta posicion deriva el que no tenga ni deba tener ne-
cesidad de una instancia ajena para iniciar la acci6n que el cumpli-
miento de 10s fines publicos exige; es la Administracion la que intervie-
ne cuando su juicio o la ley le indiquen que debe hacerlo. Asi nace su
11. Esta disposici6n legal ha sido sustituida en la actual LOPJ por el articulo 5 pA-
nafo primer0 de la Ley No 7333, que indica a la letra:
"Los Tribunales no podrdn ejercer su ministerio sino a petici6n de parte, a no
ser en 10s casos exceptuados en la ley; per0 una uez requerida legalmente su
intervenci6n, deberdn actuar de oficio y con l a mayor celeridad, sin que puedan
retardar el procedimiento uali6ndose de l a inercia de las partes, saluo cuando
la actiuidad de 6stas sea legalmente indispensable'',
espontaneidad, como una manifestacion de su interes parcial en la
consecucibn del fin publico.
lgualmente la administracibn es discrecional. Se entiende por ello,
como mejor se verd despuks, la libertad de la administracion en la de-
termination de 10s actos que le corresponde dictar, principalmente en
cuanto a 10s elementos motivo y contenido. Hay discrecionalidad, en
terminos generales, cuando la Administracion esta facultada por ley
para elegir entre varias altemativas de conducta, sea expresamente, sea
porque la ley no determina o determina imprecisamente cuales son
esas altemativas. Aunque puede darse la hipotesis de actos entera-
mente regulados por ley, en cuya ejecucion la Administracion juega un
papel casi mecanico de mero instrumento de aplicacion, se trata de
algo excepcional. La regla es que el act0 administrativo tenga uno o
dos elementos discrecionales. Esto proviene tambien de la naturaleza
de la funcion administrativa. La Administracion es discrecional, porque
si su fin es modificar la realidad extema y producir un orden efectivo de
conducta favorable a 10s cometidos que persigue, dentro de circunstan-
cias que cambian constantemente, debe poder adaptarse a dichos
cambios y tener un grado de flexibilidad. El fin permanece el mismo,
pero las situaciones de hecho cambian y hacen mas o menos dificil su
cumplimiento, lo que obliga a admitir una cierta libertad que permita
seguir esa oscilacion de la realidad. La discrecionalidad es una conse-
cuencia natural (aunque no necesaria) de la inestabilidad de 10s moti-
vos que impelen a la Administracibn.
Una autorizada doctrina (ZANOBINI) sostiene que la Adrninistracion es
esencialmente el medio inmediato y practico del Estado para cumplir
sus fines. Lo inmediato y lo practico respecto de la realizacion del fin
publico son lo caracteristico de la Administracidn.
Lo inmediato estd en el hecho de que la Administracidn satisface di-
rectamente la necesidad publica a que se refiere el fin estatal, mientras
que la legislacion y la jurisdicci6n se limitan a decir corn0 debe ser la
conducta que lo haga. Con la actividad administrativa el Estado mismo
se hace sujeto de una actividad que modifica la realidad fisica y social y
produce el resultado que llena aquella necesidad, mientras que con las
otras funciones unicamente limita y dirige la actividad correspondiente.
De aqui deriva tambien el caracter prdctico de la administracion, que
consiste en la realizacion de actividades fisicas y materiales por parte
del Estado.
Nuevamente se trata de caractensticas que son normales pero no
esenciales a la funcion administrativa. La administracibn no so10 se da
en la prestaci6n de servicios publicos, tecnicos o materiales, sino sobre
todo en la emisi6n de actos administrativos, que consisten en una de-
claracion de voluntad y que definen el derecho en el caso concreto, con
efecto vinculante para el particular y la Administracion, segun se habia
anticipado. Puede afirmarse, incluso, que las actividades materiales de
la Administracion representan o bien un medio preparatorio o bien un
medio de ejecucion de un act0 administrative (declaration de volun-
tad). La actividad material es prhctica pero la administraci6n tambiCn
es actividad jundica, y, en tal sentido, no es ni practica ni inmediata.
6. EL CRITERIO MATERIAL DE CLASIFICACI~N DE LAS
FUNCIONES
Llamese clasificacion material de las funciones la que busca la dife-
rencia esencial en 10s elementos materiales de 10s actos en que la fun-
ci6n se expresa, motivo, contenido y fin. De estos, el elemento, conte-
nido o efecto es el fundamental. La doctrina material de las funciones
esta larvada en toda clasificaci6n posible, incluso de la formal, porque
capta un momento importante del proceso de creacion y aplicaci6n del
Derecho. Si aplicar es atribuir a un sujeto determinado las consecuen-
cias que la norma conecta a la realization de un hecho, previsto por la
misma, es claro que el transit0 de la creacion a la aplicaci6n, significa
un paso de lo general a lo menos general, es decir a lo particular.
Este fenomeno de progresiva reduccion de lo general a lo particular
ha sido puesto a luz con magistral evidencia por la escuela kelseniana
del erecho. Pero, como se dijo, late en el fondo de toda clasificaci6n de
las funciones del Estado, sobre todo del Estado Liberal de Derecho,
creado sobre la base de la divisi6n de poderes y de la consagraci6n de
las garantias individuales (derechos publicos frente a1 Estado, constitu-
cionalmente garantizados).
La Escuela Realista del Derecho creada por el famoso Decano de
Burdeos, Leon DUGUIT, ha sido, sin embargo, la primera en sistematizar
cientificamente el punto de vista que corresponde a dicha clasificaci6n.
Los brillantes continuadores de la Escuela, principalmente Gaston J ~ E ,
(Los Principios Generales del Derecho Administrativo) y Roger BONNARD
(Traite Elementaire de Droit Administratif) han llevado esa sistematiza-
cion a sus Gltimas consecuencias.
La doctrina material de las funciones distingue entre actos juridicos,
situaciones juridicas y regimen juridico. En la exposicion de sus sistemas
adoptan como criterios de distincion entre las funciones 10s dos prime-
ros actos y situaciones juridicas y otorgan a1 ultimo regimen juridico un
caracter totalmente subordinado y consecuente.
Llamese situaciones juridicas 10s modos diversos en que el derecho
se presenta a la persona, con lo que se dice 10s modos de regulation
juridica de la conducta.
La caracteristica de esta doctrina radica en fundamentar la distincion
de las funciones en la distincion de las diversas situaciones juridicas,
segun que Sean mas o menos generales. El regimen jundico de las fun-
ciones depende exclusivamente del grado de generalidad con que par-
ticipan en la creacion y aplicaci6n del derecho. Sera la mas importante
la mas general y a la inversa.
A1 efecto de clasificar las funciones se distinguen dos tipos de situa-
ciones, la objetiva y la subjetiva.
La situacion juridica objetiva es la creada por una norma, con inde-
pendencia de la voluntad del destinatario que se encuentra o puede
encontrarse dentro de ella. Es igual para todo el que se coloque dentro
de la hipotesis de hecho prevista por la norma, porque tendran dere-
chos y obligaciones iguales, razon por la cual tambien es impersonal.
Es modificable, porque 10s derechos y obligaciones que contiene de-
penden enteramente de la ley que 10s ha creado y pueden cambiar con
esta. Es permanente, porque esos derechos y obligaciones estan dise-
fiados para no extinguirse por su ejercicio y continuan 10s mismos aun-
que se haga uso de ellos multiples veces. La situacion llamada subjeti-
va tiene todas las caractensticas opuestas. Proviene de la voluntad de
10s sujetos colocados dentro de ella, es personal porque se refiere a
individuos determinados, es inmodificable porque solo la puede cam-
biar la voluntad del sujeto que la cre6 y es temporal porque se agota y
extingue con el primer act0 de ejercicio de 10s derechos o de cumpli-
miento de las obligaciones que contiene. La situacion subjetiva tfpica
es la nacida de un contrato, ley especial del caso concreto.
La doctrina material afirma que hay tres tipos de actos: 10s que crean
situaciones objetivas, 10s que crean situaciones subjetivas y un tipo in-
termedio, que, sin crear la situaci6n objetiva, condiciona su aplicacion o
nacimiento en un caso concreto. El act0 creador de situaciones objeti-
vas es llamado act0 regla, en razon de su funcion reguladora. El act0
que crea situaciones subjetivas toma el nombre de estas y se denomina
act0 subjetivo, y el act0 que condiciona el nacimiento de una situacion
objetiva sin crearla es llamado act0 condicion.
Las funciones se agotan en actos que necesariamente pertenecen a
una de esas tres categorias. La legislacion consiste en actos regla, la
administracion y la jurisdicci6n en actos subjetivos y actos condicion,
en lo que son equivalentes. La distinci6n entre administracion y juris-
diction radica en el motivo y el fin del act0 correspondiente, y no en el
efecto.
La Administracion es una funci6n que el Estado actua para llenar
cometidos publicos variables con el lugar y el tiempo, sirviendose para
ello del derecho como un instrumento que dirige y enmarca su con-
ducts. La Justicia en cambio, es una actividad motivada por la existen-
cia de conflictos jundicos y exclusivamente dirigida a mantener la efi-
cacia del derecho. El Derecho es aqui fin principal y no mero instru-
mento de accion. De este mod0 administrar es realizar actos subjetivos
y actos condicion para el desarrollo del bien comun, en tanto que hacer
justicia es realizar actos de igual naturaleza con motivo de querellas y
para evitar la violation del derecho.
Desde este punto de vista, la ley y el reglamento son leyes por igual,
dado que ambos son actos regla. La decisi6n de recursos por la Admi-
nistracion y 10s fallos de 10s tribunales son sentencias, porque estan
motivados en un conflict0 entre Administraci6n y administrado y tienen
por objetivo resolverlo conforme a Derecho. Y son actos administrativos
todos 10s actos de alcance subjetivo que realice el Estado, aunque pro-
vengan de la Asamblea Legislativa, por el mero hecho de su efecto par-
ticular y concreto.
Esta doctrina esta radicalmente equivocada. Es la doctrina domi-
nante en CR y es necesario combatirla, porque implica una vision to-
talmente deformada de las funciones del Estado.
Desconoce el hecho decisivo de que la division de poderes importa
una caracterizacion formal de las funciones. Ello significa que cuando
actos de diverso efecto (por su diverso grado de generalidad) son atri-
buidos a un mismo Poder, es para que este les imprima la jerarquia
propia y no la del Poder que normalmente hubiera estado sometido a
su realizacion. Caso opuesto, se habrian encomendado a este ultimo.
Dada esa jerarquia del Poder, el act0 queda sometido a un regimen
juridico formal que es el unico decisivo para determinar su naturaleza
dentro del ordenamiento.
Un ejemplo aclara lo dicho. Es inutil equiparar el reglamento a la ley,
partiendo del hecho cierto per0 irrelevante de que ambos son actos
regla, actos normativos. Pues se trata de normas enteramente distintas
en todos 10s demas aspectos de su aplicacion y vigencia. Asi, el regla-
mento es una ley segun la doctrina que criticamos, per0 tan peculiar
que no puede seriamente equipararse a la ley. No puede reformar ni
derogar la ley, no tiene que ser dictado con igual procedimiento, no
puede regular materia resetvada a la ley, tiene que respetarla so pena
de invalidez y puede ser impugnado por la via contencioso administrati-
vo, que respecto de la ley es inoperante. De este mod0 es una ley ente-
ramente distinta de la ley comun por materia, potencia, resistencia,
rkgimen de impugnacion y elementos formales. iQue importancia
puede tener su caracter normativo si el mismo no determina un trata-
miento juridico igual al de la ley?
Exactamente igual parangon puede hacerse en relacion con 10s ac-
tos subjetivos o condicion de la Asamblea Legislativa. Estos actos
abundan (articulos 121 incisos 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 1 1, 12, 14, 15, 16, 23 y
24, todos de la CP) per0 son la mejor demostracion de que la naturaleza
de un act0 depende de su jerarquia frente a la Constitucion y no de su
generalidad. Son actos subjetivos y administrativos, desde un punto de
vista material. Pero son actos subordinados unicamente a la Constitu-
cion, que tienen rango igual al de la ley y que disfrutan del regimen pri-
vilegiado de esta para todo efecto juridico. Pueden derogar normas
legislativas preexistentes, tienen que ser impugnados por razones de
inconstitucionalidad, tambien como la ley ordinaria. Aunque actos ad-
ministrativos por su efecto particular, se trata de verdaderas leyes por su
rango y regimen juridico.
Aquel efecto particular y subjetivo carece totalmente de importancia
para su clasificacion.
El grado decreciente de generalidad tiene importancia para clasificar
10s actos de un Poder en relacion con 10s otros actos de ese mismo Po-
der. Es decir, en lo intemo de cada Poder rige la regla formulada a tra-
ves del principio de legalidad de que el act0 normativo prevalece sobre
el act0 concreto, aunque provenga de un organo inferior a1 autor de
este ultimo. Lo general es superior a lo particular y puede tener un
regimen diverso, segun regule la ley esa prevalencia. Los reglamentos
de cada Poder prevalecen sobre todos 10s actos concretos del mismo
que no pueden derogarlo. Por ello un reglamento emitido regularmente
por el organo competente, prevalece aunque este 6rgano sea inferior a1
autor de dicho acto. El reglamento contrario es antijundico y puede ser
anulado. Ello determina, como es obvio, una diferencia en el regimen
jundico del act0 normativo y del act0 concreto, dentro de cada Poder.
Asi el reglamento no ser6 superior para todos los efectos a1act0 de apli-
cacion del mismo y ello se reflejarh en la potencia, la resistencia y el
regimen de impugnacion de ambos actos.
La prevalencia de lo general sobre lo particular, del act0 normativo
sobre el act0 concreto, sufre grave excepcion en las relaciones de Po-
der a Poder. Pues, dentro de Cstas, el act0 prevalente es el que emana
del Poder y de mayor rango, sin relaci6n con su grado de generalidad,
salvo que el ordenamiento expresa e inequivocamente disponga lo
contrario. Asi, el act0 tiene que ajustar a1 mismo su conducta, como si
se tratara de una ley de alcance general, incluso para efecto de enmar-
car dentro del limite impuesto por ese act0 el reglamento que intente
dictar sobre la materia.
En sintesis, la naturaleza de un acto, como parte de una funcion, de-
pende de la distancia del mismo respecto de la Constitucion, la cual se
determina, a su vez, por la posici6n del autor del act0 dentro del orde-
namiento. Es totalmente irrelevante para la clasificacion de las funcio-
nes el grado de generalidad del acto, except0 en lo intemo de cada
Poder, donde rige el principio de que la norma es superior y debe tener
regimen jundico prevalente sobre el act0 concreto. Excepcionalmente,
el ordenamiento puede conectar el regimen jundico formal de un act0
a sus elementos materiales.
7. CLASIFICACI~N DE FUNCIONES DE CADA PODER
La distribucion de las funciones publicas no es enteramente pura y
siempre es posible constatar la existencia de potestades de una deter-
minada naturaleza en Poderes normalmente investidos con potestades
diversas. Esto es asi con independencia del punto de vista que se
adopta para hacer la clasificacion de las funciones, tanto si aquel es
formal como si es material. La falta de pureza en la distribucion de las
funciones obedece a razones tecnicas de division del trabajo, segdn la
adecuacion del aparato y del mecanismo de cada Poder a1 cometido
Tesis de Derecho Administrative
encomendado, per0 influye notablemente en el fenomeno el criterio
adoptado para distribuir la funcidn politica o de gobiemo.
Las siguientes combinaciones son posibles:
a) Funciones extemas normales. Se trata de la funcion que tiene un
poder normalmente, porque es la que le ha correspondido en la distri-
bucion propia del sistema de division de poderes.
Son llamadas extemas porque implican una actividad que afecta a1
publico, extrafio a la organization estatal.
b) Funciones externas excepcionales, porque representan una ex-
cepcion a la regla de la distribucion, en razon de ser diversas, por su
jerarquia, de las que normalmente corresponden a1 Poder encomen-
dado.
c) Intemas, normales o excepcionales, segun la naturaleza del Poder
cometido.
Son intemas las potestades de preparacion de las funciones exter-
nas, sin ningun efecto direct0 sobre las relaciones con 10s particulares,
asi como las que tienen por objeto la organizaci6n de cada Poder con-
cebido como empresa para su mejor funcionamiento. Estas funciones
colocan a1 Estado en relaciones con 10s particulares para un fin de sos-
tenimiento del Poder y consisten fundamentalmente en la administra-
cion financiera y del personal del mismo. Su indole material es subjeB-
va y de consiguiente, administrativa, y se realizan bajo el imperio de la
ley, razon por la cual son reputadas funciones administrativas, excep-
cionales cuando corresponden a1 Poder Legislativo o a1 Poder Judicial.
Se trata de excepciones tacitas, por inevitables, a1 sistema de divisi6n de
Poderes.
Dentro de estas potestades intemas de cada Poder queda incluida la
potestad de auto-organization, que le permite darse el regimen de sus
despachos, de las relaciones con el personal y el patrimonio necesarios,
y de las relaciones con 10s usuarios de 10s respectivos servicios publi-
cos, si alguno se presta en concreto. Esta potestad carece de funda-
mento expreso y tiene por unico fin mantener la eficiencia estatal en la
prestaci6n de sus servicios o actividades. Las normas correspondientes
son -corn0 el orden parcial a que pertenecen- puramente intemas y
van destinadas unicamente a 10s sujetos dichos, empleados publicos o
usuarios, razon por la cual no pueden invocarse como tales normas
fuera del ambito de aquel orden intemo, ante 10s tribunales del Estado.
Frente a 6stos son reglas tecnicas de orden y de ejecuci6n del trabajo
estatal, que forman un calificado indice de la oportunidad de las medi-
das adoptadas a su amparo y cuya violation, de privar el act0 de un
minimo de conveniencia, puede dar lugar a un vicio de exceso de po-
der. Las funciones intemas, en sintesis, son o bien actos sometidos a1
Derecho Privado como 10s que se examinaran, o bien actos administra-
tivos, incluso si son normativos, dado que, en esta hipotesis, carecen de
valor como tales dentro del ordenamiento general del Estado.
En relacion con las funciones llamadas externas excepcionales, cabe
advertir que el regimen juridico de 10s actos correspondientes sera el de
la funcion normal, sea cual fuere su naturaleza material, a condicion de
no desprenderse lo contrario en forma explicita o inequivoca del texto
constitucional que atribuye la potestad.
8. CONCEPT0 DE ADMINISTRACI~N (SUJETO) Y
ADMINISTRACI~N (ACTIVIDAD)
Todas las funciones publicas analizadas hasta aqui parecen expre-
sarse en actos tipicos, que podemos llamar imperativos. Asi, el admi-
nistrador dice e impone a 10s demas el patron de su conducta mediante
el act0 juridico administrativo. Cuando la Administraci6n expropia
contra la voluntad del duefio de la finca, o cancela una concesion de
ferrocamles porque la considera tkcnicamente atrasada, u ordene pa-
gar un impuesto, realiza actos que privan de derechos o imponen obli-
gaciones sin la voluntad y aun contra la voluntad de 10s afectados, como
el expropiado, el concesionario o el contribuyente. Estos actos que
emanan de una sola voluntad y para pe rjuicio de un sujeto extrafio, son
llamados actos de imperio, porque son actos que imponen a otro un
mandato. Estos actos solo pueden venir del Estado o de una concesion
del Estado y nunca pueden darse entre particulares, por la estructura de
sus relaciones juridicas.
Pero el Estado realiza tambien otro tipo de actividades que estan a
mano del particular, como 10s contratos y 10s servicios materiales. Los
particulares tambien pueden contratar entre si a1 amparo del Derecho y
prestarse servicios en forma transitoria o continua. Los particulares
pueden tambien, como el Estado, realizar actividades materiales sin
ningun elemento importante de voluntad o de juicio, actividades que
son preparation o ejecucion de actos de esta ultima indole. iCual es la
diferencia entre estas actividades del particular y las que podnamos
llamar actividades no imperativas del Estado? iHay alguna diferencia
entre un contrato privado y un contrato de la Administracion, entre el
s e ~ c i o de la ensefianza oficial y el de la privada, entre la construction
de un edificio publico y la de una casa privada?
Salta a la vista, que el Derecho prohibe toda actividad imperativa en-
tre particulares, mientras que permite las actividades materiales o con-
tractuales. En punto a contratos y actos materiales, el Estado desarrolla
una actividad paralela a la del particular, y puede afinnarse que ambos
hacen lo mismo desde el punto de vista de la conducta regulada por el
Derecho, del objeto de la regulacion. Pero obviamente, hay graves dife-
rencias entre el regimen de 10s contratos y de las actividades materiales
del Estado y el de las del particular, desde el punto de vista de su conte-
nido. Los contratos y 10s actos materiales presentan ciertas caracteristi-
cas esenciales en ambos campos, que permiten utilizar en ambos por
igual un concept0 comun de aquellos. Pero, fuera de esta basica igual-
dad, existen grandes diferencias en cuanto a las disposiciones del Dere-
cho Administrativo y del Derecho Privado sobre 10s poderes y deberes
de 10s sujetos en relacion con dichas actividades contractuales o mate-
riales. No cambia el objeto basico, pero si el contenido de la regulation
juridica operada.
Todos estos conceptos de diferencia entre la regulaci6n de 10s con-
tratos y las actividades materiales por el Derecho Adrninistrativo y por el
Derecho Civil, pueden resumirse en dos fundamentales: el Derecho
Administrativo regula esa conducta, dando prevalencia al inter& pribli-
co en favor de la Administraci6n, o dando prevalencia al interes priblico
a favor del particular.
Desde este punto de vista, el regimen de 10s contratos y de las activi-
dades materiales de la Administraci6n est6 siempre expresado en el
Derecho Adrninistrativo en dos institutes fundamentales: el privilegio de
la Administracion para conseguir el fin publico, cuyo aspect0 saliente es
la potestad para realizar actos de imperio, incluso dentro de una rela-
cidn contractual; o la limitacion y sujeci6n de la Administraci6n a debe-
res, prohibiciones y responsabilidades que tampoco se dan en las rela-
ciones de derecho privado, cuyo mejor ejemplo es el principio de lega-
lidad, que despues examinaremos detenidamente.
La administraci6n y las funciones del Estado
Resulta imposible enumerar todos 10s casos posibles de privilegios o
sujeciones especiales, porque su fundamentaci6n y explicaci6n es pre-
cisamente tarea general del derecho administrativo. Pero basta una
sucinta enumeracion para formar una idea mas clara de lo dicho. Asi,
privilegios son las potestades de mando de la administracion en todas
sus formas, la inembargabilidad de 10s bienes del Estado, la necesidad
del agotamiento de la via administrativa para demandarlo, la ejecuto-
riedad del act0 administrativo, la publicacion automatics y sin necesi-
dad de inscripcibn en el Registro Publico de la propiedad o dominio
publico del Estado, el efecto erga omnes de la anulacion del act0 admi-
nistrativo en via administrativa, etc. Limitaciones y sujeciones especia-
les son, en cambio, la legalidad necesaria de la conducta administrativa,
10s principios fundamentales del s e ~ c i o publico (igualdad en la presta-
cion, modificabilidad del s e ~ c i o por ley o reglamento, continuidad del
s e ~c i o) , la necesidad de limitaci6n publica para escoger el contenido y
el contratante en 10s principales contratos publicos, la imposibilidad de
vender, hipotecar o disponer de 10s bienes de dominio publico (de uso
o de servicio publico), la racionalidad en el ejercicio de sus potestades
discrecionales, 10s controles intemos sobre 10s actos de la Administra-
cion (como las que nuestra Contraloria General de la Republica puede
desplegar), etc.
Las normas que establecen estos privilegios y sujeciones especiales,
inexistentes en el derecho privado, son inderogables en la mayoria de
10s casos. El Estado puede prescindir de las mismas y suplirlas con me-
dios adecuados a su propia voluntad cuando recurre al ejercicio de su
capacidad de derecho privado, per0 lo normal es que su aplicacidn sea
imperativa. Su conjunto constituye el Derecho Publico. La actividad
regulada por este es la actividad verdaderamente administrativa de la
Administracibn. Podemos dar un concept0 final de la Administracion
en sentido objetivo, que abarque no s610 la actividad imperativa, sin0
tambien a su actividad material y contractual, diciendo que es la actiui-
dad del Poder Ejecutiuo ( y la interna del Legislatiuo y Judicial) regulada por
el derecho publico, mediante el conferimiento de priuilegios o la imposicidn
de sujeciones especiales, segun un rbgimen legal imperatiuo. Administra-
ci6n en sentido subjetivo, como Poder u organizaci6n, seria el conjunto
de drganos encargados de la Adminish-acidn en sentido objetiuo, es decir: el
Poder Ejecutiuo y 10s demds entes publicos constitucionalmente equipara-
dos a bste para administrar. Definiciones ambas, que suponen la previa
de Derecho Publico y Administrativo. iQue son estos?
DERECHO ADMINISTRATIVO
La administracion es la actividad del Estado sometida al Derecho
Publico, y la Administracion, como sujeto, es el conjunto de centros
encargados del ejercicio de dicha actividad. Ambos conceptos suponen
la definici6n previa de lo que es el Derecho Publico.
Para comprender este es necesario partir de la diferencia que hay
entre la actividad del particular y la administrativa en relacion con la ley.
El ordenamiento regula en forma diversa ambas actividades. Ello obe-
dece al caracter teleologico de la administraci6n.
1. EL C A ~ C T E R TELEOL~GICO DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO
El Estado y concretamente la Administraci6n, existen para satisfacer
necesidades de la comunidad. En esta ordenacion hacia fines determi-
nados que se suponen de importancia para la comunidad, radica el
aspect0 fundamental de la actividad administrativa frente a la ley. Eilo
quiere decir que la Administracion tiene poderes adecuados a fines
especificos, a modo de instrumentos para su realization.
Se trata de poderes que no son derechos de ejercicio optativo sin0
deberes a cargo del organo en beneficio de la comunidad. No hay en la
vida de la Administracion poderes sin finalidad determinada. Un poder
con fin indeterminado no debe existir, y de darse, la jurisprudencia
queda obligada a asignarle un fin en lugar de la ley.
2. COMPARACI~N CON LA ACTIVIDAD PRIVADA
El particular (la actividad privada) a la inversa, goza de potestades li-
bres en cuanto al fin, con las limitaciones que impone el ordenamiento.
Estas limitaciones determinan 10s resultados que e s t h prohibidos a la
actividad privada, que generalmente son aquellos que daiian el orden
publico, la moral o las buenas costumbres. Se trata de limitaciones que
no indican a1 particular lo que debe hacer sino lo que no debe hacer,
por dafiino o antisocial. Pero fuera de esa imposici6n prohibitiva, el
particular puede fijarse las metas o fines que quiera obtener, asi como
10s medios necesarios.
La doctrina del abuso del Derecho tiene la apariencia de una excep-
cion a este anunciado. Pero se trata de una mera apariencia. En virtud
de esta doctrina el individuo no puede utilizar sus potestades juridicas
con el exclusivo fin de daiiar a un tercero, sin beneficio para el mismo.
Si lo hace, el ejercicio del Derecho se toma ilicito y el agente queda
sujeto a responsabilidad. La enunciaci6n del principio confirma m6s que
desvirtua el principio de libertad del particular ante la ley, porque aquel
se limita a indicar que fin esta vedado, no cu61 debe ser perseguido.
En nuestro ordenamiento el principio de libertad del particular, esta
enunciado claramente por el articulo 28 de la CP, que dice:
Articulo 28-. "Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la mani-
festacidn de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley.
Las acciones priuadas que no daiian la moral o el orden publico, o
que no perjudiquen a terceros, estan fuera de la accion de la ley''.
Es decir, estan autorizadas todas las conductas que no daiien la mo-
ral o el orden publico ni pe judiquen a terceros. EstA autorizado, enton-
ces, todo lo no prohibido expresamente.
De este principio de libertad emanan otros dos que son fundamen-
tales en el derecho privado:
a) La autonomia de la voluntad.
b) La igualdad.
A) La autonomia de la voluntad
Es el principio en virtud del cual el particular tiene potestades para
regular jundicamente con su voluntad propia y en la medida del conte-
nido de la misma su esfera de accion.
Derecho Administrativo
Las formas mas patentes de aplicacion del principio son el testa-
mento (articulo 579 del CC) y el contrato, que es ley entre las partes
(articulo 1022 del CC).
En uso de esa capacidad de autorregulacion, el particular puede no
solo fijar 10s fines de su conducta sino tambien 10s medios para cum-
plirlos. Caso opuesto, se estaria colocando a1 particular en la eventuali-
dad de no poder alcanzarlos, por la normal incompatibilidad entre fines
libres y medios impuestos.
El particular puede fijar no solo el fin sino la actividad que habra de
desarrollar y sus modalidades.
El Estado puede tomar en cuenta el fin del Derecho Privado, para fa-
vorecerlo y obstaculizarlo (como cuando otorga exenciones a determi-
nada entidad porque es de beneficencia, o grava determinada importa-
cion con tarifa proteccionista de la industria national) e incluso puede
preceptuar un fin determinado (como cuando impone a1 individuo
prestaciones obligatorias, en el caso de la educacion primaria, de la
colaboracion con la autoridad en situacion de emergencia, etc). Pero
se trata de excepciones. En todo caso, es posible y normal que el parti-
cular pueda fijarse 10s fines propios y el mod0 de cumplirlos, sin interfe-
rencia de nadie.
B) La igualdad
Es una consecuencia del principio de libertad y particularmente del
de autonomia de la voluntad, aunque es posible tambien afirmar lo in-
verso, sea que la igualdad es condicion de la autonomia. Como quiera,
el particular es igual a 10s demas, dada la intrinseca dignidad de su per-
sona, que no puede subordinarse a otra, sin ser destruida. Para que la
libertad sea posible es necesario que nadie pueda mandar a otro, en
razon de lo cual el unico mod0 de obligarlo es a traves del contrato,
act0 de consentimiento. Es posible que haya otras fuentes de obliga-
ciones (como el cuasi contrato, la ley) per0 es imposible que un parti-
cular pueda obligar a otro o suprimirle un derecho por su sola voluntad,
sin contar con la del perjudicado. La voluntad unilateral puede produ-
cir, a lo sumo, obligaciones para el que la declara, convirti6ndolo en
deudor, per0 nunca con derechos contra 10s demas.
Es posible observar en el Derecho Privado manifestaciones unilate-
rales de voluntad (en cuanto emanadas de un solo sujeto) que imponen
obligaciones (contrato de trabajo o de obra) o que suprimen derechos
(potestades de resoluci6n de un contrato) por pacto comisorio, potes-
tad de expulsi6n de un socio o, en general, potestad disciplinaria de las
personas colectivas frente a sus miembros; pero en tales hip6tesis
siempre media un contrato previo, (de trabajo, de obra, de sociedad o
de constituci6n de cooperativas, sindicato, etc.) que contiene la volun-
tad anticipada del pe judicado de aceptar y cumplir la orden o la san-
ci6n.
No hay, en derecho privado, 6rdenes o sanciones impartidas sin base
en un consentimiento previo del sujeto pasivo conespondiente, procu-
rado antes o en el momento de recibirlas.
En virtud de 10s principios de igualdad y de autonomia de la volun-
tad, el ordenamiento regula la actividad del particular autorizando a
este mismo a decidir como y para quC actda, naturalmente dentro de
limites adecuados.
Estos limites son de dos tipos: a) la regulation de 10s componentes
del act0 de voluntad o de consentimiento que servirii para producir 10s
efectos juridicos, elementos tales como la capacidad, la forma, las ca-
racteristicas minimas del objeto, etc., sin regular el contenido, ni el mo-
tivo ni el fin del negocio autorizado y b) la adecuaci6n de ese negocio a
10s principios fundamentales del ordenamiento o de la sociedad am-
biente, expresados en las reglas de la moral, las buenas costumbres y el
llamado orden pdblico.
Es posible que el ordenamiento pueda regular exhaustivamente el
motivo, el contenido y el fin del acto, per0 es enteramente excepcional.
Y en todo caso es evidente que cuando ello sucede asi y el particular no
puede determinar esos elernentos por si o en union con otro, el con-
trato desaparece y cede el paso a la ley.
3. PODERES Y SLIJECIONES ESPECIALES DE LA
ADMINISTRACI~N. SU FUNCI ~ N
Dada la vinculaci6n a fines jun'dicamente determinados de la activi-
dad administrativa, el ordenamiento tiene que regularla en forma tal
que logre la realizaci6n de dichos fi nes. A este efecto es necesario que
el Estado tenga poderes y deberes frente al particular, incompatibles
con 10s principios de igualdad y de autonomia de la voluntad.
Como oportunamente se examinarh, el poder fundamental de la
Administracion es su llamada potestad de imperio, que le permite crear
obligaciones o suprimir derechos del particular sin el consentimiento de
este. En este poder resalta la necesidad de lograr el fin publico a toda
costa, pues su caracter imperativo se explica como un medio para ven-
cer la resistencia del particular en 10s casos en que tiene que colaborar
a1 logro de dicho fin y no lo hace. De este poder de imperio dimanan
otros que tambien revelan una superioridad de la Administracion frente
a1 particular, incompatibles con el principio de igualdad.
Pero, a la vez, es necesario imponer deberes especiales a la Admi-
nistracion en el cumplimiento de sus fines, con doble proposito:
para garantizar la mejor adecuacion de la conducta administrati-
va a1 fin perseguido, imprimiendo a aquella la mayor eficiencia
posible;
para evitar la arbitrariedad o la irregularidad en el uso de 10s po-
deres administrativos, salvaguardando derechos de libertad y de
propiedad del individuo.
Puede decirse, entonces, que hay dos grandes tipos de sujeciones de
la Administracion que no se dan entre particulares, a saber:
a) Las sujeciones en garantia del interes publico, que so10 indirecta y
reflejamente benefician al particular. Son estas las mas frecuentes y
tipicas del derecho administrativo. Asi ocurre, para dar un ejemplo, con
10s contratos del Estado sometidos al tramite de la licitacion. Este es el
concurso abierto entre varios que ofrecen al Estado comprarle, vender-
le, arrendarle o construirle algo y es obligatorio para esta clase de con-
tratos, segun el articulo 182 de la CP.
Su prop6sito es dar al Estado el margen mhs amplio de eleccion de
la oferta y evitar confabulaciones en su contra por parte del funcionario
y del concursante.
Esta finalidad es la fundamental, pero el trhmite logra reflejamente
otros resultados, que interesan al particular. Este puede lograr un con-
trato con el Estado y para ello disfruta de completa igualdad en el trato
mientras dure el concurso, todo con simulthneo beneficio de el y del
Estado.
De estas sujeciones en bien de la eficiencia administrativa son ejem-
plo destacado el deber que tiene la Administracion de prestar conti-
nuamente 10s servicios publicos y el de hacerlo en forma eficiente y
segura para el usuario.
b) Sujeciones en garantia del particular y de sus derechos, que sa-
tisfacen tambien el interes publico, generalmente el de mantener la
legalidad administrativa. Se trata de deberes de la Administracion en el
uso de su potestad de imperio, con el fin preponderante de mantener la
legalidad de su conducta y garantizar a1 particular por ese medio que se
le causara el minimo daiio posible.
El tramite para el despido de un empleado tiene dos finalidades
iguales en rango, que son mantener la disciplina administrativa y evitar
una remocion arbitraria o injustificada.
Puede decirse, entonces, que la necesidad de consultar a1 Tribunal
del Servicio Civil y obtener su autorizaci6n para despedir a un empleado
publico es una sujecion en el ejercicio de la potestad de despido, que
protege simultaneamente el inter& de la Administracion y el del parti-
cular, porque asi se reputa conveniente para el interes publico. Puede
decirse lo mismo del tramite de la expropiaci6n, del deber de trato igual
para todos 10s usuarios de un servicio publico, etc.
Podemos resumir diciendo que las sujeciones de la Administracion
son deberes conexos a1ejercicio de sus potestades con el doble fin de
garantizar directamente la realizacion del fin publico y reflejamente el
derecho del particular, o directamente ambos intereses considerados
como de igual rango.
Es imposible reducir las sujeciones a una idea dnica, que explique el
fin y la naturaleza de todas. Esas sujeciones y su explicacion son gran
parte del contenido del Derecho Administrativo como ciencia. Pero
cabe destacar que su filosofia comun es mantener el equilibrio entre la
prerrogativa que implica el poder de imperio y la sumision de la autori-
dad que implica la existencia de cometidos publicos obligatorios y el
derecho del particular administrado.
Eficiencia administrativa y respeto a1 particular, tales son 10s dos
grandes imperativos del Derecho Adrninistrativo. Por eso ha dicho al-
guien (GARRIDO FALLA) que "la caracteristica del Derecho Adrninistrativo
viene dada por significar un intento de hacer compatible la prerrogativa de
Derecho Adrninistrativo
la Adrninistracion con un sisterna de garantias para 10s derechos del parti-
cular" (Las Transformaciones del Regimen Administrativo, pAg. 43).
4. LA SUJECION FUNDAMENTAL: "EL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD"
A) Concepto y simbito
El principio de legalidad dispone que todo act0 o comportamiento
de la Administracion que incida sobre 10s derechos del particular debe
estar autorizado por el ordenamiento jundico. Aparentemente el fin
unico o principal es la proteccion del ciudadano, que asi puede antici-
par la conducta de la Administracion con vista de ese orden; este le
indica de antemano lo que aquella puede hacer o no hacer en relaci6n
con sus derechos. Desde este angulo, el principio de legalidad es una
garantia tipica del Estado Liberal de Derecho y un freno para la activi-
dad estatal. Esta permitido unicamente lo que esta autorizado y esta
prohibido todo lo demas. Es el principio inverso a1 de libertad del parti-
cular, que vimos que permite a 4ste hacer todo lo que no esta prohibi-
do, aunque no este expresamente autorizado.
Sin embargo, el principio de legalidad es tambien una garantia de
primer rango de la eficiencia administrativa, en cuanto crea un orden de
conducta indispensable para que la accion publica realice 10s fines que
persigue. Vincular el Estado a la observancia del Derecho es no solo
hacer previsible para el jerarca lo que puede o debe hacer sin0 tambien
asegurar un minimo de oportunidad y conveniencia a su gestion.
Es por esta doble funcion que el principio se extiende progresiva-
mente a zonas nuevas de la actividad de la Administracion.
Puede decirse que hoy el principio de legalidad prescribe que todo
act0 o comportamiento de la Administracion debe estar sometido a una
autorizaci6n previa del ordenamiento, salvo que resulte evidente que se
trata de una actividad privada, regulada por el Derecho Civil o Mercantil
en virtud de un voluntario sometimiento de la Administracion misma.
De este mod0 no solo 10s actos de imperio (que crean, modifican o
extinguen derechos y obligaciones del particular frente al Estado) sino
tambikn 10s actos de organization y de tramite del mundo interior de la
Administracion (que ponen 10s medios necesarios para que el act0
principal se realice) lo mismo que 10s llamados actos de gobiemo (de
posterior explicaci6n) entran dentro del Bmbito de aplicaci6n del prin-
cipio.
Todo act0 o comportamiento del Estado debe estar autorizado pre-
viamente, salvo que sea de indole privada. El funcionario publico es
depositario de la autoridad y no puede hacer con ella sino lo que el or-
denamiento le permite, so pena de invalidez de sus actos y de las res-
ponsabilidades consiguientes de todo tipo. Lo que no estB autorizado
estB prohibido. Pero ello se entiende normalmente a 10s actos de impe-
rio desfavorables a1 individuo, lo que revela la funci6n tutelar de este, en
favor del individuo.
Los actos y las actividades favorables no estan sometidos a1 principio
de legalidad, salvo que afecten o perjudiquen el cumplimiento del fin
publico a1 que tambi6n estan destinados, en cuyo caso la autorizacion
legal previa es de principio e insalvable como cuando se trata de actos
desfavorables a1 individuo.
B) Legalidad escrita y no escrita
El principio de legalidad, por otra parte, alude imperfectamente a su
contenido, dado que impone la regulacion y autorizacion de la con-
ducts administrativa a traves del ordenamiento juridic0 y no s610 de la
ley. La idea de ordenamiento es la de un todo de normas sistematizado
a traves de vinculos formales (de sujeto, forma y procedimiento) o ma-
teriales (de contenido o fin) que abarca a la ley como a una de sus
partes, aunque la principal. El bloque de legalidad esta formado, en
sentido amplio, no s61o por la ley sino tambien por todas las normas
escritas (reglamentos, decretos de facto, decretos de urgencia, leyes
delegadas) y no escritas (costumbres o prhcticas administrativas, juris-
prudencia y principios generales de derecho) que integran aquel orde-
namiento.
La regla que autoriza la conducta administrativa puede ser no escrita
y ser sin embargo, tan imperativa como la ley.
Es el caso que se examinara detenidamente despues de 10s princi-
pios generales de derecho y de la jurisprudencia. De este mod0 nacen
potestades de imperio y sujeciones especiales a cargo de la Administra-
cion que pueden no contar en ningun texto escrito y que, eventual-
mente, pueden imponerse a ese texto, si se trata de un principio de
superior jerarquia, como ocurre con 10s principios de rango constitucio-
nal frente a la ley y con 10s de rango legal frente a1reglamento.
Si, por ejemplo, hay un jerarca sin atribuciones expresas para el ma-
nejo del personal, el mismo puede despedir a1 empleado que falta gra-
vemente a sus deberes del cargo, aunque nada diga la ley a1respecto y
aunque el reglamento de esta le vede expresamente el hacerlo.
La potestad disciplinaria y, en general, las del jerarca para el manejo
del personal y material de su oficina son de principio y se entienden
implicitamente incorporados a la ley que crea el s e ~ c i o correspon-
diente. Lo mismo ocurre en mdltiples campos de la vida administrativa.
Asi, por ejemplo, con 10s contratos publicos de la Administracion. Son
estos convenios celebrados con un particular que presentan clausulas
no habituales en 10s contratos comunes. El hecho de que un contrato
de la Administracion presente una clausula infrecuente en estos ulti-
mos, como la que faculte a aquella para modificar unilateralmente el
alcance y volumen de las prestaciones pactadas, indica que hay un
contrato publico y permite aplicar a1 mismo una sene de reglas espe-
ciales, ausentes de 10s contratos civiles y mercantiles, que producen
una situacion de privilegio de la Administracion frente a1co-contratante,
asi como una subordinacion juridica de este frente a la Administracion,
todo aunque nada se diga en el contrato ni en la ley escrita; potestad de
control y vigilancia sobre el contratista, potestad de dar por terminado
prematuramente el contrato aunque no haya incumplimiento de la otra
parte, potestad de imponer variaciones razonables de lo pactado, po-
testad de imponer sanciones menores a1 contratista, e t ~ . Todas estas
potestades son de principio y no hay reglamento ni pacto que pueda
eliminarlas. Se trata de un ejemplo tipico del imperio de 10s principios
no escritos sobre la actividad administrativa, en cuanto 10s mismos for-
man parte del bloque de la legalidad.
Inversamente, es tambien posible que 10s principios generales del
derecho, la jurisprudencia y las prhcticas administrativas, todas normas
no escritas, impongan sujeciones especiales a la Administracion. Asi es
con 10s principios que gobieman la prestaci6n de 10s servicios publicos,
principios de continuidad, de trato igual, de regularidad y de modifica-
bilidad de la organizacion del servicio. En virtud de dichas reglas, la
entidad administrativa no solo esta obligada a prestar el servicio a todo
el que lo solicite (continuidad) sino tambien a hacerlo con un minimo
satisfactorio de eficiencia (regularidad) de acuerdo 'con todos 10s cam-
bios juridicos introducidos en su regimen (modificabilidad) y en forma
igual para todo usuario en situaci6n igual (igualdad). Estas reglas son
de origen jurisprudential y provienen de la naturaleza misma y de las
exigencias del servicio publico. Ello no obstante, valen aqui como en la
mayor parte de 10s sisternas, dada su conformidad con la naturaleza de
la institucion.
Como se explicara, la norma no escrita no puede derogar el orde-
namiento escrito, salvo que se repute -por jurisprudencia o ley- de ran-
go superior a la norma de cuya rnodificacion se trata. Pero las reglas no
escritas, sobre todo 10s principios generales del derecho, pueden s e ~ r
no solo para interpretar las normas escritas sino tambidn para suplirlas.
En esta hipotesis se habla de integracion de la ley. Es posible concluir,
entonces, que cabe la integracion del ordenamiento jundico adminis-
trativo mediante la aplicaci6n de normas no escritas que suplen la au-
sencia total de norma escrita para un caso concreto.
Se trata, segun se vera posteriormente, de la aplicacion a1 ambito
administrativo del articulo 5 de la LOPJ12. En el orden adrninistrativo
esta regla se aplica tanto para darle poderes como para imponerle suje-
ciones a la Administraci6n.
En sintesis: el principio de legalidad ha de entenderse con amplitud,
como exigencia de una norma escrita o no escrita (pero norma en todo
caso) que autorice 10s actos y comportamientos de la Administracion, a
mod0 de requisito indispensable para su validez. Lo unico que el prin-
cipio excluye es la posibilidad de autorizar la conducta administrativa,
con una regla concreta, dictada para un caso especial, a mod0 de man-
dato u orden mas que de norma (general). Esto revela que la exigencia
mds importante del principio de legalidad es la debida sumision del
act0 a la norma, de lo particular frente a lo general. No se trata de la
unica exigencia. El principio de legalidad impone a la Administracion el
respeto de ordenamiento jundico en su totalidad.
5. FUNDAMENT0 POSITIVO DEL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD EN COSTA RICA
El principio de legalidad supone no solo un limite negativo de la
conducta administrativa, en cuanto le sefiala lo que no debe hacer, sino
12. Hoy corresponde al actual articulo 5, pdrrafo tercero de la LOPJ, Ley No 7333 de
5 de mayo de 1993.
tambien una determinacion positiva en cuanto le indica lo que debe
hacer. Puede afirmarse, incluso, que la limitation negativa es conse-
cuencia de la positiva, dado que esta, a1 imponer deberes de conducta,
simultaneamente prohibe la conducta opuesta a la debida u ordenada.
La situacion de la autoridad es, pues, una de sumision a la ley y a1 orde-
namiento. El organ0 so10 puede hacer lo que debe, en beneficio de la
comunidad y corno mero depositario, no duefio, de su funci6n y de sus
poderes. Esto queda expresado por el articulo 1 1 de la CP, cuando dice:
"Los funcionarios publicos son simples depositarios de la autoridad y
no pueden arrogarse facultades que la ley no les concede. Deben
prestar jurarnento de obseruar y curnplir esta Constitucibn y las le-
yes''.
Consecuencia de la sumision de la Administracion a la ley es la posi-
bilidad de controlar sus actos por el Juez, lo mismo que la eventual res-
ponsabilidad del Estado y de sus funcionarios por la ilegalidad cometida.
Nuestra CP contiene ambos principios, el del control jurisdiccional
de legalidad y el de responsabilidad estatal.
Dice a1 respecto el articulo 9 CP:
Articulo 9.- "El Gobierno de la Republica es popular, representatiuo,
alternatiuo y responsable".
Y agrega el articulo 49 ibidem:
Articulo 49.- "Establ4cese la jurisdiccibn contenciosa adrninistratiua
corno atribucibn del Poder Judicial, con el objeto de garantizar la le-
galidad de la funcibn adrninistratiua del Estado, de sus instituciones y
de toda otra entidad de derecho publico".
De este mod0 queda dicho por la Constitucion que legalidad y res-
ponsabilidad son notas esenciales de la actividad administrativa. El
principio constitucional ha quedado plenamente consagrado por la
LRJCA, No 3667 de 12 de marzo de 1966.
Dice el articulo 1, parrafos 1 y 2 de la misma:
" I . Por la presente ley se regula la Jurisdiccibn Contencioso Adrninis-
tratiua establecida en el articulo 49 de la CP, encargada de conocer
las pretensiones que se deduzcan en relaci6n con la legalidad de 10s
actos y disposiciones de la Adrninistracidn Publica, sujetos a1derecho
adrninistratiuo.
2. Los motioos de ilegalidad comprenderan cualguier inhaccidn del
ordenamiento juridico, incluso la falta de jurisdiccidn o competencia,
el guebrantamiento de formalidades esenciales y la desoiacidn de
poder ".
La ilegalidad es, segun la norma transcrita, cualquier violacion del
ordenamiento juridico, y, en consecuencia, puede ser violacion de
normas no escritas, integrantes de ese ordenamiento.
Es esta la consagraci6n mas amplia del principio de legalidad que
hay en el sistema juridico costanicense. Esto viene reafirmado por 10s
articulos l l y 12 de la LGAP, que disponen:
Articulo 1 1 -.
" I - La Administracidn Publics actuard sometida a1 ordenamiento ju-
ridic~ y sdo podra realizar aguellos actos o prestar aguellos seroicios
publicos gue autorice dicho ordenamiento, segun la escala jerdrguica
de sus fuentes.
2- Se considerara autorizado el act0 regulado expresamente por
norma escrita, a1menos en cuanto o motioo o contenido, aungue sea
en forma imprecisa".
Articulo 12-.
" I - Se considerara autorizado un semicio publico cuando se haya in-
dicado el sujeto y el fin del mismo. En este caso el ente encargado
podrd prestarlo de acuerdo con sus propios reglamentos sobre 10s
demds aspectos de la actioidad, bajo el imperio del Derecho.
2- No podran crearse por reglamento potestades de imperio gue
afecten derechos del particular extraiios a la relacidn de servicio".
6. CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
El principio de legalidad, entendido como regla que exige la autori-
zacion juridica previa de la conducta administrativa a mod0 de condi-
cion de su validez y eficacia, puede desarrollarse en dos grandes pre-
ceptos, a saber:
a) Todo act0 concreto y particular debe estar autorizado por una
norma;
b) Todo acto, general o concreto, debe respetar el orden jerarquico
de las fuentes.
Las dos reglas combinadas conducen a la enunciacion de 10s si-
guientes principios:
1 .- Las disposiciones y resoluciones administrativas no podran infrin-
gir lo dispuesto en leyes elaboradas por las Cortes (Asamblea Legislati-
va) u otros actos con fuerza de ley;
2.- Las disposiciones y resoluciones administrativas no podran vulne-
rar 10s preceptos contenidos en disposiciones dictadas por autoridad de
superior grado;
3.- Las autoridades administrativas podran dictar resoluciones de ca-
racter concreto que desconozcan lo que la misma autoridad haya dis-
puesto por via general;
4.- Las resoluciones administrativas concretas no pueden vulnerar lo
establecido en disposiciones de caracter general dictadas por autorida-
des inferiores, dentro del limite de su competencia.
El aspect0 mas importante del principio esta en la sumision del act0
a la norma, de lo concreto a lo abstracto.
7. LA SUMISIQN DEL ACT0 A LA NORMA
La norma debe autorizar el act0 y el act0 no autorizado es irregular.
El act0 consta de varios elementos. La autorizacion del act0 se da
cuando estan regulados algunos de dichos elementos.
Es necesario advertir, anticipando nociones, que 10s elementos for-
males son el sujeto, el procedimiento y la forma, y 10s materiales, el
motivo, el contenido y el fin.
Todo act0 o actividad supone un sujeto que la desarrolla con una
identidad propia.
Puede decirse, entonces, que toda conducta administrativa esta re-
gulada en cuanto al sujeto u organo que la realiza. Es posible que haya
conflictos de competencia entre dos o mas organos, Sean negativos
(porque cada uno afirme que el act0 corresponde al otro) o positivos
(porque cada uno pretenda realizar el act0 en cuestion). En esta hip6
tesis, la solucion del conflict0 significa necesariamente que s61o un 6r-
gano detenta la competencia por mod0 exclusivo y queda obligado a
ejercerla. No hay indeterminacion en punto a 6rganos y competencias.
Es posible tambien que exista una competencia concurrente, que co-
rresponde a varios titulares, pero entonces es necesario que esten je-
rarquizados de mod0 que el jerarca pueda decidir en ultima instancia
10s posibles conflictos y determinar el contenido de 10s actos o activida-
des.
En segundo termino la distribucion de cometidos, necesaria para la
existencia del organo, implica una indication del fin de la competencia
atribuida a1 mismo. Puede decirse que la competencia del organo es
siempre y necesariamente para algo, que constituye el resultado ultimo
del act0 o actividad. Autores hay que afirman la posibilidad de que el
fin de la Administracion este determinado en forma negativa, como lo
esth el fin de la conducta privada: todo lo no prohibido esth autorizado.
La traducci6n de este principio en el campo administrativo indicaria
que la conducta de la Administracion puede no estar orientada impera-
tivamente a un fin especifico, siempre que el mismo sea de utilidad
publica. 0 en otras palabras, que la Administracion puede perseguir
cualquier clase de fines, siempre que no Sean privados.
Es necesario distinguir si la regulacion del fin se entiende como auto-
rizacion expresa, fundada en una norrna escrita, es indudable que la
doctrina expuesta lleva razon.
Hay mliltiples casos en que la ley no indica el fin especifico de la
competencia que atribuye, y, aparentemente, deja librada su determi-
naci6n a la voluntad del funcionario. Pero si, en cambio, se entiende la
necesidad de regulacion preventiva exigida por el principio de legalidad
en la forma propugnada en este desarrollo, como sumision del act0 al
total ordenamiento juridico, comprensivo de normas no escritas, es
evidente que la autorizacion siempre existe, aunque la ley no sea su
fuente. El fin puede estar regulado por principios generales o por juris-
prudencia, sobre todo por esta ultima. La norma que regula el act0 y
sus elementos, en otras palabras, puede ser legal o judicial, dado que
ambas cumplen la misma funcion. En la hipotesis de que la norma ju-
risprudencial determine y precise el fin, puede hablarse con propiedad
de la libertad del funcionario para determinarlo, frente a la ley. Pero tal
libertad queda destruida si, en labor de aplicacion de esta, el juez se
sustituye al administrador y determina por su cuenta un fin diverso del
escogido por este ultimo, que sera el prevaleciente y legitimo.
La Constitucion suele determinar tanto el organo como el fin de la
conducta administrativa, fundamentalmente del Poder Ejecutivo.
El ordenamiento ordinario existe para ejecutar la Constitucion a1
tiempo que para regular la conducta administrativa, haciendola previsi-
ble. Para ello el particular necesita conocer de antemano no solo el
sujeto y el fin del act0 posible, sino, ademas, la consistencia de 6ste en
cuanto a ese fin, su naturaleza como medio a1 servicio del mismo. Ni la
Constitucion ni la mera indicacion de organo y cometido son suficientes
para procurar ese conocimiento. El ordenamiento debe regular, ade-
mas, alguno de 10s elementos materiales del acto, que son 10s que de-
terminan la satisfaccibn del interes public0 y la manera en que se realiza.
Esos elementos fundamentales son el motivo y el contenido. No es
preciso que haya una ley que indique la naturaleza y alcances de esos
elementos. Como antes en relaci6n con el fin, puede decirse ahora que
la fuente de regulation no esta solo en la ley sin0 en el ordenamiento
como un todo: jurisprudencia y principios generales del Derecho Ad-
ministrativo pueden jugar perfectamente el papel de bases juridicas del
acto.
Puede afirmarse, entonces, que el principio de legalidad queda re-
ducido a un principio de regulaci6n minima de la conducta administra-
tiva, segun el cual deben estar siempre regulados por regla preexistente,
escrita o no escrita, 10s actos y actividades de la Administracion, en
cuanto a sujeto u organo, fin y altemativamente motivo o contenido. El
act0 que no est6 regulado en esos elementos es necesariamente un
act0 no autorizado, salvo estado administrativo de necesidad (urgencia,
emergencia y necesidad). En consecuencia es.un act0 invalido, por
vicio en la competencia del organo. La nulidad es absoluta, dado que el
act0 dictado en esas condiciones no tiene vinculo alguno con el orde-
namiento juridico. Pero todo ha de entenderse con la salvedad de 10s
actos y actividades favorables a1 individuo, que no se rigen por el princi-
pio de legalidad, except0 si son, ademas, perjudiciales a1 inter& p~iblico.
8. LEGALIDAD Y ACT0 DE GOBIERNO
El act0 de gobiemo es, como se explicara, el act0 constitucional, en
cuanto sometido unicamente a la Constitucion y no a la ley. Esto signi-
fica que la determinacion del act0 de gobiemo por el ordenamiento es
mas vaga e imprecisa que la del act0 administrativo.
Mientras en este rige el principio de regulacion minima (del sujeto,
del fin y del motivo o del contenido) en aqud es posible que el fin no
este determinado o lo este en forma imprecisa. Puede afirmarse que la
Administracion puede actuar en materia de gobiemo con igual libertad
que el particular respecto de 10s fines a perseguir, porque le esta permi-
tido cualquiera a condicion de que no sea un fin privado del funciona-
no. Es usual que el fin del act0 de gobiemo este relacionado con las
condiciones de existencia del Estado, en cuanto unidad de accion y de
poder. Por regla general, es act0 de gobiemo o bien el que tiende a
conservar la existencia del Estado y de sus elementos, o bien el que
tiene por meta mantener su funcionamiento a1 mas alto nivel institucio-
nal, fijandole programas y fines generales, regulando las relaciones en-
tre 10s supremos poderes y entre el Estado y otros estados: la planifica-
cion central de las funciones, las relaciones intemacionales, la defensa
del Gobiemo y de su integridad (estado de sitio, de defensa national, la
guerra intemacional) la policia intema necesaria para evitar dafios irre-
parables a la comunidad, etc., son ejemplos clasicos del act0 de go-
biemo. Pero el estar dirigido a tales finalidades supremas es nota acci-
dental y no necesaria del act0 de gobiemo. El principio de legalidad es
tambien en este caso imperativo de una regulacion minima, que con-
temple el sujeto (organo) y el motivo o el contenido del acto, siempre a
condicion de que no sea la ley sino la Constitucion la fuente de dicho
regimen. Puede estar regulado tambien el fin -y normalmente lo esti-;
y puede ser como normalmente lo es, uno de aquellos supremos inte-
reses del Estado o de la comunidad. Pero puede faltar esa regulacion y,
sin embargo, es un act0 de gobiemo, en cuanto regulado unicamente
por la Constituci6n.
Es correct0 aceptar que el principio de legalidad rige tambien el act0
de gobiemo, si se entiende bien que en este caso la finalidad del act0
no tiene que estar determinada, siempre que no este prohibida por el
ordenamiento (prohibicion expresa, invasion de competencias extra-
has) .
9. LEGALIDAD Y URGENCIA ADMINISTRATIVA
La urgencia es una circunstancia excepcional que hace imposible la
satisfaccion de 10s intereses publicos a traves del ordenamiento juridic0
existente. La autoridad que afronta tal situaci6n tiene que optar entre la
aplicacion del orden escrito y la total insatisfaccion de la necesidad pu-
blica, o la creacion de un orden nuevo para lograr en un grado minimo
el fin perseguido. Es pues, esencial al act0 de urgencia el ser derogato-
rio del orden y el estar adaptado a una especifica necesidad publica,
dentro de una circunstancia anormal. Aqui, a la inversa de lo ocumdo
con el act0 de gobiemo, la finalidad tiene que estar siempre determina-
da. Pero esa determinacion proviene de la realidad y no del ordena-
miento escrito.
El acto de urgencia, como el de gobiemo, tiene tambien rango de ley
puede derogarla para el caso concreto o en forma general. En razon de
ello su tratamiento cientifico se suele hacer conjuntamente.
Un ordenamiento puede contemplar preventivamente el act0 de ur-
gencia. Generalmente la Constitucion confiere potestades para casos
de urgencia, sin regular detalladamente su contenido. Y es incluso po-
sible que eso mismo haga la ley. Puede afirmarse que el act0 de ur-
gencia alcanza rango constitucional (de ley) cuando lo autoriza la
Constitucion, y de act0 administrativo, cuando lo regula la ley. Pero es
tambien posible que el acto de urgencia no este contemplado. En esta
hipdtesis significa una quiebra del principio de legalidad. A la inversa
de lo ocumdo con el act0 de Gobierno, el de urgencia no previsto es un
act0 justificado unicamente por la necesidad. Su formulacion cabal
depende de la jurisprudencia, per0 su existencia y obligatoriedad radica
en un principio general del Derecho Administrativo y Publico en gene-
ral: la necesidad es fuente de Derecho porque es la raiz misma del or-
denamiento como un todo. Se trata del temperamento mas importante
al principio de legalidad. El act0 de urgencia es el que esta implicita-
mente autorizado, aunque no este regulado ninguno de sus elementos,
siempre que este justificado por la necesidad en que tuvo lugar.
Es por respeto al principio de legalidad, que queda vulnerado gra-
vemente, que muchos autores rechazan el act0 de urgencia no previsto
y a la necesidad como fuente de Derecho.
Se trata de una pugna que solo pueden decidir las valoraciones del
organo encargado de aplicar el Derecho, juez o administrador.
Es el fondo de la etema pugna entre seguridad y justicia. El principio
de legalidad, como instrumento de la seguridad juridica, rechaza la ne-
cesidad imprevista como fuente del Derecho o justificante de 10s actos
de urgencia; y el principio de oportunidad, como instrumento de la jus-
ticia, exige la satisfaccion de las necesidades vitales de la comunidad,
aunque haya de violarse el ordenamiento escrito con ese fin. La solu-
cion correcta sera la que procure la mejor conciliacion posible.
El texto adopta la tesis favorable a la admision de la urgencia y la ne-
cesidad dentro del ordenamiento.
Pero todo ello supeditado a una condicion: el control judicial de la
urgencia y de la necesidad, para limitar su eficacia a 10s casos en que
realmente exista, porque se den las circunstancias anormales que la
provocan y se muestre claro la insuficiencia del ordenamiento escrito.
Es este el medio de armonizar la legalidad con la necesidad: fundar la
fuerza vinculante de esta ultima en la jurisprudencia y, en ultima instan-
cia, en la naturaleza de la realidad jundica y social en que aparece co-
mo una amenaza grave contra la integridad del Estado, de la comuni-
dad o del individuo.
10. LEGALIDAD Y DISCRECIONALIDAD. CONCEPT0 Y
NATURALEZA
A) Concepto
La discrecionalidad es la libertad del funcionario otorgada por el or-
denamiento de escoger entre varias interpretaciones posibles de la
norma y entre varias conductas posibles, dentro de una circunstancia.
El ordenamiento puede otorgar esa libertad a1 funcionario con el fin
de que este pueda compaginar y armonizar a1 mhi mo la satisfaccion
de un interes publico, encomendado como principal, con la de otros
intereses secundarios, per0 tambien publicos, que pueden resultar
afectados por la misma actividad administrativa (GLANNINI). Asi, cuando
se trata de otorgar una exencion a un industrial es necesario que el Mi-
nisterio tenga cierto grado de libertad para hacerlo, tomando en cuenta
no solo la protecci6n y foment0 de la industria (interes principal) sino
tambien la situacion fiscal del Estado, la naturaleza de la industria soli-
citante, el ingreso de divisas, la repercusion que la industria puede tener
sobre otros ramos de la economia national, etc.
Es GUNNINI quien afirma que, para ampliar una via, debe tomarse en
cuenta no solo la oportunidad de la ampliaci6n para fines de vialidad y
transito (interes principal) sino tambien si el trazado de la ampliaci6n
exige o no destruir edificios o perspectivas monumentales (interes es-
tetico secundario). Sera el act0 mas oportuno, el que logre satisfacer el
interes principal y la m&xima satisfaccion posible de 10s intereses se-
cundarios, en este caso, la mayor descongestion del transito con la con-
servacion del monumento.
La discrecionalidad radica en la posibilidad de escoger entre diver-
sas conductas posibles.
Las reglas que orientan a1 funcionario en esa eleccibn se llaman de
oportunidad o de buena administracion y tienen por finalidad lograr a1
mhximo la satisfaccion del interes pliblico en el caso concreto. Estas
reglas no se pueden formular en abstracto. Su contenido est6 determi-
nado por las valoraciones que haga el funcionario, ante la realidad en
que actlia, sobre 10s resultados a perseguir.
Las reglas de la oportunidad no son legales y su violation no origina
la invalidez del acto. Pero es necesario decir desde ahora que este de-
be tener un minimo de oportunidad para ser valido.
El act0 totalmente inconducente a1 fin perseguido es no solo ino-
portuno sino tambien invaido. Es principio general del derecho que
todo act0 administrativo debe servir a1fin que persigue y si ese precept0
se viola hay ilegitimidad. Las reglas de la oportunidad determinan el
grado medio o mbimo de satisfaccion del inter& pliblico y el ordena-
miento el grado minimo. Este grado minimo de satisfaccion es deter-
minable con vista de cada circunstancia, aunque no este determinado
ni sea determinable en abstracto.
La discrecionalidad no es un problema I6gico de interpretation de
10s vicios o de 10s conceptos indeterminados empleados por la ley. Hay
una teoria que funda la discrecionalidad en la imprecision, vaguedad o
ambigiiedad de la ley que regula la conducta administrativa. Pero es
doctrina ya aceptada que tales fenomenos -que se dan cuando la ley
usa conceptos indeterminados- no producen discrecionalidad porque
tales conceptos llegan normalmente a ser univocos con vista del caso,
de la realidad dentro de la cual tienen que aplicarse. El origen de la dis-
crecionalidad sobre aspectos o elementos del act0 por adoptar, nor-
malmente en cuanto al contenido de este, se funda en la ausencia de
ley o en una autorizacion de ley para que el funcionario escoja el moti-
vo y el contenido del acto, segun su relacion con el fin del mismo. Es
una facultad de eleccion entre altemativas creadas en la circunstancia o
por la misma ley, que les define o calla al respecto. Esa relacion de
adecuacion o de proporcionalidad entre el fin y el motivo o el conteni-
do, es la materia de decision de la discrecionalidad que 10s determina.
La libertad en que consiste la discrecionalidad es mucho mas pa-
tente en las otras hipotesis en que este se presenta, sin relacion con
I conceptos indeterminados.
Se dan tales hipotesis cuando se confiere a la Administration un de-
recho o potestad de libre ejercicio, o se otorga expresamente una posi-
bilidad de elegir entre varias altemativas seiialadas. Es evidente que, en
tales casos, no solo hay interpretation amplia del contenido de la nor-
ma, sino sobre todo, decision de realizar una conducta o una sene de
conductas que resultan legitimas, sin otro justificante que la voluntad
del funcionario de que Sean esas y no otras, las que sirvan de medio
para lograr el fin publico encomendado.
Si el ESC otorga la posibilidad de imponer diversas sanciones disci-
plinarias, desde amonestacion hasta remotion, sin puntualizar las faltas
correlativas, el jerarca tendra, en primer lugar, libertad para sefialar
cuales son esas faltas, y, en segundo termino, para graduar la corres-
pondencia con las sanciones procedentes. Habra una tipica potestad
no solo para elegir la falta sino tambien para elegir la sancion. Lo mis-
mo ocurre cuando la ley calle sobre algun aspect0 del acto. No hay
regulation ni precisa ni imprecisa, pero el funcionario tiene que decidir,
porque la ley lo impone y otros elementos del act0 estan previstos. El
caso mas patente de la equivalencia entre discrecionalidad y libertad de
eleccion del funcionario esta dado en estas hipotesis, cuando se trata
de determinar un elemento del act0 no regulado por el ordenamiento.
El funcionario tiene que fijar la consistencia de ese elemento, eligiendo
entre las alternativas que 61 mismo se presenta libremente. Asi, hay
procedimiento regulado para cancelar las exenciones otorgadas a
industriales por el Ministerio de Economia, Industria Comercio, cuan-
Y3
do aquellos han incumplido 10s t6rminos del contrato .
Ese procedimiento exige a1 menos un trhmite de audiencia en favor
del interesado, por virtud del articulo 39 de la CP, per0 en lo demas es
totalmente indeterminado. El Ministro puede idear el procedimiento
mhs conveniente a su juicio e incluso autolimitar su potestad dictando
un reglamento sobre la materia. En esta hip6tesis se orienta por su pro-
pio criterio sin imposiciones de la ley.
B) Elementos discrecionales
El sujeto y el fin del act0 esthn normalmente determinados por nor-
ma escrita o por la jurisprudencia. Se trata de 10s elementos que deben
estar determinados en una especifica manera, sea cual sea la circuns-
tancia en que se realiza el acto. lgualmente ocurre con la forma y el
procedimiento, que corresponden al mod0 de manifestaci6n y prepara-
cidn del acto. Su funcidn esth en hacer posible el act0 en cualesquiera
circunstancias que puedan servirle de motivo. Dada esa funci6n tam-
bien son elementos que deben estar regulados de antemano y que
normalmente lo estan.
Con la forma y el procedimiento, sin embargo, la regla puede sufrir
excepciones. No obstante su importancia ocurre que a menudo es
conveniente permitirle al funcionario rapidez en la accion y ello sblo
puede lograrse prescindiendo de la regulaci6n de 10s requisitos forma-
les. En tal hipbtesis hay discrecionalidad en su determinacidn y sobre la
experiencia adquirida, el funcionario puede idear la forma conveniente
caso por caso o aplicar un reglamento que lo haga.
Los elementos normalmente discrecionales son el motivo o el con-
tenido del acto.
13. La Ley de Fomento Industrial, derogada mediante Ley No 2426 de 2 1 de agosto
de 1959, derogada tacitamente por la Ley No 7017 de 13 de diciembre de 1985,
disponia en su articulo 37 textualmente lo siguiente: "El Poder Ejecutiuo por
medio del Ministerio de Agricultura e Industrias, declarard administratiuarnente,
sin responsabilidad para el Estado, la caducidad del contrato celebrado por
medio de la presente ley, cuando preuio dictamen de la Comisi6n Consultiua y
de Coordinaci6n para el Fomento Industrial, se comprueba que la planta in-
dustrial beneficiaria ha dejado de reunir, por causas atribuibles a la misma, las
condiciones que motiuaron su cowespondiente clasificaci6n. "
Se trata de 10s elementos que permiten la adaptacion del mismo a la
realidad cambiante, para lograr el fin perseguido. Si el act0 intenta sa-
tisfacer una necesidad social, debe tener la estructura necesaria para
adaptarse en lugar de imponerse a esa realidad. Esta adaptacion la
logra a traves de la libre determination del motivo o del contenido.
Es necesario obse~ar que el principio de legalidad exige la regula-
cion de uno a1 menos de estos dos elementos, aunque sea mediante
conceptos vagos e imprecisos. Su total indeterminacion dejaria al ad-
ministrado a merced de la Administracion con amenaza grave para sus
derechos e impediria un eficiente manejo de las potestades administra-
tivas, por exceso de libertad y falta de orden. Fuera de esta necesaria
limitation, o el motivo, o el contenido del act0 pueden ser de libre de-
termination por el funcionario. Cuando el motivo esta previsto y no el
contenido, se trata por regla general de un caso de urgencia. Se faculta
a la Administracion para hacer todo lo necesario a efecto de controlar y
limitar la amenaza a la comunidad, al individuo o a1 Estado. La inde-
terminacion del contenido es una tecnica excepcional, que es poco
frecuente. Lo normal es que este determinado el contenido y no el
motivo, o ambos a la vez per0 en forma imprecisa.
El motivo, como se explicara, puede consistir en un hecho o situa-
cion de hecho, cuya verificaci6n no deja margen para la discrecionali-
dad. El hecho previsto existe o no existe. Pero es posible que la norma
deje libertad para actuar despues de realizada la constatacion, en ter-
minos que el funcionario tenga siempre un margen de eleccion sobre el
momento y la puesta en obra de su conducta. En tal hipotesis hay dis-
crecionalidad en cuanto al momento de la accion e incluso en cuanto al
motivo, pues lo que en realidad ocurre es que dste se compone de
aqudl hecho y da una apreciacion sobre la influencia determinante que
el mismo debe tener sobre la conducta del funcionario.
C) Signos reveladores de la discrecionalidad
La discrecionalidad esta autorizada por el ordenamiento. Se mani-
fiesta normalmente en las siguientes hipotesis:
i) Cuando la ley otorga una potestad o derecho a la Administracion y
deja traslucir claramente que no es de ejercicio obligatorio. Ocurre
esto, por ejemplo, cuando se faculta al licitador a declarar desierto el
concurso si ninguna oferta es conveniente para el Estado, cuando se da
potestad a la Liga Agricola Industrial de la Cafia de Azucar para variar el
monto de las cuotas de produccion del azucar en diversos tipos (blanco
de consumo nacional y crudo de mercado intemacional) de acuerdo
con las fluctuaciones de 10s precios respectivos.
Hay verdadera facultad -y no deber- cuando la libertad de ejercicio
se desprenda de todo el articulado en que esth inserta la norma corres-
pondiente y no dl o de la letra de esta. La interpretacion llamada sis-
tematica es la unica admisible a este efecto.
A la inversa, hay deber y no facultad cuando se desprenda la necesi-
dad de que actue la Administracion, so pena de perturbar gravemente
el interes public0 y las finalidades buscadas por la norma.
ii) Cuando se fijan varias alternativas de entre las cuales el funciona-
rio puede escoger libremente, como en el ejemplo ya dado del ejercicio
de la potestad disciplinaria bajo r6gimen del ESC.
iii) Cuando se confiere una potestad para graduar en cantidad, espa-
cio o tiempo 10s efectos de un act0 administrativo. Se da la hipotesis,
por ejemplo, cuando la Ley de AguasI4 confiere la potestad para cons-
tituir una servidumbre forzosa de acueducto en forma perpetua o tem-
poral (articulo 108) o cuando el Estatuto antes dicho faculta para nom-
brar empleados interinos hasta por un termino de seis meses, dentro de
10s cuales el jerarca puede fijar el lapso exacto del empleo; o cuando la
ley confiere a1 Departamento de Precios del Ministerio de Economia,
Industria y Comercio la potestad de fijar 10s precios de 10s articulos de
primera necesidad, tomando en cuenta factores de apreciacion, como
la naturaleza y la importancia de las mercadenas, su valor y rapidez de
colocaci6n en el mercado (articulo 5 Ley de Defensa ~conomica)' ~.
14. Ley No 1634 de 18 de septiembre de 1953.
15. La Ley de Defensa Econ6mica, No 1208 de 09 de octubre de 1950, fue derogada
mediante Ley No 5665 de 28 de febrero de 1975, igualmente derogada me-
diante Ley No 7472 de 20 de diciembre de 1994. Establecia la Ley de Defensa
Econ6mica en su articulo 5 textualmente lo siguiente:
"Fijado oficialmente un precio mdximo, no podrd uariarse antes de que trans-
curran treinta dias naturales. Para acordar cualquier uariaci6n de precios, el
Departamento de Precios tomard en cuenta el costo esencial (que incluye gas-
tos de administration) y la naturaleza de las mercaderlas, asi como su escasez
y rapidez de colocaci6n en el mercado, procurando armonizar, en lo posible,
10s intereses de productores, comerciantes y consumidores. El precio mdximo
del arroz, 10s frijoles, el maiz y las papas, nunca podrd ser inferior a1precio mi-
nimo de compra fijado por el Consejo Nacional de Producci6n, mds un por-
centaje equitatiuo para 10s gastos racionales y la utilidad justa de 10s interme-
diarios a juicio del Administrador de Precios. "
iv) Cuando se utilizan conceptos indeterminados en la definici6n de
motivo o contenido, y, eventualmente, de la forma y del procedimiento
del act0 administrativo. Es este el caso mas importante y frecuente de
la discrecionalidad, a la vez que el mas dificil de distinguir de la potes-
tad reglada o vinculada. Ejemplos de tales conceptos son 10s ya dados y
pueden agregarse otros muchos: justo precio (en las expropiaciones),
utilidad publica (ibidem), terreno abandonado, ensefianza superior, etc.
En todas estas hipotesis, sostiene una parte de la doctrina ( GARC~ DE
ENTERR~A, BETTI, FORSTHOFF) que no hay discrecionalidad sin0 mera in-
terpretacion de la ley, que es precisamente lo contrario.
"Lo peculiar en estos conceptos juridicos indeterminados es 9ue su
calificacion en una circunstancia concreta no puede ser mas 9ue una:
o se da o no se da el concepto; hay buena fe o no hay buena fe ... o se
da en efecto, perturbacion del orden public0 o no se da; o el precio
9ue se setiala es justo o no lo es. "Tertium non datur" (GARch DE
ENTERR~, Eduardo, La lucha contra las inmunidades del poder)".
Lo caracten'stico del concepto indeterminado, segun esta doctrina,
es que solo puede tener un sentido unico y excluyente frente a una si-
tuaci6n de hecho y el que esta adaptaci6n de sentido univoco a la reali-
dad depende de la naturaleza intnnseca del concepto legal, de la ley
misma que lo utiliza y no de la voluntad e inteligencia del funcionario.
La doctrina es cierta en parte. Es necesario distinguir 10s conceptos
empleados por la ley, para comprender lo que es concepto indetemi-
nado, fuente de discrecionalidad.
D) Discrecionalidad y experiencia comun
La ley puede utilizar conceptos de sentido precis0 dentro de la expe-
riencia comun de las gentes. En estas hipotesis no hay discrecionalidad
para determinar su significado, aunque este no se halle definido, por-
que la norma remite a1 sentido comun que si precisa el concepto en
cuestion. Ocurre ello, cuando la norma da la unidad de medida del
concepto empleado y dice, por ejemplo, que 10s expendios de gasolina
deben estar circundados por una zona de concreto de 25 metros cua-
drados, o que 10s expendios de licores deben cerrar a las 12 de la no-
che. lgualmente cuando se prohiben 10s juegos de azar o se otorga una
pensi6n a la viuda del maestro de Estado. En estas hipotesis, el Area de
seguridad exigida en 10s expendios de gasolina, la hora seiialada para la
clausura del establecimiento de licores, la muerte del profesor de Esta-
do o lo que es un juego de azar son conceptos exactamente determina-
bles ateniendose a nociones de uso comun. Todos ellos saben lo que
significan sin necesidad de conocimientos especiales. Cuando la ley
emplea tales conceptos sin determinarlos, regula en forma exacta y
precisa su contenido, por remisi6n a1 sentido comdn de las gentes. Asi
no hay ni puede haber discrecionalidad.
E) Discrecionalidad y tkcnica
Puede la norma emplear conceptos cuyo objeto y significado preciso
s610 puede determinar el perito o experto, con conocimientos especia-
les. La ley puede ordenar el sacrificio de animales afectados por una
epizootia, la destruction de casas ruinosas, la confiscacidn de alimentos
en descomposicion; o bien conceder la explotaci6n de suelos de mine-
rales o de hidrocarburos y sus derivados, etc. Se trata de nociones cuyo
contenido solo puede procurar un conocimiento especializado, por
estudio o prolongada experiencia.
Estos conocimientos tecnicos aluden siempre a fen6menos gober-
nados por la ley de causalidad, en cuanto pueden describirse en forma
precisa indicando una causa y el efecto correspondiente.
Se trata de fendmenos que son causa o efecto, o ambas cosas a la
vez. Su determinacidn es siempre exacta, por ser cientifico. Los feno-
menos t6cnicos o 10s conceptos que los aluden pueden colocarse en
diferente posicidn respecto de la conducta administrativa, a saber:
i) Se trata de fenomenos tbcnicos que son motivo de una conducta
administrativa que tiene que darse siempre que 10s mismos se den. Es
el caso de que, constatada la ruina de una casa, la ley imponga su des-
trucci6n, sin dar oportunidad alguna de elecci6n al funcionario. Aqui no
hay discrecionalidad.
ii) Se trata, a la inversa, de fenomenos de naturaleza tecnica cuya
realizaci6n confiere a1 funcionario la posibilidad de apreciar el mejor
medio para satisfacer una necesidad publica, es decir: si actua o no y
caso afirmativo, c6m0, escogiendo de entre varias altemativas, todas
legales. Es el caso de la epidemia: el Ministro de Salubridad puede
ordenar una vacunacion obligatoria, una cuarentena de toda una pobla-
ci6n o esperar a que la epidemia se extinga por si misma. Aqui la elec-
cion esth orientada por el libre criterio personal del funcionario y no por
un hecho de exacta comprobaci6n.
iii) Se trata de utilizar aparatos o medios tecnicos para el logro de un
fin. La elecci6n de 10s aparatos o mecanismos es acto discrecional, en
cuanto esta determinado por una apreciacion del funcionario, aunque
la misma se de sobre bases tecnicas. Asi, el trazado de una carretera a
construir, el estilo y estructura de un puente, el diseAo de un plan de
enseiianza, la selecci6n de un contrato o contratista, etc., son materia
de apreciacion para el funcionario, que excepcionalmente se encuentra
vinculado a una decisi6n Clnica. Ello no obstante, si la tecnica indica
que solo una decision es posible, resulta obligada su adopci6n y desa-
parece la discrecionalidad. Pero cabe sentar el principio general de que
la eleccion de medios tecnicos es materia de apreciacion discrecional,
naturalmente dentro de limites racionales que impiden el empirismo
indebido.
Una vez escogido el medio, su empleo est6 y debe estar determina-
do exactamente por las reglas de la tecnica correspondiente y no puede
ser discrecional. De este modo, si se elige un trazado para una carrete-
ra es necesario ajustarse a las reglas de la ingenieria para hacer que el
mismo sea el mas c6modo y seguro posible; si se opta por utilizar un
sistema de seiiales de seguridad en la carretera, es necesario que el
mismo se ubique y haga funcionar con toda tecnica, para que logre a1
mhximo su proposito. La Administracion, en otras palabras, no tiene
potestad para construir malas carreteras, ni para destruir como ruinosas
casas que no lo son, etc.
Se desprende de lo dicho que la tecnica, entendida como conjunto
de conocimientos exactos aplicables a procesos de acaecimiento nece-
sarios segun la ley de la causalidad, excluye la discrecionalidad siempre
que sus reglas, no el criterio de la Administracion, deban guiar la con-
ducts administrativa en forma determinante. La Administraci6n, como
se dijo, carece de la potestad de hacer empiricamente lo que debe ha-
cer tecnicamente.
Esa tecnica estA incorporada a 10s mandatos de la ley y debe tenerse
por cierto que a la misma remite a esta ultima, siempre que la materia a
decir este regida por la ciencia exacta o por las reglas de un arte deter-
minado. La exactitud de la regla tecnica y la naturaleza causal de 10s
objetos a que se aplica, equivalen a una regulation legal minuciosa del
caso administrativo, incompatible con la discrecionalidad. Cabe soste-
ner el principio de que la llamada discrecionalidad tCcnica es 16gica-
mente imposible. Esto es hoy en CR una ley, m6s que un principio ge-
neral de la discrecionalidad administrativa.
Derecho Administrative
Disponen a1 respecto 10s articulos 16 y 160 LGAP:
"1 - En ninglin caso podrdn dictarse actos contraries a reglas unioocas
de la ciencia o de la tecnica, o a principios elementales de justicia, 16
gica o conoeniencia.
2- El Juez podrd controlar la conformidad con estas reglas no juridi-
cas de 10s elementos discrecionales del acto, como si ejerciera con-
tralor de legalidad".
Articulo 160.- "El act0 discretional serd inodlido, ademds, cuando
oiole reglas elementales de ldgica, de justicia o de conoeniencia, se-
glin lo indiquen las circunstancias de cada caso':
F) Discrecionalidad y tkcnica juridica
El vocabulario juridico puede ser propio del mundo del Derecho. El
orden juridico y la doctrina que lo explica acuiian definiciones que pre-
ceptuan el mod0 de entender 10s conceptos empleados por la norma.
Se trata de las definiciones legales que ayudan a interpretarla indicando
como deben entenderse 10s tkrminos que emplea. Asi el Reglamento
de la Ley sobre el lmpuesto sobre la Renta se inicia indicando c6mo
deben entenderse 10s conceptos de renta bruta, renta liquida, afio o
period0 fiscal gravable, etc; el CT define lo que debe entenderse por
patrono, intermediano, trabajador, contrato de trabajo, etc., y en gene-
ral, el Derecho Penal no es sino un conjunto de definiciones o descrip-
ciones de 10s diversos tipos delictivos, que s61o en la forma prescrita
deben entenderse, con exclusi6n de cualquiera otra interpretaci6n.
Hay, por otra parte, definiciones que indican no ya lo que debe ser el
significado de un concept0 normativo sino lo que tiene que ser, por
necesaria vinculaci6n con otros conceptos, juicios y raciocinios juridi-
cos. Se trata ahora de definiciones que no son normativas, como las
anteriores, sino enunciativas de relaciones ideales y necesarias entre 10s
objetos del derecho. De este gknero son 10s axiomas juridicos, todo lo
ordenado estA permitido, todo lo no prohibido es Iicito, el derecho sub-
jetivo es una autorizaci6n de conducta y el deber una prohibici6n, etc.
En conjunto, las definiciones normativas y las enunciativas propias
de la ciencia juridica, representan una tecnica de comprensi6n del sen-
tido de la norma o de la naturaleza real de esta y de su objeto. Se trata
de la tecnica del lenguaje aplicada a las normas juridicas y sus con-
ceptos.
En relacion con las definiciones juridicas de uno u otro tip0 no hay ni
puede haber discrecionalidad. Asi como las reglas de la tecnica cienti-
fica o artistica que son precisas estan incorporadas al texto de la ley, asi
tambien lo estan las definiciones juridicas. La interpretaci6n de 10s
conceptos juridicos definidos no deja margen alguno de elecci6n.
Puede afirmarse que hay total incompatibilidad entre discrecionali-
dad y tecnica juridica de interpretation de la norma, a traves de defini-
ciones normativas o enunciativas.
G) Discrecionalidad y valoracibn
La norma utiliza a menudo expresiones de valor. Creemos que es
este el campo de 10s conceptos indeterminados. La doctrina domi-
nante tiende a incorporar el concept0 indeterminado a 10s conceptos
tecnicos, implicados en la ley. En nuestra opinion tal postura doctrinal
es erronea.
Para efectos de este trabajo puede entenderse por valor el objeto no
sensible, con aptitud para servir de ideal a1 hombre, indicandole el de-
ber ser de su vida o de las cosas e introduciendo desigualdad entre
unas y otras, como si fuesen mejores o peores, en funci6n de ese ideal.
Segun la mayor o menor proximidad a este, la conducta y las cosas son
mas o menos valiosas. Por su propia esencia el valor es un ideal de la
realidad, que no forma parte de esta. Se trata en consecuencia, de una
cualidad no sensible de la conducta o de las cosas, que permite juzgar-
las como positivas o negativas, como mas o menos positivas, o m& o
menos negativas. Todo valor implica un desvalor y una pretension de
conformar la realidad de acuerdo con el canon ideal que contiene, in-
troduciendo jerarquias.
Son muchos 10s valores per0 todos tienen en comun, el ser cognos-
cibles unicamente a traves de la intuition y no de 10s sentidos. La reali-
dad que 10s contiene o, para decir mejor, en la cual estan depositados,
no presenta ninguna cualidad sensible que constituya el valor. Pero la
circunstancia en que se capta el valor, la realidad depositaria del mis-
mo, influyen decisivamente en su conocimiento. Este conocimiento es
necesariamente variable de circunstancia en circunstancia y de sujeto a
sujeto.
Los valores jundicos son 10s que miran a la convivencia y coopera-
cion sociales en un temtorio determinado. Las conductas de relacion
son el depositario de 10s valores jundicos, justicia, seguridad, coopera-
cion, solidaridad, etc.
En el Derecho Administrativo 10s valores adquieren enorme impor-
tancia, dado el cardcter teleol6gico o finalista de este Derecho. En la
medida en que la norma administrativa busca un fin, en igual medida
tiende a realizar un valor o a producir la forma de vida social, la relacion
entre Estado e individuo, que puede reputarse fie1 realization del ideal
que el valor representa.
Del cardcter finalista de la administraci6n orientada a la realizaci6n
de valores, nace la discrecionalidad. Esta no es otra cosa que la potes-
tad para elegir entre varias altemativas, todas conformes con la letra y el
espiritu de la ley pero no definidas por &a, para hacer posible la reali-
zaci6n de un valor principal en union de la mayor cantidad posible de
valores secundarios, segQn 10s fines de la ley.
"Potestad discrecional es, pues eleccidn de comportamiento en el
marco de una realizacidn de oalores ... Potestad discrecional significa,
por tanto, que el orden juridic0 presta oalidez juridica a todo medio
considerado como adecuado para la realizacidn del valor de que se
Irate" (Emest FORSTHOFF, Tratado de Derecho Adrninistrativo,
pass. 127 y 136).
Los valores aparecen en la norma administrativa a traves de 10s con-
ceptos indeterminados; aparecen en la realidad social mediante la aplica-
ci6n a la misma de la versi6n subjetivas que de ese valor haya adquirido
el administrado, eligiendo de entre 10s sentidos del concept0 indeter-
minado alusivo a1 valor, el que mds adecuado le parezca a este mismo.
Sucede asi, generalmente, cuando la ley emplea terminos que aluden a
cualidades no sensibles de las cosas o de las conductas, que, ademds,
no son reducibles a procesos causales.
Estas cualidades deben permitir la clasificacion de las conductas o
de las cosas en forma jerarquizada, estableciendo que unas son debi-
das y otras indebidas, que unas son mas o menos autorizadas, o mds o
menos prohibidas.
Los conceptos de bien comun y de eficiencia administrativa, escan-
dalo, conducta inmoral, actividad de beneficencia, ejercicio razonable
de una potestad, son todos indeterminados y alusivos a 10s valores o
patrones ideales que permiten saber si, por ejemplo, una conducta es
mas o menos benefica para la comunidad, mas o menos adecuada a un
fin publico, mas o menos conveniente a la Administraci6n y a1 adminis-
trado.
El funcionario que debe evitar un escdndalo, una conducta inmoral,
o fomentar una actividad de beneficencia, so10 puede hacerlo de
acuerdo con su criterio, dado que ni la ley ni el ordenamiento le indican
precisamente que debe entenderse por tales calificativos. La hip6tesis
de la discrecionalidad frente a1 concepto indeterminado surge, como su
nombre mismo lo indica, cuando el orden se limita a emplear el tkrmi-
no sin definirlo. Es indudable que aunque a1 funcionario estC prohibido
actuar irracionalmente y aunque la determinacion que haga del con-
cepto irnpreciso luzca como interpretation de la ley, siempre es 61, y no
esta, el que acoge el sentido del termino mhs adecuado al fin persegui-
do. Es consecuencia, no se trata so10 de un juicio sobre el sentido del
termino irnpreciso, sino de una verdadera eleccion de ese sentido y de
una decisi6n de poner en prdctica la versi6n escogida.
En sintesis, hay discrecionalidad siempre que la ley emplea concep-
tos indeterminados alusivos a un valor, porque ello equivale a una remi-
sion al criterio y a la voluntad del funcionario para la determinacion del
concepto y la realizaci6n del valor mentado. No ocurre lo mismo cuan-
do el concepto indeterminado alude a objetos distintos de un valor, en
cuyo caso el concepto como ya se dijo no solo no es fuente de discre-
cionalidad, sin0 que es Itmite de ksta, al convertirse en univoco con
vista de la realidad a la que se aplica.
Hay discrecionalidad cuando el ordenamiento es omiso en la regula-
ci6n de uno o varios elementos del act0 administrativo.
Dijimos ya que lo normal es que este regulado -fuera del sujeto y del
fin- el contenido del acto.
Cuando el act0 esta parcialmente regulado la Administracion puede
determinar discrecionalmente el elemento no regulado.
Finalmente, es posible que haya discrecionalidad cuando existe la-
guna de ley. Es decir, cuando el ordenamiento no presenta norma que
contemple el caso a decidir. Como se explicarh la laguna puede ser
deliberada o casual. En ambos casos es posible acudir a la costumbre,
a la analogia y a 10s principios generales de Derecho para suplir la lagu-
na, per0 en el primer0 es particularmente claro que el proceso de inte-
gracion del ordenamiento puede desembocar en el conferimiento a la
Administracion de una potestad discrecional frente a1 particular. Siem-
pre que se encuentre regla para el caso, aunque no sea escrita hay base
para el nacimiento de una potestad discrecional.
11. L~MITES DE LA DISCRECIONALIDAD
La potestad de eleccion y determinacion en que consiste la discre-
cionalidad no es ilimitada. La discrecionalidad no se da a1 margen de la
ley sino excepcionalmente y, en todo caso, nunca puede darse en con-
tra de la ley. El ordenamiento juridico, con su conjunto de normas es-
critas y no escritas, es el unico origen posible de una potestad discre-
cional. Este origen necesario impone a la discrecionalidad una sene de
limites, intemos y extemos.
Los limites externos son 10s que emanan de las normas escritas del
ordenamiento.
A) El principio de legalidad
Este principio fundamental es limite de la potestad discrecional en
cuanto la prohibe en relacion con algunos elementos del acto, que
siempre deben estar reglados: sujeto y fin (regulacion minima de la
conducta administrativa). En cuanto a 10s elementos reglados no hay
discrecionalidad, por ser esta precisamente libertad de determinar lo no
regulado del acto.
B) Los derechos publicos y privados del individuo
Llamese regulacion inversa de una potestad administrativa la que
consiste en regular sus limites creando derechos opuestos del parti-
cular. Si hay derecho del particular frente a la Administraci6n no hay
La Constitucion regula fundamentalmente el procedimiento legislati-
vo; crea el organo legislativo, le da su procedimiento y fija el regimen
juridico de la ley. Esto lo hacen 10s articulos 105 y siguientes de la CP.
La Constitucion, corno norma reguladora del proceso legislativo, es
16gicamente superior a la ley, dado que esta nace de su aplicacion.
Pero la superioridad de la Constituci6n puede ser, ademas de Iogica,
tarnbien formal. La superioridad de la Constitucion puede radicar en el
sujeto y en el procedimiento especiales para su creacibn. En este sen-
tido se llama Constitucion rigida la normacion superior a la ley dentro
de un sistema, en raz6n de un sujeto y un procedimiento especiales,
que en nuestro ordenamiento esth regulado por 10s articulos 195 y 196
de nuestra Constituci6n misma. La Constituci6n es flexible cuando
puede ser modificada por el sujeto y el procedimiento comunes para
crear la ley ordinaria.
En 10s sistemas con division de poderes la Constituci6n interesa a1
Derecho Administrativo porque crea y regula la existencia del Poder
Ejecutivo y eventualmente de otros entes administrativos menores, su-
jetos del Derecho Adrninistrativo, corno nuestras instituciones autono-
mas. En un sistema democrats liberal, centrado en el respeto a la per-
sona hurnana, la Constituci6n contiene una parte dogmhtica, encargada
de fijar 10s derechos del individuo frente a1 Estado y de limitar la acci6n
administrativa de Cste. Se trata de un limite a la potestad discrecional
del Estado.
La evolucibn del Estado, desde un mero policia que conserva el or-
den y la seguridad (Estado Gendarme) hasta un promotor del bienestar
social y prestador de mWiples servicios (Estado Asistencial) ha amplia-
do aquel radio de acci6n y ha encontrado lugar en la Constituci6n mis-
ma. Hoy son rnuchos 10s s e ~ c i o s publicos y las prestaciones de segu-
ridad social, con todo su aparato administrativo, 10s que estan contern-
plados en las Constituciones.
En la Constitucibn se fija el regimen juridico formal de las funciones
publicas, entre ellas la administrativa. El articulo 49 de la CP, que con-
sagra la Jurisdicci6n Contenciosa Administrativa, implica simultanea-
mente la supremacia de la ley sobre el act0 administrativo y la posibili-
dad de anularlo cuando la viole. Como para este efecto se entiende por
ley tambien el reglamento, queda tambikn consagrado en aquel articulo
constitucional otro rasgo importante de la funci6n administrativa, que es
Fuentes
la subordinacion dentro de su ambito de todo lo particular y concreto a
las disposiciones de tip0 general, aun si provienen del mismo Poder
administrador.
Finalmente, la Constitucion contiene numerosos principios generales
del Derecho Administrativo. Como se vera estas son reglas, casi siem-
pre no escritas, que sirven de fundamento y complemento a las escritas,
y que, en un sistema liberal como el nuestro, centrado en el respeto a la
persona humana, pueden servir de base a una sene de limitaciones y
cargas del Poder Publico, no expresamente formuladas. Hay, ademas,
principios institucionales, que son 10s que fundamentan la organizacion
del Poder.
Entre 10s principios generales fundamentales del Derecho Adminis-
trativo pueden contarse 10s siguientes:
1 - La igualdad ante la ley, que a su vez produce la regla de la igual-
dad en la distribucion de las cargas publicas. Esta ultima ha servido en
otros sistemas (Francia, Italia, Argentina y Uruguay) y puede servir en el
nuestro para las siguientes soluciones: responsabilidad del Estado por
act0 legitimo, incluso si es IegisIativo, en pe rjuicio grave de unos pocos;
obligaci6n de indemnizar el enriquecimiento sin causa, tanto a favor
como en contra del Estado. El principio esta formulado escuetamente
en el articulo 33 de la CP per0 sus consecuencias dichas no lo estan.
Las reglas que las consagran son evidentemente principios generales
del Derecho Publico costamcense.
2- El principio de defensa ante el poder publico. Aunque formulado
exclusivamente en relacion con el proceso penal (articulo 39 de la CP)
este principio significa que es nulo todo procedimiento o proceso en
pe rjuicio de una persona y de sus derechos, que se haya realizado sin
previa audiencia y oportunidad para el pe rjudicado de ser oido y con-
vencido por el Estado. En el Derecho Administrativo este principio ad-
quiere particular importancia en materia de policia, disciplina y en ge-
neral, sancionadora.
3- El Principio de Libertad, por el que, de acuerdo con el articulo 28
de la CP, todo lo que no esta prohibido esta permitido a1 individuo. Esto
significa, a la inversa, que el Estado requiere de norma o principio habi-
litante para actuar, sin 10s cuales le esta prohibido hacerlo. Solo lo auto-
rizado esta permitido, como lo prescribe el articulo 1 1 de la CP.
4- El Principio de la Supremacia de la Personalidad Hurnana, impli-
cito en 10s articulos 20 y 21 de la CP, por el que quedan protegidos ante
la Administraci6n todos 10s bienes necesarios para un desarrollo ratio-
nal del individuo y de sus capacidades, en armonia con 10s otros aso-
ciados. Bienes tales corno el derecho a1 nornbre, a la imagen, a la per-
sonalidad juridica pliblica, a1 dafio moral, etc.
Estos no son 10s rinicos principios, pero son 10s fundarnentales.
Existen tarnbien -y baste su enumeraci6n- 10s siguientes: la inviolabili-
dad de la propiedad, la irretroactividad de la ley penal, la inderogabili-
dad singular del reglamento, etc.
B) El Tratado
El tratado es el convenio entre dos o rnAs Estados creador de obliga-
ciones y derechos entre ellos. Se trata de un act0 bilateral, general-
mente celebrado por el Poder Ejecutivo (en calidad de Poder Politico) y
aprobado por la Asarnblea Legislativa de cada pais. La firma del tratado
por el Ejecutivo se llama conclusion, la aceptaci6n del tratado por la
Asarnblea se llama aprobacion y su confirmacion final por el Ejecutivo,
se llama ratificacion.
Se discute si el tratado es o no fuente de Derecho Adrninistrativo. No
se trata de un terna de Derecho Administrativo, sino de Derecho Inter-
national, o a lo sumo, Constitucional. No obstante, conviene decir que
todos 10s autores coinciden en que para ser fuente del Derecho Admi-
nistrativo el tratado tiene que regular la acci6n de la Adrninistraci6n y
estar incorporado a1 Derecho Intemo, lo que es obvio. Este planteo re-
vela el enfoque correct0 del asunto.
El tratado no es necesariarnente una parte del orden juridic0 nacio-
nal. Para que lo sea tiene que ser incorporado, o, para ernplear una
terminologia usual, recibido en el orden nacional. El orden intemacio-
nal es distinto del nacional, por su rnateria (obligaciones entre Estados,
situaciones juridicas subjetivas a ellos atribuidas) y por su sujeto (10s
Estados, no 10s individuos). Este panorama ha carnbiado con la protec-
cion intemacional de la persona y de sus derechos, que ha logrado
crear regulaciones normativas directarnente en beneficio del individuo
corno sujeto del Derecho Intemacional, con posibilidad para invocarlas
ante organismos intemacionales. Pero aquella distincion apuntada si-
gue siendo valida en otras materias. El tratado es una regulation para
Fuentes
Estados, que requiere de un act0 de recepci6n de estos en su propio
ordenamiento para tener vigencia en el orden nacional de cada uno.
De aqui una regla fundamental: si el act0 de recepcion no existe, el
tratado no es fuente del derecho intemo, salvo expresa disposition en
contra de la Constitucion. De existir dsta, la misma representa el act0
de recepcion que abona y cumple el principio expuesto.
La distincion posible solo puede ser, sin embargo, la que se da entre
ordenamientos en que el tratado adquiere vigencia automatica por el
hecho de su ratificacion final, en el plano intemacional, todo de acuer-
do con la Constitucion; y ordenamientos en que es necesaria una ley
intema, de ejecucion del tratado, que le de valor de norma a su conte-
nido. En esta ultima hipotesis la fuente no es el tratado, sin0 la ley que
lo ejecuta. Es decir, el tratado no sena fuente. El articulo 6 de la CP
pareciera consagrar en CR la vigencia automhtica del tratado a1 estable-
cer que la soberania territorial se ejerce de conformidad con 10s princi-
pios del Derecho Intemacional y 10s tratados vigentes. Pero su texto y
las actas correspondientes a esta norma parecen indicar que la misma
intenta unicamente fijar el ambito espacial de ejercicio de nuestra sobe-
rania, tomando en cuenta 10s principios del Derecho lntemacional (26-
calo y plataforma continentales) y 10s tratados vigentes (que fijan nues-
tras fronteras norte y sur). Escapa a su objeto la regulacion del tratado y
de su jerarquia como fuente. No determina cuando un tratado esth
vigente. Puede pensarse a lo sumo que tal norma produce la obligaci6n
de dictar las leyes necesarias para ejecutar el tratado en CR. La conclu-
sion correcta es que, en ausencia de norma expresa en contrario, el
tratado no es fuente de nuestro ordenamiento, aunque sea causa de
derechos y obligaciones del Estado costamcense en el ambito intema-
cionaI. No puede ser, consecuentemente, fuente del Derecho Adminis-
trativo.
C) Los contratos ley
El caso del tratado, tal y como ha sido planteado, conduce a1 exa-
men de otra fuente del Derecho Administrativo, 10s aqui llamados con-
tratos leyes. Se trata de 10s contratos administrativos, celebrados por el
Poder Ejecutivo en uso de la atribucion que le fija el articulo 140.19 de la
CP (contratos que estipulan menci6n de impuestos o tasas, o que ten-
gan por objeto la explotaci6n de s e ~c i o s publicos, recursos o riquezas
Tesis de Derecho Administrativo I
naturales del Estado, con la excepcion de casos regidos por leyes espe-
ciales) y el 121.14 apartado c) in fine de la CP (contratos relativos a la
explotaci6n de las fuerzas y recursos nacionales ahi enumerados).
1
iEs el contrato ley un contrato o una ley? Y si es ley, ise trata de una
ley comun o de una fuente especial, con otro regimen, del Derecho
Administrativo? Es este un fenomeno cuya naturaleza depende entera-
mente del Derecho Positivo. Las intewenciones de la Asamblea pueden
ser o poi- la via de la autorizacion (preventiva) o de la aprobacion (a
posteriori) con diverso efecto en cada caso; e incluso estos dos tipos de
actuacion legislativa pueden verse alterados y desnaturalizados por la
priictica legislativa o por la jurisprudencia.
Cuando la Asamblea esta facultada para autorizar un contrato del
Estado o de otro ente publico el efecto de su acto, mientras lo contrario
no se desprenda claramente de la normacion del caso, es el tipico de
toda autorizacion, remover el obstaculo para que el ente u organ0 auto-
rizado pueda ejercer una competencia publica que ya le pertenecia. La
autorizacion no se funde con el contrato ni integra la voluntad del Esta-
do como parte en este. Se trata de un tramite puramente intemo, de
control preventivo, que condiciona la validez del contrato mismo. Sin
autorizacion o con violaci6n de esta, el contrato es nulo. La nulidad no
puede convalidarse a posteriori, una vez cometida la violaci6n. Esta
nulidad puede ser invocada por ambas partes en el contrato. Dada la
total separacion existente entre autorizaci6n y contrato, este permanece
siendo un acuerdo puramente administrativo, sin la fuerza ni el regimen
juridic0 formal de la ley. El contrato autorizado por ley nunca es una
ley, con la salvedad que se dirii. La autorizaci6n puede darse caso por
caso o mediante ley general a aplicar por el Poder Ejecutivo. S61o
cuando 6ste quiere obtenerla en condiciones discrepantes de la ley
general, debe obtenerla para el caso en concreto. La autorizaci6n en si
misma considerada reviste, en esta ultima hip6tesis como en las demhs,
el cariicter de una verdadera ley formal, con el regimen propio de esta.
Los ejemplos mas importantes de autorizaci6n legislativa para con-
tratos administrativos son 10s previstos por el articulo 121 de la CP, inci-
sos 4 (enajenacion de bienes propios de la Nation) y 15 (emprestitos y
otros convenios celebrados en relacion con el credit0 publico).
La intewencion de la Asamblea puede darse en la forma de la apro-
bacion, posterior a1 contrato celebrado. En este caso, la aprobacion
condiciona la eficacia y no la validez del contrato, y como en el caso de
Fuentes
la autorizacion, permanece separada de 6ste y no supone una partici-
pacion de la Asamblea en la contratacion. El contrato sigue siendo ad-
ministrativo, con el regimen de tal, y la aprobacion de una ley, con el
suyo propio. La violacion del contrato no es violacion de una ley. El
contrato, en tanto que es de tipo administrativo, resulta modificable por
la voluntad de la Administracion, en aplicacion de 10s principios gene-
rales, que aqui rigen plenamente. La necesidad de la aprobacibn es un
requisito para poner en operacion el contrato per0 no para ejecutarlo.
Lo que se juzga es la conveniencia inicial del contrato en sus aspectos
fundamentales. La modificaci6n del pacto con 10s limites propios que
encuentra en la doctrina del contrato administrativo (imposibilidad de
cambio total de objeto, imposibilidad de una imposicion excesivamente
onerosa en perjuicio de la contraparte, ni aun con indemnizacion) pue-
de operar sin destruir la identidad sustancial entre el contrato aprobado
y el actual sin necesidad de una nueva aprobacibn, con la excepcibn
que se dira. La razon de este regimen puramente administrativo del
contrato aprobado radica en su propio caracter de tal y es la misma que
existe en relacion con 10s otros pactos del mismo tipo, no aprobados
por la Asamblea: la necesidad de asegurar la adaptacion del pacto al
interes publico. Salvo expresion en contrario de la ley de aprobacion o
de la Constitucion, estos principios comunes son 10s que rigen la ejecu-
cion del contrato aprobado. La aprobacion puede darse en este caso,
como en el de la autorizacion, en forma anticipada y preventiva, fijando
las condiciones en que el Poder Ejecutivo debe actuar. Solo si este
quiere desbordarlas u obtener un contrato en condiciones diversas,
resulta necesario obtener la aprobacion especifica para el caso.
El principio fundamental del contrato celebrado con intervencion le-
gislativa, tanto si es autorizacion como si es aprobacion, es el caracter
puramente administrativo y modificable del mismo, salvo disposicion
expresa en contrario de la ley ordinaria o constitucional, o de la ley es-
pecial de autorizacion o aprobacion. Ello en aplicacion del principio de
que todo contrato administrativo debe ser adaptable a1 interes publico,
como despues se estudiara, salvo norma que lo impida. En CR debe
tenerse por cierto que toda modificacion de un contrato autorizado o
aprobado por la Asamblea requiere nueva autorizacion o aprobacion si
el cambio que se pretende introducir toca la materia especial que moti-
va la intervencion obligada de la Asamblea. Fuera de esta hipotesis,
todo cambio puede hacerse (corno en el supuesto comun) por via pu-
ramente administrativa.
Finalmente, es posible que la Constitucion o la prhctica constitucio-
nal de la Asamblea hayan creado una tercera forma de intervenci6n
legislativa en la contratacion del Estado: la reforma con participacion
creadora en la elaboration del clausulado del contrato. Cuando la
Asamblea tiene potestad no solo para autorizar o aprobar, sino tambien
para reformar, el contrato es verdadera ley, con el pleno regimen de tal.
Solo la ley formal de la Asamblea puede, entonces, modificar la contra-
tacion.
Los contratos administrativos previstos por el articulo 140.14 de la CP
debenan ser meros contratos y no leyes. Segun el texto constitucional
la Asamblea aprueba, sin menci6n alguna a su favor, de una potestad
de reforma del texto sometido a consideracion. Si la norma se hubiese
aplicado segun su propio espiritu y adecuada interpretacion tCcnica,
aquellos contratos no tendnan caracter de ley. Pero la practica legislati-
va, que en este caso es de dudosa constitucionalidad, ha conferido a la
Asamblea la potestad de reformar directamente el texto propuesto e
incorporar al mismo las clhusulas que juzgue oportunas. En este caso, y
si tal prhctica es valida, se tratana de verdaderos contratos leyes. Nues-
tra opini6n es que la prhctica mencionada es inconstitucional. Es indu-
dable, por otra parte, que 10s contratos de concesi6n de 10s bienes y
fuerzas del dominio public0 enumerados por el articulo 12 1.14 de la CP,
son verdaderas leyes especiales, con el regimen juridic0 formal corres-
pondiente. La redacci6n de este texto da a entender en forma clara
que tales concesiones son verdaderas leyes, por virtud de las que la
Asamblea, por si o a traves del Poder Ejecutivo, incorpora a1 contrato,
como condicion de validez, las clausulas especiales que estime necesa-
rias. En esta hip6tesis, el contrato administrativo es obviamente una ley,
solo modificable por otra ley formal. La Asamblea puede por si o con-
juntamente con el Poder Ejecutivo (segun el organo que haya actuado),
aplicar 10s principios generales de la contratacion administrativa y mo-
dificar el contrato, dentro de 10s limites antes expresados, contra pago
de una adecuada indemnizacion, que habrh de abarcar no sol0 10s da-
fios sino tambien todos 10s pe rjuicios causados.
Puede afirmarse, en conclusion, que 10s contratos leyes pueden no
ser fuente de Derecho Administrativo segun que Sean, o no, leyes for-
males de la Asamblea (o actos equiparados). Sin embargo, la Ley No
1 Fuentes
5702 de 5 de junio de 1 9 7 5 ~~, resuelve diversamente el problema a1dis-
poner que la aprobacion legislativa de un contrato administrativo no le
dara el caracter de ley ni lo eximira de su regimen juridico administrati-
vo, lo que sienta el principio general aplicable.
Dispone el articulo 140.19 de la CP:
Articulo 140.- "Son deberes y atribuciones que con-esponden conjun-
tarnente a1Presidente y a1respectiuo Ministro de Gobierno:
... 19) Suscribir 10s contratos adrninistratiuos no cornprendidos en el
inciso 14) del articulo 121 de esta Constituci6n, a reserva de sorne-
terlos a la aprobaci6n de la Asarnblea Legislatiua cuando estipulen
exencion de irnpuestos o tasas, o tengan por objeto la explotaci6n de
servicios publicos, recursos o riquezas naturales del Estado. La apro-
baci6n legislatiua a estos contratos no les dara caracter de leyes ni 10s
exirnira de su rPgirnen juridico adrninistratiuo. No se aplicara lo dis-
puesto en este inciso a 10s ernpr6stitos u otros conoenios sirnilares, a
que se refiere el inciso 15) del articulo 121, 10s cuales se regiran por
sus norrnas especiales" (Ref. Const. 5702 de 5 de junio de 1975).
Pero ello no indica que asi sera aun en la hipotesis de que la Asam-
blea Legislativa modifique el clausulado del contrato sometido a su
aprobacion, porque ello no es una aprobacion, sino una ley de reforma
del contrato. Pareciera que, en este caso, la "aprobacion legislativa"
que, en realidad, no es tal, sino reforma legislativa, si otorga autoridad y
rdgimen de ley a1 contrato asi aprobado.
35. Mediante Ley No 5702 de 5 de junio de 1975, se procedi6 a reformar el articulo
124 constitucional, posteriormente reformado por Ley No 7347, aunque mante-
niendo, en lo que interesa, el texto que de seguido se transcribe, incluido por la
citada Ley No 5702: "Artfculo lo.- Adici6nase el artfculo 124 de la Constituci6n
Polftica con un pdrrafo segundo que se leerd ask "La aprobacidn legislatiua de
contratos, conoenios y otros actos de naturaleta administratioa, no dard a esos
actos cardcter de leyes aunque se haga a traoPs de 10s frdmites ordinarios de
Pstas".
Artfculo 2O.- Derdgase la frase final del artfculo 140, inciso 19) de la Constituci6n
Politica, que dice: "Except~anse 10s casos regidos por leyes especiales. " Y adi-
ci6nese con el siguiente pdrrafo: "La aprobaci6n legislatioa a estos contratos no
les dard cardcter de leyes ni 10s eximird de su rPgimen juridico administratiuo.
No se aplicard lo dispuesto en este inciso a 10s emprPstitos u otros conoenios
similares, a que se refiere el inciso 15) del articulo 121, 10s cuales se regirdn por
sus normas especiales. "
Esta conclusion explica tambien el alcance del articulo 124 parrafo
final de la misma Constitucion, que dispone:
Articulo 124.- "La aprobacion legislatiua de contratos, conuenios y
otros actos de naturaleza administratiua, no dara a esos actos ca-
racter de leyes aunque se haga a traues de 10s trdmites ordinarios de
&as. "
Esta norma ha de entenderse -segun lo expuesto- en el sentido de
que la aprobacion legislativa de convenios, contratos y otros actos de
naturaleza administrativa no les dara autoridad y regimen de leyes, si se
trata de verdadera aprobacion, hecha la salvedad de 10s casos en que la
aprobacion sea realmente una reforma del clausulado del contrato pro-
puesto, porque, entonces, si conferira a este naturaleza y autoridad de
ley formal.
D) La Ley
a) Concepto
La ley ha sido definida con anterioridad como la regla general dicta-
da por la Asamblea Legislativa, subordinada a la Constitucion en forma
inmediata y superior por ello a todas las otras reglas del ordenamiento.
La esencia de la ley esta en su jerarquia constitucional, que es la de ser
subordinada linicamente a la Constitucion y superior a todas las demas
fuentes.
Hay sistemas en que el tratado es superior a la ley, por su automatica
incorporation a1 orden juridico intemo, una vez regularmente formali-
zado en el plano intemacional. El tratado, fuente del Derecho Intema-
cional, deviene simultaneamente una fuente nacional superior a la ley.
Si esta lo viola resulta anulable, por violacion de la norma constitucional
que establece la primacia de aquel. En CR esta situation no existe. El
tratado no es fuente automatica de nuestro Derecho Intemo y so10 a
traves de la ley puede alcanzar eficacia. La ley puede, en todo caso,
ignorar o contrariar el tratado, sin violar el orden juridico nacional. En-
tre ley y tratado, como entre orden nacional e intemacional, hay una
coordinacion por separacion de ambitos temtoriales y materiales. Rige
el principio de competencia y no el de jerarquia.
Fuentes
Intimamente vinculado a1 concept0 de la ley esta el de su fuerza.
Llamase fuerza de ley (y tambien preferencia) a la capacidad que esta
tiene para prevalecer sobre cualquier otro act0 del ordenamiento y para
resistir la derogacion o modificacion por obra del mismo, salvo frente a
la Constitucion. La ley debe ser tomada en cuenta por todo act0 no
equiparado a ella emanado de cualquier otro organo o ente publico, y
s610 puede ser derogada o modificada por otra ley o act0 a ella equipa-
rado. So10 puede ser impugnada por inconstitucionalidad y mientras no
sea declarada inconstitucional tiene que ser aplicada por 10s organos
administrativos y judiciales, aun a sabiendas de su antijuridicidad (arti-
culo 10 de la CP). La fuerza de ley es, en otras palabras, su jerarquia en
relacion con la Constitucion, de la que depende todo su regimen juridico.
No es necesario, para que un act0 tenga fuerza de ley, que pueda
modificar las situaciones juridicas subjetivas creadas a su amparo en
virtud de actos concretos. La superioridad de la ley se puede manifes-
tar, desde este punto de vista, en dos formas:
a) porque la norma inferior ha sido creada por aplicacion y dentro de
10s limites fijados por la ley, y
b) porque la ley puede modificar la situacion subjetiva derivada de
su aplicaci6n, por un simple carnbio en su propio texto.
La ultima posibilidad, sefialada con la letra b), so10 se da cuando hay
aplicacion inmediata de la ley, entendida como la aplicaci6n a situacio-
nes juridicas (efectos jundicos) derivados de actos o hechos anteriores
a su vigencia, per0 tomando en cuenta la naturaleza de 10s efectos y no
la existencia del hecho o act0 preexistentes. Generalmente, esta posi-
bilidad existe solo cuando la urgencia en imponer un carnbio en el or-
den juridico es grande y la situacion existente contraviene seriamente el
interes publico perseguido por la nueva ley. Pero puede no existir sin
que por ello quede en entredicho la fuerza de esta ultima, que se man-
tiene, porque de todos modos condiciona con sus terminos la validez
de 10s actos de aplicacion.
En grado todavia menor es necesaria la fuerza de la ley y su retroac-
tividad, entendida como la vigencia en relacion con hechos o actos an-
teriores, considerados en si mismos y no en sus consecuencias actuales
o futuras. La retroactividad es posible per0 no necesaria y hay ordena-
mientos, como el nuestro y la mayoria de 10s sistemas liberales de hoy,
en que esth prohibida (articulo 34 de la CP).
No es tampoco de esencia de la ley el ser general. Se analizo ya en
la tesis primera la distincion entre ley material y ley formal, para con-
cluir en que solo esta ultima obedecia a un concept0 correct0 de la ley.
Son leyes, desde el punto de vista de su jerarquia formal, tambien 10s
actos individualizados de la Asamblea no subordinados a la propia ley,
como la amnistia, el conferimiento de la ciudadania de honor, etc. Pero
dado que la ley interesa aqui, unicamente como fuente, queda excluida
de consideracion la ley como act0 subjetivo, creador de derechos u
obligaciones individualizados.
b) Reserva de ley
La supremacia de la ley nacio con la Revolucion Francesa como
parte del Estado de Derecho, de tip0 Liberal, encaminado a proteger la
dignidad de la persona. Si se estima que la propiedad es parte de esa
dignidad, como instrumento esencial para su ejercicio, como lo estim6
la Revolucion misma, la ley queda erigida en un instrumento de protec-
cion de la libertad y de la propiedad. La ley, expresion de la represen-
tacion popular madurada a traves de un proceso de discusion, es la
garantia de buen juicio y el unico instrumento que permite la seguridad
juridica en la afectacion de la libertad y de la propiedad.
lnicialmente solo la ley formal, emanada de la Asamblea, podia tocar
la libertad y la propiedad. Posteriormente, tambien el Poder Ejecutivo
pudo emanar normas (reglamentos) con el mismo fin y efecto. Pero
desde un principio se entendi6, aunque no se expresara en las constitu-
ciones, que so10 el reglamento ejecutivo, enteramente subordinado a
una ley previa que sentara bases definidas y fie1 a1 espiritu y a la letra de
esta, podia intervenir la libertad y la propiedad.
Se entiende por reserva de ley la prohibicion de que el reglamento
del Poder Ejecutivo pueda regular la libertad y la propiedad, sin una ley
de base que determine y limite exactamente su campo de regulaci6n.
So10 la ley formal de la Asamblea puede regular esos derechos basicos
en forma independiente.
Fuentes
Este principio no esth consagrado expresamente en nuestra Consti-
tucion sin0 en forma limitada. La reserva de ley en beneficio de la pro-
piedad consta del articulo 45 de la CP. El articulo 28 de la CP, que esta-
blece que quedan fuera del alcance de la ley todos 10s actos que no
chocan con la moral, las buenas costumbres y 10s derechos de terceros,
parece crear igual reserva en beneficio de la libertad.
Esta garantia queda reforzada con la consagracion, tambien implicita
per0 clara, que hace el articulo 46 phrrafo primero ibidem de la libertad
de trabajo y de empresa.
El concepto de reserva de ley se ha extendido a todos aquellos casos
en que las Constituciones imponen la existencia de una ley formal para
regular una determinada materia, aunque nada tenga que ver -o solo
indirectamente- con la libertad o con la propiedad. Casos de estos
abundan en nuestro ordenamiento constitucional, .como por ejemplo:
articulos24,26,29,31,39,46,47,53,57,58,59,61, 73,80,98, 121.14; 141,
188, 166 y 168. Es cierto que en estos casos hay una reserva de ley, per0
se trata de un concepto distinto del instituto aludido normalmente con
ese mismo termino. La reserva de ley verdadera supone no tanto una
preferencia para la ley cuanto una desconfianza para el reglamento,
ante la libertad y la propiedad del individuo. Lleva una connotation
politica e historical que hoy incluso esth en crisis. Como apunta
CARRIDO FALLA (y lo confirma el caso de la Constituci6n francesa de
1958) hoy se habla ya de una "reserua reglamentaria".
iQue se entiende por libertad y propiedad, para efectos de este prin-
cipio?
Todo lo que no sea obligatorio o prohibido por disposition de ley
formal o de un act0 fundado en ella. De este modo, la reserva de ley
incluye la regulacion de la totalidad de la conducta de otro sujeto dis-
tinto del autor de la norma. Solo desaparece la vigencia del principio
cuando se trata de autorregulacion jundica y es la conducta del autor de
la norma la que resulta regulada.
La rigidez del principio asi expuesto ha venido a atenuarse en doble
sentido:
a) La intervencion y la regulacion de la conducta ajena puede hacer-
se a trav6s de un principio general de Derecho, de igual rango a la re-
serva de ley, y no necesariamente a traves de una norma. Asi, es prin-
cipio general de Derecho el que en 10s contratos administrativos se de
la posibilidad de rescindir y modificar el contrato por act0 unilateral
ejecutorio, sin recumr a la via judicial. Tal posibilidad existe en virtud
del dicho principio, aunque no haya ley expresa que lo autorice.
b) La autoregulacion que excluye la reserva de ley puede alcanzar la
conducta ajena, siempre que esta sea del administrado en un contacto
prolongado y estrecho con la adrninistracion, sea o no voluntario. De
este modo, el reglamento autonomo de servicio puede no s610 regular
la conducta de 10s funcionarios del servicio frente a1 publico, sino tam-
bien la del usuario frente a1 aparato administrativo necesario para pres-
tarlo. Esta potestad puede afectar 10s derechos a1 servicio garantizados
por ley, sin necesidad de una ley que siente las bases del reglamento.
Lo que ocurre es que el tercer usuario es considerado como una parte
del servicio mismo mientras lo utiliza, y no como un extraiio.
En sintesis: el principio de reserva de ley significa que, por regla ge-
neral, la conducta de sujetos extraiios a la Administracion y a1 Estado,
en uso de derechos propios, cuyo ejercicio no requiere un contacto
estrecho y prolongado con la Administracion, solo puede hacerse a tra-
ves de ley formal de un principio general del Derecho Publico de igual
rango, o de un reglamento ejecutivo. Tal regulation nunca es posible
por via de reglamento aut6nom0, con la excepcion antes apuntada.
C) Clasificacion de la ley
No interesan al Derecho Administrativo muchas de las clasificacio-
nes usuales de la ley. La mas importante para nuestros fines es la que
se hace entre normas de accion y normas de relacion, obra del ilustre
administrativista italiano Enrico CCIICCIARDI.
Normas de relacion son las que, a1 establecer relaciones entre Esta-
do y particular, fijan sus derechos y obligaciones reciprocos. Estas nor-
mas son, fundamentalmente, las que fijan las llamadas garantias indivi-
duales o derechos subjetivos publicos, per0 pueden darse en muy va-
riada gama. En general, es norma de relaci6n toda la que garantice a1
particular una posibilidad de conducta frente a la Administraci6n, y le
confiera la posibilidad de exigir a esta una conducta coordinada, que
satisfaga su interes. Son normas de relacion las que seiialan 10s dere-
chos y deberes del funcionario, las que regulan la indemnizacion en la
expropiacion, el derecho a un servicio ptiblico, etc. Todo derecho
frente al Estado supone una norma de relaci6n. Su caracteristica esth
Fuentes
en ser normas bilaterales (en cuanto coordinan conductas que s61o en
coexistencia pueden satisfacer el interes del particular y del Estado) y
en que estan hechas fundamentalmente para garantizar a1 individuo la
satisfacci6n de determinados intereses frente a1 Estado.
Pero la acci6n administrativa presenta otros dos aspectos que las
normas en relacion no tienen en cuenta. Estas definen lo que el indivi-
duo puede hacer frente a1 Estado, y a la inversa, per0 se desentienden
de la organizaci6n del aparato adrninistrativo y del procedimiento para
desenvolver aquellas facultades. Hay entonces, aparte de las normas
de relaci6n otras que, sobre la base de estas, distribuyen 10s poderes y
derechos del Estado, regulan el procedimiento de su ejercicio y persi-
guen fundamentalmente asegurar que se cumpla el fin publico. La ca-
racteristica de estas normas esta en que van dirigidas exclusivamente a1
6rgano adrninistrativo, que es el unico obligado por ellas, y en que, con-
secuentemente, no son bilaterales, puesto que no regulan relaciones
juridicas. Se limitan a imponer una sene de deberes en el ejercicio de
las potestades y derechos del Estado creados previamente por la norma
de relacion.
Las normas de acci6n son:
a. Las normas de competencia de 10s 6rganos que definen la suma
de poderes o deberes conferidos para cumplir el fin public0 en-
comendado. Estas normas de competencia no pueden ser de
relacion porque por regla general se limitan a crear potestades
que, como oportunamente se verA, son anteriores y mas bien
forman el presupuesto de las relaciones juridicas. Puede la
norma de competencia ser de relaci6n si, en lugar de una po-
testad, contempla una obligacion o un derecho del Estado frente
a 10s ciudadanos, por ejemplo, cuando le encomienda la presta-
ci6n de un servicio exigible por el ciudadano en condiciones re-
gladas de acuerdo con la propia norma.
b. Normas de organizaci611, que atribuyen 10s fines publicos y esta-
blecen las oficinas y sus medios de operation, asi como el pro-
cedimiento de investidura de 10s funcionarios que las represen-
tan.
c. Normas de procedimiento, que regulan las tres fases del proce-
dimiento administrativo, tal y como se analizara posteriormente.
La violacion de una norma de relacion significa la violacion de un
derecho del particular o del Estado. La violacion de una norma de ac-
cion significa, segun esta doctrina, unicamente la lesion de un interes
legitimo, entendido como la ventaja que un particular espera obtener
de la conducta administrativa sin poder exigirla, por estar dirigida la
norma violada a garantizar directamente el inter& publico y solo de
reflejo el del particular.
Esta clasificacion de las normas ha tenido gran exito en Italia y en la
doctrina administrativa posterior.
Es una distincion criticable. Las normas de relacion son la base de
las normas de accion, que intentan unicamente poner en ejecucion las
potestades y derechos que el Estado confiere a aquellas. Ello significa
que la primer norma de accion es mantener la conducta del Estado
dentro de 10s limites que las normas de relacion le sefialan. Luego, toda
norma de relacion es una norma de accion, porque limita la conducta
administrativa en la consecucion de sus fines. La violacion de una
norma de accion significa, a la inversa, un mod0 ilegitimo de ejercicio
de 10s derechos o potestades del Estado frente a1 individuo e indirecta-
mente tambien una violacion ilegitima del derecho del particular en sus
relaciones con el Estado, tal y como la norma de relacion lo define. Es
entonces imposible establecer una separacion neta entre ambos cam-
pos y ambos tipos de normas. No obstante, el conocimiento de la dis-
tincion es util porque es la base de la distincion dominante entre dere-
cho subjetivo e interes legitimo, cuya utilidad se podra entender poste-
riormente.
d ) Aplicacion de la norma administrativa en el espacio
El Derecho Administrativo es territorial, con lo que quiere decirse dos
cosas :
a.- Que por regla general puede regir a todas las personas y las cosas
situadas en el ambito territorial de competencia del ente autor de la
norma, y
b.- Que por regla general no puede regir personas o cosas situadas
fuera de dicho ambito.
Este principio tiene varias excepciones y se trata, como se dijo, de
una simple regla general.
Fuentes
Estas excepciones son, tambien por regla general:
Los casos de extratenitorialidad, que se refieren a deberes que
siguen a1 nacional en el extranjero, como el de servicio militar,
de fidelidad a la seguridad nacional; o a derechos con igual ex-
tension, como el de protection diplomAtica ante gobiemos y en
tenitorio extranjero.
Los organismos nacionales sometidos al desempeiio de funcio-
nes administrativas en el extranjero, como el cuerpo consular.
La aceptacion de actos administrativos extranjeros, sobre todo
en materia de migraci6n (como 10s pasaportes), de estado civil
(como 10s certificados de matrimonio, divorcio, adoption) y de
estudios (revalidacion de diploma).
En el caso de que coexistan diversos entes creadores de Derecho
Administrativo dentro de un mismo Estado, caso que es el de nuestros
municipios con sus ordenanzas, lo mismo que de nuestras instituciones
aut6nomas con su potestad reglamentaria de 10s servicios que prestan,
puede pensarse en la extincion del ente, que plantea el problema del
destino consiguiente del orden normativo creado por aquel.
La doctrina se inclina por la distincion entre la hip6tesis de supresion
del ente y de su cometido, y las hipotesis de traspaso de dicho cometi-
do a otro ente.
En la hip6tesis de extincion del cometido, el orden juridico creado
por el ente suprimido desaparece por falta de fundamento y de utilidad.
En el caso de fusi6n, divisi6n o incorporaci6n del ente con otros, que lo
sucedan en la titularidad del cometido, el sucesor recibe tambien el
orden juridico del ente o entes desaparecidos, con la potestad de dero-
garlo o reformarlo para ajustarlo a su orden propio.
e) Aplicacion de la norma administrativa en el tiempo
La norma administrativa es irretroactiva en principio. En CR tal solu-
cion es vAlida no solo para 10s entes administrativos creadores de dere-
cho, sino tambien para el legislador, por virtud del articulo 34 de la CP
que expresamente lo consagra:
Articulo 34.- "A ninguna ley se le dara efecto retroactiuo en perjuicio
de persona alguna, o de sus derechos patrimoniales adquiridos o de
situaciones juridicas consolidadas".
En virtud de tal norma no pueden ser retroactivas ni 10s reglamentos,
ni las leyes mismas o actos a estas equiparados, except0 en el caso de
decretos de facto y de urgencia, como se explicara.
La doctrina admitida por nuestra Constitucion en la materia es la de
10s derechos adquiridos. Se formula diciendo que es derecho adquirido
todo aquel derivado de un acto jundico o contrato, no directamente de
la ley ni de un mero hecho.
La distincion fundamental en que la doctrina se basa es la que pro-
cede entre situaciones objetivas y subjetivas, tal y como las define la
doctrina francesa. Situacion objetiva es aquella cuyo contenido es de
origen legal, y subjetiva es aquella cuyo contenido esta determinado por
la voluntad que la creo, dentro del marco de la ley. La ley fija limites
pero no determina el contenido de la situacion subjetiva, que siempre
proviene de un acto o contrato, y esta ajustada a1 hecho concreto que la
motiva.
La doctrina de 10s derechos adquiridos afirma, entonces, que tienen
tal naturaleza todos 10s que pertenecen a una situacion subjetiva, varia-
ble de caso a caso de acuerdo con la voluntad concreta de su autor, en
tanto que no la tienen 10s incorporados a una situacion objetiva, o re-
gulada enteramente por la ley. La ley puede introducir en todo mo-
mento cambios y reformas a 10s derechos cuyo alcance esta integra-
mente determinado por ella. No puede hacerlo, en cambio, en relacion
con 10s determinados por la voluntad de un sujeto distinto a1 autor de la
norma, sin violar dicha voluntad.
Esta doctrina es criticable, porque ubica dentro del campo de la re-
troactividad muchos casos de aplicaci6n inmediata de la ley, para el
futuro, que realmente son extrafios a aquella. Pero dado que se trata de
una doctrina aceptada por la Constitucion es precis0 contar con ella.
Su aplicacion al Derecho Administrativo conduce a formular 10s si-
guientes principios:
La norma administrativa esta adherida intimamente a1 cumpli-
miento de fines publicos y debe aplicarse de inmediato a toda
- 218 -
Fuentes
situacion existente, aunque Csta derive de un act0 pasado, en
cuanto aquella tome en cuenta para su aplicaci6n la convenien-
cia o inconveniencia de dicha situaci6n en si misma considera-
da, y no el act0 mismo que la origin6.
Quedan fuera de la influencia del Derecho Administrativo 10s
efectos ya totalmente pasados (corno las relaciones de empleo
terminadas) y 10s ya nacidos per0 sin relacion con otros efectos
futuros si todavia no han sido ejecutados (como 10s salarios de-
vengados y pagados).
Quedan sometidos a1 nuevo Derecho Administrativo 10s efectos
futuros de tip0 objetivo y de contenido legal, como las potestades
y competencias, las formas de organization, 10s derechos pdbli-
cos de tip0 constitucional, el monto de 10s salarios, las incompa-
tibilidades en el desempelio de cargos, las reglas de la capaci-
dad, etc.
Quedan fuera del alcance del nuevo derecho 10s efectos futuros
de actos o contratos de tipo subjetivo, salvo que est6n intima-
mente vinculados a1 cumplimiento de una actividad extema del
Estado y no tengan una garantia expresa de estabilidad. Tipico
ejemplo de derechos inestables son todos 10s derivados de 10s
contratos o actos de empleo pdblico.
Finalmente, caen dentro del alcance del nuevo derecho 10s actos
del procedimiento administrativo en curso, incluyendo 10s mo-
dos y medios de prueba, con la salvedad de que si el procedi-
miento tiene etapas bien definidas cada etapa queda sujeta a la
norma vigente a1 momento en que tuvo comienzo.
fl Interpretation y aplicacion de la norma administrativa
La ley como toda norma, escrita o no escrita, es una proposici6n.
Proposition es la formulaci6n de un juicio, que, en el caso de lo juridi-
co, es normativo. El juicio juridic0 indica como debe ser la conducta y
no como es efectivamente. El problema de la interpretacion se reduce
a descubrir el juicio detras de la proposici6n verbal o escrita, a saber
cua es el contenido de la norma formulada por medio de dicha propo-
sici6n. Para ello es necesario encontrar la significaci6n de las palabras
o signos empleados por la proposici6n, por la formulaci6n normativa.
El problema de la interpretacion surge porque una misma expresion
puede significar cosas distintas (homonimos) y a la inversa, dos expre-
siones diferentes pueden significar lo mismo. Pero, en el caso de la in-
terpretacion juridica, surge fundamentalmente por la ambigiiedad que
introduce en sus terminos la naturaleza misma de la norma.
La norma es un medio creado por el legislador para lograr un fin,
que se supone valioso. Detrhs de toda norma hay una valoracion, que
es la que le da sentido a 10s diversos terminos de la misma. Estos de-
ben interpretarse en funcion de esa valoracion y del fin perseguido, para
lograr que se realice. El significado de 10s terminos empleados por una
norma no esth dado por su correspondencia con la realidad, sino por su
utilidad para lograr el resultado que la norma persigue, de acuerdo con
aquella valoracion. Asi, la autorizacion de medidas de urgencia para
evitar peligros graves a la comunidad, debe entenderse, en un sistema
respetuoso de la propiedad como el nuestro, fundado en el doble fin de
proteger a la comunidad y de proteger a la propiedad. Es urgente aque-
Ila medida que logre evitar el peligro, un incendio por ejemplo, con el
minimo de sacrificio de la propiedad privada, la casa afectada. Si Csta
es innecesariamente destruida, el incendio se termina, pero el act0 es
injustificado a la luz de la valoracion que preside la norma. Medida ur-
gente es, entonces, no la eficaz para producir el resultado perseguido,
sin0 la que se acomoda a las valoraciones que esthn detras de la norma
habilitante.
La valoracion de 10s medios y de 10s resultados esta dada en la ley.
Pero es frecuentemente oscura o ambigua, y, entonces, la suple el or-
gano encargado de aplicarla. La interpretacion de 10s conceptos a la luz
de un valor o un resultado ideal perseguido es necesariamente variable
y subjetiva, y depende tanto de la ley como del autor de la interpreta-
ci6n. Es posible que se desprenda claramente de la norma misma, pero
normas con absoluta claridad son infrecuentes.
G A R C ~ MAYNEZ ha expresado con claridad esta naturaleza estimativa
de lo juridico:
"lo que determina la naturaleza juridica de una institucion y en con-
secuencia, de 10s casos concretos en que las normas que la integran
son aplicadas, es el juicio de valor que sirue de base a 10s autores del
precept0 ".
Fuentes
"Para que la tarea de 10s que intervienen en la creacion y aplicacion
de normas juridicas quede satisfactoriamente cumplida, la atencion
de 10s correspondientes 61ganos ha de oscilar entre dos polos: uno
estd en 10s valores juridicos; el otro, en la naturaleza de 10s casos que
trata de regular y resolver" (op. cit., pags. 72 a 84).
i . Znterpretacibn teleolbgica
Este caracter ambiguo y relativo de 10s terminos juridicos adquiere
su mkimo relieve en el campo del Derecho Administrativo. En el De-
recho Privado la norma no impone fines determinados. Su preocupa-
cion fundamental es proteger la igualdad y la autonomia del sujeto, que
por su medio queda en posicion de fijarse todas las metas que no le
esten prohibidas. Importante es en el Derecho Privado el limite a 10s
fines de 10s particulares, mucho mas que el contenido de estos.
En el Derecho Administrativo la Administraci6n queda obligada a
conformar la realidad social y a producir un nuevo orden de bienestar
colectivo, mediante la obtencion de resultados concretos sefialados por
la ley, que son las atribuciones publicas. En este campo lo importante
no es tanto otorgar capacidad a la Administracion como asegurarse de
que sera empleada con eficiencia para lograr fines determinados. Es
posible que el fin no se desprenda claro de la norma, per0 entonces
tiene que darselo el encargado de aplicarla. Una potestad de imperio a
fin indetenninado es inadmisible. En el Derecho Administrativo, como
en ningun otro, la relativizaci6n de 10s conceptos normativos debe to-
marse en cuenta para fijar su sentido. La unica interpretaci6n aceptable
es aquella que permita realizar el fin de la norma.
i i . Znterpretacibn "principista" (a travks de principios juridicos
no escritos)
Para ello, es siempre necesario captar la valoracion que esta detras
de la ley administrativa. La inmediata remisi6n a 10s principios genera-
les que expresan esas valoraciones, ya no para completar la norma
omisa, sin0 para aclararla y aplicarla, es indispensable en el Derecho
Administrativo. Estos principios generales son de diverso tip0 per0 to-
dos participan de este caracter de intermediarios entre el texto escrito y
las valoraciones no escritas que lo respaldan. Esto hace depender el
sentido de las normas administrativas no s61o de su texto ni de la 16gica
implicada en el mismo, sino tambien de las concepciones comunes y
predominantes dentro del medio social sobre 10s intereses y su jerar-
quia. Como antes se dijo, en un sistema liberal como el nuestro, es
imposible aplicar medidas de urgencia innecesarias, aunque la situa-
cion sea de urgencia. Ni tampoco entender que pueda ser de urgencia
una necesidad de engrandecimiento de la comunidad, a costa del indi-
viduo y de sus bienes mas preciados, esto aunque nada diga la norma
escrita al respecto. Su texto se entiende tacitamente complementado
por tal jerarquizacion de intereses.
iii. Precisio'n de conceptos indeterminados
Dada su estructura finalista, la norma administrativa emplea fre-
cuentemente conceptos llamados indeterminados, que corresponden a
cualidades del motivo del act0 administrativo, de realization gradual y
susceptible de apreciacion. Es lo que se llama La calificacion juridica de
10s hechos por razon de su gravedad e importancia como motivo del
acto. La interpretacion de la norma administrativa exige que, en lo po-
sible, esos conceptos Sean determinados, para que al momento de
aplicacion tengan un sentido Qnico. Pero, aun sobre este aspect0 inter-
no de la potestad discretional, el 6rgano adrninistrativo tiene que deci-
dir, optando por una entre las varias posibilidades que la indetermina-
cion del concepto le ofrece. Todo esto significa que tanto el juez como
el administrador, al interpretar la ley administrativa, tiene que recunir
necesaria y frecuentemente a criterios de apreciacion tornados del me-
dio ambiente y de su concepcion personal de la realidad a que la nor-
ma se aplica, saliendose del texto mismo de la ley.
iv. Terminologfa cientfflca
La terminologia juridica adrninistrativa es un factor decisivo en la in-
tetpretacion de la norma de la misma indole. Dado el caracter no codi-
ficado del Derecho Administrativo y su contenido teleol6gico tan acen-
tuado, el Derecho Cientifico ha construido conceptos juridicos de signi-
ficado muy preciso, conectados a multiples consecuencias, para limitar
y reducir la indetermination de las normas administrativas.
De este rnodo, como ha dicho GUASP (citado por JesQs GONZ~ EZ
PEREZ, El metodo en el Derecho Administrativo, Revista de Administra-
ci6n PQblica, No 22, phg. 75):
"la fdrmula general y el concepto sirven para algo m6s importante
que la simple exposici6n de datos, puesto que comprenden la infer-
pretaci6n no s61o de 10s datos ya conocidos, sino de 10s andlogos que
el futuro traerd. "
Fuentes
Y agrega GONZ ~ E Z PEREZ:
"Cuando ante la realidad juridico administratioa, por ejemplo, afir-
mamos que estamos en presencia de un contrato administratioo, lo
que estamos predicando para aquel institute es la aplicaci6n en blo-
que del rkgimen juridico de la contrataci6n administratioa. "
Esto exige doble labor interpretativa:
Distinguir bien 10s terminos tecnicos utilizados por la norma ad-
ministrativa, para saber si realrnente corresponden a la institu-
cion o concepto juridico del rnisrno nornbre elaborado por la
Ciencia del Derecho;
Valorar y justificar cuidadosarnente si, caso afirmativo, se justifica
aplicar a1dato concreto todas aquellas consecuencias en bloque,
o si, dada la finalidad de la norma, es preciso limitar la aplicaci6n
del concepto a s610 algunas de ellas.
Finalmente, todos 10s factores anteriores, enumerados corno causa
de relativism0 e indeterminaci6n de las normas adrninistrativas, contri-
buyen tarnbien a producir lagunas, por la presencia de hip6tesis irnpre-
vistas. La llamada actividad de integracion del orden juridico, que se
dan justarnente cuando no hay norma aplicable, es rnhs frecuente en el
Derecho Administrativo que en el Derecho Privado. Esto nos Ileva a1
anhlisis breve de 10s aspectos mas importantes de esta actividad.
Hay integracion del orden juridico-adrninistrativo cuando 10s hechos
traidos a consideracion de la autoridad adrninistrativa o judicial encar-
gada de aplicar el Derecho, no esthn previstos por norma alguna ante-
rior. En esta hipotesis el organo aplicador tiene que decidir el caso y
poner fin a1 conflicto, incluso si tampoco hay norma alguna que le auto-
rice a hacerlo. Esta posibilidad es un ejernplo tipico de 10s llamados
principios generales del Derecho, que rigen aunque no esten escritos.
El principio se formula diciendo que en caso de laguna del orden ju-
ridic~, el organo aplicador debera acudir a una sene de reglas no escri-
tas, de su election, para decidir el caso. Generalmente, esas reglas no
escritas son la costurnbre y 10s principios generales de Derecho, en ese
orden. Pero, corno se dijo, puede no haber norma que prevea la posi-
bilidad de lagunas ni arbitre 10s medios para Ilenarlas, en cuyo caso el
organo tendri que resolver de todos modos, acudiendo a las reglas que
estime mas convenientes. El criterio de selection de esa regla tiene
que ser objetivo y no subjetivo, tambien en virtud del mismo principio
general de Derecho. El organo aplicador no puede decidir de acuerdo
con sus personales preferencias, sino segQn un criterio de selection de
normas aplicables que garantice la coincidencia de las mismas con las
motivaciones fundamentales del orden positivo y escrito vigente, o, a1
menos, la no contradiction con el mismo. En esta hipotesis, son las
costumbres sociales y las reglas no juridicas, de tipo etico, sicologico
tecnico y politico, las que sirven para resolver el conflicto.
En CR el articulo 5 de la LOPJ resuelve el problema en la siguiente
disposicibn:
Articulo 5.- "No habiendo ley aplicable a1caso, (10s Tribunales) falla-
ran con arreglo a 10s principios del derecho. "
De este modo, en CR, 10s principios generales de Derecho se aplican
en subsidio de la ley, pero pareciera que con preferencia a la costum-
bre, naturalmente salvo ley en contrario.
iEs aplicable esta norma al derecho administrativo?
Se trata de una regla que pretende vigencia en todo el orden juridic0
y que, ademas de estar consagrada en un C6digo que rige toda clase de
posibles litigios (como la LOPJ), expresa bien un principio general de
Derecho. Es norma tambien aplicable a1 Derecho Adrninistrativo, con
las limitaciones que se diran.
El principio de legalidad exige una norma o principio de Derecho pa-
ra la existencia de una potestad cualquiera de imperio en favor de la
Adrninistracion. Tal condicion no parece necesaria para la existencia
de deberes y de limitaciones a cargo de esta. Nacido en el regimen del
Estado Liberal de Derecho, el principio de legalidad protege funda-
mentalmente la propiedad y la libertad, antes que a1 Estado mismo.
Una doctrina legalista pretende restringir la potestad de imperio de la
Adrninistracion a1 caso de expresa y especlfica autorizaci6n legal. Se
trata de interpretaci6n estrecha del principio, por lo siguiente:
Fuentes
Hay silencios u omisiones deliberadas de la ley, para permitir li-
bertad de accion a1 organo administrativo sin conflict0 con ella
misma. Es decir, hay silencios de la ley que fundan una potestad
discrecional. Es este el caso de todas las llamadas lagunas tecni-
cas (ZIITELMAN) definidas como aquellas en las cuales "la ley dis-
pone que se debe hacer tal o cual cosa, per0 no seiiala 10s medios
de que debemos semimos para cumplir lo prescrito" ( GARC~
MAYNEZ, op. cit., pag. 44). Si, por ejemplo, se confiere a la Con-
tralona General de la Republics una potestad tipica de control
(autorizacion, aprobacibn, anulacion, etc.) sobre la formulaci6n y
la ejecucion de 10s presupuestos de 10s entes autonomos, sin in-
dicar cuales tecnicas podra emplear para ejercerla con eficien-
cia, la Contraloria podra utilizar 10s que estime convenientes,
mientras no choquen con el texto de una ley.
Hay exigencias finalistas de la Administracion, que permiten de-
rivar una potestad implicita de otra expresa, como medio indis-
pensable para el cumplimiento de 10s fines publicos. Es, con la
justificacion que en cada caso se dara, la hipotesis de la ejecuto-
riedad del act0 administrativo implicita en la potestad para dic-
tarlo, y de las potestades disciplinarias, incluyendo la de remo-
cion del cargo, implicitas en la calidad de jerarca del s e ~ c i o .
Hay finalmente reglas jurisprudenciales, sin ninguna base cons-
titucional ni legal, aunque compatibles con la Constitucion y con
la ley, que son principios generales de Derecho entendidos, co-
mo se explicara, como normas no escritas que fundamentan el
orden escrito vigente o de 10s cuales el mismo es una particulari-
zacion, y que sirven para completarlo o interpretarlo.
Todas estas posibilidades pueden transformarse en verdaderas re-
glas de la administracion e integrar, con la Constitucion y la ley, el Ila-
mado bloque de la legalidad.
Es posible que una norma no escrita pueda fundar la existencia de
una potestad administrativa, aun en completo silencio de las normas
escritas. En este supuesto, de acuerdo con el articulo 5 de la LOPJ.,
puede haber potestades administrativas, incluso desfavorables a1 parti-
cular, que nazcan de una laguna de la ley. Como ha dicho CLAVERO
AREVALO ("La doctrina de 10s principios generales de derecho", Revista
de Administracion Publica, 7, p6g. 90):
"No exisfe fampoco antimonia entre potesfad discrecional y principios
generales de derecho, ya que ksfos, en su funci6n integradora, pue-
den ser 10s consagradores de la propia pofesfad discrecional en 10s
casos de laguna de ley. "
En todas estas hipotesis, es posible, como se dijo, no solo que haya
un principio que Ilene la laguna imponiendo deberes u obligaciones
particulares a la Administracion, sin0 tambien un principio que le otor-
gue potestades o facultades. El principio de legalidad no obsta a esta
solution, porque las potestades de imperio frente a1 particular asi naci-
das o bien estan implicitas en la finalidad de las nonnas escritas o bien
han salido de generalizaciones de la jurisprudencia, que tampoco con-
tradicen a estas. No hay en ningun caso ilegalidad y hay siempre apli-
cacion de una regla conocible y previa a la decision, garantia de la segu-
ridad juridica, que es la meta principal y mas valiosa del principio de
legalidad.
vi. Analogia
Es por igual razon por la que debe mantenerse el principio de la in-
terpretacion analogica del Derecho Administrativo escrito, con las limi-
taciones propias de este metodo, que, como bien se ha dicho, es mas
bien de integracion.
La analogia es el procedimiento de creaci6n de una regla general,
para un supuesto no previsto por ninguna norma anterior, regida por el
principio de que donde existe el mismo caso debe aplicarse la misma
disposicion. Esto significa dos cosas que definen y a la vez aclaran su
alcance:
Que la analogia produce una regla nueva con un supuesto de
aplicacion tambien nuevo, que comprende tanto el previsto co-
mo el no previsto, y que es el resultado de una reducci6n de am-
bos a sus caractensticas comunes, que ameritan consecuencias
juridicas iguales. En raz6n de ello, la analogia es una fuente de
Derecho, y a la vez, una forma de integracion del mismo.
Que la aplicacion analogica supone que el caso no previsto, es
sustancialmente el mismo que el previsto, desde un punto esti-
mativo o valorativo. Hay analogia no porque dos casos presentan
notas comunes, sin0 porque esas notas comunes, por encima de
otras irrelevantes, se consideran suficientemente significativas a
Fuentes
la luz de un criterio de valor, como para concluir en que produ-
cen la igualdad juridica de las dos hipotesis. La aplicacion ana-
logica supone un caso no previsto y revestido de multiples notas
accidentales, que deben eliminarse, hasta reducir el hecho a una
hipotesis nueva per0 equivalente a la contemplada en abstract0
por la norma. Esto supone un criterio de selection de las notas
del caso, para residuar las que son significativas, que solo pue-
den darlo las valoraciones y preferencias del organo aplicador,
inspiradas fundamentalmente en 10s fines de la ley. Habra ana-
logia unicamente si la valoracion que esta detrhs de la norma
existente en relacion con el caso previsto es aplicable por igual al
no previsto, pese a las diversidades accidentales (a la luz de esa
misma valoracion) que este ultimo puede presentar.
Son muchos autores 10s que opinan contra la aplicacion analogica
de las normas administrativas en pe rjuicio del particular, e incluso 10s
que la aceptan, lo hacen con limitaciones varias. En general, se consi-
dera que rigen contra la analogia todos 10s principios que limitan el am-
bi t ~ de la potestad reglamentaria, y principalmente el de la reserva de
ley, antes explicado.
Segun ello, no es posible la analogia en las siguientes materias:
"restricciones a la libertad individual;
contribuciones;
sanciones adrninistrativas;
jubilaciones y pensiones;
excepciones militares" (Derecho Adrninistrativo, Manuel Maria DIEZ,
Tomo 1, pag. 544).
Consideramos infundada la posicion anterior. La analogia es la
creacion de una norma nueva per0 derivada de la finalidad de la exis-
tente, que no se realizaria si no funcionara aquella. La desaplicacion de
la ley analoga conduce en realidad a su violation en un caso que tam-
bien debe estar regido por ella. Esto es asi en todos 10s campos del
derecho, per0 debe serlo sobre todo en el Derecho Administrativo, to-
talmente polarizado a1 interes publico, con excepcion de las normas
sancionadoras, que, tambien, por principio, son de aplicacion restringi-
da y estrictamente literal.
Si bien es cierto que la norma que cubre el caso analog0 es mas
amplia que la formulada, porque se refiere no solo a1 supuesto de bt a
sino tambien al no previsto, y es, consecuentemente, una regla nueva,
es tambien claro que de su cumplimiento depende el de la norma
existente, porque esta se halla comprendida en aquella.
Debe mantenerse el principio de que las normas administrativas son
de aplicacion analogica siempre que no Sean normas de excepcion sino
reglas generales y normales de la materia. En esta hipbtesis, debe apli-
carse a todos 10s supuestos que presentan igual problema y pongan en
juego el cumplimiento de 10s rnismos tines publicos, salvo norma o
principio de excepcion en contrario. Es obvio que por el juego de un
principio de excepcion, no es posible la analogia en materia de Derecho
Penal Administrativo ni disciplinario, dada la mhirna penal de universal
aplicacion nullum crimen nulla poena sine lege.
Mientras un principio prohibitivo de este tipo no exista, la analogia
procede y asi ocurre en todas las demas materias enumeradas en la cita
anterior (DIE).
Dada su intirna vinculaci6n con la ley existente, de la cual es funda-
mento o antecedente Ibgico, la regla extraida por analogia tiene prefe-
rencia frente al principio general sin asidero positivo como intrumento
para llenar lagunas de la ley, aunque nada diga 6sta al respecto.
Creemos que en CR la solution debe ser la misma, no obstante la
escueta redaccion del articulo 5 de la LOPJ porque la preferencia de la
analogia sobre el principio general puro, tambiCn debe reputarse otro
principio, tacitamente incorporado a aquel texto. Se trata de un princi-
pio que podnamos llamar instrumental y no material, con terminologia
de CARNELU~TI, porque intenta regular la producci6n de las normas y no
la conducta sometida a estas; y es claro que por su propio objeto, un
principio de este tipo tiene siempre aplicaci6n preferente a1 principio
material, que regula la conducta de la Administraci6n frente a1 particular.
No es 6sta la posicion asumida por la LGAP, cuyo articulo 9 dispone:
Artrcuio 9.-
" I - El ordenamiento juridic0 administratiuo es independiente de otros
ramos del derecho. Solamente en el caso de 9ue no haya norma
administratiua aplicable, escrita o no escrita, se aplicard el derecho
priuado y sus principios.
Fuentes
2- En caso de integration, por laguna del ordenamiento administrati-
uo escrito, se aplicaran, por su orden, la jurisprudencia, 10s principios
generales del derecho publico, la costumbre y el derecho priuado y
sus principios".
La position de la LGAP es realista, en la medida en la que toma en
cuenta la supremacia efectiva, en el nivel de aplicacion judicial del
Derecho, de la jurisprudencia sobre las demas fuentes. La jurispruden-
cia de ultima instancia es -como se verd- el medio de introduccion de
las otras fuentes formales del ordenamiento en el litigio y en la soluci6n
final del conflicto, crea autoridad de cosa juzgada. Las otras fuentes
tienen vigencia y, eventualmente, superioridad y, en el caso de la Cons-
titucion, supremacia por encima de la jurisprudencia, en el nivel nor-
mativo, que es siempre preventivo y previo a1 de esa jurisprudencia.
Pero ello no es cierto en el nivel de aplicaci6n de la norma, en el que la
supremacia corresponde de hecho a la jurisprudencia de ultima instan-
cia, mientras no ha cambiado. El articulo 9 de la LGAP es correct0 uni-
camente si se refiere -como lo hace- a1 orden de aplicacidn -y no a1
puramente normative- de las otras fuentes del Derecho Administrativo.
Puede decirse que, en cambio, si regula el articulo 9 ese orden de apli-
cacion y que, en consecuencia, deroga toda norma anterior como el
articulo 5 de la LOPJ, que disponga lo contrario, dando preferencia a
otras fuentes sobre la jurisprudencia en la solucion del litigio.
TESIS VI
ACTOS CON VALOR DE LEY
En un Estado de Derecho, como el imperante en CR, hay principios
basicos en la ordenacion de las fuentes:
a) La division de 10s poderes, en virtud de la cual la potestad legisla-
tiva corresponde a la Asamblea Legislativa, y el Poder Ejecutivo so10
puede realizar normalmente actos subordinados a la ley.
b) La reserva de ley, con el alcance ya examinado y que resumido
significa que las intervenciones y limitaciones a la propiedad y a la li-
bertad estan reservadas a la ley formal, emanadas de la Asamblea, o a
10s reglamentos llamados ejecutivos de Csta dictados por el Poder Eje-
cutivo o por la Administracion Publica en general.
Como consecuencia de estos dos principios, sobre todo del primero,
la ley es act0 con un regimen juridic0 particular, consistente en su pri-
macia sobre todos 10s otros actos del Estado, emanados de cualquier
otro organa, except0 del Constituyente. S61o puede ser derogada por
otra ley y a sus dictados tienen que plegarse 10s otros actos, que estAn
eventualmente expuestos a ser modificados por ella, incluso si son de
alcance individual (ley retroactiva). Su impugnacion es imposible, salvo
por inconstitucionalidad.
El sistema organizado sobre esos dos principios supone que la legis-
lacion (el procedimiento legislativo) es expedita y puede llenar satis-
factoriamente todas las necesidades de regulation que exigen la socie-
dad y la administracion. Cuando 10s problemas se multiplican y se con-
vierten en extremadamente complejos, con un ritmo rapido de desarro-
110, aquellos principios carecen de base real de aplicacion. Surge la
irnpotencia del procedimiento legislativo y la necesidad de emplear
tecnicas sustitutivas de legislacion mAs rapidas y adecuadas. La tCcnica
usada ha sido, hasta ahora, la traslaci6n de la potestad legislativa al Po-
der Ejecutivo, incluso sobre materias constitucionalmente reservadas a
la Asamblea e incluso contra prohibicion constitucional expresa.
Llamanse actos con fuerza de ley, como el nombre lo indica, 10s
dictados por el Poder Ejecutivo con regimen juridic0 formal de ley (en
cuanto a potencia, resistencia y rkgimen de impugnacion) sobre toda
clase de materias, con o sin autorizacion constitucional.
La nota fundamental de 10s actos con fuerza de ley es doble: ema-
nan del Poder Ejecutivo y tienen fuerza de ley con lo que quiere decirse
que pueden derogar y reformar leyes formales anteriores, ser derogados
o modificados unicamente por estas y ser atacados unicamente por
razones de constitucionalidad.
Su existencia supone una obvia derogacion de 10s principios de divi-
sion de poderes y de reserva de ley.
La doctrina discute si estos actos tienen o no un fundamento comun,
y si pueden o no darse a1 margen o contra el texto expreso de la Cons-
titucion. Es posible, en efecto, que la Constitucion prevea la potestad
legislativa del Poder Ejecutivo en determinados supuestos, que no la
prevea o que incluso la prohiba. En todas estas hipotesis cabe preguntar
por el fundamento de dicha potestad.
Es obvio que ese fundamento radica en la Constitucion cuando Csta
autoriza la respectiva potestad. La cuestion cobra verdadera importan-
cia cuando la Constitucion nada dice sobre el punto o expresamente
prohibe la legislaci6n por decreto ejecutivo.
Hay una doctrina favorable a1 acogimiento de la legislaci6n llamada
irregular, en cuanto dictada al margen de la Constitucion, fundada en
un estado de necesidad administrativa o constitucional. Seria la nece-
sidad como fuente del derecho, y no la Constitucion, el origen y sus-
tento de esa legislaci6n. Pero es evidente que este planteo sirve uni-
camente para aquellos casos en que el Poder Ejecutivo legisla movido
por la urgencia o la emergencia, es decir, por un estado de necesidad.
Fuera de esta hip6tesis, aquella justificacion estA fuera de lugar.
Cabe concluir en que el fundamento de validez de la legislacion irre-
gular es vario y varios 10s tipos de act0 con fuerza de ley que puede
Actos con valor de ley
dictar el Poder Ejecutivo. Es posible afirmar que, tambien en intima
relacion con las circunstancias y 10s tipos, la legislacion irregular puede
llegar a adquirir verdadero valor constitucional y no solo legal.
La doctrina conoce tres tipos fundamentales de actos con fuerza de
ley: 10s decretos de facto, 10s decretos de urgencia y necesidad, y 10s
decretos legislativos (dictados por delegation de la funcion legislativa
hecha por la Asamblea).
No es posible incluirlos todos dentro de un solo genero o concepto.
Su efecto minimo comun es su fuerza de ley, pero, como se verA, se
discute incluso si algunos de ellos (decretos de facto y de urgencia)
tienen o no fuerza constituyente.
En la hipotesis de que se admita la posibilidad de actos con fuerza
de ley a1 margen y contra el texto de la Constitucion, la clasificacion
fundamental seria la centrada alrededor de esta posibilidad. Cabria,
entonces, la siguiente clasificaci6n:
a) Decretos regulares con fuerza de ley, fundados en norma expresa
de la Constitucion;
b) Decretos irregulares con fuerza de ley, fundados en la necesidad,
a1 margen o contra la Constitucion, si es que la unica violation de esta
que contienen es la relativa a la infraction de 10s principios de division
de poderes y de reserva de ley. Caso opuesto, si tambien por su conte-
nido son contrarios a la Constitucion, su fuerza seria constituyente;
c) Decretos irregulares con fuerza constituyente, dictados a1 margen
o contra la Constitucion, no solo porque derogan 10s principios de divi-
sion de poderes y de reserva de ley, sino porque contrarian otros textos
de aquella, relativos a1 contenido de la legislacion. En esta ultima hi-
potesis, es posible concluir en que la necesidad de conservar el Estado
y sus elementos ha provocado una reforma parcial de la Constitucion.
Este tercer tip0 de decreto normativo es discutible aun para quienes
aceptan la posibilidad de actos leyes del Poder Ejecutivo sin funda-
mento constitucional expreso. Consideran que, por su propia naturale-
za, la legislacion irregular es un sustituto de la legislacion normal, y que
nunca puede tener mas fuerza ni rango que esta. Si la misma es irre-
gular porque viola la distribucion de las funciones y la reserva de ley,
esa violation debe limitarse a lo estrictamente necesario. Caso opues-
to, el act0 ley del Poder Ejecutivo seria inconstitucional y nulo. Valga la
clasificaci6n que se hace, en la hipdtesis de aceptar la tesis opuesta.
3. DECRETOS DE FACT0
Este tipo de actos acostumbra llamarse tambien decretos leyes.
Como este giro alude a todo act0 del Poder Ejecutivo (decreto) con
fuerza de ley, y son varios 10s tipos que existen, parece mds conveniente
y tecnico designar el que nos ocupa con el nombre que le hemos dado,
favorecido, ademas, por el apoyo de la doctrina (REAL, QUINTERO y
SAYAGU~). Llamase decreto de facto al act0 normativo con fuena de
ley emanado del Gobiemo de Facto. Su cardcter distintivo estd en el
hecho de su origen. El decreto de facto supone un gobiemo de facto.
Para que haya gobiemo de facto, como luego se verd, es precis0 que
se den las siguientes circunstancias:
a) Desaparici6n del gobiemo constitucional anterior, por disolucion
de cualquiera de 10s Supremos Poderes (en virtud de revolucion, cuar-
telazo o act0 inconstitucional de uno cualquiera de aquellos).
b) Consolidacion de 10s nuevos gobemantes hasta el punto de go-
bemar pacifica, pdblica y regularmente, sin agitaci6n ni violencia cons-
tantes.
Un gobiemo consolidado en tales condiciones logra dar pleno cum-
plimiento al principio de efectividad del ordenamiento juridico, que es
el sustento de todo poder pdblico, incluso del constitucional y legitimo.
Cuando, por el act0 de violencia o arbitrariedad, este regimen legitimo
pierde su fuerza y la posibilidad de hacerse obedecer, debe ser de in-
mediato sustituido por otro, que procure un orden juridico estable en su
lugar. Los poderes del gobiemo de facto dimanan de esta eficacia or-
denada de su gestion pdblica, no de la Constituci6n, que cae al perder
aplicaci6n.
El poder del gobiemo de facto se caracteriza por ser indiviso e ilimi-
tado, salvo autosujeci6n. Concentra en si no s61o las tres funciones
cldsicas sin0 tambien la constituyente y puede dictar una nueva Cons-
tituci6n sin necesidad de convocar a Asamblea al efecto. Cuando la
convoca, puede limitar 10s poderes de esta y autolimitar 10s propios por
las potestades que le confiera. So10 mediante una autosujecion a la
Constitucion creada por esta Asamblea, o a otro orden extrafio cual-
quiera, puede resultar vinculado y limitado a1 poder del gobiemo de
facto. Se funda tal situacion en la caida de la Constituci6n anterior, co-
mo fundamento de validez del orden jundico, y en la sustitucion de la
misma por las nuevas disposiciones que dicte el gobiemo de facto, para
mantener la continuidad y otorgar nueva validez a dicho orden. De este
modo, aunque no cambia su contenido, cambia el fundamento del
mismo. Este no es ya la Constitucion desaplicada y violada, sin0 el or-
den de hecho creado por el gobiemo de facto en cuanto a su funcio-
namiento y sus relaciones con el ciudadano y la comunidad. Pese a
que el gobiemo de facto no emita Constitucion alguna, por si ni por
medio de una nueva Asamblea Constituyente, da vida como quiera a
una nueva Constitucion, entendida como la norma reguladora del go-
biemo y de sus funciones.
Esto basta para tener por cierto que el gobiemo de facto puede dictar
tres clases diferentes de normas: a) constitucionales, entendidas como
las que tendran que ser respetadas como la nueva Constitucion y que,
por ello mismo, pueden limitar incluso el contenido de la Carta que
dicte una Asamblea Constituyente convocada por el propio gobiemo de
facto; b) legales de tip0 ordinario, supeditadas a las anteriores y sus-
ceptible~ de derogacion o reforma por cualquier ley que dicten en el
futuro 10s gobiemos legitimos que sobrevengan, y c) reglamentarias,
generalmente destinadas a dar aplicaci6n y eficacia de las leyes de
facto, con igual naturaleza que 10s reglamentos del gobiemo legitimo.
El problema es lograr la distinci6n entre 10s diversos tipos. Es nece-
sario recumr en primer termino al nombre. Si el gobiemo de facto cali-
fica un act0 como norma fundamental de si mismo y del futuro estable-
cimiento constitucional del pais, es necesario acatar su dicho como una
disposicion obligatoria, salvo evidente prueba de que el mismo gobier-
no ha subordinado ese act0 a otras normas y lo ha privado de su ca-
rhcter constitucional. Igualmente, debe procederse si lo califica de ley o
de reglamento, salvo prueba en contrario de que la calificacion no co-
rresponda con la jerarquia verdadera del acto, dentro de! orden de facto
creado. En segundo termino, puede acudirse al criterio de la forma y la
materia. Si el gobiemo acostumbra distinguir unos actos de otros, por
un procedimiento o una forma especial de emanacion y de publicaci6n,
tal criterio debera prevalecer y servir de guia de jerarquizaci6n de las
fuentes utilizadas por aquel. Y finalmente, si ninguna distinci6n hay ni
por el nombre ni por la forma, puede acudirse al criterio subsidiario de
la materia regulada, segun que haya sido o no objeto de ley en el go-
biemo legitimo anterior. Este criterio material es subsidiario y debe
ceder el paso a 10s otros dos, si resultan aplicables.
La fuente de validez de todas las normas de facto esta en la fuerza y
la consolidaci6n del gobiemo ilegitimo. No requieren ratificaci6n legis-
lativa ni constituyente posterior y continuan rigiendo una vez restableci-
da la normalidad y nacido un nuevo gobiemo legitimo, salvo derogacion
o reforma, expresa o implicita, introducida por este o por la nueva
Constitucion. El regimen de 10s decretos de facto, una vez restablecida
la normalidad, es exactamente igual a1 de 10s correspondientes actos
del nuevo gobiemo de jure.
La doctrina expuesta es universal y ha tenido consagracion reiterada
en CR.
En 1917 don Federico Tinoco derroco el gobiemo legitimo de don
Alfredo GonzAlez Flores. Posteriormente, cay6 el gobiemo de 10s Tino-
co a1 impulso de sus propios yerros, y el nuevo Congreso Constitucional
dict6 la llamada Ley de Nulidades, No 41 de 21 de agosto de 1920, por
virtud de la cual se declararon absolutamente nulos y sin ninglin efecto
todos 10s actos y disposiciones del gobiemo de facto derrocado. Decia
el Considerando primer0 de tal ley:
"Que el act0 de subleoaci6n armada de 27 de enero de 191 7, encabe-
zado por el entonces Secretario de la Guen-a, Federico Tinoco Grana-
dos, quien indujo a las fuerzas rnilitares a desconocer el regimen
constitucional y con su apoyo asurni6 10s Poderes del Estado, consti-
tuye el delito de rebeli6n rnilitar que no puede producir efectos lega-
les, ni constituir en ningcin caso fuente de derecho. "
El planteo juridic0 del asunto tuvo remate en el litigio suscitado entre
Gran Bretafia y CR con motivo de la reclamacion establecida contra
nuestro pais por algunos slibditos ingleses, pe rjudicados con la nulidad
de 10s contratos y pagos aprobados en su favor por el gobiemo de facto.
CR sostuvo, de acuerdo con la tesis que respalda la Ley de Nulidades
mencionada, que un gobiemo de facto no puede realizar act0 vaido
alguno. El fallo, rendido por el Presidente de la Corte Suprema de 10s
Estados Unidos de Norteamerica, fue decisivo sobre el punto:
Ados con valor de ley
"Costa Rica alega insistentemente 9ue el gobiemo de 10s Tinoco no
puede ser considerado un gobierno "de facto", porque no fue estable-
cido y mantenido de acuerdo con la Constitucidn de 1871. Sostener
9ue un gobiemo 9ue se establece y mantiene una adminish-acidn pa-
cifica durante un periodo sustancial no se convierte en un gobiemo
de facto si no obra conforme a una Constitucidn anterior, seria soste-
ner 9ue, segcin las reglas del Derecho International, una revolucidn
contraria a la ley fundamental del gobiemo existente no puede esta-
blecer un nuevo gobiemo. Esto no debe ser admitido como cierto.
Hablar de una revolucidn creadora de un gobiemo de facto, 9ue se
conforma con las limitaciones de la vieja Constitucidn, es incurrir en
una lamentable conh-adiccidn en 10s t4rminos ... El problema no es el
de determinar si el nuevo gobiemo asume el poder o conduce la ad-
minish-acidn bajo las limitaciones constitucionales establecidas por el
pueblo durante la 4poca en 9ue fue incubado el gobierno 9ue agu4l
ha derrocado ... El problema consiste en saber si este gobiemo esta
realmente establecido en tal forma 9ue todos lo 9ue estan bajo su in-
fluencia han reconocido su control y 9ue no hay ninguna fuerza
opuesta 9ue pretende ser el verdadero gobiemo. "
Esta tesis fue reafirmada con motivo de la instalacion del segundo
gobiemo de facto habido en CR en este siglo, en 1948.
De acuerdo con el pacto Ulate-Figueres, de 1 de mayo de 1948, for-
malizado entre el Presidente electo don Otilio Ulate Blanco y el jefe del
movimiento revolucionario que quena hacer respetar la eleccion de
aquel en contra de la anulacion espuria de la misma por el Congreso
Nacional de la epoca, 10s revolucionarios triunfantes podnan establecer
un gobiemo de facto previo a1 reestablecimiento del legitimo, por un
periodo de dieciocho meses a partir del 8 de mayo de 1948, expirado el
cual tendrian que pedir prorroga de su mandato a la Asamblea Consti-
tuyente que debia estar reunida para entonces, segun estipulacion de
otra clausula del mismo convenio. Cuando se pidio la pr6rroga, se
cuestiono la validez de 10s decretos de facto dictados por el gobiemo
provisorio y el debate se planteo en terminos tales que solo a condicion
de regularizar la existencia de aquellos decretos se accederia a otorgar
la prorroga concedida. Finalmente triunfo la tesis de la plenitud de 10s
poderes legislativos del gobiemo de facto sin necesidad de ratificacion
de la Asamblea Constituyente, y se otorgo la prorroga pedida -a la que
casi inmediatamente despuds renuncio la Junta de Gobiem- sobre esa
base. De este modo, quedo reafirmada en CR la tesis favorable a 10s
poderes juridicos del gobiemo de facto, en las condiciones antes indi-
cadas, para crear un orden propio, totalmente independiente del ante-
rior y de 10s posteriores en cuanto a su fundamento de validez.
4. DECRETOS DE URGENCIA
A) Concepto y elementos
Llamase decretos de urgencia 10s dictados con fuerza de ley por el
Poder Ejecutivo, movido por una situacion provisoria de urgencia y ne-
cesidad y sometidos a ulterior ratificacion de la Asamblea Legislativa.
Se trata de leyes dictadas por el Poder Ejecutivo, en virtud de un estado
de urgencia. En la definicion dada estan contenidos todos 10s elemen-
tos esenciales del decreto de urgencia, a saber:
i) Sujeto, el Poder Ejecutivo;
ii) Regimen juridic0 formal, el de la ley, con fuerza, resistencia y sis-
tema de recursos iguales a 10s de ksta;
iii) Objeto o materia: 10s mismos de la ley;
iv) Motivo: una necesidad urgente;
v) Formalidades: ratificacion ulterior de la Asamblea Legislativa.
No cuenta, dentro de la definicion, la existencia previa de una noma
constitucional o legal habilitante de la potestad de dictar decretos de
urgencia. La observaci6n conduce a analizar brevemente el motivo y
fundamento de 10s decretos de urgencia.
B) Necesidad, urgencia y emergencia
Algunos autores acostumbran distinguir entre necesidad, urgencia y
emergencia. Necesidad seria toda amenaza grave y limitada contra la
integridad de las personas o de las cosas, evitable so10 mediante un
act0 ilegal. Urgencia seria la misma necesidad, asi definida, per0 gene-
ralizada e ilimitada, de mod0 que el sujeto pasivo del peligro seria la
comunidad toda o una secci6n grande de la misma, y no un individuo o
un patrimonio determinado. Y emergencia seria un peligro o ma1 ge-
neralizado, como el propio de la urgencia, per0 contra el Estado y 10s
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supremos poderes. De este modo, sena el sujeto pasivo el pivote de la
distincion: necesidad, individuo, urgencia, comunidad y emergencia,
gobiemo.
La distincion es aceptable, per0 con salvedades. El elemento decisi-
vo es el hecho de un peligro o daiio generalizado, para la comunidad o
para el gobiemo, que exige una legislacion nueva, sin posibilidad de
obtenerla de la Asamblea por la rapidez de la aparicion y del desarrollo
de 10s acontecimientos. Se trata de una necesidad de normacion cuan-
do la Asamblea esta en la imposibilidad de suplirla con rapidez y capa-
cidad suficiente, por razones de hecho (receso) o de estructura del pro-
cedimiento legislative (lentitud, excesiva complejidad). La legislacion
de urgencia llena el vacio mientras dura el estado de peligro.
Este peligro puede darse no solo para la integridad de las personas o
de las cosas sino tambien para la economia nacional y el buen funcio-
namiento de 10s s e ~c i os publicos. A la inversa lo que ocurre con 10s
actos administrativos necesitados, que solo sirven para proteger 10s
intereses vitales de la policia (salud, higiene, orden y seguridad), 10s
decretos de urgencia pueden instrumentarse para la satisfaccion de
toda clase de fines publicos, siempre que haya el peligro o este en act0
la degradacion de su cumplimiento por debajo del minimo aceptable.
El hecho de la generalidad del ma1 consecuente, que ataca a1 gobiemo
o a la comunidad toda, justifica la legislacion de urgencia para toda
clase de fines, aunque no Sean vitales para cada individuo. En realidad
son vitales para toda la comunidad, porque la insatisfaccion grave de
cualquier fin public0 puede generar finalmente un peligro para el orden
y la seguridad colectivas. Se da, entonces, una proteccion anticipada y
previsora de 10s mismos intereses de la policia. Puede haber decretos
de urgencia en materia de moneda, credito, proteccion a la agricultura,
belleza y omato de la ciudad, control y liquidez del comercio y de la
industria, etc. Es Iogico y natural, sin embargo, que 10s casos mas co-
munes de urgencia legislativa se den en el campo de la policia, para
evitar perdidas cuantiosas de vidas o de propiedades. El caso mas tipi-
co de urgencia es el llamado estado de sitio.
C) Estado de sitio
Es el status general de aumento de 10s poderes de policia (vigilancia,
intervencion y coaccion) como efecto de una declaracion del gobiemo,
motivada en conmocion intema, guerra exterior, o catastrofe nacional.
La consecuencia mas comun del estado de sitio es la suspension de las
garantias publicas del individuo, lo que significa la perdida temporal de
las mismas por el particular con una simultanea adquisicion de potes-
tades del gobiemo para controlar y limitar su conducta con prescinden-
cia de 10s limites normalmente impuestos por aquellas. En CR la sus-
pension es atribucion propia del Poder Legislativo per0 en receso de
este puede dictarla el Poder Ejecutivo, y el decreto correspondiente
equivale ips0 facto a la convocatoria de la Asamblea Legislativa, para
ratificar la medida (articulos 12 1.7 y 140.4 de la CP).
Se discute si el estado de sitio implica, aunque nada se diga a1 res-
pecto, la potestad de dictar decretos de emergencia. Esta cuestion tie-
ne sentido unicamente para quienes sostienen la necesidad de un fun-
damento constitucional para la existencia de dicha potestad. Para
quienes, a1 contrario, consideran innecesario tal requisito, es Iogico que
tal potestad existe, siempre que haya urgencia suficiente que la justifi-
que.
Si nos atenemos a1 texto de las normas constitucionales citadas, pa-
reciera que la potestad unica que con base en ellas tiene el Poder Eje-
cutivo en caso de "eoidente necesidad publican es la de suspender las
garantias e incrementar sus poderes de policia, no la de dictar decretos
de urgencia. De conformidad con la tesis constitucionalista menciona-
da, el Poder Ejecutivo no podria en CR dictar dichos decretos, no obs-
tante la presencia de una evidente necesidad publica de hacerlo.
Ello no obstante, el inciso 7 del articulo 121 constitucional expresa-
mente impone a1 Poder Ejecutivo la obligacion de dar cuenta a la
Asamblea en su proxima reunion, posterior a la suspensi6n de las ga-
rantias, de las medidas tomadas para salvar el orden public0 o mante-
ner la seguridad del Estado. LEstaran 10s decretos de urgencia dentro
de estas medidas?
La Asamblea se reune unicamente para ratificar o rechazar el de-
creto de suspension de garantias. Se supone que recesa de inmediato.
Si, durante este receso, la urgencia continua y se imprescindible dictar
medidas de alcance general, pareciera que el Poder Ejecutivo tiene la
potestad para hacerlo, en virtud de una implicita autorizaci6n de la
Asamblea, contenida en la ratificacion del decreto de suspensi6n. Pues,
salvo expresa prohibicion de decretos de urgencia, el no decir nada
sobre el punto conlleva un tacit0 consentimiento de la Asamblea para
que el Poder Ejecutivo enfrente la situacion con sus propios medios,
bajo reserva de ulterior informe y aprobacion por ella misma de todo lo
actuado. No repugna a nuestra Constitucion tal sistema y mas bien pa-
reciera que, al hacer tan amplia mencion a las medidas de urgencia
adoptadas, lo autoriza.
Constituciones como la de Mexico y Cuba (antes del regimen fide-
lista) expresamente preven la posibilidad de decretos de urgencia, aun-
que en diferente medida. En algunos casos, como el de Nicaragua y
Paraguay, el instituto degenero y se convirtio en una concentracion de
funciones en beneficio del Poder Ejecutivo mientras esta en receso la
Asamblea, aparte de toda razon de urgencia o emergencia.
Los motivos del Estado de sitio pueden ser multiples: agresion exte-
rior, guerra civil, cuartelazo, huelga general de empleados publicos,
paralizacion de servicios de transporte, terremoto o incendio, epidemia,
peligro grave para la estabilidad monetaria del pais, para las cosechas o
su precio intemacional (en el caso del banano o del cafe, por ejemplo,
etc).
No siempre 10s hechos indicados generan un estado de sitio y en
muchos ordenamientos no hay disposition expresa que lo contemple,
como en el nuestro.
En CR existe el llamado "estado de defensa nacional" que puede con-
siderarse una variante del estado de sitio, que se declara por el Poder
Ejecutivo, naturalmente para el caso de agresion exterior, con autoriza-
cion de la Asamblea (articulo 121.6 de la CP). Sus consecuencias tam-
poco estan reguladas.
D) Fundamento de 10s decretos de urgencia
Se pregunta la doctrina por el fundamento de 10s decretos de urgen-
cia.
Caben a1respecto las siguientes posibilidades:
Estan previstos y autorizados por la Constituci6n (hipotesis de 10s
sistemas latinoamericanos antes mencionados);
La Constitucion nada dice al respecto o, incluso, prohibe la le-
gislaci6n de emergencia.
En la primer hip6tesis, es obvio que el fundamento del decreto de
urgencia es la Constituci6n. Pero tanto si 6sta 10s prohibe como si no
10s contempla, surge el problema de su razon de ser, al margen de la
Constitucion. En este supuesto las tesis planteadas son fundamental-
mente dos, a saber:
i) En un Estado de Derecho toda potestad publica de imperio tiene
que estar contemplada por norma expresa, constitucional o legal. Si la
potestad legislativa esta constitucionalmente reglada, dicha norma ex-
presa tiene que ser constitucional. Todo lo no expresamente autorizado
esta prohibido. Desde este punto de vista, 10s decretos de urgencia no
expresamente autorizados carecen de fundamento juridico, tanto como
si estuvieran expresamente prohibidos. En un Estado de Derecho, se-
gun esta tesis, es imposible sostener su validez.
ii) El principio de legalidad supone que esta se encuentra integrada
no solo por normas expresas sin0 tambien por principios no escritos,
dimanados de la naturaleza de las cosas y de orden juridico vigente. Un
principio no escrito puede ser y es precisamente el que consagra el
estado de necesidad, urgencia o emergencia, como fuente del Derecho
Administrativo. Si 10s principios se fundan en la naturaleza de las cosas
y en la logica interna del orden juridico vigente, el principio enunciado
tiene perfecta cabida dentro de este, porque se deduce directamente
de su origen y de sus exigencias de conservacion. Todo orden esta fun-
dado en una obediencia generalizada a sus preceptos, que le otorga
una efectividad de conjunto y lo hace ser un orden social y no mera-
mente un conjunto de normas. Cuando un act0 o hecho crea y genera-
liza una situacion inversa de desobediencia o amenaza contra la efecti-
vidad del sistema, rige el principio de evidente necesidad por el que
aquel puede integrarse a si mismo con las normas necesarias para
combatir el mal, aunque el procedimiento para crearlas no este autori-
zado o este prohibido. Esto es justamente el estado de urgencia. Este
principio se formula diciendo que la Administracion puede dictar todas
las norrnas y actos necesarios para conservar su existencia o la de la
comunidad, ante un peligro grave y generalizado, aun contra la ley
existente. El fundamento de esa legislacion irregular seria la necesidad,
como principio rector de todo ordenamiento juridico.
Este argument0 es rechazado con vigor por 10s partidarios de la pri-
mera posicion doctrinal.
Dice Cesar QUINTERO (Los decretos con valor de ley, pag. 107):
"Salus populis suprema lex, es el socorrido adagio que se cita ... Pero
este aforismo, corno tantos otros de rutinario empleo, nada dice juri-
dicamente. Podria ser utilizado corno pretext0 para hacerlo todo si el
concept0 de bienestar popular quedara a merced de lo que por 61
entendieran en cada momento 10s gobemantes de turno. Precisa-
mente, para asegurar ese bienestar popular, se establecen normas
fundamentales preoisoras y ordenadoras de la actioidad adminislra-
tiua. Negar la efectioidad de esta clase de normas es rechazar la po-
sibilidad de existencia del Estado juridico. Y en semejantes condicio-
nes, el derecho publico perderia su razon de ser".
No cornpartirnos esta cntica, y aceptarnos la tesis de la necesidad
corno fuente del decreto de urgencia, aun contra el texto expreso de la
Constitucion. El problerna radica exclusivarnente en cerciorarse de la
existencia de la urgencia y en lirnitar la apreciacion del funcionario a1
respecto, para evitar la arbitrariedad. Pero es un problerna de control y
no de principio. El principio es y debe ser la aceptacion de la legisla-
cion de urgencia corno fuente del Derecho, con 10s debidos controles.
La razon que nos mueve a adoptar esta tesis esth en el "socorrido
adagio" a que se refiere el autor panameiio, que pese a ello rnantiene
integra su vigencia. En la base de todo orden esta la posibilidad de
mantenerlo corno condicion rnisrna de su existencia.
Es cierto que la validez de una norma es cosa distinta de su eficacia,
de su fie1 aplicacion. Pero es tarnbien cierto que una norma irnposible
de aplicar, no solo pierde su eficacia sino tarnbien'su validez. La situa-
cion de urgencia es aquella que coloca en la disyuntiva de obedecer el
orden vigente con resultados totalrnente daiiinos y aun contrarios a1
espiritu de la norma; o desaplicarla y crear otra en su lugar, para man-
tener un rninimo de satisfacci6n de ese rnisrno inter& publico y evitar
de rechazo un daiio grave a la cornunidad. El decreto de urgencia no
crea un derecho opuesto totalrnente a1 anterior, porque aunque dife-
rente por su letra, evita la destruction de 10s rnisrnos bienes de la cultu-
ra y la vida social que aquel persigue, cuando 6ste ya no puede lograr lo
misrno por la especialidad de las circunstancias. Se trata, en otros t6r-
minos, del unico derecho posible dentro de &as.
No es cierto que el orden constitucional y legal vigente sea garantia
suficiente (necesariamente suficiente) del orden y de la justicia en una
I
comunidad. El Estado de Derecho no se funda en supuesto tan inge-
nuo, semejante en esto al dogma de la plenitud del orden juridico ex-
presado en la ley, que solo existe para quienes quieren cerrar 10s ojos
ante sus frecuentes y evidentes lagunas. El Estado de Derecho no su-
pone que la Constitucion y la ley administrativa carezcan de lagunas ni
ordena que lo imprevisto tenga que ser ignorado y regulado como si
estuviera previsto, no obstante la grave y clara inadecuaci6n de la nor-
ma aplicable. Se admite en general que una ley no debe ser aplicada
cuando produce resultados claramente opuestos a 10s que persigue
(GENY, SALMOND, GARRIDO FALLA, RECASENS SICHES). Esto tiene que con-
ducir con mucho mayor razon a exigir la creation y la aplicacion de una
norma nueva, no autorizada por el ordenamiento, cuando la aplicacion
de la existente no solo produzca aquel resultado contradictorio, sino
que tambikn ponga en peligro la existencia y el funcionamiento del Es-
tad0 o de la comunidad. De este modo, todo el ordenamiento existente
debe leerse y entenderse como si a la par de la regulaci6n de las fuen-
tes y de la legislacion, existiese una clAusula de escape que dejara a
salvo, en favor del Gobierno, 10s casos de necesidad urgente, que no
resulten aptos para ser regulados por aquellos procedimientos norrna-
les. Se impone, en 10s mismos, el decreto de urgencia, unico posible y
adecuado en la circunstancia.
5. NATURALEZA DE LOS DECRETOS DE URGENCIA
La posibilidad de decretos de urgencia a1 margen e incluso contra el
texto expreso de la Constitucion, aceptada en el texto y por parte de la
doctrina, abre la cuestion sobre la naturaleza y el regimen juridico for-
mal de dichos decretos. iSe trata de leyes o de normas constituciona-
les? Y si lo uno y lo otro, Len que casos son leyes y en cuales normas
con rango constitutional?
Tres tesis son posibles a1 respecto, a saber:
A) La tesis legal uniforme
Una primera posicion sostiene que todo decreto de urgencia, incluso
si dictado en el silencio o contra la prohibicidn de la Constitucion, es
una ley y no mas que una ley. La naturaleza de la legislacion de urgen-
cia, afirma esta postura, esta en ser un medio sustitutivo de la legisla-
cion ordinaria, por la impotencia de la Asamblea ante el ritmo de la
- 244 -
realidad. Luego, tiene igual naturaleza que aquella y es inconcebible
que no este sujeta a la Constituci6n. Cierto que la legislacion desarro-
llada sin autorizacion constitucional viola 10s principios de separacion
de poderes y de reserva de ley, porque supone una potestad del Poder
Ejecutivo para dictar leyes sobre materias que solo la Asamblea puede
regular. Pero el desconocimiento de la Constituci6n tiene que limitarse
a dichos dos principios, cuya violaci6n resulta inevitable si se quiere
atender las exigencias de la realidad. Fuera de esa inevitable violaci6n,
la legislacion de urgencia tiene que respetar la Constituci6n en todos 10s
demas aspectos y si no lo hace es nula. Los decretos de urgencia son
siempre leyes supeditadas a la Constituci6n.
B) La bipartici6n entre urgencia prevista e imprevista
Una segunda tesis mantiene la necesidad de distinguir entre decre-
tos dictados con autorizacion constitucional y decretos dictados sin ella,
incluso contra prohibicion constitucional. Los primeros seran natural-
mente leyes comunes por su regimen.
Los segundos, en cambio, serAn siempre normas constitucionales.
La necesidad que 10s justifica y da sustento, pasa encima de la Consti-
tuci6n. Si, como afirma la posicion anterior, todo decreto de urgencia
supone una derogaci6n de 10s principios de separacion de poderes y de
reserva de ley, entonces toda potestad para dictarlos es constituyente,
porque puede derogar reglas de rango constitucional. Esa potestad
puede servir para extender la derogaci6n a otras normas constitucio-
nales, siempre en razon de la urgencia existente.
De este modo, 10s decretos de urgencia deben clasificarse en dos
grandes rubros:
10s decretos fundados en la Constitucion, que son leyes ordina-
rias;
10s decretos dictados a1 margen de la Constitucion, que son
normas constitucionales, fuera del alcance de la Asamblea Le-
gislativa.
C) La bipartition entre decretos prohibidos y no prohibidos
Una tercera posicion electiva, que parece la preferible, distingue en-
tre decretos de urgencia prohibidos y no prohibidos. Se funda en una
interpretacion flexible del principio de separacion de poderes. El mis-
mo tiene que interpretarse, segun esta posicion, a la luz de 10s resulta-
dos que persigue, a mod0 de una regla tecnica para obtener un fin, su-
peditados en su observancia a toda experiencia en contrario. Si se de-
muestra desacertado o insuficiente, frente a las urgencias de la realidad,
ese principio debe descartarse o entenderse como si autorizara el pro-
cedimiento sustitutivo requerido. Este procedimiento es el decreto de
urgencia emanado del Poder Ejecutivo. Como ha dicho BIELSA (citado
por VILLEGAS BASAVILBASO, Tomo I, Derecho Administrativo, pag 292).
"A1 sistema de la Constitucidn no le repugna la concepcidn del Poder
Ejecutivo colegislador, ni que, en caso de saloaci6n publica, este pue-
de dictar normas de competencia del Congreso, con la expresa su-
bordinaci6n de su oalidet definitioa a la aprobacidn del Congreso. El
uso injustificado de este derecho (no instituido expresamente, per0
que estd en 10s principios fundamentales de toda organitacidn politi-
co juridica: salus populis suprema lex est) puede generar responsa-
bilidad, desde luego politics. "
De conformidad con esta tesis, 10s decretos de urgencia dictados en
el silencio de la Constitucion estan tacitamente autorizados por esta.
Tendrian fuerza de ley y estarian subordinados a la Constitucion.
Esta tesis deja sin resolver el caso de 10s decretos dictados en contra
de prohibicion constitucional expresa. Pues o bien se sostiene que son
nulos por inconstitucionales, o bien se sostiene que son constituciona-
les, per0 por razones distintas de las invocadas.
Creemos que esta ultima posicion es sostenible, adoptando igual ac-
titud de respeto a 10s principios que la asumida por quienes -como
BIELSA- consideran que la Constitucion autoriza 10s decretos de urgen-
cia mientras no 10s prohiba expresamente, en virtud de un principio no
escrito incorporado a su texto.
La tesis correcta admite la posibilidad de que el gobiemo prescinde
de la Constitucion misma cuando su aplicacion denote en forma irrepa-
rable su propia finalidad de justicia y de seguridad institutional. Se trata
de una verdadera potestad constituyente que, por su naturaleza misma,
estd tacitamente autorizada per0 no regulada por la Constituci6n. En
este sentido 10s decretos de urgencia contrarios a la Constituci6n serian
normas de rango constitucional, fuera del alcance de la legislacion or-
dinaria. Todo el pivote del asunto estd en el control de la existencia de
la urgencia y de la necesidad de modificar o contrariar el texto de la
Constituci6n, mediante una norma necesitada. Pero este es un pro-
blema de control que deja intocada la verdad del principio.
Segun dsta hay dos tipos de decretos de urgencia:
10s decretos leyes de urgencia, dictados con autorizacidn tdcita o
expresa de la Constitucion,
10s decretos constitucionales de urgencia, dictados contra el
texto de la Constituci6n.
6. CONTROL DE LOS DECRETOS DE URGENCIA
Los decretos de urgencia son transitorios, como la urgencia misma
que les da vida. Se presenta el problema de su validez una vez esta
desaparecida.
Una tesis mantiene que la caida de 10s decretos de urgencia es au-
tomatica y retroactiva (a la fecha de su emisi6n) cuando ha cesado el
motivo determinante. Se trata de una soluci6n incierta y err6nea1 que
deja en total desamparo todas las situaciones juridicas consolidadas por
su aplicaci6n.
Por igual raz6n es desechable la tesis que supedita su eficacia ulte-
rior a ratificacion legislativa, y caso de no darse dsta, priva retroactiva-
mente de valor al decreto rechazado. Esta tesis ha sido adoptada por la
Constitucion italiana (articulo 26). Salvo normas expresas en tal senti-
do, es la peor y la menos aceptable de las soluciones posibles.
La tesis correcta mantiene que el decreto de urgencia esta fundado
en la necesidad y sirve de amparo, a su vez, a todas las situaciones juri-
dicas nacidas de su aplicaci6n, sin posible efectivo retroactivo en su
contra; per0 que es provisional y exceptional y para continuar rigiendo,
el decreto tiene que ser ratificado por la Asamblea Legislativa, o desa-
parecer a partir de la publicacidn del acuerdo de rechazo.
I
La doctrina y las legislaciones coinciden todas en mantener la nece-
sidad de la ratificacion legislativa ulterior como requisito connatural con
todo decreto de urgencia. Tal requisito parece de Iogica, dado el ca-
racter necesariamente transitorio del mismo. Pero no se trata de un
requisito de validez ni de eficacia, si no de una mera condicion resolu-
toria. El decreto vale y es ejecutorio desde que se dicta y si no se ratifi-
ca pierde su valor unicarnente para el futuro posterior a la no ratifica-
cion, pero si la ratificacion no se da el decreto cesa de existir. En reali-
dad se trata de una derogation comun por su efecto extintivo y no re-
troactivo, pero especial por ser resultado de un procedimiento obligato-
rio de discusion parlamentaria. Es decir, el decreto ley debe someterse
a ulterior discusion para su ratificacion por la Asamblea y discutirlo es
deber de esta. Ello no significa, sin embargo, que el decreto de urgen-
cia desaparezca con la urgencia misma, si no es sometido a ratificacion.
Tal soluci6n produciria grave inseguridad juridica sobre la vigencia del
decreto. Mientras este no sea rechazado esta vigente, incluso si no se
intenta siquiera someterlo a ratificacion. Esta omision, peligrosa para la
vida constitucional del pais, no tiene virtud suficiente para privar de su
valor al decreto de urgencia.
En CR 10s decretos de urgencia han sido varios, todos dictados en
momentos de verdadero peligro para la seguridad del Estado o la co-
munidad. Pero mas que verdaderas normas, tales decretos han sido
actos administrativos de alcance general, emitidos para llenar las nece-
sidades de una situacion concreta de calamidad o conmoci6n national.
Asi, durante el estado de sitio que siguio a1 terremoto de Cartago, en
1910, el Gobiemo orden6 la requisicion de toda clase de materiales de
constmccion y de viveres, dentro y fuera del perimetro de la ciudad,
para abastecer las necesidades de esta. Y en 10s movimientos militares
que tuvieron lugar en 1948 y en 1955, el Gobiemo tambien dispuso la
conscripci6n general y la requisicion de toda clase de muebles, para
suplir al ejercito. Todas estas disposiciones han sido adoptadas en au-
sencia total de norma que les de base y sin someterlas a ulterior ratifi-
cation del Poder Legislative, en lo que la practica se ha separado en CR
de 10s mandatos y principios juridicos que rigen la hipotesis. Dado el
caracter transitorio de tales medidas, no ha habido oportunidad de dis-
cutir su valor. No hay jurispmdencia al respecto.
7. LA URGENCIA, EL ESTADO DE NECESIDAD Y LOS
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
No obstante la polemica a1 respecto, hay parte muy importante de la
doctrina que sostiene la existencia de principios y valores constitucio-
nales llamados petreos, por no ser modificables, ni derogables ni aun
por ley, como nucleo esencial de la Constitucion, que permiten la iden-
tificacion de esta. Su derogaci6n o reforma en nuevos, senan una ver-
dadera revolucion constitutional, equiparable a la revoluci6n armada,
que crea 10s gobiemos de facto. Esos principios e instituciones petreas
no pueden derogarse ni limitarse, ni aun por estado de necesidad. El
derecho a la vida no podna suspenderse ni derogarse, ni desaparecer
de una Constitucion, ni podna justificarse el asesinato politico u oficial
para salvaguardar otros valores e instituciones constitucionales. Y lo
mismo podria decirse de otros derechos fundamentales, no sujetos a
desaparicion ni a limitaciones, ni aun en estados de emergencia.
En el Derecho Intemacional hay el "jus cogens" o derecho inderoga-
ble, que califica como tal no s61o el derecho a la vida, sino tambien la
prohibicion de todo trato degradante, de la esclavitud y de la retroacti-
vidad de las leyes penales, aun en estados de necesidad o de emergen-
cia publicas, todo lo cual ha sido consagrado, por otra parte, por el arti-
culo 4 del Convenio Intemacional de Derechos Civiles y Politicos (de
diciembre de 1966), el articulo 15 de la Convencion Europea de Dere-
chos Humanos (de noviembre de 1950) y por el articulo 27 de la Con-
vencion Intemacional de Derechos Humanos (de 29 de noviembre de
1969, con vigencia desde el 18 de julio de 1978). Y hay incluso un juego
de estandares minimos de derechos humanos en la adopci6n de esta-
dos de emergencia, aprobado en Paris en setiembre de 1984 y en la
Conferencia Plenaria de la Asociacion de Derecho Intemacional, que
prueba la conveniencia politica e intemacional de limites constitucio-
nales a 10s decretos de urgencia, sobre todo en materia de Derechos
Humanos.
Igualmente debe decirse de las relaciones entre Constituci6n y ur-
gencia o estados de necesidad, pues 10s mismos no pueden derogarla
ni reformarla para casos concretos. No hay derogacion singular de la
Constitucion, como si la hay de la ley. Lo cual se expresa mejor dicien-
doque no hay lesion constitucionalmente legitima de 10s valores fun-
damentales de la Constituci6n misma, ni de las normas constitucionales
que las expresan. Son normas petreas, cuya violation singular, sin base
constitucional o contra el texto de la Constitucion, destmye el orden
juridico, a1 destmir la Constitucion misma, cuya identidad depende pre-
cisamente de la norma constitucional derogada. Pero hay algunas que
son evidentes fuera de Csta y aun contra Csta en un Estado de Derecho:
derechos humanos, division de poderes, etc.
Pero fuera de tales normas petreas o esenciales, la Constitucion
contiene otras que no lo son y que no pueden ser violadas sin la desa-
paricion del ordenamiento constitucional a1 resultar sustituidas sin ob-
servancia de 10s tramites, ni formalidades, para reformar parcialmente
la Constitucion. El unico vinculo que, entonces, guarda la medida ur-
gente necesitada con el orden constitucional, es la intervencion de la
jurisdiccion, que verifique la existencia historica efectiva de la anorma-
lidad peligrosa para el Estado o 10s valores fundamentales de la Consti-
tucion y, en segundo per0 indispensable orden, la proporcionalidad de
la medida de urgencia con esa anormalidad. En la mayoria de 10s casos
resultarh esta improcedente y nula por inconstitucional. La perspectiva
cambia radicalmente cuando la violacion constitucional nace o se
acompafia por un nuevo gobiemo de facto, que, entonces, es soberano
y posee todas las funciones, incluso la constituyente, con potestad para
crear una nueva Constitucion.
La independencia de 10s jueces, generalidad de las leyes, sufragio
universal, igualdad ante la Ley, control jurisdictional del poder publico,
etc. La derogatoria de una cualquiera de las normas constitucionales
que consagran tales instituciones bhsicas, es la destmccion del orden
juridico en su totalidad, a1 menos en el plano normativo, aunque ello no
ocurra asi en la realidad politica y social. (Corte Plena, Sesion Extraordi-
naria No 57, de 22 de junio de 1950).
En todo caso, debe hacerse ver que la arbitrariedad del poder publi-
co, sea de un gobiemo legitimo o de uno revolucionario, esta prohibida
por varios motivos no juridicos, que tocan la naturaleza del Derecho en
cuanto este debe ser racional que es lo contrario de lo arbitrario. Esto lo
expresa hoy, a nivel legislative, 10s articulos 16 y 160 de la LCAP, que
imponen a la Administracion, per0 en realidad a1 Estado en su totalidad,
la observancia de reglas elementales de justicia, 16gica y conveniencia,
sin lo cual la norma se convierte en mandato irrational, juridicamente
nula de nulidad absoluta. Esto es lo que un ilustre jurista, Eduardo
CARC~A DE EN' TERR~, ha predicado y que por su directa influencia dispone
el articulo 9.3 de la Constitucion Espafiola:
"La CP garantiza el principio de legalidad, la jerarquia norrnatiua, la
publicidad de las norrnas, la irretroactiuidad de las disposiciones san-
cionadoras no fauorables o restrictiuas de derechos indiuiduales, la
seguridad juridica, la responsabilidad y la interdiccibn de la arbitra-
riedad de 10s poderes publicos. "
8. LEYES DELEGADAS 0 DECRETOS LEGISLATIVOS
Nos referimos enseguida a las leyes dictadas por el Poder Ejecutivo,
bajo la forma de decreto, por virtud de una delegation realizada en su
favor por el Poder Legislativo.
No hay una terminologia uniforme a1 respecto. Muchos autores las
llaman leyes delegadas, per0 la doctrina lleva razon cuando critica el
tkrmino, que cuidadosamente analizado no indica nada.
El apelativo de decretos legislativos tampoco es significativo, no
obstante tener su origen en Italia, usualmente tan acertada para la cla-
sificacion de las instituciones juridicas. Pareciera que el nombre co-
rrecto no es un termino sino un giro: decretos leyes dictados por dele-
gaci6n legislativa.
A) Delegaci6n de funci6n legislativa
En la base de la institution que analizamos estd la figura de la dele-
gacion de funciones. Puede definirse esta como el act0 en virtud del
cual un organo transfiere a otro la titularidad o el ejercicio de la com-
petencia que le corresponde, para evitar 10s inconvenientes de la irre-
nunciabilidad y del caracter limitado de las competencias publicas. En
este caso, de su competencia propia.
Las competencias publicas son, por regla general, taxativas e irre-
nunciables. Son taxativas en cuanto que lo no autorizado esta prohibi-
do, si bien la autorizacion puede ser tacita y provenir de un principio
general no escrito. Y son irrenunciables en el sentido de que su ejerci-
cio deba ser personal y obligatorio, en beneficio del public0 y no del
funcionario encargado.
HAURIOU ha dicho al respecto:
"Los poderes confiados pot ley a cada autoridad adrninistratiua o a
cada agente no pueden ser, en principio, delegados por bste a otro:
Tesis de Derecho Administrativo 1
el mandato public0 no comporta la facultad de constituir un sub-
mandatario. La ley organiza ella misma suplencia para el caso de
que la autoridad administratiua estk impedida; otras ueces ella auto-.
riza delegaciones, per0 excepcionalmente" (Precis de Droit Admi-
nistratif, pag. 63, sexta edicion, citado por Cesar QUINTERO, op. cit.).
Es posible, sin embargo, que 10s principios indicados impidan una
satisfaccion rapida de la necesidad publica, sea por demasiada distan-
cia entre esta y la oficina competente, sea por demasiada complejidad
del problema o por exceso de trabajo de la oficina. En todas estas hi-
p6tesis, conviene que resuelva un organo diferente del encomendado
por ley, que sera mas capaz por mayor proximidad, mayor preparation
o menor cantidad de trabajo a su cargo. Para capacitar a un organo
colocado en tal situacion de preferencia, existe el instituto de la delega-
ci6n. En virtud de bt a el organo competente traslada sus poderes y
deberes a otro que se encuentra en mejor situacion para resolver. Ello
solo es posible por ley, que derogue 10s dos principios antes enunciados
(irrenunciabilidad y caracter limitado de las competencias) y autorice al
organo para investir a otro de su competencia sobre el negocio.
En relacion con la funcion legislativa, es evidente la necesidad oca-
sional de delegar la propia funcion en el Poder Ejecutivo, por la mayor
proximidad de este a las necesidades pdblicas y a las complejidades de
la tecnica modema de la adrninistracion. La delegacion puede definirse
en esta hipotesis, como el act0 de traspaso de la funci6n legislativa a1
Poder Ejecutivo dentro de 10s limites que el acto mismo seiiala.
Mucho se ha discutido sobre el efecto de la delegacion. Se pregunta
la doctrina fundamentalmente si la cosa delegada es la titularidad de la
potestad o si es unicamente el mero ejercicio de ksta. Tal pregunta s61o
tiene sentido si se admite la posibilidad de disociar este ejercicio de
aquella titularidad.
En general creemos que esta posibilidad existe y buen ejemplo de la
misma es el caso de las autorizaciones administrativas. Se vera oportu-
namente que las mismas no tienen otro efecto que el de perrnitir el
ejercicio de una potestad o de un derecho preexistente a la autorizaci6n
misma. Es decir, el derecho existe pero no puede ejercerse mientras la
autorizacion no se dk. Creemos, sin embargo, que la delegacion legis-
lativa no es una autorizaci6n.
El Poder Ejecutivo no tiene la potestad de legislar previamente a la
delegacion en su favor. No puede afirmarse que el unico obstaculo
para ejercer su competencia es la ausencia de la delegacion. El verda-
dero obstaculo es la ausencia de la potestad de legislar y de su titulari-
dad. Es esta la que falta, y no solo la posibilidad de ejercerla.
Creemos, en sintesis, que la delegacion legislativa transmite la titula-
ridad misma de la potestad legislativa y no solo su ejercicio; que para-
lelamente la Asamblea pierde su potestad, dentro de 10s limites abarca-
dos por la delegacion. Es decir: la Asamblea pierde la potestad legislati-
va sobre la materia, aunque conserva potestades de control sobre la
observancia de 10s limites impuestos por el act0 delegante a la actividad
del Poder Ejecutivo. El act0 delegante tiene la figura juridica propia de
una concesion, pero no es, como veremos, act0 administrativo, sino ley
sujeta a una vigencia temporal o circunstancial, dependiente del motivo
que la justifica, segun su propio texto.
Esta tesis es rechazada en doctrina sobre la base que suministra el
carhcter intransmisible de las competencias. Pero se trata de un argu-
mento en circulo, que nada demuestra. Pues si la delegacion solo es
posible a texto expreso de ley, en razon del caracter de excepcion que
reviste, es perfectamente admisible que la ley misma que la autoriza
derogue aquel principio y permita que, en el caso, la competencia le-
gislativa sea transmitida al Poder Ejecutivo.
Esto es compatible con el rango y la funcion de 10s principios gene-
rales de Derecho dentro del Derecho Administrativo, salvo que el prin-
cipio violado sea constitucional y superior en rango a la ley comun.
En virtud del caracter excepcional (frente a 10s dos principios men-
cionados) la ley delegante que transfiere la potestad legislativa al Poder
Ejecutivo, tiene que poner limites a la delegacion y estos limites deben
interpretarse en forma restrictiva.
En caso de duda solida y razonable sobre si una materia o caso pue-
de ser regulado en uso de la delegacion, debe decidirse desfavorable-
rnente a la inexistencia de la potestad del delegatario y reservarse el
asunto a la Asamblea Legislativa, para el trhmite comun de toda ley
ordinaria.
I
B) Naturaleza de la delegaci6n
1
La delegacion es una concesion de la funcion legislativa, pero no es
una concesion administrativa. La razon es que la delegaci6n proviene
de la Asamblea y tiene por objeto la funcion legislativa. En consecuen-
cia, es una ley formal con todo su regimen juridico: solo esta subordi-
nada a la Constitucion, tiene que ser obedecida por cualquier organo
del Estado, no puede ser modificada sino por otra ley formal y puede
derogar y reformar cualquier norma emanada de cualquier otro poder u
organo del Estado. El unico recurso que es posible es la accion de in-
constitucionalidad, si irrespeta 10s limites impuestos por la ley delegante.
C) Fundamento de la delegaci6n
El fundamento de la delegacion es y tiene que ser una norma expre-
sa de la Constitucion, una ley constitucional. La razon es su caracter
excepcional frente a 10s principios de Derecho Publico. Puede agregar-
se aqui que, ademas de 10s ya enunciados (principios de legalidad ta-
xativa y de intransmisibilidad de las competencias), la delegacion con-
tradice tambien el sistema de separacion de funciones, ya que no solo
despoja el Legislativo de ejercicio de su funcion propia en determinado
campo sin0 que, tambien, inviste al Ejecutivo con una potestad legislati-
va que normalmente le esta vedada.
Es necesario distinguir la delegacion de la urgencia. La urgencia o
estado administrativo de necesidad justifican, como antes se apunt6,
una legislacion por decreto dictada contra texto expreso de la Constitu-
ci6n. Pero no puede decirse lo mismo de la delegacion legislativa.
Pues salvo que esta se dicte en caso de extrema necesidad, lo que es
infrecuente e incluso contrario al concept0 adecuado de delegacion,
que contiene referencia expresa a razones de mera oportunidad total-
mente independiente de un estado de peligro public0 (Juan DE u
VALLINA VELARDE), la delegacion legislativa obedece a un fin de mayor
flexibilidad y eficiencia en la administracion que nunca puede justificar
la derogacion de la Constitucion ni de sus principios, mientras la Cons-
titucidn misma no lo permita, por mod0 expreso. Puede sentarse el
principio de que en este caso juegan sin restricciones 10s principios
antes apuntados, salvo excepcion constitucional en contrario. Lo mis-
mo si la Constitucion nada dice al respecto que si expresamente prohi-
be la delegacion legislativa, esta se halla vedada a la Asamblea, que
violaria aquellos principios no escritos pero indudablemente vigentes si
delegara su funci6n en esas condiciones.
- 254 -
En CR la delegacion de funciones publicas se halla expresamente
prohibida por el articulo 9, parrafo segundo CP, que dice:
Articulo 9.- " ... Ninguno de 10s Poderes puede delegar el ejercicio de
funciones que le Sean propias. "
Esto suprime radicalmente la posibilidad de delegaciones legislativas
en CR y sirve la causa de anulacidn por inconstitucionalidad de cual-
quier delegacion que se d6, si, en el caso de la funcion legislativa se
delega esta, con su jerarquia y regimen formal, y no simplemente un
reglamento autorizado a ingresar en materia reservada a la ley. Si la ley
de delegacion no lo aclara, la duda ha de resolverse por el caracter pu-
ramente reglamentario de la delegacion, sin fuerza legislativa, lo que en
CR parece estar admitido por jurisprudencia (segun votacion de Corte
Plena de 8 hrs. del29 de noviembre de 1973).
D) Efecto de la delegaci6n
Fuera del efecto fundamental de investir al Ejecutivo de una com-
petencia legislativa, para dictar actos con fuerza y regimen de ley ordi-
naria, la delegacion tiene otros varios efectos colaterales per0 no menos
importantes. Este efecto fundamental puede no darse, si la delegacidn
expresamente se limita a conferir la potestad de reglamentaci6n en
materia reservada a la ley, lo que la Asamblea puede hacer (Corte Ple-
na, sesidn extraordinaria de 8 hrs. del 29 de noviembre de 1973, Consi-
derando IV) no viola el articulo 9 CP.
Son necesarios, ademas, limites que acoten y precisen el alcance de
la potestad delegada. Estos limites deben ser precisos y sefialar con
detalle el tiempo, la materia y la vigencia de las normas que se han de
dictar.
En punto a la materia, hay acuerdo en la doctrina sobre el extremo
de que esta puede ser no solo la materia todavia no regulada por la ley,
sino tambien la regulada e incluso la que esta reservada a la ley, esto
ultimo en virtud de la Constitucion y del principio liberal de Derecho
(Ilamado de reserva de ley) anteriormente explicado. Lo dicho ha sus-
citado debate en la doctrina, parte de la cual enumera materias reser-
vadas a la ley y no regulables, segdn esta tesis, por medio de delegacion
legislativa. Pero es lo cierto que, mientras la Constitucion autorice la
delegacion y no indique claramente cuales son 10s limites en cuanto a
I
rnateria, el Ejecutivo puede regular toda la que le haya sido encornen-
dada por la delegacion y esta puede encornendarla cualquiera, sin otro
lirnite que la Constituci6n rnisrna. De este rnodo, la determinacion
material de la delegacion es mas un principio de estimativa juridica a
observar por el legislador, que un principio positivo de lirnitacibn. La
delegation es valida pese a la omision de tales lirnitaciones, si la Cons-
titucion no las exige. Pero si la delegacion es un traslado de la totalidad
de la funcion legislativa sin indicacion de rnaterias determinadas, se
llama de plenos poderes, y estA prohibida en principio. Generalrnente
se otorgan estos en tiernpo de guerra y confieren la potestad plena de
legislar al Poder Ejecutivo, sin otro control que la vigilancia del Poder
Legislativo sobre el ejercicio de aquella, con una eventual revocaci6n
de la delegacion si encuentran que el rnismo no es conforme con la
politica que el legislador estirna conveniente. Ello sera tenido, para
todos 10s efectos, corno un principio excepcional, dado que, corno
quiera, la fuente de validez de reglarnento tal, no es la Adrninistraci6n1
sino la ley.
Lo usual es el conferirniento de poderes especiales, para un campo
determinado y dentro de lirnites precisos de tiernpo y de rnateria.
Cuando el Poder Ejecutivo se excede de las facultades otorgadas en
la delegacion, sea en punto a rnateria, sea en punto a tiernpo, la ley
dictada resulta absolutarnente nula, por significar una invasion de la
funcion de otro poder (en este caso el Legislativo) sin cornpetencia del
Ejecutivo para ello. En la hipotesis se viola tarnbien la Constitucion, que
cuando autoriza la delegacion legislativa supedita la validez de 10s actos
dictados a la observancia plena de 10s lirnites irnpuestos por aquella.
La violacion de estos es una violacion no solo de la ley delegante si-
no tarnbien de la Constitucion, en cuanto esta prescribe expresa o taci-
tarnente la surnision de la ley delegada a la delegante. Y las disposicio-
nes del delegatario (Ejecutivo o Adrninistracion Publica) que ignoren
tales lirnites, dejan de ser product0 de la delegacion y su naturaleza y
regimen son 10s de actos adrninistrativos, viciados de incornpetencia
absoluta y, por ello, nulos de pleno derecho, cuando invaden materia
reservada a la ley. Cuando la violacion del lirnite legislativo o de cual-
quier otra disposicion de la norma delegante se de en rnateria no reser-
vada a la ley, se trata de reglamento ejecutivo de esta, tambien nulo por
violacion de la jerarquia de las fuentes juridicas, que irnpone la subor-
dinacion y la fidelidad del reglarnento ejecutivo o acto administrative
- 256 -
Ados con volor de ley
frente a la ley que ejecuta. La nulidad es, en este caso, tambien abso-
luta, aunque no por incornpetencia. Todo lo cual esta previsto en el
articulo 6 incisos 1 y 3 de la LGAP, como aplicacion al caso del principio
de legalidad enunciado en 10s articulos 11 y 20 de la misma Ley. Dispo-
nen las normas citadas:
Articulo 1 1 .-
' ' I .- La Administraci6n Public~ actuard sometida a1 ordenamiento ju-
ridic~ y s61o podrd realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios
publicos que autorice dicho ordenamiento, segun la escala jerarquica
de sus fuentes.
2.- Se considerara autorizado el act0 regulado expresamente por
norma escrita, a1 menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea
en forma imprecisa. "
Articulo 20.- "Los preceptos de esta ley no dejaran de aplicarse por
falta de reglamentacion sino que &sta serd suplida, salvo disposicion
expresa en contrario, en la misma forma y orden en que se integra el
ordenamiento escrito."
No puede suponerse, para abonar la tesis contraria, la hipotesis de
que el decreto se de sin o contra texto constitucional, porque en tal
caso, como antes se apunto, hay imposibilidad de toda delegacion; se
violanan principios generales del Derecho Publico, de rango tambien
constitucional.
La ley de delegacion puede contener extremos de tipo accidental, es
decir: condiciones, terminos y modos, todos calificativos de la potestad
legislativa que se delega y que obligan al Poder Ejecutivo.
Mientras dura la delegacion, la Asamblea conserva la potestad de vi-
gilar y revocar, y posteriormente la de derogar o reformar con act0 suyo
10s decretos leyes emanados por el Poder Ejecutivo en uso de la dele-
gacion.
No puede suponerse que la delegacion crea una subordinaci6n je-
rhrquica, ni aun directiva, del Ejecutivo a la Asamblea, en lo que toca al
ejercicio de aquella. El Poder Ejecutivo asume la funci6n legislativa
delegada con 10s limites iniciales que le impone el act0 de delegacion,
pero supeditado unicamente a la Constitucion y a su libre juicio, desde
ese momento.
Tesis de Derecho Administrativo I
E) Ley dictada por delegaci6n
La ley dictada por delegacion es una ley ordinaria, con la unica ca-
ractenstica de estar supeditada a otra ley ordinaria, la de delegaci6n. Su
impugnacion puede hacerse, tambien por inconstitucionalidad, en
cuanto toda discrepancia con la ley de base implica una violation de la
norma constitutional que, a su vez, es el fundamento de esta ultima.
Pero es indudable que la violaci6n de 10s limites de la delegacion per-
mite, ademas, el control de legalidad comun.
La ley dictada en uso de la delegacion no requiere ratification de la
Asamblea que so10 puede derogarla o reformarla, siempre sin efecto
retroactivo. La raz6n est6 en el hecho evidente de que la conformidad
de lo actuado con la voluntad de la Asamblea es el cumplimiento de 10s
requisitos y limites fijados por esta en la ley de delegacion. Como se
dijo, lo que se da sin esos requisitos y limites es de naturaleza y regimen
de act0 administrativo comun, sujeto a impugnaci6n por quebranto de
la ley de base y naturalmente de la Constitucion, si 6sta resulta tambiCn
violada.
TESIS VII
EL REGLAMENTO
1. FUNDAMENT0 DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA
La potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo y demAs entes meno-
res ha sido siempre objeto de controversias sobre su fundamento, natu-
raleza, contenido y clasificaci6n. Puede decirse que, resueltos 10s inte-
rrogantes que plantean esos cuatro aspectos del tema, resulta una idea
clara de la importancia del reglamento dentro del Derecho Administra-
tivo.
El primer problema planteado por la doctrina no fue -como en el or-
den 16gico debi6 ocunir- el del fundamento del reglamento, sin0 el de
su naturaleza. Hasta el nacimiento del Estado de Derecho creado por la
Revolucion Francesa, el Estado de Policia conocio nada mAs una po-
testad normativa del rey titulada por 6ste como jerarca de las funciones
o servicios del Estado. El Monarca legislaba, en cuanto sus normas no
estaban subordinadas a ninguna otra emanada de fuente diversa dentro
del sistema y, en cambio, vinculaban el contenido y la forma de crea-
cion de todas las demas. Rigurosamente hablando, mientras la Monar-
quia fue absoluta y no hub0 divisi6n de poderes, de mod0 que el Mo-
narca pudo derogar para casos concretos las normas que el mismo
creaba, no hub0 leyes ni autoridades encargadas de crearlas, sin0 sim-
ples reglas de conducta que sirvieron para anticipar el contenido posi-
ble de las sentencias, per0 no el contenido necesario del orden juridic0
respecto de un conflicto determinado de intereses con la Administra-
cion. Entre el nacimiento del conflicto y su solucion judicial tal conteni-
do podia variar en perjuicio del particular, por la soberana voluntad del
Rey.
Posteriormente, cuando 10s Parlamentos limitaron las prerrogativas
reales en lo tocante a 10s derechos de libertad y propiedad, y cuando
finalmente exigieron su participacion en la actividad normativa del
Monarca como contralores de la misma para asegurarse el respeto de
esos derechos y privilegios, las reglas de conducta dictadas por el Rey
para regular sus relaciones con 10s subditos se hicieron obligatorias para
e l mismo y naci6 la norma propiamente administrativa. Entonces fue
cuando precisamente el Monarca fue el legislador y sus ordenanzas la
fuente principal del Derecho Administrativo.
La Revoluci6n Francesa invirtio las jerarquias de 10s Poderes y colo-
c6 a la Asamblea Legislativa como poder popular en el vertice del Esta-
do y a1 Poder Ejecutivo como poder monArquico, bajo el Legislativo y el
Judicial. Consider0 fin principal de todo Estado la garantia y protecci6n
de 10s derechos individuales y el criterio bAsico de distincion entre las
funciones publicas su diversa posicion frente a la ley, que era el act0
encargado de definir anticipada e impersonalmente las posibles inter-
venciones de aquel en la vida del ciudadano y sus derechos. Hacer la
ley, es decir, regular por vez primera y sin limitaciones sustanciales las
relaciones entre Estado e individuo; ejecutarla, es decir, intervenir en la
vida de 10s particulares a travks de las relaciones entre ambos reguladas
por la ley; y declarar esta para conservarla, es decir, lograr su conoci-
miento e imposicion en 10s casos concretos en que se violara. Esas
fueron las tres clAsicas funciones.
De este modo, las notas fundamentales de la ley en todo Estado Li-
beral fueron, desde un principio y por definicion, las siguientes: ser
impersonal, superior y capaz de derogar toda otra norma except0 la
Constitucion, y ser extema, en cuanto su objeto principal fue el regimen
de las relaciones entre Estado e individuo, y no las relaciones entre 10s
diversos 6rganos del Estado. La definici6n de la ley vino a ser, segdn
este esquema, la de una norma emanada de la Asamblea Legislativa, de
alcance general y extemo, y subordinada Cnicamente a la Constitucion,
pero superior a todas las otras normas o actos del Estado.
Frente a la Asamblea, el Poder Administrador adquiri6 un carActer
subordinado y casi puramente ejecutivo. Estaba encargado de partici-
par con un inter& propio en las relaciones juridicas creadas por la ley
entre Estado y particular, para realizar actos concretos de mando o de
senicio. Desde este punto de vista, la situaci6n del Poder Administra-
dor frente a la ley era igual que la del particular, porque ambos estaban
sometidos a esta y ambos utilizaban esas relaciones juridicas para per-
seguir fines propios que no eran, en ningun caso, lograr el cumpli-
miento de la ley. Se trataba de otros fines o intereses que la ley permi-
tia, mientras no violaran ciertos otros m& altos intereses generales.
El reg lamento
Pero, en ambos casos, aquel que actuaba en forma prhctica y concreta
para realizar 10s fines legalmente posibles estaba sometido a la ley
emanada de la Asamblea, y era incapaz para derogarla.
Todo esto partia de un supuesto bhsico de la Revolucion: que el indi-
viduo era capaz por si mismo para obtener su felicidad, sin dafiar la
ajena; y que el Estado debia limitarse a controlar y limitar el uso de 10s
derechos por el individuo, para evitar que degenerara en abuso pe rjudi-
cia1 a otros. Todavia mi%: que el individuo, en virtud de una ley natural
anterior al Estado mismo y fundada en esa su natural capacidad para
ser feliz, tenia ciertos derechos fundamentales y absolutos, que le per-
tenecian por el so10 hecho de su nacimiento o como su consecuencia
16gica. Esos derechos debian estar consagrados en una norma de su-
prema autoridad, llamada Constitucion, y lograr su pleno desarrollo en
otras de mayor categoria per0 directamente subordinadas en este as-
pecto a la Constitucion, las leyes comunes. El Estado quedaba eregido
exclusivamente en poder de control y limite de esos derechos primarios
y sus derivados legales.
Este Estado no prestaba servicios ni conformaba la realidad social
enfrente de el. Se estimaba incapaz para promover la felicidad huma-
na, y practicamente, como un ma1 necesario. Ante este Estado el indi-
viduo aparecia como un tercero extrafio, per0 de valor superior, que
habia que proteger por la sumision de aquel a la ley que definiera anti-
cipadamente lo que podia hacer en contra de este. Los derechos del
individuo nacian de la ley, que sujetaba tambien al Estado administra-
dor encargado de controlarlos y limitarlos en concreto, y en ningun caso
provenian de un act0 o una concesion de 6ste. En realidad, para el Es-
tad0 Administrador aparecian como derechos naturales y anteriores a
su propia existencia, puesto que escapaban a su voluntad y dependia
enteramente de la de otro sujeto extrafio, que era el Estado Legislador.
El individuo que era su titular representaba, tarnbien consecuentemen-
te, un extrafio.
Asi, el Estado de Derecho o Liberal, se construyo sobre tres concep-
tos juridicos fundamentales:
a) La existencia de derechos de libertad anteriores a1 Estado mismo,
que se llamaron originarios y que derivaban directamente de la Consti-
tucion o de la ley; en contraposicion a 10s Ilamados derechos derivados
o administrativos, que nacian de un act0 de concesion o de admision a1
servicio del Poder Administrador, muy poco frecuentes.
b) El concepto de tercero o individuo extrafio, que era el titular de
10s derechos originarios;
c) La division de poderes, segun un concepto de tres diversas fun-
ciones, dirigida a evitar con la sumision de la administraci6n a la ley que
pudiera abusarse del control y la intervenci6n estatal en pe rjuicio de 10s
derechos originarios del individuo. La clave de esta division esta en la
separacion de lo concreto y lo general, de modo que el administrador
no pueda derogar porque no la ha creado, la norma que regula su acti-
vidad.
Desde un principio, la divisi6n de poderes excluyo de su sistema dos
importantes zonas de actividad, que representaron excepciones t6citas
actuantes de pleno Derecho, a saber:
i) La separacion de funciones no opera cuando la actividad del Esta-
do es intema, porque no afecta situaciones juridicas del individuo, sino
que se refiere a relaciones entre sus organos, para darles un regimen
que permita su eficiencia;
ii) La separacion de funciones no opera cuando el individuo relacio-
nado con la administraci6n no aparece como titular de situaciones juri-
dicas originanas, sino como titular de situaciones administrativas o den-
vadas.
Antes de explicar lo que estos dos principios significan, aclaremos
bien lo que ocurre cuando el sistema de divisi6n de poderes se vuelve
inoperante. Si su vigencia significa que cada poder s610 puede prestar
una sola funcion y que ninguno puede prestar mas de una sin una ex-
cepcion constitutional que lo permita, la inoperancia del sistema signi-
fica, 16gicamente, que cada poder puede prestar todas las funciones,
aunque no haya excepcion alguna, salvo limitation expresa en contra-
rio. Es la inversion del principio y por ella se permite la concentracion
de las funciones.
Volviendo al caso de la primera excepcion al sistema aniba apunta-
do, puede decirse que cada Poder goza en lo intemo de una concentra-
cion de funciones para organizar su propia existencia y funcionamiento,
que le permite dictar normas, realizar actos administrativos y decidir
conflictos de intereses, todo dentro de un ambito estrictamente limitado
a 10s 6rganos o dependencias del respectivo Poder. La potestad que
est6 a la base de este regimen intemo y completo de organizaci6n, es
Ilamada, precisamente, potestad de autoorganizacion.
El reglamento
Dentro de un sistema de separaci6n de funciones, el fundarnento de
esta potestad esth en la pura y simple necesidad de su existencia. Su
condici6n, en el hecho de que el sistema mismo por su finalidad y ob-
jet0 propios, que miran a la protecci6n del individuo y sus derechos
frente al Estado, permite esa concentraci6n por darse precisamente en
un campo en que no esthn en juego, o no lo esthn directamente, las
libertades y derechos originarios del individuo, sino la eficiencia en el
funcionamiento de 10s Poderes y entes pliblicos.
El hecho de ser constitucionalmente posible su existencia, unido a
sus necesidades administrativas, produce automhticamente esta po-
testad. La caracteristica principal de 10s actos que se realizan en su
ejercicio es que tienen un fin siempre igual, que es la preparaci6n y
acondicionamiento intemos de cada poder para que pueda realizar
eficientemente todas las otras atribuciones y finalidades varias que le
corresponden frente a 10s particulares.
2. POTESTAD DE AUTO ORGANIZACI~N EN COSTA RICA
En CR la potestad de auto organizacion tiene plena expresion en al-
gunos poderes, parcial en otros. Para explicar esta afirmaci6n es preci-
so reiterar que, como se dijo, esa capacidad equivale normalmente a
una concentracion de funciones en el jerarca de cada Poder y que la
misma s61o es completa cuando aquel puede dictar normas, emitir ac-
tos administrativos y resoluciones, todo con el fin dicho de mantener la
eficiencia y unidad intemas del Estado. Es parcial cuando el jerarca
respectivo solo puede realizar actos de un solo tipo y no otros. En am-
bos casos, sea parcial o plena, la potestad de auto-organizacion resulta
incapaz para otorgar a sus actos la eficacia y el valor juridicos que po-
drian tener si emanaran de una potestad de imperio comun, fundada en
una norma constitutional o legal del orden general creado por el Esta-
do. Lo que quiere decir que esos actos intemos del jerarca, en uso de
esta potestad, son actos administrativos, leyes o sentencias, pero exclu-
sivamente dentro de la organizacion del propio Poder, o respecto de las
relaciones entre sus organos, y nunca fuera de se ambito estrictamente
intemo.
Esta potestad de auto-organization se halla implicita y explicita-
mente reconocida por nuestra ~onstitucion.
La Asamblea tiene potestad para nombrar todo el personal de su
planta administrativa, porque siendo independiente del Poder Ejecutivo
(articulo 9 de la CP) debe poder nombrar sin recunir a Cste 10s agentes
necesarios para su servicio administrativo; y puede, consecuentemente,
resolver toda clase de conflictos intemos entre sus organos, asi como
deterrninar cuales son Cstos y el regimen interior de sus Despachos.
Este rdgimen autonomo puede regular tambidn el modo de funciona-
miento de la Asamblea, y la Constitucion expresamente lo prevC cuan-
do dice que este podra "darse el Reglamento para su r&gimen interior"
(articulo 12 1.22 ibidem).
Igualmente, en relacion con el Poder Ejecutivo, la Constitucion con-
templa claramente la potestad de nombramiento de su personal, de
resoluci6n de todos 10s conflictos de competencia entre sus principales
organos y de darse el Reglamento que le convenga para el regimen in-
terior de sus despachos (articulo 140.18 de la CP).
El Poder Judicial, en cambio, tiene solo la potestad de nombrar sus
empleados y conducir plenamente sus relaciones con Cstos, pero la
Constitucion parece haberlo privado de la potestad libre y autonoma de
regular su organizacion intema, cuando exige una ley para suplir las
omisiones de la Constitucion, no solo en cuanto al nhmero y creacion
de 10s tribunales, sino, sobre todo, en cuanto a 10s principios de su or-
ganizacion y funcionamiento.
Asi, indica el articulo 166 CP:
ArtIculo 166.- "En cuanto a lo que no este' preuisto por esta Constitu-
cidn, la ley serialard la jurisdiccidn, el nrimero de la duracidn de 10s
tribunales, asi como sus atribuciones, 10s principios a 10s que debe
ajustar sus actos y la manera de exigir responsabilidades. "
Puede soslayarse esta estricta interpretacion y dar la potestad regla-
mentaria de su organizaci6n al Poder Judicial, si se sostiene que, en
primer lugar, esa norma constitucional no impide que la Corte Suprema
regule 10s blancos dejados por la ley al regular su organizacion me-
diante simples principios como tales bhsicos y no exhaustivos; y, en
segundo lugar, que tal norma solo se refiere al funcionamiento y organi-
zacion extemos del Poder Judicial, per0 deja intocada su vida interna,
que abandona a la potestad de organizacion tdcita ya aniba analizada.
Queda en pie, en todo caso, un aspect0 fundamental: que el Poder
Judicial, si se rechaza esta Gltima interpretacion sin asidero en el texto
El reglamento
de la Constitucion, solo parece tener una potestad reglamentaria de su
organizacion de tipo ejecutivo, dictada sobre la base de principios y
reglas ya sentadas previamente por la legislacion.
3. EL REGLAMENTO AUTONOMO DE ORGANIZACI~N
De lo expuesto se ve claro que el principal aspect0 de la potestad de
auto organizacion es la potestad reglamentaria autonoma que la misma
contiene. Es decir, la potestad para regular el regimen interior de 10s
despachos u oficinas de cada poder.
Los reglamentos nacidos del uso de esta potestad tienen, general-
mente, tres caractensticas fundamentales: emanan directamente del
poder o institucion en su calidad de jerarcas del servicio, y no estdn
basadas en una ley previa sobre su propia materia; crean 6rganos inter-
nos y regulan las relaciones entre 10s mismos; y finalmente, tiene como
sujeto pasivo solamente 6rganos y no a terceros extraiios al Estado, o en
alguna foma, solo a aquellos sujetos que han entrado en contact0 es-
pecial con la Administracion para gozar de sus servicios.
Relativamente a la jerarquia de 10s reglamentos de organizacion en
examen, puede afimarse que la Asamblea Legislativa puede dictar le-
yes sobre la vida interna del Poder de que se trata y derogar todo regla-
mento intemo que se le oponga, per0 no a la inversa.
Esta conclusion debe fundamentarse en la combinacion de 10s arti-
culos 12 1.20 y 140.18 de la CP.
El objeto del reglamento autonorno, es como se dijo, o bien la crea-
cion del organo intemo, o bien la regulation de las relaciones de este
con otros. 0rgano interno es el que se relaciona unicamente con otros
organos del Estado, y no con particulares extrafios a este. Por ejemplo,
es organo intemo el de control, porque actua frente al organo controla-
do y no frente al particular. Y tambien el de consulta, porque expresa
una opinion o juicio exclusivamente a solicitud de otro organo del Esta-
do. Por igual razon, tambien 10s organos cuya funcion es excitar o po-
ner en movimiento a otro, llarnados de iniciativa. Y tambien 10s llamados
a requerir y colectar pruebas, para verificar hechos tecnicos o empiricos
de un asunto administrativo en tramite.
I
Solo resultan extemos 10s organos que reciben esa proposicion, de-
manda a solicitud de un particular y no de otro organo, y la resuelven
definitivamente, produciendo situaciones juridicas favorables o desfavo-
rables en cabeza de ese particular. Es decir, 10s llamados 6rganos de
administracion activa.
Si comparamos este caso, el del Ministerio de Gobemacion, que
otorga una patente de licores, por ejemplo, o el de Salud, que autoriza
la apertura de una clinica privada, con 10s otros anteriormente sefiala-
dos (el de la Contraloria, que aprueba o imprueba un presupuesto o un
gasto; el de la Oficina Legal del Ministerio de Trabajo, que evacua una
consulta a este; o el de la Procuraduria General de la Republica, que
levanta una informacion y verifica 10s hechos de un asunto legal en que
se halla interesado un Ministerio cualquiera), podremos ver que estas
ultimas hipotesis coinciden con 10s llamados actos preparatorios que
integran el procedimiento administrativo, anteriores a1 act0 final corres-
pondiente o posteriores, per0 en este ultimo caso condicionantes de su
eficacia, como en la hipotesis del control. Es decir, organo intemo es el
que tiene una funcion que depende de su ejercicio de otro acto, ante-
rior o posterior, porque esta destinado exclusivamente a hacer posible
que otro organo realice un act0 valido con efecto propio, o a permitir
que el act0 ya realizado surta efecto definitivamente. Puede decirse,
desde este punto de vista, que organo intemo es el que desarrolla las
diversas etapas del procedimiento administrativo; y organ0 extemo el
que realiza el act0 principal y de efecto autonomo, en que ese proce-
dimiento termina o desemboca.
Los organos intemos que puede crear el reglamento autonomo re-
sultan ser, a la luz de esta conclusion, 10s organos de proposiciones o
excitativas u otros 6rganos del mismo ente; 10s organos de consulta; 10s
organos de informacion y recoleccion de prueba, y 10s organos de con-
trol. Los reglamentos autonomos pueden regular tambien las relacio-
nes entre organos de este tipo.
Finalmente, cabe advertir que un reglamento autonomo puede re-
gular la forma en que un organo o jerarca debe ejercer sus funciones
extemas, de efecto inmediato sobre la esfera juridica del particular.
Puede, por ejemplo, el Presidente y Ministro de Gobemacidn indicar a1
Agente Principal de Policia la forma en que debe ejercer su potestad de
velar por el orden publico, en cuanto a 10s derechos de reunion, de ex-
pendio de licores, de fiestas populares, etc.
- 266 -
El reglamento
Estos reglamentos regulan una conducta de relacion entre la autori-
dad y el particular y podrian considerarse, desde ese punto de vista,
como de objeto extemo, ya que determinan indirectamente 10s limites
posibles o todos esos derechos de libertad, reunion, comercio, etc.
Estos reglamentos, sin embargo, continuan siendo intemos aunque sea
extemo su objeto, porque su Ambito de vigencia personal, o sujeto pasi-
vo, es siempre y exclusivamente un 6rgano administrativo, y no un par-
ticular. Es decir, estan dirigidas y obligan unicamente a1 organo, per0
no a1 particular, que puede verse afectado a resultas de su aplicacion,
quien nunca puede considerarlos frente a 61 como verdaderas leyes ni
invocar su existencia como tales. Estos reglamentos de objeto extemo,
per0 de sujeto pasivo intemo, no reunen todas las tres caracteristicas
del reglamento de organizaci6n amba apuntadas; per0 ya se dijo que
las mismas son de presencia normal o general per0 no necesaria para
la existencia de aquel. Basta que el sujeto pasivo destinado a obedecer
el reglamento de organizaci6n sea un 6rgano y no un extrafio, aunque
10s otros dos requisitos de origen y objeto no se den, para que aqudl
cobre vida y vigencia. No basta, en cambio, el origen aut6nomo inde-
pendiente de la ley, porque un reglamento asi creado puede referirse a
un sujeto y un objeto extrafios, en cuyo caso resultaria nulo por viola-
ci6n de la exclusiva competencia de la Asamblea para regular la vida
extema de la Administracion frente a 10s derechos del particular, todo
segun lo que ya qued6 explicado.
Quede hecha finalmente la observaci6n de que el reglamento aut6-
nomo de organizacion no es una ley, aunque sea norma; ni es tampoco
un reglamento equiparable a 10s reglamentos de ejecuci6n de leyes. Es
simplemente, una norma intema de organizacion, que carece de valor
como tal norma fuera del Ambito intemo para el cual ha sido creada. Es
decir, no puede aplicarse por particulares extrafios a la Administracidn,
ni invocarse su existencia en perjuicio de dsta, por nadie que no sea
otro 6rgano o el superior jerArquico del organo que lo ha violado. Su
violaci6n, consecuentemente, no puede acusarse como violaci6n de la
ley o de norma administrativa, sin0 tomarse como un indicio grave y
seguro -generalmente suficiente- para atacar la validez del act0 extemo
dictado en violacidn del mismo, por exceso de poder.
En efecto, hay exceso de poder siempre que no hay motivo o no hay
fines legales en la actuaci6n administrativa. El hecho de que un 6rgano
extemo haya violado las instrucciones, circulares o reglamentos de or-
ganizacion que le habia impuesto el jerarca para un mejor desempefio
de su funcion, con perjuicio de particulares, significa casi con toda se-
guridad que ha actuado cuando no habia el interes public0 suficiente
para hacerlo porque no se habian realizado 10s supuestos de oportuni-
dad, situacion o conveniencia que una buena administracion aconseja-
ba. La carencia de oportunidad o finalidad suficiente, revelada por la
violacion de la noma intema que dice como debe actuarse y en que
situaciones, para usar bien de la discrecionalidad administrativa, impli-
ca que se actua sin necesidad o para un fin diverso del legal. Hay, pues,
exceso de poderes y como tal debe acusarse la dicha violacion, no co-
mo violacion de norma o de ley.
Toca ahora hablar suscintamente del llamado reglamento autonomo
de servicio, a diferencia del reglamento autonomo de organizacion. Y
hay que decir lo primero, que aquel -el de servicio-, coincide con la
segunda excepcion fundamental de tacita existencia y vigencia auto-
matica a1 principio de separacion de funciones. Esto significa que cada
jerarca administrativo puede crear 10s reglamentos o normas necesarias
para la prestacion del servicio que esta a su cargo, sin esperar que haya
una ley sobre la materia que requiera de ejecucion o desarrollo norma-
tivos.
Y significa tambien, principalmente, que el reglamento autonomo es
un mod0 de limitar el ejercicio de 10s derechos administrativos frente a1
sujeto privado que 10s titula, una vez que ha entrado en contact0 con la
administracion y se ha convertido en usuario de sus servicios. Recuer-
dese bien, a1 respecto, la distincion entre derechos originarios y dere-
chos administrativos.
Los primeros, creados por la Constitucion o por la ley, pero siempre
a partir de un hecho jundico independiente y no de un act0 administra-
tivo del Estado. Otorgados generalmente por el solo hecho del naci-
miento del individuo, como en el caso de las garantias individuales, que
son 10s derechos originarios de tipo fundamental. Y frente a estos,
aquellos derechos creados por el Poder Administrador, mediante un
act0 administrativo -naturalmente autorizado por ley-, que es llamado
act0 de admision. La admision es el act0 que convierte un derecho a
ser admitido en un servicio en el derecho a gozar el servicio que el Es-
tad0 presta; y en esto se diferencia de la concesion, que es el act0 que
El reglamento
crea un derecho a un s e ~ c i o en forma puramente discretional, sin que
preexistiera en el particular derecho alguno a obtenerla en su favor.
En todo caso, por actos de admision o concesion, el particular entra
en contacto con la Administracion, que asi amplia su esfera jundica y
material procurhndole la oportunidad de gozar un derecho y una pres-
tacion que antes, y sin la intervencion de la Administracion a su favor,
nunca hubiera tenido. El Estado deviene benefactor del individuo, a
quien ayuda a completar su felicidad y bienestar. Y -aunque no sea
verdad tanta belleza-, es lo cierto que el Estado abandona su mision
puramente contralora y limitante de la actividad privada, o del ejercicio
de 10s derechos del individuo que el no ha creado, sino la ley, para con-
vertirse en un agente conformador de la vida social, que intenta dirigir y
lograr la realizaci6n de la justicia distributiva en la comunidad. Compite
con el que puede mas para proteger a1 que puede menos; sustituye a1
que no puede -aunque quiera-, prestar un servicio, o participar con 61
en su prestacion. Ha nacido el Estado intervencionista o asistencial,
que es liberal en su estructura per0 autoritario en su funcionamiento.
El supuesto de las relaciones entre Estado e individuo es ahora el
opuesto a1 del Estado liberal clasico: el Estado no solo puede sino que
debe intervenir para procurar su felicidad a1 individuo, quien no es ca-
paz para lograrla por si mismo. El Estado debe otorgar derechos socia-
les y administrativos a1 individuo, que llenen de posibilidades practicas
de empleo sus vacias libertades individuales; y una relacion de confian-
za debe instaurarse entre Estado e individuo, entre benefactor y desva-
lido.
Cada autoridad que presta el servicio, por el solo hecho de hacerlo,
tiene la potestad para regularlo frente a sus usuarios, y estos la obliga-
ci6n (sujeci6n) de gozarlo con las limitaciones y en las condiciones de
organization y funcionarniento que el jerarca autonomamente imponga.
El contacto entre el usuario y el administrador, que le presta un ser-
vicio, produce un orden juridic0 nuevo existente solo para hacer posible
el mejor funcionamiento de aquel en beneficio de ambas partes intere-
sadas en su prestacion: el jerarca administrativo y el particular usuario.
La potestad que nace en el jerarca es llamada supremacia especial por
contraposici6n a la supremacia general del Estado; y se caracteriza por-
que, a diferencia de esta, tiene por objeto lograr que se obtenga un be-
neficio y un buen resultado final de su prestacion, y no solo evitar un
ma1 o un abuso del que solo el que es usuario en la medida en que lo
es, y nadie mas, esta sujeto a aquella especial supremacia. En el parti-
cular nace una doble situacion: de sujecion al poder del jerarca p&a
organizar el servicio, y de derecho a exigir la prestacion del mismo con
un minimo razonable de eficiencia en igualdad de condiciones con
todos 10s otros usuarios. Las normas autonomas que se emiten en uso
de la supremacia especial forman, como se dijo, un orden parcial coe-
xistente con el orden general del Estado, y tienen el caracter de verda-
deras normas dentro del orden general, a diferencia de 10s reglamentos
autonomos de organizacion. Pues, aunque la doctrina llama "intemos"
a 10s reglamentos autonomos de servicio, es lo cierto que son "extemos
por el sujeto", dado que afectan tambien a1 particular extraiio al Estado,
aunque solo en la medida en que es usuario y no extrafio. En todo ca-
so, el particular puede invocar ante 10s Tribunales la violacion de tales
reglamentos por el jerarca del servicio, como si fuese una violacion de
ley o de intemo de su ambito, sin0 en el fin de solidaridad y asistencia
frente a1 individuo que 10s mismos persiguen, en cuanto regulan y ha-
cen posible la prestacion de un servicio o la ampliacion de la esfera
juridica en favor del particular. El Estado no es entonces, como en la
doctrina liberal, el enemigo, sino el amigo del individuo; y resulta poco
probable y en todo caso legalmente inconcebible que el administrador
que asi actua en beneficio del public0 este interesado en derogar las
normas que el mismo ha creado para favorecerlo, con el solo fin de
pe judicarlo arbitrariamente. La potestad de emitir reglamentos auto-
nomos de s e ~c i o , que puede verse tambien como un simple aspect0
de la potestad de auto-organization, es siempre algo mas que esta, y se
enfoca mas claramente si se mira, ademas, como una contrapartida del
beneficio que el Estado presta al particular cuando le presta 10s servi-
cios materiales o juridicos que hacen posible su bienestar.
Parece dificil, consecuentemente, aceptar la existencia de un orden
juridic0 parcial, fundado en una potestad de supremacia especial, tacita
y de principio, cuando se trata de regular el vinculo entre el Estado co-
mo policia y el particular en ejercicio de sus derechos originarios, no
administrativos o derivados de la Adrninistracion. Es decir, cuando no
se trata de regular las relaciones entre servicio y usuario, si no las rela-
ciones entre autoridad y libertad. Por ejemplo: se autoriza al particular
para que abra una linea de autobuses y se acepta -sobre la base de esta
doctrina-, que el Consejo de Seguridad Vial podria, sin una ley que ex-
presamente lo facultara y por una supremacia especial de pleno dere-
cho, regular la forma de prestar ese servicio y limitar en todo sentido el
El reglamento
sistema de tarifas y 10s modos de organizacion y prestacion (numero de
pasajeros, horarios, turnos, rutas, etc), todo ello con la sola base de ha-
ber dado la autorizacion respectiva. Igual, por ejemplo, cuando se otor-
ga una licencia de conduccion de vehiculos, o se autoriza a abrir una
industria nueva, etc.
En todos estos casos el Estado, si bien amplia la esfera jundica del
particular, autorizandole a hacer lo que antes no podia, actua como
policia y contralor, porque el derecho preexistia a la autorizacion, y esta
solo produce la facultad nueva -per0 intimamente dependiente del
derecho mismo-, de iniciar el ejercicio de este. Se trata de remover
una limitacion a un derecho que la Administracion no ha concedido
sin0 la Constitucion o la ley, por el solo hecho del nacimiento; y de rea-
lizar un act0 que puede considerarse, consecuentemente, como un
control sobre un Derecho originario y no como una regulacion de un
Derecho Administrativo o un servicio publico.
La supremacia especial en este caso es indebida y no puede acep-
tarse mientras se mantenga, en beneficio de la libertad del individuo, la
reserva legal de 10s derechos originarios.
El reglamento autonomo de servicio, esta subordinado, como el de
organizacion, a la ley futura sobre su propia materia; y puede afirmarse,
a1 respecto, que no existe una reserva reglamentaria en favor del poder
administrador frente a la ley misma. Esta puede regular todo lo que
regula el reglamento y derogar cualquier reglamento de servicio que se
le oponga.
Cuando se trato del reglamento autonomo de organizaci6n, se fun-
damento esa subordinacion en el texto constitutional expreso que ha-
blaba del mismo y su relacion con el otro articulo que facultaba a la
Asamblea para crear la organizacion de 10s servicios publicos. Aqui y
respecto del reglamento intemo de servicio, la fundamentacion es di-
versa y puede hacerse en todo caso partiendo de la irrestricta potestad
de la Asamblea para regular toda clase de campos mientras no exista
una expresa disposicion de la Constitucion que se lo prohiba en rela-
ci6n con una materia determinada.
Como esta norma no existe en cuanto a la materia de 10s servicios
administrativos, hay que admitir aquella potestad legislativa como
concurrente y prevalente sobre 10s reglamentos aut6nomos de servicio
dentro de su propio campo.
El articulo 121.20 de la CP prueba expresamente la potestad legislati-
va para crear 10s organismos para la prestacion del servicio national.
A) Limites comunes a 10s reglamentos aut6nomos
Los limites de 10s reglamentos autonomos, Sean de organizaci6n o
de servicio, son comunes. Los reglarnentos autonomos no pueden, por
lo dicho, tocar derechos de terceros o particulares, en cuanto Sean ex-
traiios a1 Estado mismo, por no hallarse en ningun especial contact0
con su organizaci6nI ni como sus empleados ni como sus usuarios.
Tampoco puede el reglamento autonomo instaurar un rbgimen por mo-
tivos diversos de 10s que deben animar la competencia especifica del
jerarca respectivo; y mas concretamente, diversos del fin de hacer mas
eficiente y coordinado el servicio de que se trata.
En razon de no poder afectar 10s derechos de terceros, no pueden
esos reglamentos regular las condiciones de admision a1 servicio, por-
que antes de esta el usuario es todavia un sujeto no admitido y, por eso
mismo, un extraiio; ni tampoco suprimir, a titulo disciplinario o primiti-
vo, la posibilidad de gozarlo, porque esta es el contenido del derecho
de origen legal de que se trata, y proviene, por lo tanto, de una fuente
superior a1 reglamento de servicio.
En general, cabe decir que la adrninistracion puede, por medio de
este, quitar todo lo que da, pero nada mas de lo que da porque tal ex-
ceso sena incidir sobre derechos de particulares nacidos independien-
temente del act0 de admision, que senan derechos del individuo como
extraiio a1 servicio, y estanan cubiertos por la mencionada reserva de
ley, que solo permite afectar su existencia a traves del act0 formal de la
Asamblea Legislativa.
Finalmente el reglamento de servicio no puede instaurar relaciones
s610 entre 10s usuarios, porque las limitaciones a la libertad y 10s dere-
chos de estos que impone el reglamento en el act0 y lugar de goce del
servicio, deben tener por exclusivo objeto que el respectivo jerarca ase-
gure la regularidad de ese goce y de la prestacion administrativa corres-
pondiente, pero no la regularidad de las relaciones entre 10s usuarios
con motivo de esa prestacion, que son situaciones juridicas distintas de
El reglamento
las creadas por el act0 de adrnision y propia, en consecuencia, de 10s
particulares corno extrafios, es decir, de situaciones juridicas originarias
y no derivadas.
B) Potestad ticita
La potestad de ernitir reglarnentos autonornos de servicio no estA
expresarnente consagrada por la CP, corno si lo esth la de ernitir regla-
rnentos aut6nornos de organizacion. Pero, en todo caso, tal potestad
existe porque se refiere a un objeto no incluido por la reserva legal de
10s derechos originarios -por tratarse, en el caso, de derechos adrninis-
trativos-, ni tarnpoco por el sisterna de separacibn de funciones, por
tratarse de una relacion que Cste no previo, que es la nacida del act0
del Estado corno asistente y creador de justicia social, y no corno poli-
cia. En raz6n de este principio que rechaza la necesidad de una norma
expresa para fundarnentar la potestad de reglarnentacion autonorna en
exarnen, cabe extender la titularidad de la rnisrna a todos 10s entes rne-
nores del orden nacional y no solo al Poder Adrninistrador, siernpre y
cuando les esta encornendada la prestacion de un servicio.
De este rnodo, todos 10s entes aut6nornos tienen la potestad de re-
glarnentacion de sus servicios, con el objeto positivo y 10s lfrnites nega-
tivos ya exarninados. Todos pueden crear un orden parcial de presta-
ci6n del servicio formado por reglarnentos aut6nornos, igual que el Po-
der Ejecutivo puede hacerlo dentro de su rarno. Y esto se confirma si se
piensa que parece indiscutible esa potestad en este poder, no obstante
que tarnbien el -corn0 en 10s entes aut6nornos respecto de 10s cuales si
parece dudosa- es siernpre tAcita y sin fundarnento en norma constitu-
cional alguna que expresarnente la conceda.
C) ~Puede el Ejecutivo reglamentar servicios de entes
aut6nomos?
Asi planteado el terna, cabe cuestionarse la jerarquia de 10s regla-
rnentos autonornos del Ejecutivo frente a 10s de las instituciones rneno-
res. La respuesta es clara y hay que afirmar que el Poder Ejecutivo ca-
rece de potestad de reglarnentacion de 10s servicios de 10s entes auto-
nornos por razon del fundarnento de esa potestad, que es la titularidad
del servicio regulado y la necesidad del funcionarniento del rnisrno. Tal
titularidad y tal necesidad no existen para el Poder Ejecutivo cuando se
trata, precisamente, de servicios pertenecientes a otros entes. So10 es-
tos, con exclusion de todo otro poder, pueden regular por aquel medio
la prestacion de sus propios servicios.
La cuestion que debe plantearse, mucho mas importante y dificil es
la de la potestad reglamentaria de las leyes sobre la autonomia en ca-
beza de 10s entes autonomos, y su fuerza juridica frente a la correspon-
diente del Poder Ejecutivo. Puede plantearse, incluso, el problema de
su coexistencia e indagar si esta ultima es posible, o si, por el contrario,
una es excluyente de la otra. Para resolver este problema, de sumo
confuso, es precis0 primero definir que es el reglamento ejecutivo de
leyes. Hemos analizado ya la existencia de una potestad thcita y de
principio para reglamentar en forma autonoma, bien la organization,
bien el funcionamiento del servicio administrativo, potestad que es
perfectamente compatible con la division de poderes, no obstante tra-
tarse de una facultad normativa en manos de una autoridad administra-
tiva, porque se refiere a un ambito intemo y a una relacion de solidari-
dad y de asistencia entre Estado y particular, que nunca fueron objeto
de regulacion por aquel sistema. La separacion de las funciones siem-
pre atribuyo la potestad normativa a la Asamblea en la medida en que
concibio que la ley tenia por principal campo un ambito extemo de
regulacion, referido a las relaciones entre Estado y particular, y que esas
relaciones eran siempre entre este y un Estado de policia que era su
enemigo porque le limitaba y controlaba el ejercicio de sus derechos
originarios sin darle nada en cambio. Por ese net0 contraste de objeto y
fin, la potestad autonoma de reglamentacion, tal y como quedo defini-
da, no puede considerarse en ningun caso como abarcada y prohibida
por la division de poderes; y si no se estima permitida debe reputarse, al
menos, como potestad licita, en el sentido de indiferente para el dicho
sistema.
6. EL REGLAMENTO EJECUTIVO
Entramos ahora a analizar la tercera forma del reglamento, que es el
llamado ejecutivo. Este consiste en una norma -por tanto, act0 general
e impersonal- que tiene por objeto regular las relaciones entre particu-
lares y administration para hacer posible la aplicacion practica y precisa
de la ley dentro de las condiciones y supuestos que la misma regula.
La diferencia entre este reglamento y 10s anteriores -autonornos-,
resulta clara. Mientras estos siempre tienen una finalidad o materia
El reglamento
definida y exclusiva, que es la organizacion y el funcionamiento del ser-
vicio, el reglamento de ejecucion puede regular cualesquiera clase de
materias, segun sea la finalidad propia de la ley que ejecuta. Mientras
10s reglamentos autonomos se dictan aunque no haya ley sobre su ma-
teria pero subordinados a esta, en lo futuro, el reglamento ejecutivo solo
puede dictarse si hay una ley que detallar o precisar. Mientras aquellos
persiguen la funcionalidad y eficiencia solo de un servicio, Cstos persi-
guen iguales resultados pero tambien en relacion con las leyes de poli-
cia, cuando no hay servicio sin0 intervencion sobre la actividad privada.
Por eso, mientras el reglamento ejecutivo tiene un limite infranqueable
y necesariamente previo o actual en el contenido de la ley que regla-
menta, el reglamento autonomo puede regular la materia solo limitado
por la Constitucion y 10s principios analogicos extraidos de leyes coeta-
neas, pero con amplia libertad en todo lo demas. En CR, finalmente, la
diferpncia se hace clara si se piensa que mientras el reglamento ejecu-
tivo es de fundamento expreso (articulo 140 incisos 3 y 18 de la CP),
solo el reglamento autonorno de organizacion tambien lo tiene, y no el
reglamento autonomo de servicio, para el que parece no haber norma
constitutional explicita que apoye su existencia.
De la definicion del reglamento ejecutivo, sin embargo, resulta que la
diferencia tan matizada entre ambos tipos de normas puede reducirse a
una fundamental, mientras el reglamento ejecutivo puede regular las
relaciones entre Administracion y particulares, estos ultimos en el ejer-
cicio de sus derechos originarios, el reglamento autonomo, en cambio,
tiene por principal objeto la regulacion de un ambito estrictamente in-
temo cuando su campo es la organizacion, y limitada a 10s organos que
tramitan el procedimiento administrativo sin disponer hacia afuera; o
bien cuando su objeto es el servicio mismo, la regulacion de un vinculo
especial de prestacion entre el Estado y el particular en ejercicio de sus
derechos administrativos derivados del act0 de admision, nunca con el
particular en uso de sus derechos originarios. Lo caractenstico y esen-
cia1 del reglamento ejecutivo no es, entonces, que se emita para regular
una ley (cuya materia bien puede ser tambien el Ambit0 intemo de la
organizacion y el procedimiento administrativo, segun todo lo ya ex-
plicado), sino que puede emitirse tambien para regular las relaciones
entre Estado y particular en ejercicio de sus derechos originarios, con
base en una ley previa. Todo lo demas, la regulacion de las leyes en
cuanto se refieren a la organizacion y el funcionamiento de un servicio
publico, no es propiamente objeto de una potestad reglamentaria de
tipo ejecutivo, sino, precisamente, de una potestad reglamentaria de
tip0 autonomo. Entiendase bien, no en cuanto que el ente reglamen-
tante (permitase el barbarismo) puede violar la ley y actuar como si no
existiera, sino en cuanto el fundamento de esa potestad para ejecutar
una ley sobre esa materia, es el mismo de la potestad que permitiria
regular esta aun si no hubiere ley expresa que reglamentar al respecto.
La unica diferencia basica que existina, entonces, entre reglamentos
autonomos y ejecutivos, sena la de sus respectivos limites de contenido,
pues siempre resultara que el reglamento ejecutivo de una ley, esta
mucho mas vinculado por esta en su contenido, que el reglamento au-
tonomo sobre esa misma materia, cuando no hay ley que la regule pre-
viamente. En todo lo demas, ambas potestades senan identicas, por-
que ambas tendnan un objeto, un motivo y una finalidad puramente
intemas y referidas a la materia especifica del servicio.
Cuando la diferencia es verdaderamente de esencia y no puramente
gradual o de limite, porque es una diferencia que toca el fundamento o
causa misma de la potestad reglamentaria, es en el caso de un regla-
mento ejecutivo de una ley de policia, que limita el ejercicio de dere-
chos originarios del individuo. Tal potestad reglamentaria no puede
tener fundamento tacito y solo puede ejercerse si existe una ley que
previamente regule la materia y limite la libertad individual en uno u
otro sentido. El principio de la reserva legal en materia de uso de la
autoridad, cuya cristalizacion mas conocida es el principio de legalidad,
todo ello de conformidad con 10s ongenes del sistema liberal y de la
separacion de funciones 4onde lo haya-, imponen que para que haya
un reglamento sobre esa materia, se requiere primer0 que haya tam-
bien una ley. Aqui la existencia de la ley previa es supuesto esencial y
necesario de la potestad de reglamentacion ejecutiva, y no si -como en
el otro caso- lo condiciona contingente y meramente posible.
A) Fundamento de la potestad reglamentaria ejecutiva
Cuando se pregunta por el fundamento de la potestad reglamentaria
de tipo ejecutivo, habna que contestar dividiendo la respuesta. Si el
reglamento es ejecutivo, de leyes que se refieren al dmbito intemo de la
organizacion y el funcionamiento de un servicio publico, tal potestad se
funda en el hecho de hallarse tacitamente permitida por el sistema de
separacion de funciones, en virtud de ambito y objeto propios, y en la
necesidad de su existencia para el buen desarrollo de la funcion o del
servicio respectivo. El fundamento, es, en otras palabras, la generica
potestad de auto-organizacion del poder.
El reglamento
Si en carnbio, la ley que se regula y desarrolla es de policia y se refie-
re a la organizaci6n y funcionamiento de una actividad autoritaria del
Estado sobre derechos originarios del individuo no creados por actos
administrativos de adrnision o concesion, el fundamento de esa potes-
tad tiene que ser expreso, concretamente, el articulo 140 incisos 3 y 18
de la CP en nuestro medio.
El primer tipo de potestad reglarnentaria -ejecutiva y coincidente por
su fundamento y objeto con la reglamentacion autonoma-, existe, co-
mo esta ultima, aunque nada diga la Constitucion al respecto; el segun-
do, en carnbio, existe porque lo autoriza expresamente la Constitucion.
Resta exarninar el contenido y el limite del reglamento de ejecucion
tipico (totalmente diverso del reg lamento autonorno).
B) Limites del reglamento ejecutivo
El reglamento de ejecucion desarrolla 10s terminos de una ley. Esto
significa que no puede violarla, corno tarnpoco la Constitucion ni 10s
principios generales de Derecho que estan por encima de la misrna ley.
Significa que, ateniendose a la famosa distincion entre normas praeter
legem (sin ley), secundum legem (de conformidad con) y contra legem
(en conflict0 con), solo son posibles las dos primeras relaciones y esta
excluida la ultima. La relacion praeter legem se da cuando se trata de
reglarnentos autonomos, y la secundum legem cuando se trata de re-
glamentos ejecutivos.
Pero, corno se vera, esta distincion no es rigida y el reglamento eje-
cutivo reviste a veces el caracter de praeter legem.
De este modo, hay tres limites negativos a1 contenido de la potestad
reglarnentaria:
a) No puede el reglarnento regular lo que la Constitucion ha reserva-
do a la ley formal. En CR esto significa que el reglamento no puede
dictar normas sobre las siguientes materias: limitaciones genericas a la
propiedad privada (articulo 45 de la CP); intervenciones sobre libertad
generica de 10s individuos (articulo 28 ibidem); intervencion sobre dere-
chos y garantias individuales siempre que la Constitucion reserva su
regimen a la ley (articulos 24, 26, 29, 31, 39, 46 y 47 ibidem); intervencio-
nes sobre las garantias sociales cuando se de igual reserva por razones
de defensa del regimen constitucional (articulo 98 ibidem); otorga-
miento de las concesiones de explotacion de bienes nacionales in-
transferibles (articulo 12 1.14 ibidem); creacion de 10s Tribunales de Jus-
ticia y 10s servicios publicos (idem, inciso 20); creacion de estableci-
mientos de ensefianza y similares (idem, inciso 18); creacion de minis-
terios e instituciones autonomas (articulos 141 y 188); creacion de tri-
bunales y de su regimen de organization y funcionamiento (articulo 166
ibidem); creacion de provincias y cantones (articulo 168 ibidem); crea-
cion de impuestos nacionales (articulos 176 y 180 ibidem).
En todos estos, 10s mas importantes de reserva legislativa, solo una
ley formal puede sentar el regimen de las respectivas materias enuncia-
das. La doctrina, sin embargo, admite que pueden darse 10s llamados
reglamentos delegados, que son 10s que regulan materia reservada a la
ley por la Constitucion, con base en una autorizacion de la ley para ha-
cerlo, dentro de limites precisos fijados por ella misma.
En abstracto, es posible afirmar -con toda certeza-, que la ley no
puede incluir dentro de la competencia material de la potestad regla-
mentaria, lo que ha excluido de la misma la propia Constituci6n, no
importa las limitaciones y condiciones (en cuanto a materia, tiempo,
controles) que la ley haya establecido en el caso. Y puede afirmarse, en
consecuencia, que 10s llamados reglamentos delegados no son posibles
ni constitucionales, aun si, como lo plantea la doctrina, 10s mismos con-
servan su valor y eficacia de reglamentos subordinados a la ley e inca-
paces para contrariarla o reformarla. Pues, o bien la materia no ha sido
reservada a la ley -y entonces el reglamento no tiene por quC ser dele-
gado, ya que puede ser aut6nomo o ejecutiv*, o ha sido reservada, y
entonces la ley no puede deshacer lo hecho por la Constitucion.
iEs entonces imposible la existencia de un reglamento sobre materia
reservada a la ley, o en conexi6n con Csta?
La respuesta es que s610 resulta posible un reglamento en esas con-
diciones si es reglamento de ejecuci6n, dentro de 10s limites que se
veriin, y no si es reglamento delegado con fuerza para regular lo reser-
vado a la ley, en virtud de una delegaci6n. El reglamento delegado es
inconsti tucional,
b) El segundo limite fundamental, de tipo negativo, a1 Ambito mate-
rial de la potestad reglamentaria, es el de que el reglamento no puede
El reglamento
violar la Constitucion, 10s principios generales de Derecho ni 10s de
equidad. El que no pueda violar la Constitucion es obvio, si ya se vio
que no puede violar la ley que de ella depende y en ella se funda.
Relativamente a 10s principios generales de Derecho, entendemos
por estos dos tipos de principios: las normas juridicas mas generales de
un sistema, anunciadas expresamente en cualquiera de sus normas o
extraidas por analogia con estas; y 10s principios de la logica dinarnica
del Derecho, que son 10s principios fundamentales de organizacion de
las fuentes juridicas y de 10s Poderes o entes encargados de ponerlas en
movimiento. Desde el punto de 10s principios generales que son nor-
mas directivas, cabe establecer que 10s reglamentos no pueden violar el
principio de igualdad ante la ley, estableciendo discriminaciones irra-
cionales entre las personas por motivos irrelevantes para el inter& pu-
blic~, como su tamafio, credo politico o religiose, etc. Ni tampoco ser
retroactivos, con mengua de derechos adquiridos, segun el principio
doctrinario que se adopte a1 respecto o que se interprete ha adoptado
nuestra CP. Ni tampoco contrariar las reglas de la equidad, dando ma-
yores ventajas a1 que menos las merece razonablemente, como, por
ejemplo, procurando el ascenso a1 empleado mas joven sobre el viejo
por la sola raz6n de edad; o imponiendo la concesion de una franquicia
fiscal, legalmente autorizada en beneficio de la industria en general,
con preferencia en favor del que fabrica articulos de lujo porque son
mas lucrativos, en perjuicio del que fabrica articulos de primera necesi-
dad. Tales violaciones a las reglas de lo razonable no las puede realizar
el reglamento ejecutivo -ni de ningun otro tip+ porque aquel, es ade-
mas de norma, act0 administrativo; y aun siendo discretional su conte-
nido, siempre es un act0 sujeto a la logica y a la equidad en todos sus
aspectos. En cuanto a 10s principios generales de Derecho, que son
reglas de organizacion de las fuentes y de jerarquia de 10s entes pro-
ductores de Derecho, no puede un reglamento dar preferencia a las
normas del ente a fin general sobre las del ente a fin especial, ni a las
del ente a fin especial sobre las del ente politico de coordinacion de
todas las esferas de actividad publica. En este campo nos movemos
sobre terreno virgen y preferimos dejar el desarrollo del principio para
otra oportunidad.
c) El tercer limite negativo del reglamento es el de que no puede
violar la ley, prohibiendo lo que esta permite o impone, o permitiendo
lo que esta prohibe. Esto significa, ademas, que el reglamento no
puede: i) complicar 10s modos de adquisicion de 10s derechos cuyos
Tesis de Derecho Admi ni strati vo
supuestos se hallan precisamente regulados por la ley; ii) suprimir el
todo o parte del contenido de un derecho creado por la ley; iii) imponer
deberes que la ley no impone, o aumentar el numero de obligaciones o
sujeciones que 10s deberes legales contienen; iv) complicar 10s modos
de nacimientos de esos deberes agregando nuevos requisitos que la ley
no contiene, cuando esta regula precisamente 10s supuestos para su
existencia.
C) Objeto del reglamento ejecutivo
Cabe preguntar: iSi el reglamento nada de eso puede hacer y, sin
embargo, existe y desarrolla la ley, cual es su objeto propio y nuevo,
distinto del de la misma ley, que le de sentido y utilidad como ejecucion
de 10s dictados de esta? Porque una de dos: o el reglamento no contie-
ne nada de nuevo respecto de la ley, y entonces resulta innecesario,
aun si es ejecutivo; o el reglamento es algo mas que una duplicacion de
la ley, porque innova y complements su contenido como nuevas dispo-
siciones que la ley no establece.
Esta ultima altemativa es la cierta y da en la clave del problema. El
objeto propio del reglamento es, por un lado, desarrollar 10s terminos
de la ley sin complementarla, a traves de interpretaciones y precisiones
de sus conceptos que la propia ley ha dejado a posterior aclaracion
reglamentaria; pero es tambien, por otro lado, complementar esa ley
creando nuevas situaciones juridicas generales que, sin contrariarla, la
hagan aplicable dentro de 10s supuestos que la misma contempla.
D) Interpretacibn y precisibn de la ley
En cuanto al primer aspect0 -el del reglamento como forma de in-
terpretacion y precision-, hay que decir que se trata obviamente de
llenar 10s espacios Iogicos dejados en blanco por la ley. Se trata, es de-
cir, de la reglamentacion de las potestades de la Administracion. Esas
potestades tienen por comun caracteristica permitir al Estado una elec-
ci6n en cuanto a 10s diversos elementos del acto administrativo, me-
diante la formacion de un juicio precis0 y su incorporacion a la activi-
dad administrativa, ahi donde la propia ley no definio esos elementos y
permitio que su particularizacion quedara librada al juicio del funciona-
no. La potestad administrativa existe, entonces, cuando hay esa posibi-
lidad de eleccion, por alguna de las siguientes razones:
El reglamento
a) Imprecision de conceptos utilizados por la ley, como cuando ha-
bla de establecimientos molestos en la Ley de Construcciones, hipotesis
en la cual puede intervenir un reglamento precisando lo que se entien-
de por molesto y elencar posibilidades (y tambien indicar lo que no sera
molesto).
b) Empleo de conceptos culturales de contenido subjetivo y variable
utilizados por la ley, como cuando se habla de necesidad publica en
una expropiacion, caso en el cual la necesidad puede ser tambien de
progreso y mejoramiento para un fin de libre eleccion del funcionario
competente, segun el personal criterio que el mismo tenga de lo que
ese progreso y sus necesidades significan; todo ello, claro esta, dentro
de limites razonables; o bien, cuando la ley habla de mantener la tran-
quilidad y el orden publicos, como cuando el articulo 33 de la Ley Sobre
Venta de Licores (para traer un ejemplo a1 azar) faculta a la policia para
ordenar la suspension de la misma en el momento en que "lo crea con-
veniente para el resguardo del orden y la tranquilidad publicos". Aqui, ese
momento y el concept0 mismo de tranquilidad y orden ptiblicos, de-
penden del grado y clase de cultura del funcionario en cuanto a morali-
dad, previsibilidad de peligros, caballerosidad, valor de la infancia es-
candalizada, etc, criterios todos de su Libre elecci6n dentro de Ifmites
razonables, que pueden ser objeto de un reglamento que 10s precise en
forma general.
c) Facultad legal para operar una eleccion dentro de limites deter-
minados por la misma ley, como sucedena si la ley permitiera a la Tri-
butacion Directa perdonar o graduar la multa por el atraso en el pago
del impuesto respectivo, en cuyo caso el reglamento podria fijar de an-
temano 10s motivos y casos en que podra perdonar y aquellos en que
no podra, y el tanto de la posible exoneracion. Quede claro que el re-
glamento ejecutivo que cubre el campo de lo discrecional y lo convierte
en reglado, no es de emision obligatoria sino discrecional para la Admi-
nistracion, que puede anticipar por via general lo que podna resolver
caso por caso; per0 que, en ninguna hipotesis puede el jerarca reglar
con ese generic0 alcance aquellas potestades discrecionales que por su
propia esencia tiene que continuar si4ndol0, por no tolerar generaliza-
ciones sin0 solo una casuistica adhesion a las circunstancias que hayan
sobrevenido. Especificar este aserto estA tambien fuera de ese desarrollo
y depende de criterios que solo pueden encontrarse con vista de cada
norma aplicable.
E) Complementaci6n de la ley
Aparte de la potestad reglamentaria, cuyo objeto es la regulation de
lo discrecional, estd aquella otra cuyo objeto es una complementaci6n
de la ley, para hacer posible su exacta observancia. Digamos que una
ley regula una materia, pero lo hace en forma parcial, sin entrar en de-
talles respecto de la forrna como 16gicamente puede aplicarse la dispo-
sici6n precisa y exhaustiva que contiene. En ese aspect0 regulado por
la ley, no hay discrecionalidad posible, per0 si hay una omisi6n en pre-
ver las circunstancias o elementos conexos con aqu6l que ha sido re-
gulado y cuya determinaci6n o definici6n resulta indispensable para
aplicar la disposici6n legal.
Digamos que la LOBC o de 10s Aforos establece una sene de catego-
rias preferenciales en lo fiscal, por virtud de las cuales habrA articulos
de primera, de segunda y de tercera necesidad, cada uno con su r6gi-
men aduanero especial. Y omite totalmente regular el tip0 de esos ad-
culos o su consistencia, con lo que abre la posibilidad inmediata a la
Administraci611, que debe aplicarla para que 10s defina por su cuenta y
Ilene la laguna legal. Esta hipbtesis puede considerarse incluida dentro
de las anteriores y estimarse como un caso de reglamentaci6n efectiva
-por irnprecisi6n de conceptos o manejo de criterios culturales subjeti-
vos-, sometidos a la reglamentaci6n. Pero, no obstante que reline to-
das sus caracteristicas, es fundamental advertir que la suya propia y
distintiva no es la presencia de discrecionalidad, porque la potestad
reglamentaria de cornplementaci6n o innovaci6n puede darse aun si no
la hay en el funcionario, sin0 ante todo la conexi6n 16gica de medio a
fin entre la disposici6n reglamentaria y la legal. Cuando la ley contiene
una omisibn como la descrita y hay un reglamento que la suple, lo que
6ste hace en realidad es procurar a la ley 10s medios para lograr el fin
que persigue, o para que se pueda llevar a la practica la disposici6n de
tarifas aduaneras diferenciales que contiene. Seria el caso de una ley
de instituciones autbnomas, que contemplara diversos modos de con-
trol sobre 6stas por parte del Estado Central, y que omitiera decir el 6r-
gano a que corresponden y c6mo pueden llevarse a cab0 en detalle; es
por ejemplo el caso de nuestra Contraloria. Si la Contraloria tiene una
potestad de control sobre las instituciones aut6nomas o el Estado, y su
Ley OrgAnica omite regular o no lo hace exhaustivamente, 10s medios
necesarios para hacer efectivo ese control, resulta claro que puede ve-
nir un reglamento ejecutivo de la ley, de su intenci6n m8s que de su
letra, que regule en detalle las potestades de informacibn, verificaci6n y,
El reglamento
en general, de vigilancia de aquella sobre el Estado y esos entes, como
medio indispensable para el ejercicio de la otra potestad, cuyos actos
expresamente se regulan (aprobacion, autorizaci6r1, anulacion, revoca-
cion, sustitucion, etc). Y ese reglamento puede, entonces pennitir la
suspension de empleados, la asistencia de un comisario de la Contralo-
ria a las sesiones no secretas de Junta Directiva del ente controlado,
revisar contabilidades, etc. El reglamento que lo hiciera no se limitaria
a lo dicho por la ley, ni a interpretarla o precisarla, aclarando conceptos
vagos, sino que innovaria y completaria la ley, supliendo 10s medios o
poniendo las condiciones nonnativas necesarias para la exacta y pun-
tual aplicaci6n de aquella.
Este tipo de reglamento es el de mas delicado manejo. En CR se ha
utilizado en lugar de la ley y no para completarla. Pero puede ser claro
que, no obstante su carhcter innovador y no meramente interpretativo
de la ley y sus potestades discrecionales, este reglamento es posible
como nonna de ejecuci6n de esta, que suministra 10s medios 16gica-
mente necesarios para llevar a la prhctica sus disposiciones.
F) ti en en facultad 10s entes aut6nomos para
reglamentar leyes de su materia?
Una vez definido el concept0 y el campo del reglamento ejecutivo,
cabe reiterar la pregunta de si 10s entes autonomos tienen la potestad
para emitirlos sobre leyes de su materia, en concurso, con exclusi6n o
con preferencia, respecto del Poder Ejecutivo.
La respuesta clara viene asi: el ente autonomo es el unico titular de
la potestad reglamentaria de su organization y su funcionamiento inter-
no -con el alcance comprensivo de sus relaciones con 10s usuarios ya
anterionnente explicad-, aun en el caso de que la misma sea ejecutiva
de leyes referentes a tales aspectos de su vida. La potestad reglamenta-
ria de leyes de policia referentes a las instituciones autonomas presenta,
en cambio, un doble aspecto: si la potestad de policia es atribuida a1
ente para el mejor cumplimiento de sus fines, la potestad reglamenta-
ria de tales leyes pertenece tambien exclusivamente a la institucion, y
el Poder Ejecutivo carece de la misma en tal respecto. Si, en vez, la
potestad de policia es atribuida a1 Poder Ejecutivo, es porque se le atri-
buye como autor del interes public0 general de la comunidad, frente a
la cual el ente autonomo no es sino otro sujeto mas subordinado a ese
interes; en este caso la potestad reglamentaria corresponde a1 Poder
Ejecutivo y no a la institution, cuya especializacion de fines es incom-
patible con la policia general del Estado o la comunidad.
Quede claro, finalmente, que el reglamento es una norma integrante
del orden juridic0 nacional, cuyo quebranto puede acusarse en la via
contenciosa administrativa como violaci6n de ley; pero es, a la vez, un
act0 administrativo cuya validez puede atacarse a traves del act0 con-
creto que lo aplica por todos 10s motivos que pueden viciar la existen-
cia, la validez o la eficacia del act0 administrativo en general, incom-
petencia, violacion de ley, exceso de poder. Esto es asi incluso si no ha
sido impugnado directamente el reglamento de base; si ya no es posible
la impugnacion por caducidad la accion contenciosa correspondiente e,
incluso, si ha sido rechazada por sentencia firme la impugnacion opor-
tunamente planteada (articulo 20.4 de la LRJCA).
En la LGAP (articulo 10) la costumbre suple el Derecho escrito cuan-
do hay laguna en el mismo, inmediatamente despuCs de la jurispruden-
cia y 10s principios generales de Derecho y antes del Derecho Privado y
sus principios. En este caso de autCntica laguna, la costumbre tiene el
rango de la ley, aunque tendra el de la norma que interpreta, integra o
delimita, cuando se trata de completar -y no de suplir- una ley existente.
En todo caso, estarA subordinada a la jurisprudencia y a 10s princi-
pios generales del Derecho Publico, en esa misma hip6tesis de integra-
cion (articulo 7.3 ibidem).
7. INSTRUCCIONES Y CIRCULARES
LlAmanse instrucciones las ordenes del jerarca para el subordinado,
con alcance concreto y frente a un sujeto en particular, sobre la forma
en que debe ejercer sus competencias, en lo intemo o frente a1 publico.
Cuando son generales y dirigidas a todos 10s empleados actuales o futu-
ros en un cargo, las instrucciones toman el nombre de circulares y son
verdaderos reglamentos intemos de organization y de s e ~ c i o .
En tanto que actos intemos, cuyo destinatario es el subordinado je-
rArquico, las instrucciones y circulares no producen efectos en las rela-
ciones de la Administraci6n con 10s particulares ni pueden reputarse
verdaderas normas administrativas, fuente de Derecho. De este mod0
el particular no puede invocarlas a su favor y la Administraci6n no pue-
de oponerlas a 10s particulares. Solo dentro del Ambito intemo pueden
considerarse fuente de Derecho y de obligaciones y su violaci6n origina
responsabilidades civiles y administrativas del empleado infractor, que
pueden conducir incluso a su destitucion.
Fuera del ambito intemo pueden ser reglas de buena administracibn,
cuya violation acarrea un vicio de exceso de poder por infraccion de 10s
principios generales de Derecho que limitan la discrecionalidad admi-
nistrativa (de oportunidad, justicia y logica minima), por falta de justifi-
cacidn del acto. Ello no obstante, aun esta hipotesis el vicio es la intnn-
seca falta de oportunidad, justicia o logica, tanto en el motivo cuanto en
el contenido del acto, y no la violaci6n de la circular o instruccion por si
misma.
La limitation del ambito de vigencia de las instrucciones o circulares
a1 campo interno de la vida administrativa, dimana de su propio funda-
mento de validez. Las mismas provienen de la potestad de mando del
jerarca dentro del marco de una relaci6n de supremacia especial, que
es -como se habia visto- la que se da entre la Administracion y el ad-
ministrado, cuando ambos son partes de una relacion jundica prolon-
gada de servicios, sea de la Administracion para el particular, sea de
este para con ella. Tal tip0 de situacion inviste automaticamente a la
Administracion, frente a1 particular, de una sene de potestad inherentes
y no escritas (implicitas) para regular el desenvolvimiento de la relacion
y mantener la disciplina del particular. Las regulaciones operan me-
diante ordenes concretas o generales y estAn garantizadas por una po-
testad de vigilancia y sancion de la Administracion, cuyo tipico ejemplo
se da en la relacion de s e ~ c i o civil entre Estado y empleado publico.
La caracteristica de este tipo de situaciones es la intrascendencia de las
regulaciones especiales frente a 10s otros entes publicos o privados que
forman la comunidad. Estas regulaciones pueden llegar a constituir un
verdadero orden juridic0 (por la concurrencia de todos 10s elementos
clasicos) per0 el mismo no puede ser invocado por 10s particulares ni
por la Administracion frente a 10s tribunales del Estado, ni aun frente a1
Estado Administracion fuera del Ambito particular de esa relacion. Es
esto, como se vio, lo que ocurre con las llamadas circulares e instruc-
ciones, que no son Derecho fuera del ambito intemo de la relacion je-
rarquica. Solo dentro del mismo tienen importancia jundica directa,
como verdaderas normas.
En sintesis, puede afirmarse que las instrucciones y circulares son
fuente de Derecho lntemo dentro y para el ambito de la relacion jerar-
quica, no dentro del orden jundico general del Estado o demas entes
administrativos.
TESIS VIII
LA COSTUMBRE Y LA JURISPRUDENCIA
COMO FUENTES NO ESCRITAS
1. LA COSTUMBRE
A) Concepto y elementos
La costumbre jundica es la repeticion colectiva de un acto. Mucho
se discute si es necesario para la formacion de la costumbre jundica la
existencia, en quienes la practican, de la conviccion de que estA san-
cionada jundicamente y de que su inobservancia puede dar lugar a una
responsabilidad exigible ante 10s tribunales. Suele llamarse "opinio ne-
cesitatis" u "opinio juris" a esta conviccibn. De este modo, la costumbre
estana integrada por dos elementos, a saber: la prActica constante de
un act0 y la opinion juris que la respalda, con fuerza psicologica igual-
mente compulsiva que la ley.
Quienes aceptan esta ultima concepcion de la costumbre, que po-
driamos llamar subjetivista, afirman que sf se elimina tal "opinio juris"
solo quedara un uso social, jundicamente irrelevante. Dar la mano, no
comer con las manos, no lanzar gritos estridentes en una iglesia, afirma
esta doctrina, son usos per0 no costumbres jundicas exigibles. Por esta
via, el elemento subjetivo de la costumbre jundica se convierte en un
criterio de distincion entre lo juridico y lo no juridico, aunque de alcan-
ce normativo. Podna decirse que, segun ello, la costumbre es jundica y
no meramente un fenomeno social amorfo porque contiene la califica-
ci6n de tal en el animo de quien la observa. Dentro del reducido cam-
po de lo consuetudinario, la esencia del Derecho esta en la conviccion
popular de lo que es juridico. Si el pueblo piensa que una costumbre es
norma jundica aplicable, inexorablemente aquella se transforma en
Derecho; si por el contrario, no asocia la prActica constante y uniforme
con lo juridico ni con la sancion, la costumbre no es Derecho.
Se trata de una obvia reproduccion de las doctrinas de SAVIGNY, sobre
el origen popular e historic0 del Derecho, en el campo de la teona de
las fuentes. Como casi todo lo preconizado por el ilustre jurista, es Csta
tambien una teona superada.
El Derecho es un orden objetivo de la conducta extema, cuya validez
no depende ni puede depender de un elemento subjetivo radicado en
la conciencia de cada ciudadano. Si la costumbre puede ser fuente de
Derecho, la causa de su naturaleza jundica no puede estar con la mera
creencia subjetiva de que lo es. El carActer juridic0 de la costumbre
so10 puede darse en iguales condiciones que para el resto de las nor-
mas de ese mismo tipo y si las notas de lo jundico, que lo definen y
distinguen de otras formas normativas, se hacen presentes en la cos-
tumbre, poco importa que exista o no la conviccion de que Csta es jun-
dica y coactiva, exactamente como tampoco importa esa convicci6n
frente a la ley. Esta vale incluso contra la creencia de que no es obliga-
toria, y lo mismo ocurre y tiene que ocurrir con la costumbre, en la me-
dida en que ambas formas de regulaci6n son simples especies de un
mismo genero con notas comunes, que es el genero de lo jundica-
mente normativo.
Mas claro: negamos la posibilidad de que la costumbre requiera para
existir de una conviccion de obligatoriedad jundica, porque negamos
que tal conviccion sea parte de las notas esenciales de lo jundico como
tal. Y si estas notas se dan por parte de toda referencia a una tal con-
viccion, son capaces para conferir naturaleza jundica a la costumbre,
tambien sin necesidad de aquella "opinio juris".
iCuales son estas notas, es una cuestion que resuelve la teona gene-
ral del Derecho? Para nosotros es Derecho toda norma emanada del
Estado, directa o indirectamente. BastarA, entonces, que la costumbre
haya sido reconocida por el Estado para que sea norma jundica, aun
contra la convicci6n opuesta de 10s ciudadanos que la practican a dis-
gusto. Pero este es un enfoque entre otros posibles. Para quienes el
Derecho es una norma no so10 extema sino tarnbien bilateral, sera ne-
cesario, para que haya costumbre jundica, que la misma regule una
forma de relacion entre sujetos. Con lo que se comprueba que todo
depende de la concepci6n que se tenga sobre la esencia del Derecho y
que exigir la opinio necessitatis como elemento esencial de la costum-
bre, para dar a esta el caracter jundico, es tanto como erigir esa nota en
un concept0 integrante de la definici6n universal del Derecho, lo que
nadie nunca ha pretendido.
La costumbre y la jurisprudencia como fuentes no escritas
Es Derecho -desde nuestro punto de vista- la norma extema ema-
nada del Estado. No es precis0 que haya un reconocimiento expreso de
la norma por el Estado, si la misma es compatible con las regulaciones
directamente dictadas por este. Aunque el Estado no la Cree, puede
reconocerla, expresa o tacitamente. Este es el caso de la costumbre.
Podemos definir la costumbre, entonces, como la repeticion colecti-
va de un acto, que el Estado reconoce tacita o expresamente como
fuente de una norma concorde con esa repeticion. Hay reconocimiento
expreso cuando la ley permita la costumbre en forma expresa, y hay
reconocimiento tacito cuando la costumbre no contradice la ley (ni la
deroga, ni la reforma, ni la sustituye).
B) Fundamento y jerarquia de la costumbre
El fundamento de la costumbre es la voluntad estatal, tacita o expre-
sa. El Estado tiene que aceptar la costumbre en la medida en que per-
sigue repartir seguridad juridica entre 10s particulares, y mientras lo per-
siga. A1 respecto nada mejor que lo dicho por Miele, el ilustre publicists
de Florencia: "La razdn de uigencia de la costumbre como fuente aut6-
noma del ordenamiento del Estado debe buscarse en el cometido, que a1
Estado corresponde, de saluaguardar la certeza juridica: cuando se ha in-
troducido de hecho una regulaci6n de relaciones o situaciones, en uirtud de
la cual se han creado una red de intereses y de interferencias fundadas
sobre su aplicaci6n, el Estado no puede, sin sacrificar aquel cometido, des-
conocer el hecho cumplido, u oponerse a sus principales consecuencias"
(Giovanni MIELE, Principi di Diritto Arnministrativo, p6g. 21 1).
Se trata del mismo fundamento invocado por Francois GENY (Metodo
de interpretation y fuentes en el Derecho Privado Positivo, p6g. 337),
cuando dice:
"De un lado, la seguridad juridica indispensable a 10s intereses priua-
dos y la necesaria estabilidad de 10s derechos indiuiduales, asi como
la exigencia igualitaria que constituye el fondo de toda justicia, exigen
que una regla acreditada por un largo uso con el caracter de obliga-
ci6n juridica se imponga como ley, de mod0 que guie sin uacilaciones
la actiuidad de todos. "
Para mantener esa seguridad juridica, el Estado debe respetar lo que
ha sido consagrado por el tiempo y la tradicion. Desde este punto de
vista es necesario observar que el reconocimiento de la costumbre
puede darse diversamente, segun sea escrito o no escrito el sistema en
cuestion. Esto depende de la Constitucion de cada ordenamiento.
Es posible que la Constitucion sea consuetudinaria, si consiste de
practicas antiguas entre 10s Poderes del Estado tocantes a la organiza-
ci6n y al ejercicio del poder publico, como ocurre en Inglaterra; per0 es
posible -y hoy mucho mbs frecuente- que la Constituci6n sea escrita,
en cuanto nacida de un act0 deliberado de creacion juridica, bajo la
forma de una declaration normativa y solemne, como ocurre en CR. En
ambos sistemas es la Constitucion la que autoriza la costumbre, per0 en
cada uno el rango de esta es diverso.
Connatural a un sistema no escrito es la prevalencia de la costumbre
sobre la ley. Si nada se dice al respecto, la costumbre es superior a la
ley y puede derogarla y reformarla, sin que esta ultima tenga igual posi-
bilidad frente a aquella. Esta hipotesis es infrecuente hoy dia e incluso
en Inglaterra, el mas conocido de 10s sistemas de Constituci6n consue-
tudinaria, la ley del Parlamento (acto statute) tiene preeminencia frente
a la costumbre (SALMOND, CROSS), tambien en virtud de otra costumbre.
Si el sistema es escrito, la ley prevalece sobre la costumbre, aun en falta
de norma expresa que organice el sistema. Dentro de un ordenamiento
escrito la validez de la costumbre esta supeditada a la ley, en el sentido
de que Csta puede derogarla o modificarla. No es necesario, en cam-
bio, que la ley autorice la costumbre para que esta sea valida, o la cos-
tumbre no puede violar la ley, y esta supeditada a ella, per0 mientras la
respete es valida aunque no haya norma alguna que expresamente la
autorice. Esto obedece a aquel respeto a la seguridad jundica y a las
situaciones consolidadas de hecho que MIELE pone en la base de la
costumbre. Pues esa seguridad exige ser reconocida, mientras no viole
el sistema, aunque este no la acepte por mod0 expreso.
Sin embargo, la jerarquia de la costumbre en un sistema escrito co-
mo el nuestro depende en cierto grado de su reconocimiento expreso.
Si 6ste se da, la costumbre queda incorporada a la norma, ley o regla-
mento, que se lo otorga y adquirira la jerarquia y el regimen juridic0
correspondiente. De este modo, una costumbre reconocida por ley esta
por encima del reglamento y es intocable para toda norma, except0
para la misma ley. Pero si no se da reconocimiento expreso, la cos-
tumbre esta subordinada a cualquier fuente escrita, tambien por razo-
nes de seguridad iguales a las que justifican su existencia. Una cos-
tumbre no reconocida expresamente, estb por debajo del reglamento,
que puede modificarla y derogarla.
La costumbre y la jurisprudencia corno fuentes no escritas
Pese a la prevalencia del reglarnento sobre la costurrrbre no expre-
sarnente reconocida, esta es preferente a aquel cuando es equivalente y
sustitutiva del reglarnento autonorno (de organization o de s e~ci o) .
Pues la rnateria de la organizaci6n y de 10s s e ~c i o s propios es de corn-
petencia exclusiva del ente titular de 10s rnisrnos, y si 6sta opta por re-
gularlos segun sus prhcticas y no por reglarnentos escritos, el Derecho
reconoce esa voluntad corno expresion natural de la autonornia de que
el ente disfruta. En tal hipotesis, la costurnbre pasa por encirna del re-
glarnento.
C) Clases de costumbre
La costurnbre suele clasificarse por su relacion con la ley en secun-
dum legem, que es la que -corn0 el reglarnento ejecutivw dispone lo
necesario para una correcta aplicaci6n de la ley; praeter legem que es la
que regula una rnateria no regulada por la ley y contra legem, que es la
que pretende derogarla o rnodificarla.
Es cornprensible, por lo dicho, que en un sisterna escrito solo 10s dos
prirneros tipos de costurnbre son posibles, por regla general, que solo
adrnite excepcion constitucional expresa. Si 6sta existe y la costurnbre
contra legem es posible, se trata de un sisterna que funciona corno no
escrito, incluso si es escrita la Constitucion que lo dispone. En el caso
del Derecho Adrninistrativo es 16gico -mas que en ninguna otra rama
del derechw que la costurnbre contra legem sea irnposible. En ningun
carnpo corno en este es necesario proteger la libertad y la seguridad del
individuo, ante el poder publico. El Estado desvirtuaria su propia fun-
cion de rnantenedor y garante de la seguridad juridica si diera preferen-
cia a la costurnbre, sobre la ley, que es rnucho mas clara y precisa. Es
el fundarnento rnisrno de la costurnbre el que determina la irnposibili-
dad en que 6sta se halla para derogar o rnodificar la ley.
En CR el articulo 129 de la CP, phrrafo final, expresarnente excluye la
posibilidad de la costurnbre contra legem, cuando dispone:
Articulo 129.- "La ley no queda abrogada ni derogada sin0 por otra
posterior; y contra su observancia no puede alegarse desuso ni cos-
tumbre o prcictica en contrario. "
Esta norrna sienta un principio general sobre jerarquia de las fuen-
tes que es cornun a todos 10s rarnos del Derecho y tarnbien al Adrni-
nistrativo.
Aunque no lo dice expresamente, la norma prohibe tambien la cos-
tumbre que reforma la ley, exactamente por igual raz6n que aquella
que simplemente la deroga, pues las razones que existen para justificar
esta ultima prohibicion son las mismas, por evidente analogia, que las
que pueden justificar aquella primera, es decir: el imperativo de la segu-
ridad juridica dentro de un regimen escrito de Derecho imperativo que
es fuente y limite a la vez de la vigencia de la costumbre.
Pero a este efecto -sostienen algunos autores- no es lo mismo cos-
tumbre derogatoria -que intenta reformar leyes vigentes- y costumbre
negativa, que simplemente las desaplica. Esta ultima es una forma de
silencio frente a la desaplicaci6n y el silencio no expresa voluntad con-
traria, en Derecho, sino abandon0 de la voluntad. Pero debe observarse
que el articulo 129 transcrito prohibe ambos efectos en CR; desuso
tanto como la violaci6n, por lo que su disposici6n 10s equipara. Arnbos
son inconstitucionales y, por ahi, nulos, lo mismo que 10s actos dictados
a su amparo.
D) Posibilidad de la costumbre en el Derecho
Administrativo
Una parte autorizada de la doctrina niega la posibilidad de la cos-
tumbre como fuente del Derecho Administrativo, sobre la base de 10s
siguientes argumentos:
a) El principio de legalidad indica que si no hay norma aplicable la
Administraci6n carece de base para actuar. En ningun caso puede la
costumbre suplir la ley y conferir a la Administraci6n potestades o im-
ponerle vinculos que aquella le niega;
b) Para que haya costumbre en Derecho Administrativo es necesario
un hAbito de conducta desarrollada simultanea o consecuentemente
por ambas partes de la relaci6n juridico-administrativa, la Administra-
ci6n y el particular. Pero como en el Derecho Publico la Administraci6n
manda y el particular obedece, 6ste ultimo no podria imponer vinculos
a aquella mediante su participaci6n en la costumbre creada, porque
seria tanto como invertir las posiciones.
Las dos objeciones son de peso per0 pueden obviarse.
En punto a la primera puede decirse que si una costumbre llega a ser
tal es porque alcanza un grado de objetividad y precisi6n suficientes,
La costumbre y la jurisprudencia corno fuentes no escritas
que la hacen propicia para ser conocida y formulada por el juez admi-
nistrativo. Una costumbre vaga e imprecisa no es costumbre. Esta niti-
dez de sentido que va inferida en la idea de costumbre (reiteraci6n uni-
voca de una conducta colectiva, podria tambi6n definirse 6sta) permite
equipararla a una norma escrita, si no en toda su plenitud si a1 menos
en el minimo necesario para ser univoca. Y esta equiparaci6n permite
hacer de la costumbre un sustituto de la ley o del reglamento.
Pero es necesario tomar en cuenta, de acuerdo con la segunda obje-
ci6n apuntada, que la costumbre en Derecho Administrativo s61o debe
emanar del Estado, como medio de autolimitaci6n de su discrecionali-
dad en beneficio del individuo. Ello porque el individuo no puede im-
poner limites a1 Estado por el mero hecho de una conducta consuetudi-
naria desfavorable a1 ejercicio de sus potestades. En tal sentido, una
limitaci6n fundamental de la costumbre en todo Estado de Derecho (y
s61o en 6ste es concebible el Derecho Administrativo) es que la misma
puede ser fuente de sujeciones y no de privilegios para el Estado, en
beneficio del administrado.
Todo esto indica que la costumbre en Derecho Administrativo es
fundamentalmente la practica administrativa, y s61o marginal e infre-
cuentemente un m6dulo de conducta entre particulares. Tales usos
entre particulares s61o deben admitirse como fuente del Derecho Ad-
ministrativo cuando han sido expresamente incorporados o recibidos
por la ley, o cuando Sean de tal notoriedad y antigiiedad que su desco-
nocimiento signifique una violaci6n de principios elementales de justi-
cia o de buena administration.
Las practicas administrativas versan fundamentalmente sobre orga-
nizaci6n y procedimiento. No cabe confundirlas con el precedente, que
es la resoluci6n extema que sirve de pauta para decidir en el futuro 10s
casos iguales, en virtud del principio de igualdad ante la ley (articulo 33
de la CP). El precedente vincula por adaptaci6n del act0 a1 hecho moti-
vo, que exige un determinado contenido en la resoluci6n una vez deci-
dido el primer caso. Este puede ser s61o uno y no varios. Es necesario,
por ello, reservar a1 precedente el campo de 10s actos administrativos
de acci6n o gestibn, con efecto direct0 sobre la necesidad pliblica en
juego y sobre la situaci6n juridica del administrado. Las practicas
fuente de Derecho son, en cambio, formas de organizaci6n o procedi-
miento puramente internos o con repercusiones externas de tip0 indi-
recto.
iEn que caso resulta fuente una practica administrativa? Segun el
fundamento aducido para la costumbre en general, una practica. se
convertira en fuente cuando su observancia ponga en juego la seguri-
dad jundica del administrado.
Ha dicho al respecto GARRIDO FALLA:
"La obligatoriedad de las prdcticas adminislratiuas surge alli donde,
como consecuencia de las mismas, haya podido crearse un principio
de apariencia juridica que induzca a1 administrado a creer correcta
una actuacidn suya en un sentido determinado" (op. cit., pag. 263,
Tomo I).
El ejemplo claro puede ser el siguiente: la Ley de Proteccion y Desa-
rrollo Industrial (No 2426 de 3 de setiembre de 1959~~) no contemplaba
recurso de apelacion contra 10s dictamenes de la Comision ConsuItiva y
de Coordinacion para el Fomento ~ndustrial~~, en razdn del caracter de
meros actos que tales opiniones tecnicas revestian. Pero se establecio
la practica de que el Ministro las acogia casi invariablemente y sin mo-
dificacion, incluso cuando perjudicaban al interesado. Para evitar este
abandon0 consuetudinario de la potestad discrecional por el Ministro, la
Comision ideo la existencia de un recurso de alzada ante aquel de lo
recomendado por ella, con el resultado de que el Ministro tenia que
examinar el asunto y resolverlo con criterio propio. El particular adqui-
ria asi una oportunidad procedimental mhs para alegar ante el Ministro
y hacer valer argumentos nuevos. Si esta prhctica se consolida -como
36. Dicha Ley se encuentra thcitamente derogada por la Ley No 7017 de 16 de
diciembre de 1985.
37. El articulo 14 de la Ley No 2426, cre6 la Comisi6n Consultiva y de Coordinaci6n
para el Fomento Industrial, cuyas facultades y atribuciones, fueron:
"a) Coordinar las actioidades de las diversas instituciones que propician el de-
sarrollo industrial del pais; b) Sugerir toda medida que directa o indirectamente
faoorezca el progreso de la industria o que contribuya a su planeamiento inte-
gral; c) Analizar y dictaminar acerca de las solicitudes que para obtener 10s be-
neficios de la presente ley se planteen ante el Ministerio de Agricultura e Indus-
trias; d) Asesorar a1 Ministerio de Agricultura e lndustrias en la preparaci6n de
10s reglamentos que la presente ley demande y en la vigilancia del estricto
cumplimiento de la misma; e) Sugerir toda medida que sea pertinente, a efecto
de fijar y conh-olar 10s precios de oenta de 10s productos nacionales; y f) Coordi-
nar las actioidades industriales con las dioersas instituciones que propician el
desarrollo agricola del pais."
La costurnbre y la jurisprudencia como fuentes no escritas
sucedi b no podra suprimirse despues, porque sena tanto como privar
al administrado de una potestad prevista -aunque no legal- de defensa
de su interes en el caso.
Ha de notarse que toda una comente doctrinaria distingue entre usos
(practicas) o costumbres administrativas.
Estas requieren una precision mayor que aquellas y rigen exclusiva-
mente 10s ambitos discrecionales dejados por la ley o la Administracion,
nunca contra la ley. Ello requiere de la costumbre, fuera de 10s casos
en que esta tiene valor normativo extemo frente al administrado, por
disposicion o remision de la misma ley, antigiiedad y continuidad, lo
que impide su vigencia cuando es muy reciente o ha sido intermmpida
por voluntad de la Administracion o de 10s sujetos privados sometidos a
ella. Lo que no se exige del uso o practica administrativa, que puede
obedecer a conductas recientes discontinuas, con tal de implicar la
participation del administrado con un sentido tambiCn claro y preciso.
La doctrina suele fincar la distincion entre costumbre y practica ad-
ministrativa en que aquella es protagonizada por un grupo social y re-
conocido por la Administraci6n, a la inversa de esta ultima, que corres-
ponde a la repeticion colectiva de una declaration administrativa en las
relaciones entre Administracion y particulares. Serian especies del gB
nero comun constituido por esa repetici6n de una conducta adminis-
trativa, que ha de ser mas univoca, prolongada y continua en el caso de
la costumbre que en el de la practica administrativa.
No hay ley que haga tal distincion en CR pero si parece ser comun,
en cambio, el fundamento de validez de la costumbre, que es el respeto
a la seguridad jundica del administrado, que en ambos casos tiene el
Derecho a confiar en la continuidad de la conducta administrativa.
El principio de respeto a 10s actos propios es constitucional -segun la
ha declarado nuestra Sala constitucional- y en el mismo esta fundada,
en ultimo tkrmino, la obligatoriedad tanto de la costumbre como de 10s
usos y prhcticas administrativas en CR, el articulo 21 del CC, consagra
expresamente el principio de la buena fe, del cual es expresion el de
respeto a 10s actos propios, lo que termina por darle fundamento positi-
vo y obligatoriedad juridica a 10s usos y prhcticas administrativas, a con-
didon de que se cumplan en el caso las exigencias de esa misma bue-
na fe (antigiiedad, continuidad y claridad).
2. LA JURISPRUDENCIA
A) Concepto
El vocablo jurisprudencia suele emplearse con varios significados.
Jurisprudencia es la ciencia del Derecho lo mismo que el conjunto de
fallos dictados por el Poder Judicial en relacion con una materia deter-
minada. Pero, en un sentido mas estricto, es el conjunto de reglas de
conducta no escritas y extraidas, por generalizacion, de 10s fallos exis-
tentes sobre una materia determinada.
Si se entiende por fuente de Derecho todo hecho o act0 creador de
una norma juridica, la jurisprudencia es fuente, porque es un hecho del
que emana una norma. La definicion anteriormente dada permite ex-
traer las siguientes notas definitorias de la jurisprudencia como fuente:
a) Es un conjunto de reglas. La jurisprudencia no es un conjunto de
fallos, sino un conjunto de reglas generales. El fallo o sentencia se dicta
para el caso concreto y tiene efecto solamente frente a las partes del
mismo. El juez esta incapacitado -aun si no hay norma expresa que
contenga la prohibici6n- para dictar reglas generales, con pretension de
cubrir casos futuros. En nuestro sisterna tal prohibicion esth implicita
en el articulo 153 de la CP, que confiere la jurisdicci6n general a1 Poder
Judicial y expresamente lo faculta para "resoluer definitiuarnente" las
"causas" que se le presenten, con clara alusi6n a1 alcance concreto y
limitado de sus sentencias. Una causa es un caso concreto y no una
norma, es decir: un juego de hechos que genera conflicto entre dos o
mhs individuos, y no un precepto sobre la forma de definir y resolver
ese conflicto, precepto necesariamente anterior a este mismo.
La jurisprudencia, por ello, tiene alcance general, como la ley, y esta
formada por el conjunto de principios generales, con vida y permanen-
cia propia frente a1 fallo, contenidos en las decisiones de 10s tribunales.
Puede decirse, desde este punto de vista, que la jurisprudencia esti
contenida en 10s fallos, pero que no es creada por estos.
b) Se afirma, por eso, que las reglas jurisprudenciales son extraidas
por generalizacion. Se trata de normas generales, como las leyes mis-
mas, compuestas por una hipotesis de hecho y una disposicion que
indica c6mo debe ser la conducta cuando esa hipotesis se realice. Para
llegar a la regla jurisprudencial se parte de lo concreto hacia lo general.
Un proceso inverso a1 de la analogia.
En la analogia se parte de una norma general y abstracta hacia un
caso concreto, no previsto, para finalmente desembocar en una norma
nueva, mas amplia que la puesta en juego por el razonamiento, que
abarca la hip6tesis de esta y el caso imprevisto. Asi, la existencia de
una potestad expresa de censura (a posteriori) sobre las cintas de cine
puede servir para fundar igual potestad respecto de la television. Lo
que importa no es tanto la naturaleza del medio de difusion como el
hecho, comun a ambas situaciones, de que hay una comunicacion gra-
fica del pensamiento y de la imagen. Se crea entonces una norma que
adscribe la potestad de censura ya no en particular al cine, ni tampoco
a la television, sino en general y en terminos mucho mas amplios a toda
forma de difusion colectiva o publica del pensamiento a traves de la
reproduccion grafica de la conducta o de las imagenes. Esta norma
puede servir, eventualmente, para censurar tambien el teatro. Se ha
creado una norma con ocasi6n de un caso nuevo puesto en relacidn
con otra norma existente. El proceso es de lo general a lo general pa-
sando por lo particular.
La jurisprudencia, a la inversa, arranca de lo particular para llegar a
lo general. Lo particular es el caso ya resuelto y la sentencia dictada, y
lo general es la regla para casos futuros que de esa sentencia se extrae.
iComo se desarrolla este proceso?
La generalizacidn de la sentencia es el metodo de construccion de la
regla jurisprudential. Puede decirse, segun terminologia de KELSEN, que
la sentencia juega el papel de norma del caso concreto, que se con-
vierte en norma de un caso abstracto. Para lograrlo es necesario selec-
cionar del caso decidido, las notas que permiten equipararlo con el
caso por decidir, a fin de asegurar la igualdad sustancial entre ambas.
Una vez ksta lograda, la disposition adoptada para el primero, sirve
tambien para decidir el segundo caso. Para ese fin, lo fundamental es
la valoracidn por comparacion de ambos casos, que realiza el juez.
Con lucidez y claridad Julio CUETO RUA ha descrito este proceso, co-
mo sigue:
"De qut manera la decisi6n de un caso que es, por necesidad, rinico,
puede transformarse en fuente del Derecho? El10 es posible porque la
decision anterior es sometida a un proceso de generalizaci6n y cate-
Qorizacion por oirtud del cual se eliminan del caso una serie de notas
irreleoantes, y se conservan sus datos significatiuos. Habitualmente
se prescinde de las notas que aluden a la indiuidualidad biogrcifica de
las partes, porque la generalidad de la ley y el principio constitucional
de igualdad, torna generalmente inoperante la calidad personal de
10s litigantes. Tambien suelen eliminarse las notas relatiuas a1 sitio
del acaecimiento de 10s hechos y otros factores tan incidentales que
las partes ni siquiera se toman el trabajo de discutirlos. Luego, una
uez seleccionados 10s hechos releuantes del caso, se 10s subsume en
un genero o categoria dotado de extension logica. De esta manera el
hecho concreto juzgado, resulta ser solo un ejemplo dentro de una
categoria generica de casos. Asi surge la posibilidad de que la sen-
tencia dictada pueda guiar la decision de casos similares, es decir,
susceptibles de ser consideradas tambien como ejemplo o especies
de la rnisrna categoria o genero" (Las Fuentes del Derecho, pags.
131 y 132).
c) Se trata, con la jurisprudencia, de un conjunto de reglas no escri-
tas. Esto, que es obvio, es todavia arduamente discutido en doctrina.
Pese a ello, es verdad el decir que la jurisprudencia es un conjunto de
principios no escritos, en el sentido estrictamente tecnico del vocablo.
Se llama escrito el Derecho que es product0 de una voluntad cons-
ciente y deliberadamente encaminada a producirlo. La produccion
reviste, entonces, la forma de un act0 jundico, con el fin y el efecto de
crear una norma.
La jurisprudencia no nace de un act0 juridico, ni de una sentencia
determinada en particular. Incluso si el juez ha querido crear reglas
generales cuando dicta una sentencia, el orden jundico no solo no lo
permite sino que lo prohibe, por todo lo ya dicho. En todo caso, la in-
tencion del juez de crear una regla general es completamente irrele-
vante para el ordenamiento, que no exige que esa intencion exista para
que nazca el principio jurisprudencial. Este puede darse, a la inversa,
incluso si existe la intencion contraria, sea: la de resolver unicamente el
caso concreto con una disposicion juridica tambikn particular y limitada
a1 mismo. Esto es lo mas frecuente y es, como quiera, lo unico permiti-
do por el ordenamiento.
La jurisprudencia nace, entonces, de un hecho y no de un act0 juri-
dico. Es decir, de un evento que produce un efecto de Derecho, la
norma jurisprudencial, sin ir dirigido a ello e incluso con total ignorancia
de ello. Este hecho es la reiteracion de varias decisiones conformes
sobre un mismo caso, entendido este como el supuesto jundico que
resulta de la comparacion entre dos situaciones de hecho y de la elimi-
nation de sus notas discrepantes a la luz de una valoracion finalists,
contenida en la primera de dichas decisiones. Esta reduccion de varios
casos concretos a un solo caso hipotetico, es el metodo de formacion
de la jurisprudencia. Su raz6n prhctica de ser esth en la necesidad que
tiene el juez y el administrador de encontrar criterios de decision que
Sean objetivos, en cuanto consistan en reglas provenientes del exterior,
de conocimiento y aceptacion por la comunidad ambiente. Esta nece-
sidad de garantizar que la decision adoptada no sea reflejo de 10s pen-
samientos y valoraciones puramente subjetivas del autor, conduce a
descansar en la interpretacion previa de la norma ya consolidada y
aceptada dentro de la comunidad. El motivo sicologico de la jurispru-
dencia es el deseo de objetividad del juez y la reiteracion de 10s fallos
conformes a su causa jundica. La regla jurisprudencial vale porque ha
sido aceptada por 10s jueces. Esta aceptacion en 10s fallos es su funda-
mento de validez.
d) Finalmente, hemos dicho que la jurisprudencia es fuente. Esta
nota es controvertida. Autores distinguidos niegan a la jurisprudencia el
caracter de fuente de Derecho.
Se ha esgrimido el argumento de que la jurisprudencia es de alcance
limitado a1 caso y que no puede, por ello, ser fuente de normas (acto
general). Se trata de una confusion con la sentencia que es, como se
dijo, la condicion sin la que la jurisprudencia no existe, per0 no la juris-
prudencia misma. La jurisprudencia nace de la repeticion de fallos
conformes, no de un fallo en particular, y se mantiene no porque asi lo
quieran 10s jueces, sino porque es deducible de lo que estos disponen,
aunque lo ignoren. De este mod0 es correct0 afirmar que la sentencia
es individual y la jurisprudencia es general.
Quedan en pie 10s dos mhs fuertes argumentos contra la jurispru-
dencia como fuente de Derecho, a saber: el carActer silogistico de la
sentencia, y la no obligatoriedad de la regla jurisprudencial.
i) El primer argumento consiste en afirmar que si la estructura 16gica
de todo fallo es un silogismo cuya premisa mayor es la ley, la conclu-
sion del mismo, que es la parte dispositiva de la sentencia, no puede
contener nada que no esta ya contenido en la ley. Luego, no puede
innovar ni aportar algo propio a1 ordenamiento. Y la jurisprudencia, que
nace de la reiteracion de 10s fallos, tarnpoco puede contener nada que
no este en estos. Si la sentencia no puede crear Derecho, la jurispru-
dencia tampoco.
Aparte de que esta objecion confunde la jurisprudencia con las deci-
siones judiciales, padece ademas de un concepto superado de estas
ultimas. Hoy es posible afirmar que la jurisprudencia es fuente del De-
recho precisamente porque consiste en la reiteraci6n de fallos.
La estructura 16gica del fallo es un silogismo, per0 su estructura si-
col6gica es un act0 de eleccion o preferencia, fundado en una valora-
cion previa de las normas mismas que hay que aplicar. No es cierto
que, una vez definida la norma aplicable al caso, lo demas pueda venir
por simple inferencia logica de 10s terminos de dsta, pues es posible
que esos t6rminos Sean vagos o que adrede Sean indeterminados para
dejar libertad de apreciacion al juez. Pero, en todo caso, abundan las
hipotesis en que es dificil saber cual es la norma aplicable. Determi-
narla es fundamentalmente valorar cu6l de todas sena la mejor desde el
punto de vista de 10s resultados que el Juez quiere producir, como 10s
mas justos dentro de 10s hechos del litigio. No hay norma alguna -o
puede no haberla- que diga c6mo debe seleccionarse la norma mas
justa en un caso jundico. Esta seleccion depende de 10s criterios del
juez, guiados por 10s principios generales del ordenamiento, y por las
opiniones dominantes en la comunidad. Se trata como quiera de una
preferencia del juez por una norma frente a otras, en orden a obtener
una soluci6n que 61reputa buena.
De ahi que tambidn el significado de 10s conceptos claros y precisos
utilizados por la ley, pueda sufrir matizaciones que 10s conviertan en
imprecisos, segun su mayor o menor adaptacion al resultado final per-
seguido por el juez. Hecha la eleccion de la norma, sera fundamental-
mente la valoracion impresa en esta por el legislador -y no la del juez-
la que determinara ese significado, per0 siempre habra un aporte sus-
tancial de arbitrio del juez al fijar el sentido de las palabras de la norma
en relacion con las circunstancias. Como ha dicho CUETO RUA, "todo
concepto legislatiuo puede deuenir equiuoco a1 modificarse la contextura de
la realidad a la que &I se refiere" y "a la inuersa, un concepto ordinaria-
mente equiuoco puede ganar claridad, cuando se clarifica la situacidn so-
cial aludida" (op. cit., p&. 1 49).
La adaptacion de la norma y de 10s conceptos utilizados, por dsta a
las circunstancias del caso, es obra principal del Juez y no de la ley. Esa
labor de esclarecimiento y revelacion de las relaciones entre la norma y
la realidad es un cometido que so10 el Juez puede cumplir. Frente a las
circunstancias, el Juez califica cuales son relevantes, o no, para lograr la
I
I
soluci6n juridica mas justa posible (en su concepto) y busca despues la
norma que apoye su conclusi6n anticipada. De este modo, el silogismo
juridic0 viene a ser una justificaci6n a posteriori de un act0 de valora-
ci6n y de eleccion, realizado por el Juez.
Consecuentemente, la jurisprudencia puede crear Derecho en las si-
guientes hipotesis:
Cuando 10s conceptos de la ley son confusos o indeterminados y
exigen precision y aclaraci6n. La jurisprudencia, entonces, pue-
de crear la norma interpretativa.
Cuando 10s conceptos de la ley son precisos y determinados, pe-
ro es oscura o ambigua su finalidad. La jurisprudencia puede
conferir una finalidad especifica y matizar a la luz de la misma
10s conceptos legislativos de otro mod0 univocos.
Cuando hay mas de una norma aplicable a un mismo caso. La
jurisprudencia crea la que podriamos llamar norma de delimita-
cion, con la que restringe el objeto de una y amplia el de otra, pa-
ra lograr que el supuesto quede cobijado por la mhs justa.
Cuando la norma conduce a un resultado manifiestamente in-
justo y contrario a su propia finalidad. La jurisprudencia desapli-
ca esa norma y crea la laguna jundica. Esta hipotesis ha sido
admitida desde viejos tiempos y es hoy estudiada en igual senti-
do por todos 10s tratados y textos. Ya el maestro GENY habia di-
cho:
"Siempre que el estado social haya suhido modificaciones tales
que hagan incompatible y uerdaderamente arcaica una disposi-
ci6n legal no derogada expresamente, funddndose en la positiua
insuficiencia de sus condiciones, podrd excluirse el texto por ina-
plicable y dar margen con esto, bien a una costumbre supletoria,
bien a la libertad de interpretacidn cientlfica" (Metodo de Inter-
pretacibn y Fuentes de Derecho Privado Positivo, pag. 405,
opini6n del autor reafirma tambien en phg. 266 de la obra).
La importancia de esta ultima hipotesis es que introduce, una vez
admitida, la posibilidad de encubrir la creation del Derecho bajo el ca-
riz 'de su interpretaci611, por ser el organo aplicador el arbitro de las
condiciones en que la desaplicaci6n procede. Tal peligro conduce a
una admisi6n de esta hipotesis unicamente en casos excepcionales, de
gruesa y evidente contradiccion entre el fin de la ley y su aplicacion.
Dentro de este mismo principio pueden incluirse 10s conceptos legisla-
tivos univocos que resultan absurdos, o totalmente injustos o inconve-
nientes, cuando son enfrentados a la realidad a que se refieren, por
cambio operado en esta, sea por adicion, sea por desaparicion de cir-
cunstancias.
ii) La segunda objecion consiste en afirmar que solo es fuente aquel
hecho o act0 que tiene capacidad para producir normas, si por norma
se entiende una regla de conducta de observancia obligatoria. La juris-
prudencia puede ser fuente solo si existe norma que confiera obligato-
riedad a la regla contenida en 10s fallos, y no lo es si esa norma no
existe. Concretando a CR y en general, a todos 10s paises del Derecho
codificado (a diferencia de 10s que forman el bloque anglosajon del
Common Law) la regla tiene que ser -segun esta tesis- la negation del
caracter de fuente a la jurisprudencia por falta de obligatoriedad. El
ordenamiento de 10s sistemas codificados permite, por regla general,
que 10s tribunales inferiores utilicen las orientaciones que se despren-
den de 10s fallos del superior como meras directrices de las que pueden
apartarse cuando lo consideren conveniente, sin incunir por ello en
nulidad, y no vincula a ningun tribunal a la observancia de sus propios
precedentes, lo que es cierto a1 menos en nuestro ordenamiento. Esto
basta, en la tesis que se examina, para privar a la jurisprudencia del
caracter de fuente.
En la base de la discrepancia esta el concept0 mismo del Derecho.
El Derecho puede ser considerado como un orden (conjunto de nor-
mas) cuya validez no depende en absoluto de su eficacia, porque de-
pende unicamente del hecho de emanar de organos competentes para
crearlo, segun otras reglas que regulan la produccion del Derecho mis-
mo. Es decir, el Derecho puede enfocarse como norma que esta fun-
dada en la norma, sin relacion ninguna con la realidad social o con la
forma efectiva de la conducta. Se trata de una concepcion hoy comun y
dominante en 10s paises de Derecho codificado, cuya mhima expre-
sion -aunque no la m8s aceptada- es el normativismo puro de KELSEN.
Pero el Derecho puede ser enfocado, al mod0 de 10s angloamerica-
nos, como un orden efectivo de conducta, que es Derecho en la medida
en que es previsible por la forma normal y estable en que se desenvuel-
ve. Este orden efectivo es a la vez un patron de conducta, que permite
saber con seguridad o razonable probabilidad lo que el Juez reputara
La costumbre y la iurisprudencia como fuentes no escritas
como aceptable o censurable dentro de la comunidad. Esta concep-
cion, en verdad rechazada por el pensarniento jundico de origen roma-
no, es la base de la actual jurisprudencia sajona, principalmente arneri-
cana. El Juez Benjamin CARDOZO expresa bien la idea basica cuando
dice:
"Con esta posibilidad ante nosotros, con este poder propio de 10s tri-
bunales de frustrar todas nuestras predicciones, por qub, de todos
modos, declaramos con firmeza que una decisi6n determinada tiene
que ser aceptada como una expresi6n de la ley? Lo afirrnarnos asi
porque la obseroacion de 10s casos registrados y casi innumerables
prouoca una creencia -que tiene la certeza de la conuicci~n- de que
esa regla ua a ser aplicada como ley por las autoridades del gobierno.
Como en la naturaleza, nosotros damos el nombre de ley a la uni-
formidad en el acontecer humano ... Cuando hay tal grado de proba-
bilidad (de obediencia a1precedente) como para lleuamos a una ra-
zonable seguridad de que una conclusion determinada debe ser y se-
ra incorporada a un fallo, hablamos de la conclusion corno ley, aun-
que el fallo no haya sido rendido y aunque, lo que es posible, una uez
rendido frustre nuestra esperanza" (The Growth of the Law, pags.
33,34 y 40).
No es necesario acoger integramente esta concepcion del Derecho
para aprovechar sus aciertos. El enfoque unilateral es el vicio de esas
dos posiciones.
Hay dos tipos de reglas jundicas: las que valen por su origen legitimo
que esta en un act0 de producci6n regulado por el mismo ordena-
miento y proveniente de una autoridad investida del poder para crear
Derecho, y las que valen por su coincidencia con la conducta efectiva,
de la cual son resultado. Es decir, las normas cuya validez y obligato-
riedad es independiente de su eficacia, como la ley, y las que valen por
ser eficaces y de normal cumplimiento dentro de un sector determina-
do de conducta jundica. A estas ultimas es posible llamarlas normali-
dades, y no leyes.
Obviamente la forma mas conocida y estudiada de normalidad jun-
dica es la costumbre. Se explic6 ya que la rnisma obliga porque expre-
sa un patron de conducta social y crea situaciones jundicas cuyo ampa-
ro es necesario para proteger la seguridad fundada en la prevision o
prediccion de ese patron. Y se concluyo en que la costumbre puede ser
valida incluso si no hay norma expresa que la reconozca, en virtud de
un principio general de Derecho que emana de la propia finalidad del
orden juridico: la seguridad como condicion de existencia del orden..
Exactamente por igual razon que la costumbre, es valida la jurispru-
dencia. Es un patron obligatorio de decision, creado por 10s tribunales a
traves de su repeticion, que dura lo que dura esta.
Se trata de una normalidad en el campo de lo jurisdiccional.
La jurisprudencia es obligatoria y tiene sus sanciones, incluso en 10s
sistemas que no la regulan como fuente. Asi como la costumbre existe
y obliga aunque no haya norma que la autorice, asi tambien la jurispru-
dencia. La sancion de la jurisprudencia es la anulacion de cualquier
act0 opuesto a ella, por 10s tribunales que han creado la regla jurispru-
dencial, mientras no la deroguen o sustituyan. Es cosa comente y de
diaria experiencia para cualquier litigante, el observar como cuentan las
reglas jurisprudenciales para asegurar el triunfo en un litigio. Los tribu-
nales admiten, mientras no cambien de criterio, unicamente lo que este
conforme con ella y rechazan toda pretension que la ignore.
Como en la costumbre, la obligatoriedad de la jurisprudencia es pre-
caria. Sj su validez esta fundada en la realidad de su observancia, en su
efectivo cumplimiento y aplicacion por 10s tribunales, su derogacion
proviene de su desaplicacion, de su disociacion de la realidad judicial.
Este no es argument0 contra su caracter obligatorio, sin0 confirmacion
de que se trata de una simple normalidad, que vale mientras exista co-
mo tal. Ni es tampoco una confusion entre el ser efectivo y el deber ser
de la norma, porque la efectividad es el antecedente de hecho o fuente
de la normalidad, pero no constituye su esencia misma, que esta en ser
norma y no hecho. En todo esto, repetimos, costumbre y jurisprudencia
son perfectamente identificables.
Es decisiva en favor de obligatoriedad de la jurisprudencia, la obser-
vaci6n de que incluso en sistemas como el ingles y americano, esa
obligatoriedad es de origen consuetudinario y no escrito. Aunque con
distingos y matices tal es la doctrina dominante en lnglaterra y Estados
Unidos (PATTERSON, Jurisprudence, pags. 205 y 206; SALMOND, Jurispru-
dence, pags. 225 y 226).
Se trata, en realidad, de una explicacion del origen mismo del orde-
namiento como totalidad y no so10 del de la jurisprudencia. Pero aun-
que una tesis tal no sea sostenible igualmente, en un sistema escrito,
La costumbre y la iurisprudencia como fuentes no escritas
indica con claridad que incluso en 10s que no lo son, no ha sido necesa-
rio el texto de una ley para dar obligatoriedad a la jurisprudencia. Ha
bastado el respeto que de hecho le prestan 10s mas altos tribunales para
que 10s otros la reputen digna de observancia y realmente la cumplan,
como si fuese ley. La diferencia entre nuestro sistema y uno de tipo
ingles, en lo que toca a la jurisprudencia, radica en que en este ultimo la
misma no puede ser derogada ni sustituida por 10s tribunales, que estan
atados a su aplicacion por una norma no escrita de rango legislativo; en
tanto que en un sistema sin precedente obligatorio, 10s mismos tribu-
nales que crean la regla jurisprudencial pueden derogarla y sustituirla,
sin limite a1 respecto. Pese a ello, en ambos sistemas la jurisprudencia
es verdadera fuente, porque es necesario observarla mientras no sea
derogada o sustituida. Y la derogacion o sustitucion solo puede produ-
cirse por una practica en contrario, de duracion y uniformidad sufi-
ciente para desvirtuar la regla anterior. Como el reglamento, que vin-
cula a su autor y que es inderogable en lo singular, la jurisprudencia
solo puede ser cambiada por via general y no para un so10 caso, que de
quedar aislado constituye el llamado "caso de especie" o "caso anor-
mal".
Es posible que la regla jurisprudencial aparezca con una sola deci-
sion del mas alto tribunal (Casacion, Consejo de Estado, etc), dentro de
una determinada competencia, y en esta hipotesis puede ser variada
tambien por otra decision posterior en diverso sentido, proveniente de
la misma instancia. Pero se trata solamente de una apariencia, porque
la decision se consolida en regla unicamente por una reiteracion que
imprima nitidez a su texto y sea capaz de producir seguridad juridica en
quienes la aplican.
I
B) Fundamento y jerarquia de la jurisprudencia
El fundamento de las normas jurisprudenciales es su reiterada apli-
cacion y, en ultimo caso, el alto origen de la decision, que garantiza la
estabilidad del principio aunque sea una sola. En el fondo, es un prin-
cipio de Derecho Constitutional, naturalmente no escrito, que autoriza
la creacion de normas por el juez, en la hipotesis de laguna y, en gene-
ral, en todas las anteriormente enunciadas. La misma exigencia de
seguridad juridica, que esta en la base de todo el sistema, emana de si
el respeto a toda normalidad juridica, conforme con la norma escrita.
El articulo 153 de la CP debe interpretarse a la luz de ese principio no
escrito, como si incluyera en la capacidad de resolver del Poder Judicial
la de crear normas por la reiteracion de fallos. El articulo 5 parrafo final
de la LOPJ es la consagracion expresa de este principio para el caso de
laguna de ley. Pero precisa insistir en que la funcion creadora de la
jurisprudencia esta no solo en llenar lagunas sino en interpretar y deli-
mitar el campo de aplicacion de la ley, formulando reglas generales a1
respecto.
TESIS IX
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO Y
LA DOCTRINA COMO WENTES NO ESCRITAS
Hoy es doctrina dorninante en teoria general del Derecho, el que
este se haya integrado por normas escritas -corn0 la ley y el reglamen-
t+ y por normas no escritas, corno la costurnbre y 10s principios gene-
rales del Derecho. El concept0 de lo que para este efecto se llama "es-
I
crito" y "no escrito" ha sido dado. Pero aqui reviste, adernas, un signifi-
cad0 rnayormente preciso, porque las reglas no escritas no solo no han
j
sido creadas por act0 juridic0 (volition consciente de un efecto de De-
I
recho) sin0 que usualrnente tarnpoco estan escritas, en el sentido lego
del termino.
La bibliografia sobre el terna es abundante. En 10s tratados de toda
indole se toca el rnisrno alrededor del problerna de la integracion del
Derecho, cuando la ley presenta lagunas. Y se transcribio y cornento ya
el texto del articulo 5 de la LOPJ, que expresarnente rernite a 10s princi-
pios generales de Derecho para llenar esas lagunas. Con el retomo a1
Derecho Natural, fundarnentalrnente de tipo cristiano, la irnportancia y
la abundancia de estos principios ha aurnentado. En su definici6n juega
irnportante papel la concepcion que se tenga del etemo dualismo, de-
recho positivo y Derecho Natural. No es esta la sede propia para plan-
tear la problernatica propia del terna que se supone enfocada en 10s
cursos de Filosofia del Derecho y de teoria general. Pero para iniciar su
estudio es necesario asurnir posicion a1 respecto, que es lo que hare-
rnos de inrnediato.
Entendernos por principios generales de Derecho las reglas juridicas
no escritas, de tipo irnpreciso, que fundarnentan e integran el orden
expreso.
Este concepto encierra varias notas que es preciso explicar breve-
mente para adquirir un concepto claro del principio general de Dere-
cho.
a) Se trata de una regla juridica
Con ello se quiere decir que se trata de una norma, con la misma
estructura hipotetica que tiene la regla juridica, en la que 10s derechos y
obligaciones que regulan la conducta humana dependen de la realiza-
cion de un hecho, definido en abstract0 por esa regla.
El principio general de Derecho no es un mandato moral ni tampoco
una forma efectiva de vida social (DEL VECCHIO, BEITI). NO es, sobre
todo, una enunciaci6n de las leyes I6gicas u ontologicas de lo juridico,
que expresan relaciones o modos de ser de tipo necesario e invariable
de 10s conceptos, 10s juicios y 10s razonarnientos de Derecho. En este
sentido la regla "todo lo juridicamente prohibido no estd permitido" o "to-
do lo no prohibido estd permitido" es una ley I6gica del pensamiento jun-
dico, que expresa la consecuencia inevitable y necesaria de una prohi-
bicion o de su ausencia, pero no es una norma. En efecto, tal regla des-
cribe la relaci6n necesaria entre la conducta regulada y 10s modos de
esa regulaci6n, pero no indica absolutamente nada sobre el contenido
de la regulaci6n misma. No dice, en otras palabras, que es lo que estA
prohibido o permitido ni indica 10s criterios para saberlo. Una norma
es, en cambio, la indicaci6n imperativa de la conducta autorizada o
prohibida, como algo que debe ser y no como algo que es, ni mucho
menos, como algo que tiene que ser.
Lo dicho no debe mover a error, considerando que todos 10s princi-
pios generales de Derecho son de tip0 material e indicativos de una
conducta concreta, detalladarnente descrita. Una caracteristica funda-
mental de 10s principios generales de Derecho es su carhcter generali-
simo e imprecise, e incluso puramente formal.
b) Se trata de una regla imprecisa
Se entiende por preciso, para este efecto, lo que es reglado en forma
detallada, sin dejar libertad de determinaci6n a1 6rgano aplicador de la
norma, por razon de la definicion clara y exacta de 10s tCrminos de Csta.
Esa definicion puede ser dada por la misma o por otra norma, o puede
depender dnicamente del lenguaje tecnico o vulgar (no juridico) ern-
pleado.
Los principios generales de derecho y la doctrina como fuentes no escritas
Decisivo es que la norma emplea conceptos y suministra simulta-
neamente el patr6n de medida para acotar su contenido y saber exac-
tamente cual es su significado objetivo, para el interprete y para el me-
dio ambiente en que esta actua. Son ejemplos de este tip0 todas las
normas que delimitan las competencias publicas o autorizan las potes-
tades que se suelen llamar regladas de la Administracion, con el signifi-
cad0 juridic0 que tal vocablo tiene (por contraposicion a las potestades
discrecionales). El ilustre juez y jurista norteamericano Oliver Wendell
HOLM= (citado por Jose PulG BUITRAU, La jurisprudencia como fuente
de derecho, phg. 177) ha dicho lapidariamente que "generalizar es omi-
tir". Es decir, que la operacion que hace la ley a1 describir una hip6tesis
de aplicacion es suprimir particularidades del hecho real que dio base a
la misma, a efecto de hacerlo coincidir con otros muchos, desde el
punto de vista de las notas seleccionadas como importantes, segun la
valoracion realizada por el legislador.
En este sentido, cuanto mas general un hecho descrito, menor su
coincidencia con hecho real y mayor la posibilidad de aplicar la norma
a la realidad con independencia de 10s caracteres individualizantes de
6sta. A la inversa, si la descripcion del hecho se hace en la forma mas
detallada y particular posible (siempre por via preventiva y abstracta)
menor sera el radio de aplicacion de la norma y mayor la cantidad de
hechos excluidos de esta. La norma precisa es entonces, la de menor
generalidad posible dentro de la regulation anticipada de la conducta,
por raz6n de la descripcion detallada del supuesto que condiciona su
aplicacibn, que se presenta con gran similitud en la vida real. La hipo-
tesis jundica de este tipo de normas resulta practicamente invariable en
la realidad. La hipotesis de una norma que generaliza lo mas posible es
en cambio, enteramente contingente y puede revestir multiples matices
de realidad. Dado el ancho campo de vigencia de la norma, la misma
cubre supuestos muy diversos, per0 iguales desde el punto de vista
adoptado por aquella. Esto permite derivar de una misma norma, otras
muchas que concretan y detallan supuestos de aplicacion diversos,
per0 concordes en 10s rasgos fundamentales que seiiala la mas general.
A este tipo de regulaci6n de mhima generalidad, antecedente de otras
normas mas concretas que se deducen de ella o representan meras
determinaciones de ella, llamamos norma imprecisa. El principio gene-
ral de Derecho es regularmente una norma imprecisa, y a tal extremo
que un autor (PUIG BUITRAU, op. cit., pag. 192) le atribuye la calidad (in-
compatible con su esencia juridica) de imperativo categorico, no con-
dicionado por ningun supuesto de aplicacion, cuando dice:
I
"Los principios generales de derecho, por razdn de su misma genera-
lidad, siempre son dudosos, ya que no incluyen en su formulacion la
descripcion del supuesto de hecho a1 que han de aplicarse. "
Lo que es cierto y definitivo es que esa descripcion -necesaria en to-
da norma jundica- es en el principio general de Derecho enteramente
vaga e imprecisa, en razon de su mbima generalidad.
I
Muchos principios generales de Derecho son de tip0 puramente
formal, como el de la dignidad de la persona humana, la igualdad ante
la ley o la legalidad de la administracion. Significa ello que suministran
una medida del contenido de la norma aplicable a1 caso, sin indicar
nada sobre ese mismo contenido, es decir sobre la conducta reglada.
No regulan sin0 que indican corn0 debe regularse, a consecuencia de lo
cual pueden servir -y aqui se hace patente su naturaleza de principio
general- para la producci6n de varias normas inspiradas en ellas, sin
que resulten directamente aplicables ni puedan producir consecuencias
juridicas por si mismas. Se trata de normas dirigidas generalmente a1
legislador mas que a1 slibdito, que limitan el contenido de las leyes y
que pueden servir de criterio para juzgar de su bondad o imperfection,
con el criterio formal de apreciacion que suministran. Asi, la igualdad
ante la ley no dice desde quC punto de vista debe concebirse esa igual-
dad; la legalidad de la administracion nada dice del contenido de la ley
que regula esta ultima, que asi puede ser lo mismo justa que injusta; y
la dignidad de la persona no dice en quC forma cristalizarla normativa-
mente, sin0 que se limita a exigir que el hombre no sirva al hombre
como instrumento, sin indicar nada sobre las circunstancias y relacio-
nes que, en concreto, pueden poner en peligro o garantizar el logro de
la dignidad. Ello no obstante, su relevancia es patente en el Derecho
Administrativo, porque tambien son aptas para limitar la acci6n de la
Administraci6n y sujetarla a ciertos minimos de conducta en beneficio
de la justicia, la Iogica o la eficiente gestion del bien comlin. Como con
la ley, 10s principios generales de Derecho de tipo formal sirven de li-
mite al act0 administrativo, tanto en su contenido como en sus motivos,
tal y como se examinara oportunamente.
c) Finalmente, se trata de una regla que puede servir de fundamento
a varias normas expresas o inexpresas.
El principio general de Derecho sirve de fundamento a una norrna
cuando Csta lo implica y puede ascenderse de ella hacia aqu6l por un
Los principios generales de derecho y la dodrina como fuentes no escritas
I
proceso de induccion y generalizacion creciente, y a la inversa. Asi, la
regla "ningun ferrocarril podra negarse a transportar pasajeros o mercancia
a 10s precios fijados por su tarifa" (articulo 58 de la Ley de Ferrocamles)
permite inducir en primer termino, el principio general de Derecho de
que todos 10s usuarios son iguales ante una empresa de ferrocaml, y en
segundo termino el de que todos 10s usuarios de un servicio publico,
sea este el que sea, tienen derecho a1 mejor trato posible en punto a1
monto de la tarifa. En tercer termino, es posible concluir, siempre por
generalizacion, que todos 10s administrados son iguales ante la Admi-
nistracion, para desembocar en el corolario final de que todos 10s hom-
I
bres son iguales ante la ley. Esta operacion, como se ve, puede repetir-
se a la inversa, por un proceso de deduccion con una particularizacion
creciente, a partir del principio general de derecho de igualdad ante la
ley, hasta llegar a1 precept0 de que todo administrado tiene derecho a
usar el ferrocarril si paga la tarifa general correspondiente. La existen-
cia del principio general se revela muy clara cuando se encuentra la
misma idea de igualdad en la base de muchas otras normas concretas y
particularizadas, como las que consagran la igualdad ante las autorida-
des directoras de una licitacion o concurso publico (articulo 5 de la LCA
y 55 del RGCA) ante 10s organismos electorales (articulos 85, 88 y 90 del
CE), etc.
El principio general de Derecho sirve de complemento del orden ex-
preso cuando no esta implicado ni puede considerarse un antecedente
de la norma escrita, per0 no la contradice y puede complementar el
orden juridico, mediante la aportacion de una regla nueva. Asi, nuestro
ordenamiento no contiene regla alguna sobre el llamado derecho a la
imagen, derecho absoluto como el de propiedad. Ello no obstante, ese
derecho existe como derivado del principio de respeto a la personali-
dad, tambien inexpreso. A partir de este principio y por pura deduc-
cion, es posible extraer la consecuencia de que el hombre debe tener
derecho a todas las partes de su integridad psicofisica, para permitir el
desarrollo de sus capacidades y su convivencia social. Y una vez esta
conclusion lograda, es facil alcanzar el corolario de que el hombre tiene
derecho a su figura, como un instrumento de identidad y de prestigio,
que 10s demas deben respetar. El que lo viole, mediante reproduccion
de la imagen contra la voluntad del dueno o contra su derecho y presti-
gio, debe responder por el dafio moral causado (en 10s sistemas que
acepten este). Este razonamiento juridico solo ha podido darse por
deduccion desde un principio general que, a su vez, no es directamente
inducible de ninguna norma expresa, ni constitucional ni legal. A la
inversa de lo que ocurre con el otro tipo de principios generales de de-
recho, al que puede llegarse lo mismo por induccion que por deduc-
cion, a este ultimo tipo so10 por directa intuicion es posible el acceso.
iCual es, si no hay implicacion del mismo por las normas expresas, el
fundamento de validez del principio general que es base de la cadena y
consiguientemente el sustento de todos 10s demas preceptos enuncia-
dos? No hay otro que la conveniencia del mismo para el caso y su ar-
monia con las normas expresas. Aquel principio es valido porque no las
contradice y es necesario en el caso, aunque no est6 implicado en las
normas escritas. En realidad el fundamento directo es la dignidad hu-
mana como valor, acorde con la "naturaleza de las cosas" en la cir-
cunstancia de que se trata.
Otro ejemplo: si niega o ignora -como lo hace nuestra jurispruden-
cia- el principio de reserva de ley consagrado en CR por el articulo 28
CP, el mismo carece de fundamento expreso. Ello no obstante, ese
principio rige en virtud del respeto debido a la seguridad jundica del
administrado, principio que es tambien inexpreso en CR pero de indu-
dable existencia (por inspirar 10s articulos 34 de la CP, irretroactividad;
35 ibidem, prohibition de tribunales especiales; 42 ibidem, cosa juzga-
da). Su frente de validez radica en la ausencia de norma que contradi-
ga tal postulado y en su innegable conveniencia como parte del sistema
liberal, para proteccion del individuo. Es decir, nuevamente porque "la
naturaleza del sistema" exige esa solution, aunque no este implicada
en norma expresa. Se trata, en 10s dos ejemplos dados (que podnan
multiplicarse) de principios inexpresos de 10s que se extraen normas
atributivas de derechos o impositivas de deberes, por un procedimiento
unilateral de deduccion y de principios, que tienen todas las caractens-
ticas de la norma jundica. El proceso de formacion del principio repre-
senta una fuente del Derecho, porque hay creation de una norrna nue-
va con posibilidades de aplicaci6n y de graves consecuencias practicas.
2. FUNDAMENT0 DEL PRINCIPIO GENERAL DE DERECHO
Lo dicho supone una toma de posicion sobre la posible vigencia del
derecho natural, como fuente de derecho administrativo.
A) El jus-naturalism0 y sus matices
Segun una concepcion, 10s principios generales son o pueden ser
reglas de Derecho Natural, entendido Cste como el que vale por su
Los principios generales de derecho y la doctrina como fuentes no escritas
contenido intnnsecamente justo, con entera independencia de la vo-
luntad del Estado o de cualquier otra instancia hist6rica. Su funda-
mento esta en el orden racional de 10s valores y 10s ideales de conduc-
ta, impreso por Dios o la naturaleza en la mente del hombre. Este dere-
cho natural seria practicamente invariable y se contrapondria al Dere-
cho Positivo, con todas las notas opuestas, producto de la voluntad hu-
mana adecuada a las circunstancias cambiantes y supeditado a ese
mismo cambio. La expresion de este Derecho, a traves de principios
generales, seria el conjunto de derechos subjetivos del hombre ante el
Estado y antes del Estado, intangibles para este mas alla de ciertos li-
mites. Entre quienes sostienen esta posicion hay grave discrepancia en
punto a1 Ambito de vigencia del Derecho Natural.
Algunos autores opinan que el Derecho Natural tiene aplicaci6n di-
recta, bajo la forma de 10s principios generales, como noma de inter-
pretacion e integracion del Derecho, y que incluso pueden contrariar el
derecho expreso (fuentes escritas) porque es este el que debe adaptar-
se a aquel como a su matriz y fundamento, y no a la inversa (Federico
DE CASTRO, citado por GARRIDO FALLA, Tratado de Derecho Administrati-
vo, Tomo I, pags. 265 y 266, notas 23 a 26, y Hector BARBE PEREZ, Los
Principios Generales de Derecho).
Otra corriente propugna la vigencia supletoria del principio, unica-
mente para interpretar la ley cuando es oscura o suplirla cuando es
omisa, sin que pueda en ningun caso contrariarla. Creemos que el
principio general de Derecho alin enfocado como expresi6n de Dere-
cho Natural, debe respetar el Derecho expreso en un sistema escrito
como el nuestro. Esta posici6n ha sido magnificamente desarrollada
por el jus-filosofo italiano Giorgio DEL VECCHIO, que afirma de 10s princi-
pios generales, ser:
"Verdades supremas del derecho in genere, aquellos elementos logi-
cos y kticos del derecho que por ser racionales y humanos son uir-
tualmente comunes a 10s diuersos pueblos. El sostener que 10s prin-
cipios generales de derecho Sean ualidos para solo un pueblo, esto
es: que existan tantas series de principios generales como sistemas
particulares, si no es de lleno una contradictio in adjectio, no corres-
ponde ciertamente a aquella creencia en un ratio juris de caracter
uniuersal, 9ue desde 10s Romanos, digase lo gue se diga en contrario,
es patrimonio comlin de nuestra conciencia juridica" (Sui Principi
Generali del Diritto, pag. 1 1).

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