Poder Judicial de la Nacin

SALA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL I

C. 7952/2008 -I- S., C. M. c/ OSDE s/ medidas cautelares.
Juzgado N 6
Secretara N 12
Buenos Aires, 28 de noviembre de 2013.
Y VISTO:
El recurso de apelacin interpuesto a fs. 159 y fundado a fs. 161/164, cuyo
traslado fue contestado a fs. 166/169, contra la resolucin de fs. 153/155, y
CONSIDERANDO:
1. El actor solicit una medida cautelar autnoma a fin de que se le
brindara la cobertura de la ciruga radical de prstata con tecnologa robtica Da
Vinci en el Hospital Italiano de Buenos Aires a realizarse en la fecha que indic, en
razn de padecer de cncer de prstata (cfr. fs. 23/30 y documental de fs. 4/7).
El seor juez hizo lugar a la medida precautoria (fs. 31/32), que fue
apelada por la demandada (fs. 41/46). Ponderando que ambas partes informaron que la
ciruga ya haba sido efectuada (fs. 74/75 y 76/77), este Tribunal resolvi que la
cuestin a decidir en esa oportunidad haba devenido abstracta (fs. 79).
A fs. 83, considerando lo resuelto en cuanto a la procedencia de la
medida cautelar, que dado su carcter accesorio no mereca una condena en costas
autnoma, el seor juez distribuy las costas de la medida cautelar autnoma en el
orden causado, decisin que qued firme puesto que la Sala desestim el recurso
deducido por la actora con el objeto que fueran a cargo de la demandada (cfr. fs.
107/108).
Posteriormente, el magistrado hizo lugar al acuse de caducidad de la
medida precautoria efectuado por la demandada cuyo traslado no fue contestado, con
fundamento en la falta de acreditacin por parte de la actora de haber iniciado la
demanda principal y el requerimiento de mediacin, con costas (cfr. fs. 130/131). Esta
decisin fue consentida por la actora.
A fs. 144 la accionada solicit la ejecucin de la caucin juratoria
prestada por el accionante a fin de obtener la medida cautelar y que, en consecuencia,
se lo intimara a reintegrarle el importe total que debi abonar para cumplir con la
medida precautoria, con intereses. A ello se opuso la actora por los motivos
desarrollados a fs. 146/149.
2. La resolucin apelada rechaz el planteo de ejecucin de la caucin,
con costas.
Para as decidir, el seor juez consider que no se demostr que el
solicitante de la medida precautoria abus o se excedi en el derecho que la ley otorga,
requisito que el art. 208 del Cdigo Procesal exige para la procedencia del
resarcimiento que all se contempla. En esa direccin, ponder que al dictarse la
medida cautelar se tuvo por acreditada la verosimilitud del derecho y que de los hechos
reseados por la incidentista no surga conducta culposa alguna de la actora que
comprometiera su responsabilidad.
3. OSDE alega que a pesar de que la medida cautelar fue dispuesta en los
trminos del art. 195 del Cdigo Procesal y, como tal, sujeta la plazo que dispone el art.
207 para interponer la demanda o iniciar el procedimiento de mediacin, la actora
jams hizo ni lo uno ni lo otro. Aduce que esto no le permiti ejercer su derecho de
defensa en juicio.
Sostiene que no se puede pretender que su parte deba interponer una
demanda para que la actora se haga cargo de los daos y perjuicios ocasionados por el
cumplimiento de la medida cautelar que solicit y que, por su responsabilidad, no tuvo
el correspondiente proceso de conocimiento.
Argumenta que la mala fe de la peticionaria surge de haber obtenido una
medida cautelar anticipatoria y no haber cumplido con el consecuente deber de
interponer la demanda, conociendo el perjuicio que tal inactividad le genera a la
contraparte. Aade que ello configura un abuso del derecho.
Adems, invoca lo dispuesto en el art. 207 del Cdigo Procesal en cuanto
a la reparacin de los daos y perjuicios causados.
Por ltimo, se agravia de la cuanta de los honorarios regulados al letrado
de la contraria.
4. La actora aduce que el seor juez convirti inicialmente la medida
cautelar autnoma en una medida autosatisfactiva, lo que significa que consider que
no era necesaria una accin de fondo y, en ese carcter, se cumpli y se agot.
Seala que la caducidad decidida se refiere a la medida cautelar y no a un
eventual proceso de fondo, puesto que el plazo de prescripcin decenal de la accin no
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se ha cumplido. Aade que result redundante y abstracta en tanto que la medida
estaba cumplida
Argumenta que la demandada no acepta promover un juicio ordinario,
pero exige que la actora lo inicie.
Alega que despus de transcurridos cuatro aos desde la operacin
quirrgica, la demandada intenta ejecutar la caucin juratoria por un monto que
impugn oportunamente.
Arguye que la admisin del reclamo implicara consecuencias negativas
con relacin a la seguridad jurdica y a los derechos de los pacientes.
Sostiene que no acredit el dao que dice haber sufrido puesto que estaba
obligado a otorgar la cobertura de la prestacin, en virtud de la inclusin en el PMO de
la ciruga de cncer de prstata. Califica la pretensin de la demandada como abusiva
en los trminos del art. 1071 del Cdigo Civil.
Destaca que la existencia del dao y el abuso del derecho no han sido
probados tal como lo exige el art. 208 del Cdigo Procesal.
Argrega que no estaba obligada a iniciar una accin de fondo porque no
existi dao derivado de mala praxis en la ciruga.
A todo evento, invoca la prescripcin bienal prevista en el artculo 4037
del Cdigo Civil que debe computarse desde la resolucin de la Sala del 29 de octubre
de 2009.
Considera que la pretensin de la demandada ataca el espritu tuitivo
histrico de las medidas cautelares en materia de salud receptado en la causa
Camacho Acosta, Maximino c. Grafi Graf SRL y otros por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin.
5. En primer lugar, corresponde destacar que el Tribunal slo se ocupar
de los aspectos decisivos de la controversia, sin entrar en consideraciones innecesarias
para resolver la cuestin. Cabe sealar, en este sentido, que los jueces no estn
obligados a tratar cada una de las argumentaciones que desarrollan las partes en sus
agravios, sino slo aqullas que son conducentes para la solucin del caso (cfr. Corte
Suprema, Fallos: 262:222; 272:271; 291:390; 308:584, entre otros; esta Sala, causas
638 del 26-12-89 y 42.871/95 del 11-6-98 y sus citas, entre muchas otras).
6. Seguidamente, resulta conveniente efectuar algunas precisiones sobre
la naturaleza de la medida cautelar objeto del presente proceso y origen de la solicitud
de reparacin formulada por la demandada, que mantiene en el memorial con sustento
en los artculos 207 y 208 del Cdigo Procesal.
La parte actora formul su peticin como MEDIDA CAUTELAR
INNOVATIVA AUTNOMA y en esa direccin puntualiz que era solicitada como
parte de un reclamo de fondo de daos y perjuicios y dao moral por lo que NO
EXISTE IDENTIDAD ENTRE LO SOLICITADO COMO MEDIDA CAUTELAR Y
EL FONDO DEL ASUNTO y pidi que Se conceda la medida cautelar innovativa
autnoma solicitada como accesoria a un reclamo de fondo (cfr. fs. 23/29, acpite I y
punto 3 del petitorio). Este carcter fue tambin invocado para fundar la revocatoria
que dedujo contra el efecto suspensivo de la concesin del recurso de la demandada
contra la medida precautoria y al contestar el memorial (cfr. fs. 48/49).
Sin embargo, posteriormente y a fin de solicitar la determinacin del
rgimen de costas y la regulacin de honorarios, adujo el carcter de medida
autosatisfactiva que a su juicio le otorg el seor juez a la medida cautelar dispuesta a
fs. 31/32 y adems agreg que en tanto tal carcter no haba sido cuestionado por la
Sala, adquira el efecto de sentencia firme (cfr. fs. 82).
Esta materia fue tratada por el Tribunal al resolver el recurso interpuesto
contra la resolucin de fs. 83 que decidi distribuir las costas por su orden de la que el
magistrado conceptu como medida cautelar autnoma. En esa ocasin, se dej en
claro que no poda atribuirse a la calificacin del a quo al dictar la medida a fs. 31/32 el
alcance pretendido por la actora, por los motivos que se expusieron (cfr. fs. 107/108,
considerando 4, ltimo prrafo). De manera tal que la insistencia de la parte sobre el
punto al contestar el memorial es improcedente, habida cuenta de que el principio de
preclusin impide que se renueve el debate de las cuestiones que han sido decididas
mediante resoluciones interlocutorias firmes (cfr. Palacio, Lino E. Derecho Procesal
Civil, Abeledo-Perrot, 1979, T.I, pg. 282; esta Sala, causa 4459/06 del 16-2-12).
7. En los trminos en los cuales la cuestin ha quedado planteada,
importa destacar que la doctrina y jurisprudencia mayoritaria es conteste en sealar que
el art. 208 del Cdigo Procesal que no ha sido tachado de inconstitucional por la
recurrente se ha enrolado en la denominada teora subjetiva. Es necesario que
concurran los extremos de la responsabilidad civil: dolo o culpa del agente, dao y
relacin causal entre uno y otro a fin de que se configure el exceso o abuso en el
ejercicio del derecho en la obtencin de la cautela injustificada. Ausentes tales
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recaudos, cabe considerar que si el rgano jurisdiccional acogi la medida, es porque
ella era legtima, sin que quepa, por consiguiente, responsabilizar a su beneficiario
(Wetzler Malbrn,A.R., Responsabilidad procesal derivada de la cautela, ED 67-
593.; Colombo, C., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, ed. Abeledo
Perrot, 4a. ed., t. I, pg. 343; Fenochietto, C.-Arazi, R., Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin, ed. Astrea, 2a. ed., t 1, pg 771; Fassi, S.-Yaez, C.,
Cdigo Procesal Civil y Comercial, ed. Astrea, 3a. ed., t. 2, pgs. 73/74; Palacio, L.,
Derecho Procesal Civil, ed. Abeledo Perrot, reimpresin, t. VIII, pgs. 90 y sigtes.;
Alsina, H., Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, ed.
Ediar, 2a. ed., t. V, pg. 493; CNCiv., Sala A, in re Rubinowicz, Sergio c. Salandra,
Francisco, del14-6-85, en E.D. 115-475; CNCom., Sala E, in re Trialco SACIFI c.
Prodimo SACI s/ sum. s/ inc. de daos y perjuicios por Prodimo SACI, del 23-4-90;
d., in re Sanisur S.R.L. c. Vieytes S.A. del 7-10-92, L.L. 1993-B-94).
De conformidad a lo dispuesto por el art. 208 citado, para que medie
condena a pagar daos y perjuicios por una medida cautelar es necesario demostrar que
el requirente abus o se excedi en el derecho que la ley otorga para obtenerla (cfr.
Corte Suprema de Justicia, Fallos 308:1061). Es decir que para que se configure esta
responsabilidad, se requiere haber obrado de una manera irreflexiva, imprudente,
negligente, o dolosa, para su obtencin excediendo los lmites impuestos por la
buena fe (arg. arts. 512, 1067, 1068, 1069,1071 y 1109 del Cdigo Civil) (CNCiv., Sala
B, in re, Muc, Orlando E. c. Juan de Dios Filiberto y otros, suc., del 22-12-83,
E.D. 115-475; d., Sala D, in re Tito, Juan C. A. y otra c. Botbol de Benmergi,
Fortunata, del 23-3-84; d., Sala G, in reStachiotti, Juan J. c. Solo, S.A., del 6-8-
86, L.L. 1986-E-452; CNCom., Sala A, in re Sanmartino, Martn c. Alba Compaa
Argentina de Seguros S.A. s/ cobro de pesos, del 7-6-89, L.L. 1989-E-486), ya que el
ejercicio legtimo de un derecho no puede constituir como ilcito ningn acto
(CNCom., Sala B, in re Bellini, Ricardo c. S.I.S.A. s/ sum., del 5-10-93).
Sobre esta base, las alegaciones formuladas por la recurrente son
inconducentes a los fines perseguidos, puesto que se limit a fundar su peticin de
resarcimiento en la imposibilidad de obtener una decisin definitiva que desestimara la
pretensin de la actora y, de ese modo, perseguir la posterior ejecucin de la caucin
juratoria, por la inactividad de dicha parte (cfr. fs. 144). En este sentido, se ha dicho
que el simple hecho de no haber iniciado el juicio principal, no es suficiente para
determinar la responsabilidad de quien trab medidas cautelares, sino que se requiere
haber incurrido en abuso o exceso para obtenerlas, pues se necesita el dolo, la mala fe,
la conciencia exacta de que la peticin no era justa, o cuanto menos, la negligencia
culposa (cfr. CNCiv. Sala C, 6-10-00, elDial-AE15707, citado por Highton- Arean,
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, Ed. Hammurabi, 2005, t. 4, pg.
239).
8. Desde otro ngulo, la recurrente invoca el art. 207 del Cdigo Procesal
con relacin a los daos y perjuicios causados en virtud de la caducidad de la medida
cautelar decretada a fs. 130/131, resolucin cuyo acierto no cabe examinar aqu puesto
que se trata de una decisin firme.
Pues bien, el caso en examen tampoco resulta aprehendido por la
presuncin de que la sola circunstancia de que se haya operado la caducidad de la
medida cautelar genera responsabilidad por daos, pues aqulla permite inferir el abuso
del derecho en que incurri el peticionario (cfr. Palacio, L., Derecho Procesal Civil,
op.cit. 6, t. VIII, pg. 63).
En efecto, habida cuenta de las particularidades del caso y de la
naturaleza de la prestacin que fue objeto de la medida cautelar la cual se agot con la
ciruga practicada, no se verifica en la especie el fundamento de la caducidad all
contemplada como antecedente de la reparacin de los daos y perjuicios ocasionados
por la medida, esto es: la presuncin de desinters que cabe extraer de la inactividad
procesal del beneficiario de la medida y la necesidad de evitar los perjuicios que sta
puede irrogar a su destinatario de continuar vigente.
En consecuencia, corresponde confirmar la resolucin apelada, sin
perjuicio del derecho que le asiste a la demandada de reclamar los daos y perjuicios
acreditando la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad civil.
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: confirmar la resolucin
apelada, inclusive en cuanto a las costas toda vez que este aspecto no fue motivo de
agravio. Las costas de Alzada se distribuyen en el orden causado en atencin a las
particularidades que exhibe la cuestin debatida (arts. 68, segundo prrafo, y 69 del
Cdigo Procesal).
En atencin al mrito, la extensin, la eficacia de la labor desarrollada, la
naturaleza de la causa y al monto involucrado en el incidente, se fijan los honorarios
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regulados al letrado patrocinante de la actora, Dr. Pablo Oscar Rosales, en tres mil
pesos ($3000) arts. 6, 7 y 33 del arancel de honorarios de abogados y procuradores.
Regstrese, notifquese y devulvase.
Mara Susana Najurieta Ricardo V. Guarinoni Francisco de las Carreras