1 Delito Enriquecimiento Ilicito

o
1

o
DOCTORAD

CICLO:

AULA:

o
2
e

INDICE

Pg.

INTRODUCCIN 04

l. HISTORIA LEGISLATIVA DEL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO
ILCITO. 06
o
l. Antecedentes comparados 06
l.l.Evolucin legislativa en Argentina. 06

1.2.Evolucin legislativa en Colombia. 08

1.3.En el caso de Chile 15

1.4.El caso en Europa 15

2. Antecedentes nacionales. 19

11. CONSTITUCIONALIDAD DEL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO
ILCITO 28
o
l. El problema 28

2. Principio de legalidad 31

3. Delito de sospecha 31

111. LA ACCION TIPICA EN EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO
ILCITO 35

l. Nocin de Enriquecimiento 35
o
3
2. Imputacin Objetiva del tipo penal de enriquecimiento
ilcito. 37
a. Enriquecimiento significativo. 37
o
4
b. Enriquecimiento ilcito 37

c. Relacin o nexo funcional 38

3. La Poltica Criminal 38

4. Norma legal vigente 42

5. La accin tpica, caractersticas y problemtica 43

a. Delito de Comisin, Omisin Complejo. 43

b. Caractersticas 47

o
c.

Problemtica 48

5. ELEMENTOS DEL TIPO 50

A. Elementos objetivos del tipo 50
l. Incremento relevante 51

2. Medios tpicos de enriquecimiento ilcito 51

3. La ilicitud formal y el deber de justificacin por

parte del agente 51

B. Elementos subjetivos del tipo 52
,
c. Bien jurdico protegido 52

D. Sujetos del delito 52

E. Consumacin 54

F. Tentativa 54

G. Penalidad 54

IV. INVERSION DE LA CARGA DE LA PRUEBA. 55

l. La carga de la prueba en el derecho 55

2. Concepto normativo y explicacin doctrinaria 58

3. Situaciones de la inversin de la carga de la prueba
o
3
en el derecho. 59

4. ta carga de la prueba en el derecho penal 61

5. La carga de la prueba en el delito de enriquecimiento ilcito 64

6. Autoridad competente para requerir 69

7. Otros casos de inversin de la carga de la prueba

en material penal 71

o
V. CASOS JUDICIALIZADOS 72

VI. CONCLUSIONES 81

BIBLIOGRAFA 88

"

INTRODUCCIN

En 1980 en el Per se emiti un cuestionable proyecto dictatorial militar
que origin sospechosas fortunas en pocas personas que detentaban cargos
pblicos. Funcionarios durante los gobiernos de Belande (segundo periodo),
Garca, y Fujimori no fueron ajenos a las denuncias penales de corrupcin, sino
que la corrupcin y el enriquecimiento ilcito de funcionarios se incrementaron
o
llegando a lmites intolerables.

Con la vigencia del Cdigo Penal de 1991 se prefiri omitir la mencin a
la no justificacin por considerarse ello una inversin de la carga de la prueba
as como se opt por no hacer alusin al tiempo lmite de comisin del delito
(ms all de la vigencia del cargo). En nuestro pas al igual que en Colombia y
Argentina el incremento patrimonial no justificado de los funcionarios y
empleados pblicos durante el ejercicio de la funcin pblica origin la
respuesta estatal para controlar y disminuir las prcticas inmorales de
corrupcin.

Ya en el ao 2004 con la Ley N 28335 se modific la frmula original de
enriquecimiento ilcito, pues se decidi incorporar la mencin que se haba
desestimado en el ao 1991, con el fin de racionalizar procesalmente el tipo
penal.

Entonces, la figura penal de enriquecimiento ilcito que data en la
legislacin (nacional y latinoamericana), surgi bajo la perspectiva poltica
criminal de prevenir y/ o castigar el uso - en diversas formas - de las
prerrogativas, concedidas por los cargos pblicos detentados, para obtener
acrecentamientos patrimoniales no justificables ni justificados, con los ingresos
normales y lcitos del funcionario o servidor en el ejercicio del cargo o empleo.

Consideramos que el problema de los delitos de Corrupcin de
Funcionarios es uno de los principales problemas que existe en nuestro
contexto, y los esfuerzos por combatirla, al parecer no son suficientes, pero en
o
4

o

1)
'-"
todo caso, en el presente trabajo pretendemos analizar la accin tpica como
delito de comisin, omisin o complejo, posiciones encontradas (problemtica)
que cuestionan su naturaleza jurdica, al no haberse previsto una accin en
forma especfica, porque acude a la dogmtica que le permitira verificar el
contraste o desbalance injustificado y ostensible en el patrimonio del agente
antes, durante y despus al desempeo de su funcin; ya que el tipo por ser
genrico puede decir todo o nada, ser eludido fcilmente, de difcil probanza y
aplicado ideolgicamente como mecanismo de persecucin poltica.

5

o
l. HISTORIA LEGISLATIVA DEL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO
ILCITO.

l. Antecedentes comparados

Antes de referirnos a los antecedentes del ilcito penal de
enriquecimiento ilcito en el Per, teniendo en cuenta que los antecedentes
legislativos a nivel de Amrica Latina, en orden a su existencia real, se
remontan a lo regulado por normas penales argentinas y colombianasl, para el

desarrollo del marco histrico del presente trabajo de investigacin, el grupo ha
tenido a bien tratar antes los antecedentes comparados del artculo 401 del
Cdigo Penal peruano2.

En este sentido, seala HUGO ALVAREZ, Jorge B.3 , que el delito de
enriquecimiento ilcito no surgi ni tiene como fuente a ley nacional alguna.
Todo lo contrario, la fuente e influencia de esta figura penal es la legislacin
extranjera y en especial la argentina (1964) y el Cdigo Penal colombiano de
1980.

1.1. Evolucin legislativa en Argentina.

Sobre la evolucin legislativa del tipo penal vigente del delito de
enriquecimiento ilcito en Argentina, BRUZZONE, Gustavo A. y GULLCO,
Hernn
4
, seala que la estructura del tipo penal vigente tiene su origen en la

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1
HUGO ALVAREZ, Jorge B. El delito de enriquecimiento ilcito de funcionarios pblicos, lra. Edicin, Gaceta Jurdica, lima,
2007,p.93 '
2
Artculo 401.- Enriquecimiento ilcito.
El funcionario o servidor pblico que, por razn de su cargo, se enriquece ilcitamente, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos.
"Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito, cuando el aumento del patrimonio y 1o del gasto econmico
personal del funcionario o servidor pblico, en consideracin a su declaracin jurada de bienes y rentas, es
notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de
los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lcita." (1)(2)
(1) Prrafo incorporado por el Artculo 7 de la Ley N 27482, publicada el15-06-2001.
(2) Artculo modificado por el Artculo 1 de la Ley N 28355, publicada el 06-10-2004, cuyo texto es el siguiente:
"Artculo 401o. _ Enriquecimiento ilcito
El funcionario o servidor pblico que ilcitamente incrementa su patrimonio, respecto de sus ingresos legtimos durante
el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar razonablemente, ser reprimido con pena privativa de liber tad no
menor de cinco ni mayor de diez aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.
Si el agente es un funcionario pblico que haya ocupado cargos de alta direccin en las entidades u organismos de la
administracin pblica o empresas estatales, o est sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusacin
constitucional, la pena ser no menor de ocho ni mayor de dieciocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2
del artculo 36 del Cdigo Penal.
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito cuando el aumento del patrimonio y1o del gasto econmico
los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lcita."
3 HUGO ALVAREZ, Jorge B. El delito de enriquecimiento ilcito de funcionarios pblicos, lra. Edicin, Gaceta Jurdica, Lima,
2007, p. 93.
BRUZZONE, Gustavo A. y GULLCO, Hemn, Teoria y prctica del delito de enriquecimiento ilcito e funciollario pblico,
lra. Edicin, Ad - Hoc, Buenos Aires, 2005, p. 92.
o
6

Ley N 16.648, sancionada el18/11/1968, la misma que fue modificada luego y
por nica vez por Ley N 25.188 sancionada el1/11/1999.

Seala adems el autor que antes de la dacin de Ley N 16.648,
existieron no menos de veinte proyectos de ley anteriores al dictado de dicha
norma, originado gran parte de ellos en la dcada del30.

Sobre los mltiples proyectos de ley que sirvieron de base a la Ley N
16.648, sancionada el18/11/1968, segn el citado autor, dos proyectos resultan
de singular importancia. El primero de ellos se remonta al mes de septiembre
de 1936, y fue presentado a la Comisin de Legislacin General de la Cmara de
o
Diputados por Rodolfo Corominas Segura. El proyecto sugera la composicin
de un tipo penal como el siguiente:

"Ser reprimido con prisin de cuatro a doce aos e inhabilitacin absoluta por
doble tiempo, todo enriquecimiento por desempeo deshonesto de funcin pblica,
siempre que el hecho no constituya otro delito especialmente previsto en el Cdigo
Penal. ! curren en este delito: a) los empleados o funcionarios que mientras ejercen un
cargo publico adquieren bienes de cualquier ndole o naturaleza, sin poder probar el
origen lcito de los recursos de que han dispuesto a tal efecto; b) los que en las mismas
circunstancias han mejorado su situacin econmica cancelando deudas o extinguiendo
obligaciones que afectaban su patrimonio; e) las personas que de cualquier modo se
enriquecieren durante su gestin en un empleo pblico, como consecuencia exclusiva
del cargo, sin acreditar la licitud de su aumento de fortuna y la verosimilitud de las
fuentes". En su artculo 2 impone que "se presumen de origen ilegtimo, adquiridos por
procedimientos deshonestos, las rentas y los bienes que no hayan sido declarados
oportunamente al registro especial creado por esta ley".

El segundo proyecto de ley al que se ha hecho referencia, corresponde,
segn el autor, al del ao 1938, y fue presentado ante la Cmara de Senadores
por el senador Laureano Landaburu. En l se propona describir el tipo penal de
enriquecimiento ilcito del siguiente modo: "Art . 1: Todo funcionario o empleado
pblico nacional, provincial, municipal o de reparticiones autnomas o autrquicas, de
cualquier clase o jerarqua, sea designado por nombramiento o eleccin, que se
enriqueciere directamente o por interpuesta persona, por el ejercicio ilegal o deshonesto
de su cargo o de la influencia derivada del mismo, ser castigado con prisin de uno a
diez aos e inhabilitacin por doble tiempo, siempre que el hecho no constituyera un
delito ms grave. Art. 2: Se considera enriquecimiento ilegtimo el aumento o
acrecentamiento del patrimonio que no proviniere: a) de los emolumentos legales del
cargo; b) del ejercicio de profesin, oficio o trabajo lcito compatibles con la funcin
pblica; e) del aumento o acrecentamiento natural de los bienes que tenan al iniciarla o
que se adquieran lcitamente despus, de acuerdo con las declaraciones juradas
prescriptas por el art. 6 de esta ley; d) de herencia, legado o donacin, por causa extraa
e
7

o
8

a la funcin, resultante de escritura pblica; e) de hechos fortuitos lcitos debidamente
comprobados". Novedosamente, el art. 3 del Proyecto propona: "La prueba de que
el enriquecimiento proviene de las causas mencionadas incumbe siempre al funcionario
o empleado".

Otro dato relevante sobre los orgenes del tipo penal en alusin, segn lo
cita el autor, lo constituye en ste ltimo proyecto de ley se entiende, cit como
antecedente internacional del establecimiento de sanciones contra funcionarios
pblicos enriquecidos ilegalmente, la sancin de los Decretos Leyes Ns. 6902 y
6910, del 29/91930 y 28/10/1930, respectivamente, por parte del Congreso
Constituyente del Per de 1931. En estas normas se admita el principio de
o
inversin de la carga de la prueba y el valor de la inscripcin de los bienes de
aqullos en el Registro de la Propiedad Inmueble (Diario de Debates del
Congreso Constituyente de 1931, t. V, pp. 2533 y ss).

1.2. Evolucin legislativa en Colombia.

GMEZ MNDEZ, Alfonso y GMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo
5
,
seala que en el Cdigo Penal de 1936 no se contemplaba norma alguna que,
independientemente de los tradicionales delitos contra la Administracin
Pblica, permitiera sancionar el enriquecimiento indebido para parte de los
funcionarios del Estado. El Estatuto Penal de 1936 slo se ocupaba, como figura
prxima, de las denominada "negociaciones incompatibles con el ejercicio de
funciones pblica" (art. 167); con la cual se indica que la figura en estudio no
exista en el estatuto punitivo.

El anteproyecto de 1974, artculo 171, describi por vez primera el
comportamiento en los trminos siguientes:

"El funcionario o empleado pblico o el trabajador oficial que obtenga para s o
para un tercero un incremento patrimonial no justificado durante el ejercicio del cargo,
incurrir en prisin de 1 a 8 aos y multa de 1,000 a 500,000 pesos".

La conducta consista entonces en obtener incremento patrimonial no
justificado, complementando por la circunstancia de tiempo, en el sentido de
que el hecho era punible si el indebido incremento ocurra "durante el ejercicio
del cargo". As se explic en la exposicin de motivos la necesidad de la norma:

s GMEZ MNDEZ, Alfonso y GMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo, Delitos contra la administracin pblica de
conformidad con el Cdigo Penal de 2000, 2da. Edicin, Editorial Cordillera S. A. C., Lima, 2004, p. 385.
o
9

"Se presume que se encuentra en el caso previsto en el inciso anterior cuando el
funcionario pblico o el trabajador oficial obtiene para s o para un tercero incremento
patrimonial no justificado durante el ejercicio de su cargo. Es esta modalidad de
comportamiento altamente reprochable, que merece, por lo mismo, el ms enftico
recha zo social y jurdico. Aunque a primera vista parece este delito de dificil prueba, las
declaraciones de renta que el funcionario debe presentar al ingresar al cargo y al salir de
l servirn de prueba documental valiosa respecto de la naturaleza y alcance de su
enriquecimiento".

as:
El anteproyecto de 1976 vari sustancialmente la descripcin de la figura,
o
"El empleado oficial que durante el ejerczcw de su cargo o en los 2 aos
siguientes a la dejacin del mismo obtenga para s o para un tercero dinero o cualquiera
otra utilidad indebida por razn de su cargo o de la influencia derivada del mismo, y
siempre que el hecho no constituya otro delito, incurrir en prisin de 1 a 8 aos y
multa de 1,000 a 500,000 pesos.

Se presume que se encuentra en el caso previsto en el inciso anterior el empleado
oficial que durante el ejercicio del cargo o en los 2 aos siguientes a la dejacin del
mismo obtuviere para s o para un tercero incremento patrimonial no justificado o
hiciere gastos que no guarden proporcin con sus ingresos lcitos.

Para los efectos previstos en este artculo, la Procuradura o el funcionario de
instruccin podrn investigar el patrimonio de terceros enriquecidos por el empleado o
el de aquellos con quienes ste pretenda ocultar el delito.

La accin penal slo podr iniciarse a peticin de la Procuradura General de la
Nacin".6

Los autores, sealan como caractersticas principales de este proyecto, las
siguientes:

6
CANCINO M. Antonio Jos y TOSCANO DE SNCHEZ, Maruja. En El delito de enriquecimiento ilcito, Ediciones
Librera del profesional, Colombia, p. , seala que en la exposicin de motivos de dicha norma, se fundamenta la norma
en los siguientes trminos: "Por desgracia es frecuente el caso de servidores pblicos que se enriquecen indebidamente
en el ejercicio de su cargo o inmediatamente despus de la dejacin de ste, sin que sea posible imputarles la comisin
de un determinado delito. Este hecho, que escandaliza a la opinin nacional y que indudablemente es una consecuencia
del torcido ejercicio de la funcin pblica, fue eregido en delito por el Anteproyecto en norma que ha sido
reestructurada para hacerla ms operante". "En efecto, se precisa que el enriquecimiento indebido debe provenir del
cargo o de la influencia derivada del mismo; se reprime este enriquecimien to no slo cuando se presenta durante el
ejercicio de la funcin sino tambin cuando tiene lugar dentro de los dos aos siguien tes a la dejacin del empleo; as
mismo, se consagra como presuncin de enriquecimiento indebido el incremento patrimonial no justificado y las
erogaciones que no guarden proporcin con los ingresos lcitos del empleado. Adems y en virtud de que el
enriquecimiento puede ser a favor de un tercero, que no necesariamente ha de resultar responsable, se faculta al juez
para que pueda investigar el patrimonio de los "terceros enriquecidos por el empleado o el de aquellos con quienes ste
pretenda ocultar el delito" "Por ltimo y con el fin de impedir el adelantamiento de procesos con base en acusaciones
temerarias, se dispone que la accin penal slo podr iniciarse a peticin de la Procuradura General de la Nacin".
o
10
o
l. No planteaba el problema en trminos de enriquecimiento ilcito, sino de
obtencin de utilidad indebida;

2. Esta obtencin estaba vinculada no al ejercicio del cargo smo a la
11
influencia derivada del mismo";

3. En cuanto a la circunstancia de tiempo, no la limitaba al ejerciciO del
cargo, sino que la extenda
11
a los 2 aos siguientes a la dejacin del mismo";

4. Estableca dos presunciones para facilitar la prueba del hecho: el
incremento patrimonial no justificado y la desproporcin entre ingresos lcitos y
gastos;
o
5. En el plano procesal permita averiguar el patrimonio de terceros y exiga
como condicin de procedibilidad la querella del Procurador General de la
Nacin.

Precisan los autores, que el proyecto 1978 conserv las normas
anteriormente transcritas del proyecto de 19767 8. Y sin razn vlida aparente se

7 Sobre el particular, sealan CANCINO M. Antonio Jos y TOSCANO DE SNCHEZ, Maruja, en El delito de
enriquecimiento ilcito, Ediciones Librera del profesional, Colombia, p. , que: "En este proyecto, en el que la Comisin
correspondiente revis las anteriores, tambin se regul el ilcito que se estudia. Los trabajos de la Comisin se
presentaron al Congreso y alcanzaron a ser proyecto de ley, pero nada ms. En el captulo Sexto del Ttulo Tercero del
Libro 2, en el artculo 183, se regul la conducta en los siguientes trminos:
"Artculo 183. Enriquecimiento indebido.
El empleado oficial que durante el ejercicio de su cargo o en los dos aos siguientes a la dejacin del mismo, obtenga
para s o para un tercero, dinero o cualquiera otra utilidad indebidos, por razn de su cargo o de la influencia derivada
del mismo, y siempre que el hecho no constituya otro delito incurrir en prisin de uno a ocho aos y multa de veinte
mil a dos millones de pesos.
Se presume que se encuentra en el caso previsto en el inciso anterior, el empleado oficial que durante el ejercicio de su
cargo o en los dos aos siguientes a la dejacin de mismo, obtuviere para s o para un tercero, incremento patrimonial
no justificado, o hiciere gastos que no guarden proporcin con sus ingresos lcitos.
Para los efectos previstos en este artculo, la Procuradura o el funcionario de instruccin podrn investigar el
patrimonio de terceros que considere enriquecidos por el empleado o el de aquellos con quienes ste pretenda ocultar el
delito.
La accin penal slo podr iniciarse a peticin de la Procuradura General de la Nacin". En la explicacin que
suministra el presidente de la Comisin, aparece lo siguiente: "... El artculo 183 hace consistir la conducta en que el
empleado oficial obtenga para s o para un tercero, dinero o cualquiera otra utilidad indebida, por razn de su cargo o
de la influencia derivada del mismo..."; en tanto que el artculo 171 del proyecto de 1974 alude al "funcionario o
empleado pblico o al trabajador oficial que obtenga para s o para un tercero incremento patrimonial no justificado
durante el ejercicio del cargo." Es decir, no se requiere que el ejercicio del cargo haya influido para nada. Basta que sea
durante el tiempo que ocup el cargo, lo que resulta excesivo. Si un Cnsul de Colombia en Europa tiene en Bogot un
establecimiento de Usura, que manejan empleados eficientes, y por tal razn logra un notable aumento de su
patrimonio, en forma general es un enriquecimiento ilcito, pero no es la conducta que se trata de reprimir con la norma
que reclama la opinin pblica".
8 Sealan adems CANCINO M. Antonio Jos y TOSCANO DE SNCHEZ, Maruja, sobre el proyecto de ley en
referencia, que el profesor ESTRADA VELES, senador de la Repblica, present a la correspondiente comisin
legislativa el proyecto de ley y en la motivacin relacionada con el delito en estudio, seal las siguientes
consideraciones: "En el captulo Sexto, y en un solo artculo, el183, se instituye un tipo penal, que como instrumento de
polica criminal en la lucha contra la corrupcin de nuestras costumbre administrativas, es de trascendental
importancia. Se trata del delito de enriquecimiento indebido, que nosotros preferiramos llamar "enriquecimiento
ilcito" (...) para facilitar su aplicacin y su eficacia como medio para combatir la plaga de comisiones, mordidas,
coimas, etc., que azota hasta las ms altas esferas de la actividad pblica y privada, el inciso segundo crea una
presuncin de responsabilidad, que no es muy deseable en la ciencia penal contempornea, pero que es absolutamente
necesaria. Y, como se trata de una figura que puede dar lugar a que travs de ellas se ejerzan actos de vindicta, de
difamacin o persecucin contra funcionarios honestos, el ltimo inciso del artculo crea una condicin de
procedibilidad, en virtud de la cual se dispone que la accin penal slo podr iiciarse a peticin de la Procuradura

abandon finalmente la frmula comentada y se incluy la original del Cdigo
Penal de 1980, a juicio de los autores de difcil aplicacin y menos afortunada
que la contemplada en los proyectos de 1976 y 1978, que se transcribe a
continuacin:

"El empleado oficial que por ra zn del cargo o de sus funciones, obtenga
incremento patrimonial no justificado, siempre que el hecho no constituya otro delito,
incurrir en prisin de 1 a 8 aos, multa de 20,000 a 2,000.000 de pesos e interdiccin
de derechos y funciones pblicas de 2 a 10 aos.

En la misma pena incurrir la persona interpuesta para disimular el incremento
o
patrimonial no justificado".
La disposicin tena un tercer inciso que deca:

"Las pruebas aducidas para justificar el incremento patrimonial son reservadas y
no podrn utilizarse para ningn otro efecto".

Sealan adems los autores, que la ltima parte del artculo fue
declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 9 de
diciembre de 1938. El argumento fue el de que tal disposicin implicaba una
autolimitacin del Estado para la investigacin de los delitos, que resultaba
contraria al mandato de los artculos 16, 143 y 26 de la C. N. de 1886. Al punto
dijo la Corte Suprema de Justicia:

"De otra parte, frente al postulado normativo del artculo 16 de la
Constitucin, que le impone al Estado el deber de proteger a las personas en su
vida, honra y bienes y al mandato superior del artculo 143 que le otorga la
potestad, por intermedio del Ministerio Pblico, de defender los intereses de la

'
".-'

Nacin y de perseguir los delitos y contravenciones que perturben el
orden
social, resulta incompatible prescribir en norma de carcter legal que una
prueba aducida para demostrar que no habido incremento patrimonial a costa
del erario adquiera el carcter petrificante de reservada, intransmisible e
inoponible frente al propio Estado, que tiene como funcin el logro de la verdad
respecto de eventuales conductas punibles de naturaleza distinta que resultaren
amparadas impunemente con ese extrao fuero.

General de la Nacin". La importancia de esta figura no es discutible. El suscrito ponente ya haba presentado en dos
oportunidades el respectivo proyecto de ley ante el Senado. En la ltima, alcanz a recibir una estupenda ponencia para
primer debate del entonces senador Ernesto Vela Angulo. De otra parte, conviene relievar que la construccin
legislativa de este tipo es extremadamente compleja y difcil, por la cual, desde ahora reclamo amplia discusin sobre el
particular. La ex tensa exposicin que sobre este asunto elabor el doctor Giraldo Marn, ser sin duda alguna, un
documento til para lograr la mejor frmula posible. Desde luego, la del proyecto, a pesar de su drasticidad, es
aconsejable, lo que no es bice para una eventual reelaboracin.
o

11

Ninguna norma legal, por loable que parezca, puede impedirle al propio
Estado su indeclinable tarea de guarda de la integridad, vida, honra y bienes de
la persona y de la tutela del bien comn y del sosiego social, impuesta por la
Constitucin. Frente a ella es incompatible prohibirle a la autoridad utilizar una
prueba allegada a determinado proceso "para ningn otro efecto", siendo que los
artculos superiores 16 y 143la conminan precisamente a lo contrario.

(... ) As mismo, el debido proceso consagrado por mandato del artculo
26 superior significa que a todo sindicado de la comisin de un delito se le
debe garantizar su "derecho de defensa", cuyos principios de controversia
probatoria, oportunidad para alegar, plena prueba y potestad de ser odo y
o vencido en juicio obligan al Estado a protegerlo y a garantizarle plenamente su
posibilidad de acreditar su inocencia sin cortapisas.

Finalmente, se concluye esta parte, textualmente: "Por tanto, disponer
mediante norma con fuerza legal que la prueba aducida para desvirtuar
determinada modalidad delictiva es reservada e intransmisible y no puede
utilizarse para ningn otro efecto, ni siquiera para poder invocar la inocencia de
otro sindicado, o del mismo, respecto de otro hecho punible, viola
arbitra iamente el derecho de defensa y es por ello inexequible."

Sobre normas de carcter constitucional, que hacen referencia al ilcito
penal de enriquecimiento ilcito, precisan los autores, que la Asamblea Nacional
Constituyente, incorpor en la Carta Poltica de 1991 lo siguiente
9
. Frente a la
inclusin del delito de enriquecimiento ilcito en la Constitucin de 1991 la
Corte Constitucional ha dicho:

"Desde el punto de vista del derecho comparado, pareciere extico el que
una Constitucin se ocupe especficamente de un determinado delito, como lo
hace en este caso la de Colombia con el enriquecimiento ilcito. Perol no debe
olvidarse que las constituciones - y en general cualquier norma - deben
amoldarse a las exigencias que plantean las realidades sociales, polticas,
econmicas o culturales de una determinada sociedad, atendiendo a las
circunstancias cambiantes de los tiempos".

9 Artculo 34. Se prohben las penas de destierro, prisin perpetua y confiscacin.
No obstante, por sentencia judicial se declarar extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante
enriquecimiento ilcito, en perjuicio del tesoro pblico o con grave deterioro de la moral social.
Artculo 122 (....) Ningn servidor pblico entrar a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la
Constitucin y desempear los deberes que le incumben.
Antes de tomar posesin del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente lo solicite, deber declarar,
bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas.
Dicha declaracin slo podr ser utilizada para los fines y propsitos de la aplicacin de las normas del servidor
pblico.
Sin perjuicio de las dems sanciones que establezca la ley, el servidor pblico que sea condenado por los delitos contra
el patrimonio del Estado, quedar inhabilitado para el desempeo de funciones pblicas.
o
12

e
As, se desprende que la Constitucin de 1991 adopt medidas
encaminadas a erradicar la corrupcin administrativa; en desarrollo de la
misma se presentaron al Congreso Nacional dos proyectos de ley: el 018 de
1993, "por medio del cual se adopta el Estatuto contra la Corrupcin", y el 036
de 1993, "por el cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la
Administracin Pblica"
1
o. En este ltimo proyecto, que sirvi de base para
aprobar el Estatuto Anticorrupcin, existi un captulo que introduca
modificaciones al Cdigo Penal y de procedimiento con respecto al tipo en
estudio. Se propuso lo siguiente:

"Artculo 63. El artculo 148 del Cdigo Penal quedar as: "Artculo
o
148. Enriquecimiento ilcito. El servidor pblico que obtenga incremento
patrimonial que no justifique, incurrir en prisin de 3 a 8 aos, multa
equivalente al incremento patrimonial obtenido e interdiccin de derechos y
funciones pblica de 10 aos.

En la misma pena incurrir la persona interpuesta para disimular el
incremento patrimonial no justificado".

Los proyectos 018 de 1993 y 036 de 1993 fueron integrados y
constituyeron el proyecto 214 de 1994, "Por el cual se dictan normas tendientes
a preservar al moralidad en la Administracin Pblica y se fijan disposiciones
con el objeto de erradicar la corrupcin administrativa".

En el pliego de modificaciones que se le realiz al proyecto con respecto
al enriquecimiento ilcito se propuso lo siguiente:

?---.
\ -'
"Artculo 38. El artculo 148 del Cdigo Penal quedar as: "Artculo
148. Enriquecimiento ilcito. El servidor pblico que obtenga incremento
patrimonial no justificado, siempre que el hecho no constituya otro delito,
incurrir en prisin de 6 a 15 aos, multa equivalente al incremento patrimonial
e interdiccin de derechos y funciones pblicas de 10 aos.

incremento patrimonial no justificado".

Este artculo fue aprobado por la comisin primera de la Cmara y por el
Senado en su sesin plenaria del 16 de diciembre de 1994. Pero en el mes de
mayo de 1995, una vez elaborada el acta de conciliacin de las comisiones

10 Cfr. SANDRA VIVIANA HIDALGO DAZ. El delito de enriquecimiento ilcito, tesis de grado, Bogot, Universidad
Ex ternado de Colombia, 1996, citado por GMEZ MNDEZ, Alf onso y GMEZ PAVAJEA U, Carlos Arturo, Delitos
contra la ad ministracin pblica de conformidad con el Cd igo Penal de 2000, 2da. Edicin, Editorial Cordillera S. A. C., Lima,
2004, p. 390.

o
13

accidentales del Senado de la Repblica y de la Cmara de Representantes, se
acord como texto definitivo lo siguiente:

"Artculo 26. La pena de que trata el delito previsto en el artculo 148
del Cdigo Penal, ser de 2 a 8 aos de prisin, multa equivalente al valor del
enriquecimiento e interdiccin de derechos y funciones pblicas por el mismo
1 trmino de la pena principal".

El artculo 148 del C. P. qued as:

"El empleado oficial que por razn del cargo o de sus funciones, obtenga
incremento patrimonial no justificado, siempre que el hecho no constituya otro
. o delito, incurrir en prisin de 2 a 8 aos, multa equivalente al valor del

enriquecimiento e interdiccin de derechos y funciones pblicas por el mismo
trmino de la pena principal.

incremento patrimonial no justificado.

As las modificaciones que realiz el Estatuto Anticorrupcin fueron las
siguientes:

l. La pena mnima pas de uno a dos aos de prisin y se mantuvo la pena
mxima en ocho aos;

2. La multa es equivalente al valor del enriquecimiento. El artculo original
del Cdigo Penal de 1980 estableca un tope mximo de 2 millones de pesos.

Lo que pretende esta disposicin es recuperar el patrimonio pblico
comprometido en la conducta punible.

3. La interdiccin de derechos y funciones pblicas pas a ser por el mismo
trmino de la pena principal;

4. Se mantuvo la relacin de funcionalidad, es decir, el incremento
patrimonial se debe obtener por razn del cargo o de las funciones.

5. La Nocin de empleado oficial fue sustituida por la de servidor pblico
para acoger la definicin que establece la Constitucin de 1991.

Frente al enriquecimiento ilcito del servidor pblico, el Cdigo Penal de
2000 en su artculo 412 establece lo siguiente:

"Enriquecimiento ilcito. El servidor pblico que durante su vinculacin con la
Administracin, o quien haya desempeado funciones pblicas y en los dos
aos siguientes a su desvinculacin, obtenga para s o para otro incremento

14

e
patrimonial injustificado, siempre que la conducta no constituya otro delito,
incurrir en prisin de 6 a 10 aos, multa equivalente al doble del valor del
enriquecimiento, sin que supere el equivalente de 50.000 salarios mnimos
legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y
funciones pblicas de 6 a 10 aos".n

1.3. En el caso de Chile

En Chile, Cdigo Penal, Libro II Crmenes y simples delitos y sus penas;

o
Ttulo V. De los crmenes y simples delitos cometidos por empleados pblicos
en el desempeo de sus cargos no se tipifica el delito de enriquecimiento

ilcito. No trata directamente del delito de enriquecimiento ilcito, sino que
prev los tipos clsicos que un infiel servidor pblico puede cometer:
usurpacin de atribuciones, prevaricacin, malversacin de caudales pblicos,
cohecho, abuso contra los particulares, etctera. Pero, repetimos, no se
contempla como tpica conducta alguna consistente en que el servidor pblico
incremente indebidamente su patrimonio con motivo de la funcin pblica que
desempea, sin poder justificar esta situacin. Es un Cdigo Penal que data de
1874, mismo que obviamente ha sufrido modificaciones y reformas para

actualizarse, a travs de diversas leyes en todo este tiempo.

e

1.4. El caso en Europa

11 Sealan GMEZ MNDEZ, Alfonso y GMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo, que sustanciales cambios presenta la
figura de enriquecimiento ilcito del servidor pblico en la reforma, son:
1. Se elimina del tipo penal la expresin "por razn del cargo o sus funciones" -ingrediente normativo-, que fue
muy criticada por la doctrina, y consagra una circunstancia temporal en la cual debe presentarse el
incremento patrimonial injustificado: "durante su vinculacin con la Administracin o en los dos aos
siguientes a su desvinculacin", como lo hacan los anteproyectos de 1974 y 1976.
2. El incremento patrimonial puede ser para el servidor pblico o parta otra persona, pues se incluye la
expresin "obtenga para s o para otro";
3. Se mantiene el carcter subsidiario del tipo penal;
4. El proyecto elimina el inciso 2 del artculo 148 del C. P. de 1980 que sanciona a ttulo de autor a la persona
interpuesta para disimular el incremento patrimonial;
5. La pena mnima se aumenta en 4 aos, esto es, pasa a ser de 2 a 6 aos, y la pena mxima se incrementa en 2
aos, es decir, queda en 10 aos;
6. La pena de multa se aumenta, equiparndola al doble del valor del incremento patrimonial injustificado, sin
que supere el tope mximo de 50.000 salarios mnimos legales mensuales vigentes. Antes era equivalente al
incremento patrimonial injustificado.
7. La interdiccin de derechos y funciones pblica pasa a ser de 6 a 10 aos. En el C. P. de 1980 era el mismo
trmino de la penal principal.
o
15

En Espaa su Cdigo Penal, en el Libro II Delitos y sus penas, Ttulo VII
De los delitos de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos, no
prev el delito de enriquecimiento ilcito como conducta autnoma; tipifica
perfectamente otros delitos que pueden llevar a ste, como el cohecho, la
malversacin de fondos, etctera.

Por su parte Italia en su Cdigo Penal se regula a los Delitos de los
funcionarios pblicos contra la administracin de la justicia, sin que se haga
una tipificacin concreta del delito de enriquecimiento ilcito. Italia, como se

o
sabe, es un pas con una presencia importante de conflictos de corrupcin

gubernamental; ataca frontalmente este fenmeno pero omite castigar tambin
al delito materia del presente estudio. Se limita a combatir a la corrupcin desde
un primer nivel, sin dar ese segundo paso que lo constituye el reprimir el
enriquecimiento ilcito.

Agregaremos unos cuadros comparativos de las legislaciones que se
...
analizan, para contrastar grficamente las diversas formas de afrontar el

fenmeno negativo del enriquecimiento ilcito:

F====I
[

...............CONDUC... FI .I.r =l
RESPONSABLES

. = =
==::::::::::::;_;
Servidor pblico y simulador
Argentina El que al ser debidamente requerido, no
e justificare la procedencia de un
emiquecimiento patrimonial apreciable
suyo o de persona interpuesta para
disimularlo posterior a la asuncin de un
cargo o empleo pblico

Colombia El empleado oficial que por razn del cargo
o de sus funciones, obtenga incremento
patrimonial no justificado, siempre que el
hecho no constituya ob o delito

Costa Rica El servidor pblico que no justificare, al ser
debidamente requerido, la procedencia de

o
16
17
un incremento considerable posterior a la
asuncin de un cargo pblico.

Chile

Espaa

Italia

o
Mxico

Panam

Ninguna

Ninguna

El servidor pblico que no pudiere
acreditar el legtimo aumento de su
patrimonio o la legtima procedencia de los
bienes a su nombre o de aqullos respecto
de los cuales se conduzca como dueo, en
los trminos de la Ley Federal de
Responsabilidades de los Servidores
Pblicos

Funcionario pblico que no justifique, al
ser debidamente requerido, la procedencia
de un incremento patrimonial suyo o de
persona interpuesta para disimularlo,
posterior a la asuncin de un cargo pblico
............ . ..... . . ....... ....



, )
Pena privativa de Pena privativa de
libertad para servidor libertad para ubclnr

======p==b=li=c=o=== Ji'

Multa para servidor
pblico

Ni
Argentina 2 a 6 aos de prisin 1 a 4 aos de prisin

Colombia 1 a 8 aos de prisin 1 a 8 aos de prisin De $20,000 a $2000,000
de pesos

Costa Rica 6 meses a 2 aos de
prisin
Ninguna Ninguna
18
1
.J
o
.,
-- --

1
-
VA'''' ----A, -.<....,

-- --
Espaa

Italia
-- --

1

Mxico Monto no excede 5,000 Monto no excede 5,000 Monto no excede 5,000
salario mnimo: 3 veces salario mnimo: 3 veces salario mnimo:
o meses a 2 aos de meses a 2 aos de 30 a 300 das multa.
prisin. prisin.
Monto excede 5,000
Monto excede 5,000 Monto excede 5,000 veces salario mnimo:
veces salario mnimo: 2 veces salario mnimo: 2 300 a 500 das multa.
a 14 aos de prisin. a 14 aos de prisin.

. .......................................

Panam 6 a 18 meses de prisin Ninguna 25 a 75 das multa

--

Multa para simulador Destitucin e Decomiso productos
inhabilitacin para del delito en favor del
servidor pblico Estado

Argentina Ninguna

! N<
...
e
'-
......................
1
Colombia De $20,000 a $2000,000 2 a 10 aos
de pesos

contempla

Costa Rica

' . .... '

li

No se contempla

.......................
-- -- --

Chile

--
Espaa
)

1 .........

-- -- --
..
""''"""' "=-=- '. "'"'
19
Italia 1

------- -

Mxico Monto no excede 5,000 Monto no excede 5,000
veces salario mnimo: veces salario mnimo: 3
30 a 300 das multa. meses a 2 aos
S se contempla

Monto excede 5,000 Monto excede 5,000
veces salario mnimo: veces salario mnimo: 2
300 a 500 das multa. a 14 aos.

........... . ...............................
Ninguna No se contempla

o
Panam 25 a 75 das multa

2. Antecedentes nacionales.

HUGO ALVAREZ, Jorge B.1
2
, seala de manera categrica que el
antecedente legislativo ms remoto del tipo de enriquecimiento ilcito en Per,
lo constituye el artculo 361-A13 del Cdigo Penal peruano derogado de 1924,
incorporado a nuestro ordenamiento penal por Decreto Legislativo No 121 del
12 de Junio de 19811
4
, que tipific por primera vez como hecho punible el

Sobre el particular, seala el autor precedentemente citado, que la
incorporacin de la citada norma del Cdigo Penal de 1924, con lo sostienen
otros autores -entre ellos Caro Coria- no se hizo en funcin o por mandato
constitucional contenido en el artculo 62 del la Constitucin Poltica del
Estado de 1979; sino en razones estrictamente de poltica - criminal, por cierto
muy cuestionables. Resalta adems que dicho injusto no fue contemplado como
hecho punible en el viejo Cdigo Penal peruano de 1863, tampoco

12
HUGO ALVAREZ, Jorge B. El delito de enriquecimiento ilcito de funciona rios pblicos, 1ra. Edicin, Gace ta Jurdica, Lima,
2007, p. 93.
n Cdigo Penal peruano de 1924.
"Artculo 361o - A.- El funcionario o servidor pblico que por razn de su cargo o de sus funciones se enriqueciere
indebidamente, ser reprimido con prisin no mayor de cinco aos ni menor de dos aos, multa de la renta de treinta a
noventa das e inhabilitacin de conformidad con los incisos 1, 2 y 3 del artculo 27, por doble tiempo de condena.
Existe indicio de enriquecimiento ilcito cuando el aumento del patrimonio del funcionario o servidor pblico, en
consideracin a su declaracin o declaraciones juradas, fuere notoriamente superior al que normalmente hubiere
podido tener en virtud de los sueldos o emolumentos que haya percibido, de los incrementos de su capital o de sus
ingresos, por cualquier otra ca usa lcita.
Las pruebas presentadas por el procesado para justificar el incremento patrimonial, son reservadas y no podr
utilizarse para ningn otro efecto".
H Tal como tambin lo seala ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la administracin pblica, 4ta. edicin, edi torial
Grijley, p. 834.
o
20
("\
primigeniamente en el Cdigo Penal derogado de 1924; fue a posteriori, es decir,
incorporado al artculo 361-A por el Decreto Legislativo No 121 del30/10/81.

Siguiendo con el desarrollo histrico del citado tipo penat cabe sealar,
siguiendo a Hugo lvarez, que el artculo 381o del Proyecto del Cdigo Penal
de 1984 contempl como hecho punible el enriquecimiento ilcito con la
siguiente redaccin:

"El funcionario o servidor que por razn del cargo o de sus funciones, se
enriqueciere indebidamente, ser reprimido con prisin no mayor de cinco aos ni
menor de dos aos, multa de la renta de treinta a noventa das e inhabilitacin de
o
conformidad con los incisos 1, 2 y 3 del artculo 26 por doble tiempo de la condena.
Existe indicio de enriquecimiento ilcito cuando el aumento del patrimonio del
funcionario o servidor pblico, en consideracin a su declaracin o declaraciones
juradas, fuere notoriamente superior al que normalmente hubiere podido tener en virtud
de los sueldos o emolumentos que haya percibido, de los incrementos de su capital o de
sus ingresos, por cualquier otra causa lcita.

Las pruebas presentadas por el procesado para justificar el incremento
patrimoniat son reservadas y no podrn utilizarse para ningn otro efecto".

Posteriormente, en el Proyecto del Cdigo Penal de 1986 se tipific como
delito el enriquecimiento ilcito en el artculo 383 como sigue:

"El funcionario o servidor pblico que por razn del cargo o de sus funciones, se
enriquece ilcitamente, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de cinco aos, multa de la renta de trescientos sesenta a setecientos veinte das e
inhabilitacin conforme al artculo 56 incisos 1, 2 y 3.

\.. ..
Existen indicios de enriquecimiento ilcito cuando el aumento del patrimonio del

funcionario o servidor pblico, en consideracin a su declaracin o declaraciones
juradas, es notoriamente superior al que normalmente hubiere podido tener en virtud de
los sueldos o emolumentos que haya percibido, de los incrementos de su capital o de sus
ingresos, por cualquier otra causa lcita.

Las pruebas presentadas por el procesado para justificar el incremento
patrimohial, son reservadas y no podrn utilizarse para ningn otro efecto".

Tambin el Proyecto del Cdigo Penal de 1991 tipific como delito el
enriquecimiento ilcito en su artculo 394, de la siguiente manera:

"El funcionario o servidor pblico que, por razn de su cargo se enriquece
ilcitamente, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor del cinco ni mayor
de diez aos".
o
21
e
Al promulgarse el nuevo Cdigo Penal de 1991, el injusto penal
enriquecimiento ilcito fue tipificado como hecho punible en el artculo 401,
cuya redaccin literal primigenia fue similar al artculo 394 del Proyecto de
Cdigo de 1991, como sigue:

"El funcionario o servidor pblico que, por razn de su cargo se enriquece
ilcitamente, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor
de diez aos".

Posteriormente, como se sabe, dicha norma ha implementada por el 7 de
la Ley N 27482, publicada el 15-06-2001, y luego modificada, esto es mediante
el artculo P de la Ley No 28355, publicada el 06-10-2004, cuyo texto es el
o
siguiente:

Artculo 401.- Enriquecimiento ilcito
El funcionario o servidor pblico que, por razn de su cargo, se enriquece
ilcitamente, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni
mayor de diez aos.

"Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito, cuando el aumento
del patrimonio y/o del gasto econmico personal del funcionario o servidor pblico, en
consideracin a su declaracin jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al
que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos,
o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lcita."
"Artculo 401.- Enriquecimiento ilcito
El funcionario o servidor pblico que ilcitamente incrementa su
patrimonio, respecto de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de sus
funciones y que no pueda justificar razonablemente, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos e inhabilitacin
conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.

Si el agente es un funcionario pblico que haya ocupado cargos de alta
direccin en las entidades u organismos de la administracin pblica o
empresas estatales, o est sometido a la prerrogativa del antejuicio y la
acusacin constitucional, la pena ser no menor de ocho ni mayor de dieciocho
aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo
Penal.

Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito cuando el
aumento del patrimonio y/ o del gasto econmico personal del funcionario o
servidor pblico, en consideracin a su declaracin jurada de bienes y rentas, es
notoriqmente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus
sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus
ingresos por cualquier otra causa lcita."

Veamos ahora cules fueron las razones para la incorporacin del
segundo prrafo del artculo 401 del Cdigo Penal peruano.

2.1. LEY N 2748215.

La investigacin efectuada en la Biblioteca del Congreso de la Repblica
del Per por el grupo de trabajo, nos permite afirmar que para la dacin de la
Ley No 27482, se presentaron los Proyectos de Leyes No 00582, 01305 y 01816,
presentadas al Congreso el 12 de octubre de 2000, 29 de enero de 2001 y 18 de
junio de 2001, respectivamente.
o
El Proyecto de Ley No 582/2000 presentado por el Congresista Henry
Pease Garca propuso dar una ley que regule la publicacin de ingresos y la
declaracin jurada de bienes y rentas de los altos funcionarios al servicio del
Estado16.

. \
La iniciativa legal en su momento, tuvo la pretensin de establecer los
alcances de la ley y los funcionarios y servidores pblicos que se encontraran
obligados a presentar declaracin jurada de ingresos, bienes y rentas, as como
los mecanismos de publicidad respectivos17, el contenido de la declaracin
jurada, entre otros. El proyecto tambin seala que es importante regular la
publicacin de los ingresos y la declaracin jurada de bienes y rentas de los
funcionarios y servidores pblicos que refiere la Constitucin y que debe
precisar una ley especfica sobre la materia. Hacer una declaracin jurada antes,
durante y despus del ejercicio de un cargo pblico constituir una medida
preventiva, con el objeto que el Estado y la ciudadana, puedan tener un
verdadero instrumento de control sobre el comportamiento tico de quienes,

15
Sobre los antecedentes consignados en la Exposicin de Motivos de dicha ley, se precis, textualmente: "Como puede
apreciarse, en este dispositivo de la Constitucin de 1979, la obligacin de las declaraciones juradas, resulta restringida
solo a algunos funcionarios, a diferencia de lo establecido en la Constitucin de 1933, cuya disposicin a este respecto
era de naturaleza ms general. Finalmente, la Constitucin del ao 1933, estableci, por primera vez, la obligacin de
publicar los ingresos que por todo concepto, perciben los altos funcionarios pblicos en razn de sus cargos as como a
otros funcionarios que seale la ley (Art. 40) y, la obligacin de todos los funcionarios y servidores que seale la ley o
manejan fondos del Estado, de presentar y publicar declaraciones juradas de bienes y rentas, ordenando su publicacin.
16 Ver Dictamen de la Comisin de Justicia recado en el Proyecto de Ley N 582/ 2000 que propone una ley que regula la
publicacin de los ingresos y la declaracin jurada de bienes y rentas de los altos funcionarios y servidores pblicos del
Estado.
17 Sobre este aspecto, el Dictamen de la Comisin de Justicia recado en dicho proyecto de ley, seala que la Ley No
24801, vigente desde el13 de mayo de 1988 y su Reglamento Decreto Supremo No 138-88-PCM, desarrollan lo prescrito
en el artculo 62 de la Constitucin derogada de 1979, regulando el procedimiento para la presentacin de declaracin
juradas de bienes y rentas por parte de funcionarios y servidores pblicos que determina la Ley o que administran o
manejan fondos del Estado. Sin embargo, dicho dispositivo legal tampoco no regula la publicacin de los ingresos ni la
declaracin jurada de bienes y rentas de quienes desempean funciones pblicas. Ello, en base a que la Constitucin de
1979 no estableca la obligacin de publicar peridicamente los ingresos ni los bienes y rentas que perciben por todo
concepto en razn de sus cargos, los altos funcionarios y servidores pblicos que seale la Ley. Sin embargo, el artculo
40 de la Constitucin de 1993, establece en su tercer prrafo que "Es obligatoria la publicacin peridica en el diario oficial de
los ingresos que, por todo conce pto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores pblicos que seiala la ley, en razn de sus
cargos".
o
22

o
ejerciendo el poder pblico, pueden aprovechar el cargo para enriquecerse de
manera ilcita.

Dicho Dictamen, tambin consider conveniente incorporar un prrafo al
artculo 401 del Cdigo Penal, referido al delito de enriquecimiento ilcito, la
misma que qued redactada en los siguientes trminos: "Se considera que existe
indicio de enriquecimiento ilcito, cuando el aumento del patrimonio y/ o del
gasto econmico personal del funcionario o servidor pblico, en consideracin
a su declaracin jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que
normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos
percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier
o
otra causa lcita, o cuando omita incluir en su declaracin jurada importante

informacin del patrimonio sujeto a declaracin"18.

La exposicin de motivos del Proyecto de Ley No 01305 de fecha 29 de
enero de 2001, seala, entre otros, que en el texto constitucional de 1993 se
seala la obligacin segn el artculo 40 de "publicacin peridica en el diario
oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros
servidores pblicos que seala la ley, en ra zn de sus cargos". Ha sido sealada como
una norma que busca combatir la corrupcin, de contenido fundamentalmente
tico y cuya finalidad es hacer pblico el estado de ingresos de estas personas.

En tal virtud el Proyecto norma esta obligacin constitucional cuyo
cumplimiento es de necesidad vital para el transparente manejo de los recursos
pblicos. La ciudadana espera correccin y honradez de sus funcionarios, con
mayor de los responsables de la toma de decisiones que importan ingentes
cantidades de dinero pblico19.

Seala adems el Proyecto de Ley de la citada norma, que dicha norma
tiene que ser tomada en cuenta con lo dispuesto por el artculo 41, que seala la
obligacin de hacer declaracin jurada de bienes y rentas al tomar posesin de
su cargo, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. Incluye la novedad de
que la publicacin se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que
seala la ley. La deficiencia es que no se menciona plazo.

Finalmente, con esta disposicin se ha tratado de evitar enriquecimientos
ilcitos a costa del patrimonio pblico. Aunque como es de verse en los archivos
procesales, muy pocas veces se ha presentado disparidad en la declaracin
jurada.

1s (Ver Texto Sustitutorio de la ley que regula la publicacin de la declaracin jurada de ingresos y de bienes y rentas de
los funcionarios y servidores pblicos del Estado, Ar t. 7).
19 Ver Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley No 01305 en Biblio teca del Congreso de la Repblica del Per.
o.
23

o
o
La exposicin de motivos del Proyecto de Ley No 01816 de fecha 18 de
junio de 2001, precisa principalmente, como fundamentos del mismo,
textualmente: "La actual Constitucin, tomando el contenido del artculo 62 de
la Constitucin Poltica de 1979 ha normado la obligatoriedad de presentar
declaracin jurada de bienes y rentas y la correspondiente publicacin por parte
de los funcionarios y servidores pblicos que seale la Ley y que administran o
manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por ste, por lo que,
mediante una ley deben reglamentarse las siguientes situaciones: a) los
funcionarios y servidores pblicos que se hallen obligados a presentar sus
declaraciones juradas de bienes y rentas; b) la forma como debe ser presentada
la indicada declaracin jurada; e) el plazo de la presentacin de la misma; y, d)
la publicacin de la declaracin juradas de bienes y rentas"
2
o.

2.2. LEY N 28355

Finalmente, la labor de investigacin efectuada en la Biblioteca del
Congreso de la Repblica del Per, tambin nos permite afirmar que para la
dacin de la Ley No 28355
21
, se presentaron los Proyectos de Leyes No 4851-

20
Ver Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley No 01816 en la Biblioteca del Congreso de la Repblica del Per.
21
LEY QUE MODIFICA DIVERSOS ARTCULOS DEL CDIGO PENAL Y DE LA LEY PENAL CONTRA EL
LAVADO DE ACTIVOS - LEY N" 28355.
Artculo 1.- Modifica diversos artculos del Cdigo Penal.
Modifcanse los artculos 317, 393, 394, 395, 396, 397, 398, 399, 400 y 401o del Cdigo Penal, en los trminos
siguientes:
"Artculo 317".- Asociacin ilcita
El que forma parte de una organizacin de dos o ms personas destinada a co eter delitos ser reprimido por el slo
hecho de ser miembro de la misma, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos.
Cuando la organizacin est destinada a cometer los delitos de genocidio, contra la seguridad y tranquilidad pblicas,
contra el Estado y la defensa nacional o contra los Poderes del Estado y el orden constitucional, la pena ser no menor
de ocho ni mayor de treinta y cinco aos, de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa e inhabilitacin
conforme al artculo 36, incisos 1, 2 y 4. (*)
(*) Confrontar con el Artculo 2 del Decreto Legislativo No 982, publicado el 22 julio 2007.
Artculo 393.- Cohecho pasivo propio
El funcionario o servidor pblico que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para
realizar u omitir un acto en violacin de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a los
incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.
El funcionario o servidor pblico que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o
beneficio, para realizar u omitir un acto en violacin de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos
1 y 2 del ar.tculo 36 del Cdigo Penal.
El funcionario o servidor pblico que condiciona su conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o
promesa de donativo o ventaja, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de diez aos
e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.
Artculo 394.- Cohecho pasivo impropio
El funcionario o servidor pblico que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido
para reali ar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligacin, o como consecuencia del ya realizado, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme a los
El funcionario o servidor pblico que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja
indebida para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligacin, o como consecuencia del ya
realizado, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos e inhabilitacin
conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.

24

o
o

Artculo 395.- Cohecho pasivo especfico
El Magistrado, rbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro anlogo a los anteriores que
bajo cualquier modalidad acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, a sabiendas que es
hecho con el fin de influir o decidir en asunto sometido a su conocimiento o competencia, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo
36 del Cdigo Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa.
El Magistrado, rbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro anlogo a los anteriores que
bajo cualquier modalidad solicite, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, con
el fin de influir en la decisin de un asunto que est sometido a su conocimiento, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de ocho ni mayor de quince aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del
Cdigo Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos das-multa.
Artculo 396.- Corrupcin pasiva de auxiliares jurisdiccionales
Si en el caso del artculo 395, el agente es secretario judicial, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional o cualquier otro
anlogo a los anteriores, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos e
inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.
Artculo 397".- Cohecho activo genrico
El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario o servidor pblico donativo, promesa, ventaja o
beneficio para que realice u omita actos en violacin de sus obligaciones, ser reprimido con pena privativa de libertad
no menor de cuatro ni mayor de seis aos.
El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio para que el funcionario o servidor
pblico realice u omita actos propios del cargo o empleo, sin faltar a su obligacin, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos.
Artculo 398.- Cohecho activo especfico
El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio a un Magistrado, Fiscal, Perito,
rbitro, Miembro de Tribunal Administrativo o anlogo con el objeto de influir en la decisin de un asunto sometido a
su conocimiento o competencia, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho
aos e inhabilitacin accesoria conforme a los incisos 2, 3, y 4 del artculo 36 del Cdigo Penal.
Cuando el donativo, promesa, ventaja o beneficio se ofrece o entrega a un secretario, relator, especialista, auxiliar
jurisdiccional, testigo, traductor o intrprete o anlogo, la pena privativa de libertad ser no menor de cuatro ni mayor
de ocho aos e inhabilitacin accesoria conforme a los incisos 2, 3 y 4 del artculo 36 del Cdigo Penal.
Si el que ofrece, da o corrompe es abogado o forma parte de un estudio de abogados, la pena privativa de libertad ser
no menor de cinco ni mayor de ocho aos e inhabilitacin accesoria conforme a los incisos 1, 2, 3 y 8 del Cdigo Penal y
con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa.
Artculo 399.- Negociacin incompatible o aprovechamiento indebido de cargo
El funcionario o servidor pblico que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en
provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operacin en que interviene por razn de su cargo, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme a los
Artculo 400.- Trfico de influencias
El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas recibe, hace dar o prometer para s o para un tercero,
donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor
pblico que ha de conocer, est conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos.
Si el agente es un funcionario o servidor pblico, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni
mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.
Artculo 401.- Enriquecimiento ilcito
El funcionario o servidor pblico que ilcitamente incrementa su patrimonio, respecto de sus ingresos legtimos durante
el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar razonablemente, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cinco ni mayor de diez aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.
Si el agente es un funcionario pblico que haya ocupado cargos de alta direccin en las entidades u organismos de la
administracin pblica o empresas estatales, o est sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusacin
constitucional, la pena ser no menor de ocho ni mayor de dieciocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito cuando el aumento del patrimonio y1o del gasto econmico
los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lcita."
Artculo 2.- Reubica y reforma el artculo 394-A del Cdigo Penal
Reubcase el texto del artculo 394-A del Cdigo Penal reformado, en la seccin de los delitos de Abuso de Autoridad,
como artculo 376-A, con el texto siguiente:
"Artculo ';,76-A.- Abuso de autoridad condicionando ilegalmente la entrega de bienes y servicios
El que, vqlindose de su condicin de funcionario o servidor pblico, condiciona la distribucin de bienes o la
prestacin de servicios correspondientes a programas pblicos de apoyo o desarrollo social, con la finalidad de obtener
ventaja poltica y 1o electoral de cualquier tipo en favor propio o de terceros, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo
Penal."
Artculo 3.- Modifica los artculos 3 y 7 de la Ley Penal contra el Lavado de Activos
o
25

o
2002-CR
22
; 3007/2001-CR, 3737/2002-CR; 5407/2002-CR; 5810/2002-CR;
7872/ 2003-CR; 7878/ 2003-CR; 8130/ 2003-CR; 8462/ 2003-CR; 8695/ 2003-CR; y
9102-2003-CR, presentados por la seora Fiscal de la Nacin Dra. Nelly
Caldern Navarro en nombre del Ministerio Pblico; y por los Congresistas
Roger Santa Mara; Eduardo Calhuana; Tito Chocano; Jorge Luis Risco; Antero
Flores Araoz; Ernesto Aranda; Luis Gonzles; Susana Higuchi; Mximo Mena; y
Emma Vargas, respectivamente, a travs de los cuales se propone modificar
diversos artculos del Cdigo Penal, y de la Ley No 27765, Ley Penal contra
Lavado de Activos.

Sobre las modificaciones propuestas por los citados proyectos de ley, en
o
el Dictamen de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos23, de fecha 10 de

marzo de 2004, recado en el Proyecto de Ley Nro. 4851-2002-CR; 3007/2001-
CR, 3737/2002-CR; 5407/2002-CR; 5810/2002-CR; 7872/2003-CR; 7878/2003-
CR; 8130/2003-CR; 8462/2003-CR; 8695/2003-CR; y 9102-2003-CR, en la seccin
Anlisis de los proyectos de ley, particularmente en lo que atae a la
modificacin propuesta del artculo 401o del Cdigo Penal, seala textualmente:

"El texto vigente del artculo 401o del CP regula el delito de
Enriquecimiento Ilcito. Este texto legal hace mencin a una forma determinada
de enriquecimiento ilcito, tanto en funcin al sujeto que se enriquece como al
modo en que se produce; as la figura es atribuible slo al sujeto pblico

Modifcanse los artculos 3 y 7 de la Ley N 27765, Ley Penal contra el Lavado de Activos, en Jos trminos siguientes:
"Artculo 3.- Formas agravadas (...)
La pena ser privativa de la libertad no menor de veinticinco aos cuando los actos de conversin o transferencia se
relacionen con dinero, bienes, efectos o ganancias provenientes del trfico ilcito de drogas o terrorismo.
Artculo 7.- Prohibicin de beneficios penitenciarios
Los sentenciados por el delito previsto en el ltimo prrafo del artculo 3 de la presente Ley no podrn acogerse a los
beneficios penitenciarios de redencin de la pena por el trabajo y la educacin, semilibertad y liberacin condicional."
Artculo 4.- Disposicin derogatoria
Derganse los artculos 398-A y 398-B del Cdigo Penal.
Comuniquese al seor Presidente de la Repblica para su promulgacin.
En Lima, a los diecisiete das del mes de setiembre de dos mil cuatro.
NTERO FLORES-ARAOZ E.
Presidente del Congreso de la Repblica
NATALE AMPRIMO PL
Primer Vicepresidente del Congreso de la Repblica
AL SEOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPBLICA
POR TANTO:
Mando se publique y cumpla.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los cuatro das del mes de octubre del ao dos mil cuatro.
ALEJANDRO TOLEDO
Presidente Constitucional de la Repblica
CARLOSFERRERO
Presidente del Consejo de Ministros
22 Presentado por la extinta Fiscal de la Nacin de Per, Dra. Nelly Caldern Navarro, mediante Oficio No 12787-2002-
MP-FN, s{. fecha 04 de diciembre de 2002, como "Anteproyecto de Ley Anticorrupcin y Contra el Crimen Organizado".
23 Presidido por el Sr. Congresista de la Repblica, Alcides Chamarra Balvn. Judith De La Mata Fernndez, como
Vicepresidenta, Carlos Almer Veramendi, como Secretario, e integrados por Walter Alejos Caldern, Natale Amprimo
Pl, Jorge del Castillo Glvez, Jos Luis Delgado Nuez Del Arco, Antera Flores Araoz Esparza, Ana Elena Townsend
Diez Canseco, Gloria Helfer Palacios, Yhony Lescano Ancieta, Gustavo Pachecho Villar, Michael Martinez Gonzles,
Gerardo Saavedra Mesones, Eduardo Salhuana Cavides, Luis Santa Mara Caldern, Edgar Villanueva Nez y otros.

26

o
(funcionario y/ o servidor) que por razn de su cargo hace un incremento ilcito
de su patrimonio.

Al respecto, conforme es de verse de la expos1c10n de motivos del
proyecto de ley materia de anlisis, la modificacin que propone consiste en
"suprimir (la frase) por razn de su cargo a fin de ampliar los alcances de tipicidad del
tipo penal; asimismo corresponde incorporar una serie de circunstancias agravantes en
los alcances normativos del mismo tipo" (Sic).

Respecto de tales propuestas, esta Comisin considera lo siguiente:

No es admisible suprimir la frase "por razn de su cargo" por cuanto ira
o
en contra de los trminos de tipicidad establecidos por la Convencin

Interamericana Contra la Corrupcin (CICC). La tendencia es ms bien, como
vimos anteriormente, adecuar la legislacin interna a dicho instrumento
internacional.

En efecto, la CICC, en su artculo IX prev la figura del enriquecimiento ilcito
en los siguientes trminos: "El incremento del patrimonio de un funcionario
pblico con significativo exceso respecto de sus ingresos legtimos durante el
ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por l.

En consecuencia esta Comisin no acoge la modificacin aqu analizada;
antes bien, ha de proponer un texto sustitutorio24 adecuando el tipo a la
descripcin adoptada por la CICC, la cual resulta ms precisa que la utilizada
en el texto actual del artculo 401.

En cuanto a las agravantes propuestas, esta resultara admisible slo en
los casos en que el agente haya desempeado cargos de alta direccin o estn
sometidos a la prerrogativa del antejuicio y acusacin constitucional".

Finalmente, se advierte que con fecha 16 de setiembre de 2004, durante la
Primera Legislatura Ordinaria de 2004, el Congreso de la Repblica del Per
aprob con modificaciones, esto es con 89 votos a favor, ninguna en contra y 03
abstenciones, el Texto Sustitutorio en virtud del cual se propuso la ley que

2< En el Texto Sustitutorio, el ilcito penal de enriquecimiento ilcito, qued redactado como:
"Artculo 401.- Enriquecimiento ilcito.- El funcionario o servidor pblico que ilcitamente incrementa su patrimonio, respecto
de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de sus funciones y que 110 pueda ser razonablemente justificado por l, ser reprimido
por pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aiios.
Si el agente es un funcionario pblico que haya ocupado cargos de alta direccin en las entidades u organismos de la administracin
pblica o empresas estatales, o est sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusacin constitucional, la pena ser no menor de
ocho ni mayor de dieciocho mios.
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito, cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto econmico personal del
funcionario o servidor pblico, en consideracin a su declaracin jurada de bienes y renta s, es notoriamente superior al que
normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o sus
ingresos por cualquier otra causa lcita".

o
27
o
28
'
modifica diversos artculos del Cdigo Penal y de la Ley Penal contra el Lavado
de Activos25.

II. CONSTITUCIONALIDAD DEL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO
ILCITO

l. El problema

o
Conforme hemos adelantado, parece una definitiva y "triste realidad", el
mantener sistemticamente funcionarios y servidores pblicos que asumen el
servicio pblico con la finalidad de procurarse provechos y enriquecerse, a toda
costa. Para muestra las tres ltimas dcadas, donde presidentes de la Repblica,
ministros, magistrados, asesores, alcaldes, presidentes regionales y dems
autoridades pblicas, expoliaron y dilapidaron los recursos estatales en su
provecho; asimismo, valindose de sus cargos, no fueron ajenos a exigir o
recibir donativos y ddivas.

Evidencindose as, respecto de los gestores del estado, signos exteriores
de riqueza o incremento patrimonial sin justificacin ni legitimidad, en
desmedro del erario nacional y de la correcta administracin de justicia que
envilecen al Estado -como sociedad jurdicamente organizada- y generan
desconfianza e inseguridad poltica, jurdica, econmica y social, mxime si los
agentes tienden a organizarse y enquistarse en los aparatos del estado para
desde l lograr la impunidad de sus latrocinios.

A.
''
'

En respuesta a ello, nuestra Repblica peruana, un Estado Social y
Democrtico de Derecho -o lo que ahora se ha instituido: Estado Constitucional
de Derecho-, debe responder a diCha lacra ejerciendo el ius puniendi conforme al
programa penal constitucional diseado y adems en armona con los tratados
internacionales de los que se es parte.

As, desde una perspectiva poltico criminal y no obstante a que un
sector ,de la doctrina peruana lo niega
2
6 y otros lo ignoran, estimo que la
configuracin y previsin del delito de Enriquecimiento Ilcito, tiene sustento -y
hasta justificacin- no slo en la legislacin comparada, sino que en esencia y

25 Ver Diario de los Debates de la Primera Legislatura Ordinaria de 2004, de fecha 16 de setiembre 2004, pp. 03/ 24.
26 HUGO LVAREZ, Jorge B.: El delito de Enriquecimiento Ilcito de Funcionarios Pblicos; p. 180.
o
29
o
originariamente en el artculo 20 la Constitucin Poltica de 1933
27
, pasando
por la Constitucin de 1979 y en el vigente artculo 41 de la Constitucin
Poltica del Estado2s.

An ms, a diferencia de la Convencin de las Naciones Unidas de 2003
-que no aporta nada-, " . ..La Convencin Interamericana de 1996 ofreci una pauta
en esta dificil labor de tener que completar el tipo penal va interpretacin de sus
escuetos y ambiguos componentes gramaticales: haba de tratarse de un incremento de
significativo exceso respecto a los ingresos legtimos del funcionario durante el e jercicio
de sus funciones y que no pueda ser justificado por l (artculo I X ) ..."29.

Se reconoce por la doctrina mayoritaria que la fuente de la figura penal
de Enriquecimiento ilcito proviene de la legislacin Argentina (1964) y del
Cdigo penal colombiano (1980).

Mediante Decreto Legislativo No. 121 (de fecha 12.06.1981), se insert al
catlogo de delitos del Cdigo Penal de 1924 el artculo 361-A y se tipific por
primera vez el delito de Enriquecimiento Ilcito, con el siguiente texto:

"El funcionario o servidor pblico que por razn de su cargo, o de sus funciones
se enriquece indebidamente, ser reprimido con prisin no mayor de diez aos ni menor
de cuatro aos, multa de la renta de sesenta a ciento ochenta das e inhabilitacin de
conformidad con los incisos 1), 2) y 3) del artculo 27 por doble tiempo de la condena.

Existe indicio de enriquecimiento ilcito cuando el aumento del patrimonio del
funcionario o servidor pblico, en consideracin a su declaracin o declaraciones juradas
de bienes y rentas, fuere notoriamente superior al que normalmente hubiere podido tener
en virtud de los sueldos o emolumentos que haya percibido y de los incrementos de su
ca pital o de sus ingresos, por cualquier otra causa ilcita.

Las pruebas presentadas para justificar el incremento patrimonial, son
reservadas, y no podrn ser utili zadas para ningn otro efecto".

El texto original del artculo 401o del Cdigo Penal de 1991 era:

27
Artculo 20.- El que desempea un cargo pblico es directa o inmedia tamente responsable por los actos que
practique en el ejercicio de sus funciones. La ley determina la forma de hacer efectiva esta responsabilidad. El Ministerio
Fiscal est obligado a exigir el cumplimiento de lo dispuesto en este artculo.
28 Artculo 41.- Responsabilidad de los funcionarios y servidores pblicos. Los funcionarios y servidores pblicos que
seala la ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por ste deben hacer
declaracin jurada de bienes y rentas al tomar posesin de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar los mismos. La
respectiva publicacin se realiza en el Diario Oficial en la forma y condiciones que seala la ley.
Cuando se presume enriquecimiento ilcito, el Fiscal de la Nacin, por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos
ante el Poder Judicial.
29
ROJAS VARCAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica; p. 842.
o
30
"El funcionario o servidor pblico que, por razn de su cargo, se enriquece
de diez aos" .

Al que se le incorpor, mediante Ley No. 27482 (de fecha 15.06.2001, el
siguiente prrafo:

11
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito, cuando el aumento
del patrimonio y/o del gasto econmico personal del funcionario o servidor pblico, en
o que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos,

Finalmente, merced al artculo 1 de la Ley No. 28355 (de fecha
06.10.2004), se modifica el texto precedentemente descrito, para preverse el
siguiente:

11
El funcionario o servidor pblico que ilcitamente incrementa su
patrimonio, respecto de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de sus
funciones y que no pueda justificar razonablemente, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos e inhabilitacin conforme a
los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.

Si el agente es funcionario pblico que haya ocupado cargos de alta direccin en
las entidades u organismos de la administracin pblica o empresas estatales, o est
sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusacin constitucional, la pena ser no
menor de ocho ni mayor de dieciocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2

Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito, cuando el aumento del
patrimonio y/o del gasto econmico personal del funcionario o servidor pblico, en

Que sin embargo, un sector de la doctrina sostiene que la configuracin
del delito de Enriquecimiento Ilcito es inconstitucional y transgrede principios
elementales del derecho penal; en tanto que otros, pese a lo anmalo y los
defectos de configuracin, lo reinterpretan dogmtico penalmente dndole
contenido, pues ello deviene en imperativo conforme a las exigencias poltico-
criminales.
o
31
o
2. Principio de legalidad

El principio de legalidad -del que se desprende el prznczpw de
determinacin (taxatividad o tipicidad inequvoca)- se encuentra reconocido en el
artculo 2.20.d de la Constitucin Poltica del Estado, cuyo texto reza: " ...Nadie
ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin
punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley ...".

Segn JORGE B. HUGO LVAREZ, " ...cuando el legislador emplea en la
redaccin del tipo trminos o expresiones extremadamente generales, indeterminadas,
inexpresivas, extensivas, etc. da lugar a una grave incertidumbre en cuanto al fin
perseguido o al campo de la aplicacin de la norma penal. No puede abusarse del empleo
de elementos normativos en la formulacin de los tipos legales atentando contra el
principio de legalidad . Por ejemplo, el legislador ha utilizado en la configuracin del
tipo: enriquecimiento ilcito, descrito en el artculo 401 del cdigo penal la expresin
genrica, vaga, indeterminada: 'El funcionario o servidor pblico que ilcitamente
incrementa su patrimonio (.. .) como un elemento normativo del tipo no hace sino
complicar su interpretacin; porque requiere ser interpretada restrictivamente y no
extensivamente como algunos autores nacionales sugieren ..."30.

El mismo autor refiere que
11

La estructura del delito de enriquecimiento
ilcito contemplado en el artculo 401 del cdigo penal plantea serias dudas sobre su
sustento constitucional porque no establece de manera expresa e inequvoca los
supuestos; o dicho de otra manera, se ha construido un tipo vaco de contenido de
injusto que colisiona con los principios fundamentales que sustenta nuestro
ordenamiento jurdico constitucional. Esto es tanto as que el legislador ha tenido que
reintroducir una regla indiciaria procesal en un tipo especial para posibilitar su
aplicacin prctica. Esta regla indiciaria lejos de corregir o posibilitar mejor la
interpretacin del injusto ha puesto en serio cuestionamiento, con mayor incidencia, los
principios constitucionales como el de la presuncin de inocencia, la garanta de no
autoincriminacin, inversin de la carga de la prueba, etc ... "31.

Por su parte MANUEL ABANTO VSQUEZ, refiere que
11

La redaccin
del tipo penal no puede ser ms mala. En cuanto a su precisin, es muy inferior al tipo
penal del C.P. de 1924, pues carece de elementos que especifican el contenido, ya de por
s dudoso, del injusto penal. Es dudosa la figura, pues no describe un "acto", sino una
"situacin" determinada que describe a un autor: el "enriquecido..."
32
.

Jo HUGO LVAREZ, Jorge B.; p. 129.
31 Idem. p. 231.
32 ABANTO VSQUEZ, Manuel. Delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal Peruano. p. 540-541.
o 32
o

En tanto que FIDEL ROJAS VARGAS, refiere que " ...En la forma como
est redactada la figura actual de enriquecimiento ilcito constituye una creacin, por
cierto no del todo afortunada, del legislador nacional. Construyndose as un tipo
extremadamente genrico ..." (p. 836). Agrega el mismo que,".. .no describe en forma
precisa conducta alguna ms all de la referencia al incremento del patrimonio, ni
aporta mayores elementos de tipicidad que guen el anlisis jurdico, situacin que
contradice los postulados del principio de legalidad y hace de dicha figura una
construccin tpica anmala ... "33.

Sin embargo, es de precisar que dicho autor, se permite acotar que no
obstante, de la naturaleza del hecho ilcito, de la gravedad de la sancin y del
o
carcter subsidiario o complementario de dicha norma, se pueden destacar los
siguientes elementos materiales:

El contraste ostensible entre el patrimonio econmico ex-ante y al
patrimonio econmico ex-post del sujeto pblico.
El incremento relevante.
Los medios tpicos de enriquecimiento ilcito (donativos y ddivas)
La ilicitud formal y el deber de justificacin por parte del sujeto activo.
La relacin funcional del enriquecimiento con el cargo.

De otro lado refiere CSAR NAKASAKI SERVIGON, " ...Pese a que en la
frmula legal se advierte que el delito consiste en un enriquecimiento ilcito, no existe en
el tipo penal prevista una accin de forma especfica (colisiona con el lmite formal de la
funcin punitiva del Estado principio de le alidad). El enriquecimiento ilcito se tiene
que delimitar recurriendo a la dogmtica jurdica, la que permite establecer que ste se
dara de verificarse un contraste o desbalance injustificado y ostensible en el patrimonio
del agente comparado antes, durante y despus de ser funcionario o servidor
pu
'bl
l
'
CO...
"34
.

Como se ve, todos los autores coinciden en que la frmula prevista en el
tipo penal del artculo 401 del Cdigo Penal, adems de ser vaco de contenido,
no describe una conducta concreta, pues es genrica, vaga e indeterminada. Lo
que implicara transgresin y/ o afectacin al principio de legalidad del que se
deriva los principios de determinacin (taxatividad o tipicidad inequvoca).

Sin embargo, siguiendo a FIDEL ROJAS VARGAS, tal falencia se debe
reinterpretar en base a la Convencin Interamericana de 1996, que ofrece una pauta
para la labor de completar el tipo penal respecto de sus escuetos y ambiguos
componentes gramaticales. Entonces es menester tener presente, en cuanto a la mencin

33 ROJAS VARGAS, FIDEL. Delitos contra la Administracin Pblica; p. 857.
3-l NAKASAKI SERVIGON, Csar. Problemas de Aplicacin del tipo de Eruiquecimiento Ilcito: Desconocimien to de su
naturaleza subsidiaria. Ius et Praxis No. 33.

11
o
"incrementar su patrimonio" como si se tratase de "un incremento de significativo
exceso respecto a los ingresos legtimos del funcionario durante el ejercicio de sus
funciones y que no puede ser justificado por l (artculo IX).

Adems, nada impide que se le otorgue contenido constitucional
conforme a lo prescrito por el artculo 41 de dicha carta fundamental, que
establece
11
Los funcionarios y servidores pblicos que seala la ley o que administran o
manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por ste deben hacer declaracin
jurada de bienes y rentas al tomar posesin de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar
los mismos. La respectiva publicacin se realiza en el Diario Oficial en la forma y
condiciones que seala la ley. Cuando se presume enriquecimiento ilcito, el Fiscal de la
Nacin, por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial". Y
o
ello, le corresponde a los magistrados quienes con el auxilio de la dogmtica

penal conceder las garantas y seguridades que se exige, mxime si por
naturaleza pueden crear y recrear el derecho.

En todo caso, es menester tener en cuenta que el tipo penal materia de
estudio es residual o subsidiario; es decir, se aplica a conductas no abarcadas
por otros. Teniendo la finalidad preventiva.

No obstante ello, debemos reconocer que se debe reconfigurar el diseo
actual del tipo penal de Enriquecimiento Ilcito, a fin de dotarlo de contenido y
no est sujeto a cuestionamientos.

3. Delito de sospecha

JORGE B. HUGO LVAREZ, en cuanto a este extremo, refiere que
...La frase utilizada por el legislador nacional en la confirmacin del tipo: "El
funcionario o servidor pblico que ilcitamente incrementa su patrimonio, respecto de
sus ingresos legtimos durante el ejercicio de sus funciones y que no puede justificar
razonablemente (.. .) resulta bastante elocuente en cuento al establecer la obligatoriedad
del agente por justificar razonablemente su incremento del patrimonio obtenido durante
el ejercicio de sus funciones pblicas. El referente de sospecha permanente lo constituye
su declaracin jurada de bienes y rentas de manera que esta es notoriamente superior al
o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lcita, el
agente deber justificar razonablemente que dicho incremento se debe a causa lcita, de
lo contrario la presuncin de enriquecimiento ilcito se mantiene y podra ser causa
suficiente para condenarlo por el hecho punible en comentario..."
35
. Acota el mismo
autor, que
11
...la norma penal al hacer referencia al incremento de su patrimonio
supone la ilicitud de una conducta previa no determinada; vulnerando con ello la

3s HUGO LVAREZ, Jorge B. p. 67-68.

33

presuncin de inocencia e invirtiendo la carga de probatoria que constitucionalmente
corresponde al ministerio Pblico. Este extremo del contenido penal de la norma deviene
en inconstitucional, toda vez que contraviene lo dispuesto por el artculo 2.24.e
36
de la
Constitucin poltica del Estado ..."37.

Segn, MANUEL ABANTO VSQUEZ, " ...es dudosa la figura, por cuanto
no describe un "acto", sino una "situacin" determinada que describe a un autor: el
"enriquecido". Adems, significa una presuncin de que el enriquecimiento provino de
un delito contra la administracin pblica, lo cual lleva en la prctica una "inversin"
de la carga de la prueba ..."38.

Con matiz interesante FIDEL ROJAS VARGAS, afirma que"... Cuando el

o
tipo penal seala refirindose al sujeto pblico 'lno puede justificar razonablemente" no

est diciendo con ello que no justifique, esto es que no quiera o se vea imposibilitado de
justificar, sino que ms bien est colocndose en la situacin racional, desde la
perspectiva normativa, que pese a sus intentos las razones dadas para justificar el
incremento no son idneas o suficientes para superar la imputacin de ilicitud, lo cual
no supone que el juez vea en ello criterio de culpabilidad, pues est el Fiscal en la
obligacin de presentar un plexo probatorio razonable, ms all de la inidoneidad del
sustento del sujeto pblico imputado. El deber de justificar si bien es un importante
componente del ncleo de la ilicitud penal por s solo, ante su ausencia no consuma el
delito. La no justificacin razonable en el proceso penal es un factor de primera
importancia para avanzar en la acreditacin del delito, pero sin embargo y pese a su
importancia para dar por consumado el delito de enriquecimiento ilcito el Fiscal deber
acreditar con los medios probatorios, que detallan objetiva y tcnicamente el incremento
notorio, que dicho incremento no justificado o insuficientemente justificado es ilcito; en
ese contexto deber el Fiscal confirmar que la inidoneidad de las razones dadas por el
procesado se basan en la procedencia ilcita del incremento ..."
39
.

En este caso, coincidiendo en parte con Fidel Rojas estimo que no se da
estrictamente la inversin de la carga; toda vez que, en principio, el funcionario
o servidor pblico, habiendo asumido el privilegio que cualquier persona
comn y corriente no lo tiene, a la vez, asume deberes que la funcin o cargo
implica, conforme al ordenamiento jurdico. Consecuentemente, en el presente
caso, /'los deberes especiales" que el agente debe cumplir sera, entre otros, que
las declaraciones juradas que efecta peridicamente correspondan a la verdad
de sus ingresos y egresos, y que tiene la prohibicin normativa de no

J6 Artculo 2.- "Toda persona tiene derecho:
24. A la libertad ya la seguridad personal. Inconsecuencia:
e. Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad".
37 HUGO ALVARES, Jorge B. p. 68.
:l8 ABAI\T. TO VSQUEZ, Manuel. p. 540-541.
39 ROJAS VARCAS, Fidel. p. 864.
o
34

o
enriquecerse aprovechndose de la funcin o cargo que ostenta; pues de lo
contrario, el incremento del patrimonio del agente evidenciado de su propia
accin con sus declaraciones juradas que son pblicas por mandato
constitucional-, constituira indicio -que es distinto a presuncin, desde el
punto de vista estrictamente procesal- de que se [ha] enriquece ilcitamente; dato
objetivo que el juzgador tendr que evaluar con todo el material probatorio
corroborante (pericias, informes, testigos, etc.) ofrecido por el Ministerio
Pblico, responsable de la carga de la prueba, y sin necesidad de requerir al
agente demuestre la licitud del origen de su patrimonio, sin perjuicio que en
ejercicio pleno de su derecho de defensa y el deber funcional que el cargo exige,
o
el agente, justifique el origen lcito de su enriquecimiento.

De lo que se verifica que, no necesariamente, se produce la inversin de
la carga de la prueba, ni se produce un estado de presuncin o trasgresin al
principio de presuncin de inocencia.

III. LA ACCION TIPICA EN EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO
ILCITO.

1. Nocin de Enriquecimiento

Al respecto cabe precisar que nuestra nrmatividad no se ha ofrecido
algn parmetro para delimitar el concepto del enriquecimiento.

Por lado es preciso mencionar que esto es adecuado ya que el cdigo no
es un catlogo conceptual o un diccionario jurdico en el cual se tenga que
definir el significado de dicha figura; sin embargo, hay posturas doctrinales que
refiere que es necesario precisar dicha conducta con el fin de que en la norma
jurdico penal se especifique la conducta punible imputable.

La Convencin Interamericana de 1996 ofreci una pauta en esta difcil
labor de tener que completar el tipo penal va interpretacin de sus ambiguos
componentes gramaticales: pues tena que tratarse de un incremento de
significativo exceso respecto a los ingresos legtimos del funcionario durante el
ejercicio de sus funciones y este no pueda ser justificado por el agente (artculo
IX). La convencin de las naciones unidas de 2003 se limit a reproducir la
o
35

'
redaccin anterior y el aspecto de "cometer intencionalmente" implicara algn
avance.

Nuestra Ley N 28355 no adopt la frmula de la Convencin
Interamericana y solo opt por el trmino "incrementoel cual no conduce al
camino de una razonabilidad a la conducta tpica en base a los indicativos de la
lesividad material del comportamiento, prefiriendo derivar dicho componente
hacia una consideracin procesal.
o
Respecto del acrecentamiento o incremento del patrimonio puede
establecerse con base a dos indicadores:

Temporal, subdividido en dos aspectos:

a) ex ante al incremento,

b) ex post consecuente de dicho incremento.

Conceptual, sobre el estado promedio de riqueza y la misma nocin del

enriquecimiento.

Por otro lado la nocin de patrimonio es la suma de los activos menos los
pasivos.

En pases de Latinoamrica han trabajado el tema desde una perspectiva

-"<.
:

de incremento del patrimonio, sin embargo debe advertirse que el
enriquecimiento ilcito debe puede ir por el camino en la disminucin del
pasivo, pues puede darse el caso que el agente ha optado por disminuir su
pasivo, en razn de la conducta ilcita desplegada, el cual para Castillo Alva
merece una mayor peligrosidad, o un mayor injusto.

Desde nuestra perspectiva, el hecho de que exista un incremento en el
activo o en pasivo no cambia en nada la figura, pues como ya he indicado lneas
arriba, al momento de realizarse la pericia respectiva para poder determinar si
hubo o no hubo, existi o no existi, alguna conducta dolosa por el cual hay una
desproporcin de mi patrimonio, tomando en consideracin los ingresos y
e 36

o
egresos en un determinado Iapso de tiempo, ello nos conducir a concluir la
sntesis de cuanto es mi patrimonio real, activos menos pasivos, en el cual

incluya el clculo respectivo. Para. ejemplif icar mi posicin, por ejemplo en el

2009 tena como patrimonio la suma de cien mil nuevos soles, y tomando en
consideracin mis ingresos que son fijos mensualmente, menos los gastos que
realizo mensualmente, tambin, dentro de un periodo de 2 aos, simplemente
se determinar cual es mi patrimonio sumando mis activos y restando mis
pasivos, y con ello se determinar si existe una desproporcin entre uno y otro,
y de ser el caso poder determinar si existe o no un incremento injustificado e

ilcito.

El art. 401 del Cdigo PenaL en el tercer prrafo dispone que :se considera que
existe indicio deenriquecimiento ilcito cuando el aumento-del patrimonio y/o del gasto
econmico personal- del funcionario o servidor pblico,en consideracin a su declaracin
jurada de bienes y rentas, es .notoriamente,_-si:tperior al que normalmente haya podido
tener en virtud de sus sueldos o emolumen}os percibidos, o de los incrementos de su
capital, o de sus i71gresos pqr cualquier ot:ra ca11-sa lcita".

2. Imputacin Objetiva del tipo pen<:tl de enriquecimiento ilcito.

En este punto se intentar dar algunos esbozos de la delimitacin del
ilcito de enriquecimiE=;nto ilcito, por medio de la imputacin objetiva.

a. Enriquecimiento significativo. Es un elemento normativo del tipo que
asigna relevancia penal solamente a un desbalance patrimonial que signifique
2nriquecimiento, esto ,es, que el incremento qe lo produce sea de apreciable
contenido patrimonial, consderarido pra ello por ejemplo, el nivel
remunerativo del sujto activo o la corposicin de su patrimonio.

b. Enriquecimiento ilcito. Es un elemento normativo del tipo que exige el
verificar que . el . sujeto . at'tivo no <. tierre justificaCin para el incremento

patrimonial detestado.

37

o .\

o
c. Relacin o nexo funcional. Es un elemen to normativo del tipo que exige
la existencia de un vnculo funcional entre el cargo del agente y el incremento
patrimonial no justificado.

3. La Poltica Criminal

En la actualidad se ha dejado de lado el sistema cerrado del Derecho
penal, por el cual se asuma que la ciencia del derecho penal constitua un
sistema lgico deductivo, ms o menos exacto, en el cual los conceptos

o
elaborados por la dogmtica, supuestamente resolvan de modo seguro, todos

los problemas o conflictos suscitados en la realidad; habindose optado por un
sistema abierto de orientacn. teleolgica4o o. poltico-criminal, asumindose
mayoritariamente las tesis de ROXI N ' respecto . a orientar el sistema del
Derecho Penal por las. valoraciones de la Poltica Criminal
41
.

(',

--
La Poltica Criminal, ms all de aportar los criterios de valoracin para
establecer las normas jurdico penales (criminalizar o descriminalizar
conductas) y establecer las finalidades u objetivos que se persigue con la
aplicacin de las mismas, ser tomada en cuenta al momento de la
determinacin del contenido y limites' de las instituciones o categoras jurdico-
penales constitutivas de la dogmtica' perial, particularmente de la teora del
delito42. Con este criterio, si bien el sistema del'Derecho penal perder en
belleza, ganar en funcionalidad y ef icacia43. Y daro, ello resulta absolutamente
necesario, en la medida en que una jtirisprudencia de ccmceptos o un sistema

u SILVA SNCHEZ: "A proximacin a l Derecho Pena l Contemporneo". 3osch, Ba rcdona, 1992, p. 67, 68 y 69.
"' SILVA SNCHEZ: Ob. Cit. p. 68. Reitera este criterio en "Pol tica C riminal en a Dogmtica: Algunas C uestiones
sobre su coutenido y limites". En el LibrJ Homena je a Claus Roxin". Bosch,.Barcelona, 1997, pp. 18 y 19. al referir:
"que en la actualidad, pocos parecen dispuestos a rechazar la conveniencia de integrar consideracio11es poltico-criminales
en le. const:uccin del sistema del deli to y en J a a tribucin:de COl}tenido a s us diversas ca tegoras ... resulta muy difcil
!1egar que todo el Derecho panal nace precisamente de exigencias de poltica criminal: en concreto, la de hacer posible la
convivencia en sociedad". En el mism o sentjdo: ZlGA RODRG UEZ, .Laura: Po ltica Crimina l". Colex, Madrid,
2001, p. 18. Qui en considera que no se trata (micamente de n cri terio mayoritario, sino que sostiene que se h a llegado a
un consenso en este sentido.
., SILV A SNCHEZ: Ob. Cit. p.68.
<3 MU OZ CON DE: En Introduccin del trad uctor al libro: "Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal".d e
ROXIN, Hammurabi, Buenos Aires,2002,. p. 23.
o
38
o
39
o
o
abstracto del Derecho Penal, se mostr incapaz de resolver los problemas de

trascendencia penal suscitados al interior de la sociedad.

Por ello es justo apelar a un sistema de Derecho Penal caracterizado, al
decir de ROXIN, por su "claridad y ordenadn conceptual, referencia a la
realidad y orientacin en f inalidades poltico-criminales"
4
4. Estas finalidades
poltico-criminales, surgen de la realidad social, a partir de la evaluacin de los
hechos antisociales que contraran el orden y la paz social, y que por ello
requieren de una urgente respuesta preventiva o asegurativa. Claro que esta
respuesta tiene que encuadrarse dentro de los lmites permitidos al operador
poltice criminal y penal (legislador, juez, fiscal,, polica, agente penitenciario,
etc.), para que su actuacin no sea arbih"aria o ile,gtim.

Estos lmites, estn determinados por la existencia de un Estado
democrtico de derecho, los derechos fundamentales de la persona humana, la
dogmtica penal ylos criterios de eficaCia; lo que determina que cualquier
respuesta penal tenga que provenir. y ejechtarse p'or elrganocompetente, se
afecten derechos fundamentales slo cai1do sea esttiCtamente necesario y de
modo racional, deban obsen;arse los desrroos dl Derecho penal y, las
medidas implementadas como l'espuests . deban 'ser adecuadas y eficaces,
descartndose el efeCto nicamente simblicd que se l pretende atribuir al
control penal.

Una respuesta de estas caracter:sticas (enmarcada en estos lmites) no se
aleja de los planes econmicos; sociales, polftkos y jurdicos. contenidos en el
orden constitucional y en el orden . suprariac'im1al; a la vez . que tampoco
abandona o relativiza el pensamiento siste'mhco, cuyos aportes en claridad y
seguridad jurdica, son irre;,unciables4s. En este maro tarnbin se descartan las

. . '

ROXIN: "Poltica C riminal' y Sistema del Derecho Penal". J-fammm2lbi, Bm nos Aires, 2C02, p. 57.

s ROXIN: Ob. Cit. p. 102.
o
40
respuestas penales oyunturales orientadas .por criterios electorales o de

efectismo poltico orepre i:v,o.

o

r<,
'
'-

Las finalidades poltico criminales se van generando o decantando
conforme al surgimiento de hechos antisociales y de acuerdo a las necesidades
preventivas o aseguradoras, por lo que estn presentes en cada accin de los
operadores jurdico penales,. particularmente en la determinacin de los nuevos
criterios gue han determinado la evoluc.n del D recho Penal. Por ello, ante las
nuevas necesidades polticas criminales/ el Derecho .,Penal ha tenido y tiene que
remozarse para mantener su vigencia, habiendo ampliado sus mbitos de
accin influencia. Ello ha determinado la llamada expansin del Derecho
Penal, de la que ampamenthabla SILVA SNCHEZ46, a la vez que ha
determinado nuevas concepciones de ntuchas d las categoras jurdico penales.

Asimismo, con el avance de ia ciencia y 1fecn()loga y la expansin del
proceso de globalizacin de la economa (en la consecuente interconexin de
los circuitos econric fir1ancieros regionales y11iuD:diales) y la insta:uracin de
la corrupcin gerierlizada y. el maiiejo fraidulehto de los presupuestos y
' '
economas de los estados por parte de sus funcionariosse ha generado la
necesidad de acondicionar al Derecho' pei1al para hacer . frente a esta hueva
tipologa delictiva. En este sf uerzoy urgidos po la ' n:ecesidad de prevenir
estos hechos perniciosos, Jos estado's y i'os drgariisnos internacionales, han
tomado la decisin de sumir la tipificac penal . en cda uno de sus

ordenamientos penales, las diversas frms de c trupcin y particularmente, el

enriquecimiento ilcito de los funcionarios y serv dores pblicos.

En este nuevo marco de acontecimientos y necesidades poltico
criminales, la Organizacide las . ' Naciones Unidas y la Organizacin de
Estados Americanos a travs desenda$ Convenci eorltra la Corrupcin, han
dispuesto que los estados partes, co sujecin a sus onstituciones y a'los
--------..----

46 SIL V A SNCHEZ, Jess-Mara: "Ln Ex pansin del Derecho Pwal. Aspedos de h1 Poltica Criminal e11 las
;;cciedudes Postindustriales". Civitq.:;., Madrid, 1999 y 2002.

o
principios fundamentales de sus ordnamientos jurdicos, deben tipificar como
delito el enriquecimiento ilcito. Igualmente, ls pases en sus respectivas
constituciones, han . establecidexpresamente -- la necesidad de tipificar el
enriquecimiento ilcito como delito, tales son las constituciones de Argentina
(art. 36), Colombia (art. 34), etc. En el mismo sentido, y ya con anterioridad a
las Convenciones y Constituciones anotadas, en el Per, se ha plasmado este
criterio en el artculo 41o de la Constitucin Poltica.

o
En este marco de finalidades y necesidades poltico criminales y de
referencia internacional y constitucional, los diversos pases han tipificado el

delito de Emiquecimiento Ilcito en sus respectivos Cdigos Penales.

Lamentablemente en muchos de los c;asos se han estructurado tipos
penalescuestionables, desde la perspectiva de la vigencia de los derechos
fundamentales, y en otros casos se ha elaborado tipos penales defectuosos que
ha impedido una real aplicacin de los mismos. Tales son los casos, por
ejemplo, de la norma penal argentina, en la que . se establece un tipo penal a
partir de la obligacin de justificar la licitud del incremento patrimonial del
funcionario, y de no hacerlo se tiene por configurado el delito de
emiquecimiento ilcito.

Ello obviamente, ha generado furibundas crticas, al considerarse que no
se ha definido con claridad la conducta tpica, infringiendo el principio de
legalidad; a la vez que se ha producido una espece de inversin de la carga de
la prueba en contra del imputado, lo ' que atenta , contra l principio de
presuncin de inocencia y al derecho a ' la no atincriminaein, entre otras
crticas47. De otro lado, . en el caso de Coiornbia, al haberse establecido
expresamente la subsidiariedad del tipo de enhquecimiento ilcito respecto a

f
7 Al respecto ver, SAN CI NETT], Marcelo A. : "Delito de Enriquecimiento Ilcito de funcionario Pblico". Ad - Hoc,
Buenos Aires, 1994. pp. 16, 42 y o bas. DO:-JNA, Edgardo Alberto: "Delitos contra la Administracin Pblica".
Rubinzal Culzm Editores, Buenos Ai res, 2000, V 363 y SS. Entr otros.'
o

41

o
otros delitos, este tipo penal ha resultado inaplicable, tal como lo seala la

doctrina colombiana48

En el caso de la norma penal peruana, creemos, que no se le puede
asestar las crticas anotadas, tanto respecto al cuestionamiento sobre la propia
existencia y estructura del tipo penal as como tampoco respecto a su
constitucionalidad y la ineficacia atribuida al. tipo penal colombiano. Pues,
nuestro tipo penal de. enriquecimiento ilcito contenido en el artculo 401o del
Cdigo Penal, resulta ajustado a los criterios de poltica criminal y dogmtico

o
penales as como a las garantas constitucionalmente reconocidas. Debiendo,

eso s, tenerse bien presentes las finalidades y necesidades poltico criminales
que orientan la configuracin de este delito, al interptetar la norma penal.

4. Narma legal vigente

En su frmula originaria, tipificad? en el artculo 401 del Cdigo Penal
de 1991 se estableca que:
,,

El funcionrio o servidor pblico qae, por nizn de su cargo, se enrzquece
de diez aos.

Posteriormente mediante el Artculo 7 de la Ley N 27482, publicada el

15-06-2001, se incorpor el siguiente prrafo:

Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito, cuando el aumento del
patrimonio y/o del gasto econmico personal del funcionario o servidor pblico, en
consideracin a su declaracin jl;lrada de bie nes y rentas, es notoriamente superior al

- - - -----

;s "... segn lo entendemos, el hecho Lie que se tome esia figura como lo. ha hecho d legislador, como un "tipo penal
subsidiario". habiliia la formulacin de dos fuerte crticas a esta disposicin: de tina parte, q1,1e la misma aparece como
absolutamente inconstitucional; y de la otra, que ella resuita ser finahnente.inaplicable. Lo primero, esto es, que la
norma en revisin sea "inconstitucional", parte del supuesto de que, en la medida en que el l egislad or ha concebido este
tipo penal como "subsidiario", es decir, es decir de aplicacin cuando :no resulten aplicables o tros tipos penal es, lo que
traduce es w1a "inversin de la ca rga de la prueba" en materia jurdico penal, lo que contradice abiertamente el principio
de inocencia contemolado en el inciso cuarto del artculo 29" de la Constitucin Nacional". MOUNA ARRUBLA,
Carlos Mario: "Del t;s contra la A.dministracin Pbc": .Biblioteca Jurdica DIKE, Medell1 Colom bia, 1995. p. 3J 7.

o
42

o
que normalmente hayapodidotener en virtud c{e sus suldos' o.emolumentos percibidos,

o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lcita.
' '

En razn del Artculo 1 de la Ley No 28355, publicada el 06-10-2004,
modifica el art. 401, de la Seccin IV Corrupcin de Funcionarios, CAPITULO
II Delitos Cometidos Por Funcionarios Pblicos, del Ttulo XVIII Delitos Contra
la Administracin Pblica, del Cdigo Penal, en los trminos siguientes:

El funcionario o servidor pblico que ilcitamente incrementa su patrimonio,
o
respecto de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda
justificar razonablemente, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de

cinco ni mayor de diez aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36

del Cdigo Penal.

Si el agente es un funcionario pblico que haya ocupado cargos de alta direccin
en las entidades u organisriws de la admin;ttacin p blica o empresas estatales, o est
sometido a la prerrogatia del antejuicio y l acusacin constitucional, la pena ser no
menor de ocho ni mayor de dieCiocho aos e inhablitacin co1 jorme a los incisos 1 y 2

?
...
"
_
'.

Se considera que existe iridicio de enriquecimiento ilcito cuando el aumento del
patrimonio y/o del gasto econrnico personal del fundionaro o servidor pblico, en
consideracin a su dedaraci1i ju-rada de bienes y rentas e's notoriamente superior al

que nor:nalmente haya podido tener en 'irtd de stts sueldos o emolumentos percibidos,
o de los incrernentos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lcita.

5. La accin tpic1, caractersticas y problemtic

a..

;::
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<:abe: precisar qul: en cuant a la accin tpica,. este tipo penal no ha

revisto una accin de forma especfica. Acudiendo a la dogmtica jurdica se
permi
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;.L...n. );\..'l';-:> 1,.J...1- t ic.":.f'. LJ....'.n., }- oo.". i"te-n..sible..en

el patr11oni.o del agente comparado -en tres

r;:Y,omentos, esto es antes, durante y desp us del ser funcionario o servidor
pbJico.
o
43

. '

.
o
Los autores han dado dstinta> tespuesta la pregunta por la conducta

realmente tpica:
,' '

1. Segn una posicin por el carcter constitutivo de este ilcito es cornsivo,
por el cual "el funcionario se enriquece ilcitamente", siendo la falta de justificacin
posterior, una cuestin objetiva de punibilidad,. opinin defendida por Carlos
Fontan Valestra y seguida con una ligera modificacin (condicin de
procedibilidad por Horacio S. Maldonado).
o
2. Segn otra tesis se trata de un delito de omisin, siendo los constitutivo
del ilcito (no justificar el em iquecimiento apreciable), as reza la opinin de

Sebastin Soler y otros.

3. Una tesis intermedio segn la cual "el tipo penal sera complejo",
integrado tanto por la conducta que conduce el enriquecimiento ilcito como la
omisin posterior, sostuvo Gustavo Nez en su tratado.

En este cuadro son de ms difcil;clasificacin las opiniones que ven en el
delito la no justificacin, pero su esencia en el e:Q.riquecimiento ilcito como Ure-
Orgueira y Carlos Lescano,.

r especto a la estructura del tipo penal en u -versin originat Toms
Gh1ez en su obra "Delito de Enriquecimiento Ucito"49, ha definido los
diversos elementos objetivos de este tipo penal, a la vez ha sealado su posicin
respecto a las implicancias de orden constitucional o de afectacin de derechos

'. : l.
fundamentales, as como respecto a los criterios procesales aplicables.

En sntesis, sostiene que Ja . Conducta Tpica del delito de
enriquecimiento ilcito, est determinada por el verbo rector "se enriquece" o lo
. '
. _ "'
que !S lo miSffi0 Henriquecersef/1 COnsiderando por tal, al incremento del

"' GLVEZ 1/ILLEGAS, Ton:isA!adino: "Delito de'Elriquecitiztelitollicito": Idemsa, Lima, 2001.

44

o
patrimonio del agente, sea a travs de la suma de sus activos o de la
disminucin de sus pasivosSO.

Este criterio ha sido especificado con la modificadn establecida por el
artculo primero de la Ley No 28355 (publicada el 6 de noviembre del 2004), la
cual se refiere al incremento patrimonial en forma expresa, resultando este
extremo de la modificacin un acierto, al haber aclarado la conducta tpica, y
evitado de este modo, la crtica referida a la indeterminacin de la accin tpica
que se poda formular con la redaccin anterior.

Sin embargo, no puede tratarse de cualquier incremento patrimonial,
sino de un incremento ilcito, es decir, contrario al derecho. Pero no puede
tratarse de cualquier ilicitd, sino de una de relevancia penal, producida
infringiendo normas penales (cometiendo otro delito).

Pues asumir una ilicitud en general, afectarael principio de ltima ratio o
el carcter fragmentario del derecho penal. Ya que como se sabe, en el derecho civil,
comercial, administrativo e inclusive en el derecho constitucional (infracciones

de la constitucin no configurativas de deiito), se producen diversas ilicitudes
frente a las cuales la reaccin penal no es necesaria y por tanto no resulta
legtima la pretensin punitiva de la sociedad y del Estado en su
representacin; ms all de que, aprestar la reaccin penal frente a todas las
ilicitudes, implicara generar contradicciones en ciertos sectores del
ordenamiento jurdico, toda . vez que existen ,ilicitudes en las cuales, a pesar de
su existencia, los hechos son amparados por el derecho, tales son los casos de
los fraudes civiles vinculados a los efectos <;fe los actos jurdicos, los cuales no
quedan privados de sus ef ectos jurdicos pese a la ilicitud. Esto nos indica que

so Descarta el criterio de ROJAS VARGAS, cu;,mdo refiere: "Nos encon tra mos frente a una figura penal tcnicamente
imperfecta pero social y polticamente legitimada. Se.ala que Ja imperfeccin radica en el hecho de no describir una
conduc ta concreta sino una situacin o estado econmico cuya procedencia reputada ilcita est sujeta necesaria p.ente a
valoracin judicial". "Delitos 'Contra la Ad ministracin Pblica". Segunda Edicin, Grijley, Lima, 2001, p. 457. A la
vez que desecha la aseveracin de HUGO LV AREZ (O b. Cit. p. 56}en cuanto refiere que se h a ta de un figura penal
"amorfa" con presuncin de ilicitud e inversin de la carga de la prueba,)o cual- a nuestro criterio, no est con tenido en
el tipo penal.

o
45
o 46
o
ni siquiera es necesaria unreaccin civil intensa como la nulidad; y menos an

lo sera una reaccin Jurdico penal.

Claro que debemos especificar que la ilicitud (de contenido penal) a la
que nos estamos refiriendo, debe entenderse como un calificativ o del
enriquecimiento (incremento patrimonial) que configura un elemento objetivo
del tipo penal, y no propiamente la accin tpica as como tampoco un
componente de la antijuricidad51.
o
De otro lado el incremento patrimonial debe estar vinculado al ejercicio
de la funcin o desempeiio del cargo, y por ello slo puede tener relevancia

jurdico-penal, el enriquecimiento ilcito realizado por un funcionario o un
servidor pblico.
Reiteramos que slo es admisible el dolo directo, descartndose todo
supuesto de dolo eventual, pes, el sujeto al asumirla titularidad de los bienes
. ' . .
o activos constituyentes del incremento patrimonial acta o debe actuar con

conocimiento y voluntad. y aun cuando hemos sostenido que es necesario el
. . '. i .
nimo de lucro como elemento subjetivo distinto del dolo, creemos que ste se

puede asimilar al propio contenido del dolo.

Igualmente, sostenemos que resulta miry difcil la presencia de casos de
tentativa, toda vez que el incremento patrimonial implica asuncin de
e
titularidad o la ausencia

.
e sta y
,. ' .
r tarito n podemos

'
r de tentativa,
d po o habla

salvo los casos en que para precisar la asuncin de titularidad se requiriese de

, .. : -

;1 Precisa sin embargo, que aun cuando podra sostenerse cue la ilicih1d como v aloracin de la contrariedad o
conformidad de la cod ucta mn el ordeninniento jurdico, debera' de seTevaluada reCin a nivel de la antijuricidad y no
a nivel de la tipicidad, ha y que tener en cuenta q ue, en ciertos casos, como el enriquecimiento ilcito, la valoracin
j urdicdei hecho est presente en el tipo, a un cuando sn:anlisis corlpletG y definitivo se tenga que hacer a nivel de la
a.ntijuricidad o determinacin del usto penaL En es.tos casos nos encontraremos a.<te lo que ROXIN llama valoracin
xlobal del hecho, v ZAFFARONJ tipicidad conglobante; _ En este S<,n ticlo, la evaluacin de la lici t ud del incremento
pa trimonial, la reaizamos en el ti po,); no en ia antijur i i:id;d como'causal de justif iCacin; pues no puede sostenerse que
ante el incremento pa trimonial de!furtcionario o servidor p'blico. de termi nemos la hpicidad sin haber establecido, o
por lo m enos sir, qu e existen suficientes elet:n.entos d e juicio de que d.icho incremento ha sido ilcito, al haber utilizado el
flmcion<:ric- o servidor, su cargo para lucrar il1debidamen te, a cos ta de la .fimc:ionaJida d de la Administracin Pblica.
Caso contrario (si no se obseJva la ilicitud a nivel del tipo),iln te. todo sup uesto de nriquecirniento, se tendra qe abrir
u na investigacin paia determinar si el mismo es lcito o ilic<i,. Jo que obviament<:> trabara las rela ciones intersubje hvas
de las personas, contradiciend la f inalidad principal del derecho, consistente en b bsqueda del bienestar de las
o 47

personas y su justo de;echo de mejorar su condicin econmica y su nivel de vida en ger:er?J.
o 48
: -'

.., ;
' .. , , ..
o

ms de un acto, y luego de reaJizar , a]g1Jn de ,ellos, no se llega a realizar los

dems; aun cuando elo resulta difcil que en la prctica se presente.

Asimismo, tambin sostenemos que resulta difcil que se presenten casos
de coautora o autora mediata por la propia estructura del tipo penal, que
requiere de actuaciones ejecutivas propias para realizar el incremento
patrimonial. Desde luego que es posible todas las formas de participacin,
incluyendo la de otros funcionarios y. servi9ores as como a particulares

intervinientes; a los cuales se ies puede atribuir contribucin a la realizacin del
o
enriquecimiento, pero no la realizacin de ste, porque de ser as, ya seran
autores ejecutivos de su propio enriquecimiento; siempre que se trate de

funcionarios o servidores pblicos; pues, si se tratara de particulares slo se les
puede atribuir la calidad de cmplices, por hatarse de un delito .especial.

Finalmente, concluirnos el anlisis dogmtico de este tipo penal,
refirindonos a la posibilidad de que ' pueda presentarse el concurso ideal y el
concurso real del delito de enriquecimiento ilcito. con otros delitos.

b. Caractersticas

Sobre el carcter subsidiario
:_. ;

Para una parte de la doctrina estdelitO tiene naturaleza subsidiaria,

es decir que su investigacin ser psterior ant la presunta comisin de
hechos delictivos, como por ejemplo ei delito Peculado o de Concusin u otro
delito que est dentrodl contexto de los d litos cnt1:a la Administracin
Pblica; toda vez qu. e esta figura delictiva surgi, para evitar que delitos
contra la administracin pblica que , . cometan. fp.ncionarios ,o servidores
pblicos queden en la i punidad por problemas . , de probanza,,

Para otros autores, este tipo delictivo carece de descripcin de accin
tpica. Por ot.ro lado debe indicar, y en total contraposicin al punto anterior,
o 49
o
que puede considerarse a su vez como un
.,, ' <

lo ha tomado nuestra legislacin penal en el

Sobre su carcter extensivo

tipo penal principal, conforme
;, -'
artculo 401 del Cdigo Penal.

La responsabilidad penal es singular, concreta y especfica para el delincuente,
en el sentido que al menos no se ha regulado, como lo es en el caso del delito de
Peculado, una figura en extensin.

o
c. Problemtica

El mayor problema que enfrenta la aplicacin del tipo penal en cuestin,
se debe por un lado, a los compl jos condicion mientos. procesales que
inexplicablemente se han establecidq en nuestr.oOrdenamiento Jurdico, y por
otro, a la poca claridad dogmtica o terica existente sobre el particular, lo que
obviamente ha impedido que la dogmtica penal, aporte elementos
instrumentales u operativos de utilidad para los Jueces y Fiscales.

Pues si bien es cierto que el delito en cuestin ha sido materia de estudio
por varios autores, como Juan PORTOCARRERO HIDALGO, Fidel ROJAS
VARGAS, Ral PEA CABRERA, Luis FRANCIA ARIAS, Manuel
FRISANCHO APARICIO, Jorge HUGO ALVAREZ, Fernando ANGELES
GONZALES, Manuel ABANTO VSQUEZ,: Toms GALVEZ VILLEGAS, Csar
NAKASAKI SERVIGON; ehtre otros, no se . ha logrado articular una teora
unnime capaz de aportar soluciones alos operadores jurdicos,

Esta falencia dogmtica tampoco a sido superada en la doctrina
extranjera, donde si bien este delto ha merecido la atencin de autores
reconocidos, como los Argentinos Carlos CREUS, Ricardo LEVENE, Marcelo A.
SANCINETTI, Sebastin SOLER, RicrdO C. NEZ, Justo LAJE ANAYA,
DONNA, etc. y los colombianos . Jess BERNAL PINZN, Carlos Mario
J'v10LINA ARRUBLA, Francisco FERREIRA . DELGADO, Pedro Alfonso
PAVN PARRA, Erleans de Jess PEA OSA, etc., la misma ha estado
orientada fundamentalmente a la formulacin de fuertes crticas en cuanto a la

o
concepcin poltico- criminal que lo inspira, a la formulacin de los tipos

. .
penales y a la propia necesidad y validez del tipo en referencia en el mbito de
la ley penal, as como a su supuesta inconstitucionalidad, ms no as a un
estudio dogmtico riguroso.

En nuestro pas, una crtica directa contra la constitucionalidad de este
tipo penal y su necesidad poltico criminal en nuestro sistema jurdico penal, ha
sido formulada por Jorge B. HUGO LVAREZ en un artculo recientemente
publicado52. Esta crtica, sin embargo, no tiene mayor sustento, si tal como se ha
o
indicado lneas antes, tanto a nivel nacional, regional y mundial, su necesidad
poltico criminal ha quedado debidamente sustentada, y Jos ordenamientos

internos, en consonancia con los Convenios Internacionales, han introducido
esta necesidad en sus propias constituciones, como puede apreciarse de las
constituciones Argentina, Colombiana, Peruanaetc. Lo cual implica que la
tipificacin del enriquecimiento ilcito no constituye una propuesta de algn
poltico aventurero, un atolondrado congresista o de algn seudo jurista, que
pudiera estar actuando con finalidades ajenas . al control penal (como
ordinariamente sucede), por el cont ario, obedece a necesidades poltico-
criminales cuya utilidad est reconocida en los convenios internacionales y los
ordenamientos constitucionales, lo que refleja una decisin analizada y
discutida racionalmente y con ponderacin y tranq ilidad.

Al parecer, la crtica en cuestin, obedecera a una perspectiva unilateral
y obsoleta de la dogmticapenal, en .la que .se olvida la importancia de los
criterios y necesidades poltico..:criminales en Ja determinacin de los lmites y
contenidos de las instituciones y categoras propias de la dogmtica penal (cuya
validez queda fuera de toda discusin er1Ia actualidad), as como tambin a la
incomrrensin de lo qurealmente significa una finalidad o necesidad poltico
criminal.

. '
52 HU GO . LV AREZ, Hugo S.: "El Delito de Enriqu edmienlo Ilcito eft la Reforma Penal".
Jurisprudencia, No 76, Enero 2005, Gaceta Jurdica, p. 53 y ss.

En Dilogo on la
. O
49

..
o
Sin embargo, HUGO LVAREZ no deja de tener razn en cuanto critica

las deficiencias de la estructura del tipo penal de enriquecimiento ilcito, an

' ' J -. '
cuando, a nuestro criterio, estas deficiencias pueden superarse por la dogmtica
y la jurisprudencia. Estas deficiencias, han surgido a partir de la modificacin
reciente de la norma, pues el texto original del Cdigo, superaba ampliamente
. '
estas crticas, tal como ya lo hemos sealado en otro lugar. Siendo as, la

modificacin de la norma, en lugar de mejorar su redaccin y contenido/ ha
echado sombras respecto la estructura de este tipo penal.
o

El jurista Abanto Vsquez precisa que la redaccin de este tipo penal es

realmente deficiente. En sus palabras es "mala -ya qe carece de elementos que
' . ., . . .
especifican el contenido. La figura resulta dudosa, no clara, pues en esta no se

describe un acto .. (conducta tfpica), sino una "situa in que determina al agente,
que resulta ser el enriquecido ilcitamente. En este tipo penal no se ha logrado
determinar con precisin cual es el objeto ju;dicamente protegido, y en todo
'.... ' .. . . . . '
caso existe un peligro abstracto, en referencia a los dems objetos protegidos.

5. ELElVIENTOS DEL TIPO

A. Elementos objetivos del tipo

:.- - .
Siguiendo al maestro Rojas Vargapo9emos determinar los elementos

objetivos del tipo las cuales nalizaremos en los siguientes puntos:
' . . '"

Contraste ostensible en tre el . patrimonio econmico ex ante y el
patrimonio econmico ex post del sujeto pblicO.
El incremento real y patrimonial del funcionario incluye bienes muebles o
inmuebles, fungibles o no fungibles, es decir de cualquier tipo, el cual se pueda

O
50

o
En sntesis son dos momentos: t. 'el enrl.qu cirrento inexplicable, y 2. el

enriquecimiento de fuente lCita. Ehton:Ces nidn se podr hablar de injusto
penal.

El tipo penal no exige este requerimiento, pero en el campo procesal ser
importante ello

El acto. delictivo del;>e llevarse a cabo duran!e fl ejercicio de la funcin, es
' . ' . .. . ' ', '
decir "por razn de su cargo..; sin embrago dicho enriquecimiento puede verse
o
involucrado antes o despus de haber ejercido la funcin o el cargo. Esto se da
por ejemplo cuando el funcionario realiza una promesa de que va a incumplir

sus deberes funcionales con el fin de favorecer a una empresa.

B. Elementos subjetivos del tipo

En este punto no hay mayor discusin, pues es eminentemente doloso. Hay que
tener el pleno conocimiento y voluntad del enriquecimiento ilcito en cualquiera
de sus modalidades.

C. Bien jurdico protegido

Nakasaki precisa que en cuanto al bien jurdico, este autor se inclina en el
correcto funcionamiento de la administracin pblica, adems de indicar en
una forma no usual que como micro bien jurdico u objeto especfico de tutela
penal es el deber de honradez del funcionario pblico.

D. Sujetos del delito

Sujeto activo

El agente activo del delito es el funcionario o servidor pblico que act'e
poseyendo competencia en razn de la funcin o del cargo.
El delito de enriquecimiento ilcito -en principio- slo puede ser
cometido por un servidor pblico. Aqu es necesario detenerse para definir qu

o
52

es el servidor pblico y cules las distintas responsabilidades a las que est

sujeto.

Ahora analizaremos lo que entiende por servidor pblico nuestra
doctrina. En palabras de Acosta Romero, el servidor pblico es "aquel
ciudadano investido de un cargo, empleo o funcin pblica, ligado por un
vnculo de rgimen jurdico, por tanto al cuadro de personal del poder pblico.
Tal vinculacin puede ser directa (servidor de la Administracin Pblica) o
indirecta (Trabajador de la Administracin Pblica, que puede ser de las

o
empresas del Estado)." As entonces se requiere una especial circunstancia que

la constituye lo que Acosta Romero ve como un vnculo jurdico con el poder
pblico.

En nuestra legislacin, la calidad <!e servidor pblico est determinado
en el art. 425 del Cdigo Penal que precisa: se consideran funcionarios o
servidores pblicos:

1. Los que estn comprendidos en la carrera administrativa.

2. Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si emanan de eleccin
popular.
e

3.- Los de empresas del Estado o sociedades de economa mixta y de organzsmos

sometidos por el Estado. (Numeral modificado por el Artculo 1 de la Ley N 26713,
publicada el27-12-96, cuyo texto es el siguiente: "3.Todo aquel que independientemente
del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de
cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello
ejerce funciones en dichas entidades u organismos."

4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por
autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. 5. Los miembros de las
Fuerzas Armadas y Polica Nacional. 6. Los dems indicados por la Constitucin
Poltica y la ley".
o
53
o 54
o
Sujeto pasivo

Por la naturaleza del delito el agente pasivo del delito es El Estado.

E. Consumacin

Para la consumacin no solo es el enriquecimiento del funcionario o
servidor pblico, sino tambin la no justificacin.

Nos parece inadecuado que ante el vencimiento del plazo para justificar
el incremento patrimonial, sea suficiente para que este delito se haya
consumado; lo que en todo caso el vencimiento del plazo solo nos dar un
indicio pero no puede suplir la consumacin del delito. Por otro lado no es
posible la tentativa, pues si an no hay enriquecimiento, tampoco habr algo
que justificar.

F. Tentativa

La tentativa supone que existen actos fragmentarios que por s mismos
no son suficientes para acreditar la existencia material y subjetiva del delito de
enriquecimiento. Es admisible que se presenten actos de tentativa en la
medida de incrementos fronterizos con los incrementos significativos, que
rebase las estadsticas de error, lo cual supone, como correctamente indica
Castillo Alva, la posibilidad de que se presente la figura del desistimiento
voluntario a enriquecerse.

G. Penalidad

En el primer prrafo dispone que ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos e inhabilitacin conforme a
los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.

o
En el segundo prrafo a pena ser no menor de ocho ni mayor de
dieciocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del
Cdigo Penal.

IV. INVERSION DE LA CARGA DE LA PRUEBA.
l. LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL DERECHO

Breve visin retrospectiva sobre la "carga de la prueba".

En cualquier poca -y con respecto a todo tipo de procedimiento- ha
sido, es y ser ineludible la necesidad de saber: a quin corresponde demostrar
la verdad de aquello que es objeto -thema probandum- del procedimiento?.

En los tiempos primitivos en los que estuvo legitimada la "autodefensa'
vindicativa, ya sea sta considerada en su primera modalidad ruda y
desproporcionada o en la ya evolucionada de la Ley del Talin: "lo que t has
hecho conmigo, lo har contigo" 53; o sea, "ojo por ojo, diente por diente" etc., el
propio ofendido o
11
su seor' o
11
amo" (si aqul no era)ibre) o
11
sus parientes o
agnados" o su clan o comunidad, afirmaban la verdad del dao, de la ofensa y
por eso procedan a vindicar: aplicaban la sancin, la venganza privada. En
rigor no es posible sostener que hubo carga de la prueba en aquel entonces,
porque no hubo procedimiento para 'descubrir previamente la verdad. En el
Derecho romano el primer sistema de procedimiento judicial fue la legis
actiones, que segn Ortoln, era un "sistema caracterstico del derecho de los
Quirites marcado con toda rudeza originaria con el sello sacerdotal y patricio,
con sus smbolos de acciones, palabras y objetos que nos descubren, aunque en
la forma de simulacro, los actos de una edad primitiva, y una civilizacin
todava ms informe y material. Es digna de atencin la precisin ingeniosa con .._

que la ciencia patricia organiz estos actos y los acomod a la naturaleza de los

53 Paillas, Derecho Procesal Penal, p. 9.
. O
55

o
derechos. El genio jurdico de Roma se hallaba en su cuna, pero se mostraba

lleno de vigor y de ingenio..."54

Las "acciones de la ley", que comprenda cinco tipos de procedimiento
(tres de conocimiento y fallo y dos para ejecucin de fallo), tuvieron "lugar in
jure en presencia del magistrado, aun cuando ste deba nombrar un juez, dos
recuperadores, o enviar ante el colegio de centunviros. Era la forma, el
preliminar jurdico.
o
Aqu reina el smbolo. Aqu figuran la lanza, el terrn de tierra, la teja y
dems representaciones materiales de las ideas o de los objetos. Aqu tienen
lugar los gestos y las pantomimas jurdicas, generalmente simulacros de una

poca anterior ms brbara. Aqu se pronuncian las palabras vestidas por la ley
de un carcter sagrado: el que dijese vias (vites), porque defenda un negocio
relativo a vias, en vez de decir rboles, trminos sacramental de la ley, perda
su pleito55. O sea, que la carga de la prueba consisti en el fiel uso o no de frases
sacramentales. Continu la evolucin jurdica y en materia de delitos la Ley de
las XII Tablas distingui los
11
delitos Pblicos" de los "delitos privados" que, a
su vez, signific una diferenciacin de procedimientSJS ante los Magistrados y
Comicios los primeros y ante Jurados los segundos. El sistema formulario
sustituy a su precedente, y fue una sustitucin cualitativamente superior: el
Magistrado y tambin el Juez pasaron a administrar justicia aplicando la ciencia
del Derecho. En cuanto a la carga de la prueba en
11
el perodo clsico -dice
Echanda- existieron normas que asignaban indistintamente..., en cada caso, con
un criterio prctico de equidad o le dejaban esa tarea al juez a la manera de
rbitro". En el Perodo final del derecho romano (llamado derecho justinianeo)
la carga de la prueba adquiri la categora de criterio rector. Pues tanto en el
Digesto como en el Cdigo de Justiniano encontramos siguientes

prescripciones:

"Actore non probante, qui convenitur, etsi nihil

54 Ortoln, Compendio de Derecho Romano, pp. 158 - 159
55 Gayo: 4.11.30
o
56

o
57
o
ipse praestet, obtinebit. No probando el actor, ganar
el demandado, aunque napa hubiera alegado". (Lib. n
tit. I, Ley 4a; Digesto)
"Actore non probante, reus est absolvendus: Si
el actor no prueba hay que absolver al reo" (Lib.
n tit I, Ley 4a. Digesto).
"La carga de la prueba incumbe a quien asevera que
pag" (Cdigo de J. Lib. vn tt XL In Let 25)." La
carga de la prueba incumbe a quien reclama
la posesin, no al que posee" (Cd. de
J Lib IV tt. XIX ley 2)56

Las dos prescripciones genricas transcritas nos permiten sostener que el
derecho justinianeo reconoci la carga de la prueba tanto para el procedimiento
por controversias sobre cuestiones reales y personales como tambin en el
procedimiento penal; pues, es notoria la diferencia entre los conceptos
demandado y reo que emplearon.

Desde la perspectiva del Derecho Procesal Penal podemos acotar que no
era posible la carga de la prueba en la poca primitiva en la que tuvo lugar la
vindicta privada, porque en aquel entonces era inexistente la bsqueda racional
y previa de la verdad mediante procedimiento; tampoco era viable la carga de
la prueba cuando la decisin era adoptada recurriendo a las Ordalas o a la
supersticin, pues tales mtodos sustituan la actividad probatoria. En los
antiguos sistemas de procedimiento (griego, germano, romano) si se trataba del
acusatorio (privado o pblico), al acusador incumba presentar y aportar el
medio probatorio que acreditara la verdad; en cambio, si era "inquisitivo" o "de
oficio" la verdad era averiguada por el funcionario competente para el caso.

56 Cabanellas, Repertorio Jurdico.
o
58
o
Como ya hemos anotado, el derecho romano lleg a consagrar una pauta
rectora al respecto.

2. CONCEPTO NORMATIVO Y EXPLICACION DOCTRINARIA

La carga de la prueba es la obligacin que tiene el acusador o
o
demandante de probar sus afirmaciones en una demanda o en una denuncia,
sea oral o escrita.

Quien es denunciado no tiene nada que probar; lgicamente es un
absurdo que quien es denunciado o demandado tenga que probar no haber
cometido un delito. El que acusa y no prueba acredita mala intencin
configurndose el delito de calumnia; es un ilcito que irroga responsabilidad
civil5
7
.

Es una nocin procesal que contiene la regla de juicio, por medio de la
cual se indica al Juez cmo debe fallar cuando no encuentre en el proceso
pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisin
e indirectamente establece a cul de las partes le interesa la prueba de tales
hechos, para evitar las consecuencias desfavorablesss.
o
Devis Echandia seala que la carga de la prueba se da

fundamentalmente para los procesos civiles y su fundamento se encuentra en
"los principios de la lgica, la justicia distributiva y la igualdad de las partes ante la ley
y el proceso, esto es, en la necesidad de darle a todas las partes una adecuada
oportunidad y una gua segura para la defensa de sus derechos y de su libertad
59
".

57 Gamarra Gmez, Lgica Jurdica: principio de razn suficiente.
58 Devis Echandia, La ca rga de la prueba, En: Modulo de Derecho Civil y Proceso Civil de la Academia de la
Magistratura, pp. 495 y 496.
59 Devis Echandia, op. cit. p. 511.
o

o
En este sentido, si determinado sujeto procesal le corresponde la carga
de la prueba, deber cumplirla a fin de evitar una consecuencia contraria a
sus intereses procesales60".

En consecuencia, la carga de la prueba le corresponde a quien afirme
algo sobre lo cual el Juez debe decidir, y si no proporciona la correspondiente a
quien afirme algo sobre lo cual el Juez debe decidir, y si no proporciona la
correspondiente prueba de lo que ha afirmado no se le asignar
consecuencias
jurdicas a tal afirmacin, en este sentido, opera la carga de la prueba (la soporta
o
quien afirma algo). Sin embargo, en determinados casos por la naturaleza de los
hechos o del objeto de prueba, se libera al que afirma el hecho dentro del

proceso, de la obligacin de probar, o lo que es lo mismo, se le levanta la carga
de la prueba; y por lo tanto, corresponder a la otra parte procesal, desvirtuar
el mrito de la afirmacin de la primera, y de no hacerlo, deber asumir
la consecuencia de la falta de prueba61.

3. SITUACIONES DE LA INVERSION DE LA CARGA DE LA
PRUEBA EN EL DERECHO.

Primera posibilidad: inversin de la carga de la prueba en el
derecho de familia.

Inversin de la carga de la prueba en los casos de Juicios de
Alimentos.

Si bien es cierto que a quien demanda le corresponde probar, en los casos
de alimentos la carga de la prueba se invierte, pues sta corresponde
al demandado ya que es a l a quien corresponde probar todo cuanto no
coincide con la demanda. Para estos casos la ley establece que los
demandados estn
obligados a contestar la demanda con una declaracin jurada de sus ingresos,
si

o

60 Carndutti, Instituciones del Proceso Civil., p. 347.
61 GlvP.z Villegas, Breve anlisis crtico del delito de enriquecimiento ilcito en el Derecho Penal Peruano, p. 240.
59

son trabajadores independientes, y con sus boletas de pago cuando son
trabajadores dependientes; as como toda la documentacin original sobre sus
bienes. Esta inversin de la carga de la prueba est fundamentada por el
imperio de la proteccin a la vida y los alimentas que corresponde a todo ser
humano; puesto que ningn obligado puede eludir su responsabilidad de
brindar los alimentos a su prole o a su cnyuge indigente.

Segunda posibilidad: inversin de la carga de la prueba en los casos de

derecho civil.

o
Sea el siguiente un caso: Un taxista conduce en su auto a una gestante quien
tiene siete meses de embarazo. En el trayecto ocurre un accidente en el cual la
gestante es afectada ligeramente en uno de sus brazos. Como se pusieron de
acuerdo y conciliaron el conductor del otra vehculo arregl, pagando los gastos
de atencin mdica y todos os gastos de prescripcin mdica derivados del
accidente. No pareci ser un caso de mayor gravedad. Pas el tiempo y luego
de que naciera el nio de la gestante accidentada, ella se percat de que el beb
no haba nacido normal y que tena visibles afecciones en la cabeza lo cual fue
atribuido al accidente. Por eso, mediante un juicio o proceso civil exige una
compensacin o indemnizacin por daos, pues atribuye las afecciones del nio
nacido al accidente que ocurri a los siete meses de gestacin.

El abogado defensor gestiona una pericia mdica, la misma que establece que
las afecciones del nio son congnitas. En este caso ha ocurrido una inversin
de la caga de la prueba, es decir, el demandante tuvo que probar que la causa
tiene origen distinto. En este caso, la inversin de la carga de la prueba se aplica
en caso de que los fundamentos de hecho de la demanda sean falsos, por lo que
corresponde rechazarla demanda o declararla infundada.

Otra situacin posible

Una "asociacin" compra terrenos a tres personas quienes se presentan en el acto
de la compra-venta como "funcionarios del Estado". Despus de diez aos de
o

posesin, el Estado expulsa del terreno a los miembros de la asociacin, razn
o
60
o

por la cual sta demanda al Estado presentando como prueba un documento de

compra-venta firmado por los tres "funcionarios del Estado". En el juicio, el
Estado presenta las pruebas que establecen que quienes suscribieron la compra-
venta no aparecen como funcionarios del mismo; en este caso se invierte la
carga de la prueba, pues quienes estn obligados a presentar las pruebas no son
quienes demandan sino el demandado.

o
4. LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL DERECHO PENAL

De acuerdo con la teora subjetiva, la carga de la prueba se define como
"una facultad o encargo que tiene una parte para demostrar en el proceso la
efectiva realizacin de un hecho que alega en su inters, el cual se presenta
como relevante para el juzgamiento de la pretensin deducida por el titular de
la accin penal6
2
. Por ello, en el proceso penal acusatorio, una vez que ocurre la
denuncia o la queja es el acusador, en primer lugar, quien tiene que probar la
ocurrencia de los hechos que sostiene o declara, tambin la autora de los
hechos; as como la prueba de las circunstancias que resultan situaciones
agravantes que conduciran al aumento de la pena. En segundo lugar, al
acusador tambin le compete la prueba de elementos subjetivos del delito; debe
entonces comprobar la forma en que el acusado ha incumplido con el deber de
cuidado en los delitos culposos: sea imprudencia, negligencia, o impericia. En
tercer lugar, tambin compete al acusador probar que el acusado ha actuado
con dolo, lo cual se presume en la mayora de las veces cuando est verificado
que los actos practicados por el acusado son conscientes y voluntarios.

La carga de la prueba tiene que ser plena puesto que est obligada a
destruir la presuncin de inocencia que favorece al acusado. Es al acusado a
quien le compete probar las causas excluyentes de antijuricidad, de
culpabilidad y punibilidad; as como tambin una declaracin probada de las
circunstancias que merecen una disminucin de la pena, las cuales constituyen

62 Carda Del Ro, La Prueba en el Proceso Penal. Parte General, p. 92.
o 61
o

atenuantes o causas privilegiadoras y tambin la referencia probada a
beneficios penales. El sustento del aporte de pruebas por parte del acusado no
est en la tica, es decir, en el deber de presentar pruebas sino, ms bien, en el
ejercicio de su legtima defensa, forma parte de su colaboracin en el proceso de
prueba y actividad probatoria la cual est por principio orientada a la bsqueda
y establecimiento de la verdad concreta.

Sin lugar a dudas, la carga de la prueba corresponde a quien ACUSA. El

ius puniendi recae preponderantemente en el Ministerio Pblico, de

o
conformidad con el art. 14 de su Ley Orgnica, constituyendo excepcin las

acciones privadas que requieren querella de parte.

El denunciado no tiene nada que probar, muy por el contrario la
inocencia se presume; para condenar se debe destruir esta presuncin, caso
contrario debe procederse a la absolucin por falta de pruebas; no slo deben
actuarse las pruebas que acreditan el delito, sino todas aquellas que sean
necesarias para demostrar el hecho, la forma y circunstancias que mediaron en
su consumacin.

Siendo en primera instancia, de la persona del Fiscal Provincial y en
segunda instancia, del Fiscal Superiora constituyendo excepcin las acciones
privadas que requieren querella de parte.

El proceso penal es esencialmente abierto y las partes aportar pruebas
relativas a sus tesis, pero no estn obligadas a hacerlo. El denunciado no tiene
nada que probar, al contrario la Inocencia se presume y para condenar se debe
destruir esta presuncin, caso contrario debe procederse a la absolucin por
falta de pruebas. La carga de la prueba responde a la necesidad de estar a las
resultas del ejercicio de la actividad jurisdiccional; su inactividad lleva
aparejada una sancin: la absolucin. En el proceso penal la carga de la prueba,
como ya se ha mencionado corresponde al representante del Ministerio Pblico
y la sancin por el quebrantamiento de esta obligacin es procesat no
econmica, salvo que lleve aparejado el incumplimiento de un deber de

o
62
o

funcin, en cuyo caso hay castigo administrativo: multa, suspensin o
separacin del Juez.

Pero, es de considerar que dado el inters pblico, no se le puede tener
coo el nico que puede hacerlo. Puede el Juez buscar los elementos de prueba
necesarios, ya que no puede sujetarse al principio "iuxta allegata et probata"
(segn lo alegado y lo probado). Su funcin es mayor, ya que debe tutelar el
bien pblico, por lo que debe formarse un concepto de lo investigado en forma
clara y precisa, con todos los elementos reunidos en el proceso por las personas
que intervienen en l.

No slo deben actuarse las pruebas que acrediten el delito, sino todas las
que sean necesarias para demostrar el hecho, la forma y circunstancias que
mediaron en su consumacin.

Como a toda persona se le reputa inocente, la carga de la prueba
corresponde al Juez, an en el caso de denuncia presentada por el agraviado. Es
el director de la instruccin y como tal le corresponde su organizacin y
desarrollo, dice el artculo 49.

El procesado no est obligado a presentar pruebas pero puede hacerlo
para destruir los cargos contenidos en la denuncia. Si no lo hiciere, siempre es
necesario que el Juez acredite su responsabilidad.

Si el juzgado no cumpliere con actuar la prueba necesaria a este fin, la
presuncin de inocencia prevalece y el procesado quedar libre de toda culpa.

Ofrecida la prueba, al Juez corresponde examinarla si es pertinente e
idnea, antes de aceptarla; de no reunir estos requisitos, la rechazar de plano.
No obstante, si ms tarde el Juzgado considere necesario actuar esta prueba,
puede decretarla de oficio, sin que sea obstculo el haberla rechazado
anteriormente.

o
63
o
o
64

5. LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL

ENRIQUECIMIENTO ILCITO
DELITO DE

Rol del procesado respecto a la prueba y opinin de la doctrina al respecto

En el delito de Enriquecimiento Ilcito se establece que existe una
inversin de la carga de la prueba, ello se denota cuando en el primer prrafo
del artculo 401 del Cdigo Penal seala "El funcionario o servidor pblico que
ilcitamente incrementa su patrimonio, respecto de sus ingresos legtimos durante el
ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar razonablemente ..."; lo que

o
hace inferir que es el imputado quien debe demostrar la licitud del incremento

de su patrimonio y no la autoridad que lo denuncia, es decir, el Ministerio

Pblico.

Despus de ser probado el enriquecimiento inexplicable por las
investigaciones de la autoridad competente, el imputado tiene que acreditar
que el enriquecimiento tiene un origen lcito, es por ello que para determinar la
ilicitud se produce una inversin de la carga de la prueba.

Seala Cancino que aunque, a primera vista parece este un delito de
difcil prueba, las declaraciones de renta que el funcionario debe presentar al
ingresar al cargo y al salir de et servirn de prueba documental valiosa respecto
a la naturaleza y alcance de su enriquecimiento63.

Segn Edgardo Alberto Donna, lo que sucede es que hay una sospecha
que la riqueza de un funcionario se debe a la comisin de otro delito, y al ser
difcil probar este delito, se invierte la carga de prueba y con ello se construye el
tipo penal
64
.

La no justificacin del incremento patrimonial ostensible incorporado en
el tipo penal con la reforma provocada por la Ley N 28355, en tanto imperativo
de conducta dirigido al funcionario o servidor, constituye uno de los elementos
del tipo que ha sido intensamente objetado tanto en la doctrina argentina,

63 Cancino, El delito de enriquecimiento ilcito, p. 11
64 Donna, Delitos contra la Administracin Pblica, p. 392
o
65
o

colombiana y nacional. Las razones que se han dado son de peso para
cuestionar la constitucionalidad de la figura penal del enriquecimiento ilcito al
suponer la inversin de la carga de la prueba.65

Las dudas que se han planteado sobre la legitimidad de esta inversin de
la carga de la prueba se dan debido a que se dice que podra violarse la garanta
de la no autoincriminacin nemo tenetur prevista en el articulo 8.2 g. de la
CADH y porque podra conculcarse el princ pio de presuncin de inocencia del
articulo 2.24 e de nuestra Constitucin.
o
Seala Hugo lvarez que de lo amorfo de esta figura penal surge el ms

serio problema determinado por la presuncin de la ilicitud del incremento
patrimonial producido durante el ejercicio de sus funciones, y la inversin de la
carga de la prueba que tiende a demostrar la licitud de dicho incremento a
cargo del sospechado y si el agente no demuestra razonablemente la licitud de
dicho incremento patrimonial, entonces se presume la ilicitud y se le sancionara
por el hecho punible enriquecimiento ilcito. 66

Agrega adems que:

"En nuestro medio la ltima reforma del artculo 401 del Cdigo Penal nos
ubica, en una postura de negacin del principio de mnimas intervencin del derecho
penal garantista y, curiosamente dicha reforma amorfa del tipo parti como iniciativa
legislativa de la Fiscala de la Nacin. Recurrir al expediente facilista o es lo ms
adecuado ni moderno sino una mea culpa de lo ineficiente de la institucin que, por
imperio de la ley, tiene la carga de la prueba.

La ineficiencia del estado no puede corregirse a travs de la inversin de la carga
de la prueba, la violacin del principio de inocencia, de la legalidad, etc.

El ms serio problema que se presenta en este injusto penal es el de la presuncin
de ilicitud del incremento del patrimonio producido durante el desempeo de la funcin

65 Rojas Vargas, Delitos contra la Administracin Pblica, p.862
66 lvarez, El delito de enriquecimiento ilcito en la ref orma penal, p. 3.

pblica y, consecuentemente, la inversin de la carga de la prueba que tiende a
demostrar la licitud y est a cargo del sospechado"6
7
.

El Ministerio Pblico, como titular de la carga de la prueba poco aporta
en ese sentido e invierten la carga de la prueba al inculpado.

En opinin de Cancino en el caso particular se invirti la carga de la
prueba y se creo una forma odiosa de presuncin. Toda persona acusada de
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se prueba su
culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se la haya
asegurado todas las garantas necesarias para su defensa; desde todo punto de
vista es improcedente afirmar que la abstencin por parte del sindicato de
justificar su enriquecimiento hace presumir la aceptacin de la injusticia del
mismo. Si un proceso penal que se haya iniciado por un presunto
enriquecimiento ilcito, el juez no logra demostrar que se estructuraron todos
los elementos del tipo, o mejor, si llega a existir una duda sobre el origen del
incremento patrimonial, debe imperar el principio del in dubio pro reo y en
consecuencia la mentada duda se resolver en favor del sindicato.
68

Cierto es que el tipo penal tiene el aspecto de lo que histricamente fue
denominado pena de sospecha, la versin germana de la llamada pena extra
ordinem. Pero el parangn es correcto con reservas, justamente porque la pena
extra ordinem tenia por finalidad sancionar al autor, cuando no se probaba su
culpabilidad completa, con un pena menor a la que habra recibido si el hecho
le habra sido probado, la doctrina no duda que la pena de sospecha sea
ilegitima, y justamente ese es el sentido del in-dubio pro reo, como bien lo dijo
tambin Bilbao, formulndolo luego en terminus mas generales y precisos, al
decir que se vulneraria el principio que consagra la presuncin de inocencia de
toda persona, que solo puede ser destruido por prueba en contrario, prueba que
puede ser aportada por la acusacin.69

67 lvarez, op. cit.p. 4.
68 Cancino, El delito de enriquecirren to pa trimonial, pp. 35-36
69 Sancinetti, El delito de enriquecimiento ilcito de funcionario pblico, pp. 42-43

66

o
Chiappini expresa que el tipo que estudiamos violenta garantas

constitucionales como el debido proceso, la defensa en juicio y el estado de
inocencia. En cuanto pone en cabeza del imputado la obligacin procesal de
_probar el origen legal de su enriquecimiento partiendo entonces la
incriminacin de una presuncin de culpabilidad.70
No es posible fundamentar una obligacin legal de justificacin sin
infringir el principio de no incriminacin o nemu tenetur. Al respecto seala
Sancinetti que la garanta de no estar obligado a declarar contra si mismo no
o
puede burlarse estableciendo que el contenido del hecho punible omisivo se
cifra en no informar sobre ciertos actos previos del imputado, precisamente

aquello-s actos que se quiere prevenir mediante la amenaza penal.71

Edgardo Donna y Carlos Creus, opinan que la anticipacin coercitiva del
funcionario mediante el instituto del requerimiento en sede administrativa, con
la carga de probar la inocencia del requerido bajo amenaza de tener en caso
contrario configurado el hecho ilcito, tampoco respeta las garantas
constitucionales del debido proceso y de nema tenetur, ni los principios de
legalidad, de derecho penal de acto, de culpabilidad e inocencia... importa el
reconocimiento de la incapacidad del Estado de investigar los delitos que
pudieron originar el enriquecimiento ilcito del funcionario pblico, y por ello,
hace pesar sobre el mismo las consecuencias de tal incapacidad, hacindole
renunciar dogmticamente de las garantas constitucionales que son la base del
Estado de Derecho72.
Sin embargo existen opiniones opuestas a la ilegalidad de la inversin de
la carga de la prueba.
Soler, afirma que el problema que presenta el enriquecimiento de
funcionario en gran medida finca en la dificultad de la prueba. En realidad los
procedimientos por los cuales se produce el enriquecimiento son

70 Chiapini, El delito de no Justificacin de enriquecimiento, p. 853
71 Caro Caria, El delito de enriquecimiento ilcito, pp.148-149
72 El enriquecimiento ilcito debe probarse en sede administrativa, no en sede penal (inversin de la carga de la
prueba) En:http: j j www.iestudiospenales.com.ar /parte-especial/ delitos-contra-la-administracion-
publica/jurisprudencia- provincial/103-el-enriquecimiento-ilicito-debe-probarse-en-sed e-administra tiva-no-en-sede-
penal-inversion-de-la-carga-de-la-prueba-.htrnl
o 67
o
68

o
invariablemente delictivos en si mismos: el cohecho, la exaccin, la negociacin
incompatible, el peculado, el abuso de autoridad, la extorsin, la aceptacin de
ddivas, etc. En su proyecto de 1960 intento fundar la incriminacin, sobre la
base de que no se trata de una presuncin, sino que es una positiva violacin de
un deber expreso, asumido por el funcionario. Descarta la idea de establecer
una presuncin y la inversin de la carga de la prueba inaceptable en derecho
penal, que puede llevar a la condena de un inocente. Por el contrario propicia
que frente al enriquecimiento efectivo, no presunto, ocurre como cuando media
o
flagrancia, que los hechos acusan, y quien ha de explicarlos, para librarse de la

evidencia derivada de esa prueba, deber ser el reo?3

Al parecer de Fidel Rojas la justificacin del plus significativo que hace
enriquecimiento ilcito y que se requiere al sujeto publico imputado en el
proceso penal, no es propiamente un problema de inversin de la carga de la
prueba, ya que es un deber del sujeto publico rendir cuentas y poner en
evidencia la pulcritud y licita procedencia de sus activos, siendo que dicho
deber de justificar se fundamenta y legitima en la posicin de garante asumida
por el funcionario y servidor publico al ingresar al servicio de la nacin, siendo
un mandato derivable del enunciado constitucional que positivaza el hecho que
los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la nacin.
74

Agrega Rojas que la carga de la prueba deber estar siempre a cuenta del
denunciante o de la entidad institucional que es parte en el proceso penal,
resultando que la negativa del sujeto activo al justificar en modo alguno debe
ser considerada una presuncin de culpabilidad o de una acreditacin del
hecho imputado, mas all de las implicancias administrativas o de relevancia
penal que en el caso pueda ameritar, asistindole por lo mismo al sujeto activo
la presuncin de inocencia con toda su fuerza principista y procesal, pese a que
exista un .incremento significativo en tanto esto ultimo no es mas que el dato
lctico sobre el cual tendr que construirse toda el armazn de la imputacin

73 Castro, El emiquecimiento de los
http: jj www.terragni jurista.com.ar/ doctrina/ ilicito.hh11
74 Rojas Vargas, Delitos contra la Administracin Pblica, p. 863.
funcionarios pblicos. En:
o
69

o
con base a indicadores probatorios y de responsabilidad subjetiva; siendo dicha

presuncin que exige el juez permitirle al imputado examinar la prueba de
cargo a fin de que ejercite su defensa cuando dichos medios probatorios hayan
supuesto levantamientos de reserva, secretos bancarios, financieros, u otra
informacin que se mantuvo reservada por las entidades de control o de
persecucin.75
Seala Carlos Coria que a su JUICIO la obligacin de justificacin del
patrimonio del funcionario no existe en la legislacin peruana,
76
ni en el mbito
o
administrativo ni penal, como consecuencia del nemo tenetur o garanta de no
autoincriminacin consagrada en el articulo 8.2g de la C.A.D.H., o dicho de otra
manera el funcionario no esta vinculado a un deber de justificacin de la licitud
del origen del mayor patrimonio, pudiendo inclusive acogerse a la clusula del
silencio sin que a partir de ello se presuma su responsabilidad, entonces toda la
carga de la prueba reposara en el Ministerio Publico, quien debe acreditar no
solo el resultado del enriquecimiento sino tambin la imputacin objetiva, entre
este y el ejercicio del cargo.

Por lo que en la doctrina en general existen diversas posiciones respecto
a la licitud del rol del procesado en el delito de enriquecimiento ilcito referente
a demostrar que el incremento patrimonial.proviene de una fuente licita, lo cual
constituye una inversin de la carga de probatoria, situacin especial, que se da

e
en el delito en cuestin.

6. AUTORIDAD COMPETENTE PARA REQUERIR

Otro tema importante al respecto es quien es la autoridad competente
para requerir al funcionario la prueba de la licitud de su incremento
patrimonial, dicho tema fue discutido en la Cmara de diputados de Argentina

75 lbidem, p.864.
76 Caro Coria, El delito de Enriquecimiento Ilcito, p.141.

o
o

en la sesin del ao 1964, el diputado Ree quiere defender el artculo, por que
se hace necesaria la inversin de la prueba. El cree poder tranquilizarse por el
hecho de que la existencia de un juez podra limitar mucho el mbito de las
posibles arbitrariedades .Y se dice que si el juez fuese quien puede requerir,
entonces el delito se cometera delante de el, pero si para este requerimiento
judicial hiciera falta una denuncia previa, adverta el diputado argentino
Gmez Machado, habra una imputacin y una denuncia sin que ni siquiera el
imputado se hubiera negado a exhibir el origen de sus bienes.77

Sancinetti hace mencin al respecto sealando lo manifestado por el
diputado Cofre, quien pone en duda que el juez penal pueda ser el rgano
competente para formular el requerimiento, agregando tambin que Sandler
opina que no puede ser el juez quien requiera, porque el delito se configurara
luego de que habiendo sido requerido el funcionario, no justificare su
patrimonio, y recin entonces se integrara la figura jurdica.78

A criterio de Sancinetti es obvio que el juez no puede formular el
requerimiento; lo contrario destruira las garantas mas elementales del proceso
penal, como el derecho a quedarse callado. Si el Estado estuviera inhibido de
imponer declaraciones coactivas solo en el marco del proceso judicial, la
garanta desaparecera como tal, valdra tambin que la funcin de requerir al
imputado fuera delegada, en funcionarios policiales; sin embargo agrega que
esto no tiene sentido, dado que si el Juez no puede formularlo entonces nadie
puede hacerlo puesto que la autoi11criminacin es inadmisible
79
.

Por otro lado, teniendo en cuenta lo opinado por un jurista peruano, se
puede inferir de lo que seala Carlos Coria, que a su parecer, el requerimiento
puede realizarse tanto a nivel judicial como administrativo, puesto que indica
este que:

77 Citado por Sancinetti.Op ci t. p.49.
78 Ibidem, p.50.
79 Sancinetti, El delito de enriquecimiento ilcito de ftmcionario pblico, p. 121.

70

"Ante
una z
mpu
t
acz
o
'
n, en sede administrativa o judicial, por

enriquecimiento ilcito, el funcionario tendr derecho a conocer los fundamentos de la
imputacin, frente a lo cual le corresponder el derecho de efectuar el descargo
correspondiente en ejercicio del derecho de defensa que garantiza el articulo
139.14 de la Constitucin, facultad que ha sido reconocida con carcter general,
por las diferentes normas de fiscalizacin administrativa y, en particular, por el
articulo, 235.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo General N 27444 en
materia de procedimiento sancionador. "SO

o
Cabe sealar
1
que la participacin del Ministerio Publico en este tema es
de suma importancia/ al encargarse dicha institucin de la investigacin al

funcionario/ y por tanto dentro de dicha investigacin deber requerir al
funcionario para que presente los documentos pertinentes que demuestren que
su riqueza deviene de una fuente licita/ siendo acertada en este sentido la
opinin del diputado Gmez Machado respecto de que si fuera el juez quien
fuera el nico que pueda requerir entonces el delito se cometera delante de et
lo cual no puede ocurrir por cuanto para que aperture instruccin es necesario
que existan indicios suficientes o elementos reveladores de la existencia de un
delito
1
lo cual no obsta para que dicho magistrado requiere documentos que
puedan ser relevantes para demostrar la responsabilidad o inocencia del
funcionario imputado.

7. OTROS CASOS DE INVERSIN DE LA CARGA DE LA PRUEBA EN
MATERIAL PENAL

En el Per/ en nuestro Cdigo Penal el nico delito del que se infiere
existe una inversin de la carga de la prueba es el de enriquecimiento ilcito/ no
existiendo ninguna otra norma que establezca dicha inversin en la comisin de
algn delito.

En el derecho comparado si se da un caso de inversin de la carga de

80 Caro Coria, El delito de Enriquecimiento Ilcito, p. 149.
o
71

o
prueba, especficamente en la legislacin argentina, pues seala Fontn Balestra,

que el delito de enriquecimiento ilcito no es la nica figura en que se procede
de tal modo (la inversin de la carga de la prueba), sin haber provocado
reaccin, dando como ejemplo el de la quiebra fraudulenta por disminucin no
justificada del activo (art.176 inc.2 C.P.)81

En este artculo se seala que el delito se configura cuando no se justifica
la salida o existencia de bienes que debiera tener. Fontan Balestra al respecto
comenta que dicho delito no ha creado ninguna duda respecto a que adolezca
o
de algn vicio, lo cual si sucede con el delito de enriquecimiento ilcito, que ha
sido duramente criticado por los juristas argentinos respecto a su legalidad,
ante la inversin de la carga de la prueba y una posible violacin a la

presuncin de inocencia y al derecho a no incriminarse.

V. CASOS JUDICIALIZADOS

CASO 1: PROCESO PENAL A LADY DEL ROSARIO BARDALES

CASTILLO

En el ao 2005, un medio periodstico propal que mientras la Polica
Nacional, atravesaba una deplorable situacin econmica, la escolta del
entonces Presidente de la Repblica Alejandro Toledo, Lady del Rosario
Bardales Castillo, Teniente de la PNP, habra recibido ms de un privilegio de
manos del jefe de Estado.

La investigacin revel que la Teniente compr un terreno ubicada entre
la ciudad de Chiclayo y el Balneario de Pimentel, por el cual pag al contado la
suma de US$ 47 mil dlares americanos, cuando su remuneracin era no mayor
de S/600 nuevos soles mensuales. Adems, que la empresa llamada Consorcio
DHMONT, cuyo dueo era el esposo de su hermana Vernica Bardales,
consigui desde el ao 2003, cuantiosos contratos con el Estado, el mismo ao
en el que la Teniente PNP Bardales empez a trabajar como escolta del entonces
Presidente de la Repblica.

81 Castro, El enriquecimien to de
http:/ / www.terragnijurista.com.ar/doctrina/ ilicito.htm
los funcionarios pblicos. En:
o
72

o
73

Lo que motivo, que el Ministerio Pblico de conformidad con sus
atribuciones, previstas en la Constitucin Poltica del Estado, inicie de oficio
una investigacin penal por presunto delito de Enriquecimiento Ilcito entre los
aos 2001 y 2005, durante su destaque a la Casa Militar del Despacho
Presidencial.

De los informes remitido por el Ministerio del Interior, as como de la
informacin acopiada de las entidades bancarias, financieras, Superintendencia
de Administracin Tributaria, Comisin Nacional Supervisora de Empresas y
o Valores (CONASEV), Caja de Valores y Liquidaciones (CAVALI ICLV S.A.) y

Registros Pblicos, respecto del patrimonio de la denunciada y del equipo de
Analistas Financieros adscrito al Despacho de la Fiscala de la Nacin, se
advierte que no existe relacin razonable entre los ingresos de la investigada y
los diversos dineros depositados n los bancos en los periodos de tiempo de los
aos 2001 al 2005, determinando la existencia de un desbalance patrimonial de
sus cuentas de aproximadamente $20,755 dlares americanos.

('.
El Fiscal Provincial de la Quinta Fiscala Provincial Especializada en
Delitos de Corrupcin de Funcionarios, con fecha el16 de mayo del2006, emiti
denuncia penal contra la investigada LADY DEL ROSARIO BARDALES
CASTILLO por la presunta comisin del delito contra la Administracin
Pblica - Enriquecimiento Ilcito, tipificado en el artculo 401 del Cdigo
Penal82, en agravio del Estado.

Fundament su denuncia, en que existen suficientes indicios probatorios
que efectivamente la denunciada habra incrementado su patrimonio de manera
ilcita, a travs de acciones vinculadas al cargo de la Polica Nacional del Per,
toda vez que los mencionados movimientos bancarios que realiz no guardan
concordancia con el nivel de ingresos obtenidos de su remuneracin como

82
Artculo 401o del Cdigo Penal

Enriquecimiento ilcito .- " El funcionario o servidor pblico que, por razn de su cargo, se enriquece ilcitamente, ser re primido
con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos. Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito,
cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto econmico personal del funcionario o servidor pblico, e11 consideracin a su
declaracin jurada de bienes y rentas, es notoriame11te superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o
emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lcita."
o
74

o
miembro de la citada institucin, del Beneficio de Compensacin Municipal que
obtuvo durante el tiempo que labor en la Polica de Trnsito, los incentivos
percibidos durante su destaque en la Casa Militar del Despacho Presidencial y
los prestamos obtenidos de las Cooperativas "15 de Septiembre" y de Oficiales
PNP "Coronel Humberto Flores Hidalgo", desprendindose un evidente
desbalance patrimonial; pese a que la citada denunciada aleg que durante sus
vacaciones del 2003, percibi dinero por haber brindado seguridad personal a
un ciudadano israel, durante 40 das quien aparte de pagarle, le regalo dinero
en moneda extranjera, no existiendo ningn elemento objetivo alguno que
acredite y/ o corrobore su dicho, lo que se infiere que esto, es dado con el nico
afn de justificar sus inusuales movimientos bancarios, mas an si del Informe

o
N 071-2005-DIVCOREHUM-PNP-DVPC-SE-SERCOM, emitido por la Seccin

de Control de Vacaciones, Permiso y Comisiones de la Divisin de Control de
Personal de la Polica Nacional del Per, se advierte que la citada investigada
durante los aos 2002 al 2004, no registra control de periodo vacacional m
movimiento de control en uso de permisos y/ o comisiones.

1. ANALISIS SUSCINTO DEL PROCESO

El Ministerio Pblico inicio de oficio la investigacin contra Lady del
Rosario Bardales Castillo, de conformidad a sus funciones establecidas en la
Constitucin Poltica del Estado.
Desde un inicio se advirti que la procesada compr un terreno ubicada
la ciudad de Chiclayo, pagando por ello una suma de de US$ 47 mil dlares
americanos, adems, de haber recibido dinero por seguridad a un ciudadano
israel, en circunstancias que se encontraba de vacaciones.
Durante el juicio el abogado defensor de la acusada present una pericia
contable de parte, refiriendo no existir desbalance patrimonial negativo, sino
mas bien superavit favorable a la acusada por un monto de s/ 90,364.52. En
debate pericial los peritos de parte expusieron que la compra de los inmuebles
en la ciudad de Chiclayo, habra sido efectuada sin que la procesada, hiciera
pago efectivo alguno, toda vez que se tratara de una operacin simulada,
conforme se ha demostrado la sentencia emitida por el Primer Juzgado
Especializado en lo Civil de Chiclayo -Otorgamiento de Escritura Pblica-, lo
o
75

o
que demuestra que efectivamente la acusada no haba desembolsado ninguna
suma de dinero por la compra del inmueble. Mientras que los peritos judiciales,
refirieron que ellos no han considerado lo expuesto en la sentencia emitida por
el Juzgado Civil, sino que ms bien han tomado como cierto el pago de los $
47.000, sealado no haber valorado la entrega del dinero por David Karadi, por

no existir documentos que as lo corroboren. Mxime si se tiene en cuenta que la
sentencia que ha emitido el Primer juzgado civil de Chiclayo no se encuentra
consentida y que del Informe N 071-2005-DIVCOREHUM-PNP-DVPC-SE-
o
SERCOM, emitido por la Seccin de Control de Vacaciones, Permiso y

Comisiones de la Divisin de Control de Personal de la Polica Nacional del
Per, se advierte que la citada investigada durante los aos 2002 al 2004, no
registra control de periodo vacacional ni movimiento de control en uso de
permisos y/ o comisiones.
Siendo as, la procesada en el normal desarrollo de su cargo al servicio
del Estado, a devenido en un incremento irregular de su patrimonio, el mismo
que no guarda coherencia respecto de sus ingresos legtimos durante el ejercicio
de sus actividades, lo que vendra a demostrar que no ha podido demostrar o
justificar razonablemente la bonanza econmica que le otorga un grado de
solvencia econmica, no ajustable a una persona en la misma situacin social
que de la acusada, por ende la existencia en la desaprobacin de ingresos
fundamentados en el pecunia registrado, desestima el principio de inocencia en
la idoneidad de cualquier incremento racional de patrimonio, al observar que el
origen del mismo puede haberse generado como producto del prov cho del
cargo, mxime si ha otorgado versiones contradictorias que evidencian su
nimo de ocultar el verdadero origen del dinero que ostentaba.

CASO 2: PROCESO PENAL CONTRA WALTER GASPAR SEGUNDO
CHACON MALAGA (AUTOR), AURORA ISABEL DE VETTORI ROJAS DE
CHACON, CECILIA ISABEL CHACON DE VETTORI, LUIS MIGUEL
PORTAL BARRANTES y JUAN CARLOS CHACON DE VETTORI
(COMPLICES).

,-----------------------------------------

o
El 19 de Enero del ao 2001, la Fiscala Penal Anticorrupcin denunci
penalmente al general Walter Chacn Mlaga, a su esposa e hijos y a otros altos
oficiales del ejrcito por haber encontrado evidencias suficientes de la presunta
comisin de los delitos de corrupcin de funcionarios, contra la administracin
de justicia - encubrimiento, peculado y enriquecimiento ilcito, en agravio del
Estado, perpetrados durante el lapso de tiempo de Chacn haba ocupado el
cargo de Comandante General del Ejrcito.

El 19 de enero del ao 2001 el Juzgado Penal Anticorrupcin de Lima
abri proceso penal contra las referidas personas por los delitos denunciado.

En esta etapa de instruccin (de recojo de pruebas) el proceso

o
permaneci hasta finales del ao 2003. El 12 de enero del ao 2004 la Fiscala

penal Superior anticorrupcin formul acusacin contra el General Chacn y
aproximadamente 35 personas ms, por los delitos materia de proceso
instaurado en su contra.

Las investigaciones dieron cuenta que se trataba de un caso en el que se
investigaba hechos ilcitos en agravio del estado. Presuntamente perpetrados
por 9 grupos familiares y por ello el proceso penal era de alta complejidad, no
solo por la cantidad de procesados sino por la naturaleza de los delitos
juzgados.

El17 de agosto del2004la Primera Sala Anticorrupcin emiti el llamado
auto de enjuiciamiento, el cual se declar que bajo los trminos de la acusacin
presentada por la Fiscala, haba mrito para desarrollar un juicio oral contra
los acusados. Dndose inicio el juicio oral el 8 de setiembre del ao 2004
habindose desarrollado ms de 270 sesiones del juicio oral.

Dada la complejidad del proceso, el 5 de febrero del ao 2007la Primera
Sala Penal Especial decide desacumular el proceso para facilitar y agilizar el
juzgamiento de los acusados. De esta manera pasaron a existir dos procesos
paralelos. Posteriormente, el 15 de setiembre del 2008, el mismo tribunal
resolvi desacumular un tercer proceso judicial. En este tercer proceso el
tribunal solo comprendi al general Chacn y sus familiares involucrados en la
comisin de los ilcitos: su esposa Aurora de Vettori de Chacn, su hija Cecilia
Chacn de Vettori (actual congresista), su hijo Juan Chacn de Vettori y Luis
Portal Barrantes.

Un mes despus de expedida la resolucin que llamaba a los encausados
al juicio oral el encausado Walter Chacn Mlaga (General) interpuso demanda
constitucional de habeas Corpus, peticionando la nulidad de las resoluciones

o
76

o
judiciales y del Ministerio Pblico que haban dado origen al proceso penal en
su contra.

Juan Carlos Chacn de Vettori y Cecilia Isabel Chacn de Vettori, hijos
de Walter Chacn Mlaga y Luis Miguel Portal Barrantes, esposo de Cecilia
Isabel Chacn de Vettori; quienes por indicacin de sus progenitores y haciendo
uso del dinero ilcitamente obtenido por sus padres durante el desempeo de
sus funciones como oficiales del Ejrcito peruano, han constituido empresas,
adquirido acciones, ttulos, valores y vehculo, as como bienes inmuebles a su
nombre, algunos de los cuales posteriormente han sido vendidos a terceros, con
la intencin de aparentar la licitud de la solvencia de su familia, actuando
o
concertadamente con sus padres para el logro de este fin.

Que, con fecha 19 de octubre del 2009, emitida por la Segunda Sala del
Tribunal Constitucional orden a la Primera Sala Penal Especial la exclusin de
Walter Gaspar Segundo Chacn Mlaga, del presente proceso seguido en su
contra por la presunta comisin del delito de Enriquecimiento Ilcito en uno de
sus fundamentos hace referencia "que la excesiva duracin del proceso no
puede ser imputada al procesado, sino ms bien ha sido consecuencia de una
tramitacin negligente del proceso por parte del rgano jurisdiccional, quien de
modo innecesario inicio proceso penal con gran cantidad de imputados, a pesar
de existir posibilidad real de una desacumulacin...." Culminado el juicio oral
fueron condenando por mayora:

Aurora Isabel de Vettori Rojas de Chacn, Juan Carlos Chacn de Vettori
y Luis Miguel Portal Barrantes, como cmplices secundarios del delito Contra
La Administracin Pblica - Corrupcin de Funcionarios - Enriquecimiento
Ilcito, en agravio del Estado, a tres aos con reglas de conducta, pena de Multa.
o
e Inhabilitacin por el plazo de tres aos, les impusieron como Reparacin

Civil, dos millones de nuevos soles en forma solidaria, as como el decomiso de
sus bienes inmuebles, reservaron: El proceso de la acusada Cecilia Isabel
Chacn de Vittori, por haber rehuido al juzgamiento, a quien se le declar Reo
Contumaz,

BREVE ANALISIS DEL CASO

Del anlisis de los elementos del tipo objetivo de enriquecimiento ilcito,
debemos afirmar en principio que este tipo penal constituye el delito de
corrupcin por excelencia, el mas frecuente y el que implica un abuso de poder

o
77

o

o
notorioy que adems es un delio subsidiario; aqu el sujeto activo es
exclusivamente el funcionario pblico o el servidor pblico, a ttulo de autor y
los cmplices vienen a ser los extraneus como lo denomina la doctrina y el
sujeto pasivo es el estado, en este tipo de delito, el bien jurdico tutelado o
protegido es garantizar el normal y correcto ejercicio de los cargos y empleos
pblicos, conminado jurdicamente a los funcionarios y servidores a que
ajusten sus actos a las pautas de honradez, lealtad y servicio a la Nacin.

El cmplice es el auxiliar del autor que contribuye a la produccin del
fenmeno delictivo, a travs del empleo anterior o simultneo de medios
conducentes a la realizacin del proyecto que ambos anima, participando de
o
comn propsito mediante su colaboracin voluntaria concretada en actos

secundarios no necesarios para el desarrollo del iter ciminis, se trata de una
participacin accidental y no condicionante de carcter secundaria para la
extincin entre cooperacin necesaria, llamada complicidad primaria en la
Legislacin Espaola y la complicidad; las teoras que se mantienen son las de
dominio del hecho u la de la relevancia de aportacin, aqu en nuestro pas, la
jurisprudencia se decanta por esta ltima, la relevancia de la aportacin, porque
lo que distingue al cooperador necesario, es decir el cmplice primario del
cmplice secundario, no es el dominio del hecho que ni uno ni otro tiene, aqu
lo decisivo a este respecto es la importancia, es decir la relevancia de la
aportacin en la ejecucin del plan del autor o de los autores, en otras palabras,
el dominio del hecho no se determina solo mediante la causalidad; por lo tanto,
la cuestin de que el delito se hubiera podido cometer o no sin la aportacin,
debe ser considerada dentro del plan del autor que recibe dicha cooperacin, si
en el plan de cooperacin resulta necesaria, estaremos ante un cmplice
primario, es decir un cooperador necesario y si no lo es, estaremos frente a un
complicidad de tipo secundario, no se trata en consecuencia de la aplicacin del
criterio causal de la teora de la condicin sine qua non, sino de la necesidad de
la aportacin al plan concreto.

Por otro lado, se debe tener presente que constituye doctrina unnime
que el partcipe puede intervenir en la preparacin del hecho o en su ejecucin,
anotando adems que el cmplice primario solo puede hacerlo en el momento
de preparacin, si intervino en la ejecucin sera sin duda coautor, mientras que
el cmplice secundario puede intervenir en el delito realizando actos tanto en la
etapa de preparacin como en la etapa propia de ejecucin; en cuanto a lo
cronolgico del acto del cmplice, su contribucin al hecho delictuoso ha de ser
anterior o simultneo, en tanto sea til para la ejecucin del plan del autor, pero
nunca posterior.

78

o
Si existe un hecho descrito en la norma como delito, es posible una
condena penal a los co - participes, aunque el autor principal quede exento de
pena por alguna razn de carcter personal. La accesoriedad del inductor, autor
mediato, coautor directo, cooperador necesario, cmplice o encubridor, etc, lo
es slo en relacin al hecho tpico y antijurdico, no respecto de la culpabilidad
o cualquier otra causa de exclusin de la pena que pudiera afectar en
particular al autor principal.

Ahora bien, la sentencia que excluy a Walter Gaspar Segundo Chacn
Mlaga, conforme lo enfatiza su propia aclaratoria, no ha declarado, en
absoluto, la inexistencia del hecho imputado como delito, ni la inocencia del
o
antes nombrado; es decir, no ha hecho desaparecer el hecho material del
juzgamiento, el mismo que permanece inmutable; Que, nada impide, en
. absoluto, el anlisis probatorio del hecho materia de acusacin ( incremento
patrimonial injustificado del ciudadano excluido Walter Gaspar Segundo
Chacn Mlaga con colaboracin de terceros, a saber; Aurora Isabel De Vettori
Rojas de Chacn, Cecilia y Juan Carlos Chacn De Vettori, as como Luis
Miguel Portal Barrantes) ni tampoco respecto al anlisis probatorio en torno a la
responsabilidad individual o no de cada uno de los que no han sido excluidos
del presente proceso.

Si existe un hecho descrito en la norma como delito, es posible una
condena penal a los co - participes, aunque el autor principal quede exento de
pena por alguna razn de carcter personal. La accesoriedad del inductor, autor
mediato, coautor directo, cooperador necesario, cmplice o encubridor, etc, lo
es slo en relacin al hecho tpico y antijurdico, no respecto de la culpabilidad
o cualquier otra causa de exclusin de la pena que pudiera afectar en
particular al autor principal.

Respecto a la carga de la prueba, "Fidel Rojas": afirma que el thema
probandum no es un problema de inversin de la prueba, por cuanto el
inculpado, en este caso los acusados, tienen el deber del sujeto pblico de rendir
cuentas y poner en evidencia la pulcritud y la lcita procedencia de sus activos,
ya que no se trata de que se presuma su Enriquecimiento Ilcito, sino ms bien
que se le pruebe, que presenta un desbalance patrimonial relevante por parte
del titular de la accin penal, y en ese escenario esta la carga de la prueba no se
invierte sino que se complementa con la ya existente.

En relacin a este ilcito penal de enriquecimiento, tenemos que este es
un delito de ndole comisivo, activo de resultado y condicionado que se
consuma en el circunstancia que existe un incremento significativo y
contrastante del patrimonio personal, en la medida que es producto de

o 79

actividades no ajustadas a derecho, en el contexto del desarrollo temporal del
cargo o empleo pblico, siendo el nexo causal imputable al enriquecimiento el
periodo de ejercicio funcional, bajo el presupuesto de que todos los
funcionarios, servidores pblicos y trabajadores inclusive, estn al servicio de la
nacin, so siendo los cargos y empleos una fuente de enriquecimiento
econmico o de lucro, en otras palabras con la figura de enriquecimiento ilcito
se reprime a aquel funcionario o servidor pblico que por razn de su cargo se
enriquezca ilcitamente, es decir, se incremente su patrimonio cuando ste en
actividad, pudiendo ser. en efecto que haga valer su cargo para obtener dinero
u otros bienes mediante comportamientos que no hayan sido declarados
judicialmente como delictivos, ya sea por no haber sido denunciados o

o
esclarecidos suficientemente, es decir que se abuse de la cuota de poder
utilizando si puesto en la administracin pblica para lucrar.

Que, el delito de Enriquecimiento Ilcito, se basa fundamentalmente en
que el sujeto activo del delito es imputable al funcionario pblico, por lo que los
familiares en este caso del general Walter Gaspar Segundo Chacn Malaga, no
ostentaban ningn cargo pblico, por ende no tenan la condicin de
funcionario pblico por lo que a mi criterio los citados debieron ser procesado
por delito diferente (encubrimiento).

e

o
80

VI. CONCLUSIONES

1. SOBRE ASUNTOS GENERALES.

1.1. Consideramos que los delitos de corrupcin de funcionarios es uno de
los principales problemas que existe en nuestro contexto, y los esfuerzos por
combatirla, no son suficientes.

1.2. En este esfuerzo, y urgidos por la necesidad de prevenir estos hechos
o
perniciosos, los estados y los organismos internacionales, han tomado la
decisin de asumir la tipificacin penal en cada uno de sus ordenamientos

penales, las diversas formas de corrupcin y particularmente, el
enriquecimiento ilcito de los funcionarios y servidores pblicos.

1.3. En este nuevo marco de acontecimientos y necesidades poltico
criminales, la Organizacin de las Naciones Unidas y la Organizacin de
Estados Americanos a travs de sendas Convenciones contra la Corrupcin, han
dispuesto que los estados partes, con sujecin a sus constituciones y a los
principios fundamentales de sus ordenamientos jurdicos, deben tipificar como
delito el enriquecimiento ilcito.

1.4. Tanto a nivel nacionat regional y mundial, su necesidad poltico criminal

o

ha quedado debidamente sustentada, y los ordenamientos internos, en

consonancia con los Convenios Internacionales, han introducido esta necesidad
en sus propias constituciones, como puede apreciarse de las constituciones
Argentina, Colombiana, Peruana, etc.; es decir, obedece a necesidades poltico-
criminales cuya utilidad est reconocida en los convenios internacionales y los
ordenamientos constitucionales, lo que refleja una decisin analizada y
discutida racionalmente y con ponderacin y tranquilidad.

1.5. La crtica al acogimiento del delito, desconoce los criterios y necesidades
poltico-criminales en la determinacin de los lmites y contenidos de las
instituciones y categoras propias de la dogmtica penat as como tambin a la
o
81

o
incomprensin de lo que realmente significa una finalidad o necesidad poltico

criminal.

1.6. El delito de enriquecimiento ilcito no surgi ni tiene como fuente a ley
nacional alguna, sino en la legislacin extranjera y en especial la argentina
(1964) y el Cdigo Penal colombiano de 1980.

1.7. El antecedente legislativo ms remoto del tipo de enriquecimiento ilcito
en Per, lo constituye el artculo 36P-A del Cdigo Penal de 1924, incorporado
o
a nuestro ordenamiento penal por Decreto Legislativo No 121 del 12 de junio de

1981.

2. SOBRE SU CONSTITUCIONALIDAD

An cuando en la doctrina es un tema controversia!, el grupo de trabajo
considera que la base normativa constitucional del delito de enriquecimiento
ilcito est fuera de cuestin, as lo determina el artculo 41o de la vigente
Constitucin Poltica del Estado, y sus antecedentes constitucionales
contemplados en la Constitucin Poltica de 1933 y la Constitucin de 1979.

2.1. Principio de legalidad

o
2.1.1. Se estima que el tipo penal de enriquecimiento satisface los estndares de
taxatividad penal, al establecer como conducta tpica al ilcito incremento del
patrimonio. Si esto es ambiguo, la misma norma penal se encarga de darle
concrecin u objetividad a la ilicitud del incremento patrimonial, precisando
que debe darse respecto de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de sus
funciones y que no pueda justificar razonablemente.

2.1.2. Se debe destacar tambin que el verbo rector del delito, supone una
accin concreta (incrementar). El significado criminal de dicha conducta, se

o 82

imprime con el ilcito incremento. El acusador tendr que comprobar y

sustentar que ese incremento es ilcito.

2.1.3. La taxatividad y concrecin del tipo penal, se refuerza cuando se
establece la intensidad del incremento patrimonial, que normativamente tiene
que ser notoriamente superior al que normalmente haya podido obtener
lcitamente. Por lo dems, en doctrina se advierte el consenso en el sentido que
el incremento debe ser significativo.
o
2.1.4. Al exigir mayores concreciones y precisiones, que por cierto puede darse,
en el entendido que ninguna norma es completa e inmodificable, sino pasible
de enmiendas, entonces se pretende limitar la capacidad de interpretacin
judicial y considerar al Juez como un simple autmata que debe guiarse por la
literalidad de la Ley.

2.2. Delito de sospecha

2.2.1. Afirmamos que el tipo penal s describe una conducta objetiva. No
plantea una mera sospecha, sino la concrecin del comportamiento de
enriquecerse ilcitamente.
o

3. SOBRE LA ACCIN TPICA

3.1. Constituido por el incremento significativo e injustificado del patrimonio
respecto a los ingresos legtimos del funcionario durante el ejercicio de sus
funciones. El enriquecimiento ilcito tambin comprende la disminucin del
pasivo.

o
83
o
84

3.2. Enriquecimiento ilcito es un elemento normativo del tipo que exige
verificar que el sujeto activo no tiene justificacin para el incremento
patrimonial detectado.

3.3. La relacin o nexo funcional es un elemento normativo del tipo que exige
la existencia de un vnculo funcional entre el cargo del agente y el incremento
patrimonial no justificado.

3.4. La accin tpica se constata al verificarse un contraste o desbalance

o
injustificado y ostensible en el patrimonio del agente comparado en tres

momentos, esto es antes, durante y despus de ser funcionario o servidor
pblico.

3.5. Por su carcter constitutivo, es un delito comisivo, pues el enriquecerse
constituye una accin positiva y no una omisin; siendo la falta de justificacin
posterior, una cuestin objetiva de punibilidad.

3.6. Slo es admisible el dolo directo, pues el sujeto al asumir la titularidad
de los bienes o activos constituyentes del incremento patrimonial acta o debe
actuar con conocimiento y voluntad.

3.7. Por la propia estructura del tipo penal, descartamos los ttulos de
imputacin a base de la coautora o autora mediata, dado que la conducta
tpica requiere de actuaciones ejecutivas propias para realizar el incremento
patrimonial. Desde luego que es posible todas las formas de participacin,
incluyendo la de otros funcionarios y servidores as como a particulares
intervinientes; a los cuales se les puede atribuir contribucin a la realizacin del
enriquecimiento.
3.8. Se admite la posibilidad que pueda presentarse el concurso real del
delito de enriquecimiento ilcito con otros delitos de corrupcin.

4. SOBRE SU CARCTER SUBSIDIARIO
o
85

4.1. Asumimos que el delito de enriquecimiento ilcito, viene a constituirse

como un delito autnomo en la medida que su estructura tpica desarrolla
conductas objetivas. De ah que sea posible el concurso con otros delitos, entre
ellos de corrupcin. No cabe duda que la corrupcin pueda llevar al

4.2. Cuestiones de poltica criminal tambin sustentan su autonoma.

o

5. SOBRE EL MOMENTO CONSUMATIVO.

5.1. El momento consumativo del delito se da contemporneamente al
enriquecimiento ilcito. La no justificacin del enriquecimiento ilcito no crea el
delito, sino la constata.

6. SOBRE LA INVERSIN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

6.1. Por disposicin constitucional, todo funcionario o servidor pblico tiene
el deber de mostrar su estado financiero al asumir y finalizar el cargo pblico.
Su base constitucional difumina cualquier viso de arbitrariedad.

6.2. La Constitucin, como toda norma, debe interpretarse sistemticamente

o
y en base a ello, en ponderacin de intereses obviamente constitucionales.

Entonces, si hay intereses constitucionales en juego, debe realizarse la labor de
ponderacin y compatibilizacin de intereses. No es que la prohibicin de
autoincriminacin deba ceder, sino el deber de fidelidad al derecho y al Estado
que tiene el funcionario o servidor pblico al ser portador de una parcela de su
poder, le imponen con mayor rigurosidad e intensidad el deber de declaracin.

No hacerlo constituye infraccin y, si a esta infraccin se le agrega una grado
ostensible de enriquecimiento, entonces se constata el enriquecimiento ilcito.

86

6.3. Entonces, no se considera que la carga de la prueba se revierta, pues

siempre el ente acusador deber sustentar los trminos de su acusacin.

7. SOBRE LA AUTORIDAD COMPETENTE PARA REQUERIR LA

JUSTIFICACIN.

7.1. Dado que el servidor o funcionario pblico tienen el deber de declarar su
estado financiero al asumir y terminar su cargo o peridicamente, ninguna
autoridad debe requerir que cumpla con este deber.

7.2. El incumplimiento al requerimiento no podra crear el delito, sino a lo
sumo constatarlo.

8. SOBRE LOS CASOS PRCTICOS ABORDADOS

8.1. Caso LADY BARDALES.

8.1.1. En principio, la fiscala sustenta acusacin por las incongruencias en las
declaraciones de la procesada, tendientes a recortar la veracidad sobre su
patrimonio, ya que consignaba datos imprecisos, impropios y desacertados
sobre fechas, montos y motivos de distintas operaciones bancarias que
descalifican la presuncin de una simple casualidad en su asignacin
pecuniaria.

8.1.2. Siendo as, la fiscala estima que la procesada en el normal desarrollo de
su cargo al servicio del Estado, ha devenido en un incremento irregular de su
patrimonio, el mismo que no guarda coherencia respecto de sus ingresos
legtimos durante el ejercicio de sus actividades. No ha podido demostrar o
justificar razonablemente la bonanza econmica que le otorga un grado de
solvencia econmica no ajustable a una persona en la misma situacin social;
por ende, la existencia en la desproporcin de ingresos fundamentados en el
87

peculio registrado desestima el prmcrp10 de inocencia en la idoneidad de
cualquier incremento racional de patrimonio, al observar que el origen del
mismo puede haberse generado como producto del provecho del cargo.

8.2. Caso CHACON

8.2.1. Caso de incremento ilcito de patrimonio de la familia Chacn, a
consecuencia del ejercicio del cargo de General del Ejrcito. El caso admite la
complicidad al comprenderse como extraneus a familiares del funcionario
pblico.
88

o

BIBLIOGRAFA

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Delito de Enriquecimiento Ilcito. En: Revista Vista Fiscal -Revista Jurdica del
Ministerio Pblico del Distrito Judicial de Lima Norte. Ao VI, N 5. Lima,
septiembre de 2005. Editora & Grfica Esmirna S.A.C.
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Revista Jurdica del Ministerio Pblico del Distrito Judicial de Lima Norte. Ao
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Delinquir. Aspectos sustantivos y procesales. Jurista Editores. Lima 2002.

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_)
13. PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra la Administracin

Pblica. Lima.1996.

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http:// www.terragnijurista.com.ar /doctrina/ ilicito.htm

2. Instituto de Estudios Penales, El enriquecimiento ilcito debe probarse en
sede administrativa, no en sede penal, en:
http:/ /www.iestudiospenales.com.ar/parte-especial/ delitos-contra-la-
administracion publica/jurisprudencia-provincial/103-el-enriquecimiento-
ilcito-debe-probarse-en-sede-administrativa-no-en-sede-penal-inversion-de-la-
carga-de-la-prueba-.html

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