Diplomado Mod 1 Imp

PRESENTACIN
Es conocido que el mayor comprador de bienes y servicios de un pas es el

Estado, y ste tiene mecanismos y normas de negociacin que se centran en
legislaciones respectivas.
Entender estos mecanismos supone para las empresas una ventaja competitiva
esencial y para los funcionarios pblicos una seguridad de buen desempeo
de sus funciones.
En el 2012, entr en vigencia la Ley N 29873, que modifica la Ley de Con-
trataciones del Estado (Decreto legislativo N 1017) y el Decreto Supremo
N 138-2012-EF, que aprueba las modificaciones al Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado (Decreto Supremo N 184-2008-EF), adems de
diversas directivas que regulan los renovados procedimientos de contratacin
estatal.
Desde esta fecha, y anterior a ella, la Ley y el Reglamento han sido afectados
por constantes modificaciones, las mismas que an no han concluido, hecho
que le da la condicin de voltil y dinmica a la norma acotada. Adems de
esta volatilidad, sta se encuentra regulada en forma indirecta por otras nor-
mas, directivas y precedentes emitidas, tanto por el mismo OSCE y el Tribunal
de Contrataciones del Estado, como por parte de otros rganos del Estado, el
Congreso de la Repblica, el Poder Ejecutivo o el Sistema Nacional de Control.
En este contexto, deviene en prioritario que los funcionarios y servidores p-
blicos y, en especial, los empresarios operadores de la norma, cuenten con
un conocimiento amplio y detallado de los diversos aspectos que involucra la
normativa citada, as como de la que se articula a ella.
El diplomado en Contrataciones del Estado se orienta a una integracin de
intereses del funcionario pblico como agente demandante, y a su vez del
empresario como agente ofertante, de manera que se potencia en ellos la ca-
pacidad tcnico-cognoscitiva de conocimiento de las reglas de juego, lo que
significa contratar con el Estado peruano, con la finalidad convenir operaciones
dinmicas, eficientes y sobre todo transparentes.
ESCUELA DE INVESTIGACIN Y NEGOCIOS DE LIMA
MDULO I 3
EL CONTEXTO DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO,
LOS PRINCIPIOS Y LA ORGANIZACIN DE LOS
PROCESOS DE SELECCIN
C O N T E N I D O
MDULO I
1. Alcances de la normativa en contrataciones del Estado
2. Objeto de la ley de contrataciones del Estado
3. Especialidad de la norma y delegacin de contrataciones
3.1 Especialidad de la norma
3.2 Delegacin
4. Aplicacin supletoria de la Ley
5. Principios que rigen las contrataciones del Estado
5.1 Principio de legalidad
5.2 Actuaciones regladas
5.3 Actuaciones discrecionales
5.4 Principios del Procedimiento Administrativo General
5.5 Principios del rgimen de la Contratacin Pblica
6. mbito de aplicacin subjetivo y objetivo de la normativa de contrataciones del Estado
6.1 Entidades dentro del mbito de aplicacin de la presente Ley
6.2. mbito de inaplicacin
6.3. Excepciones a su aplicacin por Normas Especiales
6.4. Excepciones establecidas en la Ley de Contrataciones del Estado
DIPLOMADO EN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL / MDULO I
MDULO I 4
MDULO I 5
I
1. ALCANCES DE LA NORMATIVA EN CONTRATACIONES
DEL ESTADO
La normativa de contrataciones del Estado est conformada por normas im-
perativas (disposiciones y lineamientos), llamadas tambin normas necesarias,
cogentes (normae cogenti o ius cogens), inderogables, categricas, taxativas
o de orden pblico. Las normas imperativas son establecidas con carcter
obligatorio, independientemente de la voluntad del sujeto, a quin no le est
permitido dejarlas sin efecto, ni en forma total ni parcial en sus actos privados
(Ius publicum privatorum pactis mutari nequit: El derecho pblico no puede
ser mudado por pactos privados).
El mandato de las normas imperativas en el mundo del derecho debe ser cum-
plido obligatoriamente sin excusa alguna, puesto que, regulan intereses que
transcienden la esfera de los particulares, por lo cual no admiten ser derogadas
por pactos privados.
Ahora bien, el carcter coactivo de las normas imperativas puede resultar de
modo peculiar de la formacin de la norma, la cual prohbe o impone com-
portamientos; pero puede resultar, tambin, de indicios indirectos, como la
irrogacin de la nulidad de un determinado acto que sea contrario a la norma.
En las ramas del derecho pblico (constitucional, penal, administrativo, tributa-
rio, etc.) priman las normas imperativas, no derogables por voluntad individual.
As, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado que se enfrasca
dentro del mundo del derecho administrativo, la relacin contractual entre una
entidad y un proveedor, que surge a partir de la celebracin de un contrato,
se encuentra expresamente regulada, desde su perfeccionamiento y ejecucin,
hasta su culminacin por un conjunto de normas imperativas; en esa medida,
las disposiciones que regulan la ejecucin contractual rigen independientemente
si se encuentran consignadas o no en el documento que contiene el contrato
celebrado, justamente en atencin al carcter imperativo que ostenta la nor-
mativa de contrataciones del Estado.
Material de respaldo:
Opinin N 096-2011/DTN
MDULO I 6
2. OBJETO DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
El artculo 2 de la Ley seala que el objeto de la Ley de Contrataciones del
Estado es establecer las normas orientadas a maximizar el valor del dinero del
contribuyente en las contrataciones que realicen las entidades del Sector P-
blico, de manera que stas se efecten en forma oportuna y bajo las mejores
condiciones de precio y calidad.
Este objetivo de maximizar el valor del dinero o de conseguir el mejor valor
por la inversin realizada (value for money)
1
es uno de los principios de las
contrataciones pblicas y debe tomarse en consideracin con los dems prin-
cipios contemplados en el artculo 4 de la Ley.
En ese sentido, el rea usuaria debe elaborar los razonables requisitos tcnicos
mnimos con el propsito de permitir la concurrencia de una pluralidad de
proveedores en el mercado para la convocatoria del respectivo proceso de
seleccin, evitando incluir requisitos innecesarios cuyo cumplimiento slo fa-
vorezca a determinados postores, o excluya injustificadamente la participacin
de proveedores en un sana competencia.
Asimismo, el rea usuaria debe evitar favorecer a un determinado grupo de
proveedores sin considerar las reales necesidades de la entidad, puesto que
en cuyo caso estar incumpliendo la norma antes citada. Lo cual obviamente
generar para con las personas vinculadas responsabilidades de carcter ad-
ministrativo, civil y penal.
Del mismo modo, la norma citada en forma indirecta nos indica que las perso-
nas encargadas de la elaboracin de las especificaciones tcnicas (rea usuaria
en coordinacin con el rgano encargado de las contrataciones de la Entidad)
debern evaluar en cada caso las alternativas tcnicas y las mejores posibilidades
que ofrece el mercado para la satisfaccin del requerimiento.
De esta manera, se advierte que la aplicacin del artculo 13 de la Ley (carac-
tersticas de los bienes, servicios y obras a contratar) debe ser consecuente con
la finalidad legal referida a maximizar el valor del dinero de los contribuyentes.
Por tanto, si el rea usuaria, en coordinacin con el rgano encargado de
las contrataciones de la entidad, establece requisitos tcnicos mnimos que
realmente necesita que tenga el bien o servicio que solicita y que permite la
participacin de una pluralidad de postores, se alcanzar el objetivo planteado
por el artculo 2 de la Ley.
1 En el Plan Estratgico de Contrataciones Pblicas del Estado peruano se seala como uno de los principios esenciales
de las contrataciones pblicas en los pases de muy buena gobernabilidad al mejor valor por la inversin: obtener
la mejor alternativa posible con los recursos disponibles (Value for Money) (pgina 6 del referido documento).
MDULO I 7
No obstante, el principio de valor por dinero no debe ser aplicado aisladamente,
por ejemplo si una entidad decide contratar bienes usados no solo debe analizar
la contratacin a travs del principio de valor por dinero, sino que tambin debe
evaluar dicha situacin en funcin de otros principios como los de Eficiencia
2
,
Vigencia Tecnolgica
3
o Razonabilidad
4
.
De esta manera, si luego del anlisis pertinente, una entidad determina que
en un caso concreto es vlido contratar bienes usados, pues ello resulta ms
eficiente, tendra que observar los requisitos y procedimientos previstos en la
Ley y el Reglamento para la contratacin de bienes.
3. ESPECIALIDAD DE LA NORMA Y DELEGACIN DE
CONTRATACIONES
3.1. Especialidad de la norma
Este precepto normativo establece que la Ley y su Reglamento prevalecen so-
bre las normas de derecho pblico y sobre aquellas de derecho privado que le
sean aplicables. Precisando que aquello que no haya sido previsto en la Ley y
su Reglamento, resulta de aplicacin supletoria las normas de derecho pblico
y, slo en ausencia de stas, las de derecho privado.
De otro lado, el artculo II del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General, seala que los procedimientos especiales
creados y regulados como tales por ley expresa y atendiendo a la singularidad
de la materia, se rigen supletoriamente por la Ley N 27444 en aquellos aspec-
tos no previstos y en los que no son tratados expresamente de modo distinto.
En ese sentido, la Ley y su Reglamento prevalecen, en materia de contratacio-
nes pblicas que le es propia, sobre cualquier otra norma; en tanto no exista
norma con rango de ley que disponga una excepcin a su aplicacin; adems
de reconocer que existen determinados instrumentos legales, tambin de ca-
2 Artculo 4 de la Ley.- Principios que rigen las contrataciones ()
-
.
.

.
MDULO I 8
rcter especial, que regulan otras materias relacionadas con las contrataciones
del Estado, como las normas presupuestarias, de abastecimiento, entre otras.
3.2. Delegacin
La normativa de contrataciones del Estado ha previsto que el expediente de
contratacin y las Bases de los procesos de seleccin sean aprobados por el
Titular de la Entidad o el funcionario al que se le haya delegado esta facultad.
En relacin con lo anterior, debe precisarse que, si bien la normativa de con-
trataciones del Estado permite la delegacin de la mayora de las funciones de
competencia del Titular de la Entidad, corresponde al Titular de cada Entidad
determinar si delegar o no sus funciones, as como determinar al funcionario
o funcionarios delegados, y el criterio o criterios para efectuar tal delegacin.
As, por ejemplo, puede darse el caso que el Titular de una entidad se reserve
la funcin de aprobar el expediente de contratacin y las Bases de los procesos
cuyos montos sean de mayor envergadura y opte por delegar dichas funcio-
nes, nicamente, cuando se trate de procesos de menor envergadura, como
en el caso de las adjudicaciones de menor cuanta; en cambio, el Titular de
otra entidad podra decidir delegar la aprobacin de todos los expedientes de
contratacin y Bases de los procesos de seleccin, independientemente de su
envergadura; y, por ltimo, podra darse el caso que el Titular de otra entidad
decida no delegar sus funciones.
As, el Titular de la Entidad puede delegar las funciones de su competencia,
siempre que no incurra en aquellos supuestos en los que la delegacin se en-
cuentra expresamente prohibida. Por ejemplo, el artculo 5 de la Ley establece
que la potestad del Titular de la Entidad de declarar de oficio la nulidad de
un proceso de seleccin es indelegable. Toda vez que el artculo 56 de la Ley
establece que la autoridad competente para declarar la nulidad de oficio de un
proceso de seleccin es el Titular de la Entidad,
Por tanto, para el caso de determinar si una gerencia subregional de un gobierno
regional puede declarar la nulidad de oficio de un proceso, deber, en primer
lugar, determinarse si aquella tiene la calidad de entidad, de acuerdo con lo
dispuesto en el artculo 3 de la Ley.
Para ello, es importante precisar que no bastar con que nominalmente un ente
u organismo se denomine unidad ejecutora, dependencia y/o reparticin
5

para que este se considere una entidad, sino que, a la luz de las definiciones
5 Ello debido a que existen entes u organismos que tienen una denominacin que no se colige con la funcin que
cumplen en la estructura del Estado. As, por ejemplo, de acuerdo con la denominacin del Fondo Nacional de
Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado FONAFE este debera ser un fondo; no obstante, en reali-
dad es una empresa del Estado que hace las veces de de todas las empresas que conforman la actividad
empresarial del Estado.
MDULO I 9
antes detalladas, debe analizarse sus normas de organizacin interna a efectos
de determinar si cuenta con autonoma organizacional, presupuestal, entre
otros aspectos, que le permitan adquirir bienes, contratar servicios o ejecutar
obras por su propia cuenta, sin necesidad de recurrir a la autorizacin de un
funcionario o autoridad superior fuera del propio ente u organismo.
As, en el supuesto que una gerencia subregional de un gobierno regional cuente
con un nivel de independencia administrativa y presupuestal que le permita
ejecutar gasto y llevar a cabo las contrataciones necesarias para cumplir con
sus funciones, por cuenta propia, deber ser considerada una Entidad y, como
tal, tambin le corresponder a su Titular declarar la nulidad de oficio de los
procesos que convoque.
4. APLICACIN SUPLETORIA DE LA LEY
[E]n principio, toda normativa especial debe ser aplicada a la materia espec-
fica que la misma pretende regular. Sin embargo, durante la aplicacin de una
norma especial pueden advertirse ciertos vacos o deficiencias que pueden ser
previstos por la normativa general. En estos casos se configura la aplicacin
supletoria de la norma general por defecto de la norma especial.
En efecto, la supletoriedad implica la existencia de () la norma uno, a la que
le corresponde regular un hecho pero no lo hace, denominada suplida, y a la
norma dos, que s contiene una regulacin para tal hecho, llamada supletoria,
las que comnmente se conectan o vinculan a travs de una remisin. La aplica-
cin supletoria de normas est condicionada a que no exista incompatibilidad
de naturaleza entre los ordenamientos vinculados.
As, se entiende que la relacin que conecta a ambas normas puede graficarse
en la satisfaccin que la norma general otorga a los vacos legales originados
en la norma especial
6
.
No obstante, el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil establece
que: Las disposiciones del Cdigo Civil se aplicarn supletoriamente a las re-
laciones y situaciones jurdicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean
incompatibles con ellas.
Sobre el particular, Marcial Rubio ha precisado que la aplicacin supletoria de
las normas del Cdigo Civil opera siempre que no sean incompatibles con
su naturaleza, es decir, que las normas del Cdigo Civil, supletorias, sean
6 OPININ N. 051-2008/DOP
MDULO I 10
compatibles con la naturaleza de las normas suplidas. Asimismo, respecto de
la manera de determinar dicha compatibilidad, indica que () no puede
establecerse reglas generales y vlidas para todos los casos. Simplemente, el
criterio metodolgico a adoptar ser el de analizar en cada situacin, los prin-
cipios subyacentes al caso materia de estudio, y compararlos con los principios
correspondientes a la normatividad civil que sera supletoriamente aplicable
7
.
Como se advierte, el Cdigo Civil establece la aplicacin supletoria de sus
normas a las relaciones y situaciones jurdicas reguladas por otras leyes del
ordenamiento jurdico nacional, siempre que sean compatibles. Es decir, que
la naturaleza de las normas suplidas sea compatible con la naturaleza de las
normas supletorias.
Por ejemplo, para el caso de vinculaciones a travs de contratos administra-
tivos, cabe precisar que si bien el contrato administrativo presenta caracters-
ticas especiales que lo diferencian de los contratos privados regulados por el
Cdigo Civil en el primero prima el inters pblico que la entidad contratante
persigue-, ello no enerva el hecho que nos encontremos ante un acuerdo de
voluntades a travs del cual tanto la entidad como el contratista buscan satis-
facer su respectivo inters. En este aspecto no existe mayor diferencia entre los
contratos administrativos y los contratos privados. La diferencia fundamental
se encuentra en la potestad de la entidad contratante de ejercer sus especiales
prorrogativas, tambin denominadas clusulas exorbitantes, que le permiten un
margen de discrecionalidad en la ejecucin contractual a efectos de conseguir
la satisfaccin del inters pblico por el que ha contratado. Por consiguiente,
puede y debe reconocerse la aplicacin supletoria del Cdigo Civil () en los
aspectos en que resulten compatibles
8
.
5. PRINCIPIOS QUE RIGEN LAS CONTRATACIONES DEL
ESTADO
La normativa de contratacin pblica impone como obligacin de todos los
funcionarios y/o servidores pblicos que todos aquellos procesos de contrata-
cin que dirijan, se sujeten a los principios regulados en el artculo 4 de la Ley.
Entre estos, podemos resaltar los principios de moralidad, libre concurrencia y
competencia, as como el de transparencia. Asimismo, deben verificar que toda
7 RUBIO CORREA, Marcial. Biblioteca para leer el Cdigo Civil, Vol. III, Ttulo Preliminar, 6 edicin. Lima: Fondo
MDULO I 11
contratacin de bienes, servicios y/u obras responda a criterios de proporcio-
nalidad, racionalidad y razonabilidad, objetivamente sustentados.
5.1. Principio de legalidad
En relacin con la aplicacin de la normativa de contrataciones, debe indi-
carse que la actuacin de la Administracin Pblica se encuentra regida por
el principio de legalidad. Por lo tanto, todo acto de la Administracin debe
fundarse en la normativa vigente; es decir, existe una vinculacin positiva de
la Administracin a la ley, de modo que toda actuacin administrativa deba
referirse a un precepto jurdico.
En el Derecho Pblico el principio de legalidad, previsto en el numeral 1.1 del
artculo IV de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444,
posee una significacin distinta a la de otros ordenamientos de naturaleza
privada, en el sentido de sujetar la actuacin de la Administracin Pblica a
lo expresamente reconocido en las normas correspondientes. As, en contraste
con el Derecho Privado mbito dentro del cual se verifica la preminencia de
la autonoma de la voluntad de los privados, donde lo que no est prohibido
por ley expresa est permitido; en el Derecho Pblico, la Administracin carece,
en principio, de autodeterminacin no slo en el orden de los fines, sino en el de
sus actuaciones concretas; esto significa que la actuacin de los sujetos requiere
de una habilitacin legal previa, sin la que carecera de todo poder jurdico.
Si bien es cierto que las actuaciones de la Administracin deben estar sujetas
a lo establecido en el ordenamiento jurdico, no siempre estarn taxativamente
descritas en l y, en ocasiones, incluso esto resultara imposible por la diversidad
y el carcter imprevisible de algunas situaciones. Es por ello que la norma ha
contemplado algunos supuestos donde existe una libertad que debe ser ejercida
entre determinados parmetros, dependiendo de criterios sostenidos en los
principios orientadores del Derecho Administrativo.
De esta manera, podemos destacar la existencia de dos tipos de potestades o ac-
tuaciones de la Administracin: actuaciones regladas y actuaciones no regladas.
5.2 Actuaciones regladas
Las potestades regladas son aquellas en las que la Ley determina exhausti-
vamente las condiciones de su ejercicio y regula las consecuencias o efectos
que produce. En estos casos, la Administracin se limita a aplicar la ley en sus
propios trminos.
A continuacin citamos algunos ejemplos de esta clase de actuacin pblica,
contemplados en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,
MDULO I 12
aprobado por Decreto Supremo N 184-2009-EF, modificado por el Decreto
Supremo N 138-2012-EF:
Ejemplo N 1: La emisin del informe por el Comit Especial o el rgano en-
cargado de las contrataciones en el proceso de seleccin declarado desierto.
Cuando un proceso de seleccin es declarado desierto total o parcialmente,
el Comit Especial o el rgano encargado de las contrataciones, segn corres-
ponda, deber emitir informe al Titular de la Entidad o al funcionario a quien
haya delegado la facultad de aprobacin del Expediente de Contratacin en el
que justifique y evale las causas que no permitieron la conclusin del proceso,
debindose adoptar las medidas correctivas antes de convocar nuevamente.
(Prrafo del Art. 78 del Reglamento).
Ejemplo N 2: Rechazo de plano por las unidades de trmite documentario
de las entidades o del Tribunal de OSCE, del recurso de apelacin presentado
prematuramente.
El recurso de apelacin contra el otorgamiento de la Buena Pro o contra los
actos dictados con anterioridad a ella que sea presentado antes de haberse
efectuado el otorgamiento de la Buena Pro, ser rechazado de plano, sin mayor
trmite, por la Unidad de Trmite Documentario de la Entidad, por la Mesa de
Partes del Tribunal o las Oficinas Zonales del OSCE, segn corresponda
9
, con la
simple verificacin en el SEACE de la fecha programada para el otorgamiento
de la Buena Pro (Numeral 3 del art. 110 del Reglamento).
Ejemplo N 3: Aplicacin de la penalidad por mora por la entidad al contratista.
En caso de retraso injustificado en la ejecucin de las prestaciones objeto del
contrato, la Entidad le aplicar al contratista una penalidad por cada da de
atraso, hasta por un monto mximo equivalente al diez por ciento (10%) del
monto del contrato vigente o, de ser el caso, del tem que debi ejecutarse
(Primer prrafo del art. 165 del Reglamento).
5.3. Actuaciones discrecionales
Una actuacin administrativa es discrecional cuando la Administracin, al hacer-
la efectiva, puede optar por distintas soluciones y todas ellas son formalmente
vlidas. Su aplicacin resuelve aquellos supuestos en los que la Ley no puede,
de forma general y anticipada, definir y regular todas las condiciones de ejer-
cicio de una potestad o todas sus consecuencias, por ser ambas imprevisibles
o variables segn las circunstancias. En estos casos, la propia Ley atribuye a la
Administracin la posibilidad de valorar, de acuerdo con dichas circunstancias,
MDULO I 13
tales condiciones y efectos, pudiendo, consiguientemente, actuar en un sentido
o en otro.
La potestad discrecional no supone, sin embargo, que la Administracin dis-
ponga de una libertad incondicionada para actuar, por cuanto el mbito de
discrecionalidad que la ley le otorga no afecta en bloque a todos los elementos
de la actuacin administrativa, sino slo alguno de ellos, estando los dems
regulados y excluidos de la libre apreciacin administrativa.
A continuacin citamos algunos ejemplos de esta clase de actuacin pblica,
contemplados en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,
aprobado por Decreto Supremo N 184-2009-EF, modificado por el Decreto
Supremo N 138-2012-EF, donde se advierte claramente la adopcin de po-
testades de esta ndole.
Ejemplo N 1: En determinadas circunstancias, la entidad podr requerir el
cumplimiento de las obligaciones contractuales al contratista otorgndole plazos
mayores a cinco das pero nunca mayores a quince.
Si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte
perjudicada deber requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en
un plazo no mayor a cinco (5) das, bajo apercibimiento de resolver el contrato.
Dependiendo del monto contractual y de la complejidad, envergadura o sofis-
ticacin de la contratacin, la Entidad puede establecer plazos mayores, pero
en ningn caso mayor a quince (15) das, plazo este ltimo que se otorgar
necesariamente en el caso de obras. (Primer y segundo prrafo del art. 169
del Reglamento).
Ejemplo N 2: Una Entidad fija el plazo que otorgar al postor adjudicatario,
para efectos de la suscripcin del contrato.
1. Dentro de los siete (7) das hbiles siguientes al consentimiento de la Bue-
na Pro, sin mediar citacin alguna, el postor ganador deber presentar a
la Entidad la documentacin para la suscripcin del contrato prevista en
las Bases. Asimismo, dentro de los tres (3) das hbiles siguientes a la pre-
sentacin de dicha documentacin, deber concurrir ante la Entidad para
suscribir el contrato
10
. (Numeral 1 del art. 148 del Reglamento).
Resulta muy interesante advertir que en el siguiente ejemplo confluyen las dos
potestades explicadas. La potestad reglada aparece cuando se especifican cules
son los factores de evaluacin que debern considerarse en los procesos de
10 Antes deca:
MDULO I 14
seleccin para contratacin de obras y; la potestad discrecional deber emerger
de los mrgenes que la norma establece respecto a los puntajes a asignar, los
cuales sern determinados por la autoridad administrativa sobre la base de
los principios que rigen en la contratacin pblica y, supletoriamente, en el
procedimiento administrativo general.
El Comit Especial, al elaborar las Bases, fija el puntaje de los
factores de evaluacin dentro de los parmetros que el Reglamento de la Ley
de Contrataciones del Estado establece.
los factores de evaluacin:
3 y 4 del art. 47 del Reglamento).
Resulta relevante indicar que los principios generales del derecho son un criterio
de interpretacin cuando las normas son poco claras o existe algn vaco legal.
Todos los principios suelen ser concurrentes al caso en que se pretende aplicar,
pero solo algunos tienen mayor afinidad con la naturaleza de la materia que
se discute.
En el caso de la contratacin pblica, la Ley y el Reglamento consagran las
normas bsicas y los procedimientos que deben observar las entidades del sec-
tor pblico para adquirir o contratar bienes, servicios u obras. Ello por cuanto
el artculo 76 de la Constitucin Poltica del Per reconoce a la normativa de
contrataciones del Estado como de orden pblico, y, por ende, de cumplimiento
obligatorio.
En esa medida, los actos y decisiones que adopten las entidades o, especfica-
mente, los Comits Especiales durante la tramitacin de un proceso de seleccin,
deben sujetarse de manera estricta a lo dispuesto por la Ley, el Reglamento
y toda norma sobre contrataciones del Estado que resulte aplicable, sin que
pueda adicionarse supuestos no contemplados expresamente por la normativa
o que no deriven de dichas disposiciones.
Por tanto se concluye que la Administracin no puede escapar a la legalidad de
la norma, que le dicta con precisin lo que debe hacer: por cuanto el operador
carece de un margen para valorar individualmente la mejor solucin.
MDULO I 15
5.4. Principios del Procedimiento Administrativo General
Los principios del Procedimiento Administrativo General estn contenidos
en el artculo IV de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N
27444 y son 16, sin perjuicio de la vigencia de otros principios del derecho
administrativo general:
5.4.1. Principio de legalidad
Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, la
Ley y al Derecho, dentro de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo
con los fines para los que les fueron conferidas.
Ejemplo:
Conforme al principio de legalidad, la actuacin de la Administracin
pblica se encuentra sometida al imperio de la Ley, de tal modo que
sta no puede actuar por autoridad propia, generando una cobertu-
ra legal previa que dota de legitimidad al actuar de la administracin.
Resolucin N 461.2008.TC-4.- Es por ello, que las Bases no pueden incluir
requisitos y/o condiciones ilegales o violatorias de disposiciones normativas, por
cuanto la actuacin estatal debe regirse por el respeto al principio de legalidad.
En ese sentido, la clara y precisa identificacin del objeto materia de convoca-
toria, la determinacin de sus requerimientos tcnicos mnimos, as como los
criterios de evaluacin y calificacin constituyen requisitos fundamentales que
deben estar contemplados en las Bases, toda vez que sin dichos elementos los
postores no sabrn exactamente qu proponer, o sus propuestas no podrn ser
cotejadas con el mnimo de objetividad necesaria que garantice un tratamiento
igualitario a los concurrentes.
5.4.2. Principio del debido procedimiento
Los administrados gozan de todos los derechos y garantas inherentes al de-
bido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus
argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisin motivada
y fundada en derecho. La institucin del debido procedimiento administrativo
se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulacin propia
del Derecho Procesal Civil es aplicable slo en cuanto sea compatible con el
rgimen administrativo.
5.4.3. Principio de impulso de oficio
Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar
la realizacin o prctica de los actos que resulten convenientes para el esclare-
cimiento y resolucin de las cuestiones necesarias.
MDULO I 16
5.4.4. Principio de razonabilidad
Las decisiones de la autoridad administrativa cuando creen obligaciones,
califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los
administrados, deben adaptarse dentro de los lmites de la facultad atribuida
y manteniendo la debida proporcin entre los medios a emplear y los fines
pblicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario
para la satisfaccin de su cometido.
Ejemplo:
Con este principio se busca que exista proporcin entre los medios a emplear
por la autoridad administrativa y los fines pblicos que deba tutelar, siempre
y cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o
establezcan restricciones a los administrados,
Resolucin N 001.2008.TC-3.- Por tanto, en aplicacin del Principio de Razo-
nabilidad, contemplado en el numeral 1.4 del Ttulo Preliminar y en el numeral
empresas no sean privadas de su derecho de proveer al Estado ms all de lo
estrictamente necesario para satisfacer el cometido de la norma infringida, este
Colegiado considera conveniente imponer diez (10) meses de inhabilitacin
temporal a la empresa Servicios Generales Y Electromecnicos Industriales SRL
en razn a la naturaleza de la infraccin y del documento apcrifo; la conducta
procesal del infractor, quin carece de antecedentes en lo que respecta a haber
sido inhabilitado anteriormente en su derecho de participar en procesos de
seleccin y contratar con el Estado.
5.4.5. Principio de imparcialidad
Las autoridades administrativas actan sin ninguna clase de discriminacin
entre los administrados, otorgndoles tratamiento y tutela igualitarios frente al
procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurdico y con atencin
al inters general.
5.4.6. Principio de informalismo
Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la
admisin y decisin final de las pretensiones de los administrados, de modo
que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos
formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que
dicha excusa no afecte derechos de terceros o el inters pblico.
Ejemplo:
Consiste bsicamente en excusar al administrado de exigencias formales no
esenciales.
MDULO I 17
Resolucin N 227.2008.TC-2.- Asimismo, sobre ambos alegatos del impugnan-
te tambin debe tenerse en cuenta que el Principio de Informalismo, establece
que se deben evitar formalismos excesivos que puedan afectar los derechos
de los administrados; por lo que no cabe descalificar a ningn postor por no
presentar el ndice de documentos ni la Declaracin de ser Micro o Pequea
empresa. Al respecto, este principio impone la obligacin de interpretar las
normas en forma favorable a los administrados subsanando posibles omisiones
u errores formales dentro del procedimiento, en este sentido la exigencia de
un orden en la preparacin de la propuesta tcnica no constituye siquiera un
error en algn aspecto formal, por lo cual el argumento que se debe aplicar el
principio de Informalismo para subsanar este hecho no es compartido por este
Colegiado, toda vez que el mismo no sera de aplicacin para el presente caso.
5.4.7. Principio de presuncin de veracidad
En la tramitacin del procedimiento administrativo, se presume que los docu-
mentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita
por esta ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta pre-
suncin admite prueba en contrario.
5.4.8. Principio de conducta procedimental
La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados
y, en general, todos los partcipes del procedimiento, realizan sus respectivos
actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboracin y la buena
fe. Ninguna regulacin del procedimiento administrativo puede interpretarse
de modo que ampare alguna conducta contra la buena fe procesal.
Ejemplo:
Conforme a este principio ninguna regulacin del procedimiento administrativo
puede interpretarse de modo que ampare alguna conducta contra la buena fe
procesal.
Resolucin N 742.2008.TC-1.- Por otro lado, este Tribunal considera ne-
cesario referirse a la conducta procedimental del postor impugnante en el
presente procedimiento, la cual como se ha podido advertir en los numerales
precedentes, se encuentra orientada a dilatar innecesariamente la satisfaccin
oportuna de las necesidades de La Entidad, tal como se evidenci del presente
procedimiento, puesto que si se quera corroborar la eficacia, la idoneidad y
la calidad del producto ofertado por el postor ganador de la Buena Pro, debi
solicitarse las pruebas pertinentes a dicho postor, el cual como bien se indic
precedentemente demostr el cumplimiento de lo requerido por las Bases.
MDULO I 18
5.4.9. Principio de celeridad
Quienes participan en el procedimiento deben ajustar su actuacin de modo
que se dote al trmite de la mxima dinmica posible, evitando actuaciones
procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos,
a fin de alcanzar una decisin en tiempo razonable, sin que ello releve a las
autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento.
Ejemplo:
Por el principio de celeridad, las actividades procesales se realizan diligentemente
y dentro de los plazos establecidos.
Opinin N 91.2005-GTN.- An en los procesos de adjudicacin de menor
cuanta convocados mediante invitacin existe la obligacin por parte de los pro-
veedores de registrarse como participante, no obstante la gratuidad del registro.
Empero, dada la simplicidad y celeridad que prima en este tipo de procesos de
seleccin, el citado registro podr realizarse incluso mediante una comunicacin
cursada va correo electrnico o fax, siempre que conste indubitablemente la
intencin de dicho proveedor de participar en el referido proceso de seleccin.
5.4.10. Principio de eficacia
Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el cum-
plimiento de la finalidad del acto procedimental sobre aquellos formalismos
cuya realizacin no incida en su validez, no determinen aspectos importantes
en la decisin final, no disminuyan las garantas del procedimiento, ni causen
indefensin a los administrados.
En todos los supuestos de aplicacin de este principio, la finalidad del acto que
se privilegie sobre las formalidades no esenciales deber ajustarse al marco
normativo aplicable y su validez ser una garanta de la finalidad pblica que
se busca satisfacer con la aplicacin de este principio.
Ejemplo:
La exigencia de eficacia es consustancial a una Administracin, caracterizada
por la nota de servicialidad. La eficacia es un criterio de legitimidad de la Ad-
ministracin.
Resolucin N 710.2006.TC-SU.- Ahora bien, dentro de los principios admi-
nistrativos que recoge la Ley del Procedimiento Administrativo General, en el
numeral 1.10 del Artculo IV de su Ttulo Preliminar se consagra el de eficacia, el
cual consiste en hacer prevalecer el cumplimiento de los fines y objetivos de los
actos y hechos administrativos sobre las formalidades no relevantes, aplicando
criterios de economa y flexibilidad a favor del administrado. Correctamente
MDULO I 19
entendida, la eficacia no es una regla jurdica con contenido sustancial que per-
mita su aplicacin inmediata ni tampoco una tcnica administrativa que lo haga
asumible sino, ms bien, es una calidad axiolgica alcanzada, que supone un
juicio sobre los resultados de la actuacin administrativa, por lo que no puede
medirse por la propia Administracin ni coetneamente sino por los usuarios
o administrados.
Por tal motivo, debe entenderse el valor de la eficacia como una obligacin de
la Administracin y de los administrados a ser virtuosos en sus actos procedi-
mentales, y no como un mero principio de orden programtico a futuro para
la Administracin en general.
De este principio se desprende que la regla de la economa procesal se dirija a
evitar la realizacin de trmites innecesarios, producir actos ya efectuados, retro-
traer actuaciones procesales y a propiciar, entre otros, la conservacin de actos.
5.4.11. Principio de verdad material
En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deber verificar
plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual de-
ber adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley,
aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado
eximirse de ellas.
En el caso de procedimientos trilaterales la autoridad administrativa estar
facultada a verificar por todos los medios disponibles la verdad de los hechos
que le son propuestos por las partes, sin que ello signifique una sustitucin del
deber probatorio que corresponde a stas. Sin embargo, la autoridad admi-
nistrativa estar obligada a ejercer dicha facultad cuando su pronunciamiento
pudiera involucrar tambin al inters pblico.
5.4.12. Principio de participacin
Las entidades deben brindar las condiciones necesarias a todos los administra-
dos para acceder a la informacin que administren, sin expresin de causa, salvo
aquellas que afectan la intimidad personal, las vinculadas a la seguridad nacional
o las que expresamente sean excluidas por ley; y extender las posibilidades de
participacin de los administrados y de sus representantes, en aquellas decisio-
nes pblicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema que permita
la difusin, el servicio de acceso a la informacin y la presentacin de opinin.
5.4.13. Principio de simplicidad
Los trmites establecidos por la autoridad administrativa debern ser sencillos,
debiendo eliminarse toda complejidad innecesaria; es decir, los requisitos exigi-
dos debern ser racionales y proporcionales a los fines que se persigue cumplir.
MDULO I 20
5.4.14. Principio de uniformidad
La autoridad administrativa deber establecer requisitos similares para trmites
similares, garantizando que las excepciones a los principios generales no sern
convertidas en la regla general. Toda diferenciacin deber basarse en criterios
objetivos debidamente sustentados.
5.4.15. Principio de predictibilidad
La autoridad administrativa deber brindar a los administrados o sus represen-
tantes informacin veraz, completa y confiable sobre cada trmite, de modo tal
que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera
de cul ser el resultado final que se obtendr.
5.4.16. Principio de privilegio de controles posteriores
La tramitacin de los procedimientos administrativos se sustentar en la apli-
cacin de la fiscalizacin posterior; reservndose la autoridad administrativa,
el derecho de comprobar la veracidad de la informacin presentada, el cum-
plimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en
caso que la informacin presentada no sea veraz.
Ejemplo:
Segn este principio las Entidades del Sector Pblico deben privilegiar las
tcnicas de control posterior, en lugar de las tcnicas de control preventivo, en
los procedimientos que se desarrollan bajo su competencia. En tal sentido, la
Administracin tiene el deber de comprobar la veracidad de los documentos
presentados por los administrados y sancionar su falta, una vez culminados los
procedimientos que conduce.
Resolucin N 379.2007.TC-2.- En consecuencia, tanto por aplicacin del
principio de privilegios de controles posteriores, como en mrito a las facultades
del Comit Especial para realizar todas las acciones tendientes a obtener un
proceso de evaluacin tcnica de mayor certeza y calidad, resulta perfectamente
vlido y ceido a derecho que dicho colegiado disponga la realizacin de una
inspeccin a las instalaciones de los postores con el fin de verificar el cumpli-
miento de lo declarado por stos en sus propuestas; en nuestro caso particular,
con la manifestacin respecto a contar con el stock ofertado.
5.5 Principios del rgimen de la Contratacin Pblica
Los procesos de contratacin regulados por la Ley y su Reglamento se rigen por
los principios que a continuacin se enumeran; sin perjuicio de la aplicacin de
otros principios generales del derecho pblico. Estos principios estn contem-
MDULO I 21
plados en el artculo 4) de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por
Decreto Supremo N 184-2009-EF, modificada por la Ley N 29873:
5.5.1. Principio de Promocin del Desarrollo Humano
No dejar de lado al hombre que es el beneficiario final. Todo proceso debe
satisfacer necesidades y a la vez cumplir metas y objetivos, lo que impacta en
la poblacin social.
Ejemplo:
PRONUNCIAMIENTO N 072-2010/DTN.-Asimismo, por las consideracio-
nes expuestas por el observante, y en virtud del Principio de Promocin del
Desarrollo Humano, consagrado en el inciso a) del artculo 4 de la Ley
11
, se
recomienda que en la etapa de ejecucin contractual, la Entidad verifique el
cumplimiento de las obligaciones laborales.
PRONUNCIAMIENTO N 203-2010/DTN.- De otro lado, es preciso sealar
que el Principio de Promocin del Desarrollo Humano
12
tiene por finalidad,
entre otros, buscar que la contratacin pblica genere mejores condiciones
en la calidad de vida de las personas, que en el presente caso, se lograra con
acceso al trabajo y el reconocimiento de los beneficios sociales.
Lo indicado por el Comit Especial implicara que, como no se reconoce la
totalidad de la asignacin familiar a la de los trabajadores, las empresas busquen
no contratar a personas que se encuentren dentro del supuesto para otorgar
asignacin familiar, pues de lo contrario la propuesta econmica se encontrara
por encima del valor referencial del proceso de seleccin, hecho que afectara
el mencionado Principio de Promocin del Desarrollo Humano.
5.5.2. Principio de Moralidad
Los actos referidos a las contrataciones deben caracterizarse por su honradez,
veracidad, intangibilidad, justicia y probidad.
Ejemplo:
Todos los actos referidos a los procesos de contratacin de las Entidades
estarn sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y
probidad.
11 Artculo 4.- Principios que rigen las contrataciones
a) Principio de Promocin del Desarrollo Humano: La contratacin pblica debe coadyuvar al desarrollo humano
en el mbito nacional, de conformidad con los estndares universalmente aceptados sobre la materia.
()
12 Artculo 4.- Principios que rigen las contrataciones.-
[]
a) Principio de Promocin del Desarrollo Humano: La contratacin pblica debe coadyuvar al desarrollo en el
mbito nacional, de conformidad con los estndares universalmente aceptados sobre la materia.
[]
MDULO I 22
En consecuencia, no debe perderse de
vista que el documento cuestionado fue utilizado para acreditar un hecho
determinado que es la experiencia del profesional propuesto para el cargo
de Evaluador/Diseador de Procesos y obtener as un mayor puntaje, lesio-
nndose, conforme lo considera este Colegiado, los Principios de Presuncin
de Veracidad y de Moralidad que la normativa de contratacin pblica, con
sustento legal, cautela. Considerando que las propuestas tcnicas estn com-
puestas bsicamente por documentos, los postores se encuentran obligados a
responder por la veracidad formal y sustancial de los mismos, en cumplimiento
de los Principios de Moralidad y Presuncin de Veracidad. En este sentido, toda
vez que las propuestas tcnicas presentadas por los postores deben ser claras
y contener informacin congruente, atributos sin los cuales resulta imposible
determinar no slo la exactitud de la informacin, importante de por s en el
orden formal, sino que, adems, impide una correcta y unvoca evaluacin del
alcance de estas, se concluye que existen razones suficientes que desvirtan la
presuncin de veracidad que amparaba la cuestionada constancia de trabajo,
al evidenciarse que se ha presentado un documento que no corresponde a la
realidad, lo que constituye una infraccin del Principio de Moralidad. Por tanto,
corresponde descalificar la propuesta del postor adjudicatario.
5.5.3. Principio de Libre Concurrencia y Competencia.-
Fomentar la participacin (en trminos positivos), a diferencia de competencia
que es no discriminar (lo negativo).
Ejemplo:
Actualmente el principio de competencia ha sido fusionado al principio de libre
concurrencia, entendindose por este doble concepto que en los procesos de
contrataciones se incluirn regulaciones o tratamientos que fomenten la ms
amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores.
N 1058.2008.TC-02.- En el caso que nos ocupa, los bienes
a adquirirse en el tem N 07, son: ESTANTERA METLICA DE NGULOS
RANURADOS; por lo que, conforme a lo establecido en las Bases Integradas,
la experiencia puede ser acreditada con la venta de este bien o de sus similares.
Para efecto de considerar a los bienes similares, en el presente caso, tratndose
de experiencia en ventas, vlidamente se puede acreditar con la documentacin
que respalde haber realizado ventas en bienes relacionados a mobiliario; es
decir, muebles en general; criterio que ha sido considerado por este Colegiado
en anteriores pronunciamientos. Ahora bien, la experiencia puede acreditarse
no nicamente con prestaciones en ventas de bienes iguales, sino con aquellos
que resultan similares; por lo que, establecer lo contrario, implicara contravenir
el principio de libre competencia, y restringir la experiencia de manera exclusiva
MDULO I 23
a la ejecucin de una determinada prestacin, recortando dicha experiencia del
postor, que si bien no se ha dedicado a suministrar idntico producto, cuenta
con experiencia en el mercado por suministrar productos similares.
5.5.4. Principio de Imparcialidad
Acuerdos y resoluciones de los funcionarios y rganos responsables de las
contrataciones de la Entidad se adoptarn en estricta aplicacin de la Ley y el
Reglamento; as como en atencin a criterios tcnicos que permitan objetividad
en el tratamiento a los postores y contratistas.
Ejemplo:
PRONUNCIAMIENTO N 454-2011/DTN.- Asimismo, mediante el informe
tcnico remitido, el Comit Especial indic que La Gua GP ISO ICE 67, expe-
dida por el INDECOPI, que norma los esquemas de certificacin de productos,
establece que la certificacin de productos debe ser especfica, a los cuales debe
aplicarse los mismos requisitos, las mismas reglas y los mismos procedimientos.
Ello, es concordante con el artculo 4 de la Ley de Contrataciones donde se
indica que se debe observar el Principio de Imparcialidad en todo proceso de
seleccin (). En conclusin, el esquema de certificacin a ser aplicado debe
adecuarse a la situacin, () y se debe establecer un nico esquema de certifi-
cacin que deber ser utilizado para la emisin de los certificados solicitados y
no varios, como propone el observante. De lo contrario, la evaluacin perdera
objetividad en el tratamiento de los postores ().
5.5.5. Principio de Razonabilidad
Antes slo se deca expresamente para los factores de evaluacin. Ahora se
ampla y se aplica a todos los actos de las 3 fases.
Ejemplo
Asimismo, resulta aplicable el principio
de razonabilidad mediante el cual las decisiones de la autoridad administra-
tiva, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones,
o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los
lmites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporcin entre los
medios a emplear y los fines pblicos que deba tutelar, a fin de que respondan
a lo estrictamente necesario para la satisfaccin de su cometido.
10. En ese orden de ideas, en aplicacin de los principios de razonabilidad
e informalismo, la autoridad administrativa debe adoptar decisiones que
guarden proporcin entre los medios a emplear y los fines pblicos que
debe tutelar; asimismo, debe interpretar las normas del procedimiento en
MDULO I 24
forma favorable a la admisin y decisin final de las pretensiones de los
administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados
por la exigencia de aspectos excesivamente formales.
5.5.6. Principio de Eficiencia
Los bienes, servicios u obras que se contraten, deben reunir los requisitos de
calidad, precio, plazo de ejecucin y entrega y debern efectuarse en las mejores
condiciones en su uso final.
Ejemplo:
Las contrataciones que realicen las entidades debern efectuarse bajo las me-
jores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecucin y entrega y con el
mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Las contrataciones
deben observar criterios de celeridad, economa y eficacia.
N 871.2008.TC-4.-
las Entidades estn prohibidas de solicitar a los administrados la presentacin
de documentos que hayan sido expedidos por la misma Entidad o por otras
Entidades pblicas del sector, en cuyo caso corresponde recabarlas a la propia
Entidad a solicitud del Administrado. Como es evidente, esta norma no es
aplicable a los procesos de seleccin, pues bastara que los postores ofrezcan
documentos que obran en la Entidad o en alguna dependencia del sector al que
pertenece ella, sin presentarlos fsicamente, para que el Comit Especial se vea
en la obligacin de acudir, indagar y obtener la documentacin de sus archivos
o del de otras Entidades y as desplegar una actividad, que no es su deber ni
obligacin y que, en puridad, le corresponde desarrollar al propio administrado,
quien es el que est en mejor disposicin y es el interesado en obtener dicha
documentacin, lo que adems contraviene el Principio de Eficiencia que debe
regir las contrataciones del Estado.
5.5.7. Principio de Publicidad
Transparencia, SEACE.
Ejemplo:
PRONUNCIAMIENTO N 394-2010/DTN.- Sin perjuicio de lo expuesto, a
efectos de dotar de transparencia al presente proceso, deber publicarse las
cotizaciones presentadas para determinar el valor referencial, de las cuales se
desprenda que se ha incluido los requerimientos tcnicos mnimos, entre ellos,
el personal mnimo conformado por treinta (30) personas, dentro del valor
referencial.
MDULO I 25
5.5.8. Principio de Transparencia
Toda contratacin deber realizarse sobre criterios y calificaciones objetivas,
sustentadas y accesibles a los postores.
Ejemplo:
PRONUNCIAMIENTO N 396 - 2012/DSU
Sin perjuicio de lo anterior, en atencin al Principio de Transparencia previsto
en el artculo 4 de la Ley, deber publicar en el Sistema Electrnico de Con-
trataciones del Estado (SEACE) un Informe Tcnico en el que se indiquen las
razones tcnicas por las cules solo un Administrador de Empresas, teniendo
en cuenta las funciones que desempear, puede cubrir el puesto de Asistente
Administrativo de la Obra, en caso contrario, de conformidad con los Princi-
pios de Libre Concurrencia y Competencia previstos en el artculo 4 de la Ley
se deber admitir la participacin de profesionales de otras especialidades, los
mismos que debern ser indicados expresamente en las Bases.
OPININ N 079-2011/DTN:
De lo anterior, se comprueba que, en principio, no se exige la inscripcin en
los Registros Pblicos de la renuncia de un apoderado para que surta efectos
legales. No obstante, de lo anterior, no se puede concluir necesariamente si,
para efectos de la aplicacin de los impedimentos contemplados en los citados
literales del artculo 10, la inscripcin en los Registros Pblicos de la renuncia
de un apoderado no resulta aplicable.
Sin embargo, los efectos legales de una norma al interior de una sociedad, no
necesariamente producen los mismos efectos frente a terceros. As, el vigente
Cdigo de Comercio de 1902 dispone en su artculo 26 que los documentos
inscritos en el Registro slo producirn efecto legal en perjuicio de tercero
desde la fecha de su inscripcin. Asimismo, el artculo 29 del citado Cdigo,
indica que los poderes no registrados producirn accin entre el mandante
y el mandatario; pero no podrn utilizarse en perjuicio de tercero () (el
resaltado es agregado).
Al respecto, la doctrina seala que () los documentos sujetos a inscripcin
y no inscritos, carecen de eficacia respecto a terceros (inoponibilidad de lo no
inscrito), salvo que el tercero lo invoque para favorecerse con el conocimien-
to extrarregistral del hecho. Por ejemplo, una sociedad revoca un poder a un
gerente inscrito, sin embargo omite inscribir la revocatoria; aqu los terceros
no podrn ser perjudicados por la revocacin no inscrita, quienes ms bien
sern amparados por la inscripcin previa que no ha sido modificada ()
13

(resaltado agregado).
13 GONZLES BARRN, Gunther.
p. 352.
MDULO I 26
De todo lo anterior se pude concluir que, frente a terceros, los actos de renuncia,
nombramiento o modificacin en los integrantes de los rganos de administra-
cin, apoderados o representantes legales de personas jurdicas recin surten
efectos con la inscripcin en Registros Pblicos, porque es en ese momento
en el que se pude tener conocimiento que se encuentra o no dentro de los
alcances del impedimento.
2.1.3. Por otro lado, el artculo 2012 del Cdigo Civil establece, respecto de los
Registros Pblicos, que se presume, sin admitirse prueba en contrario,
que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones.
Al presumirse que lo consignado en los Registros Pblicos es conocido
por todos sin excepcin, los participantes y el Comit Especial deben
guiarse por lo consignado en los citados Registros.
Adicionalmente, el artculo 2013 del mencionado Cdigo, refirindose
a los Registros Pblicos, establece que El contenido de la inscripcin
se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique
o se declare judicialmente su invalidez (resaltado nuestro). De acuerdo
a lo anterior, al no haberse modificado el apoderado designado en los
Registros Pblicos, estos datos se toman como ciertos.
2.1.4. Esto se ve confirmado, por los principios que rigen las contrataciones
pblicas, contemplados en el artculo 4 de la Ley, como por ejemplo el
Principio de Transparencia
14
y de Publicidad
15
.
En virtud de estos principios, si no se publican estas modificaciones
en los Registros Pblicos, no hay forma de que los potenciales partici-
pantes o postores puedan tener conocimiento cabal de la situacin de
una empresa participante, lo que acarrea que se pueda desincentivar
la participacin, pues no existi difusin adecuada de un hecho que
afecta a una empresa postora.
Por otro lado, el Comit Especial de un proceso tampoco tiene forma
de saber, en un caso concreto, si una empresa se encuentra dentro de
una causal de impedimento si su situacin societaria ha sido modificada
y no ha sido consignada en los Registros Pblicos.

-
-
MDULO I 27
En ese sentido, si bien se encuentra reconocido el Principio de Presun-
cin de Veracidad
16
, el cual respalda la declaracin jurada presentada
por el postor durante un proceso de seleccin, esta presuncin admite
como prueba en contrario que durante el proceso exista una inscripcin
en Registros Pblicos que demuestre que hasta cierta fecha la persona
jurdica no haba modificado a sus integrantes o representantes.
Teniendo en cuenta todo lo anterior, el Comit Especial debe considerar
como vlida la informacin consignada en los Registros Pblicos, no
pudiendo argumentar que la desconoce. En ese sentido, de encontrarse
un integrante de una persona jurdica, dentro de los supuestos de im-
pedimento de acuerdo a la informacin de los mencionados Registros,
la citada persona jurdica estara impedida de ser participante, postor o
contratista en los procesos de contratacin con el Estado.
2.1.5. Asimismo debe tomarse en cuenta el artculo 237 del Reglamento
17

que seala que Adicionalmente a los impedimentos establecidos en
el artculo 10 de la Ley, se encuentran impedidos de ser participantes,
postores y/o contratistas aquellas personas naturales o jurdicas a travs
de las cules una autoridad, funcionario pblico, empleado de confianza,
servidor pblico o proveedor pretenda eludir su condicin de impedido
valindose de cualquier modalidad de reorganizacin societaria y/o la
utilizacin de testaferros para participar en un proceso de seleccin
(resaltado nuestro).
De lo anterior, se desprende que las acciones que tome un regidor res-
pecto de su participacin en procesos de seleccin o las modificaciones
que se produzcan en una persona jurdica de la que forma parte un
regidor, deben ser analizadas a la luz de este artculo y verificar en cada
caso concreto que no se configure el impedimento del artculo 237 del
Reglamento.
En conclusin, una persona jurdica que tena como apoderado inscrito
en Registros Pblicos a un regidor, al momento de la convocatoria del
proceso, se encuentra impedida de ser participante, postor o contratista,
de acuerdo al artculo 10 de la Ley. De haberse trasgredido esta dispo-
sicin, se configurara una de las causales para declarar la nulidad del
proceso de seleccin o del contrato, de acuerdo a lo establecido en el
artculo 56 de la Ley
18
.
16 Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, Ttulo Preliminar, artculo IV

17
18 Artculo 56.- Nulidad de los actos derivados de los procesos de seleccin
MDULO I 28
5.5.9. Principio de Economa
En toda contratacin se aplicarn los criterios de simplicidad, austeridad, con-
centracin y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de
seleccin y en los acuerdos y resoluciones recados sobre ellos, debindose evitar
en las Bases y en los contratos exigencias y formalidades costosas e innecesarias.
Ejemplo:
Es preciso indicar que de acuerdo con el Principio de Economa, consagrado
por el artculo 4 de la Ley, en toda contratacin se aplicarn los criterios de
simplicidad, austeridad, concentracin y ahorro en el uso de los recursos, en las
etapas de los procesos de seleccin y en los acuerdos y resoluciones recados
sobre ellos, debindose evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias
en las Bases y en los contratos.
PRONUNCIAMIENTO N 311-2011/DTN
Al respecto corresponde precisar que, de conformidad con lo establecido en
Principio de Economa
19
, no resulta pertinente que se requiera la presentacin
de documentacin legalizada, ya que ello resulta excesivo y atentatorio al
principio indicado anteriormente.
Por su parte, conforme a lo dispuesto por el Principio de Presuncin de Ve-
racidad
20
previsto en la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General, se presume que los documentos y declaraciones formuladas por los
administrados responden a la verdad de los hechos que afirman.
Asimismo, el artculo 62 del Reglamento establece que, cuando se exija la
presentacin de documentos que sean emitidos por autoridad pblica en el
hayan sido dictados por rgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurdico
o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable,
debiendo expresar en la Resolucin que expida la etapa a la que se retrotraer el proceso de seleccin.
en el prrafo anterior, slo hasta antes de la celebracin del contrato, sin perjuicio que pueda ser declarada en la
resolucin recada sobre el recurso de apelacin.
a) Por haberse suscrito en contravencin con el artculo 10 de la presente norma;
para la suscripcin del contrato;
c) Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trmite un recurso de apelacin; o,
Consagrado por el artculo 4 de la Ley, en toda contratacin se aplicarn los criterios de simplicidad, austeridad,
concentracin y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de seleccin y en los acuerdos y
resoluciones recados sobre ellos, debindose evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las Bases
y en los contratos.
20
[]
[]
MDULO I 29
extranjero, el postor podr presentar copia simple de dichos documentos, los
cuales debern ser presentados por el postor ganador de la Buena Pro, con las
legalizaciones respectivas, para la suscripcin del contrato.
De lo indicado en los prrafos precedentes se advierte que, tanto la norma de
contratacin pblica, como la normativa de derecho administrativo general,
establecen regulaciones que privilegian la simplificacin de los procedimientos
administrativos, por lo que sera excesivo requerir que los postores presenten
documentos con formalidades que resulten contrarias a lo dispuesto por la
normativa de la materia.
5.5.10. Principio de Vigencia Tecnolgica
Los bienes, servicios u obras deben reunir condiciones de calidad y modernidad
tecnolgica para cumplir fines requeridos, desde el mismo momento en que
son contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duracin, con
posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los
avances cientficos y tecnolgicos.
Ejemplo:
Los bienes, servicios o la ejecucin de obras deben reunir las condiciones de
calidad y modernidad tecnolgicas necesarias para cumplir con efectividad
los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son
contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duracin, con posibi-
lidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances
cientficos y tecnolgicos.
N 387.2008.TC-4.- Sin embargo, estando a la omisin de parte
de la Entidad de emitir sustento tcnico que permita confirmar esta situacin,
corresponde exhortarla a que, previamente a la suscripcin del contrato, y en
observancia del privilegio de controles posteriores del cual goza, verifique si los
productos propuestos por el postor ganador cumplen las exigencias requeridas
por las Bases y si, de ser el caso, se ajustan a la necesidad de la contratante,
para cuyo propsito deber cotejar si la superioridad a la que alude este adju-
dicatario resulta de la aplicacin del principio de vigencia tecnolgica recogido
en el numeral 7 del artculo 3 de la Ley.
5.5.11. Principio de Trato Justo e Igualitario
Todo postor de bienes, servicios u obras debe tener participacin y acceso para
contratar con las entidades en condiciones semejantes a las de los dems, estando
prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo excepciones.
MDULO I 30
Tiene una connotacin de justicia e igualdad social con responsabilidad y va-
loracin de la individualidad, llegando a un equilibrio.
Ejemplo:
Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participacin y acceso
para contratar con las entidades en condiciones semejantes, estando prohibida
la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas.
RESOLUCION N 728-2008.TC-1.- En aplicacin de los dispositivos antes
reseados, existe un mandato expreso de la Ley y su Reglamento que dispone
la obligatoriedad por parte de los postores de presentar su propuesta econmi-
adems enmarcadas dentro de los lmites previsto en el artculo 33 de la Ley. Es
por ello que, en sujecin de la norma, en aplicacin del principio de trato justo
e igualitario, que se encuentra comprendido en el inciso 8 del artculo 3 de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, todos los postores deben ser
sometidos a las mismas reglas de participacin sin obstculo ni distincin alguna.
5.5.12. Principio de Equidad
Medidas no necesariamente iguales, pero conducentes a la igualdad en trminos
de derechos, beneficios, obligaciones y oportunidades.
Ejemplo:
PRONUNCIAMIENTO N 371-2011/DTN.- Sin perjuicio de lo anterior,
atendiendo a que de acuerdo con el Principio de Equidad las prestaciones y
derechos de las partes debern guardar razonable relacin de equivalencia y
proporcionalidad, deber precisarse que el pago de deducibles y siniestros ser
de cargo de la parte del contrato causante de la produccin de dicho siniestro,
siendo que en caso dicha ocurrencia no sea imputable a ninguna de las partes,
los pagos derivados de l sern asumidos por ambos en partes iguales.
5.5.13. Principio de Sostenibilidad Ambiental
Compras verdes. No generar impacto ambiental negativo. Ver la sostenibilidad
del bien durante su vida til. Ver tambin el costo de eliminacin del bien, lo
menos perjudicial.
Ejemplo:
21 Artculo 4.- Principios que rigen las contrataciones.-
[]
-
general.
[]
MDULO I 31
PRONUNCIAMIENTO N 094 - 2011/DSU.- Al respecto, en el informe tcni-
co remitido con ocasin de la elevacin de observaciones el Comit Especial
manifiesta que no se permite la acreditacin del gas refrigerante R404A, dado
que es la combinacin de diferentes tipos de refrigerantes y por tener estas
calentamiento global GWP de 3784 en comparacin a los 1300 de potencial
de calentamiento global GWP del Gas Refrigerante R-134, en tal sentido y en
aplicacin al Principio de Sostenibilidad Ambiental, procurando evitar impactos
ambientales negativos en concordancia con las normas de la materia, no se
acogi dicha observacin.
6. MBITO DE APLICACIN SUBJETIVO Y OBJETIVO DE
LA NORMATIVA DE CONTRATACIONES DEL ESTADO.-
La Ley de Contrataciones del Estado detalla en su cuerpo normativo aquellos
supuestos en los cuales es obligatorio su cumplimiento, y del mismo modo
detalla los supuestos en los cuales dicha normativa no ser aplicable, ello en
respuesta de las diversas modalidades en que el Estado puede contratar los
bienes, servicios u obras necesarios para satisfacer sus necesidades.
Por ello, y a raz de las grandes cantidades de necesidades del Estado, (lo cual
conlleva un no despreciable nmero de mecanismos para poder satisfacer
estas necesidades), es que se coexisten variadas formas especiales y diferentes
de solventar estas necesidades, que no necesariamente van ser cubiertas a
travs de los mecanismos previstos en la Ley de Contrataciones del Estado y
su Reglamento.
Por tal motivo detallamos a continuacin los mbitos de aplicacin de la Ley de
Contrataciones del Estado y de qu forma podemos distinguir -los de aquellas
situaciones especiales en donde no resulta aplicable la Ley de Contrataciones
del Estado:
6.1. Entidades dentro del mbito de aplicacin de la presente ley.-
Para determinar el mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del
Estado se tiene que distinguir dos criterios en los que debe repararse para su
delimitacin: el aspecto subjetivo y el aspecto objetivo. El primer criterio se re-
fiere a las personas que deben someter su comportamiento a las prescripciones
establecidas en la Ley cuando se configuren los supuestos de hecho previstos
en la misma. El segundo criterio, se refiere a la materia u objeto que pretende
regular la norma.
Para ello, el mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado
se encuentra definido en el artculo 3 de la Ley. El numeral 3.1 del artculo 3
MDULO I 32
detalla a las entidades que se encuentran en la obligacin de aplicar la normativa
de contrataciones del Estado, delimitando su mbito subjetivo de aplicacin.
Mientras que el numeral 3.2 delimita el mbito objetivo de aplicacin, esta-
bleciendo que la Ley se aplica a las contrataciones que realicen las entidades
para proveerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento
de sus funciones, asumiendo el pago del precio o de la retribucin correspon-
diente al contratista con fondos pblicos, y dems obligaciones derivadas de
la calidad de contratante.
Como se advierte, se encuentran dentro del mbito de aplicacin de la Ley y
de su Reglamento las contrataciones que las entidades sealadas en el numeral
3.1 del artculo 3 de la Ley lleven a cabo, asumiendo la obligacin de pagar al
contratista una retribucin pecuniaria con cargo a fondos pblicos.
6.1.1. Aspecto subjetivo
Con referencia al criterio subjetivo, el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley
establece una descripcin de los sujetos que bajo el trmino genrico de
Entidad se encuentran comprendidos dentro del alcance de dicho cuerpo
legal, delimitando su mbito subjetivo de aplicacin:
6.1.1.1. Gobierno Nacional, sus dependencias y reparticiones
En primer lugar, se encuentra el Gobierno Nacional, sus dependencias y re-
particiones; entre las cuales podemos citar: la Presidencia de la Repblica, la
Presidencia del Consejo de Ministros, los Ministerios, el Congreso de la Rep-
blica, el Poder Judicial, la Academia de la Magistratura, la Asamblea Nacional
de Rectores, CONASEV, CONCYTEC, ESSALUD, INDECI, INDECOPI, INEI,
INEN, OSINERGMIN, OSIPTEL, OSITRAN, PROINVERSION , PROMPERU,
SENCICO, SENASA, SUNASS, SUNAT, SUNARP, SUNASS y el OSCE, entre
otras.
6.1.1.2. Gobiernos Regionales y Locales, sus dependencias y reparticiones
En segundo lugar, se encuentran los Gobiernos Regionales y Locales, sus de-
pendencias y reparticiones.
De acuerdo con lo establecido en el artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley
N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades, los Gobiernos Locales son En-
tidades bsicas de la organizacin territorial del Estado y canales inmediatos
de participacin vecinal en los asuntos pblicos. Institucionalizan y gestionan
con autonoma los intereses propios de las correspondientes colectividades. Sus
elementos esenciales son: el territorio, la poblacin y la organizacin.
MDULO I 33
Las contrataciones necesarias para la atencin de las funciones de las municipa-
lidades de centros poblados s se encuentran dentro del mbito de aplicacin de
la normativa de contrataciones del Estado. No obstante, los actos relacionados
con la planificacin y programacin, ejecucin de procesos de seleccin y ad-
ministracin de los contratos pertinentes para la atencin de dichas funciones,
corresponder asumirlos a las municipalidades distritales o provinciales de las
cuales las municipalidades de centros poblados dependen econmica y admi-
nistrativamente, salvo que exista delegacin expresa.
6.1.1.3. Organismos Constitucionales Autnomos
Es de aplicacin la Ley y el Reglamento, a las contrataciones que realicen los
Organismos Constitucionales Autnomos cuyas funciones estn establecidas en
la Constitucin Poltica del Per. Entre estos, citamos los siguientes: la Contralo-
ra General de la Repblica, el Banco Central de Reserva, la Superintendencia
de Banca y Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones, el Consejo
Nacional de la Magistratura, el Ministerio Pblico, la Defensora del Pueblo,
el Jurado Nacional de Elecciones, la Oficina Nacional de Procesos Electorales
(ONPE), el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC) y el
Tribunal Constitucional.
6.1.1.4. Las Universidades Pblicas, las Sociedades de Beneficencia y
las Juntas de Participacin Social, las Fuerzas Armadas y la Po-
lica Nacional del Per y sus Fondos de Salud, de Vivienda, de
Bienestar y dems de naturaleza anloga.
Tales como el Fondo de Salud del Personal de la Polica Nacional (FOSPOLI),
Fondo de Apoyo Funerario a la Polica Nacional (FONAFUN-PNP), Fondo
de Vivienda Militar del Ejrcito (FOVIME), Fondo de Bienestar de la Polica
Nacional (FONBIEPOL) y Fondo de Vivienda de la Polica Nacional del Per
(FOVIPOL), entre otros.
6.1.1.5. Empresas del Estado
Las contrataciones que realizan las empresas del Estado de derecho pblico o
privado, ya sean de propiedad del Gobierno Nacional, Regional o Local y las
empresas mixtas bajo control societario del Estado, tambin se encuentran en
el mbito de aplicacin de la Ley y el Reglamento.
Para ello, el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial
del Estado (FONAFE), es la Entidad encargada de normar y dirigir la actividad
empresarial del Estado. Bajo su mbito se encuentran SEDAPAL, ELECTRO-
MDULO I 34
PERU, ENAPU, Banco de la Nacin, Editora Per, CORPAC, COFIDE, SIMA
PERU y SERPOST entre otras empresas pblicas.
Cabe indicar que la empresa PETROPERU no se encuentra bajo el mbito del
FONAFE y sus contrataciones las realiza de acuerdo a un Reglamento aprobado
por el OSCE.
2.1.1.6. Los proyectos, programas, fondos, rganos desconcentrados,
organismos pblicos del Poder Ejecutivo, instituciones y dems
unidades orgnicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de
los Poderes del Estado; as como los organismos a los que alude
la Constitucin Poltica y dems que son creados y reconocidos
por el ordenamiento jurdico nacional, siempre que cuenten con
autonoma administrativa, econmica y presupuestal.
Entre los Programas podemos mencionar el QALI WARMA que remplazar al
extinto PRONAA, Programa Agua para Todos, el Programa Subsectorial de Irri-
gaciones (PSI), el Programa Nacional de Infraestructura Educativa (PRONIED)
y entre los Fondos, podemos sealar al FONCODES, FITEL, FONDEPES,
INVERMET, FONDEBOSQUE y FORSUR.
6.1.2. Aspecto objetivo
Una vez que hemos detallado las entidades que se encuentran dentro del
mbito subjetivo de aplicacin de la normativa de contrataciones pblicas,
corresponde analizar qu actuaciones de dichas entidades se deben realizar
siguiendo las disposiciones de la Ley y su Reglamento desde una perspectiva
de aplicacin objetiva.
Al respecto, el numeral 3.2 de la Ley y el artculo 2 del Reglamento seala que
sta se aplica a las contrataciones que realicen dichas entidades para proveer-
se de los bienes, servicios
22
u obras necesarios para el cumplimiento de sus
funciones, asumiendo el pago del precio o de la retribucin correspondiente al
contratista con fondos pblicos, y dems obligaciones derivadas de la calidad
de contratante.
En tal sentido, se encuentran sujetos a la normativa de contrataciones del Esta-
do, los contratos donde el Estado asume una prestacin de carcter dinerario
o una retribucin con fondos pblicos; mientras que el particular (contratista)
asume una prestacin de dar o hacer que satisfaga el requerimiento de bienes,
servicios u obras de la entidad.
22 En el marco de la normativa sobre contratacin pblica se emplea los trminos bienes y servicios como cate-
goras jurdicas genricas, que representan una amplia gama de necesidades que normalmente las entidades del
Estado persiguen satisfacer con la celebracin de los contratos.
MDULO I 35
Un aspecto importante que se debe analizar en cada caso concreto para
determinar si estamos en el mbito de aplicacin de la citada normativa, es
vislumbrar si se trata de fondos pblicos, entendidos stos como los recursos
financieros y monetarios aportados por el Estado, a travs de sus diferentes
niveles de gobierno y entidades que los componen.
De igual modo podemos entender en forma amplia por Fondos Pblicos a
aquellos ingresos del Tesoro Pblico que se orientan a la atencin de los gastos
que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de
financiamiento de donde provengan. Su percepcin es responsabilidad de las
Entidades competentes con sujecin a las normas de la materia. Los fondos
se orientan de manera eficiente y con atencin a las prioridades del desarrollo
del pas
23
.
Asimismo los fondos pblicos se estructuran siguiendo las Clasificaciones
Econmica y por Fuente de Financiamiento que son aprobadas, segn su
naturaleza, mediante Resolucin Directoral de la Direccin Nacional del Pre-
supuesto Pblico:
1. Clasificacin Econmica.- Agrupa los fondos pblicos dividindolos en:
Ingresos Corrientes.- Agrupa los recursos provenientes de tributos, venta de
bienes, prestacin de servicios, rentas de la propiedad, multas, sanciones
y otros Ingresos Corrientes.
Ingresos de Capital.- Agrupa los recursos provenientes de la venta de ac-
tivos (inmuebles, terrenos, maquinarias, etc.), las amortizaciones por los
prstamos concedidos (reembolsos), la venta de acciones del Estado en
Empresas y otros Ingresos de Capital.
Transferencias.- Agrupan los recursos sin contraprestacin y no reembol-
sables provenientes de Entidades, de personas naturales o jurdicas domi-
ciliadas o no domiciliadas en el pas, as como de otros gobiernos.
Financiamiento.- Agrupa los recursos provenientes de operaciones oficiales
de crdito interno y externo, as como los saldos de balance de aos fiscales
anteriores.
2. Clasificacin por Fuentes de Financiamiento.- Agrupa los fondos pblicos
que financian el Presupuesto del Sector Pblico de acuerdo al origen de los
recursos que lo conforman. Las Fuentes de Financiamiento se establecen
en la Ley de Equilibrio Financiero del Presupuesto del Sector Pblico
24
.
23
24
MDULO I 36
Si el rgano competente determina que los fondos con los que la Entidad
llevar a cabo la contratacin constituyen fondos pblicos, dicha contra-
tacin se encontrar inmersa en el mbito de aplicacin de la Ley y su
Reglamento, pues se verificara el supuesto general para su aplicacin.
Como se advierte, se encuentran dentro del mbito de aplicacin de la
Ley y de su Reglamento las contrataciones que las Entidades sealadas
en el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley lleven a cabo, asumiendo la
obligacin de pagar al contratista una retribucin pecuniaria con cargo a
fondos pblicos.
Por tanto, con la finalidad de verificar si una entidad se encuentra bajo el
mbito de la normativa de contrataciones del Estado, deber constatarse
el cumplimiento del aspecto subjetivo como del aspecto objetivo de aplica-
cin de la Ley de Contrataciones del Estado, para lo cual deber revisarse,
entre otros, el ordenamiento presupuestal vigente, la Ley General del Poder
Ejecutivo, y las normas de creacin y organizacin de la Entidad.
6.2. mbito de inaplicacin
En el numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley de Contrataciones se regula los su-
puestos de inaplicacin de la normativa de contrataciones. Ello fundamentado
en que el artculo 76
25
de la Constitucin Poltica del Per, reconoce que, en
determinadas circunstancias, es necesario establecer un tratamiento especial
para las contrataciones que las Entidades llevan a cabo, a efectos de satisfacer el
inters general involucrado, permitiendo que en tales circunstancias, mediante
ley, se establezcan excepciones.
Ello implica que, por imperio de la ley, ciertas contrataciones, aun cuando
involucren la erogacin de fondos pblicos, se sometan a procedimientos o
requisitos distintos a los contenidos en la normativa de contrataciones del Estado.
En otras palabras, existen algunos supuestos en los cuales, no obstante tratarse
de contrataciones de bienes, servicios u obras que realizan las Entidades indi-
cadas en el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley con cargo a fondos pblicos,
expresamente se encuentran exceptuados de su aplicacin.
En las Contrataciones Pblicas la inaplicacin de la Ley de Contrataciones tiene
tres formas de exteriorizarse, por un lado (i) mediante la intervencin de normas
especiales que exceptan de la aplicacin de la Ley de Contrataciones y su
Reglamento a ciertas entidades pblicas; por otro, (ii) las causales establecidas
25
obligatoriamente por contrata y licitacin pblica, as como tambin la adquisicin o la enajenacin de bienes.
La contratacin de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto seala la Ley de Presupuesto se hace por
concurso pblico. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.
MDULO I 37
en el numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley de Contrataciones, y finalmente, (iii)
las fijadas en Ley Anual del Presupuesto:
6.3. Excepciones a su aplicacin por Normas Especiales
Adicionalmente a los supuestos establecidos en el numeral 3.3 del artculo 3
de la Ley de Contrataciones, existen presupuestos de inaplicacin establecidos
en una ley, o norma con rango de ley, en los cuales, no obstante verificarse los
aspectos subjetivo y objetivo de aplicacin de la normativa de contrataciones
del Estado, se dispone la inaplicacin de esta. Entre las normas podemos citar:
inaplicacin se da en el caso que resulte necesario adquirir inmuebles que
se encuentren ubicados en el trazo de las vas pblicas a ser construidas.
Para ello, la Entidad podr adquirir dichos inmuebles mediante trato di-
recto con sus propietarios, o, en todo caso, recurriendo al procedimiento
establecido en la Ley N 27117 Ley General de Expropiaciones. Por ello
no est obligada a observar las disposiciones de contrataciones del Estado
al momento de adquirir dichos inmuebles.
-
premo N 070-98-EF).- Esta inaplicacin se da para el caso que la Oficina
de Normalizacin Previsional requiera realizar la contratacin directa de los
servicios que resulten necesarios para la defensa de los intereses del Estado
en todos los procedimientos judiciales que versen sobre la aplicacin de
derechos pensionarios, incluyendo los que se encuentran en trmite, lo
cual implica la inaplicacin de la normativa de contrataciones del Estado
para la contratacin de tales servicios.
Crdito del Per (Ley N 29523).-Esta normativa establece que el directorio
de cada caja municipal de ahorro y crdito aprobar por mayora simple
su propio reglamento de adquisiciones y contrataciones. Dicho reglamento
contar con la opinin del Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado (OSCE) y de la Superintendencia de Banca, Seguros y Adminis-
tradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS). Con lo cual se excluye a
las cajas municipales de ahorro y crdito de la Ley de Contrataciones del
Estado y de su reglamento.
-
siciones y contrataciones de PETROPERU S.A. se rigen por su propio
Reglamento propuesto por su Directorio y aprobado por el CONSUCODE
(ahora OSCE) en el plazo mximo de treinta (30) das de presentado,
MDULO I 38
vencido el cual, de no haber pronunciamiento, se producir su aprobacin
automtica. El mismo procedimiento se aplicar para las modificaciones del
pertinentes no ser aplicable la normativa de contrataciones del Estado].
[No obstante], las modalidades de adquisiciones y contrataciones de
PETROPERU S.A. sern definidas en su Reglamento y se regirn por los
principios de eficiencia, economa, transparencia y auditabilidad, as como
los dems principios contenidos en la legislacin sobre la materia. Los cri-
terios de evaluacin y calificacin debern ser congruentes con el objeto
contractual y con las condiciones que ofrece el mercado.
[Asimismo], PETROPERU S.A. est obligada a informar a travs del Sis-
tema Electrnico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado - SEACE,
las adquisiciones y contrataciones que realice y el estado de los procesos
que convoque. Asimismo, publicar su Plan Anual de Adquisiciones y Con-
trataciones - PAAC y un informe anual sobre sus procesos de adquisicin
y contratacin. Adems, contar con una base de datos de proveedores
calificados, la misma que formar parte del Registro Nacional de Provee-
dores del CONSUCODE (actual OSCE).
-
tillero est autorizado a pactar sus honorarios en forma libre, y a falta de
pacto se aplicar el arancel concertado ello, y en conjuncin con la Opinin
N 019-2010/DTN se puede concluir que la contratacin de martilleros
pblicos que se ejecute con cargo a recursos directamente aportados por el
comprador, se encuentra excluida del mbito de aplicacin de la normativa
de contrataciones.
6.4. Excepciones establecidas en la Ley de Contrataciones del Estado
En esta seccin buscamos explicar aquellas situaciones en que la normativa
de contrataciones en el numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley de Contrataciones
del Estado establece estrictamente que no resulta de aplicacin la normati-
va de Contrataciones del Estado; supuestos que pasaremos a desarrollar a
continuacin:
a. La contratacin de trabajadores, empleados, servidores o funcionarios
pblicos sujetos a los regmenes de la carrera administrativa o laboral de
la actividad privada.
Este es el caso de las personas que laboran bajo el rgimen del Decreto
Legislativo N 276 (Ley de Bases de la Carrera Administrativa de Remu-
MDULO I 39
neraciones del Sector Pblico y su Reglamento
26
; normas a las que se les
debe agregar aquellas que vienen configurando el nuevo escenario de la
funcin pblica, como son: La ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico,
el Decreto Legislativo N 1023 (por el que se cre la Autoridad nacional
del Servicio Civil), el Decreto Legislativo N 1024, (que cre el cuerpo de
gerentes pblicos), y el Decreto Legislativo N 1025, (que aprob las normas
de capacitacin y rendimiento para el Sector Pblico). Asimismo se aplica
este precepto de inaplicacin al nuevo rgimen especial de contratacin
administrativa de servicios, establecido en el Decreto Legislativo N 1057
(que regula el rgimen especial de contratacin administrativa de servicios),
el mismo que dispone la prohibicin de contratar bajo la modalidad de
servicios no personales, los que son contratados a plazo fijo o plazo inde-
terminado de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto Legislativo N 728, Ley
de Productividad y Competitividad Laboral.
b. La contratacin de auditoras externas en o para las Entidades, que se su-
jeta a las normas que rigen el Sistema Nacional de Control. Sin embargo,
es importante sealar que todas las dems contrataciones que efecte la
Contralora General de la Repblica se sujetan a lo dispuesto en la Ley y
su Reglamento.
Para desarrollar esta actividad, la Contralora General de la Repblica
debe sujetarse a lo establecido en forma especial por el Decreto Legislativo
N 850.
c. Las operaciones de endeudamiento y administracin de deuda pblica.
Visto que las operaciones de endeudamiento y planificacin presupuestaria
de las entidades del Estado resultan complejas y dinmicas, el ordenamiento
jurdico ha considerado pertinente que stas sean reguladas por mecanis-
mos tales como la Ley N 28563, Ley General del Sistema Nacional de
Endeudamiento.
d. La contratacin de asesora legal y financiera y otros servicios especializados,
vinculados directa o indirectamente a las operaciones de endeudamiento
interno o externo y de administracin de deuda pblica.
En el marco de lo establecido en la Ley General del Sistema Nacional
de Endeudamiento, Ley N 28563, mediante Decreto Supremo N 033-
2006-EF, se aprob el Procedimiento para la contratacin de servicios de
asesora legal y financiera especializados en el marco de la Ley N 28563,
Ley General del Sistema Nacional de Endeudamiento.
26
MDULO I 40
En este contexto tenemos como ejemplo a la Resolucin Ministerial N
578-2010-EF/75 y la N 530-2010-EF/75, por las que se aprobaron la
contratacin de asesora legal especializada externa y local para prestar
sus servicios de operaciones de endeudamiento y/o de administracin de
deuda que realice la Direccin Nacional de Endeudamiento Pblico
27
.
e. Los contratos bancarios y financieros celebrados por las Entidades. Los con-
tratos bancarios son los acuerdos celebrados por las empresas y entidades
del sistema financiero con sus clientes y usuarios carcter que en dichas
operaciones pueden asumir las entidades pblicas sujetas a la Ley con la
finalidad de crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patri-
monial orientada al desarrollo de diversas operaciones de intermediacin
financiera. La naturaleza e importancia de estas operaciones constituye el
sustento para que sean reguladas bajo un ordenamiento especial.
Los contratos bancarios
28
son aquellos detallados en la Ley N 26702,
Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica
de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de
Fondos de Pensiones (SBS), que celebra una entidad pblica en su calidad
de cliente o usuario, y que se encuentran fuera del mbito de aplicacin de
la Ley, aun cuando puedan involucrar la erogacin de recursos pblicos.
Por otro lados los contratos financieros son acuerdos celebrados entre un
prestamista que ofrece recursos financieros a un deudor, y por el cual ste
se compromete a ejecutar determinados actos estipulados en l, como
proporcionar estados financieros o bien no endeudarse ms all de cierto
nivel. Es decir, el objetivo de esta modalidad contractual radica en la nece-
sidad que tiene una de las partes de obtener liquidez. Por ello se dice que
estos contratos son celebrados con la finalidad de que una organizacin
puede obtener recursos a travs del financiamiento que es la forma como
una empresa, persona o institucin se agencia de los recursos econmicos
mnimos indispensables para el desarrollo de sus actividades.
Es importante precisar que el contrato de seguro no constituye un contrato
financiero. Por ello, la contratacin de una empresa aseguradora s se en-
cuentra dentro del mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones
del Estado, en la medida que el q de seguros es un contrato en el que, ante
la prestacin de la empresa aseguradora que es cubrir el riesgo del acae-
cimiento de un siniestro , le corresponde a la Entidad efectuar el pago de
una suma dineraria, prima, si dicho precio es pagado con recursos pblicos.
27
28
Depsito, de cuenta Corriente, de Tarjetas de crdito y de Dbito, de Custodia y Gestin.
MDULO I 41
f. Los contratos administrativos de servicios o rgimen que haga sus veces.
En el numeral 3.3 relativo a los contratos a los que no se les aplica la Ley,
se agrega un nuevo literal f) en el que se incorpora a los contratos admi-
nistrativos de servicios o rgimen que haga sus veces.
g. Los contratos de locacin de servicios celebrados con los presidentes de
directorios, que desempean funciones a tiempo completo en las Entidades
o Empresas del Estado.
El literal g) es el antiguo literal f) pero recortado, limitndose ahora slo a
los contratos de locacin de servicios celebrados con los presidentes de
directorios, que desempeen funciones o tiempo completo en las Entida-
des o empresas del Estado. Dejando de lado los contratos de servicios no
personales de la anterior regulacin, puesto que se entiende que dentro de
nuestro ordenamiento jurdico todos los enunciados que hacen referencia
a los contratos de servicios no personales, hacen referencia a los contratos
de locacin de servicios, pues ambos tienen el mismo tratamiento legal y
jurdico en nuestro ordenamiento y no poseen ninguna diferencia.
Cabe precisar que ni la Ley ni el Reglamento han previsto una definicin
de locacin de servicios. Por ello, para delimitar el contenido de dicho
contrato es necesario recurrir al tratamiento que dicha categora ha mere-
cido en ordenamientos complementarios o supletorios al de contratacin
pblica.
As tenemos que el Cdigo Civil distingue dentro de los contratos nomi-
nados a los vinculados con la prestacin de servicios, entre los cuales se
considera al contrato de locacin de servicios. Una de las caractersticas
esenciales del referido contrato es que las prestaciones se ejecutan sin
mediar subordinacin entre contratante y contratado.
Como se aprecia, la locacin de servicios implica una relacin contractual
entre el locador o contratista y la Entidad contratante, de absoluta inde-
pendencia, puesto que ambos son partes del contrato, en donde el locador
no se encuentra subordinado a la Entidad, ni viceversa.
Por su parte, el Decreto Legislativo N 1057 y su Reglamento aprobado
por Decreto Supremo N 075-2008-PCM, regula el Rgimen Especial de
Contratacin Administrativa de Servicios (CAS), con el fin de diferenciarlo
y sustraerlo del rgimen general de contratacin de servicios al que se su-
jeta la generalidad de la Administracin Pblica en el Per. Estimula que
el elemento distintivo del mbito objetivo de este nuevo rgimen es la no
autonoma de los servicios a ser prestados a favor de una Entidad.
MDULO I 42
Por tanto, cuando el literal g) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley es-
tablece que no es aplicable a los celebrados con los presidentes de direc-
torios, que desempean funciones a tiempo completo en las Entidades o
Empresas del Estado, en realidad est excluyendo del mbito de aplicacin
de la Ley y de su Reglamento la celebracin de Contratos Administrativos
de Servicios.
Por el contrario, se encuentran dentro del mbito de la Ley y su Reglamento
la contratacin de personas naturales en calidad de locadores de servicios
esto es, la contratacin de un servicio o su resultado, que es prestado
por el locador a la Entidad sin estar subordinado a esta pues con dicha
contratacin se verifica el supuesto general de aplicacin de la normativa
de contrataciones del Estado la contratacin de un servicio por parte de
una de las Entidades detalladas en el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley,
con cargo a fondos pblicos.
En consecuencia, cuando se trate de servicios no profesionales, corresponde
tramitar la contratacin de los mismos en tanto servicios en general. Para
ello se debe observar los requisitos, formalidades y procedimientos previstos
en la Ley y su Reglamento: convocarse al proceso de seleccin conforme
el monto involucrado y considerar los factores de evaluacin previstos en
el artculo 45 del Reglamento.
Las empresas del Estado pueden celebrar contratos de locacin de ser-
vicios con personas naturales cuando requieran contratar la prestacin
de un servicio o su resultado, solo si el locador presta sus servicios de
forma independiente, es decir, sin estar subordinado a la Entidad. Para
individualizar a la persona natural que prestar sus servicios, a la empresa
del Estado debe observarse las disposiciones de la Ley y su Reglamento.
Por tanto, dichas empresas no pueden emitir directivas que establezcan
procedimientos para la contratacin directa de personas naturales como
locadores de servicios, pues estaran contraviniendo las disposiciones de
la Ley y su Reglamento.
h. Los actos de disposicin y de administracin y gestin de los bienes de
propiedad estatal, tales como venta, arrendamiento, comodato, donacin,
afectacin y cesin en uso de bienes muebles e inmuebles de propiedad
de las Entidades.
Para ello tales actos de disposicin, administracin y gestin, se encuentran
regulados por la Superintendencia de Bienes Nacionales, a travs de la ley
N 29151, Ley General del Sistema de Bienes Nacionales y su Reglamen-
to, aprobado por el Decreto Supremo N 007-2008-VIVIENDA, y dems
normas complementarias.
MDULO I 43
i. Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a tres (3) Uni-
dades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transaccin, lo
cual no enerva la responsabilidad de la Entidad de salvaguardar el uso de
los recursos pblicos de conformidad con los principios de moralidad y
eficiencia.
Esta es una disposicin que busca dinamizar el da a da de la Adminis-
tracin pblica donde las contrataciones y adquisiciones menores son las
de mayor incidencia. Hasta antes de la vigencia de la actual normativa se
podra contratar hasta 01 unidad impositiva tributaria, despus de lo cual
se convertan en Adjudicaciones de Menor Cuanta; ahora con la modi-
ficacin efectuada, se puede contratar o adquirir sin aplicar la normativa
hasta 03 unidades impositivas tributarias. No obstante tomando en cuenta
las ltimas modificaciones, dicha libertad de no aplicar los procedimientos
establecidos en la Ley de Contrataciones y su Reglamento, no excusan a las
entidades de obviar la aplicacin de los principios de moralidad y eficiencia
en todo procedimiento para contratar.
Por ltimo, la Ley establece que este supuesto no es aplicable a las con-
trataciones de bienes y servicios incluidos en el Catlogo de Convenios
Marco, conforme a lo establecido en el Reglamento.
j. La contratacin de notarios pblicos para que ejerzan las funciones previstas
en la Ley y su Reglamento.
Este precepto hace referencia a la contratacin de notarios pblicos para
desempear su labor pblica en la ejecucin de actos pblicos de presen-
tacin y apertura de propuestas y otorgamiento de Buena Pro, para lo cual
no ser aplicable la Ley de Contrataciones del Estado.
k. Los servicios brindados por conciliadores, rbitros, centros de conciliacin,
instituciones arbitrales y dems derivados de la funcin conciliatoria y ar-
bitral; salvo en lo que respecta a las infracciones y sanciones previstas para
los rbitros.
Con esta disposicin se busca facilitar el procedimiento de solucin de
controversias, tanto a nivel de conciliacin como de arbitraje. En cuanto a
la referencia a los dems derivados, diramos que estos seran las inspec-
ciones oculares, peritajes, gastos de transporte y viticos de los participantes
de la conciliacin o arbitraje, de la secretaria arbitral, por ejemplo, entre
otros.
Asimismo, el OSCE en la Directiva N 013-2005/CONSUCODE/PRE ha
establecido las mismas precisiones especficas a los alcances que son cau-
sales de inaplicacin de la normativa de contrataciones.
MDULO I 44
Por ltimo, las nuevas modificaciones a la Ley se han encargado de preci-
sar que si resulta aplicable la Ley de Contrataciones para los casos en que
tenga que imponer sanciones e infracciones, previstas para los rbitros,
(cosa extraa pues estas infracciones no podran constar como un proceso
de contratacin de algn bien o servicio).
l. Las contrataciones que deban realizarse con determinado proveedor, por
mandato expreso de la ley o de la autoridad jurisdiccional.
Este numeral comprende dos supuestos diferentes. El primero cuando, a
travs de una ley, se dispone que una entidad deba realizar sus contrata-
ciones con determinado proveedor; como es el caso de las publicaciones
que se deben realizar en el Diario Oficial El Peruano o las tasaciones que
debe efectuar el Consejo Nacional de Tasaciones.
El segundo, cuando por mandato de un juez o de un tribunal judicial se
deba contratar a un determinado proveedor, como sera el caso en que
un juez designe un perito para que efecte un peritaje en el marco de un
proceso judicial en el que una de las partes es una Entidad del Estado.
En virtud de lo dispuesto por la Ley N 29314 - Ley de la Fbrica de
Armas y Municiones del Ejrcito - FAME S.A.C., cuando las instituciones
de las Fuerzas Armadas, la Polica Nacional del Per, los Comits de Au-
todefensa y otros organismos del Estado contraten con dicha empresa, la
comercializacin, desarrollo, fabricacin, modificacin, modernizacin,
mantenimiento de sistemas de armas y municiones de guerra y de uso civil,
as como la investigacin y desarrollo tecnolgico; y las actividades conexas
para abastecer a las Entidades mencionadas, no resulta de aplicacin la
Ley ni su Reglamento.
m. La concesin de recursos naturales y obras pblicas de infraestructura,
bienes y servicios pblicos.
La concesin implica una forma de participacin privada que puede invo-
lucrar, total o parcialmente, el uso de recursos privados para la ejecucin y
explotacin de servicios y obras pblicas, a costa y riesgo del concesionario.
Su regulacin hasta la fecha no se encuentra unificada y est reglada por
diversas normas especiales, motivo por el cual, no se encuentra incluida
en el mbito de aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado y su
Reglamento. Ahora bien para este rubro resultan de aplicacin esquemas
normativos tales como:
Legislativo N 839)
MDULO I 45
la entrega en concesin al sector privado de obras pblicas de infraes-
tructura y de servicios pblicos y su Reglamento (Decreto Supremo N
059-96-PCM y Decreto Supremo N 060-96-PCM)
servicios pblicos (Decreto Legislativo N 26885)
1012)
n. La transferencia al sector privado de acciones y activos de propiedad del
Estado, en el marco del proceso de privatizacin.
Esto hace referencia a los activos de la Empresas del Estado que se en-
cuentran bajo el mbito de FONAFE.
. La modalidad de ejecucin presupuestal directa contemplada en la nor-
mativa de la materia.
Este precepto establece que se exceptan las contrataciones de bienes y
servicios que se requieran para la ejecucin presupuestal de las actividades
y proyectos.
Sobre el particular, el artculo 59 del TUO de la Ley D.S. 304-2012-EF
de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto,
distingue dos modalidades de ejecucin presupuestal de las actividades,
proyectos y componentes de las entidades:
con su personal e infraestructura, es el ejecutor presupuestal y financiero
de las actividades y proyectos, as como de sus respectivos componentes.
-
cin fsica y/o financiera de las actividades y proyectos, as como de sus
respectivos componentes, es realizada por una entidad distinta al pliego,
sea por efecto de un contrato o convenio celebrado con una entidad
privada o una entidad pblica, sea a ttulo oneroso o gratuito.
En este sentido, la celebracin de un contrato por una entidad para pro-
veerse de bienes, servicios y obras se enmarca dentro de la modalidad
de ejecucin presupuestaria indirecta de las actividades de la entidad,
puesto que, mediante dichos acuerdos, el Estado obtiene el concurso de
MDULO I 46
los proveedores para la satisfaccin de sus necesidades y el cumplimiento
de sus fines y funciones.
Distinto es el caso en que la Entidad, atendiendo a sus posibilidades
materiales, decide satisfacer sus necesidades de bienes, servicios y obras
de propia mano, aprovechando su infraestructura, recursos humanos,
maquinaria y logstica, sin requerir, para tal efecto, celebrar los contratos
regulados por la Ley.
Dentro de esta lgica encontramos la ejecucin de obras por administra-
cin directa como modalidad de ejecucin presupuestaria directa. En este
caso la Entidad, con su personal e infraestructura, ejecuta determinadas
obras. No existiendo para estos casos contratacin de terceros para la
ejecucin de la obra, en tanto que la ejecucin de tal labor por parte de
la Entidad supone contar con la asignacin presupuestal correspondiente,
el personal tcnico administrativo y los equipos necesarios.
Por ello, considerando que la normativa de contrataciones del Estado es
de aplicacin cuando la Entidad contrata a terceros para que le presten
servicios, suministren bienes o ejecuten obras (en la ejecucin de obras
por administracin directa no se configura el supuesto de aplicacin de
la mencionada normativa).
o. Las contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados en el pas
cuyo mayor valor estimado de las prestaciones se realice en el territorio
extranjero.
Para que se configure este supuesto de inaplicacin de la Ley debe cumplirse
las siguientes condiciones:
La normativa de contrataciones del Estado ser aplicable cada vez
que una Entidad del sector pblico peruano contrate con una persona
natural o jurdica, nacional o extranjera, domiciliada en el Per. Para
tales efectos, el domicilio de una persona se constituye por la residen-
cia habitual de sta en determinado lugar. En el caso de las personas
jurdicas, el domicilio corresponde al lugar designado en el instrumento
de constitucin para el cumplimiento del objeto social o los fines de la
persona jurdica, tanto para su sede social como para las sucursales
constituidas en el extranjero.
-
torio nacional
MDULO I 47
Segn el principio de Competencia Funcional y Territorial de la Legisla-
cin, las normas de un sistema jurdico se aplican a los hechos, situacio-
nes y relaciones jurdicas, producidas o celebradas dentro del territorio
nacional. Por tanto, su aplicacin no podra ser extensible a situaciones
o relaciones jurdicas ocurridas en territorio extranjero, como sucede
cuando las prestaciones del contrato se ejecutan mayoritariamente fuera
del pas.
dichos bienes y/o servicios en las condiciones requeridas por la Entidad
para satisfacer su necesidad.
Es necesario que, previamente a la celebracin del contrato, la Entidad
determine la inexistencia de proveedores nacionales que puedan satis-
facer sus necesidades.
Los contratos celebrados con proveedores no domiciliados en el pas que
no verifiquen las condiciones mencionadas se encontrarn bajo el mbito
de aplicacin de la citada ley. Por tanto, previo a su perfeccionamiento,
tendr que observarse los requisitos, procedimientos y formalidades
establecidas en la normativa nacional de contrataciones del Estado.
p. Las contrataciones que realicen las Misiones del Servicio Exterior de la
Repblica, exclusivamente para su funcionamiento y gestin, fuera del
territorio nacional.
Esta disposicin tiene como objetivo facilitar el gil funcionamiento de
nuestras representaciones diplomticas.
q. Las contrataciones de servicios de abogados, asesores legales y de cual-
quier otro tipo de asesora requerida para la defensa en las controversias
internacionales sobre inversin en foros arbitrales o judiciales.
Esta excepcin se encuentra regulada por la Ley N 28933, ley que esta-
blece el sistema de coordinacin y respuesta del Estado ante controversias
internacionales de inversin, y el Decreto Supremo N 002-2009-EF, el cual
determin el procedimiento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
y normas de control a seguir para la contratacin del servicio de abogados,
estudio de abogados y de otros profesionales
Para ello, la Ley que establece el sistema de coordinacin y respuesta del
Estado en controversias internacionales de inversin establece como pro-
cedimientos generales:
a) La comunicacin de suscripcin de acuerdos y tratados en materia
de inversin
MDULO I 48
Toda Entidad Pblica que suscriba o haya suscrito un acuerdo en materia
de inversin sealado en el literal a) del prrafo 3.1 del artculo 3 o que
represente al Estado peruano en la suscripcin de un tratado sealado
en el literal b) del prrafo 3.1 del artculo 3, en el que se estipule un
mecanismo internacional de solucin de controversias, deber informar
al Coordinador acerca de la suscripcin de dicho acuerdo o tratado y
remitir copia del mismo, conforme al procedimiento que establezca el
reglamento de la presente Ley.
b) La alerta frente al surgimiento de una controversia
Toda Entidad Pblica que sea notificada por un inversionista respecto
de su intencin de someter una controversia de inversin a un meca-
nismo internacional de solucin de controversias, deber informar al
Coordinador conforme al procedimiento que establezca el reglamento
de la presente Ley. Asimismo, esta obligacin se extiende a las Entida-
des Pblicas que tengan la intencin de someter una controversia de
inversin a un mecanismo internacional de solucin de controversias.
Para lo cual en estos casos la seleccin y la contratacin de los servicios
de abogados y otros profesionales necesarios para la participacin del
Estado en estas controversias internacionales de inversin, sern efec-
tuadas de acuerdo con los procedimientos que se establezcan mediante
decreto supremo, con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros.
Siendo que, slo en caso de vaco o deficiencia de los mencionados
procedimientos, se aplicar supletoriamente lo establecido en las normas
sobre contrataciones y adquisiciones del Estado.
r. Las compras de bienes que realicen las Entidades mediante remate pblico,
las que se realizarn de conformidad con la normativa de la materia.
Este supuesto se encuentra regulado en cierta forma por lo establecido en
la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Nacionales, Ley N 29251.
Por tanto, para ello no resulta aplicable la Ley de Contrataciones del Estado
y su Reglamento.
s. Los convenios de cooperacin, gestin u otros de naturaleza anloga,
suscritos entre Entidades, organismos internacionales, siempre que se
brinden los bienes, servicios u obras propios de la funcin que por ley les
corresponde, y adems no se persiga fines de lucro.
Los convenios a que se refiere el presente numeral, en ningn caso se
realizarn para el encargo de la realizacin de procesos de seleccin.
Para que se configure este supuesto de inaplicacin de la Ley debe cumplirse
las siguientes condiciones:
MDULO I 49
Una de las caractersticas distintivas de los convenios de cooperacin,
gestin u otros de naturaleza anloga, es que se celebran entre Entidades
u organismos internacionales acreditados en el Per de acuerdo con las
normas sobre la materia.
A travs de la celebracin del acuerdo, las partes no buscan obtener un
beneficio econmico (ganancia o utilidad), sino de otro: cooperacin
mutua, gestin especializada, u otro fin de naturaleza anloga. En esa
medida, la ausencia de beneficio econmico se evidencia cuando la
Entidad que recibe los bienes, servicios u obras no se encuentra obligada
a pagarle una retribucin a la otra Entidad u organismo internacional,
segn corresponda.
A partir de la celebracin de un convenio de cooperacin, gestin u
otro de naturaleza anloga, puede generarse el compromiso de alguna
de las partes de cubrir determinados costos o gastos administrativos, o
de realizar contrataciones para alcanzar la finalidad del convenio. No
obstante, ello no enerva la ausencia de un beneficio econmico, pues
dichos desembolsos no tienen la calidad de retribucin o contrapresta-
cin.
la funcin que corresponde a la Entidad.
El acuerdo se celebra para brindar los bienes, servicios u obras propios
de la funcin que corresponde a las entidades involucradas. Por tal razn,
bienes, servicios u obras distintos a los antes indicados no podran ser
materia de estos convenios.
Dichos convenios en ningn caso se utilizarn para el encargo de la
realizacin de procesos de seleccin, que se sujetar a lo dispuesto en
el artculo 6 y el artculo 83 de la Ley siguientes artculos del Regla-
mento.
t. La contratacin de servicios pblicos, siempre que no exista la posibilidad
de contratar con ms de un proveedor.
u. Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedi-
mientos especficos de organismos internacionales, Estados o Entidades
cooperantes, siempre que se deriven de operaciones de endeudamiento
externo y/o donaciones ligadas a stas.
En virtud a este precepto, las adquisiciones y contrataciones que deriven
de exigencias y procedimientos especficos de organismos internacionales
MDULO I 50
y siempre que stos deriven de operaciones de endeudamiento externo
y/o donaciones ligadas a stas, se regirn por las disposiciones establecidas
en dichos compromisos, cuando sean normas uniformes aplicables a nivel
internacional, y cumplan con los principios que rigen las contrataciones
del Estado, vigentes al momento de la celebracin del convenio que ser
aplicable a dichos compromisos.
No obstante, en dichas contrataciones, que se genere un caso de vaco o
deficiencia en la regulacin de los procesos de seleccin convocados, ser
de aplicacin supletoria las disposiciones de la Ley y el Reglamento. En
uno u otro supuesto corresponder al OSCE supervisar el cumplimiento
de los principios que rigen los procesos de seleccin contemplados en el
artculo 3 de la Ley.
Si el vaco o deficiencia (a que se refiere el prrafo anterior) est referido
al procedimiento o a las reglas para la determinacin de la competencia
en la solucin de controversias e impugnaciones, corresponder al OSCE
resolver la controversia y/o impugnacin suscitada en calidad de ltima
instancia administrativa.
En trminos generales, la Ley y el Reglamento sern de aplicacin suple-
toria a todas aquellas contrataciones de bienes, servicios u obras sujetas a
regmenes especiales bajo ley especfica, siempre que dicha aplicacin no
resulte incompatible con las normas especficas que las regulan y sirvan
para cubrir un vaco o deficiencia de dichas normas.
v) Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedi-
mientos especficos de organismos internacionales, Estados o entidades
cooperantes, que se deriven de donaciones efectuadas por estos, siempre
que dichas donaciones se presenten por lo menos el 25% del monto total
de las contrataciones involucradas en el Convenio suscrito para tal efecto.
En todos los supuestos sealados en el presente numeral, salvo el literal u),
intervendr la Contralora General de la Repblica.
MDULO I 51
7. Cuadro Comparativo del artculo 3 de Ley de Contrata-
ciones del Estado y su modificatoria:
CUADRO COMPARATIVO - COMENTADO
Decreto Legislativo N 1017
Publicado el 04 de junio de 2008
Ley N 29873
Publicado el 01 de junio de 2012*
DISPOSICIONES GENERALES
Artculo 3.- mbito de aplicacin
3.1 Se encuentran comprendidos dentro de los alcances de
la presente norma, bajo el trmino genrico de Entidad(es):
(...) Literales a), b), c), d), e), f), g), h), i) omitidos y sin ninguna
j) Los proyectos, programas, fondos, rganos desconcentra-
dos, organismos pblicos del Poder Ejecutivo, instituciones
y dems unidades orgnicas, funcionales, ejecutoras y/o
operativas de los Poderes del Estado; as como los organis-
mos a los que alude la Constitucin Poltica del Per y de-
ms que sean creados y reconocidos por el ordenamiento
jurdico nacional.
3.2 La presente norma se aplica a las contrataciones que de-
ben realizar las Entidades para proveerse de bienes, servicios
u obras, asumiendo el pago del precio o de la retribucin co-
rrespondiente con fondos pblicos, y dems obligaciones deri-
vadas de la calidad de contratante.
3.3 La presente norma no es de aplicacin para:
-
tidades;
f) Los contratos de locacin de servicios o de servicios no per-
sonales que celebren las Entidades con personas naturales,
con excepcin de los contratos de consultora. Asimismo,
estarn fuera del mbito de la presente norma, los contra-
tos de locacin de servicios celebrados con los presidentes
de directorios o consejos directivos, que desempeen fun-
ciones a tiempo completo en las Entidades o empresas del
Estado;
g) Los actos de disposicin y de administracin y gestin de
los bienes de propiedad estatal;
h) Las contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferio-
res a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al
momento de la transaccin; salvo que se trate de bienes y
servicios incluidos en el Catlogo de Convenios Marco;
i) La contratacin de notarios pblicos para que ejerzan las
funciones previstas en la presente norma y su Reglamento;
j) Los servicios brindados por conciliadores, rbitros, centros
de conciliacin, instituciones arbitrales y dems derivados
de la funcin conciliatoria y arbitral;
k) Las contrataciones que deban realizarse con determinado
proveedor, por mandato expreso de la ley o de la autoridad
jurisdiccional; (...) Literales l), m), n), o), p), q) omitidos y sin
Artculo 3. mbito de aplicacin
3.1 Se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la
presente ley, bajo el trmino genrico de Entidad(es):
(...) Literales a), b), c), d), e), f), g), h), i) omitidos y sin ninguna
j) Los proyectos, programas, fondos, rganos desconcentra-
dos, organismos pblicos del Poder Ejecutivo, instituciones
y dems unidades orgnicas, funcionales, ejecutoras y/o
operativas de los Poderes del Estado; as como los orga-
nismos a los que alude la Constitucin Poltica del Per y
dems que sean creados y reconocidos por el ordenamien-
to jurdico nacional, siempre que cuenten con autonoma
administrativa, econmica y presupuestal.
3.2 La presente ley se aplica a las contrataciones que deben
realizar las Entidades para proveerse de bienes, servicios u
obras, asumiendo el pago del precio o de la retribucin corres-
pondiente con fondos pblicos, y dems obligaciones deriva-
das de la calidad de contratante.
3.3 La presente ley no es de aplicacin para:
-
tidades.
f) Los contratos administrativos de servicios o rgimen que
haga sus veces.
g) Los contratos de locacin de servicios celebrados con los
presidentes de directorios, que desempeen funciones a
tiempo completo en las Entidades o empresas del Estado.
h) Los actos de disposicin y de administracin y gestin de
los bienes de propiedad estatal.
i) Las contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferiores
a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al mo-
mento de la transaccin, lo cual no enerva la responsabili-
dad de la Entidad de salvaguardar el uso de los recursos
pblicos de conformidad con los principios de moralidad y
Este supuesto no es aplicable a las contrataciones de bienes
y servicios incluidos en el Catlogo de Convenios Marco,
conforme a lo que establezca el reglamento.
j) La contratacin de notarios pblicos para que ejerzan las
funciones previstas en la presente ley y su reglamento.
k) Los servicios brindados por conciliadores, rbitros, centros
de conciliacin, instituciones arbitrales y dems derivados
de la funcin conciliatoria y arbitral; salvo en lo que respecta
a las infracciones y sanciones previstas para los rbitros.
l) Las contrataciones que deban realizarse con determinado
proveedor, por mandato expreso de la ley o de la autoridad
jurisdiccional. (...) Literales m), n), o), p), q), r) omitidos y sin
s) Los convenios de cooperacin, gestin u otros de naturale-
za anloga, suscritos entre Entidades, o entre stas y orga-
nismos internacionales, siempre que se brinden los bienes,
servicios u obras propios de la funcin que por ley les co-
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado
MDULO I 52
CUADRO COMPARATIVO - COMENTADO
Decreto Legislativo N 1017
Publicado el 04 de junio de 2008
Ley N 29873
Publicado el 01 de junio de 2012*
DISPOSICIONES GENERALES
r) Los convenios de cooperacin, gestin u otros de naturale-
za anloga, suscritos entre Entidades, o entre stas y orga-
nismos internacionales, siempre que se brinden los bienes,
servicios u obras propios de la funcin que por ley les co-
s) La contratacin de servicios pblicos, siempre que no exista
la posibilidad de contratar con ms de un proveedor; y,
t) Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigen-
-
nales, Estados o entidades cooperantes, siempre que estn
-
gn caso se utilizarn para el encargo de la realizacin de
procesos de seleccin.
t) La contratacin de servicios pblicos, siempre que no exista
la posibilidad de contratar con ms de un proveedor.
u) Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigen-
-
cionales, Estados o entidades cooperantes, siempre que
se deriven de operaciones de endeudamiento externo y/o
donaciones ligadas a dichas operaciones.
v) Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigen-
-
nales, Estados o entidades cooperantes, que se deriven de
donaciones efectuadas por estos, siempre que dichas do-
naciones representen por lo menos el 25% del monto total
de las contrataciones involucradas en el Convenio suscrito
para tal efecto.
En todos los supuestos sealados en el presente numeral,
salvo el literal u), intervendr la Contralora General de la Re-
pblica.
NOTA:
- El literal f) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley de Contrataciones se-
alaba antes que no estaban sujetos a la norma los contratos de locacin
de servicios o servicios no personales, salvo las consultoras. Ahora dicho
literal seala que no estarn sujetos a la normativa los contratos adminis-
trativos de servicio (CAS) o el rgimen que haga sus veces.
- El literal i) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley de Contrataciones re-
gula ahora el supuesto de las contrataciones directas antes reguladas en el
literal h); lo interesante es la inclusin de la precisin: lo que no enerva
la responsabilidad de la Entidad de salvaguardar el uso de los recursos
pblicos de conformidad con los principios de moralidad y eficiencia y
su caso de inaplicacin.
- En el literal k) se regula ahora los supuestos de contratacin de notarios,
conciliadores, instituciones arbitrales. Mantiene la disposicin de no apli-
car la ley para sus contrataciones; pero precisa que s se aplica para los
supuestos de infracciones y sanciones previstas por inconductas.
- En el literal u) se regula ahora las contrataciones realizadas con disposicio-
nes de los organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes.
Se ha sealado que se acepta que la contratacin sea regulada por otras
disposiciones, siempre que deriven de operaciones de endeudamiento
externo y/o donaciones ligadas a dichas operaciones.
MDULO I 53
- Se incluye el numeral v) con el siguiente tenor:
Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedi-
mientos especficos de organismos internacionales, Estados o entidades
cooperantes, que se deriven de donaciones efectuadas por estos, siempre
de las contrataciones involucradas en el Convenio suscrito para tal efecto.
- Se incluye tambin un prrafo final: En todos los supuestos sealados en
el presente numeral, salvo el literal u), intervendr la Contralora General
de la Repblica.

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Es conocido que el mayor comprador de bienes y servicios de un pas es el

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