PADIAL ALBAS, ADORACION

M.
Dret Pblic
20/02/95
94/954
Adoracin Ma Padial Albs )0()'J 1) b ~ ~ Z X
LA OBLIGACION DE ALIMENTOS
ENTRE PARIENTES
Tesis Doctoral dirigida por el Dr. Carlos J. Maluquer de
Motes i Bernet
Lleida, noviembre 1994
NDICE
INDICE .............................................. . . . 2
CAPITULO PRIMERO:EL CONCEPTO DE ALIMENTOS
l-CONFIGURACION DE LOS ALIMENTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
1.1-Los como de sustento ..... .19
1.2-La educacin e instruccin como instrumento para
la proyeccin de la personalidad del individuo .. . 30
2-ALIMENTOS y AUXILIOS NECESARIOS PARA LA VIDA. .37
necesarios y conveniente .38
2.2-El mnimum
. . 41
2.3-El necesario y el necesario ... 43
2.4-Distincin de los y los auxilios
necesariospara la vida en base al presupuesto
posicin de .................... . . . 45
2.4.1-La permanencia de la distincin ............... 48
3-NUEVA PROYECCION DEL CONCEPTO DE ALIMENTOS ...... 51
3.1-La supresin del presupuesto segn posicin
de ..................................... . . . 54
3.2-La proyeccin del inciso de gastos de
embarazo y parto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . 60
3.2.1-La expresin: en cuanto no estn cubiertos de otro
modo . 63
3.3-La ampliacin del deber de educacin an despus
de la mayoria de edad ................................ 65
CAPITULO SEGUNDO:FUENTES DE LOS ALIMENTOS
l-DELIMITACION DE LAS DISTINTAS FUENTES......... . . . 71
2-LA PRESTACION ALIMENTICIA QUE SE DERIVA DE
INSTITUCIONES FAMILIARES .......................... . . . 74
debidos por razn de
deber de los cnyuges de ayudarse y socorrerse
mu tuam.en te. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . 74
2.2-La filiacin como fuente de deber
de los padres de y velarpor los hijos
menores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . 84
3-LOS ALIMENTOS QUE SE PRESTAN EN EL EJERCICIO
DE INSTITUCIONES DE 'GUARDA........................ . . . 94
3.1-El deber del tutor de al tutelado ... 95
que se derivan del
fam.iliar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . 100
4-LA DONACION COMO FUENTE DE PRESTACION DE
ALIMENTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . 102
4
S-ALIMENTOS DEBIDOS COMO CONSECUENCIA DE LA
PROTECCION AL CONCEBIDO .......................... . . . 109
6-LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD COMO FUENTE DE
AL IMENTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
6.l-El contrato de almentos ..................... .119
6.2-El legado de almentos........................ .125
6.3-Almentos prestados por un extrao como gestion
de negocios ajenos ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
6.3.1-La prestacin de alimentos por un extrao
en cuanto pago de tercero ........................ .135
6.3.2-Presuncin del nimo de reclamarlos ........ .137
7-LA SUBSIDIARIEDAD DE LA NORMATIVA SOBRE
ALIMENTOS ENTRE PARIENTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . 141
CAPITULO TERCERO: EL NACIMIENTO DE LA OBLIGACION
DE ALIMENTOS ENTRE PARIENTES. PRESUPUESTO
FAMILIAR Y PRESUPUESTOS ECONOMICOS
1-EL VINCULO FAMILIAR.............................. 146
l.l-El parentesco como presupuesto subjetivo . 146
1.1.1-La consanguinidad:la caritas sanguinis ........ 148
5
1.2-La concepcin privatista de los alimentos
ante la nueva proyeccin del Cdigo civil ..... .
2-LOS PRESUPUESTOS OBJETIVOS DE LA OBLIGACION DE
ALIl-1ENTOS ........................................... .
2.1-El estado de necesidad del alimentista ..... .
2.1.1-La necesidad del alimentista en su doble
vertien te ....................................... .
2.1.1.1-Como hecho constitutivo y extintivo de la
obligacin de alimentos ......................... .
a-El estado de necesidad como causa inductiva de los
alimentos .
b-La ausencia de necesidad del alimentista como causa
de extincin de la obliqaein
e-La necesidad del alimentista como requisito de existencia
de la obliqacin de alimentos
2.1.1.2-Como ndice de la proporcionalidad de los
.153
157
157
157
158
158
162
164
alimentos .......................................... . . . 167
de la necesidad del alimentista .168
2.1.2.1-La relatividad de dicho prespuesto
168
2.1.2.2-Delimitacin del estado de necesidad ..... .
171
a-La carencia de bienes, capital y rentas
172
b-Imposibilidad de procurrselos por si mismo
174
6
2.2-La posibilidad econmica del obligado a
prestarlos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . 176
2.2.1-Doble aspecto de dicho prespuesto ............. 178
2.2.1.1-Como presupuesto del nacimiento y extincin
de la obligacin de alimentos ............ 178
2.2.1.2-Como presupuesto de la cuanta de los alimentos . 181
2.2.2-El cmputo del caudal o medios del alimentante .. 183
2.2.2.1-La diferente valoracin de los bienes y del
capi tal ............................................ . . . 184
2.2.2.2-Los rendimientos del trabajo .................. 185
2.2.2.3-La disponibilidad econmica del deudor de los
alimentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . 187
CAPITULO CUARTO: NATURALEZA JURDICA DE LA
OBLIGACION DE ALIMENTOS
l-LOS ALIMENTOS DEBIDOS ENTRE PARIENTES COMO
OBLIGACION LEGAL.................................... . . . 191
1.1-Naturaleza legal de la obligacin de .. 191
1.2-Los ex officio iudicis ............. ... 194
1.3-La razn de los entre
parientes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . 197
7
2-LA RECIPROCIDAD DE LOS ALIMENTOS ENTRE
P.AR.IENTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . 201
2.1-Alcance de la reciprocidad de la
obligacin de alimentos........................... . . . 201
2.2-Incidencia de la legitimidad e ilegitimidad
del parentesco en la reciprocidad de los alimentos
ex ~ e g e . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . 205
3-EL CARACTER GRATUITO DE LOS ALIMENTOS LEGALES .. 210
3.1-La ausencia de causa en la obligacin
legal de alimentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
3.2-Gratuidad de los alimentos legales........... .213
4-REGIMEN MANCOMUNADO DE LA OBLIGACIN DE
ALIMENTOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . 215
4.1-Previsin de pluralidad de alimentistas
y alimentantes en el Cdigo civil ................... 215
4.2-Pluralidad de sujetos obligados ................. 217
4.2.1-Simplificacin de la deuda alimenticia:el sistema
preferencial del artculo 144 del Cdigo civil ...... 217
4.4 .1.1-La primaca del vnculo conyugal.......... . . 217
4.4.1.2-La anteposicin de los descendienees a los
ascendientes como consecuencia del principio
ub emo2umentum sucessons b onus a2mentorum ... 221
4.4.1.3-La subsidiaria obligacin de los hermanos ... 225
8
4.4.1.4-El respeto al orden preferente del articulo 144 .226
4.2.2-Su configuracin como obligacin mancomunada ... 228
4.2.2.1-La alternativa de la solidaridad entre los sujetos
obligados como consecuencia de la indivisibilidad
del objeto...................................... . . . 229
4.2.2.2-Como obligacin mancomunada parciaria
.234
4.2.2.3-Mancomunidad parciaria, pero en atencin a la
posibilidad de los alimentantes
.236
4.2.3-Designacin judicial de un nico deudor ....... 241
4.2.3.1-Excepcionalidad del arbitrio judicial.. ... ..241
4.2.3.2-Provisionalidad de la decisin judicial ...... 244
4.3-Pluralidad de parientes necesitados ............. 246
4.3.1-Supletoriedad del orden preferencial del
artculo 144 del Cdigo Civil . . . 246
4.3.2-Las lagunas del arto 145.3 CC
. 248
S-RELATIVIDAD Y VARIABILIDAD DE LA PRESTACION
DE ALIMENTOS ........................................ . . . 249
S.l-La relatividad de la pensin ....... 249
5.1.1-El carcter relativo como consecuencia de la
proporcionalidad de los alimentos ................... 250
5.1.2-Relatividad de los presupuestos objetivos ..... 252
9
5.2-Variabilidad de la cuanta de los alimentos .... 254
5.2.1-Variabilidad debida a la modificacin de los
presupuestos objetivos ........................... . . . 254
5.2.2-Variacin y extincin de los alimentos ........ 256
6-EL CARACTER PERSONAL E INDISPONIBLE DE LOS
ALIMENTOS ENTRE PARIENTES......................... . . . 259
6.1-Intransmisibilidad de la obligacin de
alimentos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . 262
6.1.1-Intransmisibilidad mortis causa ............... 262
6.1.2-Intransmisibilidad intervivos ................. 264
6.2-La indisponibilidad del derecho a los
alimentos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . 267
6.2.1-La irrenunciabilidad del derecho a los alimentos .267
6.2.1.1-Ambito de la renuncia ....................... 267
6.2.1.2-Nulidad de la renuncia del derecho a los
alimentos .......................................... . . . 271
6.2.1.3-Renunciabilidad de los alimentos pasados ...... 273
6.2.2-La imposibilidad de transmitir a tercero el derecho
a los alimentos ......................... -. . . . . . . .. . . . 276
6.2.3-La insusceptibilidad de compensar los alimentos
debidos .......................................... . . . 278
10
6.2.3.1-Incompensabi1idad de 10s a1imentos entre
parientes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . 278
6.2.3.2-La posibi1idad de oponer compensacin por e1 resto
de a1imentos debidos a titu10 gratuito ............... 281
6.3-La de transigir sobre
futuros. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . 285
6.3.1-La prohibicin de transigir sobre alimentos
legales .......................................... .. 285
6.3.1.1-Fundamento 1ega1 de1 tratamiento individua1
de 1a intransigibi1idad de 10s a1imentos futuros ...... 286
6.3.1.2-La prohibicin de transigir sobre a1imentos
entre parientes ................................. . . . 289
6.3.2-Los acuerdos extrajudiciales en orden al
cumplimiento de la obligacin de alimentos .......... 292
7-0BLIGACION DE CUMPLIMIENTO PERIODICO.......... . . . 295
7.1-La obligacin de entre parientes
y las distintas obligaciones peridicas ............. 295
7.2-Trmino de las pensiones ........... 297
7.2.1-El pago mensual anticipado de las diferentes
penS10nes ........................................ . . . 298
7.2.2-Particularidades de la deuda alimenticia
como obligacin peridica 300
11
8-CARACTER ALTERNATIVO DE LA PRESTACION DE
ALIMENTOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . 303
8.l-La alternatividad de la prestacin
de alimentos ...................................... .303
8.1.1-Doble modalidad de prestacin ............. . . 304
8.1.2-Subsidiariedad de la prestacin in natura .. .305
8.2-Concentracin del modo de prestar los alimentos .. 309
CAPITULO QUINTO:DETERMINACION DE LOS SUJETOS
EN VIRTUD DE LOS VINCULaS FAMILIARES
l-LOS ALIMENTOS QUE SE DERIVAN DEL VINCULO
CONY'UGAL . . . . . . . . . . . . . . . . 313
l.l-Inexistencia de la obligacin de alimentos
disuelto y anulado el matrimonio ................. . .315
1.1.1-La deuda alimenticia durante la sustanciacin
del proceso judicial ............................. .. 315
1.1.2-Ambito de la pensin alimenticia .............. 317
1.1.2.1-Su distincin de la pesnin por desequilibrio
econOIn1 co . . . . . . . . .. . . 31 7
1.1.2.2-Delimitacin de la indemnizacin por
desequilibrio econmico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . 322
12
1.2-La prestacin entre cnyuges
separados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . 323
1.2.1-Alimentos en la separacin legal .............. 323
1.2.1.1-E1 cese de1 deber de contribuir a 1as cargas
matrimonia1es ........................ . 325
1.2.1.2-Liquidacin de1 rgimen econmico de ganancia1es . 326
1.2.2-Alimentos en la separacin de hecho ........... 327
1.2.2.1-Va1idez de 10s pactos sobre a1imentos que se
estab1ecen en 10s convenios de separacin de hecho .... 330
2-ALIMENTOS DEBIDOS ENTRE PARIENTES EN
LINEA RECTA ......................................... . . . 333
2.1-Relevancia actual del criterio de proximidad del
parentesco en los entre ascendientes
y descendientes ................................... . . . 334
2.2-Alcance de la supresin de la legitimidad
del parentesco entre ascendientes y descendientes ... 336
legales que se deben por el padre
al hij o . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . 342
2.3.1-Ambigedad de la expresin alimentos debidos
a los hijos ...................................... . . . 343
3-ALIMENTOS ENTRE COLATERALES DE PRIMER GRADO ..... 346
3.1-Subsidariedad de la obligacin de
entre hermanos .................................... . . . 347
13
3.1.1-Subsidariedad de la obligacin de los hermanos
por vnculo simple .............................. . . . 351
3.2-Extensin de la prestacin:los auxilios
necesarios para la vida........................... . . . 355
3.3-Excepcionalidad del deber de al
hel:IIlaIlo necesitado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . 357
CAPITULO SEXTO: CUMPLIMIENTO Y EXTINCIN
DE LA OBLIGACION DE ALIMENTOS
1-CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION DE DAR ALIMENTOS .. 361
1.1-Exigibilidad y abono de los alimentos: Anlisis
del articulo 148 del Cdigo civil ................... 361
1.1.1-La exigibilidad del derecho a los alimentos ... 361
1.1.2-El abono de los alimentos ..................... 363
1.1.2.1-Cumplimiento obligatorio ................... 366
a-El ejercicio del derecho a los alimentos como requisito
de eficacia del cumplimiento forzoso . 366
b-La interposicin de la demanda como requisito
del incumplimiento del dbito:constitucin de la
JllC)ra vend. . . . . . . . . . . . . . 369
1.1.2.2-El cumplimiento voluntario ............... 372
1.1.2.3-Cumplimiento urgente ................ 374
14
1.2-Deter.minacin de la prestacin de
1.2.1-Modalidades de la prestacin .............. .
1.2.1.1-La satisfaccin in natura de los alimentos.
1.2.1.2-Mediante el pago de una pensin:Su consideracin
como deuda valor
1.2.2-Cuanta de los alimentos .................. .
1.2.2.1-Fijacin de la cuanta ..............
1.2.2.2-Variacin de la cuanta ...............
a-Como resultado del aumento o disminucin de las necesidades
del alimentista y de la fortuna del alimentante
b-Como consecuencia de la aplicacin de las clasulas de
estabilizacin a la pensin alimenticia
2-LA EXTINCION DE LA OBLIGACION DE ALIMENTOS ...
2.1-La extincin motivada por la desaparicin de
alguno de los presupuestos legales .............. .
2.1.1-El cese de la obligacin como consecuencia
de la personalidad e intransmisibilidad mortis causa
de la misma
2.1.2-La extincin de la obligacin cuando cesan
los presupues tos obj eti vos ...................... .
2.1.2.1-Debido a la reduccin de la obligado a darlos
15
377
377
379
.385
387
387
391
391
.393
397
398
398
401
402
2.1.2.2-De suerte que al alimentista no le sea necesaria
la pensin alimenticia .............................. 404
2.2-La extincin de la obligacin de
en consideracin a la culpa del ........ 406
2.2.1-Por haber incurrido el alimentista en alguna de las
causas de desheredacin .......................... . . . 407
2.2.1.1-Vigencia del ius en el Cdigo civil. 409
2.2.1.2-Alcance del ius en la regulacin
de los alimentos entre parientes en atencin a la
finalidad de los mismos ......................... . . . 411
2.2.2-Por la mala conducta del descendiente del obligado
a darlos ......................................... . . . 416
CONCLUSIONES ...................................... . . . 421
BIBLIOGRAFIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . 433
16
CAPTULO PRIMERO
CAPITULO PRI:MERO: EL CONCEPTO DE ALIMENTOS
l-CONFIGURACION DE LOS ALIMENTOS
El concepto alimentos,
realiza el principio de
como medio a travs del cual se
asistencial, es esencialmente
objetivo y, se integra por un conjunto de prestaciones que
comprenden no slo las necesidades de la vida fsica, la
comida, vestido, hogar, higiene, medicina, es decir, cuanto
sirve para procurar la normalidad fisiolgica de la vida
humana, sino tambin, todas aquellas necesidades de orden
espiritual, la instruccin y educacin, imprescindibles,
asmismo, para el desarrollo tico e intelectual de la
persona.
En este sentido, el artculo 142 del Cdigo civil
establece:
"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable
para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica.
Los alimentos comprenden tambin la educacin e
instruccin del alimentista mientras sea menor de edad y an
despus cuando no haya terminado su formacin por causa que
1-En este sentido, como establece Snchez Romn, de todos los trminos
relacionados con la deuda alimenticia, asistencia, subsistencia,
existencia, alimentos, el fundamental es el de asistencia, expresin de
la necesidad que tiene el ser humano, atendida su debilidad al nacer, su
deficiencia hasta cierta edad y el desarrollo gradual ulterior para
proveer por s a las exigencias de su vida fsica, intelectual y moral e
incluso su insuficiencia individual dentro del orden social para el
cumplimiento por s slo de todos los fines del destino humano. SANCHEZ
ROMAN, Felipe. Estudios de Derecho civil. Tomo Quinto, segunda edicin,
reformada, corregida y aumentada. Volumen segundo. Derecho de Familia.
Madrid 1912, pg. 1224.
no le sea imputable.
Entre los alimentos se incluirn los gastos de embarazo
y parto, en cuanto no estn cubiertos de otro modo."
1.1-Los alimentos como sinnimo de sustento
Por lo tanto, segn dicho artculo, los alimentos
comprenden, en primer termino, todo lo que es indispensable
para el sustento, vestido, habi tacin y asistencia mdica;
haciendo, as, uso de la misma terminologa clsica con la
que el Digesto defina el legado de alimentos, al establecer:
"Legatis alimentis cibaria, et vesti tus et habi tatio
debebitur"2.
No obstante, el desarrollo del concepto de los
alimentos se debe al Ius commune, a lo largo del cual, se
individualiza con cierta precisin y homogeneidad el obj eto
de la prestacin alimenticia.
en
As pus,
el Digesto,
generalizndose la concepcin que se inicia
se incluye en este concepto, todas las
prestaciones necesarias para que el ser humano pueda vivir;
"appellatione alimentorum continentur omnia necessaria ad
vitam, sine quibus corpus humanum ali non potest, ut cibaria,
alimenta, &c. quae hominum natura demonstrat", dice, en este
sentido, BARTOLUS
3

No obstante, sin prescindir de la enumeracin que en
sede de legatis alimentis se integra por la alimentacin,
2-En el Derecho Romano se entiende tambin que el obligado a prestar
alimentos debe comida, vestido y habitacin. "Legatis cibaria
et vestitus et habitatio debebitur, quia sine his an corpus non potest"
(D.34,1,6) (Iavolenus libro 11 ex Cassio). Cuerpo del Derecho Civil
Romano. A doble texto, traducido al castellano del latino. Publicado por
KRIEGEL, HERMANN Y OSENBRGEN, con las variantes de las principales
ediciones antiguas y modernas y con notas de referencias por Ildefonso L.
GARCIA DEL CORRAL, Primera Parte, DIGESTO, Tomo 11, Jaime Molinas,
Editor, Barcelona 1892, pg. 655.
3_BARTOLUS, ob. cit., nm. 1.
19
vestido, calzado, habitacin, se considera que el contenido
concreto de los alimentos debidos o legales se fij ar ex
officio iudicis y, en atencin a la voluntad del disponente,
el de los alimentos ex voluntate
4

Uno de los criterios que define el tratamiento de los
alimentos durante este periodo es la prioridad que se concede
a la alimentacin, en sentido vulgar, de entre todas las
prestaciones que integran los alimentos en sentido juridico
legal; "primun quidem sciendum est alimentorum appellatione
venire omnia cibaria", afirma SURDUS5, puesto que, conlleva
todo lo necesario para nutrir el cuerpo humano y, por tanto,
supone lo imprescindible para su sostenimient0
6

En este sentido, se considera que la comida es
infinitamente necesaria para el sustento, de tal modo, que la
4-Como veremos en el captulo siguiente, desde un primer momento, se
incide en la distincin del contenido de los alimentos, segn procedan ex
lege o ex voluntate. Aunque en un principio, la Glosa no se refiere a
alimentos ex lege y ex voluntate, sino a alimentos debidos ex officio
iudicis y alimentos nacidos de la voluntad del hombre y regulados por
actiones especficas, en este sentido, ROFFREDUS EPIFANIUS, Libelli iuris
civilis, Avenione 1500, reimp. anast. 1968, en los c.112 se refiere a de
officio iudicis quo petuntur alimenta y en el c.85 a de actione in factum
generalissima et subsidiaria. Sin embargo, con posterioridad, entre los
Comentaristas, BARTOLUS A SAXOFERRATO. Tractatus de alimentis. Consilia,
Quaestiones et Tractatus. Novissime accesserunt addi tiones Iacobi
Menochii Praestantissime Iuirisconsulti. Venetiis 1590, nm. 3 ... , habla
ya de alimentos ex iure sanguinis et affectionis y alimentos ex hominis
mortui dispositione quam ex dispositione viventis.
5-" ... sine quibus humanum corpus sustineri non potest". SURDUS IONIS
PETRUS, Tractatus de alimentis. Venetiis 1643, tit. IV, quaest. prima,
nm.1.
En el mismo sentido, BARTOLUS, ob. cit., nm.1; CASTRENSIS PAULUS,
Consiliorum sive responsorum. Venetiis 1580. consil.
vol; SOCINUS JUNIOR MARIANUS, Comentaria cum
fructuosiissima in quator. Venetiis 1593. consil. 161,
4 3 ~ nm. 2 in 2
profundissima tum
nm. 4, vol.2.
6-Llegando incluso a la conclusin de que se pueden prestar alimentos ex
voluntate, nicamente prestando la comida y bebida imprescindibles para
el sustento fsico de la persona. En este sentido, dice Bartolus, "aut
alimenta debentur ex iure sanguinis ... tunc tales sumptus debentur ... Aut
debentur ex dispositione hominis, & tunc non debentur." BARTOLUS, ob.
cit., nm. 3.
20
imposibilidad de consumirla dia a dia debilita el cuerpo que
precisar de nuevos alimentos para su restablecimiento,
"Cibaria autem sunt maxime homine necessaria ad vitae
sustentationem,
radicale humidum
quia quotidie invisibiliter consumitur
& corpus debiliatur proinde necesse est,
corpus restaurare nouo cibo, post"?
Pero, si necesaria para el sustento del cuerpo es la
alimentacin, no menos lo es la bebida, de ahi, que, adems
del cibo, "potus, & aliis neccessariis, quae cedunht in via
nutrimenti", segn BALDUSe.
Asimismo, tambin la vestimenta sirve para el sustento
fisic0
9
, pus, en cuanto necesaria para la vida del hombre,
forma parte del contenido propio de los alimentos, "vestis
quoq maxime est ad humana e sustentationem necessaria", nos
indica SURDUSlO, vests, que incluye, adems, el calzado
ll
.
7-SURDUS, ob. cit., tito IV, quaest. 1, nm. 2. "Verbo victus
continentur, quae esui, potui, cultuique, quaeque ad viuendum homini
necessaria sunt," REBUSSUS, Petrus. De verborum et Rerum significatione
Cornmentaria Amplisima, Tertia editione. Lugduni 1614. En idntico
sentido, se pronuncian los Pandectistas, al afirmar, "Alimenta, in
propria sua significatione latius patent quam cibaria". VOET Johannis.
Cornmentarius ad Pandectas. Tomus tertius, Editio Nova Multis Mendis
Expurgato. Parisiis 1829.
8-"Alia modo intelligitur vita pro his, quae sunt ad
cibo ... ". BALDUS UBALDUS, Decretalium Volumen Cornmentaria,
Reimp. anast. Torino 1971. "Sub nomine Alimentorum,
generale, potum includi". SURDUS, ob. cit., tit IV, quaest.
vitam, i p.
Venetiis 1595,
quodest magis
III, nm. 1.
9-Para algunos autores en el termino victus o sustento, slo se debe
incluir la comida y el agua, como BARTOLUS, ob. cit., nm. 6. BALDUS,
Decretalium, ob. cit. No obstante, Rebussus pone de manifiesto como Labeo
dice: "Quinque docet haec lex venire victus nomine: p r ~ o illa quae
eduntur, ut panis, caro & alia, ibi, esui: secundo neccessaria ad potum,
ut vinum, ceruisia, & aliqua potionis genera, ibi potuique: tertio
necessaria ad culturi & ornamentum corporis, ut pileus, indusia, & alia
ad id pertinentia, ibi cultuique; quarto omnia alia ad vivendum homini
necessaria victus nomine continentur; quinto vestem vice victus fungi, &
loco victus haberi Labeo ait. Et hoc sit surnmarii loco." REBUSSUS PETRUS.
De verborum et rerum ... , ob. cit., lex XlIII.
10-BALDUS UBALDUS, Consiliorum ... , ob. cit., tomo III, c.24 nm. 4 a D.
21
Al respecto, se entiende por vestido
12
, aquella prenda
realizada con todo tipo de tej ido, ya sea de lana, hilo de
lino, seda y otros, incluidas las pieles, declara BALDUS13,
cuando la condicin o cualidad de la persona as lo exija
14

aunque, la determinacin en cada caso concreto de los
vestidos que deben prestarse, vendr determinada por la
costumbre del pater familias
1S

Se considera, igualmente, contenido de los alimentos la
prestacin de habitacin, "habitationem ei deberi, ciu
alimenta praestanda", dice, en este sentido, SURDUS16 no
obstante, dicha conducta encierra un significado ms amplio
del se deriva del sentido literal de la palabra, puesto que
debe entenderse como hogar o morada, es decir, lugar donde el
alimentista pueda cobijarse, que debe contener los tiles de
cocina, la mesa y otros de uso necesario, sin los cuales la
experiencia
verdad, no
aconsej a que no se
se puede habitar
puede vivir, dado que,
la casa donde faltan
en
los
24,3,66,1; SURDUS, ob cit., tt. IV, quaest. 11, nm.1. As como, SOCIUS,
consil. 561, in fine, vol. 2. Opinin que ser seguida por los
Pandectistas, "cum alimenta non modo comprehendant sub se ipsa cibaria,
sed et vestium
lf
, dice, en este sentido VOET, ob. cit., pg. 412.
11-
If
Appellatione aut vestis veniunt etiam calciamenta
lf
SURDUS, ob.
cit., tito IV, quaest. 11, nm. 3. "Item calcearium." BARTOLUS, ob. cit.,
nm. 2; "Item calcearium" DECIUS PHILIPPUS. De regulis iuris. Venetiis
1562, in l. de alimentis, in principio. C. de transactionibus.
12-"vestimenti appellatione continentur omnia lanea, linea ferica,
bonbagina .. " SURDUS, ob. cit., tito IV, quaest. 11, nm. 8.
l3-BALDUS, Consilia ... , ob. cit., Tomo 11, c.30 in fine.
14-"Quia si alimentarius senex sit, vel Doctor, vel alterius cohditionis,
cui vestes expelle conveniat". SURDUS, ob. cit., tito IV, quaest. 11,
nm. 6.
15-"Quid vestis veniat appellatione, plurium attenditur patris familiae
consuetudo". SURDUS, ob. cit., tt. IV, quaest. 11, nm. 5.
l6-BARTOLUS, ob. cit., nm. 1; SURDUS, ob. cit., tito IV, quaest. 1111,
nm. l.
22
oportunos utensilios: muebles, ajuar, menaje
17
, sin olvidar
el lecho, ya que, "lectus quod; neccessario prestandus est
ei, cui alimenta debentur."18
Por ltimo, ampliando,
tambin forma parte de las
conllevan los alimentos, en
asistencia debida en caso
as, el texto del D. 34,1,
prestaciones materiales que
virtud del Ius commune
19
, la
de enfermedad, que resulta
imprescindible para el sostenimiento del cuerpo humano, en
cuanto que resulta necesaria para sobrevivir
2o

Adems, es tal la afeccin que imprime la razn de los
alimentos sobre el objeto de la obligacin que, incluso
cuando se preve e la posibilidad de prestar una cantidad de
17-"Sub habitationis, ocabulo continentur vasa omnia ad coquinan & mensam
parata, ae ad alia omnia necessaria, sine quibus experientia docet nos
vivere non posse". SURDUS, ob. cit., ct. IV, quaest. IIII, nm. 2.
18-SURDUS, ob. cit., tt. IV, quaest. VII, nm. 1. Para Bartolus, la
disponibilidad del lecho devena imprescindible a efectos de la cura
mdica, as pus, poda tambin incluirse en sede de la prestacin de
asistencia mdica. BARTOLUS, ob. cit.
19-"Humanum corpus cum saepe infirmatur, sustineri vix potest sine
medicina, ideo cui alimenta debentur, medicinae quoque sunt praestandae".
SURDUS, ob. cit., tito IV, quaest. V, nm. 1; BARTOLUS, ob. cit., nm. 6;
BALDUS, Consiliorum, ob. cit., II, c.98 a D. 13,6,18,2.
2-Adems, se considera que no procede la prestacin del auxilio mdico,
cuando el necesitado es el propio causante de su enfermedad, "Rursus
medicinae non veniunt relictis alimentis, quando sua culpa incidit quis
in infirmitatem" SURDUS, ob. cit, quaest. V, nm. 13. "culpa sui cuique
nocere debet", SURDUS, ob. cit., quaest. V, nm. 14, ya que, la necesidad
no excusa a aquel que se encuentra enfermo por su propia culpa, BALDUS,
Consilia , ob. cit., c. quae in ecclesiarum, nm. 18; distinguiendo,
sin embargo, una vez ms, entre los alimentos que proceden ex voluntate y
los que se deben ex iure sanguinis, dado que el padre no puede negar la
debida asistencia mdica al hijo, aun cuando este se encuentre enfermo
por su culpa, "non procedere in filio, & aliis quibus alimenta iure
naturae praestanda sunt." SURDUS, ob. cit., quaest. V, nm. 17, dado que
"quod si pater filio, qui omnes tenent non esse deneganda alimenta filio,
qui omnes tenent non esse deneganda alimenta filio, qui portionem sibi
assignatam dilapidauit, & quod de alimentis dicitur, eadem ratione
procedit in medicinis, quae dicuntur pars alimentorum" SURDUS, ob. cit.,
quaest. V, nm. 18.
23
dinero, se establece, taxativamente, que sta slo se debe
aplicar a esta finalidad
21

Recoge la tradicin jurdica castellana en las Partidas
la descripcin del concepto de los alimentos a imagen del
Derecho Romano y, en especial de la subsiguiente
interpretacin llevada a cabo por el Ius comrnune, enumerando
la misma serie de prestaciones independientes y variadas, en
un doble texto legal, en primer lugar, en la ley II, del tt.
XIX de la Partida IV22, al regular el deber de los padres de
criar a sus hijos, fundada en los lazos de sangre y, en
segundo lugar, en la ley V, del tt. XXXIII de la Partida
VII23, en sede de testamentos, referida a los alimentos que
nacen de negocio jurdico de ltima voluntad, equiparando,
excepto alguna salvedad, el concepto alimentos.
En este sentido, a pesar, de que la ley V del tt.
XXXIII de la Partida VII parece ampliar el concepto de los
21-"quod si pro veste emenda pretiurn sit a debitore nurneraturn,
alimentarius vero vestem non emerit, poterit debitor pretiurn repetere"
SURDUS, ob. cit., quaest. II, nm. 24; "inde si quis receperit ex
alimentaria causa pecuniam, id est ex pecunia publica pertinente ad
alimenta, vel destinata ad alimenta, & in usurn suurn conuerterit, "
REBUSSUS, ob. cit.
22-La ley II, tito XIX, Partida IV, al expresar la obligacin que tienen
los padres de criar a sus hijos, establece: " ... E deben darles que coman,
beban, vistas, calcen, lugar donde moren, todas las otras
cosas, sin las cuales no pueden los homes vivir ... " LAS SIETE PARTIDAS
DEL REY D. ALONSO EL IX, con variantes de ms inters y con la glosa del
Lic. Gregorio Lpez, vertida al castellano y extensamente adicionada con
nuevas notas y comentarios y unas tablas sinpticas comparativas sobre la
legislacin espaola antigua y moderna hasta su actual estado por D.
Ignacio SANPONTS Y BARBA, D. Ramn MARTI DE ElXALA Y D. Jos FERRER
SUBlRANA. Torno II, Barcelona 1844.
23-En la ley V, tito XXXIII de la Partida VII se amplia el contenido de
los alimentos, cuando estos se generan en virtud de negocio juridico
mortis causa: " .. que se entiende que le deuen dar lo que ouiere
menester, tambien para comer, corno para beuer, corno para vestir, para
cal<;:ar. E aun, quando enfermare, las cosas que fueren menester para
cobrar la salud. Ca todas estas cosas son menester para la vida del
ome. ", sin embargo, se olvida de la morada. LAS SIETE PARTIDAS ... , ob.
cit.
24
alimentos necesarios para el sustento, al regular junto al
resto de prestaciones que contempla la ley II del tt. XIX de
la Partida IV, las cosas que fueren menester para cobrar la
salud, se olvida, sin embargo, de incluir la morada, que si
recoge la ley anterior.
El artculo 142 del Cdigo civil, en el momento de su
publicacin, basndose en ambos precedentes legales,
establece una nica definicin de alimentos, aplicable
cualquiera que sea la fuente de la que procedan, cuya
estructura consiste tambin en una serie de distintas
prestaciones que a modo de ej emplo describen el concepto de
los alimentos.
tanto, nos parece acertado manifestar, que el Por lo
artculo 142
Partidas, ya
Cdigo civil
alimentos
24
.
encuentra su ms prximo precedente en las
que, ninguno de los anteriores Proyectos de
hace mencin alguna al concepto de los
En este sentido, critica el propio GARCIA GOYENA25, el
artculo 71 del Proyecto de 1851, ya que, en su opinin
debiera contener, que los alimentos comprenden la comida, el
24-En ninguno de los sucesivos intentos codificadores, ni en el Proyecto
de 1821, ni en el de 1836, tampoco en el de 1851, as como el de 1869, ni
siquiera en la Ley de Matrimonio civil de 1870 se plasma un artculo
similar al que contienen las Partidas y posteriormente el Cdigo civil
actual y, seguramente la razn se encuentra en que el Code tampoco lo
hace. LASSO GAITE, Juan Francisco. Crnica de la Codificacin Espaola,
4. Codificacin civil (Gnesis e Historia del Derecho). Ministerio de
Justicia. Comisin General de Codificacin. Madrid 1970.
25-Garcia Goyena en el comentario al artculo 71 del Proyecto de 1851,
relativo a los presupuestos objetivos de la obligacin de' alimentos,
cuyos precedentes ms p r o x ~ o s son el 208 Francs, 122 Sardo 379,
Holandes, 110 Vaud y 192 Napolitano, como ya hacen los exgetas define
genricamente los alimentos como "todo lo necesario para satisfacer las
necesidades humanas". GARCIA GOYENA, Florencia. Concordancias, Moti vos y
Comentarios al Cdigo civil espaol. Reimpresin de la edicin de Madrid
1852, al cuidado de la Ctedra de Derecho Civil de la Universidad de
Zaragoza, con una nota preliminar del Prof. LACRUZ BERDEJO y una tabla de
concordancias con el Cdigo civil vigente. Zaragoza 1974, pg. 46.
25
vestido y habitacin y, recuerda que "dicho articulo
reemplaz con ms laconismo, y dejando la conveniente latitud
al discreto arbitrio del juez y la jurisprudencia, otro
que aadia: En los alimentos se comprende la comida, el
vestido y la habi tacin".
Al respecto, cabe poner de manifiesto, que no es sino
el hecho de que el Code no se pronuncie sobre el concepto de
los alimentos, el que motiva que el proceso de codificacin
civil no acoja un precepto semejante, ya que, el articulo 71
del Proyecto de 1851 se inspira directamente en el 208 del
Cdigo civil francs; haciendo caso omiso de la doctrina de
los exgetas
26
, que si definen el contenido de los alimentos.
"Le mots aliments a un sens technique en droi t; il
compred non-seulement la nourriture, mais tout ce qui est
26-Aunque el Code no define el trmino alimentos en ninguno de sus
artculos, este vacio viene suplido de la mano de los comentaristas, "La
simple dette des aliments ne comprend que ce qui est nccesaire a la vie,
c'est-a-dire, la nourriture, les vetements et le logement fournis dans la
proportion d'un honnete entretien, ... " PROUDHON, M. Trait sur L'Etat des
Personnes et sur Le Titre prliminaire du Code Civil. Troisieme Edition.
Tome Premier. Paris 1848, pg. 449.; Duranton comprende como alimentos
" . tout ce qui est neccesaire a la vie, c'est-a-dire, la norriture, les
vetements, le coucher, le logement, ect ... ", en el mismo sentido que
definen la dette des aliments la mayora de los comentaristas desde la
escuela racionalista, pasando por los exgetas, hasta llegar a la escuela
cientfica francesa, DURANTON, M. Cours de Droit Civil suivant le Code
Fran9ais. Quatrieme Edition. Tome Premier. Bruxelles 1841, pg. 335;
TOULLIER. Le Droi t Civil Fran9ais, sui vant l' ordre du Code. Nouvelle
Edition. Tome Premier. Bruxelles 1845; AUBRY ET RAU, M.M. Cours de Droit
civil fran9ais. Tome septieme et neuvieme, revu et mis au curant de la
lgislation et de la Jurisprudence par M. Etienne Bartin. Cinquieme
dition. Paris 1913, pg. 166; DEMOLOMBE, C. Trait du mariage et de la
sparation de corps. Tome second, quatrieme dition. Paris 1869, pg. 59;
MARCADE, V. Explication du Code Napoleon contenant l'analyse critique des
auteurs et de la jurisprudence et un Trait rsum apres le commentaire
de chaque ti tre. di tion. Tome premier. Paris, Librarie de
Jurisprudence de Cotillon 1852, pg. 547; BAUDRY-LACANTINERIE, G. Prcis
de Droi t Civil, contenant l' Expos des P rincipes et les Ques tions de
Dtal et les Controverses, Huitieme dition suivant l'ordre du Code
Civil. Tome Premier. Paris 1902, pg. 361; PLANIOL, Marcel. Trait
elementaire de Droit civil. Tome premier. Paris, F. Pichon, Successeur,
Editeur, 1900, pg. 674, que se apoya, adems, en el Derecho romano.
26
ncessaire a la vie, la vetement,
ajouter une dpense accidentelle,
advierte, as, LAURENT27.
le logement il faut y
les frais de maladie",
En esta misma linea, tampoco el Anteproyecto de libro I
del Cdigo Civil de 1882
28
contiene un precepto semejante,
sino que, el artculo 142 es fruto de las reuniones de la
Seccin de abril, mayo y junio de 1888, constituyendo uno de
los doce artculos copiados de puo y letra por ANTEQUERA29,
que integran el ttulo relativo a la obligacin de alimentos
entre parientes y, del cual pas al actual cdigo civil,
pus, la nica consideracin de que fu objeto en las
discusiones del Congreso y Senado es la crtica que le merece
a AZCARATE30, que lo define de vaguedad en sus trminos.
27_LAURENT, F. Principes de Droit civil fran9ais. Torne Troisieme.
Troisieme dition. Bruxelles 1878.
28-Se debe tener en cuenta que en el Proyecto de libros I y II, impreso y
publicado por el Ministerio en 1882, al final de los 605 artculos, antes
del ndice haca constar una advertencia, en la que se afirmaba que por
error de imprenta se haba dejado de componer una cuartilla en la que
haba tres artculos referentes a los alimentos, entre los que no
constaba uno referente al contenido de la prestacin de alimentos. Dichos
preceptos se incluan en el tratamiento de la patria potestad y, aunque
tal y corno dice Lasso Gaite, esto "resultaba un parche en el tratado de
la patria potestad, esto se debe a que los redactores del Cdigo tornaron
dichos artculos directamente de las Partidas, en las cuales los
alimentos ex caritas sanguinis, se regulan en la Partida IV, en sede de
corno deben los padres criar a sus hijos. LASSO GAITE, ob. cit.
29-Lasso Gaite relata corno Antequera, en un ejemplar tamao folio fu
recortando en una columna el texto de los libros I y II impreso y
publicado por el Ministerio en 1882, indicando al margen por su puo y
letra las correcciones y adiciones que introdujo la Seccin primera de la
Comisin de Codificacin hasta 1888 y entre estas anotaciones se
encontraban los 12 artculos referentes a alimentos al lado de la
advertencia del proyecto. LASSO GAITE, ob .cit., pgs. 419 y 420.
30-Articulo que durante la discusin en el Congreso ser definido por
AZCARATE de "vaguedad en sus terminos". Diario de Sesiones de Cortes.
Congreso de Diputados, nrn.85, de 6 de abril, pg. 2364. Recoge, en este
sentido, Lasso Gaite, corno Gurnersindo Azcrate "formul verbalmente una
proposicin de Ley autorizando al Gobierno para que en la edicin oficial
se corrijan y enmienden ciertos articulos, en vista del debate que ha
tenido lugar , en la otra Cmara y en sta" y, corno "Dividi el discurso
27
As pus, parece que los artfices del Cdigo civil se
inspiran en la tradicin jurdica castellana y, con ella en
el tratamiento que el Ius commune concede a esta materia, al
establecer en que consisten los alimentos, reflejando,
adems, la tendencia de la mayora de la doctrina espaola
anterior y coetanea a la promulgacin del Cdigo civi1
31
, que
ofrecen una definicin de los alimentos similar a la que se
contiene en las Partidas.
El
redaccin,
artculo 142
estableca:
del Cdigo civil, en su primera
"Se entiende por alimentos todo lo que
es indispensable para el sustento, habitacin, vestido y
asistencia
familia. "32.
mdica, segn la posicin social de
en tres partes: una prctica, sobre vaguedades, omisiones y novedades que
dificultaran la aplicacin del Cdigo; otra que llama tcnica, para
exponer teoras aceptadas por la doctrina; y la tercera, sobre el valor
del Cdigo como obra jurdica." LASSO GAITE, ob. cit., pg. 615.
31-En este sentido, no slo Garcia Goyena pone de manifiesto la falta de
regulacin en este sentido, sino que la mayora de la doctrina del siglo
XIX, inspirados en la tradicin jurdica, ofrecen un concepto de
alimentos, as Benito Gutierrez, al definir los alimentos, de manera
semejante a como lo hacen las Partidas, afirma que la prestacin de
alimentos no significa slo la materialidad de dar lo indispensable para
la vida, que coman, beban, vistan, calcen y lugar donde moren, ya que si
los alimentos tienen por objeto el bienestar fsico del individuo, la
educacin es la parte ms principal. GUTIERREZ FERNANDEZ, Benito Cdigos
o estudios fundamentales sobre el Derecho civil espaol. Tercera edicin.
Tomo l. Madrid 1871, pg. 599. Igualmente, reiteran esta pos1c10n
Sanponts y Barba, Mart de Eixala y Ferrer Subirana, decantndose por el
contenido de la palabra alimentos que declaran las Partidas. SANPONTS y
BARBA, MARTI DE ElXALA Y FERRER SUBlRANA, ob. cit., pg. 1097. En el
mismo sentido, Romero y Guinzo concreta el contenido de la palabra
alimentos, criar y alimentar en un minucioso anlisis ~ ambas
Partidas, Cuarta y Sptima. ROMERO Y GUINZO, Sala Novisimo Nueva
Ilustracin del Derecho Real de Espaa, Tomo primero, Madrid, pg. 43.
Asimismo, lo hacen, ELlAS, Jos Antonio. Derecho Civil General y Foral de
Espaa. Tomo I, Madrid, Barcelona 1875, pg. 67; GOMEZ DE LA SERNA, Pedro
y MONTALBAN, Juan Manuel. Elementos de Derecho Civil y Penal de Espaa.
Cuarta edicin, numerada, corregida y aumentada por los autores. Tomo
Primero. Madrid 1851, pg. 265 y, el propio SANCHEZ ROMAN, ob. cit.,
pgs. 1224 Y ss.
32-Redaccin que como veremos ha sido sensiblemente modificada a raiz de
28
la
Debe, entonces, prestar el alimentista todo cuanto sea
necesario para que el cuerpo humano pueda sostenerse, no slo
la alimentacin, sino tambin el vestuario, la morada o
vivienda donde habitar y la asistencia sanitaria, cuando se
precise
33
; constituyendo todas ellas prestaciones que se
concretarn en cada situacin de hecho, en ltimo extremo,
por el Juez
34

En este sentido, a pesar, de que parte de la doctrina
35
considera, que la razn por la que el legislador no concede
una definicin genrica del contenido de los alimentos y
ofrece una frmula descriptiva, es consecuencia directa del
contenido de dicha prestacin, integrado por prestaciones de
muy variada ndole, encaminadas todas a satisfacer las
necesidades vi tales de la persona necesi tada
36
, de ah, que
la Ley de 13 de mayo de 1981.
33_En cuanto exceda de la mnima asistencia mdica que todo ciudadano
tiene garantizada de acuerdo al artculo 41 de la CE y, que deber
prestar la Seguridad Social.
34_Lo cual, como establece, Cobacho Gmez, "depender en cada momento de
los usos sociales.". COBACHO GOMEZ, Jos Antonio. La deuda alimenticia.
Editorial Montecorvo, S. A. Madrid 1990, pg. 38.
35-BELTRAN DE HEREDIA DE ONIS, Pablo. Comentario de los artculos 142 a
153 del Cdigo civil. Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones
Forales. Dirigidos por Manuel ALBALADEJO. Tomo IIr. volumen segundo.
Articulas 142 a 180 del Cdigo civil. Segunda edicin revisada y adaptada
a la Reforma de Cdigo civil. Editorial Revista de Derecho Privado.
36-
U
El individuo experimenta necesidades fsicas o materiales: hambre,
sed, fria que han de satisfacerse indefectiblemente hasta la muerte, por
ello el sustento es indispensable para la vida del hombre, el vestido le
resguarda de los rigores de la naturaleza y lo mismo la habitaci6n es
elemento necesario para el hombre civilizado. La persna puede
experimentar alteraciones en las diversas partes de su cuerpo,
producindose enfermedades, requirindose entonces los medios de que
dispone la ciencia para restablecer el equilibrio, la obtenci6n de estos
medios forma parte tambin de los alimentos materiales. MUCIUS SCAEVOLA,
Quintus. C6digo civil comentado y concordado extensamente y totalmente
revisado y puesto al dia por Francisco ORTEGA LORCA. Torno 111. Articulas
108 a 198. Quinta edici6n. "Instituto editorial Reus". Madrid 1942, pg.
440.
29
resul te imposible fij ar a priori el obj eto exacto de esta
obligacin, dado que, constituye una cuestin de hecho a
decidir en cada caso por el Tribunal juzgador.
No
tradicin
que se
debemos ignorar, que son ms las razones de
histrico-jurdica, que las consecuencias prcticas
derivan del cumplimiento de la obligacin de
las que llevan al legislador del Cdigo Civil a
alimentos, tal y como lo hace en el artculo
alimentos,
definir los
1.2-La educacin e instruccin como instrumento de
la proyeccin de la personalidad del individuo
La obligacin de alimentos comprende todo lo
imprescindible, tendente a satisfacer las necesidades vitales
para que un ser humano pueda sobrevivir, as pus, incluye,
tambin, los alimentos que podemos denominar inmateriales, en
contraposicin al resto de prestaciones materiales, la
educacin y la instruccin del alimentista, tan importantes
para la vida intelectual y social del hombre, como el
sustento para la vida fsica e individual.
37_Que difiere en gran medida del Cdigo civil francs, del Cdigo
italiano y del B.G.B., ya que, ninguno de ellos contiene una definicin,
de que se entiende por alimentos. Al contrario de lo que ocurre con el
Cdigo civil Portugus, que, tanto en su primera redaccin de 1867, como
en la de 1966, establecen el concepto de los alimentos en los articulos
171 y 2003, respectivamente, concepto que coincide con el del artculo
142 a excepcin de la asistencia mdica, ya que, el texto civil
portugus, no contempla esta ltima prestacin; lo cual hace pensar que
pudiera haber constituido la fuente de inspiracin, como en otras
materias del Cdigo civil puede apreciarse, por ejemplo en tema de
posesin. LASSO GAITE, ob. cit., pg. 421.
30
En este sentido, en virtud del prrafo 2 del artculo
142 del Cdigo civil, los alimentos comprenden tambin la
educacin e instruccin del alimentista mientras sea menor de
edad y an despus cuando no haya terminado su formacin por
causa que no le sea imputable.
Sin embargo, no debemos ignorar, que el texto
originario de ste precepto limitaba la educacin e
instruccin del alimentista a la minora de edad y, que la
ampliacin que se inserta en el inciso final de este prrafo
segundo, por el cual se extiende la prestacin de los medios
necesarios para la educacin e instruccin del alimentista
hasta la mayora de edad, tiene lugar a raz de la Ley de 13
de mayo de 1981
38

Al respecto, el Cdigo civil, con anterioridad a la
Reforma de 1981, circunscriba la educacin e instruccin del
alimentista a la minora de edad, al igual que se haca en el
Digest0
39
y, en base al tratamiento de sta cuestin por el
Ius commune
40

En este sentido, a pesar, de la falta de referencia
legal que tiene lugar en las Partidas, en el Derecho Romano
la instruccin y educacin del alimentista se inclua entre
las prestaciones debidas en concepto de alimentos; no
obstante, en el Digesto slo se obligaba a prestar la
instruccin y educacin debida a determinados parientes, como
38_El Cdigo civil de 1889 estableca: "Los alimentos comprenden tambin
la educacin e instruccin del alimentista mientras sea menor de edad."
39_0 25 ,3,5,12; 0.27,2,4; 0.37,10,6,5. FRITZ SCHULZ, Oerecho Romano
Clsico. traduccin directa de la edicin inglesa por Jos Santa Cruz
Teigeiro. Bosch, Casa Editorial, Barcelona 1960, pg. 152.
40-AZO, Swnma super Codicem, Pavia 1484, reimp. anast. 1966, Augustae
Taurinorum 1966, pg. 203 a C. 5,50; ALBERICUS DE ROSATE, Cornmentarii in
secundam infortiati partem. Venetiis 1586, reimp. anast. Bologna 1948,
lib. XXXIIII, tt. 1, De alimentis cibariis legatis; BARTOLUS, Trat de
alimen ... , ob. cit., nm. 3; BALOUS, Consiliorum ... III, ob. cit., consil.
21.
31
eran los padres y hermanos, en favor, nicamente, de los
hijos y hermanos menores, dado el estrecho ligamen que les
una entre s, supeditando, adems, dicha prestacin a la
costumbre y posicin que se obstentaba
41

Igual concepcin se adopta en el Ius commune, en la
consideracin de que el padre, la madre y el herman0
42
,
deban prestar al menor los estudios necesarios, secundum
consuetudinem et conditionem sue persone vivere non potest
43

instruyndole en todas aquellas disciplinas que le
proporcionaran honor y esplendor
44

Es tal la relevancia que se conceda a esta prestacin,
que si el padre no instrua al hijo, este quedaba liberado de
la obligacin, cuando
que, tan importante
el padre necesitaba alimentos
45
, dado
se entenda la educacin para el
espri tu, como la alimentacin para el sustento del cuerpo
human0
46

Sin embargo, por el contrario,
castellana, no recoge expresamente
la tradicin jurdica
la prestacin de la
41-En el D.25,3,5,12 se impone al padre suministrar "non tantum alimenta,
verum etiam cetera quoque onera literorum."
42-SURDUS, ob. cit., quaest. XIII.
43-"pater tenetur impedire in studio filii, hia loquitur in studis
necessariis sine quibus horno secundum consuetudinem et conditionem sue
persone vivere non potest, ut addiscat grammaticam et similia". BARTOLUS,
Tract. de alimen .. , ob. cit.
44-"Declara quoque principalem conclusionem procedere in studiis
necessaris, sine quibus horno secundum consuetudinem, & conditionem fue
personae viuere non potest, secus in disciplinis, quae apprehenduntur ad
bene esse, puta, ut quis sit honoratior, & ditetur, vel splendidius
viuat". SURDUS, ob. cit., quaest. VI, nm. 8.
45-
n
ln tantum autem pater tenetur filium in arte aliqua instruere, ut si
non faciat, non teneatur filius egenti illi subvenire". SURDUS, ob. cit.,
quaest. VI, nm. 6.
46-
n
alimenta enim corpus sustentant, sed disciplinae animunt colunt".
SURDUS, ob. cit., quaest. VI, nm. 6.
32
instruccin y educacin necesarios al desarrollo de la
persona humana, a pesar, de que, para algn autor, como
GUTIERREZ FERNANDEZ47 , bien pudieran entenderse incluidos,
"cuando establece la ley V, tito XXXIII de la Partida VII,
que al alimentista se le deben dar todas aquellas cosas que
necesite en salud o en necesidad".
Asimismo,
alimentaire la
tampoco en el
educacin del
Code, comprende 1 'obligation
alimentista, dado que, los
alimentos se circunscribian a las necesidades fisicas
48
y, la
educacin slo formaba parte de la obligacin de nourrir,
entretenir et lever que obstentaban los padres sobre los
hijos menores y, que, por lo tanto, finalizaba cuando la
persona madura fisica y moralmente
49
podia sostenerse por si
misma
50
.
En este sentido, en virtud del articulo 203 de dicho
Texto, "les poux contractent ensemble, par le seul fait du
mariage, lrobligation de nourrir, entretenir et lever leurs
enfants"; por lo tanto, segn BAUDRY-LACANTINERIE51, los
47-En este mismo sentido, Benito Gutierrez, afirma, sin embargo, "que el
legislador desvanece en parte las dudas sobre si los alimentos incluyen o
no la educacin, al enumerar en la ley V, tt. XXXIII de la Partida VII,
que al alimentista se le deben dar todas aquellas cosas que necesite en
salud o en necesidad." Ya que, la educacin "es la parte ms principal,
le perfecciona en el orden moral, ponindole en estado de que pueda
bastarse si mismo, sostenerse de sus recursos y ser un miembro til
su familia y su patria", dice este autor. GUTIERREZ FERNANDEZ, ob.
cit., pg. 599.
48-Como establece expresamente Laurent, "l'obligation alimentaire" "ne se
rapporte qu'aux besoins physiques". LAURENT, ob. cit.
49-Razn por la que Laurent considera que "a ses limites t r c ~ s par la
nature", sin embargo "I'obligation alimentaire n'a pas de limite
certaine", dado que "elle nait avec les besoins de celui qui y a droit et
ne finit qu' avec ces besoins". Sin embargo, "1' obligation alimentaire
cornrnence quand le devoir d'ducation cesse". LAURENT, ob. cit.
50-MOURLON, M. Fr. Rptitions crites sur le premier examen du Code
Napoleon. Tome premier. Cinquieme dition revue et corrige. Paris 1858.
51_BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., pg. 358.
33
padres deben "de les dvelopper ou point de vue physique,
moral et intellectuel".
Asi pus, la educacin constituia un deber
exclusivamente paterno,
de edad
52
.
que se debia slo a los hijos menores
toma
De ahi, que el Proyecto de Cdigo Civil de 1851
53
,
textualmente el contenido del Code en materia
que
de
alimentos, reproduzca el modelo francs y, establezca en el
articulo 68, que "el padre y la madre estn obligados criar
su hijos, educarlos y alimentarlos" , atribuyendo la
educacin, nicamente, a los padres; educacin, que, segn
GARCIA GOYENA54, "se dirige sus mej oras y perfeccin en el
rden moral" y, "comprende la de dar los hij os carrera,
profesin
facultaturn".
oficio, pro dignitate familiae, modo que
Dicha regulacin se generaliza, asimismo, durante el
proceso codificador, pus, es tambin la que adopta el
Proyecto de 1869, cuyo articulo 94 copia literalmente el
articulo 68 del Proyecto de 1851
55
.
De ahi, que, a pesar, de que el Cdigo Civil de 1889,
al considerar el parentesco en un apartado distinto e
52-Slo "incombe aux pere et mere, .. pendant la
enfants". LAURENT, ob. cit. "n'est impose par la
mere. La dette d'aliments est au contraire impose a
envers leurs descendants". DELSOL, ob. cit., pg. 228.
rninorit de leurs
loi qu' aux pe re et
tous les ascendants
53-Art 68 del Proyecto de Garcia Goyena: "El padre y la madre estn
obligados criar sus hijos, educarlos y alimentarlos". El antecedente
de dicho articulo se encuentra en el art 203 del Codeo Sin e m b ~ g o ya el
art 325 del Proyecto de Cdigo civil de 1821 regulaba que "Marido y mujer
tienen obligacin de alimentar y educar a sus hij os comunes.", y en el
mismo sentido el art 180 del proyecto de 1836, "Los cnyuges estn
obligados a mantener y educar a sus hijos".
54-GARCIA GOYENA, ob. cit., pg. 45.
55-LASSO GAITE, ob. cit, pg. 513.
34
independiente de la patria potestad y de los efectos del
matrimonio, intente poner fn a la confusin de la que haba
sido objeto la regulacin de los alimentos desde un
principi0
56
, acoj a un concepto de alimentos en el que se
incluye, tanto, a los alimentos necesarios para el sustento
del cuerpo humano, como, para la formacin del espritu, al
establecer: "los alimentos comprenden tambin la educacin e
instruccin del alimentista mientras sea menor de edad" y,
que no limite dicha prestacin a la relacin paterno-filial,
la prestacin de la educacin e instruccin del alimentista
se limite al menor de edad.
Estableciendo, as, un concepto completo y general de
alimentos que no se reduce a las prestaciones necesarias para
el sustento fsico, sino que, comprende las necesarias para
la enseanza y formacin profesional de la persona; pus,
como pone de manifiesto DIEZ PICAZ057, la obligacin de
alimentos "comprende un conjunto de prestaciones cuya
finalidad no es slo la estricta supervivencia, tambin busca
una mejor insercin social".
Asmismo, lo hace la doctrina italiana
58
, en base al
56_Ya que, la regulacin de los alimentos, a largo del proceso
codificador, se habia regulado entre los deberes paternos que se
derivaban del matrimonio hacia los hijos menores y legtimos que se
encontraban bajo la patria potestad, corno ocurre en el Proyecto de 1821,
el Proyecto de 1836, el Proyecto de 1851 y, el Proyecto de 1869. E,
igualmente, a pesar, de que la Ley de matrimonio civil intenta evitar la
confusin entre el deber paterno de velar y educar a los hijos que se
encuentran bajo la patria potestad y la obligacin de alimentos paterno-
filial y, separa en dos secciones distintas la obligacin de alimentos
entre parientes y la patria potestad, la educacin e instruccin del
menor, slo se encontraba prevista en el apartado dedicado a -la patria
potestad.
57_DIEZ PICAZO, Luis, GULLON, Antonio.
IV, Derecho de Familia. Derecho de
tecnos, 1992, pg. 52.
Sistema de Derecho Civil. Volumen
Sucesiones, sexta edicin, edito
58_TAMBURRINO, Guisseppe. Alimenti. Enciclopedia del Diritto II. Dott. A.
Giuffre-Editore 1958, pg. 42; TEDESCHI, Guido. Gli alimenti. Terza
ristampa riveduta e aggiornata della seconda edizione. Unione
Tipografico-Editrice Torinese. Torino 1969, pg. 500 ...
35
propio Codice civile
59
, incluyendo entre los alimentos,
tanto, il vitto, abitazione, vestiario, cure, como, cioe
quelli connessi a bisogni di natura sociale e morale, quali
l'educazione e l'istruzione
6o

Adems, el artculo 439 del Codice civile, al igual que
el Cdigo civil, tambin restringe la educacin e instruccin
del alimentista a la minora de edad
61
.
En este sentido, se puede afirmar, que mientras que los
alimentos fsicos o materiales tienen una duracin temporal
indefinida, se deben durante toda la vida del individuo, a no
ser que concurra alguna de las causas de extincin previstas
en el artculo 152 del Cdigo civil, en cambio, las
inmateriales e intelectuales vienen en principio limitados,
por la edad del alimentista limitacin que subyace, tambin,
despus de la Reforma de 1981, ya que, a pesar, de ampliar la
prestacin de la instruccin y educacin necesarios a la
mayora de edad, esta prestacin slo puede tener lugar
mientras el alimentista "no haya terminado su formacin por
causa que no le sea imputable", como dispone el actual
artculo 142 del Cdigo civil.
Por lo tanto, entendemos con MANRESA62, que el Cdigo
59_El cual, a pesar, de no contener una definicin de los alimentos, se
refiere, expresamente, al' educazione el' istruzione como prestaciones
comprendidas en el estricto necesario para la vida que se deben los
hermanos.
6-ClAN, Giorgio y TRABUCHI, Alberto. Cornmentario breve al Codice Civile,
con la collaborazione di aavv, il edizione, Padova, Cedam-casa editrice
Dott. Antonio Milani 1984, pg. 438.
61_Art 439: "Possono comprendere anche le spese per l' educazione e
l'istruzione se si trata di minore."
62-MANRESA y NAVARRO, Jos Maria. Comentarios al Cdigo civil y
Compilaciones Forales, con la colaboracin de varios Jurisconsultos; y
una introduccin del Excmo. Sr. D. Francisco de Cardenas. Tomo l.
Articulos 1 a 153. Sptima edicin, corregida, aumentada y 'puesta al dia
con una Introduccin sobre las nuevas orientaciones del derecho civil
espaol por el Excmo. Sr. D. Pascual Marin Perez. Instituto editorial
36
civil ha creado dos ordenes distintos de obligaciones para el
alimentante, unas permanentes y generales que tienden a
cubrir las necesidades fsicas de todo alimentista y, otras
accidentales y temporales, dirigidas a su desarrollo
intelectual; las primeras duran toda la vida del alimentista,
siempre y cuando tuviera necesidad de ellas, mientras que las
segundas slo sern exigibles durante la minora de edad y
"an despus, cuando no haya terminado su formacin por causa
que no le sea imputable."
2-ALIMENTOS Y AUXILIOS NECESARIOS PARA LA VIDA
El artculo 143 del Cdigo Civil, en atencin al
parentesco, distingue entre los alimentos propiamente dichos
y los auxilios necesarios para la vida, as, segn dicho
precepto:
"Estn obligados recprocamente a darse alimentos en
toda la extensin que seala el artculo precedente:
1Los cnyuges.
2Los ascendientes y descendientes."
Mientras que: "Los hermanos slo se deben los. auxilios
necesarios para la vida."
Reus. Madrid 1956, pg. 791.
37
2.1-Alimentos necesarios y alimentos convenientes
La delimitaci6n entre los alimentos y los auxilios
necesarios para la vida se inicia en el Ius commune, periodo,
durante el cual, los comentaristas, en consideraci6n al
vinculo que unia a alimentante y alimentista, asi como, al
contenido o extensi6n de la prestaci6n alimenticia
63
,
comienzan a distinguir, entre aquellos alimentos que debian
prestarse de acuerdo a la facultad y dignidad del que los
daba y, aquellos otros que s610 consistian en lo que
necesitaba la persona a la cual se prestaban
64

Distinci6n,
Pandectistas
65
, en
que
el
tambin
intento,
se generaliza entre
asimismo, de conciliar
los
la
63-En este sentido, como establece Colerus la instruccin se debe al
menor, addscat scrbere et legere (lib. II, cap. I, nIns. 9-11), pero
cuando se refiere a los hijos espureos los alimentos se deben
mserationis causa, con lo cual no comprenden la instruccin; de modo que
la educacin que se debe al hijo, no debe prestarse en el caso de los
espureos (lib. II, cap. II, nIns.2-3 y 5), porque no se prestan en este
supuesto segn ratione digntatis. COLERUS, ob. cit. Tambin Bartolus,
considera que se deben los estrictos alimentos necesarios para que el ser
humano pueda sobrevivir al hermano y al hijo natural, en tanto que por lo
que se refiere al contenido de esta deuda, la asimila a la que se debe ex
mandato hominis, es decir, que consiste nicamente en lo que constituye
el sustento o manutencin propiamente dicha, es decir, la alimentacin,
que es lo que indefectiblemente se debe cuando los alimentos proceden de
pacto "cui debeant alimenta praestari ex necessitate, modo videamus
quibus debeatur alimenta ex mandato hominis". Lo mismo que debe para su
manutencin el suegro a la nuera. BARTOLUS, ob. cit., nIns.16-l8.
64_En este sentido, Colerus intenta distinguir entre dos clases de
alimentos, "alia alimenta praestantur ad decorem, habita ratione dignitas
familiae et facultatum ex quibus debentur, alia vero ad necessitatem
tantum, non considerato splendore familiae, dignitate vel facultatem
amplitudine". (lib. I, cap. I, nIn. 11). COLERUS, De alimentis, Lipsiae
1597.
65-DONELLUS Hugonis, Comentariorum de Iure Civili. Tomus Irr cum notis de
Osualdi Hilligeri. Florentiae 1841; GLUCK, F. Cornmentario alle Pandette.
trad. ital. F. Serafini. XXV, Milan 1907, pgs. 146 a 151 ..
38
prohibicin del Derecho Romano, restablecida por Justiniano
en la Nov. 89,15, que liberaba a los padres de la obligacin
de prestar alimentos a los hijos ilegtimos procreados de
cpula prohibida por las leyes
66
, con la decretal de Clemente
111
67
, que basada en los principios cannicos de la caritas
et aequitas sanguinis
68
, declaraba que los padres deban
alimentos a los hijos engendrados de adulterio con respecto a
sus facultades.
Tratando, igualmente, de conciliar la decretal de
Clemente 111 y la novela de Justiniano, COVARRUBIAS69, en la
creencia de que los padres se encuentran obligados a
alimentar a los hijos ilegtimos, conviene, que mientras, en
atencin al captulo cannico se deben a los hijos los
alimentos correspondientes a las facultades de los padres,
por la novela les deben los necesarios para la vida.
En la conviccin, de que no debe ser objeto de
consideracin, la ley V, tt. XIX de la Partida IV, cuando
dispone que los hijos espreos se han de alimentar slo por
la madre y los ascendientes maternos, ya que,
del derecho cesare0
70
.
66_De la cual se deriv la Autentica ex compresu, C.
nuptiis, de la cual se deduce que la obligacin de
alimentar a los hijos no dimana del derecho natural.
67-Concretamente en el capitulo v, de eo, qui duxit ...
sigue en rigor
de incestuosis
los padres de
68_pus , como establecia Bartolus, " sed ex aequitate canonica etiam
natos ex damnato coitu tenetur alere". BARTOLUS, ob. cit., nm. 17.
69_COVARRUBIAS y LEYVA, Diego. Relectio, cap. quanvis pactum. De Pactis,
lib. 6. Salamanca 1573, parte 2
8
de matrimonio, cap. VIII, prr. 6,
nm. 12.
70_COVARRUBIAS, ob. cit., cap. VIII, prf. 6, nm. 26.
A pesar, de que la doctrina se encuentra dividada, como evidencia
MENCHACA, in repeticione ad autenticam noviss. de inofficioso testamento,
lib. II, de seccessione, creatione, parf. 20, parte 4 a, requisitum 42,
numo 319, reprendiendo la opinin de Covarrubias, sostiene que dicha ley
no est corregida por el derecho cannico, sino que permanece con fuerza
39
En este mismo sentido,
este autor, as como, en la
obligacin de los padres de
amparndose en la doctrina de
de HEINECCI071, al fundar la
alimentar a los hijos por el
mismo acto de la generacin, en la ley natural, LLAMAS
MOLINA72, en el comentario a la ley X de las Leyes de Tor0
73
,
distingue entre dos especies de alimentos paterno-filiales,
en primer lugar, los convenientes o civiles y, en segundo
lugar, los necesarios o naturales.
As, segn este autor, mientras que los necesarios son
aquellos que se deben por riguroso derecho natural, porque
sin ellos no se puede conservar la vida,
llaman civiles, al traer su origen en
positiva, debindose dar, tanto, en
circunstancias del padre, como, del hijo.
los convenientes se
la ley humana y
atencin a las
Al entender, por un lado, que, dada esta diversidad de
alimentos, es fcil conciliar la disposicin de Justiniano
y rigor.
71-Heineccio en las Prelecciones acadmicas al Grocio declara
tajantemente que los padres tienen una obligacin de rigurosa justicia de
alimentara a sus hijos, HEINECCIO, Joan Gottlieb. E1ementa iuris Naturae
et Gentium castigationibus et Catholicum doctrina, et juris Historia
aucta ab Joachimo Marinet Mendoza, edic. 2& matritensis (1789), cap. II,
nm. 93 y 94, en el mismo sentir que Juan Bautista ALMICI, en su
PUffendorf, lib. IV, cap. XI, como evidencia LLAMAS DE MaLINA, Sancho de.
Comentario crtico-jurdico-literal a las ochenta y tres Leyes de Toro,
segunda edicin, Madrid 1852, pg. 83.
72-LLAMAS y MOLINA, ob. cit., pgs. 84 y ss.
73_La ley X de Toro establecia: "Mandamos que en caso que el padre la
madre sean obligados dar alimentos alguno de sus hijos ilegitimos en
su vida al tiempo de su muerte, que por virtud de la tal obligacin no
le pueda mandar mas de la quinta parte de sus bienes, de la que podia
disponer por su nima. Y por causa de los dichos alimentos no sea ms
capaz el tal hijo ilegitimo. De la cual parte, despus que obiere el tal
hijo, pueda en su vida en su muerte hacer lo que quisiere por bien
tuviere. Pero si el tal hijo fuere natural, y el padre no tuviere hijos
descendientes legtimos, amndamos que el padre le pueda mandar justamente
de sus bienes lo que quisiere, aunque tenga ascendientes legitimos."
LLAMAs DE MOLINA, ob. cit., pg. 82.
40
con lo que establece el derecho natura1
74
.
Y, en la consideracin, por otro, que, a pesar, de que
la ley V, tt. XIX de la Partida IV excluye a los
ascendientes paternos de la obligacin de alimentar a los
hijos espreos, la falta de referencia de esta ley al padre,
unida al sentido literal de la ley 11 del mismo ttulo y
captulo, cuando establece, en general indistintamente y
sin distincin de casos la obligacin que tienen los padres y
madres de criar sus hijos75, permiten confirmar en las
Partidas el deber natural de los padres de alimentar a los
hijos.
2 .2-El Minimun
Durante el largo intrvalo del proceso codificador,
slo el Proyecto de 1821 permite avalar una distincin, en
este sentido, en base al artculo 328 del mismo, al regular,
expresamente, que la mala conducta de los hijos autoriza a la
minoracin de los alimentos hasta su mnimum
76
, cuando
establece:
"La incorregibilidad de los hijos; la falta de respecto
74_
lt
diciendo que la novela prohibi los alimentos sealados- por el
derecho civil, que son los respectivos las personas que los dan y que
los reciben; pero en ninguna manera quiso no pretendi privar los hijos
de que habla de los alimentos necesarios indispensables para la vida, y
eximir los padres de tal estrecha obligacin;" LLAMAS DE MOLINA, ob.
cit., pg. 84.
75_LLAMAS y MOLINA, ob. cit., pg. 85.
76-LASSO GAITE, vol. II, ob. cit., pg. 55.
41
a sus padres; la inaplicacin al estudio, ocupacin o empleo
a que se les destin, autoriza la minoracin de los alimentos
hasta su minimum."
Introduciendo, asi, un criterio innovador con respecto
a la legislacin anterior, que, adems, no va a plasmar la
legislacin posterior, puesto que, ninguno de los Proyectos
de Cdigo civil recoge un precepto semejante, ni siquiera el
Cdigo civil, dado que, el articulo 152.5 atiende a la culpa
del hijo, como causa para extinguir la obligacin paterna de
prestarlos
77

Adems, este supuesto se circunscribia a la relacin
paterno-filial, el nico vinculo al que el Proyecto de 1821
atribuia la obligacin de alimentos, ya que, dicho articulo
se insertaba en el capitulo dedicado a los derechos y
obligaciones de los cnyuges
78

No obstante, si que conviene tener en cuenta, que el
articulo 329 del mismo Proyecto distingue y define,
separadamente, el minimum y los alimentos que se deben padres
e hijos, en atencin a uno de los criterios que en el Cdigo
civil permite distinguir los alimentos y los auxilios
necesarios para la vida, en base a la extensin de los
mismos, al establecer:
"La cuota de alimentos de que tratan los articulos
anteriores, siendo los de padre y madre, se determina por la
posibilidad del obligado y por la necesidad respectiva del
que los reclama, segun su calidad y estado. Siendo los de los
77 -Por lo tanto, a pesar, de que el articulo 152.5 del Cdigo civil
parece inspirarse en el criterio que apunta el Proyecto de 1821, la mala
conducta del hijo, lo hace, sin duda, en terminos mucho ms tajantes, que
el articulo 328 de dicho Proyecto, ya que, en dicho articulo, esta
conducta permite el cese de la prestacin de alimentos.
78-Concretamente, en el Capitulo 11 , bajo la rbrica De los derechos y
de las obligaciones de los cnyuges, ubicado en el Titulo primero del
Libro segundo, dedicado a De la condicin del marido y mujer.
42
hijos, el mnimum es lo indispensable para vivir."79
As pus, el minimum, en tanto que slo se determinaba
en atencin a la necesidad del alimentista, se identifica con
el concepto actual de los denominados alimentos restringidos
o auxilios necesarios para la vida, constituyendo el ms
reciente antecedente de los mismos
8o
.
2.3-El necesario re2ativo y el necesario abso2uto
Sin embargo, todo y que, ninguno de los posteriores
Proyectos de Cdigo civil vuelve a pronunciar nada al
respecto, la distincin entre alimentos en sentido amplio y
estricto representa durante dicho periodo, una construccin
que se generaliza entre la mayora de la doctrina
8l

En este sentido y, aunque el Proyecto de 1851 no
79-LASSO GAITE, ob. cit., pg. 55.
8-Como ha sido considerado por la doctrina ms actual, ya que, el propio
Albaladejo utiliza este termino, refirindose al mnimum que requieren
los alimentos restringidos, al mnimum vi tal. ALBALADEJO, Manuel. Curso
de Derecho civil, Tomo IV, Derecho de familia, sexta edicin, Edit. Bosch
1994, pgs. 18 y 19.
81-En este sentido, Romero Guinzo distingue entre alimentos ciyiles y
naturales en atencin a la cualidad de la persona, ya que, si bien unos y
otros tienen la misma acepcin o contenido, para este autor no deben
regularse por la misma medida para todas las personas sino por su calidad
y circunstancias, en el intento de recoger el contenido de la glosa
novena a la ley 11, tito XIX de la Partida IV, que establece, "aliter
nihili, vel doctori; aliter rustica, aliter servi, quam iuveni
stutuentur". ROMERO GUINZO, Jos Manuel. Sala Novsimo nueva
ilustracin del Derecho Real de Espaa, tomo primero, pg. 42; y en los
mismos terminos se expresa GUTIERREZ FERNANDEZ, ob. cit., pg. 599.
43
dispone nada sobre esta cuestion, GARCIA GOYENA82, en el
comentario al artculo 71 del mismo, utilizando la
terminologa que inspirada en PORTALIS83 emplean la mayora
de los eXgetas
84
, distingue entre el necesario absoluto y el
necesario relativo, terminologa, que, sin embargo, no va a
llegar a cuajar, no slo a nivel doctrinal, sino legal.
Pero, si que va a influenciar al Cdigo civil, el
tratamiento que concede este autor al contenido de ambos
necesarios, para distinguir los alimentos y los auxilios
necesarios para la vida.
Al respecto, para GARCIA GOYENA85, mientras que, el
absoluto se regula por las necesidades indispensables para la
vida, en el relativo, la prestacin vendr determinada por el
estado y las circunstancias; delimitando, as, los alimentos
y las necesidades indispensables para la vida, en atencin a
la distinta extensin del necesario absoluto y del necesario
relativo, ya que, segn este autor, si bien ambos varian por
las circunstancias de la vida: vejez, infancia, matrimonio,
enfermedad, los lmites del necesario absoluto son muy
reducidos y. basta con un poco de justicia y buena f para
conocerlos, en cambio, la opinin y la equidad son las que
deben regular el necesario relativo.
otro
Por otra parte, no debemos desconocer,
apartado distinto, concretamente en el
82-GARCIA GOYENA, ob. cit. pg. 46.
que, aunque en
comentario al
83_PORTALIS. Expos des motifs. nm. 60. Locr, t. 11, pg. 396.
84-Entre los que se encuentra Laurent, que diferencia, un besoin absolu
et un besoin relativo LAURENT ob. cit., pg. 74 y, Vuillaume, para quien
"le ncessaire l l'existence est susceptible d'apprciations diverses. Il
faut distinguer deux sortes de ncessaire". VUILLAUME, M. F. Cornmentaire
analytique de Code Napoleon, renfermant les principes gnraux du Droit.
Paris 1855, pg. 57. Aunque ambos se apoyan en Portalis, que es sin duda
el verdadero artifice de tal distincin.
85_GARCIA GOYENA, ob. cit., pg. 46.
44
articulo 68, ste mismo autor
86
declara, respecto a la
obligacin de los padres de educar a los hijos, que, a pesar,
de restar la piadosa discreccin de los padres, en tanto
que se debe prestar pro digni tate fami1iae, el juez debe
velar para que el padre no le destine un oficio profesin
que le rebaje evidentemente en la consideracin pblica,
atendido el lustre posicin social.
Utilizando, asi, como criterio de proporcionalidad, la
expresin que luego acoger el articulo 142 del Cdigo civil,
en el mismo sentido, pero en atencin al contenido total de
los alimentos: la posicin social de la familia.
2.4-Distincin de los alimentos y los auxilios
necesarios para la vida en base al presupuesto
posicin de
El articulo 143, en la redaccin inicial, copiando la
terminologia de GARCIA GOYENA, es pus el primer texto legal
que regula la distincin entre los alimentos y los auxilios
necesarios para la vida, no slo en atencin a la extensin
de los mismos, criterio que utilizaba ya el Proyecto de 1821,
sino, principalmente, en atencin al parentesco que une a los
sujetos obligados
87

De este modo, mientras que, segn dicho precepto:
"Estn obligados reciprocamente a darse alimentos, en
86_GARC1A GOYENA, ob. cit., pg. 45.
87-SANCHEZ ROMAN, ob. cit., pg. 1246.
45
toda la extensin que seala el artculo precedente:
1 Los conyuges.
2 Los ascendientes y descendientes legtimos.
3 Los padres y los hijos legitimados por concesin
Real y los descendientes legtimos de stos.
4 Los padres y los hijos naturales reconocidos, y los
hijos naturales reconocidos, y los descendientes legtimos de
stos."
En virtud del mismo, "los padres y los hijos ilegtimos
en quienes no concurra la condicin legal de naturales", as
como, "los hermanos ... a sus hermanos legtimos", nicamente,
se deben los auxilios necesarios para la vida.
Por lo tanto, a diferencia de lo que constitua la
doctrina dominante durante Ius commune, a pesar, de la
distinta extensin de los alimentos y de los auxilios
necesarios para la vida, en el artculo 143, ambas
prestaciones no difieren en cuanto al objeto, dado que, las
dos comprenden, tanto, la satisfaccin de las necesidades de
rden fisico, como intelectual, en cuanto que, tambin en los
auxilios se encuentran comprendidos los gastos indispensables
para costear la instruccin elemental y la enseanza de una
profesin, arte u oficio, segn dicho precepto.
Recogiendo, pus,
por AZCARATE88, en las
ste articulo, la opinin expuesta
discusiones del Cdigo civil en el
Congreso de Diputados, cuando al preguntarse por el contenido
de los alimentos necesarios, en concreto de los debidos por
los padres a los hijos ilegtimos en quienes no concurra la
condicin de naturales, sostiene: "sera lamentable declarar
88-Diario de Sesiones. Congreso de Diputados, nm. 85, del 6 de abril,
pg. 2363.
46
que un padre no tiene la obligacin de educar instruir
sus hijos ilegtimos."
En este sentido, a pesar, de que el contenido de los
alimentos y de los auxilios necesarios para la vida es el
mismo, pus ambos incluyen el total de prestaciones que
prevee el artculo 142 del Cdigo civil, la diferencia entre
ellos se desprende de este mismo precepto, ya que, segn el
artculo 143, mientras que, los alimentos se deben en toda la
extensin que seala el artculo precedente y, por lo tanto,
se medirn, en atencin al artculo 142, segn la posicin
social de la familia, este baremo no afecta a los auxilios
necesarios para la vida, que slo de prestarn en base a la
necesidad del alimentista.
Es, pus, la posicin social de la familia, el criterio
que permite distinguir los alimentos de los auxilios
necesarios, que se limitan a lo estrictamente indispensable
para que la persona pueda vivir, el que, como opina la
mayora de la doctrina, diferencia
89
los alimentos amplios o
civiles, de los naturales o restringidos
9o

Al igual, que permite distinguir el contenido de gli
89-MUCIUS SCAEVOLA, ob. cit., pg. 440; MANRESA, ob. cit., pg. 785; PUIG
PEA, Federico, Alimentos, Nueva Enciclopedia Jurdica. Publicada bajo la
direccin de Carlos-E. Mascareas, con la colaboracin de eminentes
profesores y juristas. Tomo II. Editorial Francisco Seix, S. A. Barcelona
1983, pg. 585; SANCHEZ ROMAN, ob. cit., pg. 1226 ...
90-De lo cual se desprende, incluso, para algn autor, como Reverte, que
el arbitrio del juez es mayor a la hora de determinar los auxilios
necesarios para la vida, que cuando debe guardar la' debida
proporcionalidad, atendiendo a la posicin social de la familia, dado que
en el caso de los alimentos civiles o amplios el Juez deber atender a
los presupuestos que determinan la deuda alimenticia por expresa
imposicin de la ley, en cambio en el supuesto de los alimentos naturales
o estrictos estos quedarn a decisin judicial debido al silencio de la
ley. REVERTE NAVARRO, Antonio. Intervencin judicial en las situaciones
familiares. Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Murcia
1980, pg. 130.
47
alimenti y del stretto necessario en el Codice civile
91
, ya
que, mientras, la medida de los alimentos debe adecuarse,
segn el artculo 438 del mismo
92
, alla posizione sociale
dell 'alimentando, como se desprende del artculo 439, dicho
criterio no afecta, nella misura dello stretto necessario
93

2.4.1-La permanencia de la distincin
A pesar, de que la Ley de 13 de mayo de 1981 suprime la
alusin a la posicin social de la familia, por entenderla un
criterio clasista
94
, permanece en el Cdigo civil la
91_CIAN y TRABUCCHI, ob. cit., pgs. 360 y 361; TEDESCHI, ob. cit., pg.
500; QUARTARONE, Melchiore. Il diritto agli alimenti e le azioni
alimentare. Torino, Fratelli Bocca, 1884, pg. 201; TAMBURRINO, ob. cit.,
pg. 42 ..
92_En este sentido, como establece el artculo 438 del Codice civile los
alimentos "devono essere assegnati in proporzione del bisogno di chi li
domanda e delle condizione economiche di chi de ve sornministrarli. Nono
devono tuttavia superare quanto sia necessario per la vita
dell'alimentando, avuto pero riguardo alla sua posizione sociale." CIAN y
TRABUCCHI, ob. cit., pg. 360.
93_ Por el contrario, como establece el artculo 439 del mismo, "Tra
fratelli e sorelle gli alimenti sono dovuti nella misura dello stretto
necessario." CIAN y TRABUCCHI, ob. cit., pg. 361.
94_Con lo cual el legislador debiera haber modificado, tambin, la
redaccin del articulo 143 cuando establece que "los alimentos deben
prestarse en toda la extensin que seala el artculo precedente", en
tanto que dicha remisin iba referida sin duda a la "posicin social de
la familia, por lo tanto dicho articulo debiera establecer que los
alimentos se deben prestar en toda la extensin del artculo 146 del
Cdigo civil, es decir, segn la posicin econmica del alimentante y la
necesidad del alimentista, por el contrario, si se asimilan con el actual
concepto del articulo 142 despus de la Reforma, los auxilios necesarios
para la vida, que consistirn "en lo imprescindible para el sustento,
habitacin, vestido y asistencia mdica,", sin olvidar "la educacin e
instruccin del alimentista", ni el resto de prestaciones que
expresamente prevee dicho artculo.
48
distincin entre los alimentos en sentido estricto y los
auxilios necesarios para la vida
95

En este sentido, los auxilios necesarios para la vida o
alimentos restringidos o naturales, como les denomina la
doctrina, consisten en lo estrictamente indispensable para
proporcionar la subsistencia al nivel mnimo aceptable por la
conciencia social, mientras
tambin, amplios o civiles
proporcionar lo necesario
que, los alimentos denominados,
incluyen la ayuda adecuada para
para la satisfaccin de las
necesidades
aceptable,
decir, en
cuanta de
medios de
recibe" .
de la vida, pero no slo al nivel mnimo
sino al tenor que permitan las circunstancias, es
atencin al artculo 146 del Cdigo civil, "la
los alimentos ser proporcionada al caudal o
quien los da y a las necesidades de quien los
Por lo tanto, si bien los auxilios para la vida deben
ajustarse slo a las estrictas necesidades del alimentista
96
,
los alimentos dependern, adems, de la posibilidad ecmica
del alimentante
97

As pus, la Reforma no ha logrado alterar la
regulacin del contenido de los alimentos desde el punto de
vista Objetivo, dado que, subsiste la distincin entre
alimentos y auxilios necesarios para la vida; sin embargo, si
que supone una importante modificacin, desde el punto de
vista subjetivo, pus, a partir de la Ley de 13 de mayo de
1981 se encuentran obligados a darse alimentos los cnyuges,
95-As, en virtud de la propia ley se siguen establecien dos tipos de
alimentos, dice ALBALADEJO, pg. 14.
96_PUs , como seala Cobacho G6mez, "se cricunscriben a lo que sea
necesario para sobrevivir." COBACHO GOMEZ, La deuda ... ob. cit., pg. 82.
97-As lo entiende Lacruz. LACRUZ BERDEJO, Jos Lus y SANCHO REBULLIDA,
Francisco de Ass. Elementos de Derecho civil IV. Derecho de familia.
Librera Bosch. reimpresin actualizada 1984, pg. 87.
49
asi, como todos los ascendientes y descendientes sin
distincin, restando la prestacin de los auxilios necesarios
para la vida en el supuesto de los hermanos.
En este sentido, la principal diferencia relevante que
experimenta el Cdigo Civil, a raiz de la Reforma de 1981, en
lo que respecta a alimentos amplios y restringidos, es la
supresin de la discriminacin entre hijos legitimos e
ilegitimos, de manera que, aunque suprime la expresin, segn
la posicin social de la familia, permanece la distincin
entre los alimentos que se deben reciprocamente los cnyuges,
ascendientes y descendientes en linea recta y, los alimentos
restringidos o auxilios necesarios debidos para que los
hermanos puedan subsitir
98

Por ltimo, cabe destacar, que el criterio, grado de
parentesco, utilizado por el Cdigo civil para atribuir la
prestacin de alimentos en mayor o menor extensin, no es el
nico que emplean todos los Cdigos para diferenciar entre
dos clases de alimentos, asi el B.G.B. utiliza otro criterio
distintivo, el elemento culpa del alimentista, presupuesto,
que ya utilizaba el Proyecto de Cdigo civil de 1821 y, del
que queda un resquicio, como es al que atiende el Cdigo
civil espaol para privar al hermano (art. 143 CC) e incluso
al hijo (art. 152.5 CC) de la prestacin alimentaria, cuando
la necesidad provenga de causa imputable al mismo;
circunstancia que por el contrario se considera por el Cdigo
Civil alemn, con carcter general para limitar la clase y
cuantia de los alimentos, no para privar de la prestacin de
los mismos
99

98-En este sentido la doctrina ms moderna, como IGLESIAS PUJOL, Lus.
Los alimentos en la Ley 30/1981 de 7 de julio. Estudios Jurdicos en
honor del profesor Octavio PEREZ-VICTORIA. Tomo l. Editorial Bosch.
Barcelona 1983, pg. 335; ALVAREZ CAPEROCCHIPI, Jos Antonio. Curso de
Derecho de Familia: Patria potestad, tutela y alimentos. Tomo II. Primera
edicin. Editorial Civitas. Madrid 1988, pg. 266.
99-De este modo, en el Cdigo Civil alemn, en principio el alimentista
50
3-NUEVA PROYECCION DEL CONCEPTO DE ALIMENTOS
La Ley de 13 de mayo de 1981 ha desaprovechado, sin
duda, la oportunidad de adecuar la regulacin de la
obligacin de alimentos entre parientes a las nuevas
necesidades del marco social actual y, en este sentido ha
sido objeto de crtica por la mayora de la doctrina
100
, al no
replantear sobre nuevas bases la normativa en materia de
alimentos, ya que, se ha limitado a hacer matizaciones,
supresiones o adiciones de pequea entidad, que no slo no se
anuncian en esta Ley, sino a las que la Exposicin de Motivos
que acompa al Proyecto omite toda referencia.
Pus, la nica razn que justifica el alcance de esta
Reforma en el titulo VI del Libro Primero del Cdigo Civil es
puede exigir que se le presten alimentos para mantenerse en un estado
conforme a sus circunstancias y a su posicin, cubriendo todas sus
necesidades (art. 1610.1 BGB) , es decir, con un contenido amplio y
atendiendo a la p o s ~ ~ o n social, pero esta prestacin se ver
restringida, cuando la necesidad provenga de la culpa moral del
alimentista (art. 1611 BGB) , de modo, que slo podr exigir lo
indispensable, sin considerar su posicin en la vida. KIPP, Theodor y
WOLFF Martin. Tratado de Der ... , ob. cit., pgs. 235 y ss.
lOO-Como bien refleja Alvarez Caperochipi el Cdigo civil de 1889 regula
la prestacin legal de alimentos desde las coordenadas de un entorno
agrario de riqueza estable y propiedad inmobiliaria, pero la actual
alteracin de los modos de vida y las nuevas circunstancias econmicas y
sociales han configurado un nuevo modo de ser de la obligacin de
alimentos: en este sentido, cabe citar la dificultad de mantener el
status social, el incremento de riesgos imprevisibles, y las costumbres
de la vida urbana que han producido una fuerte patrimonializacin de la
prestacin de alimentos, que rara vez se presta hoy en casa (art. 149),
ni se tiene en cuenta la culpa del alimentista (arts. 142 Y 143) Y en
beneficio del necesitado se tiende a fijar la solidaridad de los
obligados (art. 145.2). ALVAREZ CAPEROCHIPI, ob. cit., pg. 263.
SI
eliminar la discriminacin en materia de filiacin y, a ello
atiende, principalmente, la nueva regulacin de los artculos
143 y el 144.4, en un intento de adecuar el Cdigo a dicho
principio constitucional
101
; dejando, adems, un resquicio de
la anterior discrimacin en el artculo 147, que no tiene
sentido en la actual legislacin, como es, el primer prrafo
en su referencia a los alimentos del artculo anterior, es
decir, al artculo 146, que con anterioridad a la Reforma se
refera unicamente a los cuatro nmeros primeros del artculo
143, a las que se deba alimentos civiles o amplios,
excluyendo de dicha prestacin a los hijos ilegtimos y, a
los hermanos, a los que slo se deban los auxilios
necesarios para la vida.
Por lo dems, la tarea llevada a cabo por el legislador
ha provocado la supresin, en primer lugar, del criterio
posicin social de la familia, intentando dar un toque
modernizador en materia de alimentos, a lo que en realidad
supona el criterio proporcional al que deben atender los
alimentos en sentido amplio, no un criterio clasista
102
y, en
segundo lugar, tambin, por cuanto se refiere al contenido de
la obligacin, al incluir el artculo 142, por un lado, los
gastos de embarazo y parto, en cuanto no estn cubiertos de
otro modo y, por otro, al ampliar la prestacin de la
educacin e instruccin a la mayora de edad del alimentista,
cuando no haya terminado su formacin por causa que no le sea
imputable.
101-
u
Se hace ineludible en estricto cumplimiento del mandato
constitucional .. garantizar la igualdad de los hijos ante la .ley con
independencia de su filiacin. u Exposicin de Motivos del Proyecto de
ley. BOE de 14 de septiembre de 1979. nm. 71-I. E, igualmente, en este
sentido, DELGADO ECHEVARRIA, Jess. Comentario de los arts. 142-148 del
Cc. Comentarios a las Reformas del Derecho de Familia. Volumen II.
A.A.V.V. Editorial Tecnos. Madrid 1984, pg. 1027.
102_
Que
, corno veremos, estableca la enmienda nm. 347 al Proyecto de Ley
formulada por el Grupo Socialista. BOE de 10 de octubre de 1979. nm. 71-
1-2.
52
Asmismo, si bien, ha eliminado la anterior
discriminacin por filiacin
103
, acogiendo la actual igualdad
entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, en cuanto
a todos ellos les corresponde la prestacin de alimentos, ha
desaprovechado la oportunidad de asimilar el parentesco de
los hermanos con el de el resto de parientes consanguineos en
linea recta, desterrando de una vez por todas la vieja
referencia a los auxilios necesarios para la vida.
Adems, cabe poner de relieve, que, por lo que respecta
a la inclusin en el artculo 148 in fine de las oportunas
medidas cautelares que en caso de urgencia podr ordenar el
Juez, stas, a pesar, de suponer un intento de favorecer el
cobro de las pensiones alimenticias y reforzar
del alimentista, difcilmente en la prctica
tener el alcance previsto
104

la posicin
han logrado
Sin embargo, no debemos olvidar alguno de los logros
operado por la Reforma, en este sentido, constituye un
afianzamiento, una doble proteccin del derecho a la vida, la
que se consigue con la inclusin expresa de los gastos de
embarazo y parto en el artculo 142, tendente a fijar el
contenido de la asistencia mdica, con el fin de proteger, en
ltima instancia, el derecho a la vida del que va a nacer.
Representa, tambin, un logro que la relacin alimentos
y condicin de los hijos haya dejado de existir
10S
, en la
103-"Por eso, el nuevo texto ya no habla de los hijos legtimos, ni de
ilegitimos, ni de ilegitimos naturales o no naturales, sino que refleja
slo el hecho de su concepcin dentro o fuera del matrimonio,
reconociendo a todos su condicin de hijos por naturalezq, corno
contrapuestos a la adopcin, y repetando, en cuanto a los efectos de su
filiacin, el principio de igualdad ante la ley, con vigencia dentro y
fuera de la familia." Exposicin de Motivos del Proyecto de ley. BOE de
14 de septiembre de 1979, nm. 71-I.
l04-En este sentido, LACRUZ, ob. cit., pg. 70; DELGADO ECHEVERRIA, ob.
cit., pg. 536.
lOS-IGLESIAS PUJOL, ob. cit., pg. 335.
53
medida en que despus de la Reforma ascendientes y
descendientes se deben los alimentos en toda su extensin, a
pesar, de que subsisten los auxilios necesarios entre
hermanos y, que se mantiene la culpa como causa de prdida de
los alimentos, tanto, en el caso de los hermanos, como, en el
de los descendientes.
Pero, quizs el gran acierto de la Reforma ha sido
ampliar la duracin del contenido de los alimentos en materia
de educacin e instruccin, que se prolongan hasta el momento
en que termine su formacin, independientemente,
alcance la mayora de edad.
de que
3.1-La supresin del presupuesto segun la posicin
social de la familia
Uno de los cambios introducidos a raiz de la Reforma de
1981 consiste en la supresin de la referencia que el
artculo 142 haca a la posicin social de la familia.
Tradicionalmente, la cuanta de los alimentos ha venido
estando en funcin, no slo, de las necesidades y condicin
del deudor, sino, de la riqueza o poder que obstentaba el
acreedor, as se desprende de la doctrina de los
comentaristas del Ius commune
106
, pes, "intelligite victum
l06-En este sentido, SURDUS consideraba, por lo que se refiere al vestido
que constituye objeto de la prestacin de alimentos, que tambin se deben
incluso pieles cuando la persona debido a su condicin las necesite.
SURDUS, ob. cit., quaest. IV, nm. 6. Adems debemos tener en cuenta que
los vestidos debidos "plurimu attenditur patris familiae consuetudo".
SURDUS, ob. cit. Como establece Baldus, "Et intellige pro vestis, quia si
alimentarius senex sit, vel Doctor, vel alterius conditionis, cui vestes
expelle conveniat, praestanda erit". BALDUS, Consiliaorum .. , ob. cit.
54
praestandum pro
caseum, rapas,
aut debentur,
REBUSSUS
107
.
E, igual
castellana, como
quali te personarum: videlicet quis rustico
& fabas dabi t, ... Et nobili, & doctori
diuiti magis delicata cibaria", dice
presupuesto acoge
refleja la ley II,
la tradicin jurdica
t t. XIX de la Partida
IV, al determinar que los alimentos se debern " ... segund la
riqueza, e el poder que ouiere"108.
Pero, es, sin duda, GARCIA GOYENA109, en el comentario
al artculo 68 del Proyecto de 1851, el primero en utilizar
el criterio posicin social de la familia, aunque referido,
nicamente, al deber paterno de educar a los hijos, que se
debe prestar, dice este autor, atendido el lustre o pro
dignitate familiae, modoque facultatum.
Criterio, que tambin recoge el Cdigo Civil de 1889,
no slo en el artculo 146 que regula los presupuestos
objetivos que dan origen a la obligacin legal de alimentos,
al establecer que "la cuanta de los alimentos ser
proporcionada al caudal o medios de quien los da"llO, sino,
l07_REBUSSUS, ob. cit. lex XLIII, In tito de verbor. Signific., pg. 213.
l08-Ley II, tt. XIX, Partida IV.
l09_
n
As, aunque segn el testo espritu de este artculo la obligacin
de educar comprende la de dar los hijos carrera, profesin oficio,
pro dignitate familiae, modoque facultatum, la prudencia y disciplina
domstica, no menos que el decoro aconsejan que esto se deje por punto
general a la piadosa discreccin de los padres, y que el juez no
interponga de oficio sino en el caso rarsimo, por no decir imposible, de
que un padre loco estraviado quiera dedicar a su hijo un o.ficio
profesin que le rebaje evidentemente en la consideracin pblica,
atendido el lustre posicin social de la familia." GARCIA GOYENA, ob.
cit., pg. 45.
1l0-Delgado Echeverria encuentra paradjica la supresin de la
desigualdad en la regulacin de los alimentos, dado que a la hora de
determinar los presupuestos se parte ya de una desigualdad real entre el
alimentista y alimentante, corno se aprecia en el art 146. DELGADO
ECHEVARRIA, ob. cit., pg. 1028.
55
tambin, en el artculo 142, cuando estableca que los
alimentos se deban segn la posicin social de la familia,
expresin, que ante todo defina la proporcionalidad que
deba mediar para determinar los alimentos.
Pero, la referencia a la posicin social de la familia
no slo supona la medida en la que deban prestarse los
alimentos, el lmite o baremo que permita distinguir los
alimentos de los auxilios necesarios para la vida, sino que,
entendemos con SANCHEZ ROMANlll, que, adems de un criterio de
extensin, representaba un criterio
que con dicha apostilla final el
afirmar la naturaleza proporcional
de naturaleza,
artculo 142
de
en tanto
pretenda
contraposicin a los auxilios necesarios
que se refera el artculo 143 del Cdigo
los alimentos, en
para la vida a los
Civil.
As pus, mientras que el artculo 146 representa
puramente un criterio de extensin de los alimentos, el
artculo 142, a pesar de constituir tambin un presupuesto de
cuanta o de extensin cuantitativa de los alimentos,
permita delimitar desde un primer momento, al definir el
contenido de los alimentos, su verdadera naturaleza en
contraposicin a los auxilios necesarios para la vida.
Por lo tanto, se poda afirmar, que el artculo 142
defina el contenido de la prestacin de alimentos en un
sentido amplio, tal y como estableca el artculo 143 del
Cdigo civil, en toda la extensin que seala el articulo
precedente, en contraposicin a los auxilios necesarios para
la vida, a los que slo haca referencia el artculo 143 y, a
los que por tanto no afectaba el baremo segn la posicin
social de la familia.
111-Como establece este autor, la referencia a la p o s ~ ~ o n social de la
familia permite distinguir la naturaleza de los alimentos amplios o
civiles de los alimentos restringidos o naturales. SANCHEZ ROMAN, oh.
cit., pg. 1245.
56
Por el contrario, el artculo 142 del Cdigo civil,
despus de la Reforma, describe el contenido mnimo o
restringido de los alimentos, como se deduce de la expresin
Se entiende por alimentos todo 10 indispensable; define,
pus, los auxilios necesarios para la vida, en cuanto que
comprende slo lo necesariamente indispensable para que la
persona pueda mantenerse, el contenido mnimo en que consiste
toda prestacin de alimentos, comn, por un lado, tanto, a
los alimentos, como, a los auxilios necesarios para la vida
y, por otro, comn a los alimentos legales y a los alimentos
que nacen de la autonoma de la voluntad
l12

Sin embargo, con la supresin de esta prrafo final, la
Ley de 13 de mayo de 1981 no elimina el criterio de
proporcionalidad que preside la cuanta y naturaleza de los
alimentos, en cuanto que la situacin econmica del
alimentante constituye una realidad social, un presupuesto de
hecho que continua variando de una familia a otra y, como
tal, va a reflejarse en la determinacin de la cuanta de los
alimentos, concretamente, en el artculo 146 del Cdigo
civil, que no resulta afectado por la Reforma.
112_Tal y como manifest la Sra. Roro Garmendia Galbete, como
representante del Grupo Mixto-Euskadiko Ezquerra, al presentar una
enmienda que propinia reformar el texto del prrafo segundo del articulo
93, que tiene lugar a raz de la proposicin de Ley sobre Reforma del
Cdigo civil en aplicacin del principio de no discrimiancin por razn
de sexo presentada por el Grupo Socialista del Congreso, cuando estim
que debera eliminarse la referencia que hace este precepto al articulo
142 del Cdigo civil "ya que la definicin de alimentos provisionales que
se da en el articulo es la de todo lo que es indispensable para el
sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica. En consecuencia, al
ser lo indispensable no se pueden incluir las diversiones, actividades
deportivas y otras que pudieran considerarse como superfluas.". Boletin
Oficial de las Cortes Generales. Congreso de Diputados. IV
Comisin de Justicia e Interior de 8 de mayo de 1990, nm. 88, pg. 2641.
Enmienda utilizada por Serrano Ruiz-Caldern para manifestar que el
articulo 142 "hace referencia a los alimentos restringidos incluyendo los
alimentos indispensables para la vida." SERRANO RUIZ-CALDERON, Manuel.
Sobre los alimentos a los hijos mayores de edad o emancipados en caso de
separacin, nulidad o divorcio y sus aspectos procesales. Ultima
Jurisprudencia al respecto. Revista de la Facultad de Derecho Universidad
Complutense, curso 1991-92, Madrid 1993, pg. 246.
57
As pus, a pesar, de que el obj eto de la Reforma al
suprimir la expresin segn la posicin social de la familia,
slo pretenda evitar un termino clasista que se contradeca
con el principio constitucional de igualdad ante la l ey1l3,
como demuestra la enmienda nm. 347 al Proyecto de Ley
formulada por el Grupo Socialista
l14
, que justifica la
supresin de la expresin posicin social de la familia, en
el hecho de que el criterio para fij ar la cuanta de los
alimentos estaba mejor formulado en el nuevo texto del
artculo 146; el legislador no se di cuenta que con estos
terminas el Cdigo civil se refera a la situacin econmica
del alimentante.
De este modo, aunque en la discusin de la Ley de 13 de
mayo de 1981, el Proyecto del Gobierno slo haba suprimido
el adjetivo social
1l5
, la Comisin de Justicia elimin la
referencia a la posicin de la familia
1l6
, con lo cual, se
produce la supresin del criterio de proporcionalidad que
define a los alimentos entre parientes en el artculo 142,
cuando en definitiva hubiera sido mejor sustituir la
desafortunada expresin de este artculo por otra ms acorde
con el fundamento de los alimentos, como es, segn la
113-En este sentido, con respecto al Codice Civile, tambin Bianca
aprecia que la consideracin por parte del Codice de la condicin social
del alimentista como factor determinante del contenido de la obligacin
de alimentos esta en contradiccin con el principio constitucional de
igualdad ante la ley. BlANCA. Diritto Civile, 2, 1981, pg. 306.
114-BOE de 10 de octubre de 1979. nm. 71-1-2. Tambin en estos trminos
se expresa BELTRAN de HEREDlA, ob. cit., pg. 29.
115-El Proyecto de ley decia "segn la posicin de la familia." BQE de 14
de septiembre de 1979. nm.71-I. El Grupo Socialista present una
enmienda con la intencin de suprimir dicha BOE de 10 de
octubre de 1979. nm. 71-1-2. Enmienda que fu rechazada en el Informe de
la Ponencia. BOE de 22 de mayo de 1980. nm. 71-1-3.
116-Es por fin en el Dictamen de la Comisin y Enmiendas donde se suprime
esta expresin. BOE de 1 de diciembre de 1980. nm. 71-11, de modo que la
redaccin definitiva del articulo 142 se aprueba sin discusin en la
Sesin Plenaria del Congreso nm. 140.
58
posicin econmica del que los presta
1l7
, ya que, en
definitiva, el Juez en la determinacin de la cuanta de los
alimentos deber seguir apreciando la posibilidad econmica
del alimentante, que, normalmente, coincide con la posicin
social del mismo
1l8

Por esta razn, a pesar, de la supresin del baremo
posicin social de la familia, la cuanta de los alimentos
debe corresponderse con la posibilidad econmica del
alimentante y con la necesidad del alimentista, que variarn
segn las circunstancias y, como no, de unas familias a
otras, as pus, el Cdigo civil sigue manteniendo el
presupuesto de la si tuacin econmica del alimentante en el
artculo 146 del mismo.
Sin embargo, el legislador no advirti que con la
supreSlon de esta expresin, tambin se alteraba el contenido
del artculo 142 que deja de definir la prestacin de
alimentos ex lege en toda su extensin, como hasta ese
momento haca, pasando a describir todo 10 indispensable para
la vida, es decir, estrictamente los auxilios necesarios para
la vida, con lo cual ha dejado de tener sentido, tambin, la
incorrecta expresin del artculo 143, cuando establece que
los alimentos deben darse en toda la extensin del articulo
precedente, que debiera haberse modificado y decir en toda la
extensin que seala el artculo 146 del Cdigo civil, que es
el nico precepto que a partir de la Reforma regula los
presupuestos que determinan la prestacin de alimentos.
117-Sin embargo, como pone de relieve Delgado Echeverria, quizs intent
evitar ciertas resonancias estamentales, ya que muchos Tribunales, en
este siglo se preguntaban si era acorde con el rango de nobleza ejercer
un trabajo. DELGADO ECHEVARRIA, ob. cit., pg. 1030.
IIB-REVERTE NAVARRO, ob cit., pg. 129.
59
3.2-La proyeccin del inciso de ~ s gastos de
embarazo y parto
Por otra parte, la Reforma de 1981 tambin incluye,
expresamente, en el artculo 142, los gastos de embarazo y
parto, como contenido propio de la obligacin de alimentos
l19
.
Incorporacin, que ha sido interpretada por la mayora
de la doctrina
120
, no slo de innecesaria, en la consideracin
de que estos gastos ya se encontraban incluidos en la
referencia a la asistencia mdica, sino, incluso, de
contraria a la finalidad a la cual estaba destinada, ste es
el caso de DELGADO ECHEVERRIA121, para el cual el objeto de La
119-El Proyecto de ley aade este tercer prrafo al artculo 142. BOE de
14 de septiembre de 1979. nm. 71-I.
120-As lo entiende la mayora de la doctrina, como ALVAREZ CAPEROCHIPI,
ob. cit., pg. 267; DELGADO ECHEVARRIA, ob. ci t., pg. 1032; IGLESIAS
PUJOL, ob. cit., pg. 335 ...
121-Delgado Echeverria considera que, con dicho prrafo se pretenda
introducir una novedad en estrecha relacin con el motivo fundamental de
esta Reforma, regular la obligacin de alimentos bajo el prisma de
igualdad jurdica de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales y, que
el resultado obtenido a raz del complejo iter legislativo consagra un
precepto que ampara situaciones totalmente distintas e incluso contrarias
al fundamento de la obligacin de alimentos, as pus, en el caso de que
la mujer estuviese casada, aunque incursa en un proceso de separacin, el
primer obligado a prestarle alimentos sera el cnyuge, en virtud del
articulo 143, incluso cuando este impugnara con xito la paternidad del
hijo, lo que no deja de ser un tanto paradjico, ya que se obliga al
cnyuge a prestar en concepto de alimentos, los gastos de embarazo y
parto del hijo de su cnyuge con otra persona, al que no le une vnculo
alguno, con lo cual se estara desnaturalizando el fin propio de la
obligacin de alimentos entre parientes. Por otra parte, en el caso de la
madre soltera, los primeros obligados seran los ascendientes, en su caso
normalmente los padres y en ninguno de los casos el padre del hijo que va
a nacer, que sin embargo, deber mantener al hijo una vez desprendido del
seno materno, ya que una vez nacido, el hijo aunque extramatrimonial
tiene un derecho de alimentos contra sus ascendientes.
60
Reforma se encuentra en "regular con nuevos criterios la
situacin de los hijos extramatrimoniales", dada la gran
similitud que guarda este nuevo prrafo del artculo 142 del
cdigo civil con el artculo 1615K122 del BGB, introducido por
la Ley de filiacin no matrimonial de 19 de agosto de 1969
con el que se pretenda que el padre de un hijo
extramatrimonial pagase, con anterioridad a los alimentos
debidos a su hijo una vez nacido,
parto de la madre e, incluso,
los gastos de embarazo y
en caso de imposibilidad
econmica paterna que dichos gastos corrieran a cargo de los
ascendientes y hermanos del no nacido por linea paterna
123
;
como pretendiera en su dia el Usatge si quis virginem
124

No obstante, si esta hubiese sido la finalidad de dicho
precepto
125
, la Ley de 13 de mayo de 1981 hubiera impuesto
expresamente la obligacin del padre de prestar los gastos de
embarazo y parto del que todava no ha nacido y, dado que
dicha obligacin debiera desprenderse de la relacin entre
122-Art 1615K: "Der Vater ist verpflichtet, der Mutter die Kosten der
Entbindung und, falls infolge der Schwngerschaft oder der Entbindung
weitere Aufwendungen notweding werden, auch die Dadurch entstehenden
Kosten zu erstatten. Dies gilt nucht fUr Kosten, die durch Leistungen des
Arbeitgebers oder duch Versicherungsleistungen gedecht werden." ERMAN
Walter WESTERMANN Peter. Handkommentar zuro BUrgerlichen Gesetzbuch.
2.Band, Aschendorfesche Verlagsbuchhandlung MUnster Westf 1972, pg. 911.
123-Claro est si se puede hablar de parentesco en el caso del
nasciturus, si bien en este supuesto, el vnculo parental representa un
efecto favorable y, corno tal, perfectamente protegible al amparo del
articulo 29 del Cdigo Civil.
124-Usatge si quis virginem catala, con el que se pretenda que el padre
de un hijo extramatrimonial pagase adems de los alimentos debidos a su
hijo una vez nacido, los gastos de embarazo y parto del rnsmo.
125_"Ciertamente", dice Cobacho Gmez, "no parece que el artculo 142.3
fuera pensado con tal alcance por ninguno de los cuerpos colegisladores y
an consta que la enrnenda aceptada parta de un entendirnento distinto
del precepto.", Sin embargo, "la interpretacin de Delgado Echeverria
"cabe dentro del sentido posible de los trrnnos y armoniza
sistemticamente con los criterios e intenciones bsicos de la Reforma
acometida por la Ley de 13 de mayo de 1981." COBACHO GOMEZ, ob. cit.,
pg. 41.
61
padre e hijo, no de la relacin entre la madre y sus
parientes ms prximos, que es la solucin que se deriva del
artculo 142 del actual Cdigo Civil, lo habra hecho en un
apartado diferente.
As pus, si bien es cierto que en la actualidad, con
una mayor liberalizacin de la sociedad los gastos de
embarazo y parto de la madre se incluyen en los de asistencia
mdica, hemos de situarnos en la conciencia social espaola
posterior a la promulgacin de la Constitucin y, en esta
mentalidad hemos de situar la Reforma del 81, que pretende
proteger ante todo a la mujer soltera, que embarazada precisa
de una asistencia mdica, aunque no se pueda considerar
enferma, en el sentido literal de la palabra, de ah, que el
legislador lo que pretende es concretar el significado del
trmino asistencia mdica, incluyendo expresamente los gastos
de embarazo y parto.
De este modo, podemos afirmar, que la asistencia humana
que se desprende de la ley se manifiesta, no slo desde el
primer momento de la existencia del ser humano, sino incluso
durante su vida intrauterina y directamente en la persona de
la madre, porque al Derecho, le interese en primer lugar, la
alimentacin y defensa de la madre para asegurar la completa
gestacin del feto.
En efecto, el artculo 142 actual, con la inclusin
expresa de los gastos de embarazo y parto, intenta proteger,
indirectamente, el derecho a la vida del concebido y no
nacido y, en este sentido, supone uno de los efectos
favorables que se atribuyen a la ficcin jurdica del
naciturus en virtud del articulo 29 del Cdigo civil.
De esta manera, a pesar, de que puede crear lo que
parece una situacin injusta, como opina DELGADO ECHEVERRIA126
126_DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit.
62
que el cnyuge de su madre deba pagar los gastos de embarazo
y parto, el Cdigo Civil est primando la vida del feto,
protegiendo el derecho a la vida, que es tambin el fn
supremo al que se dirige la obligacin de alimentos entre
parientes.
3.2.1-La expresin en cuanto no estn cubiertos de
otro modo
No menos obj eto de las crtica ha sido, tambin, la
expresin, en cuanto no estn cubiertos de otro modo, al
entender la doctrina
127
, por cuanto, crea un rgimen menos
favorable para el alimentista que en el Derecho anterior a la
Reforma de 1981, ya que, en los trminos en los que se
expresa, parece ser que el alimentista debe haber agotado ya
todas las posibilidades antes de reclamar alimentos en este
concepto, incluso, las de beneficiencia o asistencia pblica.
No obstante, la beneficiencia pblica constituye un
recurso subsidiario a la prestacin de alimentos entre
parientes, a diferencia de las prestaciones que se derivan de
la Seguridad Social y las debidas en razn del trabaj o o
seguro, que son, sin duda, a las que quera referirse el
Proyecto de Ley, cuando establece, "Entre los alimentos se
incluirn los gastos de embarazo y parto de la m"adre en
cuanto no estn al cargo de la Seguridad Social u otra
127-
rt
La introduccin de este nuevo prrafo tercero en el arto 142 es
suprflua y an contraria a la verosimil finalidad perseguida por el
legislador de proteger a la madre soltera." DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit.
63
institucin de previsin o asistencia o de un empresario"128.
Sin embargo, el informe de la Ponencia de la Comisin
de Justicia del Congreso acept las enmiendas nm. 430 del
Centrista Sr. Diaz Fuentes, eliminando las palabras de la
madre
129
y, la nm. 198 de los Socialistas de Catalua, que
provoc la eliminacin de lo que veia "como una enumeracin
grotesca y casuistica que no agotaba todas las posibilidades"
introduciendo el inciso final en cuanto no estuvieran
cubiertos de otro modo, desvirtuando, de este modo, el
sentido de dicho precepto
130
.
Por lo tanto, a pesar, de su deplorable redaccin, con
la inclusin de este prrafo en el articulo 142 del Cdigo
civil, el legislador tenia una finalidad muy concreta,
delimitar el contenido de la asistencia mdica y ante todo,
intentar proteger a la madre carente de medios con el fin de
proteger, indirectamente, el derecho a la vida del que tiene
que nacer.
128-BOE de 14 de septiembre de 1979. nm. 71-1.
129-"Basta aludir a los gastos de embarazo y parto, que ineludiblemente
han de referirse a una madre actual o potencial, en cuanto aquellos
acontecimientos son inherentes a la maternidad, pero el vocablo madre
engendra confusin de si pudiera referirse a la madre de alguien ligado
por la obligacin alimentaria y esto no corresponde a este artculo, sino
al 143", dice el Sr. Antonio Diaz Fuentes, en la enmienda 430. Enmienda
que fu aceptada por el Informe de la Ponencia. BOE de 22 de mayo de
1980. nm. 17-1-3.
130-Enmienda que contiene el BOE de 10 de octubre de 1979 y que acepta el
Informe de la Ponencia. BOE de 22 de mayo de 1980. nm. 71-1-3.
64
3.3-La ampliacin del deber de educacin aun despus
de la mayora de edad
Por ltimo, la Ley de 13 de mayo de 1981 aade un nuevo
prrafo final al artculo 142, en relacin a la educacin e
instruccin del alimentista, prestaciones que con
anterioridad a la Reforma slo se deban al menor de edad, al
establecer, que la prestacin de alimentos comprende tambin
la educacin e instruccin del alimentista, no slo "mientras
sea menor de edad", sino aun despus cuando no haya terminado
su formacin por causa que no le sea imputable.
Sin duda, uno de los logros de la Reforma
131
, por cuanto
supone ampliar el
prolongar en el
alimentista, que
contenido de la prestacin de alimentos al
tiempo la educacin e instruccin del
se deben incluso al mayor de edad
132

Rompiendo, as, con una larga tradicin jurdica, que
confluye en el Cdigo civil y, que limitaba esta prestacin a
la minora de edad, ya que, como hemos podido apreciar, la
educacin e instruccin, reconocida, ya en el Derecho Romano
y durante el Ius commune, parte integrante de la prestacin
de alimentos, adems de obligar nicamente a los padres y
hermanos, se limitaba a la minora de edad.
Al igual, que ocurra en
paterno de educar a los
circunscribia a la minora de
el Code, en el cual, el deber
hijos comunes, tambin se
edad de estos; a pesar, de que
131_Como apunta la mayoria de la doctrina, como Cobacho Gmez, para quien
se trata de "la modificacin ms importante de las introducidas por la
Ley de 1981". COBACHO GOMEZ, ob. cit., pg. 41. O como la define Delgado
Echeverria, "precisin del legislador" que "apunta en buena direccin".
DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 43.
132-Proyecto de ley. BOE de 14 de septiembre de 1979. nm. 71-I.
65
ya entre los exgetas, LAURENT133 reclama que la educacin se
prolongue, incluso despus de la mayora de edad
134
, sobre
todo, en el caso del que comienza una carrera e, incluso en
el de las profesiones liberales, hasta que se consigue una
clientela ms o menos estable de que vivir
135
.
Idntico resultado, al que se produce en el mbito del
Proyecto de 1851, pus, si bien, al igual que el Code, dicho
texto legal limitaba esta prestacin al deber paterno de
educar a los hijos menores, si, como afirma GARCIA GOYENA136,
"la obligacin de educar comprende la de dar a los hijos
carrera, profesin u oficio",
sobreentiende que dicha prestacin
limite de la mayora de edad.
de
bien
sus palabras se
poda superar el
La Reforma del 81 ha supuesto, por fn, la ampliacin
del contenido de los alimentos ms all de la mayora de
edad, a lo que han contribuido, por un lado, un presupuesto
legal, la reduccin de la mayora de edad a los 18 aos 137 y,
133_LAURENT, ob. cit.
134-"Le devoir d'ducation peut donc survivre l. la majorit de l'enfant".
dice tambin BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., pg. 360.
135-"que dans toutes les carrires,
librales, il faut un stage plus
clientle". LAURENT, ob. cit.
136_GARC1A GOYENA, ob. cit., pg. 45.
et surtout dans les professions
ou moins long pour acquerir une
137-La modificacin llevada a cabo a raiz de la Reforma coincide con el
Proyecto del Gobierno, en atencin al adelanto de la mayora de edad a
los dieciocho, dado que muchos Jovenes mayores de edad pueden estar
dependiendo econmicamente en todo o en parte de su familia: art 169.2 en
relacin con el art 314.1 del ce. "En efecto", dice, Serranb Ruiz-
Caldern, "es indudable que en una sociedad como la actual presidida por
las ideas de la competitividad, especializacin requerida para el acceso
al mercado laboral y profunda con el consiguiente
descenso del nivel de empleo, lo ms frecuente es que los hijos no se
independicen efectivamente de su familia hasta mucho despus de haber
alcanzado la mayora de edad, sobre todo tras la reduccin de sta a los
dieciocho aos ex artculo 12 de nuestra Constitucin." SERRANO RUIZ-
CALDERON, ob. cit., pg. 241.
66
por otro, un presupuesto circunstancial, la propia realidad
social
138

No obstante, en realidad, el verdadero motor de la
Reforma ha sido el imperativo constitucional, insi to en el
prrafo 3 del articulo 39 de la CE, al establecer, que "los
padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos ... ,
durante su minoria de edad y en los dems casos en que
legalmente proceda", pus, dicho mandato ha provocado que se
extienda el concepto de alimentos en materia educacional,
hasta el momento real en que finalice el periodo de
instruccin.
Adoptando, de este modo, la ley, un criterio mucho ms
adecuado a la situacin social actual, regularizando, adems,
una situacin que ya se venia reclamando,
promulgacin del Cdigo civil a nivel
entender que comenzaada una carrera u otro
tambin, desde la
doctrinal
139
, al
tipo de estudios y
no concluida a la mayor1a de edad sin culpa del alimentista
ste no debe ser privado de los medios para acabar sus
estudios
14o

Educacin e instruccin, que precisa el alimentista
para el estudio de una carrera universitaria o para completar
su formacin en otras vocaciones
141
y, que por lo tanto, se
138-Sin duda, el incremento considerable de estudiantes, dado el aumento
real de la competitividad en el mundo laboral que conlleva la necesidad
de una mejor preparacin y formacin, ha provocado la ampliacin de la
prestacin de la educacin, an despus de la mayoria de edad, como pone
de relieve, Alvarez Caperocchipi. Situacin que se agrava con el problema
del paro juvenil existente. ALVAREZ CAPEROCCHIPI, ob. cit., pg. 267.
139-SANCHEZ ROMAN, ob. cit., pg. 1246.
140-Asi el que ha comenzado una carrera con capacidad y v o c c ~ o n se puede
decir que no ha terminado su formacin al cumplir la mayoria de edad, sin
embargo, el que no consigue aprobar por falta de capacidad, aunque no
tenga culpa, no puede exigir de sus superiores que le paguen unos
estudios que puede no llegar a terminar, dice MANRESA, ob. cit., pg.
791.
141_LACRUZ, ob. cit., pg. 87.
67
debe prestar, an despus de la minora del alimentista,
siempre y cuando no haya terminado su formacin por causa que
no le sea imputable, es decir, en atencin a la capacidad y
esfuerzo del alimentista, que podr continuar sus estudios,
mientras no pueda reprochrsele vagancia y mantenga una
regularidad en sus resultados1
42

En este sentido, el legislador espaol se ha sumado,
con la Reforma, a la tendencia que tambin se viene haciendo
eco en la mayora de las legislaciones del mbito europeo,
pus, igual problemtica se ha venido planteando a los
Tribunales franceses, entre los cuales, constituye una
prctica comn que la mayora de edad no pone fn a la
obligacin de los padres de ayudarles econmicamente a seguir
sus estudios
143
, a pesar, de no existir legislacin al
respecto.
Por su parte, tambin, el legislador de la Repblica
Federal Alemana, al reformar con la Ley de 31 de julio de
1974 la mayora de edad, vari el prrafo segundo del art
1610
144
, tendente a que los gastos de preparacin para una
profesin se deban, incluso, despus de la mayora de edad,
acomodando la ley a lo que ya constitua una prctica
consolidada de los Tribunales.
E, igual opinin se extiende, mayoritariamente, entre
la doctrina italiana, al entender que la prestacin de los
medios necesarios para la educacin e instruccin forman
parte del deber de los padres de mantener a sus hij os ms
142-ALVAREZ CAPEROCCHIPI, ob. cit; IGLESIAS PUJOL, ob cit.
143-Como hemos visto con anterioridad, incluso dentro de la Escuela de la
EXgesis, Laurent y Marcad resolvan esta cuestin favorablemente a la
continuacin de la prestacin, an despus de la mayora de edad.
144-Art 1610: " Der Unterhalt umfabt den gesamten Lebensbedarf, bei einer
der Erziehung bedUrfsigen Person auch die Rosten der Erziegung und der
Vorbildung za einem Berufe." ERMAN und WESTERMANN, ob. cit., pg. 900.
68
all de la mayora de edad, hasta que el hijo haya completado
su ciclo de estudios y est en condiciones de conseguir su
propia autonoma econmica.
Pero, podra plantearse la cuestin de si esta
prestacin finaliza con el matrimonio, problema que no cabe
plantearse a la luz del nuevo artculo 142 del Cdigo Civil,
ya que, a pesar, de que el matrimonio determina la
emancipacin, esta no constituye causa suficiente para que se
extingan los alimentos, ya sean, los necesarios para el
sustento, como, los dirigidos a la educacin e instruccin
del alimentista, que tampoco cesan al alcanzar la mayora de
edad; sin embargo, en este caso, resultara que el primer
obligado a prestar alimentos, en atencin al artculo 143 del
Cdigo civil sera el cnyuge, siempre y cuando disponga de
medios suficientes, ya
continuar prestndolos
alimentista.
el
que, en caso contrario deber
padre u otro ascendiente del
Por otro lado, se puede afirmar, que no caben alimentos
para seguir una segunda carrera, cuando con la primera tiene
la formacin y titulacin suficientes para ganarse la vida,
dado que, segn el artculo 142 del Cdigo civil, los
alimentos comprenden la educacin e instruccin del
alimentista, mientras sea menor de edad y, an despus,
cuando no haya terminado su formacin, por tanto, no
constituye una prestacin ex lege y, en todo caso, si el
alimentante los presta ser por su propia voluntad; de modo,
que estaremos en presencia de un supuesto de alimentos ex
voluntate.
69
CAPTULO SEGUNDO
CAPITULO SEGUNDO: FUENTES DE LOS ALIMENTOS
l-DELIMITACION DE LAS DISTINTAS FUENTES
Como se deduce del artculo 153 del Cdigo civil,
cuando establece que, "Las disposiciones que preceden son
aplicables a los dems casos en que por ste Cdigo, por
testamento o por pacto se tenga derecho a alimentos, salvo lo
pactado, lo ordenado por el testador o lo dispuesto por la
ley para el caso especial de que se trate.", el derecho a
alimentos puede establecerse, tambin, por testamento o por
pacto y en determinados casos de manera especial por la ley.
Por lo tanto, deben o pueden prestarse alimentos, no
slo como consecuencia de la obligacin de alimentos entre
parientes, regulada en los artculos 142 a 152 del Cdigo
civil, ya que, existen diversas fuentes de las que puede
derivarse la prestacin alimenticia
1

l-Como pone de relieve la mayoria de la doctrina, SANCHEZ ROMAN, ob.
cit., pg. 1226; MANRESA y NAVARRO, ob. cit, pg. 854; PUIG PEA, ob.
cit, pg. 585; BELTRAN DE HEREDIA, ob. cit, pg. 54; LACRUZ, ob. cit,
pg. 94; DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit, pg. 543; COBACHO GOMEZ, La
deuda... ob. cit, pgs. 211 y ss; PEA BERNALDO DE QUIROS, Manuel.
Derecho de Familia. Seccin de Publicaciones de la Facultad de Derecho de
la Universidad Complutense. Madrid 1989, pg. 643; ALBACAR, Jos Luis y
MARTIN GRANIZO, Mariano. Comentario al articulo 153 en Cdigo Civil.
Doctrina y Jurisprudencia, Tomo I, articulos 1 a 332. Madrid 1991, pgs.
969 y ss
Se puede, entonces, afirmar, con CRESPO ALLUE2, que
"las obligaciones alimenticias familiares son el tipo ms
importante de obligaciones alimenticias, pero no son ms que
una especie dentro del gnero."
Las distintas obligaciones de alimentos tienen en comn
un mismo objeto,
misma finalidad,
la prestacin peridica de alimentos y una
cual es facilitar el mantenimiento del
alimentista, pero difieren en la fuente que las origina, por
lo tanto, en su concreta regulacin
3

Adems de los alimentos legales de carcter imperativo,
tambin pueden prestarse alimentos voluntarios,
igual que se deben alimentos cuando concurren
ya que, al
determinados
presupuestos legales, tambin pueden los particulares, en el
desarrollo de la autonomia de la voluntad, establecer dicha
prestacin
4

En este sentido, el articulo 153 del Cdigo civil
recoge, la clsica referencia a los alimentos ex vol unta te,
que como consecuencia de la expresa regulacin en el D. 34,1,
De alimentis vel cibariis legatis, se generaliza durante el
Ius commune5.
2_CRESPO ALLUE, Fernando.
Derecho Inmobiliario. Ao
1245 a 1291, pg. 1247.
El legado de alimentos. Revista
LXI, septiembre-octubre 1985, nm.
Crtica de
570, pgs.
3_SERRANO GARCIA, Jos Antonio. Los legados de educacin y de alimentos
en el Cdigo civil. Edit. Tecnos. Madrid 1984, pgs. 28 y 61.
4-Constituye esta la principal clasificacin formulada por la doctrina,
que distingue, atendiendo a la fuente formal entre alimentos legales,
jUdiciales y voluntarios, los primeros los otorga la ley en virtud de
determinadas causas, de las cuales la principal es el parentesco, los
jUdiciales son los que se conceden por el juez en determinadas
circunstancias y los ltimos surgen bien de contrato, convencin o acto
testamentario. Corno hacen SANCHEZ ROMAN, ob. cit., pg. 1226 Y PUIG PEA,
ob. cit., pg. 585, entre otros.
5-Asi, desde un inicio, la Glosadores, contraponen los alimentos "ex
voluntate" y alimentos ex officio iudicis, ROFFREDUS EPIFANIUS, c.lll, de
officio iudics; ODOFREDUS, Lectura super Digesto veteri I, Lugduni 1552,
72
Los alimentos voluntarios pueden proceder, de una
atribucin unilateral inter vivos, o mortis causa, como puede
ser el testamento (art. 879.2 CC), o de un pacto inter partes
o contrato (art. 1255 CC)6.
No obstante, proceden de la misma fuente formal, la
ley, tanto, la estricta obligacin de alimentos entre
parientes, como los alimentos, que, en virtud del Cdigo
civi1
7
, se derivan de otras instituciones jurdicas.
Bien entre familiares, as, en el caso de los alimentos
que se derivan del matrimonio, en atencin al deber de
socorro y ayuda mutua (art. 68 CC) y, en el supuesto de los
alimentos que se derivan de la filiacin, en base al deber
paterno de velar y alimentar a los hijos (art. 110 CC).
As como, entre sujetos no vinculados por dicho
presupuesto subjetivo, es el caso de los debidos a la mujer
embarazada (art. 964 CC), los alimentos prestados por el
tutor al tutelado (art. 269 CC) e, incluso, en el supuesto de
los alimentos que se prestan por el donatario al donante,
consecuencia del ius gratitudinem (art. 648.3 CC).
Por lo tanto, el Cdigo civil no se limita a regular el
Reimp. anast. Bologna 1969, c.37v. nm. 4 a D. 2,1,1; CINUS DE
PISTORIENSIS, In Codicem, et aliquot titulas primi Pandectorum tomi, id
est, Digesti veteris, Doctissima Commentaria. Tomus 11, 1578. Reimpresin
anastsica. Torino 1964, c.' 21r. nm. 20 a D. 2,1,1 .. Distincin que se
generaliza entre los comentaristas, BALDUS, ob. cit., c.75, nm. 5 a d.
2,1,1; BARTOLUS, Tract. alim ob. cit., nm. 1
6-DORAL, Jos Antonio. Pactos en materia de alimentos. Anuario de Derecho
Civil XXIV-2. 1971, pgs. 313 y ss; CALVO ANTON, Manuela. El contrato de
alimentos como figura contractual independiente, RGLJ, mayo-junio 1989,
tomo 266, nm. 3, pgs. 633-667 ..
7-En este sentido, en atencin al de la misma, Pea Bernaldo de
Quir6s distingue entre la deuda alimenticia de rgimen ordinario, que es
la estricta obligacin de alimentos entre parientes (arts 142-152 CC) y
las deudas alimenticias de rgimen especial, como son las previstas en
los arts 68, 154 del CC . BERNALDO DE QUIROS, ob. cit., pg. 628.
73
rgimen jurdico de los alimentos entre parientes en el tt.
VI del lib. I y, a sealar, especficamente, el resto de
instituciones legales que comportan, tambin, la prestacin
de alimentos (arts. 68, 154, 269, ... ), sino que, adems,
reconoce, explicitamente, la posibilidad de convenir
voluntariamente la prestacin de alimentos en el artculo 153
del mismos.
Al escueto espacio de este captulo, dedicaremos, el
estudio de las distintas fuentes de los alimentos, mientras
que el resto del presente trabajo se centrar en el anlisis
exclusivo de la obligacin de alimentos entre parientes.
2-LA PRESTACION ALIMENTICIA QUE SE DERIVA DE
INSTITUCIONES FAMILIARES
2.1-Alimentos debidos por razn de matrimonio: El
deber de los cnyuges de ayudarse y socorrerse
mutuamente
El matrimonio' tambin da lugar a la prestacin
alimentos, as se desprende del artculo 68 del Cdigo civil,
cuando establece, como uno de los efectos personales del
mismo, que los cnyuges estn obligados a socorrerse
mutuamente.
9
a-En este sentido, corno advierte Delgado Echeverria, el artculo 153
"constituye un argumento inapelable sobre la admisibilidad de deudas
alimenticias procedentes de pacto y es la nica referencia legal, aunque
genrica a tales pactos". DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 543.
9-As, se pone de relieve por la mayora de la doctrina, que "el deber de
74
Sin embargo, esta figura jurdica difiere,
sustancialmente, de la estricta obligacin de alimentos que
se deben los esposos en virtud del artculo 143 del Cdigo
civil, no slo, por lo que respecta, al contenido de la
prestacin, ya que, el contenido del deber de socorro mutuo
desborda, en s mismo, el previsto en el artculo 142
10
,
sino, en cuanto que son distintos los presupuestos legales
que originan ambos deberes
11
, ya que, durante el trancurso de
la vida en comn, los cnyuges se prestan alimentos, en el
levantamiento de las cargas matrimoniales, deber de
mantenimiento continuo que se deriva de la nica condicin de
cnyuge
12
, mientras que, el deber de alimentos legales surge,
como consecuencia del estado de necesidad de uno de los
cnyuges, siempre y cuando el otro se encuentre posibilitado
econmicamente (art. 146 CC).
Asmismo, la eficacia de ambas figuras jurdicas se
despliega en diferentes fases por las que atraviesa el
socorro mutuo encuentra su proyeccin en el mbito de contribucin a las
necesidades ordinarias de la vida en comn que se traducen no slo en la
obligacin legal de alimentos sino tambin en el levantamiento de las
cargas matrimoniales con los bienes privativos de cada uno de los
c6nyuges(art 1318 CC), e incluso en el deber de proporcionar los recursos
econmicos necesarios a la familia conforme a la posicin econmico-
social de cada matrimonio". GETE-ALONSO, M. del Carmen. Comentario al
articulo 68 del CC en Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones
Forales. Dirigidos por Manuel Albaladejo. Torno II. Editorial Revista de
Derecho Privado.
lO-Corno reconoce la mayoria de la doctrina, PEA BERNALDO DE QUIROS, ob.
cit., pg. 628; DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 525 ...
ll-Segn Beltrn de Heredia, son distintas las fuentes de ambas
obligaciones, el deber de los cnyuges de socorrerse mutuamente tiene su
origen en la s61a condicin de c6nyuge, adquirida por el matrimonio y con
absoluta indipendencia del estado de necesidad del alimentista que
protagoniza la segunda. BELTRAN DE HEREDIA, ob. cit., pg. 8. En los
mismos terminos se expresa PEA BERNALDO DE QUIROS, ob. cit., pg. 628.
12 "S' t d .. d t' t . d d
- a en er a e es a a, corno
deuda alimenticia". GARCIA GARCIA, M
a
Angeles. El deber
inters de la familia. RDP, marzo 1984, pgs. 248 Y ss.
75
ocurre en la
de actuar en
matrimonio
l3
, asi, mientras en el normal desarrollo de la
vida matrimonial el deber de socorro y ayuda mutua despliega
toda su eficacia, es, precisamente, al romperse la comunidad
de vida y cesar los efectos personales del matrimonio, cuando
surge la estricta obligacin de alimentosl
4
, pendiente la
preparacin y sustanciacin del proceso de separacin,
divorcio o nulidad
lS
, e incluso en el supuesto de la
separacin de hecho
l6

El Cdigo civil regula el deber de los cnyuges de
ayudarse y socorrerse mutuamente y la obligacin de
alimentarse en apartados distintos, ya que, mientras que el
primero forma parte del tito IV del lib. primero, como uno de
los efectos
segundo se
personales
ampara en
que
el
se deriva
tit. VI
delimitando
l7
y reconociendo, asi, la
figuras legales, poniendo, fin a la
regulacin de la concreta obligacin
del matrimonio, el
del mismo libro,
existencia de ambas
tradicional falta de
de alimentos entre
cnyuges, asi como, a la confusin entre esta y el deber de
13-As pus, aunque, el deber de socorro, "ms amplio que el de
alimentos, hace superfluo a este ltimo cuando se cumple, no lo elimina o
suprime, ya que, la estricta obligacin de alimentos aflora cuando se
rompe la unidad de vida". DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 525.
14_ROYO MARTINEZ, Derecho de Familia. Sevilla 1949, pg. 317; GARCIA
GARCIA, "Los alimentos de los hijos menores en los procesos mat ... , ob.
cit., pg. 1003 ...
15-Supuestos que se regulan de modo particular por los artculos 90 y 93
del Cdigo Civil.
16-Esta parece ser la tendencia actual del TS, dado que no existe
precepto alguno que prive de la prestacin de alimentos cuando los
c6nyuges dejen de vivir juntos o que lo limite al supuesto de separacin
jUdiCial, STS 28-II-69, 17-VI-72 y, ms recientemente ,la de 25-XI-82.
17-Asi pus, el Cdigo Civil representa la primera distincin clara entre
la obligacin de alimentos y el deber de los cnyuges de socorrerse
mutuamente, de modo, que el emplazamiento de la regulacin de la
obligacin alimenticia en el Cdigo Civil espaol es un acierto, como
Conviene PIAR LOPEZ, BIas. La prestacin alimenticia en nuestro Derecho
civil. Revista General de Legislacin y Jurisprudencia. Tomo XXXI (199 de
la cOleccin). Julio/Agosto 1955, pgs. 7 Y ss.
76
ayuda y socorro mutuo que, se remonta al
Pus, durante dicho periodo,
distincin, los alimentos que se deban
el matrimonio, as, los que el marido
incluso indotada
20
o cuando los frutos
Ius commune
18

se regulaban, sin
los cnyuges durante
deba a la esposal
9
,
de la dote no fueran
l8-Hasta el Derecho Justinianeo no podemos hablar de dicha obligacin de
alimentos, en base al D. 24,3,22,7.18, obligacin que se generaliza
durante el Ius commune.
19-"Maritus tenetur uxorem alere" SURDUS, ob. cit., tt. I, quaest.
XXXII, nm. 1 y, este no poda utilizar modo alguno para privarla de
dicha prestacin, "ut maritus etiam curo iuramento non possit uxorem
priuare alimentos." SURDUS, ob. cit. , tt. I, quaest. XXXII, nm. 9;
BALDUS, Consilioruro .. , ob. cit.
20-En el Ius commune, aunque en un principio, parte de la Glosa entiende
que los alimentos entre cnyuges van unidos a la existencia de dote y,
concretamente a la dote que se destina al sostenimiento de los onera
ma trimonii, por esta razn, en un principio la Glosa considera que la
mujer indotada no puede pretender alimentos del marido, en este sentido,
destaca la glosa de HUGOLINUS, "si nulla dos est, non tenetur maritus
alimenta prestare", posicin que mantiene tambin AZO, si bien matizada
por la influencia del Derecho Cannico, ya que, excluye la repeticin de
los gastos que el marido dispensa a la mujer en caso de enfermedad y para
su mantenimiento, as en Lectura . , ob. cit., pg. 390 a C. 5,12,20 gl.
matrimonii : "domestica afectio quam habet quis in uxorem vel consimiles
personas inhibet repetitionem." Sin embargo, influenciada, sin duda, por
el Derecho Cannico, Accursio considera que el marido debe prestar
alimentos incluso a la mujer indotada, en atencin a su colaboracin en
las labores de la casa del marido, as la gl. esse debet a D. 3,8,1,48
mantiene que la mujer debet operari, unde et alimentari; opinin que se
generaliza en la Magna Glosa, en este sentido, se considera que la mujer
tienen derecho a que se le suministen alimentos dado que, "euro quem quis
habet in suo obsequio seu cuius operis utitur debet alere ... et uxor debet
ab hoc operare viro" IACOBUS DE ARENA, Cornmentarii in univer ... ob. cit.,
c.18v. a C. 2,18,13; "ubi maritus teneatur alere uxorem, quan duxit sine
dote". SURDUS, ob. cit., tite I, quaest. XXXII, nm. 11; "Sed quando uxor
nullam habet dotem, dico idem, si ipsa marito operatur, & idem in haerede
mariti dissoluto matrimonio," BARTOLUS, Trat. de alimen . , ob. cit.,
nm. 48. Opinin, que, con posterioridad, se generaliza, entre los
comentaristas, la opinin de que la mujer dotada tiene derecho a ser
alimentada por el marido, "si dotem recepit, non est dubiun, quin
teneatur alere, quia dos feruire debet oneribus matrimonii". SURDUS, ob.
cit., tito I, quaest. XXXII, nm. 4 y 5 "tamen si vir uxori deneget
alimenta, nihil lucrabitur" SURDUS, ob. cit., tt. VIII, privo LXIX, nm.
1. "Quaero, an maritus teneatur alere uxorem? Quando habet ab ipsa dotem,
non esset dubiuro, quod teneatur eam alere, quia dos tenetur, & debet
referuari oneribus matrimoni," BARTOLUS, Tract. de alimen .. , ob. cit.,
nm. 48.
77
suficientes para su sustent0
21
y,
marido, cuando no se hubiese
los que deba la muj er al
prestado la dote y se
encuentrase en plena disposicin de sus bienes
22
e, incluso,
prestada la dote, si dispona de bienes parafernales
23
, as
como, la obligacin del marido de alimentar a la esposa que
viva separada de l por culpa del mism0
24

Pero, esta confusin se incrementa a raz de
promulgacin del Code, en el que, a
obligacin de alimentos entre ascendentes
pesar de que
y descendentes
la
la
se
regula entre los efectos que se derivan del matrimonio, no se
contempla la obligacin de alimentos entre cnyuges, sino,
nicamente, el deber de los cnyuges de ayudarse y socorrerse
mutuamente
25

Esta regulacin, unida al hecho de tambin la tradicin
jurdica castellana
26
slo regulaba la obligacin de socorro
21-"uxorem sanam teneatur maritus alere, etiam si fructus dotis non
sufficiat pro alimentis". SURDUS, ob. cit., tito 1, quaest. XXXII, nm.
16.
22-SARTOLUS, ob. cit., nm. 49.
23-BARTOLUS, ob. cit.; "quero utrum uxor dives teneatur alere virum
pauperem", aunque "debentur viro non secundum dignitem sed secundum
necessitatem", BALDUS, Consiliorum ... , ob. cit., 111, nm. 1.
24-"etiamsi uxor non sit obsequio viri sine sua culpa, sed culpa mariti
secessit in aliam domum: eo enim casu tenetur nihilominus maritus illam
alere perinde, ac si esset in obsequio" SURDUS, ob. cit., tito 1, quaest.
XXXII, nm. 17.
25-En el Code como derecho respectivo de los esposos entre si slo se
regula el de socorro y ayuda mutua. Art. 212: Les poux se doivent
mutuellement fidelit, secours, assistence. Code Civil, Petits- Codes
Dalloz, quatre-vingt troisieme dition, 1983-84, pg. 147.
26-La ley VII, tito 11 de la Partida IV contiene la obligacin entre
cnyuges de ayudarse y socorrerse mutuamente: "Ligamiento, e fortaleza
grande ha el casamiento en si, . non deue el uno desamparar al otro; por
guardar la fe, e la lealtad, que se prometieron en el casamiento: ante
deuen beuir todos en uno, e servir el sano al otro, prouerle de las cosas
que menester le fizieren, segn su poder."
78
mutuo, va a inspirar los sucesivos Proyectos de Cdigo
civi1
27
, ya que, ninguno de ellos va a contemplar la
obligacin de alimentos entre los esposos, limitndose a
reconocer el deber de ayuda y socorro mutuo.
Sin embargo, a pesar, del evidente vacio legal, a nivel
doctrinal, con anterioridad a la promulgacin del Cdigo
civil, si bien no se produce una verdadera delimitacin entre
ambas figuras
28
, se estima la posibilidad de reclamar
alimentos entre cnyuges separados
29
, reconocindose pus,
27-Los Proyectos de 1821 y de 1836 carecen de una regulacin propia de la
obligacin de alimentos, aunque preveen el deber de socorrerse
mutuamente.
E, igualmente, el arto 57 del Proyecto de 1851, en idntico sentido, a
corno lo hacen el Proyecto de 1869 y la Ley de matrimonio civil de 1870.
Ya que, el Proyecto del Libro Primero de Cdigo Civil de 1869, tambin
regula los alimentos en el Capitulo dedicado a los derechos y
obligaciones que se derivan del matrimonio, a pesar, de representar el
primer intento en diferenciar la obligacin recproca entre parientes, de
los deberes y obligaciones matrimoniales, al regularlos en una segunda y
primera seccin recprocamente, criterio que tambin tomar la Ley de
matrimonio civil de 1870, ya que, regula la obligacin de dar alimentos
en el Captulo V, entre los efectos generales del matrimonio respecto de
las personas y bienes de los cnyuges y de sus descendientes, pero,
mientras los efectos generales del matrimonio respecto las personas y
bienes de sus cnyuges, forman parte de la seccin primera, los alimentos
se incluyen entre los efectos generales del matrimonio respecto las
personas y bienes de sus descendientes, en la segunda seccin. Separando,
a su vez, la obligacin de dar alimentos, del deber de criar y educar a
los hijos menores, como un efecto de la patria potestad.
28-Garcia Goyena en el comentario al articulo 51 que regula la obligacin
de socorrerse mutuamente, afirma que en esta obligacin se incluye la de
alimentos, "como que son el nico socorro contra la necesidad ms.grave y
apremiante" GARCIA GOYENA, ob. cit., pg. 38; Snchez Romn dice: "Podra
establecerse el principio de que mientras el matrimonio no se disuelve
subsista la condicin legal de cnyuges, stos se hallarn obligados
alimentarse recprocamente." SANCHEZ ROMAN, ob. cit., pg. 1256; BENEYTO
PEREZ, Juan. Instituciones de Derecho civil histrico espaol. Ensayos,
prlogo de Rafael de Altamira. Volumen I, Capacidad, Familia, Derechos
reales. Primera edicin. Librera Bosch. Barcelona 1930, pg. 92.
29-En este sentido, Beneyto Prez afirma que se deben alimentos, en la
separacin por malos tratos e incluso a la mujer separada del marido por
adulterio. BENEYTO PEREZ, ob. cit., pg. 92. Romero Guinzo considera que
se deben si estan separados y la mujer es pobre, an si esta hubiera
causado la separacin, ya que, segn ESCRICHE, as se desprende de las
cdulas de 22 de marzo de 1787 y de 18 de marzo de 1804, asimismo, la
79
implcitamente, los alimentos propiamente dichos.
Es,
regular y,
alimentos
por lo tanto, el Cdigo civil,
adems, en distintos apartados,
entre cnyuges y el deber de
el primero en
la obligacin de
ayuda y socorro
mutuos, que implican una prestacin de contenido alimenticio
basada en presupuestos distintos, ya que, en tanto, que la
naturaleza de la obligacin de alimentos entre cnyuges es
esencialmente recproca, el deber de socorro y ayuda mutua
que media entre los mismos, consiste en un deber de
contribuir a las necesidades ordinarias de la vida que se
realiza en comn por ambos cnyuges, que no slo consiste en
la satisfaccin de las necesidades materiales, ya sean
fsicas o educacionales, sino tambin a la ayuda moral, es
decir, afecto mutuo y estimacin y, en este amplio sentido,
comprende, no slo, el contenido de los alimentos que
describe el artculo 142 del Cdigo civil, sino toda clase de
cuidados de rden tico y afectivo que puedan contribuir al
desarrollo de la comunidad de vida que tiene por finalidad el
matrimoni0
3o

En este sentido, el contenido del deber de ayuda y
socorro mutuo contrasta con el dominante carcter patrimonial
y material del de la obligacin legal de alimentos entre
parientes
mayora de
regulacin
y,
las
de
carece de significacin la aplicacin de
normas que contienen los 142 a 152 a
los alimentos que se derivan del deber
la
la
de
Socorro mutuo, porque el rgimen jurdico de ambos deberes se
inspira en un distinto fundamento legal, en tanto, que son
diferentes los presupuestos que dan lugar a los mismos.
mujer pendiente pleito de divorcio, que est en depsito separada de l,
aunque se pone en tela de juicio que la mujer rica separada del marido
deba prestarle alimentos, cuando este se ha producido por su culpa.
SANCHEZ ROMAN, ob. cit., pg. 1256.
30-Al tratarse, como dice, la Sentencia del TS de 17 de abril de 1974 "de
uno de los medios de formacin y complemento de la estructura de la
relacin conyugal".
80
As, mientras que, el deber de socorro mutuo es
consecuencia inmediata del vnculo cnyugal que se deriva del
matrimonio, la obligacin legal de alimentos, precisa,
adems, de dicho presupuesto subjetivo, los presupuestos
objetivos, la posibilidad del alimentante y, principalmente,
la necesidad del alimentista (art. 146 CC), que determina el
inicio de su exigibilidad (art. 148 CC) .
Tampoco resulta aplicable a la consecucin del deber de
ayuda y socarr mutuo, la eleccin en cuanto el modo de
cumplimiento, que se deriva del artculo 149 del Cdigo
civil, ya que, en este caso no tiene sentido el pago de una
pensin en dinero, sino,
por la prestacin en
comunidad de vida.
que por el contrario, se caracteriza
especie que tiene lugar en plena
Sin embargo, si que le es comn el carcter personal de
la obligacin de alimentos, en tanto que el deber de socorro
y ayuda mutuos no puede renunciarse, ni transmitirse, ni ser
objeto de compensacin, debido, a su carcter, eminentemente
familiar y, como tal, constituye tambin materia de inters
pblico.
El normal desarrollo del matrimoni0
31
determina la
existencia de unas necesidades a las que deben contribuir
ambos cnyuges con los medios personales y patrimoniales de
que dispongan
32
, ya que, la convivencia diaria provoca el
nacimiento de unas cargas a las que deben atender los esposos
31-S

l o es posible entender la existencia de un rgimen matrimonial en

Cuanto que existe un matrimonio; del mismo modo que desde el punto de
vista patrimonial el matrimonio determina la existencia de unas cargas.
Ya que como dice Miralles no es posible hablar de cargas del matrimonio
sin matrimonio. MI RALLES GONZALEZ, Isabel. El deber de contribucin a las
cargas del matrimonio. en Revista Juridica de Catalunya. Barcelona 1987,
Any LXXXVI, nm. 3, pg. 11.
32-LACRUZ, ob. cit., pg. 113.
81
para el sostenimiento de la familia (art. 1318 CC)33.
Cargas o gastos
34
, en los que se subsume todo lo
referente
hogar
35
y,
a las necesidades vi tales de quienes componen el
en este sentido, no cabe duda, de su carcter
alimenticio, pero, los alimentos que conjuntamente se deben
los cnyuges se derivan de la convivencia en comn y, en
cuanto forman parte del deber de mantenimiento, se encardinan
en el concepto de cargas, que difiere de la obligacin legal
de alimentos entre cnyuges.
Los cnyuges cooperan, estn uno junto al otro en el
empeo comn de proveer a sus propias necesidades
36
, existe,
pus, una obligacin de cada uno de los esposos frente al
otro de mantenerse adecuadamente, mediante su trabajo y
patrimonio, de acuerdo a sus posibilidades
37
y, precisamente,
33-En este sentido, cabe citar, igualmente, el artculo 1319, en virtud
del cual cualquiera de los cnyuges deber atender las necesidades
ordinarias de la familia, encaminadas a su cuidado.
34-A pesar de que el Ordenamiento jurdico no concede un concepto
elaborado de cargas del matrimonio, el concepto de carga con el que como
ya dijimos no s610 se pretende hablar de gastos, sino que implica adems
"la determinacin del patrimonio sobre el que debe recaer la obligacin
de contribuir a la efectividad de dichas cargas, es decir, los medios con
los que Se va a contribuir a las mismas". ROCA ITRIAS, ob. cit., pgs.
176 Y 177.
35-LACRUZ, ob. cit., pg. 114. Que incluyen como no las necesidades de
los hijos, aunque en el caso que nos ocupa nos circunscribimos a las
relaciones que median entre los cnyuges.
36-En este sentido entre la doctrina italiana Falzea define "il dovere de
contribuzione" como aquel en el que los cnyuges estn el uno junto al
otro en el empeo solidario de proveer a las necesidades de la familia
que han constituido conjuntamente y que conjuntamente deben sacar
adelante. FALZEA, Angelo. Il dovere di contribuzione nel -regime
patrimoniae della famiglia. en Rivista di Diritto civile, 1977, I, pg.
617.
37-En este sentido, Manresa y Snchez Roman opinan que este deber de
asistencia mutuo debe entenderse limitado por los trminos de
proporcionalidad, que constituyen uno de los caracteres peculiares y
propios del derecho de alimentos. MANRESA, ob. cit., pg. 796; SANCHEZ
ROMAN, ob. cit., pg. 1254.
82
en materia de contribucin a las cargas del matrimonio habr
que atenerse, en primer lugar, a lo pactado por estos y, en
su defecto, al rgimen econmico matrimonial de los
cnyuges
38

As pus, durante el normal desarrollo de la vida
matrimonial, la prestacin de alimentos se subsume en el
deber de ayudarse y socorrerse mutuamente que comporta el
matrimoni0
39
, regulado en el artculo 68 del Cdigo Ci vi1
40
,
de modo, que el deber de contribuir al levantamiento de las
cargas matrimoniales y la de prestar alimentos se yuxtaponen
en el normal desarrollo de la economa conyugal, en
detrimento de la segunda, dado el mayor mbito del deber de
ayuda y socorro mutuo
41
,
econmica, consistente
que supone, no slo
en la satisfaccin
una
de
la vida fsica, como
sino que se traduce
es el
adems
relacin
todo lo
deber de
en otras
necesario para
mantenimient0
42
,
manifestaciones de carcter espiritual y afectivo que
los desbordan
alimentos.
el carcter eminentemente
38-LACRUZ, ob. cit., pgs. 116 y ss.
material de
39-Como sostiene la mayoria de la doctrina, PUIG PEA, ob. cit., pg.
587; COBACHO GOMEZ, ob. cit., pg. 56; PUIG BRUTAU, ob. cit., pg. 341;
LACRUZ, ob. cit., pg. 79; IGLESIAS PUJOL, ob. cit., pg. 334 ...
40-Definido, por la doctrina, como aquel que afecta sobre todo a las
necesidades personales del cnyuge y que reclama su cumplimiento.
AL BALAD E JO , ob. cit., pg. 130; LACRUZ BERDEJO, ob. cit., pg. 185 .
41-La mayoria de la doctrina ha visto en el deber de los cnyuges de
SOCorrerse mutuamente, una ampliaci6n de los propios elementos civiles a
esferas de orden espiritual entre los esposos. asi BELTRAN DE HEREDIA,
ob. cit., pg. 7; ALBACAR LOPEZ, ob. cit, pg. 213.
42-0bligacin de mantenimiento, que no slo se desprende de los articulos
212 y 214 du Code, sino a la que tambin hace referencia la mayoria de la
doctrina italiana al afirmar que cuando subsiste una normal convivencia
entre los esposos, nos encontramos delante de "i doveri del
mantenimento". TRABUCCHI, ob. cit., pg. 255; TAMBURRINO, ob. cit.
83
2.2-La filiacin como fuente de alimentos: El deber
de los padres de alimentar y velar por los hijos
menores
Segn el articulo 110 del Cdigo civil, los padres
"estn obligados a velar por los hijos menores y a prestarles
alimentos", como consecuencia de la filiacin
43

Por lo tanto, estn obligados, no slo si obstentan la
patria potestad
44
, dado que, en atencin al artculo 154 del
Cdigo civil, la patria potestad comprende "el deber de
alimentarlos, educarlos y procurarles una formacin
integral", sino, incluso, aunque no la obstenten, en base a
los artculos 110 y 111 del mismo.
No obstante, el deber paterno de alimentar y educar a
los hijos comunes, a pesar, de que supone el inicio de la
regulacin de los alimentos
45
, difiere, esencialmente, de la
deuda alimenticia que se deben recprocamente padres e hijos
43_Como se desprende de la sistemtica del propio Cdigo civil, ya que el
artculo 110 se encuentra inserto en el ttulo IV que trata De la
paternidad y filiacin y, concretamente en el Captulo primero que regula
la filiacin y sus efectos.
44_Ya que, como seala una parte importante de la doctrina, "la
obligacin de alimentos se deriva de la filiacin y los padres la deben a
los hijos menores, aunque no obstenten la patria potestad." RODRIGUEZ
INYESTO, Antonio. La proteccin juridica de los alimentos de los hijos en
las rupturas conyugales. RDP, octubre 1989, pg. 839 y, en el mismo
sentido, BADOSA COLL, Comentaris . , ob. cit., pg. 383; IGLESIAS PUJOL,
ob. cit., pg. 338; DIEZ-PICAZa, Sistema ... ob. cit., pg. 57 ..
45-Como pone de relieve Antonio Gmez, en el comentario a las Leyes de
Toro, de la obligacin paterna de criar y educar a los hijos, que regula
la ley IX, X, XI Y XII, se desprende que los padres deben alimentar a
todos sus hijos. Compendio de los Comentarios extendidos por el maestro
Antonio Gomez a las ochenta y tres Leyes de Toro. Madrid 1785, pg. 64.
84
(art. 143 CC) 46; sin embargo, la regulacin conjunta que se
produce desde un principio entre ambas instituciones ha ido
consagrando una continua confusin entre las mismas.
En este sentido, no podemos ignorar, que la obligacin
de alimentos que se inicia en el D. 25,3, De agnoscendis, et
alendis liberis, vel parentibus, vel patronis, vel libertis,
deviene como consecuencia del deber de crianza y educacin
que deban los padres a los hijos (D. 1,1,1,3), ya que, este
deber representaba el fundamento de los alimentos que deban
los hijos a los padres, superado el periodo de crianza y, que
pasaban a constituir un deber recproco que se ampliaba al
resto de ascendientes y descendientes de grado ms prxim0
47

Igual estructura recoge la
castellana, ya que, el deber recproco
deban ascendientes y descendientes se
tradicin jurdica
de alimentos que se
regulaba en base al
46-Asi lo entiende la mayoria de la doctrina, como CASTAN VAZQUEZ, Jos
Maria. Comentario al articulo 154 del CC. en, Comentarios al Cdigo Civil
y Compilaciones Forales dirigidos por Manuel Albaladejo. Tomo III.
Editorial Revista de Derecho Privado pg. 547; BELTRAN de HEREDIA, ob.
ci t., pg. 11; DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit.; GARCIA GARCIA, ob. cit.,
pg. 1004, dado que, "no hay relacin entre el articulo 154 del Cdigo
civil, que dice, que la patria potestad comprende entre otros los deberes
y facultades en relacin con los hijos de velar por ellos, tenerlos en su
compaia, alimentarlos, educarlos y procurarles una formacin integral y
el articulo 143-2 del Cdigo civil que establece una obligacin respecto
a los descendientes." como establece COBACHO GOMEZ, Jos Antonio. Deber
de mantenimiento y deuda alimenticia en el articulo 93 del Cdigo civil.
Revista Juridica de Castilla-La Mancha, nms. 11-12 enero-agosto 1991,
pg. 113.
47_Asi pus, la obligacin de los padres de proveer a la educacin de los
hijos, regulada, ya, en las Instituciones de Ulpiano, D. 1,1,1,3 y, que
se mantiene de forma generalizada durante todo el Ius commune, AZO,
Summa , ob. cit., l. de alendis liberis a parentibus; ODOFREDUS,
Lectura super Cod II. , ob cit., l. de patria potestate; ALBERICUS DE
ROSATE, Comentarii in secundam infort ... , ob. cit.; "educatio liberorum
est de iure naturali educatio prentum non est de iure naturali ratione,
quia bene facienti bene faciamus." dice BARTOLUS, ob. cit.; SURDUS, ob.
cit., tite I, quaest. 1. .. , se transforma en obligacin reciproca de
alimentos, "Item filius patrem tenetur alere" BARTOLUS, ob. cit., nm. 8,
sUperado el periodo de crianza y se extiende a los ascendientes, SURDUS,
ob. cit., tito I, quaest. XII, XIII Y XVI.
85
agradecimiento que deban los hijos a quienes les han criado;
no slo en el Fuero Rea1
48
, sino tambin en las Partidas,
concretamente, en la Partida IV, cuyo ttulo XIX, baj o el
epgrafe Como deuen los padres criar a sus fijos; e otros,
corno los fijos deuen pensar de los padres, quando les fuere
menester, no slo regulaba y exaltaba la crian9a como uno de
los mayores bien fechos que un home puede fazer a otr0
49
,
sino que tambin contemplaba el deber de alimentos recproco
entre padres e hijosSO, ascendientes y descendientes
S1
.
En este mismo sentido, tambin el artculo 203 del Code
inicia la normativa en materia de alimentos, estableciendo,
el deber paterno de nourrir, entretenir et lever leurs
enfants
S2
y, regula en el mismo apartado, bajo el epgrafe
Des obligations qui naissent du mariage, en los artculos 205
y 207, la obligacin recproca de alimentos entre
48_En el que la obligacin recproca por la cual padre e hijo se deban
alimentos (ley I, tito VIII, lib. III), se deriva de la crianza de los
padres al que han dado el ser (ley III, tt. VIII, lib. III).
49_Ley 1, tt. XIX de la Partida IV.
50-"10s fijos deuen ayudar prouer a sus padres, si menester les fuere,
pudiendolo ellos fazer; bien assi, corno los padres son tenudos a los
fijos". ley 11, tito XIX de la Partida IV.
51_"E si el padre, o la madre fuessen tan pobres, que ninguno dellos non
ouiese de los que criar; si el abuelo, visabuelo de los m090S, fueren
ricos, qualquier dellos, es tenudo de los criar, por esta razn: porque
assi corno el fijo es tenudo de proueer su padre o a su madre, si
vinieren a pobreza; o a sus abuelos, e a sus abuelas, e a sus visabuelos,
e a sus visabuelas, que suben por la lia derecha, otros es tenudo cada
un dellos, de criar a estos m090s sobredichos, si les fuere menester,
que descienden otros por ella." ley IV, tt. XIX de la Partida IV.
52 "L 1 .
- es personnes, qui se marient, contractent par e m r ~ g e une
obligation mutuelle d'lever les enfants .. ; de leur fournir les aliments
ncessaires, et de leur donner une ducation convenable". POTHIER, R.-
J.Ouvres, contenant Les traits du Droit Fran9ais. Nouvelle Edition, mise
en meilleur ordre et conforme a celle publie par M. DUPIN AINE. Torne
Troisieme. Bruxelles 1834, pg. 428; "rsulte meme du simple fait de la
procration, indpendarnrnent du mariage", PROUDHON, ob. cit., pg. 446;
"le pere a donn la vie du fils: il doi t l' aider a la conserver, si ses
propres ressources n'y suffisent pas." BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit.,
pg. 361.
86
ascendientes y descendientes; regulacin que va a inspirar la
de estructura de la regulacin de los alimentos de los
sucesivos proyectos de Cdigo civil.
As pus, tanto el Proyecto de 1821, como el de 1836
regulan de modo unitario el deber recproco de alimentos y el
deber de los padres de criar y educar a sus hijos en tres
apartados diferentes, bien, en cuanto derechos y deberes de
los cnyuges
53
, bien, como derech0
54
y obligacin de los
padres
55
, respectivamente.
En el mismo sentido, el Proyecto de 1851, aunque en
preceptos separados, tambin regula el deber de criar, educar
y alimentar a los hijos (art. 68) y la obligacin recproca
entre' descendientes y descendientes (art. 70) en la misma
Seccin, entre los deberes de los esposos para con sus hijos
y de su obligacin y la de los otros parientes a prestarse
recprocamente a1imentos
56

Sistemtica, directamente inspirada en el Code, que
tambin refleja el Proyecto de 1869
57
y, de cuya influencia
53-ArticUlos 325 a 329 del Proyecto de 1821, en sede De los derechos y de
las obligaciones de los cnyuges. LASSO GAITE, ob. cit., pg. 55.
En idntico sentido, el artculo 180 del Proyecto de 1836, por su parte,
tambin bajo la rbrica, De los derechos y obligaciones que emanan del
matrimonio. LASSO GAITE, ob. cit., pg. 145.
54-Articulo 376.4 del Proyecto de 1821, en sede De los derechos que da la
cualidad de padre. LASSO GAITE, ob. cit., pg. 59.
Articulo 392.10 del Proyecto de 1836, en sede De los derechos de los
padres sobre los hijos legitimos. LASSO GAITE, ob. cit., pg. 162.
55-Articulo 377, nms. 1,2,3 Y 7 del Proyecto de 1821, en sede De las
obligaciones de los padres para con los hijos. LASSO GAITE, ob. cit, pg.
59.
Articulo 399, nms 1 y 2 del Proyecto de 1836, en sede de las
obligaciones de los padres para con los hijos legtimos. LASSO GAITE, ob.
cit., pg. 163.
S6-GARCIA GOYENA, ob. cit., pgs. 44 y 45.
57-El Proyecto de 1869, adoptando la misma estructura que el Proyecto de
1851, regula tambin conjuntamente ambas figuras jurdicas, en los
articulos 94 a 100, ambos inclusive, bajo la rbrica De los deberes de
87
no puede desprenderse siquiera la Ley de matrimonio civil de
1870, que, a pesar, de representar el primer intento de
deslindar ambas instituciones, en cuanto que regula en dos
partes distintas los alimentos derivados de la patria
potestad
58
y la obligacin de dar alimentos
59
y, de constituir
el primer texto legal que concede una regulacin propia a la
obligacin de alimentos, continua ubicndola en el captulo
dedicado a los efectos generales del matrimonio respecto de
las personas y bienes de los cnyuges y de sus descendientes.
Lo cual, sin duda, determina el tratamiento unitario,
que les dispensa, tambin, la doctrina anterior a la
promulgacin del Cdigo civi1
6o
, que amparndose, no
obstante, en la equidad y la razn natural que imponen a los
padres la obligacin de criar a sus hij os, de la que se
derivan, a su vez, los deberes de cario y respeto debidos
por estos a sus progenitores que justifican la obligacin
legal y moral en que se basan los alimentos
61
, contribuye a
confundir, en mayor medida, el deber paterno de criar y
educar a los hijos y la estricta obligacin de alimentos que
media entre padres e hijos cuando. alguno de ellos se
encuentre necesitado.
Es, pus, el Cdigo civil, el primero en delimitar,
los esposos para con sus hijos y de su obligacin y la de otros parientes
a prestarse recprocamente alimentos. LASSO GAITE, ob. cit., pg. 513.
58-Concretamente, en el artculo 63 de la Parte Segunda de la Seccin
dedicada a los efectos generales del matrimonio respecto las personas y
bienes de sus descendientes.
59-Mientras que, incluida en la misma Seccin, la Parte tercera. de la
misma regula ntegra y exclusivamente, de los artculos 72 a 78, la
obligacin de dar alimentos.
60-GUTIERREZ FERNANDEZ, ob. cit; GARCIA GOYENA, ob. cit; BENEYTO PEREZ,
ob. cit., pgs. 38 y SS; GOMEZ DE LA SERNA Y MONTALBAN, ob. cit., pgs.
228 y ss ...
61-MANRESA, ob. cit., pg. 809.
88
totalmente, dos instituciones esencialmente distintas, al
regular en titulas distintos el deber de los padres para con
los hijos de alimentarlos, tenerlos en su compaa, educarlos
e instruirlos (art. 155 CC) y la obligacin reciproca de
alimentos paterno-filial (art. 143).
El Cdigo Civil, al regular la obligacin de alimentos
entre parientes en el tito IV del lib. primero, separndola,
tanto de la regulacin Del matrimonio (tit. IV), como De las
relaciones paterno-filiales (tit. VII),
argumento legal que permite clarificar
supone el primer
y delimitar dos
intituciones juridicas distintas por naturaleza, al menos,
sistemticamente, regulndolas, en base a diferentes
presupuestos legales, en apartados distintos.
Adoptando, asi, un criterio,
relieve por los eXgetas
62
, pus,
que ya se habia puesto de
en base a que el Code las
62-En este sentido y, reconociendo, previamente, que ni el deber de criar
a los hijos, ni los alimentos son consecuencia del matrimonio, ya que,
"le devoir d' education envers les enfants rsul te plutot du fai t de la
gnration que du mariage", PROUDHON, ob. cit., pg. 446; BAUDRY-
LACANTINERIE, ob. cit., pg. 361, en tanto, que "l'obligation alimentaire
a pour fondement les liens du sang et de l'alliance qui imite la parent"
BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., pg. 358, la doctrina coincide en sealar
que se trata de figuras juridicamente distintas, "La dette alimentaire ne
doit pas etre confondue avec l'obligation de nourrir, entretenir et
lver nos enfants" , MOURLON, F. Rpti tions cri tes sur le premier
examen du Code Napolon. Tome premier. Cinquieme dition revue et
corrige. Paris 1858. pg. 373, dado que, "le principe sur lequel les
deux obligations sont fondes est diffrent". LAURENT, F. Principes de
Droit Civil Fran9ais. Tome troisieme. Troisieme dition. Bruxelles 1878,
pg. 70; VUILLAUME, pg. 56... Distincin, que, intentan extraer del
propio Code, en tanto, que mientras el art 203 contiene "1' obligation de
nourrir, entretenir et lver leurs enfant", "de l'obligation
alimentaire, dont s'occupent les art 205 a 211", BAUDRY-LACANTINERIE, ob.
cit., pg. 361. Asi pus, el devoir d'education se manifiesta en "la
obligation de nourrir leurs enfants", "c'est-a-dire de leur fournir tout
ce qui est ncessaire pour l'entretien de leur existence physique"
BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., pg. 358, que incluye, tanto "l'obligation
de les entretenir", "de les vetir et de les loger" , como "le devoir
Principal a lver l'enfant", LAURENT, ob. cit., pg. 69, que "comprend
l' ducation physique, morale et intellectuelle". DEMANTE, A. M. Cours
Analytique de Code Civil. Tome Premier. Paris, Gustave Thorel, Libraire-
Editeur, 1849, pg. 405.
89
regula en diferentes artculos, distinguen ambas
obligaciones, en atencin, por un lado, a la reciprocidad
63
de
la obligacin de alimentos, carcter que no comparte le
devoir d'ducation y, de otro, en base a la duracin en el
tiempo de ambas figuras jurdicas, dado que, corno afirma
MOURLON64 , le devoir d' education "cornrnence el la naissance de
l'enfant, et ne cesse que lorsque le pe re et la mere l'ayant
fai t hornrne" y, es precisamente cuando este deber de criar y
educar a los hijos menores finaliza, cuando puede tener lugar
"l'obligation alimentaire proprement dite, dont ils sont
tenus ensuite envers leur enfant, quel soit son ge.", segn
DEMOLOMBE65.
Sin embargo, el Cdigo civil contempla el deber de los
padres de criar y educar a los hijos entre los efectos que se
derivan de la patria potestad, al igual que hicieran los
artculos 122.1 del Anteproyecto de 1882 y con anterioridad
el artculo 63 de la Ley de Matrimonio civi1
66
, alejndose de
63_Le devoir d'ducation viene impuesto legalment slo al padre y la
madre, pus como dice Delsol ambos "doi vent a leurs enfants la vie
materielle et la vie morale", "ils sont tenus de leurs fournir des
aliments, et en autre deleur donner l'ducation que comporten la fortune
et la condition sociales qu'ils ont eux-memes." "No obstante a la "dette
alimentaire estn obligados todos los ascendientes. DELSOL, J. J.
Explication elementaire du Code Civil, mise en rapport avec la Doctrine
et la Jurisprudence. Troisieme dition. Tome premier. Paris 1878, pg.
226; MARCADE, ob. cit., pg. 537.
64_MOURLON, ob. cit., pg 373; le devoir d'ducation tiene sus lmites
trazados por la naturaleza, "non pas que l'ducation de l'hornme soit
jamais acheve, son existence tout entiere n'a d'autre objet que le
dveloppement de ses facul ts intellectuelles et morales" LAURENT, ob.
cit., pg. 70; "l'ont ainsi mis en tat, par l'ducation physique et
morale, qu'ils lui ont donne de gagner lui-meme honorablement sa
subsistence". MOURLON, ob. cit; Le pe re et la mere ne sont librs de
l'obligation dicte par l'art. 203 que lorque l'ducation est acheve".
BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., pg. 360.
65_DEMOLOMBE, ob. cit., pg. 23; Pus, "elle nait avec les besoins" y se
prolonga mientras subsiste el estado de necesidad, dice LAURENT, ob. cit.
66
-El articulo 122.1 del Anteproyecto de 1882 estableca: "El deber de
alimentarlos, tenerlos en su compaia y educarlos e instruirlos ... ".
LASSO GAITE, ob. cit., pg. 559, al igual que el artculo 63 de la Ley de
90
la tradicin jurdica castellana
67
, que recogiendo los
dictados del Ius commune, fundamentaba el deber de criar y
educar a los hij os en el hecho de la generacin
68
, como
sostiene GUTIERREZ FERNANDEZ69 , al exaltar el hecho de la
crianza, afirmando "que se deriva del hecho de la
procreacin, acto por el cual se pone una persona en el mundo
sin su consentimiento y de una manera totalmente arbitraria
por parte del padre."
Por lo tanto, el deber de alimentar y velar por los
hijos menores, no se erige en un efecto de la filiacin hasta
la entrada en vigor del artculo 110 del Cdigo civil,
reforzado por el artculo 111, tambin fruto de la Ley
11/1981 de 13 de mayo, que regula el deber de los padres de
Matrimonio civil.
Pero, incluso con anterioridad, los Proyectos de 1821 y de 1836 ya
condicionan el deber de proveer a los hijos a la patria potestad. As,
dice el artculo 377.2 del Proyecto de 1821: "La de proveer a su
subsistencia mientras se hallaren en la patria potestad " LASSO GAITE,
ob. cit., pg. 59. Mientras que el articulo 399.2 del Proyecto de 1836
establece que los padres estn obligados "A proveerles segn sus
necesidades, de medios para subsistir mientras se hallen bajo la patria
potestad". LASSO GAITE, ob. cit., pg. 163.
67-Concretamente del tt. XIX de la Partida IV.
68_En este sentido se debe constatar que ni el articulo 68 del Proyecto
de 1851, ni el 94 del Proyecto de 1869 supeditan el deber de criar y
educar a los hijos comnes a la obstentacin de la patria potestad, a
pesar de regular ete deber entre los efectos que se derivan del
matrimonio.
69-En este sentido, Benito Gutierrez considera que el que ha dado la vida
a otro tiene la necesidad de conservrsela, proporcionndole los recursos
necesarios hasta que se halle en estado de manejarse por si mismo, ya que
los alimentos son el resultado inmediato de la procreacin, no de la
patria potestad, de modo que desconocer este primer efecto de la
paternidad, supone autorizar el derecho a abandonar el nio a la caridad
Pblica. GUTIERREZ FERNANDEZ, ob. cit., pg. 595. as pus, defiende la
Posicin de Marina, al decir que: "la utilidad estrechaba a los jefes de
familia proceder de acuerdo con las leyes, y proscribir con ellas los
enormes crimenes de abortos, infanticidios y la esposicin de los nios;
pUes los naturales como los legitimas hallaban entonces abrigo seguro en
la providencia del gobierno domestico .. " en los ensayos 205 y
siguientes. GUTIERREZ FERNANDEZ, ob. cit., pg. 597.
91
velar por los hijos menores y de prestarles alimentos aunque
no obstenten la patria potestad
7o
, que es la traduccin civil
del artculo 39.3 de la CE que establece, "Los padres deben
prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o
fuera del matrimonio, durante la minora de edad y en los
dems casos en que legalmente proceda" y, que, segn PEA
BERNALDO DE QUIROS71, "se tratan de deberes enraizados en la
misma naturaleza del hombre."
Por otra parte, el deber de velar y sostener a los
hijos menores se trata de un deber de contenido mucho ms
amplio que el deber estricto de prestar alimentos recprocos
(art. 143 CC)72, en tanto, que no slo se reduce a las
prestaciones materiales que entraa la prestacin alimenticia
(art. 142 CC), sino, que supone una serie de cuidados de tipo
personal que se derivan del vinculo paterno-filial.
Asi pus, constituye un derecho exigible desde el mismo
momento del nacimiento del hij 0 73 y, cuya duracin se
prolonga hasta su emancipacin, ya que, es precisamente,
7-Aprobado sin discusin al ser rechazada la enmienda firmada por el Sr.
Osear Alzaga Villamil en representacin del Grupo Centrista-UCD que
pretendia aadir al texto actual como coletilla final, el prrafo "en la
forma y con la extensin previstas en esta Cdigo." Trabajos
Parlamentarios 1 (Reformas 1978-1983), ob cit., pg. 357.
71_Ya que como seala este autor, "como deber no puede quedar disminuido
porque el padre o la madre, o los dos, sean privados de la patria
potestad .. , pu s no pareceria lgico que una sancin (la privacin de al
patria potestad) fuera fuente de ventajas (la supresin de los deberes
paternos)". En este sentido, "como la filiacin produce efectos desde que
tiene lugar (art. 112 CC), el deber de amparo existe aun antes de la
determinacin legal de la filiacin y aunque no haya todavia edio de
hacerlo exigible." PEA BERNALDO DE QUIROS, Manuel. Comentarios. a las
Reformas del Derecho de Familia. Edit. Tecnos, ob. cit., pgs. 815 y 816.
72-PEA BERNALDO DE QUIROS, Derecho de Familia. ob. cit, pg. 628.
73-A diferencia de la exigibilidad de la obligacin de alimentos, que
slo tiene lugar, desde que el alimentista se encuentra necesitado,
siempre y cuando concurran el resto de presupuestos legales (art. 148
CC)
92
cuando el hijo adquiere la mayora de edad o se emancipa,
cuando el padre debe prestarle alimentos en el caso de que se
encuentre necesitado y, si tiene disponibilidad ecnomica de
hacerlo (art. 146 CC); obligacin recproca que podr exigirse
durante toda la vida del alimentista y alimentante (arts. 150
y 152 CC) 74.
Tambin, el carcter de reciprocidad de los alimentos
entre parientes (art. 143 CC) permite distinguirlos de los
alimentos que se prestan en el ejercicio de la patria
potestad, alimentos que slo debe el padre de manera
unilateral
al hij
0
75.
Por lo tanto, el rgimen de los alimentos legales (art.
143 CC) dista, en gran medida, del deber de los padres de
mantener a los hijos menores
76
, a los que tampoco se puede
aplicar, supletoriamente, el contenido del artculo 153 del
Cdigo civil.
De modo, que el hecho de que tampoco puedan ser objeto
de renuncia, transmisin o compensacin se deriva, no slo de
74_GARCIA GARCIA, ob. cit., pg. 1005.
75-Distinto es, el hecho que a raiz de la Reforma de 1881 los hijos deban
contribuir al levantamiento de las cargas de la familia en virtud del
artculo 155.2, que se aade a la regulacin de la patria potestad como
consecuencia de una propuesta presentada por Diez-Picazo al Grupo de
Trabajo de la CGC de 1978, como consecuencia de la cual se intentaba
incluir en el artculo 156 proyectado, un apartado que deca, "mientras
conviven con la familia deben los hijos contribuir al levantamiento de
las cargas de la misma en la medida de sus posibilidades", que ha sido
retocado en el defini ti vo artculo 155 introduciendo la palabra
equitativamente; ya que, este articulo se incluye dentro del deber de
guarda del menor, que tiene la obligacin de contribuir en la medida de
lo posible al desarrollo de la vida en familia, como dice, PUIG. PEA,
Tratado, 1I-2, pg. 172 y, de ningn modo, llega a suponer la
reciprocidad del deber de alimentos que se deriva de la patria potestad
que obstentan los padres.
76
-Como reconoce la mayora de la doctrina, como PEA BERNALDO DE QUIROS,
ob. cit.; GARCIA GARCIA, ob. cit., pg. 1005; BERCOVITZ, Rodrigo,
Comentarios a las Reformas del Derecho de Familia II, 1984, ob. cit.,
pgs. 1051 y 1052; COBACHO GOMEZ, La deuda .. , ob. cit., pg. 214 ...
93
su eminente carcter personal, sino de particulares razones
de orden pblic0
77
, que, en ningn momento permiten asimilar
este deber a la obligacin legal de alimentos.
3-LOS ALIMENTOS QUE SE PRESTAN EN EL EJERCICIO DE
INSTITUCIONES DE GUARDA
La prestacin de alimentos se deriva, igualmente, del
ej ercicio de instituciones de guarda, como la tutela y el
acogimiento familiar, segn se desprende de los artculos 269
y 173 del Cdigo civil, respectivamente.
Sin embargo, dicha prestacin se configura en ambos
supuestos, como una obligacin ligada al deber de guarda y
cuidado del menor o incapacitado y, por lo tanto, su
contenido difiere notablemente del de la obligacin de
alimentos entre parientes
78
; a pesar, de que tambin se
justifica por la existencia de un orden pblico asistencia1
79
77-Segn PEA BERNALDO DE QUIROS, los alimentos del hijo tienen un trato
privilegiado en la prelaci6n de crditos y en la liquidaci6n de
patrimonios e, incluso, para facilitar su efectividad se amplia el mbito
de los bienes embargables, ob. cit, pg. 628.
78-LACRUZ, ob. cit., pg. 95; DIEZ-PICAZO y GULLON, Lus. Sistema ... , ob.
cit., pg. 366 ..
De ah, la inaplicabilidad de la normativa de la obligaci6n de
entre parientes (art 153 CC).
79-CANO TELLO, Celestino. La nueva regulaci6n de la tutela e
instituciones afines. Editorial civitas, primera edici6n 1984; ROCA I
TRIAS, Encarna. Comentarios a las reformas de nacion ... VV.AA., ob. cit.,
pg. 219; LACRUZ BERDEJO, Jos Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco de
Ass. Elementos de Derecho Civil IV. Derecho de Familia. Libreria Bosch,
Barcelona 1984, pg. 810 ..
94
en cuanto que se dirige a la proteccin integral de la
persona
80

3.1-El deber del tutor de procurarLos al tutelado
En este sentido, segn el artculo 269 del Cdigo
civil, la obligacin del tutor de velar por el tutelad0
81
,
comporta, en primer lugar, el deber de procurarle alimentos.
La tutela, por lo tanto, en cuanto institucin de
guarda regulada a imagen de la patria potestad
82
, entraa,
entre otras, la obligacin del tutor de procurar alimentos al
menor e incapacitado que se encuentra bajo dicha potestad
tui ti va.
No obstante, como establece textualmente dicho
artculo, el tutor se encuentra obligado a procurrselos, no
a prestarselos
83
, de modo, que el deber de cuidar y velar por
80-Como establece Maluquer de Motes, la tutela se dirige a la "proteccin
integral de la persona y la de sus intereses morales y patrimoniales"
MALUQUER DE MOTES, Carlos. Derecho de la persona y Negocio jurdico.
Bosch, Casa Editorial, S.A. Barcelona 1993, pg. 75.
81-En el desarrollo de la potestad tuitiva general, en cuanto que abarca
la totalidad de los intereses de los menores e incapacitados: su persona
y bienes y; sometido al control y supervisin judicial (art 232 CC). PEA
BERNALDO DE QUIROS, ob. cit., pg. 579.
82-"El grupo comunista propuso una primera enmienda de sustitucin de los
nmeros 1 y 2 transcritos, por uno slo . La motivacin . no era otra que
la debuscar un mayor paralelismo con la patria potestad." GOMEZ LAPLAZA,
Crmen. Comentario al articulo 269 del CC. en Comentarios a las reformas
de nacionalidad y tutela. VV.AA. Edit. Tecnos, Madrid 1986, pgs. 503 y
ss; P ~ BERNALDO DE QUIROS, ob. cit., pg. 554.
83-Como reconoce Lacruz, en relacin "con el arto 251, concretamente con
95
el tutelado no supone que el tutor deba soportar los gastos
que ocasiona su mantenimiento, ya que, se trata de alimentos
sufragados a costa del patrimonio del menor o incapacitado.
As pus, el tutor, a no ser que sea uno de los
parientes obligados legalmente, no est obligado a prestar
alimentos al tutelado, sino a intentar que no le falten
84
, de
modo, que si el menor o incapacitado careciera de patrimonio
o este resultara insuficiente, la obligacin de procurarle
alimentos supondr, en primer termino, que el tutor deber
exigirlos a los parientes obligados legalmente, segn el
artculo 143 del Cdigo civil e, incluso, en ltima
instancia, acudir a la entidad pblica a la que est
encomendada su proteccin
85

No se encuentra el tutor, por lo tanto, en base al
Cdigo civil, obligado a prestar alimentos al tutelado, como
demuestran, adems, los antecedentes jurdicos de esta
institucin.
En este sentido y, en base al Corpus iuris civilis
86
,
descarta el Ius commune, desde un primer momento, como
permite constatar la Glosa
87
, la obligacin del tutor de
alimentar al pupillo a su costa
88
, dado que, los alimentos
la excusa basada en resultarle el cargo, por esta causa excesivamente
gravoso." LACRUZ, ob. cit., pg. 811; PEA BERNALDO DE QUIROS, ob. cit.,
pg. 580; DE COSSIO, ob. cit., pg. 380; GOMEZ LAPLAZA, ob. cit., pg.
510; COBACHO GOMEZ, ob. cit., pg. 85 .
84_"hacer diligencias para conseguir lo que desea", como establece GOMEZ
LAPLAZA, ob. cit., pg. 510.
85-GOMEZ LAPLAZA, ob. cit., pg. 511.
86_c. 5,50; D.27,2,3,6.
87_AZO, Surnma .. ob. cit., pg. 203, de alimentis pupillo prestandis (C.
5,50); ODOFREDUS, Lectura .. ob. cit., c.55r a D.27,2,3,6 ...
88-BALDUS, ob. cit., c.36 nm.3 a D. 27,3,1,6; SURDUS, ob. cit., tito I,
quaest. XLVII. ..
96
que se satisfacan provenan
pupill0
89
, ya que, segn AZ090,
tutor de sua alere eos ... et
del propio patrimonio del
"si egeni sunt non compellitur
tunc convenit repetitionem
tutori". A pesar,
del pupillo, si
de que, sin embargo y, en propio inters
debia este ltimo alimentar al tutor
necesitado, en virtud de la gl. aliter a D. 27,3,1,6, en base
a la actividad del tutor como administrador del patrimonio
tutelar; por lo tanto, segn BALDUS91 , "tutor qui non potest
ali et pupillaribus negotiis interesse propter paupertatem
debet a pupillo habere alimenta".
En este mismo sentido, asmismo, la ley XX del tt. XVI
de la Partida IV, recogiendo el sentido del del D. 27,2,3
estableca:
"Governados deuen ser los huerfanos de sus bienes en
esta manera. Ca deue el juez del lugar establecer segund su
alvedrio, e la riqueza del m o ~ o cierta quantia de pan, e de
vino, e de dinero, que le den cada ao para su govierno, e
para su vestir del, e de su compaa, catando todavia que de a
la renta e de los esquilmos de los bienes del huerfano salgan
estas despensas: e que todo lo al, le finque en salvo, si le
pUdiere fazer."92
Por su parte, tambin el artculo 222 del Proyecto de
89-ROFFREDUS, Libelli. .. ob. cit., c.112r; ODOFREDUS, Lectura ... , ob.
cit; ALBERICUS, Cornmentaria ... , ob. cit., c.77v. a D. 27,2,1,3; BALDUS,
Consiliorum .. , ob. cit., consil.487, Sparte; BARTOLUS, Tractatus . ,
ob. cit., nm. 46 ...
90_AZO, Surnma .. ob. cit., pg. 203, de alimentis pupillo prestandis (C.
5,50)
91-
D. 26,7,33,3; D. 27,3,1,6.
92_Por lo tanto "si el guardador entendiese que feria dao del mo<;:o, en
descobrir la riqueza la pobreza del, e por esta razon le gobernasse de
lo suyo, espendiendo por el tanto quanto fuesse guisado, o por ms, por
esta razn: entonce dezimos, que lo puede fazer, e deue le despues el
mo<;:o quando fuere de edad pagar todo lo que desta mena ouisse despendido
Por el.". LAS SIETE PARTIDAS, ob. cit., pg. 109.
97
1851 determina, expresamente, que los gastos necesarios para
el sustento del pupilo se cubrirn a cargo de sus rentas, por
lo tanto, como evidencia GARCIA GOYENA93, no deja lugar a
duda, que el tutor no est obligado a prestarle alimentos; a
pesar, de que, sin embargo, subyace en este precepto el
intento de preservar, en la medida de lo posible la
integridad del capital o patrimonio del pupillo, al
establecer que, "si las rentas del menor no alcanzan cubrir
los gastos de sus alimentos y educacin, el Consejo de
familia decidir si ha de ponrsele oficio adoptarse otro
medio para evitar la enaj enacin de sus bienes. "94, como ya
se deduca del D. 26,7,3,3 Y de la ley XX, tt. XVI de la
Partida VI; sentir, que, segn MALUQUER DE MOTES95,
prevalece, implcitamente, en los artculos 267 Y 270 del
Cdigo civil.
As pus, "el menor debe ser alimentado y educado con
arreglo a su clase y facultades", dice el artculo 220 del
Proyecto de 1851
96
, es decir, pro facultate patrimonii, pro
dignitate natalium constituit, en base al D.26,7,3,3 y, segn
la riqueza del moco, en atencin a la ley XX, tt. XVI de la
Partida VI.
Distinto es el caso que plantea el artculo 275, en el
que el tutor se encuentra obligado, a cambio de hacer suyos
los frutos del tutelado, cuando as lo hayan dispuesto
expresamente los padres en disposicin de ltima voluntad
97
,
93-GARCIA GOYENA, ob. cit., pg. 132.
94-GARCIA GOYENA, ob. cit.
95-MALUQUER DE MOTES, Derecho de la pers .. , ob. cit., pg. 82.
96-"el consejo de familia fijar la cantidad que ha de invertirse en los
alimentos y educacin del menor" e incluso, podr "modificar el
sealamiento que para este objeto hubieran hecho el padre y la madre."
Art 221 Proyecto de 1851. GARCIA GOYENA, ob. cit., pg. 131.
97-Art 275 CC: "Slo los padres, y en sus disposiciones de ltima
voluntad, podrn establecer que el tutor haga suyos los frutos de los
98
porque en este supuesto la fuente de los alimentos no es la
tutela en s misma, sino la contraprestacin o la percepcin
de los frutos de los bienes del tutelad0
98

No obstante, an
prestarlos difiere de
en este supuesto, la obligacin de
la obligacin de alimentos entre
parientes, en tanto, que se trata de una obligacin
voluntaria, establecida en disposicin de ltima voluntad, en
la que no concurre el estado de necesidad del alimentista, ni
se presta en atencin al vinculo personal subjetivo que
pudiera concurrir entre tutor y tutelado (art. 234 CC), dado,
que, los alimentos se prestan, nicamente, como
contraprestacin a los frutos de los bienes del pupill0
99

Se trata, por lo tanto, de una obligacin estrictamente
patrimonial, que carece de los caracteres estrictamente
personales de los alimentos entre parientes (art. 151 CC).
Por ltimo, basta decir, que los alimentos a que se
refiere el articulo 269 del Cdigo civil, coinciden con todo
lo indispensable para el sustento, en el sentido del articulo
142 del cdigo civil, es decir, se le debe procurar comida,
vestido, habi tacin y asistencia mdica, pero no la
educacin, ya que, el artculo 269, contempla esta prestacin
bienes del tutelado a cambio de prestarle los alimentos, salvo que el
Juez, en resolucin motivada, disponga otra cosa." Relacin jurdica que
slo puede establecer los padres y en disposicin de ltima voluntad.
LACRUZ, ob. cit., pg. 804.
98_
y
, en este caso, cuando los padres en base al artculo 275 hayan
establecido que el tutor haga suyos los frutos por alimentos,
indudablemente, como establece GOMEZ LAPLAZA, ob. cit., pg. 510,
"tendrn aqu su fuente".
99-Tambin, se diferencia de la obligacin de alimentos entre parientes,
porque en este caso el deber de procurar alimentos tiene causa onerosa,
dado que se deriva del derecho que se atribuye al tutor de hacer suyos
los frutos de los bienes del tutelado, es decir, "se trata de una
obligacin correlativa de otra establecida por pacto", de modo, que "el
incumplimiento por parte del tutor entraara un lucro indebido." DORAL,
ob. cit., pg. 419.
99
de manera separada e independientemente de los alimentos
100
,
cuando seala que el tutor esta obligado en particular a
educar al menor y procurarle una formacin integral, como
consecuencia, tambin, de la obligacin de velar por el
tutelado.
3.2-Alimentos que se derivan del acogimiento
familiar
Con idntica sistemtica a la del artculo 154 del
Cdigo civil
101
, el primer prrafo del artculo 173 del mismo
regula, tambin, la obligacin de prestar alimentos de la
persona que acoge en su propia familia al menor desamparado,
al establecer:
"El acogimiento produce la plena participacin del
menor en la vida de familia e impone a quien le recibe las
obligaciones de velar por l, tenerlo en su compaa,
alimentarlo, educarlo y procurarle una formacin integral."
As pus, se impone a la persona que recibe al menor,
en el ej ercicio de la guarda que corresponde a la entidad
pblica
102
, idnticos deberes a los que se derivan de la
10_Se trata, por tanto, de una obligacin distinta, como establece
COBACHO GOMEZ, La deuda alimenticia, ob. cit., pg. 83.
lOl-En este sentido, los artculos 154, 173 Y 269 del Cdigo civil
establecen el deber de los padres, de la persona que acoge al menor y,
del tutor, respectivamente, de velar por l, tenerlo en su compaa,
alimentarlo, educarlo y procurarle una formacin integral.
l02-
II
La entidad pblica a la que, en el respectivo territorio est
encomendada la proteccin de menores tiene por ministerio de la ley la
tutela de los que se encuentran en situacin de desamparo." Art. 72.1 ce.
100
filiacin, en el intento de sustituir, en inters de menor
103
,
el deber velar y alimentar a los hijos que corresponde, en
principio, a los padres.
caso
De ah,
difiera
que la obligacin de prestar alimentos en este
de la que se deriva de la obligacin de
alimentos entre parientes, no slo,
de la prestacin, ya que, en el
menor, como en el del artculo 269,
en atencin al contenido
caso del acogimiento del
los alimentos se reducen
a la prestacin de cuanto sea necesario
fsico, dado que, tambin el artculo 173,
separada, la obligacin de educarlo y
para el sustento
prevee de forma
formacin integral, sino, adems, por
procurarle una
el carcter
extrafamiliar de esta institucin, que se carcteriza,
precisamente, por establecer entre el menor y prohijante un
vinculo provisional, unilateral
104
y, temporal
10S
, en cuanto,
que dicha proteccin, nicamente, se dispensa al menor
desamparado.
103-Como establece la Ley 21/ 11 de noviembre de 1987.
104-Al igual, que en la patria potestad, no se trata de un deber
reciproco de prestarse alimentos, sino de un deber unilateral que
corresponde al prohijante respecto al menor, mientras se e n ~ e n t r e
acogido en su hogar. LACRUZ, ob. cit., pg. 95; COBACHO GOMEZ, La deuda
alimen ... , ob. cit., pg. 83.
lOS-Provisional, en cuanto que no otorga un vinculo familiar estable
entre el acogido y prohijante; temporal, en cuanto que slo se acoge a
los menores desamparados. AAP(Barcelona) de 14 de mayo de 1991 Tr. 1991,
1177, "el menor se integra, aunque temporalmente en la vida familiar del
prOhijante .. " AAP(Barcelona) 24 de mayo de 1991. RGD 1992, pg. 2035.
101
4-LA DONACION COMO FUENTE DE PRESTACION DE ALIMENTOS
La donacin, en base a la posibilidad de revocar la
donacin de que dispone el donante, si el donatario le niega
indebidamente alimentos, igualmente, puede dar lugar a la
prestacin de alimentos del donatario al donante
106
, pus,
como establece el prrafo tercero del artculo 648 del Cdigo
civil:
"Tambin podr ser revocada la donacin, a instancia
del donante, por causa de
indebidamente los alimentos."
ingrati tud ... Si le niega
Sin embargo,
prestacin distinta
tambin, en este caso, se trata de una
de la obligacin legal de alimentos entre
en primer lugar, a la ausencia de
en segundo lugar, a la eficacia
parientes
107
, dado,
obligatoriedad
1oa
y,
106-"la ley, por la gratitud que el donante merece del donatario, impone
este, por el hecho de haber recibido la donacin, y aparte de que
exista entre ellos parentesco que genere obligacin de alimentos, el
deber de drselos si los necesita, y si se los niega indebidamente,
permite al donante revocar la donacin". ALBALADEJO, Curso de Derecho
civ .. ob. cit., pg 143; FUENMAYOR CHAMPIN, Amadeo de, La deuda
alimenticia del donatario. Revista de Derecho Privado. 1942, pgs. 154 y
ss. Estudios de Derecho Civil. Tomo I, Editorial Aranzadi, Pamplona 1992,
pgs. 395 y ss.
107-Aunque "no se refiere esta causa de a los alimentos
debidos entre parientes", insiste LACRUZ dado que el apartado tercero del
articulo 648 "consagra una obligacin de alimentos que surge por el"hecho
lllismo de la donacin". LACRUZ BERDEJO, Luis. Matrimonio y Divorcio.
Comentarios al titulo IV del Libro Primero del Cdigo Civil. Editorial
Civitas, S.A. Madrid 1982, pg. 68.
108-No podemos hablar de obligacin de alimentos, slo de una causa de
revocacin de la donacin, si bien, "se logra un resultado anloga a una
deUda alimenticia cuya consistencia juridica se obtiene por la via
indirecta de la revocacin". DORAL, Jos Antonio. Pactos en ma teria de
alimentos. Anuario de Derecho Civil XXIV-2. 1971, pgs. 313 y ss., pg.
102
extrafamiliar de dicho precepto
109
.
No tiene el donatario obligacin de prestar alimentos
al donante
llO
, ni puede ste ltimo exigirlos del donatario,
dado que, slo puede revocar la donacin (art. 648.3)111; por
lo tanto, se trata,
natural o moral
1l2
,
si la hay, de una prestacin voluntaria,
consecuencia del animus grati tudinis
1l3
o
368. Porque "Le donataire n' est pas tenu d' une obligation alimentaire
susceptible d' execution force." REVEL, Janine, La rvocation des
donations ... , ob. cit., pg. 278.
109-Se trata de una prestacin de alimentos al margen del mbito
familiar, que difiere tambin de los alimentos convencionales. FUENMAYOR,
RDP, ob cit., pgs. 154 y ss., pgs. 174 y ss. Estudios ... , ob. cit.,
pg. 438.
110-No se trata de una obligacin, dado que, ello significara una pura
presuncin que supone enfrentarse al artculo 1090 del Cdigo Civil, que
determina que las obligaciones derivadas de la ley no se presumen. Por lo
tanto, para esta autor, el artculo 648.3, "slo puede referirse a
aquellas personas que recprocamente se deben alimentos por la ley"
MUCIUS SCAEVOLA, Quintus. Cdigo Civil comentado y concordado
extensamente y totalmente revisado y puesto al da por Francisco ORTEGA
LORCA. Tomo III. Artculos 108 a 198. Quinta edicin. Instituto Editorial
Reus. Madrid 1942, pg. 682. Por lo tanto, no existe una obligacin legal
de prestar alimentos entre donante y donatario, pus no es posible
establecer una obligacin legal para el donatario basada en meras
suposiciones, estadios politicos y legislativos, de los que el Cdigo
civil hace caso omiso. PIllAR, ob. cit., pgs. 7 Y ss; ESPIN, Diego.
Manual de Derecho Civil Espaol. Sexta edicin, adaptada a la
Constitucin y a las leyes de reforma del Cdigo civil. Volumen IV.
Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, pg. 563.
111-Ningn precepto determina que le pueden ser exigidos alimentos, sino,
simplemente, que si el donante no los prestase, tendr que soportar la
revocacin de la donacin. De COSSIO y CORRAL, Alfonso. Instituciones de
Derecho Civil. Tomo II. Revisado y puesto al dia por Manuel de Cossio
Martinez y Jos Len Alonso. Editorial Civitas, S.A. Madrid 1988, pg.
340.
112-Como la define STS de 29 de noviembre de 1969.
113-"Es el ius gratitudinis el presupuesto nico de este deber de
alimentos. Es un presupuesto moral, una razn imperiosa de solidaridad
humana, un deber de caridad, el que exige correspondencia eficiente al
impulso generoso del donante, hoy caido en la indigencia." FUENMAYOR,
Estudios . , ob. cit., pg. 439.
En tanto, que "al alterarse las circunstancias en que se basaba la causa
donandi el desplazamiento patrimonial resulta injustificado". DORAL, ob.
cit., pg 368.
103
reconocimiento que el donatario debe al donante
114
, que no
admite repetitividad (art. 1901 CC).
Es, adems, unilateral, en tanto que slo corresponde
al donatario frente al donante
115
y, su contenido estar en
funcin de la cuantia de la donacin, no pudiendo rebasar el
valor de la misma
116

El prrafo tercero del articulo 648, regula, pus, una
causa de revocacin de la donacin, que no encuentra apoyo
legal en ningn otro articulo del Cdigo civil; como no lo
tiene, en la tradicin juridica castellana que no admite
siquiera la denegacin de los alimentos en cuanto causa de
revocacin de la donacin, al no recogerla, tampoco, el
Corpus Iuris civilis
117
, entre los supuestos de ingrati tud
118
;
"L'obligation du donataire est une expression du devoir de
reconnaissance". PELISSIER, Jean. Les obligations alimentaires. Prface
je R. Nerson. Paris. Librarie Gnrale de Droit et de Jurisprudence. R.
~ i h o n et R. Durand-Auzias, 1961., pg. 124.
L14"La rvocation . est encourue des la violation de devoir de
reconaissance." REVEL, ob. cit., pg 280.
115-Frente a la reciprocidad de los alimentos entre parientes. como
establece FUENMAYOR, Estudios ... , ob. cit., pg. 441.
116-"1a tipicidad legal del donatario se desprende del art 648.3, pero
nunca pueden exceder del enriquecimiento recibido por ste". dice ALVAREZ
CAPEROCHIPI, ob. cit., pg. 276. Y en el mismo sentido, Fuenmayor
considera que "La cuantia de los alimentos que el donatario puede prestar
tiene "en la donacin un tope mximo, ya que no puede pretenderse del
donatario una correspondencia superior a la liberalidad del donante."
FUENMAYOR, Estudios .. , ob. cit., pg 440.
En la misma linea entre la doctrina francesa Revel afirma que "le quantum
des aliments dus par le donataire est fonction a la fois des besoins du
donateur et des ressources du gratifi, et de 'importance du bien
donn.", REVEL, ob. cit., pg. 282.
117-En este sentido, seala Garcia Goyena que "ni el Derecho Romano, ni
el Patrio incurrieron en esta contradiccin." GARCIA GOYENA, ob. cit.,
pg. 476.
118-A pesar, de reconocer al donatario el beneficium competentiae, ni el
C. 8,55(56),10, ni el D. 50,17,134(173) y D. 39,5,12 se refieren a la
negacin de los alimentos entre los supuestos de ingratitud que pueden
dar lugar a la revocacin de la donacin.
104
de ah, la oposicin de la mayora Glosa a aceptarla, segn
pone de relieve la gl. in condemnatione
119

Aunque, no podemos negar, que al ser reconocida, sin
embargo, por la gl. volueri t
120
, fu admitida por la mayora
de postglosadores
121
, como causa de revocacin
122
, aunque,
circunscrita a las donaciones magne quatitatis
123

Supuesto de ingratitud del que, segn GARCIA GOYENA124
igualmente, se ocupa el artculo 955 del Code, cuyo prrafo
tercero acoge,
de alimentos
supuestamente, para este autor, la denegacin
por el donatario, causa de revocacin de la
donacin del donante; precepto, que,
sino en les Ouvres de POTHIER125 y,
sin embargo, no existe,
como obligacin natural,
119-Como pone de relieve la gl. in condemna tione a D. 5 O, 17,134 (173) no
existe ningn texto que autorice al donante a pretender alimentos del
donatario, tamen non invenitur quod debeat aIere.
En el mismo sentido que AZO, Summa .. , ob. cit., pg. 329 a C.
8,55(56),10; ODOFREDUS, Lectura ... , ob. cit., c.182v. a C. 8,55(56),10.
120-En contraposicin a la gl. in condemnatione, la gl. voluerit a C.
8,55 (56),10, amplia las causas de revocacin previstas en el Derecho
Romano, incluyendo donator inops factus non alatur.
121-ROFFREDUS, Libelli. .. , ob. cit., c.1l2r; IACOBUS DE ARENA,
Commentaria ... , ob. cit., c.259r a D. 50,17, 134(173); CINUS DE PISTOlA,
In Codicem. 1578. Reimp. anast. Torino 1964, c.528 a C. 8,55(56),10;
ALBERICUS, Commentaria . , ob. cit., a D. 25,3,5,1 c.34v. nm. 20; a D.
25,3,6,1 c. 35r, nm 1; c.180r. a C. 8,55(56),10
122-"donatari non datur actio, nec potest alimenta petere, licet si ei
non exhibeantur, possit donationem revocare". SURDUS, ob. cit., tito I,
quaest. XLIX, nm. 2.
123-
II
Intellige tamen donatione omnium bonorum, vel maioris partis, per
quam donatori effici tur pauper, vel egenus", ALBERICUS, Commentaria ,
ob. cit; SURDUS, ob. cit., nm. 7.
124GARCIA GOYENA, ob. cit., pg. 310.
125-A pesar, de la oposicin mostrada por Donellus, en base a la ausencia
de regulacin en el Derecho Romano, "ex supra scriptis quinque omnibus
doantionem revocari, posse dum ne revocatio donatori adempta sit legibus;
sed ex his solis praeterea nullis, ac ne tunc quidem, cum donatarius
turpiter ingratus egenti donatori alimenta denegaverit, ad quae prastanda
lege donationi dicta non tenebatur." DONELLUS, Hugonis. Opera omnia.
105
ya que,
donatarire
segn
de
este
donner
autor,
des
"C'est
aliments
un
l
devoir naturel du
son bienfaiteur.";
Consecuentemente, como afirma LAURENT126, "le donataire n' est
pas, comme tel, oblig d fournir les aliments au donateur,
mais ... doit les lui fournir par devoir de reconaissance."
No
sentido,
obstante, si que recoge un
el Codice ci vile italiano de
precepto, en este
1865, al permitir el
artculo 1081 del mismo, la revocacin de la donacin si el
donatario gli neghi indebitamente
127
y, en este, precisamente,
se va a inspirar, ajeno al proceso codificador
128
, el artculo
647.3 del Anteproyecto de libro 111 de 1882
129
; precedente
inmediato del artculo 648.3 del Cdigo civil, que incorpora,
asimismo, el termino indebidamente.
Cornrnentariorurn de Iure Civili, tomus tertius curn notis Osualdi Hilligeri.
Florentiae 1841, lib. XIV, cap. XXVII, nm. XX a XXIV, pgs. 1304 a 1311.
Y, ante todo, en contra de la opinin de Domat, "La loi Si doceas 1. codo
de donationibus quae sub modo, n' ot pas au donnateur la libert de
demander la rvocation de la donation dans le cas ou le donataire
refuserait de fournir des aliments qu'il m'auroit pas promis cette loi ne
parle a la verit que di donnatarie que refuse de fournir des aliments
qu'il a promis. DOMAT, J. Ouvres.
Defiende, sin embargo, Pothier que, "C' est un devoir naturel du
donatarire de donner des aliments a son bienfaiteur.", de modo, que
constituye una de las causas "laisses l' arbitrage du juge, lequel
estimera si elles contiennent une aussi grande ingrati tude que celles
nnonces dans la loi." POTHIER, R. -J. Trait des donations entre vifs.
Ouvres, tome VIII, Bruxelles 1834, seco 111, nm. 188.
126-LAURENT, tome XIII, ob. cit., pg. 5.
127-A cuya filosofia es totalmente ajeno el articulo 431 del Codice
civile de 1942, "il donatario tenuto con precedenza su ogni altro
obligato, a prestare gli alimenti al donante, a meno che si tratti di
donazione fatte in contemplazione di un matrimonio o di una donazione
remuneratoria."
128-No recoge esta causa de ingratitud, el articulo 965 del Proyecto de
1851. E, igual filosofia se desprende del contenido del articulo 1602.5
del Proyecto de 1836, cuando establece como causa de "Si
negare el donante los alimentos en el caso de estar obligado a drselos,
Por algn motivo." LASSO GAITE, ob. cit.
129-Art 647: "Puede ser revocada la donacin 3-Si le niega
indebidamente alimentos". LASSO GAITE, ob. cit., pg. 613.
106
Por lo tanto, slo
indebidamente podr verse
artculo 648.3 del Cdigo
el donatario que los niegue
afectado por los efectos del
civil; entendiendo que se niegan
debidamente, tanto, cuando el donante no se encuentra
necesitado, como, si existen otras personas legalmente
obligadas a alimentarle con posibilidad econmica suficiente
para cumplir la obligacin
130
, segn aprecia la mayora de la
doctrina italiana
131

No se trata, sin embargo, la prestacin de alimentos
del donatario, de una obligacin subsidiaria en defecto de
parientes obligados legalmente
132
, no slo, porque el artculo
648.3 no entraa ningn tipo de obligatoriedad
133
, sino,
debido, sobre todo, a la independencia y heterogeneidad de
ambas figuras jurdicas
134
, que difieren por naturaleza; de
130-MANRESA, Tomo V, ob. cit., pg. 165 Y SS; FU ENMAYOR, RDP, ob. cit.,
pg. 180; DIAZ ALABART, ob. cit., pg. 455 ...
131-BORSARI, Commentaria del Codice Civile italiano, vol. III, parto II,
Torino 1871, pgs. 104 y ss; RUGGIERO, Alimenti. Dizionario practico del
Diritto privato. vol. I, pgs. 151 y ss; CICAGLIONE, Alimenti
Enciclopedia Giuridica Italiana, vol. I, parto II, nm. 232, pg. 1349 ..
Consagrando, ni ms ni menos que la tesis mayoritaria entre los exgetas,
"si les rclamait sans ncessit, le refus du donataire ne serait pas un
fait d'ingratitudine." "il n' y a pas d'ingratitudine lgale a refuser
des aliments a celui qui peut s' en procurer par une voie lgale."
LAURENT, ob. cit., pg. 17; DEMANTE, tome IV, ob. cit., pg. 231;
MARCADE, ob. cit., pg. 534; AUBRY ET RAU, tome VI, ob. cit., pg. 106;
DEMOLOMBE, tome XX, ob. cit., pg. 606; PLANIOL, ob. cit., pg. 667 ...
Como reconoce, unnimemente, la moderna doctrina francesa, REVEL, ob.
cit., pg. 278.
132-Como establece FUENMAYOR, Estudios ... , ob. cit., pg. 449.
133_No encierra este articulo, dice Cobacho Gmez, "una obligacn de
alimentos a cargo del donatario. "El inters protegido por esta norma no
es evitar la indigencia del donante , sino evitar que, en un caso, como
es el de la denegacin indebida de alimentos de evidente ingratitud este
quede impune." COBACHO GOMEZ, La deuda alimen .. , ob. cit., pg. 94.
134-Son dos instituciones distintas, que no tienen porque interferirse,
ya que, el vinculo parentesco entre alimentista-alimentante difiere del
Posible nexo de gratitud que puede dar lugar a la obligacin de alimentos
entre donatario-donante.
107
modo, que carece de sentido, la supletoriedad de las normas
que regulan la obligacin de alimentos entre parientes (art.
153 CC), al supuesto previsto por el prrafo tercero del
articulo 648.
del
Asi pus, el
donatario al
contenido de la prestacin de alimentos
donante necesitado se circunscribe al
articulo
revocar
648.3, que,
la donacin
nicamente
cuando
faculta al donante para
el donatario le niegue
indebidamente alimentos; precepto que se limita a regular una
de las causas de revocacin de la donacin, pero, del que no
se deri va ningn deber legal de alimentos para el
donatario
135
, ya que, no concede al donante el derecho a
exigirle la prestacin de alimentos1
36
.
Adems, tampoco, encierra, propiamente, una sancin
137
,
ya que, el donatario puede liberarse de la misma, simplemente
desprendindose de la donacin, en cuanto que es slo uno el
presupuesto ineludible que permite la revocacin, la
existencia de una donacin preexistente, a cuya cuantia,
asimismo, debe limitarse la prestacin de alimentos para
evitar la revocacin por ingratitud del donatario
138
.
135-En este sentido, el mismo Fuenrnayor reconoce que "la gratitud no es
un deber juridico del donatario, pus si tal fuera el negocio se
convertiria en oneroso, la ingratitud se torna en consideracin para
facultar al donante a reaccionar punitivamente, revocando," FUENMAYOR,
ob. cit., pg. 423.
136-"donatori non datur actio, nec potest alimenta petere, licet si ei
non exhibeantur, possit donationem revocare." SURDUS, ob. cit.
"donatarius esset in nullo ei personaliter obligatus," SURDUS, ob." cit.,
nm. 4.
137_No tiene ni siquiera sentido, hablar de sancin indirecta, corno lo
hace Fuenrnayor, cuando afirma, que "se le sanciona indirectamente, toda
Vez que el donatario puede liberarse con el abandono del bien recibido".
FUENMAYOR, ob. cit., pg. 424.
138-"il ne doit les aliments que dans la limite des biens qu' il a re9us
du donateur." LAURENT, ob. cit., pg. 17.
108
S-ALIMENTOS DEBIDOS COMO CONSECUENCIA DE LA
PROTECCION AL CONCEBIDO
Segn el articulo 964 del Cdigo civil, "La viuda que
quede encinta, aun cuando sea rica, deber ser alimentada de
los bienes hereditarios, habida consideracin a la parte que
en ellos pueda tener el pstumo, si naciere y fuere viable."
De modo, que el Cdigo civil tambin regula, entre las
precauciones que deben adoptarse cuando la viuda queda
encinta, tendentes a la proteccin de los intereses
sucesorios del concebido no nacido
139
, el deber de alimentar a
la mujer embarazada aun cuando sea rica, a cargo de los
bienes hereditarios.
Estableciendo, una obligacin de alimentos ex lege
140
,
aunque especial
141
, que se inserta en el mbito de la sucesin
mortis causa, como demuestra, no slo, su ubicacin en la
seccin primera, cap. V, tito 111 del lib. 111 del Cdigo
civil, sino los precedentes juridicos de esta institucin.
En este sentido, el precedente romano de esta
institucin era el curator ventris
142
, encargado de velar por
139-Se trata de una proteccin de fondo, como afirma SANCHEZ ROMAN, t.
II, ob. cit., pg. 168.
DE CASTRO, Federico de. Derecho Civil de Espaa. Instituto de Estudios
Polticos. t. Ir, Madrid 1952. Reedicin, edito civitas 1984, pg. 124.
140-BELTRAN DE HEREDIA, La obligacin . , ob. cit., pg. 22.
141-En base al articulo 153 del Cdigo civil y en relacin a los
alimentos legales entre parientes, se tratan, sin duda, de alimentos
especiales. GARCIA CANTERO, ob. cit., pg. 284.
142_"Curator ventris alimenta mulieri statuere . " D. 37, 9, 5. Gaius
Libro 14. ad alimenta provinciale.
109
los intereses del concebido, especialmente en lo que respecta
a la sucesin mortis causa y, que ser el que determine los
alimentos que corresponden a la muj er encinta, que recogido
por los Fueros medievales de Cuenca
143
, de Zorita
144
y por la
ley VII del ti t. XXII de la Partida IIr se inserta en la
tradicin juridica castellana
145

Por otra parte, subyace, adems, normalmente en esta
institucin una relacin de parentesco
146
, sin embargo, como
veremos constituye una obligacin distinta de la obligacin
legal de alimentos entre parientes.
Se trata, pus, de una obligacin alimenticia
143_"Si maritus decesserit non habens filias et uxorem pregantem vel
concubinam reliquierit, ipsa teneat sub cirografho omnes res defuncti, et
etiam del fideiussores, quod eas custodiat indemnes. et si infra novem
menses peperit, custodiat eas ad opus filii; et interim illa vivat de
ipsa sustantia." Fuero de Cuenca, XXX. de UREA SMENJAUD, 1935, pg. 284
Y 285.
144_"De uxore pregnante". "De la mujer que fincare prennada despues de la
muerte del marido": "Si el marido muriere et non oviere fijos, et dexare
su muger prenada o concubina, la que fincare tenga todas las cosas de
aquel finado en escripto, et mas que de buenos fiadores que las guarde et
las tenga sin danno; et si fasta los IX meses pariere, guarde las para su
fijo, o entretanto ella biva de aquellos bienes tenpradamente, segund
opinion de buenos omnes." Fuero de Zorita, ed. Real Academia de la
Historia, por R. Lpez Urea. Madrid, 1911, filo XXXIX, pg. 213.
145-La ley VII, tito XXII de la Partida 111 estableca: "Eso mesmo
decirnos que debe ser guardado quando alguna muger finca preada de su
marido que fin, et demanda al juzgador en nombre de aquella criatura que
tiene en el vientre, que le entregue de los bienes que fueron de su
marido, et los tenedores dellos dicen que non fue su mujer legitima o que
non es preada dl, que dando ella pruebas o presunciones que era su
mujer legitima et que fincare preada dl manguer las pruebas fuessen
dubdosas et non lo dixiesen claramente, debe ser apoderada por juIcio de
aquellos bienes que demanda en nombre de aquella criatura de que es
preada, et puede vevir et mantenerse en ellos .. "
146-De ah, que se halla llegado a calificarla corno "un supuesto anmalo
de derecho de alimentos", pero, un caso ms de deuda alimenticia entre
parientes, en el que, sin embargo, fallan los esquemas bsicos que
tipifican esta deuda. ALONSO PEREZ, Mariano. Los alimentos debidos a la
viUda encinta. Revista General de Legislacin y Jurisprudencia. Noviembre
1969, pgs. 373 y ss.
110
unilateral, frente a la reciprocidad que caracteriza la
obligacin de alimentos entre parientes, que se presta a la
muj er embarazada
147
, aunque en beneficio de la spes prolis
148
,
con el fin de llevar a buen termino el desarrollo
intrauterino del concebido no nacido
149
, ya que, como
establecia GARCIA GOYENA1SO, "los alimentos se dan al vientre
y por consideracin suya".
Es adems, a diferencia de la obligacin entre
parientes, una deuda temporal o provisional
1S1
, que se inicia
en el momento de la concepcin
1S2
y, se prolonga hasta el
147-Aunque, no se trata de un derecho sucesorio de la viuda encinta. De
COSSIO, ob cit., pg. 380. Pus, como apunta Gitrama, se trata de "una
carga impuesta por la ley a la herencia en favor ms del nasciturus que
de la viuda alimentada". GITRAMA, Manuel. La administraccin de la
herencia en el Derecho Espaol. vol. XIII, edito Revista de Derecho
Privado, Madrid 1950, pg. 258. "Hay un patrimonio afecto al cumplimiento
de determinados fines, uno de los cuales y por imperativo legal, es el de
alimentar a la viuda gestante. Supuesto de carga alimenticia ex lege en
beneficio directo de la madre. Indirectamente, tambin en provecho del
nasciturus .. " COBACHO GOMEZ, La deuda alimenticia, ob. cit., pg. 248.
14a-DE CASTRO, ob. cit.; LACRUZ, ob cit., pg. 276; COBACHO GOMEZ, ob.
cit., pg. 237 ..
149-MALDONADO y FERNANDEZ DEL TORCO, Jos. La condicin jurdica del
nasciturus en el derecho espaol. Publicaciones del Instituto Nacional de
Estudios Jurdicos. Madrid 1946, pg. 248.
150_GARCIA GOYENA, ob. cit., pg. 411.
151-GARCIA CANTERO, Gabriel.La persona viuda y su estado civil. Estudios
de Derecho Pblico y Privado, ofrecidos al profesor Ignacio Serrano y
Serrano, Vol. r. Publicaciones de los Seminarios de la Facultad de
Derecho con la colaboracin del Colegio Mayor Universitario Menndez
Pelayo de Valladolid, Valladolid 1965.
152-Los alimentos se deben pus, como indica el propio artculo 964,
desde que la mujer est encinta, no desde que se comunica el embarazo,
corno parece ser el sentido, adems, del artculo 29 del Cdigo civil.
ALONSO PEREZ, ob. cit., pg. 410; a pesar, de que la mujer tiene la
obligacin de avisar de su estado a todos los interesados en la herencia,
al ocurrir el fallecimiento del marido, como establecen los arts. 959 y
961 del Cdigo civil; obligacin que se remonta al D. 25,4,1,10,12;
0.25,4,1,14 y, que recogen, tambin, la ley XVII, tito VI del la Partida
VI, asi, como el arto 786 del Proyecto de 1851.
111
nacimiento, pero que cesar si se interrumpe el embarazo o si
se comprueba que este no tendr lugar, segn el articulo 965
del Cdigo civil.
Beneficiaria directa de la prestacin, lo es, por lo
tanto, la viuda encinta, no en cuanto viuda, sino como
gestante
153
, ya que, indirectamente,
al concebido no nacido
154
durante el
del mismo
155
, asi pus, se prestan
embarazada.
los alimentos se prestan
tiempo de la gestacin
a la muj er en cuanto
Se deben, adems, aun cuando sea rica, en este sentido,
de los alimentos al contrario de lo que ocurre
entre parientes (art. 148 CC),
del estado de necesidad
156

en el caso
se prestarn con independencia
El cumplimiento de la obligacin recaer sobre los
153-Pus, como establece, De Castro, lo es toda mujer, que se encuentre
encinta al fallecimiento de una persona en cuya sucesin puede tener el
pstumo algn derecho, puesto que en todo caso existirn personas que
tengan en la herencia un derecho que debe desaparecer o disminuir con el
nacimiento. Se trata, pus de proteger a la "spes naciendi" que ser
postumo en relacin al causante, aunque no fuera su padre; ya que, el
fundamento, no es otro, que proteger al nasciturus. DE CASTRO, ob. cit.,
pg. 124.
154-"pars viscerum matris, mulieris partio est vel viscerum." D.
24,4,1,1.
155-En realidad, se trata de un "supuesto de carga alimenticia ex lege en
beneficio directo de la madre. Indirectamente, tambin, en provecho del
nasciturus que de momento es parte integrante del ser que lo engendr".
GITRAMA, ob cit., pg. 270.
En este sentido, dice Garcia Cantero, que "la viuda ejerce un derecho en
inters ajeno y beneficio propio." GARCIA CANTERO, ob. cit., pg. 284.
156-ALONSO PEREZ, ob. cit., pg. 375. A pesar, de que para este autor, la
mujer encinta slo debera servirse del patrimonio del nasciturus y obrar
de acuerdo con el principio del "favor concepti", cuando encontrndose en
Un estado de indigencia, no existan parientes prximos-obligados
alimentarios (art. 143 CC) y no tenga medios econmicos propios;
proponiendo, claro esta una reforma del precepto. Sin embargo, como
afirma Cobacho Gmez, "no debe hablarse de alimentos propiamente dichos
desde el momento en que falta como presupuesto objetivo esencial el
estado de indigencia." COBACHO GOMEZ, ob. cit., pg. 240.
112
bienes hereditarios
157
, pero, habida consideracin a la parte
que en ellos pueda tener el pstumo, en base al artculo 964
del Cdigo civil; de ah, que, a pesar, de ser el
beneficiario de los alimentos
158
, la prestacin de los mismos
gravar el patrimonio hereditario que pudiera corresponderle
si naciere y fuere viable
159

Mientras que, si no naciese o el nacimiento no fuese
viable (art. 30 CC), la carga de los alimentos recaer sobre
la totalidad del caudal hereditario, por lo tanto, entendemos
con ALONSO PEREZ160, que "de no imputar lo abonado por
alimentos en la cuota del pstumo, inexorblemente se gravar
el patrimonio relicto de los dems coherederos que en tal
caso habran actuado como alimentarios de la viuda en
gestacin."
As pus, en ningn caso puede obligarse a la mujer
embarazada a restituir lo que hubiese recibido en ese
concepto, a no ser que hubiese mediado dolo o mala fe por su
parte
161
, ya que, "la bona fides patente en una creencia
slida exime de la devolucin"162; solucin adoptada, adems,
por el artculo 794 del Proyecto de 1851
163
, al establecer que
"an cuando resulte que la preez no era cierta o se siga el
aborto, no podrn reclamarse de la viuda los alimentos que
157_LACRUZ, ob. cit.
15B-GARCIA CANTERO, ob. cit., pg. 284.
159-En este sentido, no representa un supuesto muy claro de proteccin,
desde el momento en que se grava el patrimonio que pueda corresponder al
pstumo, corno afirma ALONSO PEREZ, ob. cit., pg. 66.
160_ALONSO PEREZ, ob. cit., pgs. 65 Y 66.
161-MANRESA, ob. cit., pg. 220; LACRUZ, ob. cit., pg. 276; VALVERDE,
ob. cit., pg. 461 ...
162_ALONSO PEREZ, ob. cit., pg. 413.
163_
GARCIA
GOYENA, ob. cit.
113
haya percibido".
Pus, en realidad, no existe un sujeto pasivo deudor de
los alimentos, ya que, no puede serlo, el pstumo, en cuanto
que no es persona
164
y, adems, slo "se le tiene por nacido
para todos los efectos que le sean favorables" (art. 29
CC)165 tampoco lo es, el administrador de los bienes
hereditarios (art. 965 CC), que se encarga de proporcionar
alimentos a la viuda, pero no del patrimonio propio, sino del
que correspondera al pstumo
166
, ni pueden serlo, por ltimo,
el resto de coherederos, puesto que el articulo 964 del
Cdigo civil se circunscribe a "la parte que en los bienes
hereditarios pueda tener el pstumo"167 y, que condicionar,
por lo tanto, la cuanta de los alimentos.
Con lo cual, tampoco se puede, pus, aplicar la norma
de remisin del artculo 153 del Cdigo Civil
168
en este
supuesto, al no apreciarse identidad de razn (art. 4.1 CC)
alguna con la obligacin de alimentos entre parientes.
164-El concebido no goza de personalidad, no puede por tanto ser persona
activa, ni se le puede atribuir ningn tipo de pretensin patrimonial, ni
personal; ya que la ficcin jurdica nasciturus est condicionada a un
nacimiento que cumpla los requisitos de figura humana y V2V2r venticuatro
horas enteramente desprendido del seno materno (arto 30 CC). DE CASTRO,
ob. cit., pg. 119.
165-y no sera favorable una carga como la que supone el artculo 964.
ALONSO PEREZ, ob. cit., pg. 55.
166-Por "mandato de la ley", como afirma GITRAMA, ob. cit., pg. 271.
167-Ya que, nada tienen que ver los coherederos con unas necesidades que
se basan en el favor nascituri. ALONSO PEREZ, ob. cit., pg. 399.
16B-ALONSO PEREZ, ob. cit., pg. 401.
114
6-LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD COMO FUENTE DE
ALIMENTOS
Asimismo, en atencin al articulo 153 del Cdigo civil,
el derecho a los alimentos tambin puede establecerse por
testamento o por pacto
169
, alimentos que tienen su origen en
la autonoma de la voluntad, fuente
170
al igual que la ley, de
obligaciones alimenticias que pueden deberse, tanto a una
disposicin de ltima voluntad, como a un acto jurdico
intervivos o contrat0
171

Los alimentos voluntarios son consecuencia inmediata,
por lo tanto, de la voluntad humana y, en cuanto que no
implican, necesariamente, el vnculo preexistente del
parentesco, a diferencia de los alimentos legales
172
se pueden
169_Tal y como evidencia, adems, la regulacin expresa del legado de
alimentos en el artculo 879 del Cdigo civil.
170-Ambas categoras de alimentos conforman una de las clasificaciones
ms importantes en esta materia, como establece Snchez Romn, al
contraponer "el derecho a los alimentos, derivado de un acto jurdico
singular, contrato, testamento fundacin, que los otorga en favor de
persona determinada, acreedor alimentista legatario, etc.", a los
alimentos legales, dado que el derecho a los mismos "nace del precedente
de un estado familiar." SANCHEZ ROMAN, ob. cit., pg. 1226.
171-La obligacin alimenticia convencional es "aquella derivada de un
acto voluntario, ya sea inter vivos o mortis causa, testamento o contrato
sucesorio, en los casos admitidos por el Cdigo Civil o en el Derecho
Foral". DORAL, ob. cit., pg. 321.
172-De modo, que mientras, los familiares o legales "estn regulados por
las leyes civiles, con carcter recproco entre cnyuges, entre padres e
hijos y entre ciertos parientes, como asunto comprendido en las
instituciones familiares", los alimentos patrimoniales o voluntarios
"constituyen un derecho patrimoniaL . " SANCHEZ ROMAN, ob. cit., pg.
1226. Se trata, por lo tanto, de figuras enteramente distintas, como pone
de manifiesto la mayora de la doctrina, como BELTRAN DE HEREDlA, ob.
cit., pg. 14; DORAL, ob. cit., pg. 347; PELlSlER, ob. cit., pg. 449 ..
115
establecer a favor de cualquier persona
173
y, en cualquier
circunstancia objetiva, siempre y cuando no contrarien las
leyes, la moral, ni al orden pblico (art. 1255 CC)174.
As pus, "nada se opone a que hayan podido
establecerse, en general, el contenido, cuanta, duracin,
ect. de la obligacin de alimentos voluntarios, de forma no
coincidente con lo preceptuado para la obligacin legal de
alimentos entre parientes. "175
Por lo tanto, aunque el Cdigo civil se refiere
expresamente
176
a los alimentos pactados en el artculo 153 en
relacin a la subsidiariedad de la normativa de los alimentos
legales
177
, como seala dicho precepto, la regulacin de los
alimentos establecidos por testamento o por pacto vendr
determinado por lo pactado, y ordenado por el testador, es
decir, se deja al amplio margen que se concede a la autonoma
de la voluntad en el tratamiento de las relaciones jurdicas
l73-Ello no obsta para que, incluso, se pueda pactar la reciprocidad de
los alimentos, a pesar, de que en este caso no se derivara del
parentesco, sino de la voluntad privada de los contratantes.
174_En este sentido, corno establece COBACHO GOMEZ, "el pacto, clausura y
condicin que exonere o limite por debajo de lo previsto legalmente la
obligacin de alimentos respecto del alimentist, en aquellos casos en los
que el Cdigo civil o la Ley de Enjuiciamiento civil establezca la
obligacin legal de alimentos a cargo de una persona o con cargo a un
patrimonio, est claro que tal pacto, clasula o condicin ser nulo por
ir contra la ley." COBACHO GOMEZ, ob. cit., pg. 366.
GAR b' , 23
CIA, o pago
176-No cabe duda, que el arto 153 "sirve de argumento inapelable sobre la
admisibilidad de deudas alimenticias procedentes de pacto" DELGADO
ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 543.
177-Tampoco tiene sentido, en este caso la aplicacin de la supletoriedad
del rgimen de los alimentos legales que establece el arto 153 del Cdigo
civil, sino es a instancia de la voluntad de las partes, corno evidencia
LACRUZ, ob. cit., pg. 71; DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit., ya que, "entre
ambas clases de obligaciones no slo hay profundas diferencias, sino que
adems no tienen ningn punto en comn. " BELTRAN DE HEREDIA,
Comentarios ... , ob. cit., pg. 14.
116
patrimoniales
178

Permite, pus, el Ordenamiento jurdico la posibilidad
de establecer por medio de negocio jurdico
179
la prestacin
de alimentos de una persona en favor de otra, incluso
mediando cualquiera de los vnculos de parentesco que
prescribe el artculo 143 del Cdigo ci vi1l
8o
y, por otra
parte, tanto en atencin al estado de necesidad en el que se
encuentra, como sin concurrir esta circunstancia
181

Sin embargo, no se puede transigir, ni establecer pacto
alguno entre alimentante y alimentista que pueda afectar a la
obligacin de alimentos ya nacida
182
, al prevalecer razones de
178-De modo, que las disposiciones contenidas en los artculos 142 a 152
del Cdigo civil "son aplicables a los dems casos en que ... por
testamento o por pacto se tenga derecho a los alimentos, salvo lo
pactado, lo ordenado por el testador ... ", como establece el arto 153.
179-No cabe duda, que la autonoma de la voluntad puede crear tal
variedad de figuras negociales que pueden encaj ar en los ms di versos
tipos contractuales, que con frecuencia resulta dificil discernir la
obligacin convencional de alimentos, de la donacin, o bien de la renta
vitalicia.
La deuda alimenticia puede surgir combinada con los contratos ms
diversos, configurando contratos totalmente atpicos, ya que, el contrato
alimenticio pueda actuar, no slo como fuente, sino como receptculo de
una obligacin natural o de un deber moral preexistente, como evidencia
una parte de la doctrina, como BELTRAN DE HEREDIA, Comentarios ... ob.
cit., pg. 14; ALVAREZ CAPEROCHIPI, ob. cit., pg. 275; DORAL, ob. cit.,
pg.861.
Distincin, de la que ya se hacan eco los exgetas, como evidencia
DEMOLOMBE, ob. cit., pg. 84.
l80-De ah, que se haya llegado a afirmar que el derecho a los alimentos
legales es subsidiario, en defecto de que el alimentista no disponga del
derecho a reclamarlos en virtud de contrato o de testamento, como hace
COBACHO GOMEZ, ob. cit., citando las STS de 6 de octubre de 1904.
l8l-Recoge, en este sentido, Benito Gutierrez, la Sentencia de 15 de
enero de 1866, segn la cual, a pesar de no concurrir la necesidad del
hijo, el padre poda pactar alimentos hasta que los hijos tomasen estado,
obligacin que, "debe estimarse como una obligacin onerosa de alimentos
civiles por lo que no le son aplicables ella las prescripciones
relativas los alimentos naturales, sino las correspondientes al
compromiso contraido". GUTIERREZ FERNANDEZ, ob. cit., pg. 603.
182
-De modo, que cuando preexiste una obligacin legal, la voluntad de
117
orden pblico
183
, pus, subsistente la obligacin legal, la
autonoma de la voluntad se limita a circunstancias como son
el modo y el lugar del cumplimiento
184
, ya que, la obligacin
de alimentos entre parientes
regulada por la l ey185.
se encuentra estrictamente
en atencin al No obstante,
subyacente en toda relacin alimenticia
favor
legal,
alimentorum,
ser vlido
cualquier acuerdo que
alimentista
186
, siempre
presupuestos esenciales
alimentos
187

resulte ventajoso para
que no vulnere ninguno de
de la obligacin legal
el
los
de
los contratantes se ver restringida, pus "su mbito es residual", ya
que, los contratantes, el testador, nicamente podrn pactar en lo no
dispuesto por la ley. DORAL, ob. cit., pg. 418.
183-Sin embargo, en principio, toda clasula que atente contra la moral y
las buenas costumbres ser invlida, conforme a los articulas 1116 y 1255
del Cdigo Civil.
184-Como se pone de relieve en el ltimo Capitulo del presente trabajo.
185-En este sentido, "las personas excluidas del artculo 143 pueden
convenir con entera libertad cuantas condiciones deseen, siempre que no
sean contrarias a la moral y buenas costumbres, ya que, el contenido de
los articulas 142 a 152 del Cdigo civil atae nica y exclusivamente al
derecho de alimentos por ministerio de la ley.", dice MUCIUS SCAEVOLA,
ob. cit., pg. 488.
186-Sin embargo, no cabe duda, que en principio es vlido el contrato de
alimentos entre parientes siempre que resulte ventajoso para el
alimentista, es decir, "que le atribuya una medida superior a la prevista
por la ley" DORAL, ob. cit., pg. 373.
En este sentido y, por lo que respecta. al contenido de los alimentos que
regula el articulo 142, tal y corno se ha venido afirmando a nivel
jurisprudencial, se encuentra fuera del mbito de la autonomia" de la
voluntad en lo que excede de la prestacin "minima", prestacin minirna,
en el sentido de proporcional a los medios de alimentante y necesidades
del alimentista, a excepcin del supuesto entre hermanos, en el cual se
corresponde con los auxilios necesarios para la vida, cabe acordarse por
va de convencin, corno se deduce de las STS 15 de diciembre de 1896, STS
24 de enero de 1959, STS 10 de octubre de 1967; dado que los alimentos,
aunque sean pactados, implican un contenido espec fico que les imprime
su denominacin.
187-Pus, cualquier convenio que niega o limita los alimentos legales
118
6.1 El contrato de alimentos
La prestacin voluntaria de alimentos, con un marcado
carcter asegurador del alimentista
188
tiene lugar,
normalmente, en virtud de un contrato oneroso, como
contraprestacin u obligacin de una de las partes de asistir
a la otra a cambio de la transmisin de bienes o prestacin
de servicios de esta.
Por lo tanto, al margen de los problemas de
calificacin que pUdieran suscitarse, constituye un contrato
de alimentos, el acto jurdico bilateral del que se deriva la
obligacin de una de las partes de prestar todo lo
indispensable para el sustento, habi tacin, vestido y
asistencia mdica, as como, la educacin e instruccin del
alimentista, mientras sea menor de edad y an despus cuando
no haya terminado su formacin por causa que no le sea
imputable, es decir, cuyo contenido coincida con el que
prescribe el artculo 142 del Cdigo civil
189

ser nulo, en cuanto contraria la ley
de manera que ni las partes, ni
disposiciones legales que contienen
SCAEVOLA, ob. cit., pg. 494.
y el orden pblico (art. 1255 CC),
el testador pueden derogar las
normas de orden pblico. MUCIU5
lSS_
DORAL
b' b .
, o . cit., pago 361; CALVO ANTON, RGLJ, o . clot., pg. 639;
COBACHO GOMEZ, ob. cit., pg. 358 ...
lS9_En este sentido, como afirma Calvo Antn, "el articulo 142 ha venido
a configurarse como la definicin legal de los alimentos, que es
aplicable, como regla de derecho necesario, a toda obligacin alimenticia
sea de origen legal o convencional" . De manera que "5i las partes
Contratan sobre el sustento, pero excluyen la habitacin, o el vestido, o
la asistencia mdica, o la educacin en su caso, no se est en presencia
de Un contrato de alimentos, sino ante un contrato atipico tambin
socialmente de prestacin de comida y alojamiento, u otro ... " CALVO
ANTON, ob. cit., pg. 654. Ya que, corno seala Beltrn de Heredia "la
119
Contrato de alimentos, reiteradamente reconocido no
slo a nivel doctrinal
190
, sino jurisprudencia11
91
, como un
contrato autnomo, atpico, innominado e incluso aleatorio,
en atencin al contenido del mismo
192
, que cuando se establece
durante toda la vida del alimentista se confunde con el
contrato vitalicio y, distinto,
vi talicia regulada en los artculos
tambin, de
1802 a 1808
la renta
del Cdigo
civil que consiste en una pensin fijada con independencia de
las necesidades del alimentista
193

No obstante, en atencin a la fuente de la que procede,
la obligacin voluntaria de prestar alimentos que se derivan
de contrato
194
varia notablemente del de la obligacin de
alimentos entre parientes, en cuanto que frente a la
personalidad que define a la obligacin de alimentos entre
parientes
195
, la naturaleza de los alimentos que se derivan de
esencia interna de los alimentos, con independencia de la fuente
convencional o legal de que se originen, no puede ser otra sino la de
atender las necesidades del alimentista, como dice el artculo 142 del
Cdigo civil." BELTAAN DE HEREDIA, ob. cit., pg. 132.
190-BELTAAN DE HEREDIA, ob. cit; PUIG PEA ob. cit.; LACRUZ, ob. cit;
COBACHO GOMEZ, ob. cit; CALVO ANTON, ob. cit ...
191_STS de 11-5-1897, de 17-11-1900, de 14-11-1908, de 8-3-1962, de 12-6-
1968, de 1-7-1969, de 14-6-1973, de 10-7-1979, de 1-7-1982, de 13-7-1985,
de 30-11-1987 .
192-calvo Antn conviene que en cuanto que "las necesidades de alimentos,
en todas las manifestaciones del concepto previstas en el 142 son
esencialmente variables y, por tanto aleatorias. Dado que hay riesgo de
un lado y de otro .. " CALVO ANTON, ob. cit., pgs. 651 Y ss.
193_SANTOS BRIZ. Derecho Civil. Teora y prctica. IV, Madrid 1973, pg.
621; CALVO ANTON, ob. cit., pg. 659 ...
Como se deduce tambin de las STS de 28 de mayo de 1955, de 14-6-1973, de
10-7-1979, de 6-5-1980, de 18-4-1984, de 13-7-1985, de 30-11-1987 ..
194-"no forman un conjunto homogneo, porque el origen de la obligacin
ejerce una permanente influencia en su rgimen jurdico". DORAL, ob.
cit., pg. 347.
195-De ah, que tampoco "los arts. 150 a 152, en principio, tampoco
sirven para llenar las lagunas de la disposici6n, el pacto .. " DELGADO
ECHEVERRIA, ob. cit. Dado, que en principio, la duracin de la prestacin
120
la autonomia de la voluntad es, sin lugar a dudas,
estrictamente patrimonial
196

Carecen, por lo tanto, los alimentos voluntarios del
carcter personal e indisponible de los alimentos legales y,
se rigen por las normas propias del Derecho Patrimonia1
197
,
al no prevalecer las razones de orden pblico que imperan en
el tratamiento de la obligacin de alimentos entre parientes.
En este sentido,
criterio distintivo entre
voluntaria de alimentos,
no cabe duda, que el principal
la obligacin legal y la obligacin
lo plantea el articulo 151 del
Cdigo Civil, referido, exclusivamente, a los alimentos entre
parientes
198

Asi pus, mientras que la obligacin de alimentos entre
parientes se establece legalmente, en atencin al especial
vinculo que une a determinadas personas entre si (art. 143
CC), con motivo de la correlativa situacin de necesidad en
que se encuentra una de ellas y de acuerdo a la posibilidad
econmica de la otra (art. 146 CC), obligacin que resulta
irrenunciable, intransmisible y que no puede ser obj eto de
pactada de alimentos viene determinada por la voluntad del que la
establece.
196-Por lo tanto, como dice Piar "reducir todos los supuestos de ius
alimentorum al mismo mdulo, es tanto como difuminar la linea divisoria
entre el campo de las obligaciones que gira en el mundo de los derechos
patrimoniales y el campo de los deberes jurdicos que se mueve en el
mundo de los derechos de la personalidad". BLAS PIAR, ob. cit., pg. 12.
197-En la obligacin de alimentos nacida de convenio, como en cualquier
relacin obligatoria de contenido patrimonial, "los sujetos se relacionan
entre si por ocupar una posicin jurdica, acreedor y deudor". DORAL, ob.
cit., pg. 372.
198-Como sealan las Sentencias de 10 de noviembre de 1948 y de 13 de
junio de 1950, el hecho de que la deuda de alimentos entre parientes sea
irrenunciable, intransmisible y no pueda ser objeto de compensacin se
debe a su carcter estrictamente personal y, que segn la Sentencia de 6
de julio de 1895 no se extiende a las relaciones tpicamente
patrimoniales.
121
compensacin (art. 151 CC), los alimentos que se derivan de
la autonoma de la voluntad se configuran segn las reglas de
las obligaciones contractuales o de las disposiciones de
ltima voluntad, en atencin a la naturaleza del acto de que
proceden; de modo que son, en s mismos, transmisibles,
renunciables y lgicamente susceptibles de compensacin y
transaccin
199
, a no ser que se disponga expresamente lo
contrario por el contratante o testador que los establezca
200

Por otra parte, la obligacin de alimentos que se
deriva de un acto jurdic0
201
no precisa que el beneficiario
se encuentre en estado de necesidad
202
, de no disponerlo
expresamente las partes contratantes, presupuesto ineludible,
sin embargo, de la obligacin de alimentos entre parientes
(arts. 146 y 148 CC); ya que, no es el estado de necesidad
el elemento esencial que permite identificar una obligacin
de alimentos cualquiera, sino el obj eto de las misma, que
.99-Como seala Pellicier, existe una clara barrera entre los alimentos
lactados, ya procedan de testamento o contrato y la obligacin de
tlimentos entre parientes, en tanto que "les obligations alimentaires
:sul tant de l' acti vi t de l' homme peuvent faie l' obj et de renoncia tion
de transaction." PELLICIER, ob. cit., pg. 329.
alimentos pactados comportan una obligacin derivada de la
roluntad de un particular, contraida en favor de otra persona, libre de
o no su cumplimiento y con capacidad de transmitirlo. MUCIUS
>CAEVOLA, ob. cit., pg. 481.
este sentido, corno seala la Sentencia de la de noviembre de 1948, los
lrticulos 151 y 1814 se refiere nicamente a los alimentos entre
>arientes, y no a las cantidades que el perceptor aplique a su
llimentacin procedentes de cualquier clase de donaciones o pensiones,
por no tener fundamento en los deberes familiares no pueden
lsimilarse a estos.
Wl y '. .
- a sea o causa.
W2-Dado, que "el nacimiento de la obligacin rara vez se ajustar al
148 I". LACRUZ, ob. cit., pg. 71.
\ diferencia de un sector de la doctrina, entre los que se encuentra
)oral, para los que el estado de necesidad es caracterstica comn a las
)bligaciones legales y convencionales, de manera, que no consideran
lerdaderas deudas alimenticias aquellas, que amparndose en un pacto,
lncluso cuando implica una contraprestacin, no se basan en una necesidad
lital. DORAL, ob. cit., pg. 323.
122
debe consistir siempre en la prestacin de lo necesario para
el sustento de la persona; contenido, que, sin embargo, viene
determinado de acuerdo a la voluntad de las partes o al acto
juridico unilateral inter vi vos o mortis causa
203
, que de
acuerdo a la autonomia de la voluntad podrn establecer las
bases a las que debe adecuarse y precisar de un modo
descriptivo o positivo en que estriba la prestacin
204

La obligacin voluntaria de alimentos debe consistir en
cuanto sea imprescindible o necesario a la persona a la que
se prestan, no es por esencia una deuda variable, dado que,
como establece DORAL20S, la necesidad del alimentista no
constituye un presupuesto ineludible de los mismos;
pUdindose, incluso disponer expresamente lo contrari0
206

Tampoco debe ser proporcional a la necesidad del
alimentista y a la posibilidad del alimentante (art. 146 CC),
en tanto que no le son normativos los presupuestos objetivos
de los alimentos legales
207
; dado que, en la determinacin de
:03-En este sentido, "el contenido de la prestacin de alimentos, en
Irincipio, no habr de ajustarse al mdulo del arto 142, el cual
lnicamente se aplicar cuando se deduzca ser la voluntad ... de los
leclarantes." LACRUZ, ob. cit., pg. 71.
~ 0 4 N o podemos ignorar, en este sentido, como alimentos pactados, el
:ontenido positivo del legado de alimentos establecido en el D. 34,1.
:1 hecho de que el contenido de los alimentos ex voluntate no se
:ircunscriba a la definicin puramente negativa de los alimentos ex
lfficio iudicis, que consisten en "dell' omnia necessaria ad vitam",
.mplica el carcter descriptivo y positivo de que son objeto en el Corpus
luris civilis los alimentos legados, igualmente aplicable al resto de
tlimentos pactados.
!05-DORAL, ob. cit., pg. 388.
!06-La mayoria de la doctrina defiende que "la variabilidad de la pensin
labr que disponerla expresamente." BONET CORREA, Jos. La pensin de
ilirnentos ante la depreciacin monetaria, (Comentario a la Sentencia del
rribunal Supremo de 14 de febrero de 1976). Anuario de Derecho Civil XXX-
I. 1977, pg. 1250; LACRUZ, ob. cit., pg. 71; DELGADO ECHEVERRIA, ob.
t., pg. 543 ..
!07-Como declara la Sentencia de 15 de noviembre de 1900, dado que el
lrticulo 146 no se aplica cuando se trata slo del cumplimiento de un
123
la cuanta, en virtud del artculo 153 del Cdigo civil se
estar a lo pactado por las partes y, cuando no se haya
concretado nada al respecto, a pesar, de que dicho artculo
declara aplicable supletoriamente la normativa en materia de
alimentos legales, en todo caso, resultar ms acorde con la
naturaleza de los mismos aplicar la regulacin del cdigo
civil en sede del legado de alimentos, que establece que "si
el testador no hubiere sealado cantidad para estos
legados o o . se fij ar segn el importe de la herencia", de
modo, que parece igualmente conveniente que en el contrato de
alimentos, la prestacin alimenticia no exceda del valor del
bien o suma transmitida por el alimentista al alimentante
208
0
Adems, no se trata, necesariamente, de una obligacin
recproca
209
, en tanto, que se establece entre personas
extraas entre s o entre parientes al margen de dicho
vnculo legal (arto 143 CC), por lo tanto, no le sern
aplicables a los alimentos pactados toda la normativa legal
que se deriva del presupuesto subjetivo familiar, a excepcin
del artculo 142 del Cdigo civi1
210

Asmismo, no tiene sentido, en el caso de los alimentos
:ontrato, ya que, en lo que se refiere al cumplimiento de los alimentos
lactados, se debe atender a las clusulas del contrato, para resolver las
:uestiones que se originen.
!08_pus , como establece Calvo Antn, "La puesta en conexin del contrato
le alimentos, en este punto se suscita por tratarse de un contrato
ltipico para cuya regulacin bien puede utilizarse la teora de la
lplicacin analgica." "No se ve, porque hayan de ser las reglas de las
)bligaciones de alimentos basadas en el parentesco las que dicten
:riterios de analoga en obligaciones que, como las contractuales, nacen
:on presupuestos distintos." DORAL, ob. cit., pg. 361.
W9-Como subraya la Sentencia de 12 de mayo de 1900, se trata de un
que define slo a los alimentos entre parientes.
nO-"Los arts. 143 a 145 carecen de posible aplicacin fuera del marco
fue ellos missos se trazan". LACRUZ, ob. cit.
la Jurisprudencia en la STS de 4 de julio de 1947 establece que
articulo 144 y el articulo 145 no entran en juego cuando no se trata
ie alimentos legales.
124
voluntarios la distincin entre los alimentos futuros y
pasados, en cuanto que no se hace extensible a los alimentos
convencionales, el principio in praeteri tum non vi vi tur que
preside la pensin de alimentos entre parientes
211

6.2-El legado de alimentos
Por su parte, el articulo 879 del Cdigo civil regula
el nico supuesto de alimentos voluntarios que contempla el
Cdigo civil, el legado de alimentos, que, al igual que el
legado de educacin
212
, constituye un legado de pensin (art.
880 CC) con una finalidad especifica, facilitar al legatario
lo indispensable para su subsistencia
213

211-Como consagra la Sentencia de 13 de diciembre de
puedan reclamarse pensiones atrasadas cuando el
alimentos provenga de testamento o fundacin de
resolucin judicial.
1900, al admitir que
derecho a percibir
pacto o de previa
212-Al igual que se formula por el arto 694 del Proyecto de 1851, en el
articulo 879 del Cdigo civil el legado de educacin y el legado de
alimentos constituyen dos legados distintos, sin duda, basndose en el
Derecho Romano, en tanto, que corno se deduce del D. 34,1,6, todo lo
concerniente a la educacin no se comprende en el legado de alimentos,
porque corno afirma Iavolenus, libro 11. ex Cassio "Legatis alimentis
cibaria, et vestibus, et habitatio debebitur, quia sine his ali corpus
non potest; cetera, quae ad disciplinam pertinent, legato non
Continentur."
Sin embargo, en el Cdigo civil el contenido del legado de alimentos es
el que determina el articulo 142 del mismo, que incluye tambin la
educacin, cuando el alimentista sea menor de edad y, an despus por
causa que no le sea imputable.
213-Mientras, que el articulo 880 del Cdigo Civil regula el legado de
pensin, que consiste en el derecho del legatario a percibir una cantidad
de dinero u otras cosas de una manera peridica, bien durante cierto
tiempo, o con carcter vitaliceo, pero sin concretar el destino que deba
darse a dicha pensin, el articulo 879 contempla de forma especifica dos
125
Por lo tanto, entendemos, al igual que SERRANO
GARCIA214,
que el legado de alimentos es un legado tpico, que
tiene por objeto la creacin de una obligacin de alimentos,
"entre el gravado y el legatario a costa de los medios que la
sucesin proporciona a aqul."
Sin embargo,
jurdica de forma
el Cdigo civil no regula esta figura
completa y detallada
215
, limitndose a
dictar una normativa supletoria propia
216
en determinados
aspectos, como son la duracin y la cuanta del legado de
alimentos, en cuanto que tratndose de alimentos voluntarios,
een virtud del articulo 879, prevalecer siempre la voluntad
del testador
217
.
legados de pensin a los cuales se les asigna una finalidad concreta:
cuando la pensin se atribuye con objeto de facilitar al legatario los
medios necesarios para su subsistencia, el Cdigo Civil lo denomina
legado de alimentos y, cuando el fin especfico es el de proporcionarle
los medios de que precise para educarse, legado de educacin. As pus,
"El legado de alimentos es un subtipo de legado de prestaciones
peridicas, caracterizado por ser un submodo, consistente en facilitar al
legatario los medios necesarios para su subsistencia." GARClA CANTERO.
Ensayo de una clasificacin de los legados, en particular en el Cdigo
Civil. R.C.D.l. 1973, pg. 799; OSSORIO MORALES. Manual de Sucesin
testada. Madrid 1957., pg. 397; ALBALADEJO, ob. cit., pg. 254 ..
214_SERRANO GARCIA, ob. cit., pg. 13.
215-En este sentido, como afirma Albaladejo, el artculo 879, ni siquiera
junto al 880 del Cdigo civil, no regula la totalidad de estos legados,
ni formula su concepto, slo se limita a establecer algunos preceptos
aplicables a ciertos extremos de esta figura. ALBALADEJO, ob. cit;
concretamente, el arto 879 del Cdigo civil se limita a establecer
supletoriamente, en defecto de la voluntad del testador, algunas reglas
referentes exclusivamente a la cuanta y la duracin del legado de
alimentos.
216-En defecto de la voluntad del causante, el legado de alimentos
dispone de una normativa supletoria propia y distinta de la del arto 153
del Cdigo civil, como es la que contiene el art. 879 Y 880 del Cdigo
civil.
217-Como se deduce ya del D. 34,1, en base al cual, durante el Ius
commune se considera que, en sede del legado de alimentos la voluntad del
testador es ley, "quia voluntas testatoris est lex," SURDUS, ob. cit.,
tt. IV, quaest. XV, nm. 1.
126
El legado de alimentos, segn el D.34,l,6, consiste en
la prestacin peridica de cuanto sea necesario para vivir,
cibaria, vestiaria et habi tati0
218
, quia sine his al corpus
non potest.
Asimismo, se deduce de la ley V, tito XXXIII de la
Partida VII, al establecer que "si el testador manda a sus
herederos que den algo de lo que les transmite a algn hombre
para que viva, se entiende que le deben dar lo que fuere
necesario para comer, beber, vestir y calzar. Y aun cuando
enfermare, las cosas que fueren menester para recobrar la
salud, puesto que todas estas cosas son necesarias para la
vida del hombre".
El legado de alimentos se diferencia, al igual que el
resto de los alimentos voluntarios, de los alimentos legales,
en atencin a la fuente de la que proceden, la autonomia de
la voluntad
219

Pero, tambin se diferencia el legado de alimentos del
resto de alimentos voluntarios, no slo por la expresa
mencin que les concede el Cdigo civil, que se debe sin duda
a la tradicional regulacin de la que ha sido objeto, sino
por lo que parece ser una situacin intrinsica al
cumplimiento del mismo: el estado de necesidad del legatario,
ya que, de lo contrario, el legado de alimentos constituiria
un simple legado de pensin
22o
; presupuesto que, sin embargo,
218-"Legatis alimentis . debebitur, quia sine his ali corpus non potest"
D. 34,1,6.
219-El hecho de que prevalezca en todo momento la voluntad del" testador
diferencia claramente el legado, al que se refiere el arto 879 del Cdigo
civil, de la obligacin de alimentos entre parientes, que constituyen
alimentos pactados, corno afirma ALVAREZ CAPEROCHIPI, ob. cit., pg. 276.
Y, que, adems, representa una de las formas ms frecuentes de establecer
prestaciones alimenticias pactadas.
22_En este sentido, la mayoria de la doctrina entiende que el legado de
alimentos puro y simple se debe prestar cuando el legatario se encuentra
necesitado, diferenciando entre el legado de alimentos en sentido
estricto y el legado a titulo de alimentos, que no es ms que un legado
127
no resulta imprescindible en el resto de alimentos
voluntarios.
Sin embargo, nada obsta para que el testador en virtud
de la autonoma de la voluntad pueda establecer un legado de
pensin destinado a proporcionar al legatario todo lo
indispensable para su subsistencia aunque no lo necesite para
vivir
221
, ya que, no siempre es preciso que el legatario se
encuentre necesidado para exigir el legado de alimentos
222
, al
prevaler en todo momento la voluntad del testador.
De ah, que dicho criterio, haya sido considerado por
DIAZ CRUZ223, para distinguir entre el legado de alimentos y
el legado a ttulo de alimentos, en base, a que mientras el
primero no da derecho a ellos sino cuando el legatario se
encuentre en un estado de necesidad, en el segundo caso el
testador otorga la pensin alimenticia aunque el legatario,
efectivamente, no la necesite para alimentarse; clasificacin
que ha sido adoptada por la mayora de la doctrina
224
.
En la consideracin, adems, de que slo constituye un
legado de alimentos, en sentido estricto, aquel en el que el
testador no hubiere sealado cantidad alguna y, que, por lo
de pensin de contenido alimenticio. CRESPO ALLUE, ob. cit., pgs. 1250 y
1251; ALBALADEJO, ob. cit., pg. 264; OSORIO MORALES, ob. cit., pgs. 397
y 398; COBACHO GOMEZ, ob. cit., pg. 293 ..
221-Es ms, el arte 694 no recoge el contenido del art.441 Prusiano, uno
de sus precedentes, como reconoce GARCIA GOYENA, ob. cit., pg. 373,
limitando la duracin de los alimentos a la situacin de necesidad, sino
que lo extiende, como el arte 673 Austriaco, durante toda la vida del
legatario. Lo cual reitera la falta de referencia legal alguna a la
necesidad del alimentista, en orden a determinar la exigibifidad del
legado de alimentos.
222-MUCIUS, ob. cit., pg. 386; PIAR, ob. cit., pgs. 13 y ss ..
223_DIAZ CRUZ, Mario. Los legados. Madrid 1951, pg. 331.
224-SANCHEZ ROMAN, ob. cit., pg. 1286;
ALBALADEJO, ob. cit., pg. 266; LACRUZ,
GARCIA, ob. cit., pg. 182, ..
128
OSSORIO, ob. cit., pg. 397;
ob. cit., pg. 382; SERRANO
tanto, slo ser exigible si el legatario se encuentra
necesitad0
225
, dada la aparente similitud de los presupuestos
establecidos por el articulo 879 del Cdigo civil al regular
este supuesto, en virtud del cual el legado se fijar segn
el estado y condicin del legatario y el importe de la
herencia y, los que establece el articulo 146 para la
obligacin legal de alimentos; mientras que el legado de
cantidad fija constituye un simple legado de cantidad
peridica
226

Interpretacin, que se infiere, igualmente, de la
distincin que establece el Proyecto de 1851, al distinguir
el legado de alimentos sin designacin de cantidad, regulado
en el articulo 695 del mismo y, el legado de cierta cantidad
en el articulo 696, en atencin a la intransmisibilidad del
primero que no rige en el segund0
227

En este mismo sentido, conviene poner de manifiesto que
tambin en el Ius commune el legado de pensin se entendia in
causa alimentorum cuando se estableca a favor de persona
necesi tada
228

Por lo tanto, el articulo 879 del Cdigo civil regula
225_En este sentido, establece Diaz Cruz que slo constituye un verdadero
legado de alimentos el de cantidad indeterminada, mientras que el de
cantidad fija es un simple legado de prestacin peridica. DIAZ CRUZ, ob.
cit., pgs. 330 a 332.
226_DIAZ CRUZ, ob. cit., pgs. 330 y ss.
227_GARCIA GOYENA, ob. cit., pg. 374.
228_"quod sit pium, quando alimentorum legatum sit pauperi; secus quando
alimenta legantur ei, qui non eget alimentis". SURDUS, ob. cit., tito
VIII, privo I, nm. 3; "Sed etsi non dicatur relictum ad piam causam,
quod in divitis alimenta relinquitur, tamen non definit esse favorabilis
ea," SURDUS, ob. cit., nm. 9; en este sentido, el "favor alimentorum"
s610 se extendia al legado de alimentos cuando el legatario fuese pobre,
"quod favore alimentorum fueri debea late interpretatio, quia id
procedent quando legatum ese factum pauperi," SURDUS, ob. cit., tito IX,
quaest. XXX, nm. 50.
129
el legado de alimentos propiamente dicho, aquel en el que el
testador no hubiera sealado cantidad, ni hubiera
acostumbrado en vida, a dar al legatario cierta cantidad de
dinero u otras cosas por va de alimentos, legado que se
fijar segn el estado y condicin del legatario y el importe
de la herencia
229

De ah, que como establece SERRANO GARCIA230, se deba
considerar necesitado, no slo a quien carece de lo
indispensable para subsistir, sino a quien no puede llevar un
nivel de vida digno y acorde con su estado y condicin, por
lo tanto, el legado de alimentos ser exigible siempre que
sea de utilidad para mejorar la satisfaccin de las
necesidades vitales del legatario.
No obstante, la distincin entre un legado de alimentos
y un legado a t tulo de alimentos no siempre es fcil, de
ah, que en esta institucin averiguar la verdadera voluntad
del testador resulte imprescindible
231
para calificar y
regular el legado de alimentos
232

229-En este sentido, como establece la mayora de la doctrina, mientras
que el legado de una cantidad fija, aunque sea en alimentos, debe
someterse a las reglas normales de los derechos de crdito, ALBALADEJO,
ob. cit., pg. 273, la prestacin de alimentos que se deriva de un legado
de alimentos, para que pueda ser calificada como tal, requiere esa
permanente tendencia a cubrir una necesidad de la vida, CRESPO ALLUE, ob.
cit., pg. 1249.
23-SERRANO GARCIA, ob. cit., pgs. 182 Y ss.
231_No es de extraar que "La interpretacin de la voluntad del testador
en tema de legado de alimentos .. se revele particularmente imp9rtante."
CRESPO ALLUE, ob. cit., pg. 1252. As pus, como dice Serrano Garcia
"Habr que interpretar la declaracin testamentaria, con todos los medios
propios de la interpretacin del testamento, para decidir si lo legado
son alimentos voluntarios, en mayor o menor cuanta, u otra cosa distinta
con finalidad alimenticia." SERRANO GARCIA, ob. cit., pg. 67.
232-Tal y como se formulaba en el Ius cornmune, "legata stricte sunt
interpretanda" SURDUS, ob. cit., tt. II, quaest. X, nm. 16, dado que,
"non est enim recedendum a forma verborum" BALDUS, ob. cit., consi1.182,
vol. I; "quod constitutum"; "non est necessarie verborum observatio quando
egata sunt .. ,non verbis, sed voluntate testantiu faciendum." SURDUS, ob.
130
Por otra parte, subyace en el artculo 879 del Cdigo
civil el carcter personalsimo que tradicionalmente
caracteriza al legado de alimentos y, que impeda en el
Derecho Romano que el legatario pudiera transmitir el derecho
a recibirlo a sus herederos (D. 2,15,10; D. 36,2,26,2)233,
cuando establece que "el legado de alimentos dura mientras
viva el legatario", claro est, "si el testador no dispone
otra cosa".
En este sentido, en cierta manera, subsiste la
tradicional imposibilidad de transigir y renunciar los
alimentos futuros establecidos por disposicin de ltima
voluntad, sin mediar decreto del Pretor que se deriva del C.
2.4.8 y, que GARCIA GOYENA234 justifica en el intento de
evitar que el "legatario quedase en un absoluto abandono
contra la piadosa voluntad del testador.
Sin embargo, no podemos extrapolar la indisponibilidad
que, como expresamente dispone el artculo 151 del Cdigo
civil, define a la obligacin de alimentos entre parientes al
legado de alimentos, que depender en ltimo extremo de la
voluntad del testador, "nisi aliud testatorem sensisse
probetur" dice PAULUS235; ya que, no concurren en el legado de
de alimentos las razones de orden pblico que infunde el
parentesco a la obligacin de alimentos entre parientes, dado
que el legado de alimentos no dej a de ser producto de la
autonoma de la voluntad. De ah, que la ley no atribuya
preferencia alguna al de alimentos con respecto al resto de
cit., tito II, quaest. XIV, nm. 9.
233
-A pesar, de que si se transmitia a sus causahabientes la obligacin
del heredero de prestarlo (D. 34, 1,10).
234-GARCIA GOYENA, ob. cit., pg. 47.
235 L'b
- ro XIV. Responsorum. (D. 34,1,7).
131
legados, como se deduce del articulo 887 del Cdigo civi1
236

No se puede, por tanto, asimilar ambas figuras
jurdicas, dada su diferente naturaleza jurdica, ya que,
mientras la deuda alimenticia implica una obligacin
persona1
237
que no puede desvincularse, tanto del sujeto
alimentista, como del sujeto alimentante
238
, el legado de
alimentos supone una carga sujeta a la herencia
239
, a la que,
adems, debe adaptarse la cuanta de la misma, que segn el
artculo 879 se fijar en proporcin al importe de la
herencia
240
As pus, parece que el legado de alimentos, en
principio no debera exceder del enriquecimiento del gravado
a prestarlos
241

236-En el caso de que los bienes de la herencia no alcanzasen para cubrir
todos los legados establecidos por el causante, sern preferentes los
remuneratorios, los de cosa cierta o determinada, y los que este mismo
haya declarado preferentes (art. 887 CC) a los de alimentos y de
educacin.
237_Como seala Serrano Garcia, entre el testador, heredero y legatario
no es necesario que estn relacionados por lazos de parentesco. SERRANO
GARCIA, ob. cit., pg. 86
238-De ahi, que se extinga, tanto con la muerte del alimentista (art.
152.1 Ce), como con la muerte del alimentante (arto 150 CC).
239-Que se transmite mortis causa a los herederos del gravado; asi pus,
a pesar de que el legatario no transmite este derecho a sus herederos,
como se deduce del arto 880 del Cdigo civil, no resulta intransmisible
la obligacin de prestarlos, que pasa a los herederos del gravado con
dicha prestacin, los cuales debern seguir proporcionndolos al
legatario hasta la muerte de ste (art. 879).
24-Intento que denota el mismo articulo cuando establece que en el caso
en el que "el testador hubiese acostumbrado en vida a dar al legatario
cierta constidad de dinero u otras cosas por via de alimentos, se
entender legada la misma cantidad, sino resultare en notable
desproporcin con la cuantia de la herencia."
241-La cuantia del legado no debe exceder del enriquecimiento del gravado
a prestarlos, como se desprende del propio articulo 879 del Cdigo Civil,
cuando seala que "Si el testador acostumbr en vida dar al legatario
cierta cantidad .. , se entender legada la misma cantidad, si no
resultare en notable desproporcin con la cuantia de la herencia."
ALVAREZ CAPEROCHIPI, ob. cit., pg. 276.
132
Criterio que tambin utilizaba el articulo 694 del
Proyecto de 1851, con la sla salvedad que donde el primero
habla de que la cantidad se fij ar segn el importe de la
herencia, el segundo emplea el trmino haber hereditario
242

Por ltimo, creemos, que el contenido del legado de
alimentos, no slo se circunscribe a las prestaciones
necesarias para el sustento, sino incluso a los gastos que
conlleva la educacin e instruccion del legatario cuando sea
menor de edad, en cuanto que tambin resultan imprescindibles
para su desarrollo como persona
243

prestados por un extrao como gestion
de negocios ajenos
El articulo 1894.1 del Cdigo civil prevee, igualmente,
la prestacin de alimentos por un extrao, en sede De la
gestin de negocios ajenos; al regular una peculiar modalidad
de dicho cuasi contrat0
244
, que cuenta con una arraigada
242-Presupuestos que se derivan del D. 34,1,22, "non adiecta quantitate,
ante ornnia inspiciendum est, quae defunctus solitus fuerat ei praestare,
deinde quid ceteris, eiusdem ordinis reliquerit; si neutrum apparuerit,
tum ex facultatibus defuncti et caritate eius, cui fideicornmissum datum
erit, modus statui debebit."
243_"Ahora bien, si el legatario es menor de edad, parece razonable
entender que los alimentos comprenden tambin los escasos gastos que su
eScolarizacin pueda acarrear." SERRANO GARCIA, ob. cit., pg. 108.
244-Evidencia, Cicu, en este sentido, la inaplicabilidad en algunos
aspectos de ste supuesto, de la normativa general de la gestion de
negocios ajenos, corno "che l' obbligato non possa mai esser tenuta se non
nei lirniti di quel che avrebbe dovuto prestare"; por otra parte, "che
Possa egli essere tenuta, o tenuta solo lirnitamente se gli alimenti
furono dal terzo prestati in danaro, perche egli li avrebbe prestati in
133
tradicin jurdica, como demuestran los antecedentes de dicho
artculo, que se remontan al Derecho Roman0
245
y, que,
recogido, asmismo, en las Partidas
246
, forma parte, tambin,
de la tradicin jurdica castellana.
No obstante,
consecuencia de la
a la prestacin
autonoma de la
de alimentos que,
voluntad, realiza
como
una
persona ajena a la obligacin en favor de la persona
necesitada, precisamente debido a esta circunstancia
247
, no le
afectan ninguna de las disposiciones legales previstas en
materia de alimentos entre parientes, sino que entraa una
figura jurdica distinta a la que, nicamente, resulta
aplicable la normativa especficamente prevista por la ley.
En este sentido, el prrafo primero del artculo 1894
establece:
"Cuando
alimentos los
sin conocimiento
diese un extrao,
de obligado
ste tendr
a prestar
derecho a
reclamarlos de aqul, a no constar que los dio por oficio de
piedad y sin nimo de reclamarlos."
Por lo tanto, dicho artculo confiere al que los presta
sin estar obligado, el derecho a reclamarlos del deudor, de
natura o non li avrebbe potui prestare che in natura" y, por ltimo, que
el tercero "di fronte all' alimentando egli non risponde che dal giorno
della domanda." CICU, Antonio. La natura gi uridi ca dell'obbligo
alimentare fra congiunti. Rivista di diritto civile, 1910, Societa Ed.
Libraria, pg. 187.
Dado que, corno pone de relieve Manresa, el articulo 1894 contiene dos
casos especiales o formas particulares de gestin. MANRESA, ob. cit.,
Torno XII, sexta edicin revisada por Justo J. Gomez Ysabe1, Madrid 1973,
pg. 806.
245-0.3,5,27(34)(44); C. 2,20,11(15).
246-En las leyes XXXV, XXXVI y, XXXVII, tito XII y, la XXXV, tito XIV de
la Partida V.
247 P '. d
- ues, en cuanto, no deJa de representar el pago por un tercero e una
obligacin, eminentemente, personal, el tercero se considera neg. gestor
dell'obbligato. CICU, La natura , ob. cit., pg. 185.
134
no constar nimo de liberalidad en la prestacin y, cuando
sta se realiza sin conocimiento de aqul.
6.3.1-La prestacin de alimentos por un extrao en cuanto
pago de tercero
As pus, el artculo 1894.1 del Cdigo civil
condiciona, en primer termino, la gestion de negocios ajenos
y, en concreto la reclamacin de la persona que los presta, a
la existencia de un presupuesto, tan particular, como,
aparentemente, carente de sentido, haberlos satisfecho sin
conocimiento del obligado a prestarlos.
La particularidad que dicha exigencia confiere a este
subtipo de gestion de negocios ajenos estriba, precisamente,
en que parece negar la actio negotiorum gestorum contraria,
no slo en los supuestos de gestion prohibente domino, sino,
incluso, a una parte importante de los invito domino, todos
aquellos en los que el obligado tuviere conocimiento de la
prestacin de alimentos, incluso, aunque la aprobase
248

Rectificando, por tanto, los criterios generales,
establecidos por el artculo 1158, que presiden el pago de
tercero en el Cdigo Civi1
249
, dado que, segn dicho artculo,
248-Aunque, algn autor, como Santos Briz, entiende que si el deudor no
Se opne a la prestacin de alimentos, aunque lo conozca, se trata de un
tnandato tcito por parte del deudor y, en este sentido, el tercero o
extrao a la obligacin familiar tambin podria reclamarle lo pagado en
concepto de alimentos. SANTOS BRIZ, Jaime. Comentario al artculo 1894
del Cdigo civil, en Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales,
dirigidos por Manuel Albaladejo, tomo XXIV. Editorial Revista de Derecho
Privado. EDERSA 1979, pgs. 69 y ss.
249-Dado
que, como seala Mucius, "la especialidad de este precepto
135
"El que pagare por cuenta de otro podr reclamar del deudor
lo que hubiese pagado, a no haberlo hecho contra su expresa
voluntad."
Exigencia, que, adems, como seala la mayora de la
doctrina
250
, resulta contradictoria a la finalidad de la
obligacin de alimentos, dado que, la ley debera facilitar
la prestacin de alimentos y, la exigencia de la ignorancia
del deudor, no es sino un obstculo mediato para que el
tercero pueda reclamar los alimentos al alimentante y, por
tanto, inmediato para que el extrao los preste, si lo hace
con nimo de reclamarlos.
No obstante, la exigencia de la ignorancia del deudor
no representa, sino una manifestacin del carcter legal y
personal de la deuda alimenticia; de modo, que el artculo
1894 del Cdigo civil responde a la intencin del legislador,
de que existiendo un obligado legal a prestarlos, este deba
subvenir a la necesidad del alimentista, finalidad a la que
se dirigen las restricciones legales a la reclamacin de los
alimentos prestados por un tercero, extrao a
obligacin
251

estriba en que la exigencia de la ignorancia del deudor rectifica el
primer prrafo del articulo 1158, en principio aplicable a cualquier tipo
de deuda." MUCIUS S CAEVOLA , ob. cit., pg. 513.
250-Asi, como seala Santos Briz, se trata de una limitacin
inexplicable, ya que "no es justo excluir el derecho del pagador que ha
satisfecho a la obligacin por el hecho de saberlo el verdadero deudor".
SANTOS BRIZ, ob. cit Por tanto, como estima Lacruz, "la norma hubiera
debido ser la contraria, con arreglo al inters o f i n l i d ~ de la
obligacin legal de alimentos, de modo que incluso contra la prohibicin
del obligado a darlos que no cumple, tambin pude reclamarlos el que los
preste en su lugar." LACRUZ, ob. cit. Dice, en este mismo sentido,
Cobacho Gmez, que dicha expresin es dificilmente justificable, "por el
inters social que tiene fomentar la prestacin de los alimentos y
facilitarla" COBACHO GOMEZ, ob. cit., pgs. 107 Y 108 ...
251 C 'd 1 'd' 'bl d 1 l'
- onsecuenC1a e car cter 1n 1spon1 e e os a 1mentos, es, por
tanto, como seala Cicu, la admisin restrictiva de la gestin de
negocios ajenos, "se la figura della neg. gestio si vuole accogliere essa
non dovra essere arnmessa che in limiti ristretti." CICU, La natura ... ,
136
la
Sin embargo y, como quiera que, el fundamento de dicho
artculo no es el de beneficiar al alimentante, ni, por
tanto, premiar el incumplimiento de la obligacin legal de
alimentos, no se debe privar al extrao que los presta con
nimo de reclamarlos, por lo menos, de idntica consideracin
que al tercero que paga contra la expresa voluntad del
deudor, es decir, de poder ejercitar la accin in rem verso,
en todo en lo que le hubiera sido til el pago al obligado,
como se deriva del prrafo tercero del artculo 1158 del
Cdigo civil, pus, de lo contrario, se estara consagrando
el enriquecimiento injusto del alimentante
252

En este sentido, ser til el pago de tercero al deudor
de los alimentos, slo en la medida de su obligacin, es
decir, en proporcin a sus posibilidades econmicas
253

6.3.2-Presuncin del animo de reclamarlos
El Cdigo civil denota, igualmente, que la finalidad de
dicho subtipo de gestin de negocios aj enos no es la de
beneficiar al obligado legalmente, al presumir el nimo de
reclamarlos del tercero que los presta
254

ob. cit., pg. 188.
252-Como establece MUCIUS, ob. cit., pg. 513.
253_CICU, La natura ... , ob. cit., pg. 187.
254_El diritto al rimbolso concesso al terzo es, corno afirma Cicu, "un
efficace rimedio perche l' alimentando trovi soccorso", CICU, ob. cit.,
pg. 188; pero, "1' intrornissione del terzo non e diretta a portare un
vantaggio patrimoniale all'obbligato consistente nella liberazione da un
debito .. " CICU, ob. cit., pg. 189.
137
As pus, el principal presupuesto de este cuasi
contrato es la ausencia de nimo de liberalidad
255
, en la
medida que excluye la accin de reembolso a favor del gestor.
En este sentido, segn el artculo 1894.1, slo tendr
derecho a reclamarlos, a no constar que los dio por oficio de
piedad y sin nimo de reclamarlos.
Tal y como pone de manifiesto, entre los exgetas,
LAURENT256, "il faut done que les condicions requises pour
qu'il y ait gestion d'affaires ... Une condiction essentielle,
c'est que les aliments n'aient pas t fournis dans un esprit
de libralit."
Pero, en el Cdigo civil el nimo de liberalidad se
contrae a la doble expresin por oficio de piedad y sin nimo
de reclamarlos; dado que, dicho texto recoge la disquisicin
que se desprende del Anteproyecto de libros 111 y IV de 1885-
1888
257
, concretamente del artculo 8 del ttulo dedicado a
las obligaciones que se contraen sin convencin, cuando
establece, "Los gastos de piedad, hechos oficiosamente slo
podrn repetirse cuando hubiese sido manifiesta la intencin
de recobrarlos".
Precepto, en el que confluye la tradicional concepcin,
que hasta ese momento distingua ambos presupuestos, al
255-Decimos, nimo de liberalidad y, no, nimus donandi, pus, corno pone
de relieve Mucius, aunque se trata de un desplazamiento patrimonial a
titulo gratuito, no constituye una donacin. MUCIUS SCAEVOLA, ob. cit.,
pg. 520. Pero, adems, no constituye un acto lucrativo cualquiera, ya no
esta sujeto a reduccin por inoficiosidad, a colacin o cmputo para
reducir las legitimas, no sea rescindible por fraude de acreedores y no
se encuentre sometido al rgimen normal de las donaciones; por lo tanto,
como seala Alvarez Caperocchipi, "en general no se rige por el rgimen
normal de los actos lucrativos, sino por el de otra justa causa (art
1901)." ALVAREZ CAPEROCCHIPI, ob. cit., pg. 266.
256-LAURENT, ob. cit., pg. 107.
257_
LASSO
GAITE, ob. cit.
138
presumir, por un lado, el animus donandi u oficio de piedad
del gestor con respecto al alimentista mientras que, por
otro, el nimo de reclamarlos iba referido al obligado a
prestarlos.
Por lo tanto, el artculo 1894.1 del Cdigo civil no
invierte la tradicional presuncin del animus donandi, como
erroneamente conviene la mayora de la doctrina
25B
.
En este sentido, a pesar, de que, no se puede negar la
existencia de una presuncin animus donandi en el Digest0
259
y, en el Codex
260
que, presente tambin durante el Ius
commune
261
, en sede de alimentos entre parientes, CUIACIUS262
258-En este sentido, MUCIUS, ob. cit.; MMlRESA, ob. cit.; BELTRAN DE
HEREDIA, ob. cit.; SANTOS BRIZ, ob. cit ...
259-L. 34 (D. de neg. gest.) PAULUS, lib. I, Quaestionum: "NESENNIUS,
APOLLINARIS, IULIO PAULO salutem. Avia nepotis sui negotia gessit:
defunctis utrisque, aviae heredes convenibantur a nepotis heredibus
negotiorum gestorum actione: reputabant heredes aviae alimenta praestita
nepoti. Respondebatur, aviam iure pietatis de suo praestitisseNec enim
aut desiderasse, ut decernerentur alimenta, aut decreta essent ... "; L.
27 (D. eodem): MODESTINUS, lib. II Responorum: "Titium, si pietatis
respectu sororis aluit filiam: actionem hoc nomine contra eam non habere
respondi"; L. 44 (D. eodem). ULPIANUS, lib. VI Disputationum: "Is qui
amiticia ductus paterna pupillis tutorem petierit, vel suspectos tutores
postulavit: nullam adversus eos habet actionem, secundum DIVI SEVERI
constitutionem"
260-L. 11 (Cod. de negotiis gestis: "Imp. ALEXANDER A. Herenniae.
Alimenta quidem, quae filiis tuis praestitisti, tibi reddi non iusta
ratione postulas: cum id exigente materna pietate feceris. Si quid autem
in rebus eorum utiliter et probabili more impendisti:si non et hoc
materna liberalitate, sed recipiendi animo fecisse te ostenderis: id
negotiorum gestorum actione consequi potes." P. P., XII Kalend. Februar.
ALBINO et MAXIMO Cons. 228"; L. 15 (Cod. eodem): "Imp. A.
Eutychiano. Si paterno affectu privignas tuas aluisti, seu mercedes pro
his aliquas magistris expendisti: eius erogationis tibi nulla repetitio
esto Quod si ut repetiturus ea, quae in sumtum misisti, aliquid erogasti
negotiorum gestorum tibi intendenda est actio". P.P. VI, id. Iul.
261-Asi, dice Surdus, "praestitiffe animo repetendi, non donandi,"
SURDUS, ob. cit., tit I, quaest. prima, nm 1., pero, esta presuncl.on
"Fallit tamen regula, quando ea alimenta praestantur alicui pauperi, tunc
enim non prasumuntur data repetendi, sed donandi animo." SURDUS, ob.
cit., tit I, quaest. I, nm. 17; en el mismo sentido, BALDUS, ob. cit.,
L.I, nm.46 y BARTOLUS, ob. cit., nm. 11 ..
139
aplica al supuesto de gestion de negocios ajenos, previsto en
el D. 3,5,27 (44) .
No obstante, segn evidencia, afortunadamente,
SURDUS263, tanto, en el Derecho Romano, como en el Ius
commune, el animus donandi en la gestion de negocios ajenos
slo se presuma en atencin al alimentista, no con respecto
al alimentante.
Y, as se pone de manifiesto, igualmente, entre los
Pandectistas, por GLUCK264, quien afirma, que seguramente a
esta premisa se refera ULPIANUS, cuando en el D. 3,5,5,14
declara que lo primero que importa es acertar la intencin
con la cual ha sido hecha la prestacin; en la consideracin,
a pesar, de admitir la presuncin del nimo del gestor de
reclamar los alimentos que prest
265
, de que 11 in rapporto
all' obbligato non si pu ammettere l' animus donandi colla
stessa facilita con cui le leggi vogliono ammetterla in
rapporto al beneficiario."
En este misma lnea se muestra, pus, el articulo
1894.1 del Cdigo civil, en base al cual, el animo de
liberalidad debe probarse, presumindose la
reclamarlos del obligado a prestarlos; ya que,
significara facilitar el incumplimiento de
legal de alimentos.
intencin de
lo contrario,
la obligacin
262_CUIACIUS, Iacobus. Opera. Venetiis 1758. vol. II, pg. 938.
263_SURDUS, ob. cit., tito VI, quaest. VIII.
264-GLUCK, F.F. Comentario alle Pandette. Trad. ital. F. Serafini. XXV,
Milan 1907, ob. cit., pg. 321.
265_IIQuesto animus donandi deve dunque essere provato, come un'eccezione,
dall'obbligato al quale vien chiesto il rifacimento.", dice, pus, GLUCK,
ob. cit.
140
'-LA SUBSIDIARIEDAD DE LA NORMATIVA SOBRE ALIMENTOS
ENTRE PARIENTES
El artculo 153 del Cdigo civil intenta establecer, la
subsidiariedad del rgimen jurdico de la obligacin de
alimentos entre parientes, en defecto de lo expresamente
establecido por las partes, en el supuesto de los alimentos
voluntarios e, incluso, de lo dispuesto por la ley para el
supuesto especfico de que se trate
266
, al disponer:
"Las disposiciones que preceden son aplicables a los
dems casos en que por este Cdigo, por testamento o por
pacto se tenga derecho a los alimentos, salvo lo pactado, lo
ordenado por el testador o lo dispuesto por la ley para el
caso especial de que se trate."
Por lo tanto, trata de establecer una relacin de norma
general a norma especia1
267
y, esta parece ser, tambin, la
filosofa del artculo 1609 de la Ley de Enjuiciamiento
civil, al determinar la validez de cualquier ttulo, ya se
base en un derecho legal o n0
268
, para reclamar los alimentos
266-No cabe duda, que el arto 153 "trata de establecer una relacin de
norma general a norma especial entre las de este titulo y todas las que
en el CC se ocupan de la obligacin de alimentos; asi como porporcionar
una regulacin subsidiraria para los casos de obligacin alimentaria
basada en pacto o testamento.", como sostiene DELGADO ECHEVE;RRIA, ob.
cit., pg. 543. Se trata, pus, de "un articulo que obedece a un
principio de economia legislativa frecuentemente utilizado en el C. C.
para dar una regulacin genrica y extensible a situaciones juridicas
anlogas." BELTRAN DE HEREDIA, ob. cit. , pg. 54; COBACHO GOMEZ, ob.
cit., pg. 212 ...
267_DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 543.
26B-Como se desprende, tanto del prrafo primero de dicho articulo,
cuando se refiere genricamente a "los documentos que justifiquen
cumplidamente el titulo en cuya virtud los pide." , como del prrafo
141
mediante el juicio de alimentos provisionales
269

Sin embargo, como se ha puesto de manifiesto, dicha
subsidiariedad no deja de ser un planteamiento falaz, ya que,
se intenta aplicar, subsidiariamente, el contenido de los
artculos 142 a 152 del Cdigo civil, a relaciones jurdicas
basadas en presupuestos esencialmente distintos a la
obligacin de alimentos entre parientes
270
, que difiere, en
mayor o menor medida
271
, tanto de los alimentos que se derivan
de la autonoma de la voluntad
272
, como del resto de alimentos
legales, no slo por lo que respecta a los prespuestos
segundo, de donde se desprende que el titulo puede fundarse "en un
derecho otorgado por la Ley" o no.
De modo, que toda obligacin de alimentos, bien tenga origen legal,
testamentario o convencional, se puede hacer efectiva por los
procedimientos especiales de alimentos provisionales o definitivos, como
afirma, ALVAREZ CAPEROCHIPI, ob. cit., pg. 275.
269-De ahi, que en base al criterio establecido, no slo por el arto 153
del CC, sino, adems, por el arto 1609, parte de la doctrina convenga el
carcter supletorio de las normas que regulan la obligacin de alimentos
entre parientes, "porque el derecho, cualquiera que sea su fuente y una
vez que est definitivamente adquirido, es, como el que tiene origen
legal, igualmente un derecho para sobrevivir." PEA BERNALDO DE QUIROS,
ob. cit., pg. 644. Igualmente, consideran que las normas de los
artculos 142 a 152 tienen la condicin de reglas accesorias y, por
tanto, en defecto de las que hayan sido origen del debate alimenticio,
ALBACAR y MARTIN GRANIZO, ob. cit., pg. 969.
270-Dado que, como afirma Lacruz "la posibilidad de aplicar la normativa
de los alimentos legales entre parientes a las otras obligaciones
alimentarias predispuestas por la ley o el negocio juridico es bastante
restringida", LACRUZ, ob cit., pgs. 94 Y 95. limitada posibilidad, que
para Beltrn de Heredia, errneamente a nuestro entender, slo existe a
la hora "de aplicar la normativa de la estricta y tpica obligacin legal
de alimentos entre parientes a las obligaciones legales o en
virtud de negocio jurdico." BELTRAN DE HEREDIA, ob. cit., pg. 54. De
ah, "la escasa utilidad de una regla de cierre como la del art. 153."
DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 543.
271-Ya que, resulta lgico que la posibilidad de aplicar la normativa de
los alimentos entre parientes al resto de relaciones alimenticias no ser
"idntica para todos los supuestos", como pone de relieve LACRUZ, ob.
cit., pg. 95.
272_DORAL, ob. cit., pg. 361; CALVO ANTON, ob. cit., pg. 648.
142
legales, sino, en cuanto al contenido de la obligacin
273

As
alimentos
pus, a pesar, de que las
se agudizan en el caso
diferencias entre
de los alimentos
voluntarios, que se distinguen de la obligacin de alimentos
entre parientes, no slo en atencin a su procedencia legal,
sino por la ausencia del vnculo subj eti va y presupuestos
objetivos que dan lugar al nacimiento de la misma y que le
imprimen su peculiar rgimen persona1
274
; la obligacin legal
de alimentos entre parientes, tambin dista, notablemente,
del resto de alimentos legales, en atencin al carcter
recproco de la obligacin de alimentos entre parientes, as
como, en base a la premisa que supone la existencia del
estado de necesidad
275
y, en mayor medida, cuando tampoco
media la relacin subjetiva de parentesco entre las personas
obligadas
276

Por lo tanto, el nico elemento comn a todas las
deudas alimenticias es el concepto de los alimentos,
consistente, segn el artculo 142 del Cdigo civil, en lo
indispensable para el sustento de la persona
277

273_SERRANO GARCIA, ob. cit., pgs. 18 y ss.
274-Personalidad que conlleva la intransmisibilidad, irrenunciabilidad e
incompensabilidad de la misma, corno senala el arto 151 del C6digo civil,
as, como la prohibici6n de transigir sobre alimentos futuros, en virtud
del arto 1814.
275-Como ocurre en el caso de los alimentos que se derivan del deber de
ayudarse y socorrerse mutuamente entre c6nyuges (art. 68 CC) y del deber
de alimentar a los hijos comunes que recae sobre los padres (art. 154
CC)
276-Es el caso de los alimentos que debe el tutor al tutelado en atenci6n
al arto 269 del CC o, el de los alimentos que se deben a la viuda encinta
(art. 964 CC), e incluso, podriamos incluir en este apartado los
alimentos que presta el donatario al donante, a pesar de que creernos, que
en base al arto 648.3, no existe propiamente una obligaci6n legal de
prestar alimentos.
277_CALVO ANTON, ob. cit; SERRANO GARCIA, ob. cit., pg. 28 ...
143
Sin embargo, el resto de las normas que regulan la
obligacin de alimentos entre parientes, no pueden suplir la
mayoria de las lagunas que pudieran desprenderse del
cumplimiento de los alimentos que se derivan de la autonoma
de la voluntad e, incluso de aquellos alimentos especialmente
regulados por la ley, debido a la diversidad de criterios
delimitadores y al peculiar rgimen jurdico de la obligacin
legal de alimentos entre parientes
278

278-En este sentido, basta mencionar, en este apartado, el detallado
anlisis que realiza Lacruz del rgimen juridico de la obligacin de
alimentos entre parientes, para justificar la inaplicabilidad de las
normas que encierran los articulos 142 a 152 del Cdigo civil al resto de
obligaciones de alimentos. LACRUZ, ob cit., pg. 95.
144
PADIAL ALBAS, ADORACION
M.
Dret Pblic
20/02/95
94/954
Adoracin Ma Padial Albs )0()'J 1) b ~ ~ Z X
LA OBLIGACION DE ALIMENTOS
ENTRE PARIENTES
Tesis Doctoral dirigida por el Dr. Carlos J. Maluquer de
Motes i Bernet
Lleida, noviembre 1994
CAPTULO TERCERO
CAPITULO TERCERO: EL
OBLIGACION DE ALIMENTOS
PRESUPUESTO
E CONOMICOS
FAMILIAR
l-EL VINCULO FAMILIAR
NACIMIENTO DE LA
ENTRE PARIENTES.
Y PRESUPUESTOS
1.1-El parentesco como presupuesto subjetivo
En el Cdigo civil el parentesco constituye el sustrato
bsico de la obligacin legal de alimentos, al articular esta
institucin en atencin al estrecho vnculo familiar que
media entre alimentante y alimentista no en vano, la
regulacin de esta institucin, que se inserta en el ttulo
VI del libro primero, se incluye bajo la rbrica De los
alimentos entre parientes.
Los alimentos legales representan, por lo
evidencia crcu!, una pretensin eminentemente
tanto, como
familiar a la
l-Como pone de relieve Cicu, "un tale obbligo legale e nel nostro
dirittto principalmente contenuto nell'arnbito della farniglia,
piuttosto che fondato sul riconoscirniento giuridico di un dovere morale
fra persone lega te da vincoli di sangue, come spesso di afferrna, abbia la
sua ragion d'essere nell'interesse della societa al la vita dei suoi
mernbri; e che il soddisfacimento ne sia affidato anzitutto alla farniglia
come organismo sociale, per ragioni varie di opportunita, fra le quali
abbia parte rilevante l' affetto farniliare." CICU, Scri tti Minori, Volurne
Primo (Scritti di Teoria Generale del Diritto. Diritto di Farniglia), Torno
Primo, con introduzione di Francesco Messineo. Milano. Dott. A. Giuffre.
Editore 1965, pgs. 713 y ss.
Asimismo, establece Tarnburrino que "l'obbligo legale degli alimenti sorge
solo quando sussista un certo vincolo personale tra alimentando ed
que afectan, consideraciones de inters pblico o
dado que, la relacin de parentesco que une a los
obligados la inserta en el Derecho de Familia.
socia1
2
,
sujetos
No obstante, ello no supone negar, el carcter obligacional
de la prestacin de alimentos, ya que, por lo que respecta a
su contenido, ni que decir tiene, que este es eminentemente
patrimonia1
3

Pus, "aunque patrimonial sea el objeto de la prestacin, la
obligacin se encuentra conexionada con el desarrollo de la
personaliqad y de los derechos de este tipo" , dice DIEZ
PICAZ04 ; de ah, que como establece el artculo 151 del
<
Cdigo civil, el derecho a los alimentos no sea
irrenunciable, intransmisible y no pueda ser objeto de
compensacin.
Por lo tanto, la obligacin legal de alimentos presenta un
peculiar rgimen jurdico que la distingue del resto de
obligaciones, de tal manera, que la aplicacin de las reglas
propias del rgimen general del Derecho Patrimonial slo
deben entrar en consideracin, en tanto en cuanto, las
peculiaridades que le infiere el Derecho de Familia no exijan
un tratamiento especial
s
.
En consecuencia, se puede afirmar, que no nos encontramos con
un derecho patrimonial puro, sino con el ms tpico de los
obbliga to." TAMBURRINO, ob. ci t ., pg. 26.
2-En este sentido, Diez Picaza habla de un orden pblico familiar, de
modo que "lo que corresponde al orden pblico familiar es indisponible y
queda ms all de las posibilidades de actuacin de la autonoma
privada". DIEZ PICAZO, Luis. El convenio regulador y principios
informadores del nuevo Derecho de familia. Teora general, pgs. 37 Y
ss., en Convenios reguladores de las c r ~ s ~ s Bases conceptuales y
criterios judiciales. (Segunda edicin). Instituto de Ciencias para la
Familia. Ediciones Universidad de Navarra, S.A. Pamplona 1989, pg. 44.
3_
Como
reconoce un amplio sector de la doctrina italiana, entre los que
se encuentran, TEDESCHI, ob. cit., pg. 364, TAMBURRINO, ob. cit., pg.
30
4-
DIEZ
PICAZO, El convenio regulador ... , ob. cit., pg. 50.
S-DIEZ PICAZO, b 't . 49
o . c ~ ., pago .
147
derechos familiares de contenido econmico, que debido a la
trascendencia tica y social de su fin, conserva sus notas
esenciales, el
trascendente
6

carcter personalisimo y su finalidad
1.1.1-La consanguinidad: la caritas sanguinis
Asi pus, el parentesco
7
, bajo el criterio bsico de la
consanguinidad
8
, es el nico presupuesto subjetivo a que
atiende el Cdigo civil para el establecimiento de la
relacin juridica alimenticia; convirtiendo a la
consanguinidad en un vinculo social, en un hecho al que el
Ordenamiento juridico concede relevancia juridica, al
erigirle en presupuesto bsico de relaciones juridicas y, en
consecuencia, en fuente de derechos y obligaciones
9

Sin embargo, la obligacin de alimentos no se deriva
nicamente de la consanguinidad, ya que, se encuentra,
igualmente, obligado a prestarlos el cnyuge, aunque no en
cuanto integrante de la familia en sentido estricto
10

En este sentido, debemos tener presente, que la deuda
alimenticia constituye un acto debido que no se extiende
6-COSSIO, ob. cit., pg. 379.
7-ALBALADEJO, ob. cit., pg. 10; DIEZ PICAZO, El convenio ... , ob. cit.,
pg. 47; COSSIO, ob. cit., pg. 371 ..
a-PEA BERNALDO DE QUIROS, ob. cit., pg. 621.
9-
As
pus, corno establece Diez Picazo, "cuando la
prestaciones vitales no se logre personalmente, se pone
miembros de la familia, y, dentro de ella, de los
prximos." DIEZ PICAZO, El convenio . ob. cit., pg. 47.
obtencin de
a cargo de los
pareintes ms
lO-Ya que, la familia, en sentido estricto, corno seala Ogayar, es el
grupo formado por los cnyuges y por los hijos, con exclusin de los
dems parientes, estando slo integrado por relaciones conyugales y
paterno filiales . OGAYAR AYLLON, Separacin de hecho de los cnyuges y
efectos que produce, en RGLJ, Ao CXXI. Torno LXV (233 de la coleccin),
segunda poca, Reus, S.A. 1972.
148
activa o pasivamente a todas las personas que pertenecen a la
familia
ll
, sino, a un grupo restringido de parientes,
sealados taxativamente por la ley en el artculo 143 del
Cdigo civil; y, que, adems, no coincide con el vnculo
familiar considerado a la hora de regular otras relaciones
jurdicas
12

Este vnculo familiar, el parentesco, constituye el
presupuesto subjetivo que ocasiona el nacimiento de la deuda
alimenticia desde el inicio de la regulacin de esta
institucin, que, aunque apunta en la tardia edad clsica
13
,
es fruto de la regulacin justinianea
14
, en la que la
11-En un sentido jurdico amplio, la mayora de la doctrina entiende por
familia el conjunto de personas ligadas por el matrimonio o por el
parentesco, de modo que comprende tres rdenes de relaciones cnyugales,
paterno-filiales y parentales. As, CASTAN TOBEAS. Derecho civil
espaol, comn y foral. Tomo V, volumen 1, octava edicin, Madrid 1960,
pg. 25; PUIG BRUTAU. Fundamentos de Derecho civil. Tomo IV, volumen 1,
pg. 7; ESPIN, Diego. Manual de Derecho civil espaol. Tomo IV, pg. 4.
12-Como es el caso de los llamados a la sucesin legtima del causante
(art. 807 CC).
13_Como pone de relieve BONFANTE. Corso di Diritto Romano. I, Diritto di
Famiglia, pg. 279.
14-Por lo tanto, a pesar de que la obligacin de alimentos entre
parientes apunta en la ya tardia Edad clsica romana, no que deja de ser
un instituto poco representativo que contrasta con la estructura familiar
que se encardina bajo la potestas del pater familias; "L'obbligo
recproco agli alimenti ... , quando spunta, in relazione con l' elemento
potestativo che tiene uniti i suoi componenti.", dice ALBERTARIO, Emilio.
Studi di Diritto Romano. Volume primo, persone e Famiglia. Milano, Antino
Giuffr Editore, 1933, pg. 251.
En esta primera poca, subsisten las diferencias entre los alimentos
debidos a los hijos legtimos e ilegtimos, as, mientras que en la
familia legtima la deuda de alimentos se origina entre el padre
(Ulpiano, en D. 25, 3, 5, 1. ALBERTARIO, ob. cit., pg. 253) ,
ascendientes paternos (D. 25, 3, 5, 2) e,hijos, en la familia llegtima
son la madre y ascendientes maternos los obligados a prestarlos (D. 25,
3, 5, 5. Y D. 1, 5, 19 Y 24. ALBERTARIO, ob. cit., pgs. 255 y 256). Por
el contrario, en la poca justinianea se reconocen los alimentos entre
padres e hijos tanto en la familia legtima, como ilegtima (Novela 89,
cap 12 y 13. ALBERTARIO, ob. cit., pg. 264), as, como una verdadera
obligacin reciproca entre ascendientes y descendientes (ALBERTARIO, ob.
cit., pg. 256) y, tambin, es en el Derecho justinianeo donde se
establece la obligacin de alimentos entre marido y mujer (D. 24, 3, 22,
8)
Por lo tanto, como evidencia Lavaggi, "Per diritto giustinianeo
149
obligacin recproca
descendientes aflora
de alimentos entre
como consecuencia
ascendientes y
de la caritas
sanguinis; ya que, es precisamente la cari tas sanguinis, la
que permite distinguir los alimentos ex officio iudicis de
los alimentos ex vol unta te.
No obstante, la diferente valoracin social y moral del
fundamento de los alimentos legales o ex officio iudicis no
se consolida hasta el Ius commune
15
, debido a la mentalidad
religiosa, moral y equitativa que caracterizaba el pensar de
la doctrina
16
, ya que, es precisamente el estrecho vnculo
familiar, el que provoca que el deber moral de socorrer al
pariente necesitado se convierta en una obligacin posi ti va
y, como tal sancionada por el Ordenamiento jurdico.
As, lo pone de manifiesto, tambin, la tradicin jurdica
castellana, al iniciar el ttulo XIX de la Partida IV, que
bajo la rbrica Pietat debdo natural regula un deber con un
fundamento eminentemente natural, la obligacin paterna de
criar y alimentar a los hijos, que deviene en obligacin
recproca de alimentos entre ascendientes y descendientes, en
atencin al estrecho vnculo que les une
17

No obstante, los alimentos no slo se deben entre los
consanguneos en linea recta, pus, en virtud del artculo
certissima e l'esistenza dell'obbligo alimentare tra ascendenti e
discendenti senza distinzione di linea materna o paterna all' infinito".
LAVAGGI, Giuseppe. Alimenti. Enciclopedia del Diritto II. Dott. A.
Giuffre-Editore. 1958, pg. 20.
l5-Por lo tanto, en el Ius commune se consolida la distincin entre estos
y los alimentos ex voluntate como ponen de manifiesto, AZO,
Consiliorum ... , ob. cit, lib. V, De alendis liberis a parentibus
ODOFFREDUS, Lectura super Codice ... , ob. cit ALBERICUS DE ROSATE,
Comentarii in secundam infortiati partem, ob. cit., lib. X X X ~ tito I
BALDUS, Consiliorum, ob. cit., consi!. 103, V parte, nm. 3. BARTOLUS,
Tractatus de alimentis, ob. cit SURDUS, Tractatus de alimentis, ob.
cit. "
16-PENE VIDARI, Gian Savino, Richerche sul Diritto agli alimenti. G.
Giappichelli Editore, Torino 1972, pg. 112.
17_Como evidencia, tambin, la regulacin del Fuero Real, en la ley I,
tito III, del libro tercero.
150
143 del Cdigo civil, la prestacin alimenticia, aunque slo,
los auxilios necesarios para la vida tambin se extiende a la
linea colateral, en concreto en el caso de los hermanos.
Admitiendo, as, el Cdigo civil, una de las materias ms
controvertidas en materia de alimentos hasta su promulgacin,
no slo por el excepcional reflejo legal, que slo tiene
lugar en la ley I, tt. VIII del libro tercero del Fuero
Rea1
18
y, mucho ms tarde en el artculo 77 de la Ley de
matrimonio civil de 1870
19
, sino, porque no cuenta con el
apoyo de la mayora de la doctrina
2o

Por ltimo, decir, que el vnculo conyugal se asimila al
parentesco, siendo,
obligados a prestarse
Cdigo civil.
adems, los cnyuges los primeros
alimentos, segn el artculo 143 del
En este sentido, el Cdigo civil, poniendo fn a la confusin
entre los alimentos conyugales y el deber de ayuda y socorro
mutuo que tambin se deben los esposos21, no slo reconoce la
lS-La ley I, tt. VIII del libro tercero estableca: "otros mandamos que
si hobiere algun hermano que fuere pobre, sean tenudos de le gobernar."
19_El articulo 77 de la Ley de matrimonio civil estableca: "La
obligacin de satisfacer alimentos se extender, en defecto de
ascendientes descendientes, por su imposicin de satisfacerlos, los
hermanos legtimos, germanos, uterinos consangneos por el rden con
que van mencionados en este articulo."
20-Tal y como evidencia Garcia Goyena, para quien la obligacin
alimentaria entre hermanos "est en oposicin con nuestras
costumbres, . y, no pas del Derecho Romano a la tradicin jurdica
espaola." GARCIA GOYENA, ob. cit, pg. 46.
2LYa que, como se deja constancia en el captulo segundo del presente
trabajo, la regulacin de los alimentos legales entre marido y mujer ha
sido objeto, prcticamente, hasta la promulgacin del Cdigo civil de una
confusin con el deber de ayuda y socorro mutuo que se deben los esposos
como consecuencia de matrimonio, debido, en primer lugar, a la regulacin
de las Partidas , que slo se refiere a la ayuda mutua que se deben los
cnyuges, regulando, adems, esta institucin en la Partida II y, no, en
la Partida IV, como hace con el resto de los obligados en linea recta, y,
en segundo lugar, a la controversia que plantea el hecho de que el Code
regule la obligacin de alimentos entre parientes como uno de los efectos
que se derivan del matrimonio. De ah, que ninguno de los sucesivos
Proyectos de Cdigo civil incluya al cnyuge entre los obligados a
pre'star alimentos y, por el contrario, regule el deber de asistencia y
151
existencia de este vnculo alimenticio, del que
22
, ya existe
constancia en el Derecho Justiniane0
23
, sino que la hace
primar incluso sobre el vnculo consanguineo, siguiendo, sin
embargo, la linea del resto de Cdigos de nuestra esfera de
influencia, Codice civile
24
, B.G.B.25 y, Cdigo civil
portugues
26

Por lo tanto, debemos reconocer que hasta la promulgacin del
Cdigo civil no se establece una completa y detallada
ordenacin legal de los obligados alimentarios, como la que
regula el artculo 143 del mismo, en primer lugar, por
introducir de modo especfico a los cnyuges, diferenciando
esta institucin del deber de ayudarse y socorrerse
mutuamente que regula el artculo 68; en segundo lugar, por
cuanto supone la inclusin defini ti va de la controvertida
obligacin entre colaterales de primer grado.
socorro mutuo entre esposos. En este sentido, no es de extraar que el
articulo 70 del Proyecto de 1851, limite la obligacin de alimentos entre
parientes a los ascendientes y descendientes; precepto, que va a
reproducir literalmente el artculo 96 del Proyecto de 1869 y,
posteriormente, el articulo 77 de la Ley de matrimonio civil de 1870.
22-Vease en el captulo anterior.
23
-Concretamente en el D. 24,3,22,8, como evidencia ALBERTARIO, ob. cit.,
pg. 272.
24_Ya que, segn el artculo 433 del mismo, "All'obbligo di prestare gli
alimenti sono tenuti, nell'ordine:
l)il conniuge"
25
-Puesto que, como establece el pargrafo segundo del articulo 1609 del
mismo, el cnyuge que se equipara a los hijos menores solteros, precede a
los otros hijos y al resto de parientes.
26_
En
el
que,
indicata:
"Estao vinculados a prestac;:ao de alimentos, pela ordem
ajo cnjuge ou
o ex-cnjuge"
152
1.2-La concepcin privatista de los alimentos ante
la nueva proyeccin del Cdigo civil
El Cdigo Civil de 1889 se situa bajo la concepcin romanista
que consagra la obligacin de alimentos en el mbito del
Derecho Privad0
27
, atribuyendo dicha obligacin a los
familiares ms prximos,
parentesco que les une
28

En este sentido, la
en atencin al estrecho vnculo de
deuda alimenticia constituye una
institucin civil o de Derecho privado, en tanto que "su fin
es el de realizar el derecho a la vida del alimentista, por
medio de prestaciones sancionadas y reguladas por
disposiciones del orden civil de individuo a individuo", dice
27_Como describe la mayora de la doctrina, en pleno apogeo de los
derechos de la personalidad, en este sentido, SANCHEZ ROMAN, ob. cit.,
pg. 1225; MUCIUS SCAEVOLA, ob. cit., pg. 441; PUIG PEA, ob. cit., pg.
580; PIAR, ob. cit., pg. 7; BELTRAN de HEREDIA, ob. cit., pg. 22; DE
COSSIO, ob. cit., pg. 373 ..
28_La conservacin de la vida del hombre hace que tanto el Derecho
natural, corno el civil fijen una escala de personas que vengan obligadas
a proveerle de los medios necesarios para conservar su existencia, y
estos medios no deben agotarse jams, pus el derecho a la vida tampoco
la hace. "As se explica que los padres, que los hijos, que los hermanos,
que la sociedad por ltimo representada por el Estado, tengan el deber de
alimentar .... , y toda persona en general, tengan el derecho de ser
alimentados cuando, necesiten hacerlo efectivo para satisfacer el supremo
de vivir", corno afirma SANCHEZ ROMAN, ob. cit.
Asmismo, lo entiende Mucius, para quien el fundamento del derecho de
alimentos es la necesidad del sujeto, el derecho a la vida fsica e
intelectual que todos los individuos tienen, bastante influenciado por la
tradicin jurdica mencionada con anterioridad, considera que dada la
organizacin econmica actual de la sociedad, recae la obligacin de
alimentos ya sobre los que le han dado la existencia, corno efecto
inmediato de la procreacin, considerada corno un acto por el que se ha
puesto en el mundo a una persona sin su consentimiento, ya sobre aquellos
otros que se encuentran relacionados con el alimentista por el vinculo
del parentesco. MUCIUS SCAEVOLA, ob. cit.
y en igual sentido, De Cosso afirma que el ser humano viene a la vida
con un derecho absoluto de conservacin, que en la organizacin actual de
la familia se halla impuesto en primer lugar a los parientes (art 142 y
ss .. Cc) y, despus al Estado (art 27, 39, 41, 49, 50 de la CE). COSSIO,
ob. cit.
153
SANCHEZ ROMAN29.
As pus, en el ttulo dedicado a los alimentos entre
parientes, el Ordenamiento jurdico tutela un inters privado
o individual que se fundamenta en el derecho a la vida
30
, en
virtud del cual,
PEREZ DUARTE31,
el derecho a recibir alimentos, como afirma
"goza de todas las caractersticas propias de
los derechos de la personalidad."
Desde esta perspectiva, el Cdigo civil se encuentra en la
corriente seguida por el resto de cdigos de su area de
influencia, Code, BGB, Cdigo Portugus y, se asimila en gran
medida al Codice civile, en el que los alimentos se basan en
la solidaridad familiar
32
, pero, el caracter tipicamente
familiar de los alimentos sobrepasa el estricto inters
particular, ya que, la obligacin de alimentos se inspira en
29_Por el contrario, como establece este autor, cambia de naturaleza
cuando en defecto de aquellos el derecho a la vida se protege por medio
de la beneficiencia pblica, entrando dentro de la esfera del Derecho
pblico-administrativo. Y, debe igualmente separarse de la beneficiencia
particular, por medio de fundaciones de carcter voluntario y con
financiacin privada. SANCHEZ ROMAN, ob. cit.
30-Como seala BELTRAN de HEREDIA, ob. cit., pg. 22.
Caracterstica que destaca BIas Piar, al entender que el fundamento de
la obligacin de alimentos se encuentra en el derecho a la vida, al hacer
posible la existencia de una persona, adems considera que todas las
modalidades del ius alimentorum ex lege, ex hominum disposae responden a
esta misma funcin. PIAR, ob. cit., pg. 7.
31_PEREZ DUARTE y NOROA, Alicia Elena. La Obligacin Alimentaria. Deber
Jurdico, Deber Moral. Primera edicin. Editorial Porra, S.A. Mxico,
1989, pg. 30.
32-El derecho de alimentos se justifica en la idea de un justo principio
de solidaridad familiar, razn por la que afecta recprocamente a los
parientes y afines ms prximos en el Codice Civile, segn la mayora de
la doctrina, como BARASSI, Lodovico, Instituciones de Derecno Civil,
traduccin y notas por Ramn Garcia de Haro y Mario Falcn. Tomo I, Miln
1955. pg. 321; CICU, ob. cit., pg. 112; VICENZI AMATO, Diana. Gli
Alimenti. Struttura Giuridica e Funzione Sociale. Milano-Dott. A. Giuffre
Editore- 1973, pg 71. . As pus, " ... i vincoli familiari piu importanti
e piu frequenti sorgono nell'ambito familiare e sano manifestazione della
aequitas e della charitas sanguinis . ", por esta razn no puede
considerarse como un derecho privado de naturaleza patrimonial, sino como
un derecho de naturaleza publicista que se explica en el mbito de la
familia. TAMBURRINO, ob. cit., pg. 26 Y ss.
154
33
un derecho superior il diritto alla vita
33

Dicha regulacin se contrapone, por lo tanto, a la concepclon
publicista seguida por algn autor austriaco, as HUSSAREK34,
que funda la obligacin de alimentos en el deber jurdico
general del Estado de procurar que todos sus ciudadanos esten
provistos de los medios suficientes para satisfacer sus
necesidades.
De modo, que ni siquiera la consagraclon de la proteccin y
defensa de la vida de la persona a nivel consti tuciona1
35
,
que conlleva un deber general del Estado, como Estado social,
de establecer los mecanismos precisos para que ningn
ciudadano quede carente de los medios indispensables para el
mantenimiento de las necesidades ms acuciantes, va a
conseguir restar importancia a la eficacia de esta
institucin jurdica, con respecto a la que pudo tener en el
momento de la publicacin del Cdigo civil.
Por el contrario, debido, precisamente, a la especial
proteccin que la Consti tucin
36
dispensa a la familia, la
figura de los alimentos entre parientes adquiere una especial
relevancia
37
.
As pus, el hecho de que la obligacin de alimentos se
ampare en un inters superior, que traspasa incluso la
frontera del Derecho Privado, en el intento proteger el
derecho fundamental a la vida de toda persona, justifica la
actual importancia de dicha institucin fundada en la
-Como pone de manifiesto VINCENZI AMATO, ob. cit., pg. 201.
34-HUSSAREK, Die Familienrechtliche Alimentation nach Oesterreichischem
in Grnhut's Zeitsch., XX, pg. 484.
35_En el articulo 15 de la CE.
36-En los articulos 39, 41, 43, 47 Y 50 de la CE.
37-No cabe duda, como afirma Iglesias Pujol, que el inters por el tema
de los alimentos ha aumentado con la introduccin en el artculo 39 de la
CE de una proteccin genrica tanto de la familia como de los hijos.
IGLESIAS PUJOL, Luis. Los alimentos en la Ley 30/1981 de 7 de julio.
Estudios Juridicos en honor del profesor Octavio PEREZ-VITORIA. Tomo l.
Editorial Bosch. Barcelona 1983., pg. 333.
155
solidaridad familiar
38
; ya que, la accin social del Estado
no prejuzga que el Ordenamiento jurdico privado deba
continuar protegiendo al individuo que se encuentra
necesitado, ni mucho menos que sea la familia ms prxima a
la que compete esta obligacin legal.
En este sentido, conviene actualizar la tesis de CICU
39
, en
base a la cual el estudio de la relacin alimenticia permite,
especialmente, aproximar el Derecho de Familia al Derecho
Pblico.
Por otro lado, no podemos ignorar que las circunstancias
sociales y econmicas en las que se desenvuelve la prestacin
legal de alimentos han variado notablemente desde la
promulgacin del Cdigo ci vi1
40
,
los cambios que ha experimentado
evidencia la Sentencia de la
debido, principalmente, a
la familia, ya que, como
Audiencia Territorial de
Barcelona de 20 de octubre de 1987, por una parte, "ha dejado
de ser una unidad econmica en la que todos los miembros
encontraban amparo en sus necesidades
otra, debido a que "la inmanencia de los
se difumina socialmente por la temprana
frecuente alejamiento territorial y
materiales" y, por
vnculos familiares
independencia y el
emocional de sus an
componentes. "41
Sin embargo, desde esta nueva proyeccin jurdica y social,
38-Como opina una parte importante de la doctrina, vease, BELTRAN DE
HEREDIA Y CASTAO, Jos. Aspectos civil y Penal del Abandono Familiar.
Revista de Derecho Privado. Enero de 1955, pg. 22; REVERTE NAVARRO,
Antonio. Intervencin judicial en las situaciones familiares.
Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Murcia 1980, pg 129;
DIEZ-PICAZO, ob. cit., pg. 48; COBACHO GOMEZ, ob. cit, pg. 23; DELGADO
ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 522 ..
39_CICU, b' 112
o . c ~ t . P g.
40-Ya que, como pone de relieve Alvarez Caperochipi, "El Cdigo civil
regula la prestacin legal e alimentos desde las coordenadas de un
entorno agrario de riqueza estable y propiedad inmobiliaria;" ALVAREZ
CAPEROCHIPI, ob. cit., pg. 263.
U-Sealando "la modificacin sociolgica y an jurdica que la familia
Illoderna presenta frente a la concepcin amplia de la misma en nuestro
antiguo derecho histrico". RGD 1988, pg. 2999.
156
en el Cdigo civil el
sustrato que comporta
vnculo familiar continua siendo el
el nacimiento de la obligacin de
alimentos, presupuesto subj eti vo que constituye una premisa
personalsima.
No obstante, no debemos obviar que dicho presupuesto se
caracteriza por su permanencia y, en este sentido, no
conlleva el inmediato cumplimiento de la prestacin, ya que,
la obligacin deviene exigible, slo circunstancialmente,
cuando concurre el estado de necesidad del acreedor y, cuando
el deudor tiene disponibilidad econmica para soportarla;
presupuestos objetivos que se originan en cada supuesto de
hecho y, cuya determinacin, a diferencia del hecho natural
del parentesco, se hayan sometidos, en cualquier caso, al
buen criterio del Tribunal juzgador.
2-LOS PRESUPUESTOS OBJETIVOS DE LA OBLIGACION DE
ALIMENTOS
2.1- El estado de necesidad del alimentista
2.1.1-La necesidad del alimentista en su doble vertiente
El estado de necesidad se debe analizar desde su doble
perspectiva, dado que, por un lado, representa el presupuesto
objetivo inicial y final de la obligacin de alimentos;
inicial, en cuanto que origina su exigibilidad, ya que, segn
el articulo articulo 148.1 del Cdigo civil, "La obligacin
de dar alimentos ser exigible desde que los necesitare, para
subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos";
final, en tanto que asegura su subsistencia, dado que, en
virtud del articulo 152, "Cesar la obligacin de dar
157
alimentos: 3. Cuando al alimentista ... no le sea necesaria la
pensin alimenticia para su subsistencia."
Y, por otro lado, el estado de necesidad constituye, junto a
la posibilidad econmica del alimentante, uno de los indices
que determinan la cuanta de los alimentos, pus, como
establece el artculo 146 del Cdigo civil, "La cuanta de
los alimentos ser proporcionada ... a las necesidades de quien
los recibe."
Adems, se
alimentista
puede
es el
afirmar, que el
cri terio bsico
estado de
entorno al
necesidad del
cual gira la
obligacin de alimentos, no en vano, se entiende por
alimentos todo lo necesario para la satisfaccin de las
necesidades de la vida
42
.
2.1.1.1-Como hecho constitutivo y extintivo de la obligacin
de alimentos
a-El estado de necesidad corno causa inductiva de los
alimentos
A pesar, de que la obligacin de alimentos nace cuando
Concurren todos los requisitos o presupuestos exigidos por la
ley43, es decir, tanto el vnculo subjetivo, como ambos
presupuestos objetivos, necesidad del alimentista y
42-Como opina la mayoria de la doctrina, GUTlERREZ FERNANDEZ, ob. cit.,
pg. 599; SANCHEZ ROMAN, ob. cit., pg. 1224; MANRESA, ob. cit., pg.
791; MUClUS SCAEVOLA, ob. cit., pg. 40; ALBALADEJO, ob. cit., pg. 14;
LACRUZ, ob. cit., pg. 87; BELTRAN DE HEREDIA, ob. cit., pg. 29; DELGADO
ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 1029 .
43-Segn la opinin unnime de la doctrina, MANRESA, ob. cit., pg. 831;
MUCrus, ob. cit., pg. 461; PurG PEA, ob. cit., pg. 386; ALBALADEJO,
ob. cit.; BELTRAN DE HEREDIA, ob. cit., pg. 47; DELGADO ECHEVERRIA, ob.
cit., pg. 535; ALBACAR y MARTlN GRANIZO, ob. cit., pg. 950 ..
158
posibilidad del alimentante, el hecho que determina,
circunstancialmente, su perfeccin
44
es la necesidad del
alimentista, ya que, el derecho a los alimentos slo se puede
exigir, desde que los necesitare, para subsistir, la persona
que tenga derecho a percibirlos
45
, segn el articulo 148. 1
del Cdigo civil.
Por lo tanto, entendemos con
droi t aux aliments suppose en
l'tat de besoin du crancier."
PELISIER46, "L'exigibilit
principe la constatation
du
de
As pus, dado que el fundamento de la obligacin de
alimentos se dirige a proteger la vida del pariente
necesitad0
47
, resulta evidente, que el nacimiento de esta
obligacin slo tiene lugar, desde el momento en que concurre
el estado de necesidad del alimentista.
El prrafo primero del artculo 148 del Cdigo civil supone,
por lo tanto, la inequvoca constatacin legal del estado de
necesidad del alimentista, en cuanto hecho consti tuti vo, es
decir, presupuesto bsico del inicio de la obligacin de
alimentos.
Precepto que tiene su ms inmediato precedente en el artculo
74 de la Ley de matrimonio civil,
trminos
48
,
di lugar a que la mayora
que
de
en
la
idnticos
doctrina
49
44-En este sentido, dice Snchez Roman: "La obligacin de alimentos es
perfecta por razn de la necesidad del alimentista y, por tanto, exigible
desde que esa necesidad existe," SANCHEZ ROMAN, ob. cit., pg. 1264.
45_
pus
, como seala Diez-Picaza, "La obligacin surge desde que se da la
menesterosidad.", DIEZ-PICAZO, Sistema de Derecho civiL .. , ob. cit.,
pg. 55.
46-PELISSIER, ob. cit., pg. 151.
47_
Como
afirma Diez-Picaza, "el entero fundamento de la obligacin de
alimentos radica en la necesidad del alimentista. DIEZ-PICAZO,
Sistema ... , ob. cit., pg. 57.
48_
El
articulo 74 del la Ley de matrimonio civil establece: "La
obligacin de dar alimentos ser exigible desde que los necesitare para
subsistir la persona que tuviere derecho a percibirlos."
49_Como, lo hace, Benito Gutierrez al afirmar que este artculo, junto a
los dos de la misma ley que le preceden, "entraan la doctrina capital en
materia de alimentos." GUTIERREZ FERNANDEZ, ob. cit., pg. 622. En el
159
anterior a la promulgacin del Cdigo civil sostuviera la
relevancia
inductiva
GUTIERREZ
jurdica de dicho presupuesto legal, como causa
de la obligacin, denominacin que utiliza
FERNANDEZ50.
Plasmando, adems, una larga
remonta al Derecho Romano,
tradicin
en base
jurdica
al D.
que se
25,3,5
(2,7,13,17,19,26) Y C. 5,25,1 y, que adquiere especial
relevancia en el Ius commune, tanto por los glosadores entre
los que se hace mencin a la necessitas
51
, utilizando diversas
alusiones al pauper, vease AZ052 y al egens, expresin que
utilizan ROFFREDUS
53
y ODOFREDUS54, como entre los
postglosadores
55
y comentaristas
56
.
Y, que, redunda, asmismo, tanto en la tradicin jurdica
castellana, como los sucesivos Proyectos de cdigo civil, ya
que, al igual, que en las leyes 11 y IV del tt. XIX de la
Partida Cuarta, la prestacin alimenticia se hace depender
del hecho de que les fuere menester, asmismo, ocurre, en un
principio, en el proceso codificador.
mismo sentido, mencionan dicho presupuesto, ELlAS, ob.
SABINO HERRERO, ob. cit., pg. 89; SANCHEZ DE MOLINA,
55 .
cit., pg.
ob. cit.,
378;
pg.
50_
El
cual afirma "que la ley determina las causas inductivas de esta
obligacin". GUTIERREZ FERNANDEZ, ob. cit., pg. 598.
51_
Como
hacen IRNERIUS, Summa Codicis .. , ob. cit., pg. 302 (VIII, 42),
ROGERIUS, Surnma .. , ob. cit., pg. 154 (VIII, 38).
52_
AZO
,
Surnma Codicis .. , ob. cit. , pg. 192 a C. 5,24 (25).
53_ROFFREDUS,
Libelli iuris .. , ob. cit. , c. 112.
54_0DOFREDUS,
Lectura super . , ob. cit. , c. 289 a Auth. licet a C. 5,27
nm.4
55_
Que
se refieren a "non habet unde se alere", IACOBUS DE ARENA,
Commentaria ... , ob. cit., c. 8r. a C. 2, 18(19),11, "succurrere"; CINUS
DE PISTOlA, In Codicem , ob. cit., pg. 320 a C. 5,25,1.
56_
Como
BALDUS, ob. cit.,IIr, c.12v. a D. 24,3,22(23),7, nm.7; BARTOLUS,
Tract. de al . , ob. cit., nm. 17; SURDUS, ob. cit., tt. IV.
160
En efecto, as deja constancia, por un lado, el Proyecto de
1821, al establecer, en primer lugar, en el artculo 326, que
"la mujer y el marido tienen derecho a ser alimentados y
socorridos por los hij os comunes en caso de necesidad"
S7
y,
en segundo lugar, el artculo 377.7, al regular la obligacin
de los padres "de alimentar a los hijos en cualquier tiempo
si se hallaren reducidos a pobreza involuntaria."
S8
Y, por otra parte,
de 1836, cuyos
como se desprende,
artculos 392.10
tambin, del Proyecto
y 399.2 coinciden
li teralmente con el 326 Y 377.7, citados con anterioridad
s9
,
al regular asmismo la necesidad del alimentista en cuanto
presupuesto inicial de la obligacin.
Por lo tanto, el Proyecto defini ti vo de Cdigo civil recoge
la regulacin del estado de necesidad, como presupuesto de
exigibilidad, amparado en la doctrina de los eXgetas
60
, que
evidencia LAURENT61, al afirmar, que l'obligation alimentaire
"nait avec les besoins de celui qui y a droit".
En el
mismo sentido, que los Proyectos de 1821 y de 1836 y,
ms
recientemente del artculo 74 de la Ley de matrimonio
civil,
a pesar, de que no consta, de este modo, en los
Proyectos de 1851 y de 1869
62
, ni siquiera en el Anteproyecto
57_LASSO GAITE, ob. cit., pg. 55.
58_LASSO GAITE, ob. cit., pg. 59.
59_
El
artculo 392 estableca: "Corresponden a los padres sobre sus hijos
legtimos los derechos siguientes: 10. El de exigir alimentos de sus
hijos, siempre que tengan necesidad "
Mientras que el articulo 399 deca: "Los padres estn obligados: 2 A
proveerles, segn sus necesidades, de medios para subsistir mientras se
hallen bajo la patria potestad, y en caso de necesidad aun cuando
hubieren salido de ella."
60-LAURENT, ob. cit., pg. 70; DEMOLOMBE, ob. cit., pg. 61 ...
61_LAURENT, ob. cit.
62
-En este sentido, el articulo 71 del Proyecto de 1851 unicamente
contempla "las necesidades de quien los recibe", como criterio al que se
deben adaptar proporcionalmente los alimentos y, como causa determinante
.del cese de los alimentos en el articulo 72. LASSO GAITE, ob. cit., pg.
326. Al igual, que ocurre en el Proyecto de 1869, en los artculos 98 y
99, respectivamente. LASSO GAITE, ob. cit., pg 513.
161
de 1882
63
, que al igual que la advertencia
64
que precede a la
edicin oficial de dicho texto, slo contemplan el criterio
de la necesidad del alimentista, como indice para determinar
la cuanta de los mismos y, en cuanto causa del cese de los
alimentos.
Por otra parte, el prrafo primero del artculo 148 del
Cdigo civil al contemplar, expresamente, el estado de
necesidad como requisito imprescindible para que se produzca
el nacimiento de la obligacin de alimentos, se encuentra en
la misma linea que el Code6
5
y, que el resto de Cdigos
europeos, como el Codice ci vile
66
y el BGB67.
b-La ausencia de necesidad del alirnentista corno causa de
extincin de la obligacin
La ausencia de estado de necesidad entraa, asmismo, la
63_Que slo se refiere a la obligacin de alimentos en el articulo 122,
entre los efectos de la patria potestad repecto a las personas de los
hijos, como deber recproco entre padres e hijos y que se extiende a los
dems ascendientes y descendientes segn el orden de proximidad. LASSO
GAITE, ob. cit., pg. 559.
64-Segn la cual, a continuacin del articulo 122 del Anteproyecto de
1882 deben figurar tres articulos ms regulando la cuantia, el cese y la
irrenunciabilidad del derecho a los alimentos. LASSO GAITE, ob. cit.,
como nota al pie, en la pg. 559.
65_Como se desprende del articulo 205 del Code, al establecer que "Les
enfants doivent des aliments a leurs pere et mere ou autres
qui sont dans le besoin."
66_
En
este sentido, el Codice Civile, en el articulo 438, de forma muy
similar a como lo hace el articulo 148 establece, "Gli alimenti possono
essere chiesti solo da chi versa in istato di bisogno e non e in grado di
proVVedere al proprio mantenimento."
67-De idntico modo, se reconoce en el artculo 1602 del BGB, al
preceptuar que slo es titular de los alimentos quien no est en
concidiones de alimentarse por s mismo.
162
extincin de la obligacin de alimentos, ya que,
tercero del artculo 152 regula, en sede, de las
cese de los alimentos, el hecho que al alimentista
el prrafo
causas del
"no le sea
necesaria la pensin alimenticia para su subsistencia".
Recogiendo, de este modo, una larga tradicin jurdica, que
se remonta a la doctrina de los comentaristas durante el Ius
cornmune, as, BARTOLUS68 y SURDUS69.
Adems, el contenido de dicho artculo se constata a lo largo
de todo el proceso codificador, ya que, el artculo 152.3
est en estrecha concordancia con el artculo 327 del
Proyecto de 1821
7
, el artculo el artculo 72 del Proyecto
de 1851
71
, el artculo 99 del Proyecto de 1969
72
y, tambin,
con el artculo 75.2 de la Ley de matrimonio civi1
73
,
Pero, en atencin al reconocimiento legal del estado de
necesidad como hecho extintivo de la obligacin de alimentos,
merece, igualmente, especial consideracin, el hecho de que
la advertencia que figura en la pgina que precede al ndice
de la edicin oficial del Anteproyecto de 1882, en este caso,
al contrario de lo que ocurre en el anterior, recoja el cese
68_"quod statutum ob necessitatem, locum habet quatenus necessitas durat,
& idem est in paupertate, qua ea cessante non procedunt;" BARTOLUS, ob.
cit., nm. 1.
69-"inductum necessitatis causa non habet locum ubi cessat necessitas,"
SURDUS, ob. cit., tt. 11, quaest. V, nm. 6.
7-Cuando establece que "Los alimentos recprocos de que
articulas anteriores se minoran o cesan, minorndose o
necesidad." LASSO GAITE, ob. cit., pg. 55.
tratan los
cesando la
71-En este sentido, el articulo
que "Cesa la obligacin de
indigente el que los recibe."
72 del Proyecto de 1851, pone de relieve
dar alimentos, cuando . deja." .de ser
72_Ya que dicho artculo , al igual que el 75.2 de la Ley de matrimonio
civil, tambin establece que "Cesa la obligacin de alimentos, cuando
deja de ser indigente el que los recibe." LASSO GAITE, ob. cit., pg.
513.
73-El artculo 75.2 de la Ley de matrimonio civil recoge de manera
idntica al 152.3, el estado de necesidad como hecho extintivo de la
obligacin de alimentos.
163
de los alimentos cuando
recibe, en el segundo
integran 74.
deja
de
de
los
ser indigente el
tres artculos
que los
que la
Por otra parte, en este aspecto, el Cdigo civil se encuentra
en la misma linea que el resto de Cdigos europeos, ya que,
en identico sentido, tambin el artculo 209 del Code
75
, el
artculo 1611 del BGB76 y el 440 del Codice civile
77
regulan,
asmismo, la ausencia de la necesidad del alimentista como
causa del cese de la prestacin.
c-La necesidad del alimentista como requisito de existencia
de la obligacin de alimentos
Sin embargo, la necesidad del alimentista no puede
considerarse un presupuesto legal totalmente ineludible de la
obligacin de alimentos, ya que, an subsistiendo dicha
situacin, el Cdigo civil determina el cese de la prestacin
alimenticia, en primer lugar, en virtud del prrafo cuarto
del artculo 152, "Cuando el alimentista, sea o no heredero
forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a
la desheredacin", recogiendo una causa de extincin de la
74_LASSO GAITE, ob. cit., pg. 559.
75_
En
este sentido, el artculo 209 del Code establece: "Lorsque
celui .. qui re90it des alirnents est replac dans un tat tel, que ... n'en
ait plus besoin en totu ou en partie, la dcharge ou rduction peut en
etre dernande."
76
-A pesar, de que en virtud de este precepto, quien por su culpa moral
ha llegado a ser necesitado, slo puede exigir los alimentos
indispensables, no se extingue la prestacin; ni se distingue a los
hermanos y descendientes del resto de parientes con derecho a exigir
alimentos.
77_
Ya
que, segn dicho precepto, "Se dopo 1 'assegnazione degli alimenti
rnutano le condizioni econorniche de chi li somministra o di chi li riceve,
l' autorita giudiziaria provvede per la cessazione, la riduzione
ol'aurnento, secondo le circostanze."
164
obligacin de alimentos de aplicacin general a todos los
parientes afectados, que, segn veremos en el ltimo captulo
de este trabajo, constituye el reflejo de una larga tradicin
jurdica
78

Y, en segundo lugar, en particular, al sancionar
79
, asmismo,
al alimentista por su mala conducta y, privarle de la
prestacin, como ocurre, por un lado, cuando se trata de la
78-Dado que, corno veremos, supone el reflejo de una p o s ~ c ~ o n doctrinal
que se remonta a la Magna Glosa; ya que, en atencin al supuesto
especialmente recogido por el Derecho Romano, en el que el hijo que
denunciaba al padre perda el derecho a los alimentos, D. 25,3,5,11 y, en
base tambin al texto del C. 5,25,4, la gl. detulerat a C. 5,25,4
extiende el efecto de dicha causa de desheredacin, es decir, la
indignidad para recibir alimentos, al resto de las causas de
desheredacin que prevea la Novela 115; convirtiendo a la desheredacin
en una excepcin general a la exigibilidad de la obligacin de alimentos.
Consagrndose, as, en las tesis de ODOFFREDUS, Lectura super Infort .. ,
ob. cit., c.22v. a D. 25,3,5,11 Y Lectura super Cod., ob. cit., c.288v. a
C. 5,25,1; de modo que, a pesar, de que Odoffredus limitaba la aplicacin
de las causas de desheredacin al supuesto en el que el alimentista era
el hijo del alimentante, la doctrina posterior va a extender dichos
supuestos de ingratitud al resto de parientes, as ALBERICUS DE ROSATE,
Comrnentaria .. , ob. cit., c.34v. nm. 1 a D. 25,3,5,11. BARTOLUS, ob.
cit., SURDUS., ob. cit., tt. VII.
En idntico sentido, tambin veremos, corno la ley 6 del tt. XIX de la
Partida IV, prevee la ingratitud entre padre e hijo, corno causa de
denegacin de alimentos, aunque, regulando expresamente el supuesto en
que "uno dellos acusasse al otro, e le buscasse atal mal, por que
rneresciesse muerte o deshonra, o perdimiento de lo suyo."; siendo fruto
de la glosa de Gregorio Lpez, el ampliar la excepcin de dicho supuesto,
al resto de causas por las que el hijo puede ser desheredado, corno
sealan SANPONTS y BARBA, MARTI DE ElXALA Y FERRER Y SUBlRANA, ob. cit.,
pg. 1101.
Tal y corno va a reflejarse en el proceso codificador, as el artculo
72.2 recoge el cese de la obligacin de alimentos, cuando concurran las
causas de desheredacin, de manera general, sin restringir su aplicacin
a la relacin paterno-filial, corno hacia la tradicin juridica
castellana. En idntico sentido, las causas de desheredacin van a ser
reguladas en el articulo 99 del Proyecto de 1869, el articulo ~ la Ley
de matrimonio civil y del Anteproyecto de 1882 van a pasar al articulo
152.4 del Cdigo civil, corno causa del cese de los alimentos.
79_
En
este sentido, corno subraya Diez-Picazo, "Por va de sancin civil
se priva al alimentista del derecho a los alimentos cuando ha cometido
alguna falta, sea o no heredero forzoso, de las que dan lugar a la
desheredacin y cuando la necesidad proviene de mala conducta o de falta
de aplicacin para el trabajo." DIEZ-PICAZO, Sistema .. ob. cit., pg.
59.
165
obligacin entre hermanos y, segn el artculo 143 in fine,
"los necesiten por cualquier causa que ... les sea imputable"
y, por otro, en atencin al prrafo 5 del artculo 152,
"Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar
alimentos, y la necesidad de aqul provenga de mala conducta
o de falta de aplicacin al trabajo, mientras subsista esta
causa. "ao
Por lo tanto, el mismo Cdigo civil limita o restringe el
rigor del prrafo primero del artculo 148, restando, pus,
eficacia al estado de necesidad, no slo, en cuanto hecho
extintivo, sino como hecho constitutivo, ya que, la finalidad
de proteger la vida del pariente necesitado parece soslayarse
en pro de otros intereses, en principio, ajenos al fin de los
alimentos.
Oponindose, inexplicablemente, al fundamento de la
obligacin de alimentos, ya que, el deber de ayudar al
pariente necesitado es consecuencia directa del estado de
necesidad del alimentista y, el derecho a los alimentos
debera poder exigirse
S1
, con independencia, de que el
alimentista incurra en causa de desheredacin y, con
independencia de la causa que motiv el estado de necesidad.
As, se pone de manifiesto, desde un principio, por la
glosaS
2
, al estimar que, dado que el nico supuesto de
ingratitud considerado para extinguir la prestacin de
alimentos, segn el D. 25,3,5,11, era el caso especfico del
hijo que denunciaba al padre, careca de sentido extender
SO-Articulo, que como haremos referencia al estudiar la extincin de la
obligacin de alimentos, se inspira en el articulo 107 del Cdigo Bvaro,
como pone de manifiesto GARCIA GOYENA, ob. cit., pg. 47, al estudiar su
antecedente el articulo 72.2 del Proyecto de 1851, que asimismo slo
imputa esta causa cuando el alimentista sea descendiente del alimentante,
ya que, se debe al articulo 75 de la Ley de matrimonio civil ampliar
dicha sancin a los hermanos.
81-BELTRAN DE HEREDIA, ob. cit.
82_Como pone de relieve la Magna Glosa en la gl. promerueris y, como fu
defendido por AZO, Surnma Codicis ... , ob. cit., pg. 192 a C. 5,25 y, por
ROFFREDUS, Libelli iuri ... , ob. cit., c.112r.
166
dicha consecuencia al resto de las causas de desheredacin
previstas por la Novela 115.
En la consideracin, adems, de que el D.
el estado de necesidad del alimentista
25,5,17,
a las
anteponia
causas de
desheredacin, al conceder alimentos al padre in summa
egestasi supuesto, que reproduce la ley VI del titulo XIX de
la Partida IV, segn la glosa de GREGORIO LOPEZ83.
Por otra parte, redunda, asimismo, en favor de la
subsistencia de la prestacin alimenticia, mediando el estado
de necesidad, la opinin de la mayoria de la doctrina
anterior a la promulgacin del Cdigo ci vi1
84
, influenciada
no slo por la tradicin juridica, sino, igualmente, por la
escuela de los exgetas
85
, en cuanto que, como afirma GARCIA
GOYENA86, la negacin de los alimentos al hijo no deja de ser
un espectculo bastante reprobable.
2.1.1.2-Como ndice de la proporcionalidad de los alimentos
Por otro parte, adems de presupuesto inicial y final de la
obligacin de alimentos, en el Cdigo civil, el estado de
necesidad constituye uno de los criterios imprescindibles
83_SANPONTS y BARBA, MARTI DE ElXALA Y FERRER Y SUBlRANA, ob. cit., pg.
1101.
84-A pesar, de que al Derecho, en no debera pareceimportarle
el motivo por el cual el alimentista se encuentra necesitado, en el caso
en el que al descendiente y tambin el hermano se les considera
responsables de esta situacin cesa la obligacin de alimentos, segn el
Sin embargo, a diferencia del anterior, este no cuenta con la
doctrinal, GARCIA GOYENA, ob. cit., pg. 47; GUTIERREZ FERNANDEZ., ob.
cit., pg. 602.
SS-Como afirma POTHIER, ob. cit., nm. 395, no se puede dispensar de modo
alguno que los padres presten alimentos a los hijos, e, igual opinin
resulta la mayoritaria entre los Exgetas, TOULLIER, ob. cit., pg. 460;
DEMOLOMBE., ob. cit., pg. 57.
S6_GARC1A GOYENA, ob. cit., pg. 47.
167
para determinar la prestacin alimenticia, puesto que, segn
el articulo 146, la cuantia de los alimentos, "debe ser
proporcional a la necesidad del alimentista".
Que constituye, uno de los preceptos menos controvertidos en
materia de alimentos, ya que, la proporcionalidad de los
mismos a los presupuestos objetivos que los determinan
consti tuye una de las peculiaridades ms caracteristicas de
la naturaleza juridica de la obligacin de alimentos, como
reconoce unnimemente la doctrina
87

Consecuentemente, por tanto, tratndose de una obligacin de
tracto sucesiv0
88
, el estado de necesidad determinar la
variabilidad de la obligacin, que deber irse adecuando a
las diferentes vicisitudes de la situacin del alimentista
89

En este sentido, segn el articulo 147 del Cdigo civil, los
alimentos "se reducirn o aumentarn proporcionalmente segn
el aumento o disminucin que sufran las necesidades del
alimentista".
2.1.2-0eterminacin de la necesidad del alimentista
2.1.2.1-La relatividad de dicho presupuesto
El estado de necesidad es la situacin en la que se encuentra
una persona a la que le resulta imposible subsistir y
87-GUTlERREZ FERNANDEZ, ob. cit., pg. 599; GARClA GOYENA, ob. cit., pg.
46; MANRESA, ob. cit., pg. 837; MUClUS, ob. cit., pg. 461; SANCHEZ
ROMAN, ob. cit., pg. 1263; BELTRAN DE HEREDlA, ob. cit., - pg. 44;
DELGADO ECHEVERRlA, ob. cit., pg. 531; LACRUZ, ob. cit., pg. 87;
ALBALADEJO, ob. cit., pg. 19; DlEZ-PlCAZO, Sistema ... , ob. cit., pg.
56 ...
88-BELTRAN DE HEREDlA, ob. cit., pg. 44.
89_Ya que, como establece TEDESCHl, la variabilita "e un logico
corollario della natura dell'obbligo alimentare che esso debba
riadeguardarsi alle condizioni dell'alimentando e alle possibilita
dell'obbligato." TEDESCHl, ob. cit., pg. 503.
168
proveerse para las elementales exigencias de la vida
90

situacin, por tanto, a la que no puede hacer frente por s
mismo, no slo por carecer de medios propios, sino ante la
imposibilidad de procurrselos l mismo
91

As pus, nos encontramos ante un concepto esencialmente
relativo, que depender de las circunstancias de hecho y, que
quedar circunscrito a la valoracin judicial en cada caso
concreto, ya que, "slo desde el plano de la propia necesidad
es posible determinarlo", dice REVERTE92.
En este sentido, la problemtica que suscita la determinacin
de la necesidad del alimentista se agudiza, dado que, el Juez
ha de valorar no slo las circunstancias objetivas, sino,
adems, las circunstancias sUbjetivas
93

De este modo, el estado de necesidad debe apreciarse en cada
caso particular, segn la condicin de la persona; as se
pone de manifiesto, ya, durante el Ius commune, entre
otros
94
, por ROFFREDUS95 , al sealar que los alimentos se
deben secundum dignitatem.
Concepcin de la que se deja, asmismo, constancia en la
tradicin jurdica castellana, en concreto, la ley II, tt.
XIX de la Partida IV al establecer que los alimentos se deben
90-"Lo stato di necessita indica l'imposibilita di far fronte alle
esigenze elementari di vita
tl
PENE VIDARI., ob. cit., pg. 123.
91-SAVATIER. Aliments en Repertoire de Droit Civil, Dalloz, tomo I, pg.
229.
92-REVERTE, ob. cit., pg. 136.
93_COBACHO GOMEZ, La deuda .. , ob. cit., pg. 115.
94_
En
el mismo sentido, "Item alimenta praestantur secundum qua .itatem, &
conditionem eius, cui debentur, ti dice SURDUS, ob. cit., tito IX, quaest.
XXXIX, nm. 3.
95_"si enim sit in bona valitudine, quod possit operari et ex operis sibi
sUfficere, alimenta prestanda argo ad hoc C. lib. XII de validis
mendicantibus l. unica (C. 11,26), ss. de liberis agnoscendis l. si quis
a liberis idem rescripsit (D. 25,3,5,6) quam legem intelligo de illa
persona cui non sit verecundum operari; ceterum si sit persona cui sit
verecundum operari quia nobilis non credo hoc locum habere". ROFFREDUS,
Libell ~ b t 112
...... r ~ s .. , o c ~ ., C. r.
169
prestar, catando todavia la persona daquel que lo deue
recibir; ya que, como afirma GREGORIO
LOPEZ96,
en la glosa
novena a esta ley, no es la misma, la necesidad, aliter
mili ti, vel doctori; aliter rustico, aliter servi, quan
juveni staventur.
Predominando, igualmente, entre la doctrina
97
, con
anterioridad a la promulgacin del Cdigo civil, en tanto,
que "los alimentos no deben, regularse por una misma medida
para todas las personas, sino por su calidad y
circunstancias", dice ROMERO GUINZ098.
En este sentido, bien podriamos hablar de la subjetividad de
dicho presupuesto objetivo; subjetividad que se deriva del
carcter personalmo de los alimentos, en la medida que deben
prestarse intuitu personae, es decir, siempre en atencin a
las circunstancias individuales del alimentista
99
, en funcin
de criterios tan diversos, como la edad, la salud, la
profesin, la educacin ...
Por lo tanto, el estado de
identificarse con la absoluta
necesidad no
indigencia
100
,
tiene porque
porque la
96_SANPONTS, MARTI DE EIXALA Y FERRER Y SUBIRANA, ob. cit., pg. 1098.
97-Entre los cuales, conviene destacar a Garcia Goyena, en cuanto que
afirma, sin lugar a dudas, que la necesidad es individual y distinta en
cada caso; "el necesario relativo no es igual, para todos los hombres, y
ni aun lo es el absoluto", dice Garcia Goyena, pu s "la vejez tiene ms
necesidades que la infancia; el matrimonio ms que el celibato; la
debilidad ms que la fuerza; y la enfermedad ms que la salud" GARCIA
GOYENA, ob. cit., pg. 46. Como evidencia, asimismo, Gutierrez Fernandez,
al sealar, que "la equidad recomienda que se tenga en cuenta la calidad
de las personas".
98-ROMERO GUINZO, ob. cit., pgs. 43 y 44.
99
-Ya que, como seala unnimemente la doctrina, "la necesidad a valorar
es la del alimentista mismo y no de las personas que voluntaria o
legalmente tenga a su cargo". COBACHO GOMEZ, La deuda ... , ob. cit., pg.
115; LACRUZ BERDEJO, ob. cit., pg. 85, ALBALADEJO, ob. cit., pg. 20 ...
lOO-Como evidencia Beltrn de Heredia, apoyndose en la Jurisprudencia
del TS, concretamente en las Sentencias de 9 de diciembre de 1972 y de 12
de mayo de 1973. BELTRAN DE HEREDIA, ob. cit., pg. 47.
170
necesidad debe apreciarse en atencin al contexto social
101
y
las circunstancias personales
102
del alimentista, puesto que,
los alimentos, generalmente, no se circunscriben a lo
estrictamente necesario, dado que los auxilios necesarios
para la vida, slo se deben entre hermanos.
No obstante, los auxilios necesarios para la vida, tambin
deben determinarse en atencin al contexto y a la condicin
del alimentista, ya que, la edad, la enfermedad, la
educacin, la profesin, incluso el lugar de residencia de la
persona, representan circunstancias que afectan, segn GARCIA
GOYENA103, tanto, al necesario relativo, como, al necesario
absoluto.
2.1.2.2-Delimitacin del estado de necesidad
El artculo 152.3 del Cdigo civil determina, a sensu
contrario, en que consiste la necesidad del alimentista, al
regular la desaparicin del estado de necesidad, causa del
cese de los alimentos.
En base a esta artculo, se considera necesitada, tanto a la
persona que no dispone de bienes propios, en cuanto establece
que cesar la obligacin de dar alimentos, "cuando el
alimentista haya adquirido un destino o mejorado de fortuna",
como a la que, adems, no pueda proporcionrselos por sus
propios medios, al determinar que, cesar dicha obligacin,
"Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesin o
industria" 104.
lOl-El estado de necesidad debe ser apreciado dentro de un- contexto
social y, no dentro de la ms restringida acepcin de mnimo vital
indispensable. SAVATIER, ob. cit., pg. 229.
l02_Como seala Tamburrino, "Bisogno, e quel che e necessario
all' alimentando, perch questi possa sostentarsi e possa vivere secondo
le proprie condizioni. TAMBURRINO, ob. cit., pg. 42.
l03-GARCIA GOYENA, ob. cit., pg. 46.
l04-En este sentido, igualmente, el artculo 438 del Codice civile
establece que "Gli alimenti possono essere chiesti solo da chi versa in
171
Concediendo una definicin, que no tiene parangn a los largo
del proceso codificador, ya que, si bien hasta el Proyecto de
1869, no se encuentra referencia alguna en ninguno de los
sucesivos Proyectos, el artculo 99 de dicho Texto legal
10S
,
se limita a regular, de manera genrica, que los alimentos
cesan, "cuando deja de ser indigente el que los recibe"106 y,
por su parte, el prrafo segundo del artculo 75 de la Ley de
matrimonio civil, de forma parcial, establece slo una de las
causas por las cuales la persona deja de ser indigente, "que
el alimentista haya mejorado de fortuna".
Por lo tanto, el nico precedente del artculo 152.3 podra
encontrarse en la ley VI, tt. XIX de la Partida IV, al
excusar a los padres de alimentar a los hijos, "quando el
fijo vuiesse de lo suyo, en que pUdiesse biuir, o vuiesse tal
menester, por que pudiesse guarescer, usando del, sin mala
estan<;a de si".
As pus, el Juez debe tener en cuenta dos parmetros
distintos, a la hora de determinar si existe o no estado de
necesidad, en primer lugar, si el suj eto carece o no de
medios econmicos para sobrevivir y, en segundo lugar, si
tiene o no posibilidad efectiva de procurrselos.
a-La carencia de bienes, capital y rentas.
Se encuentra, pus, necesitada, la persona que carece de
patrimonio propio con que subsistir; patrimonio que incluye,
tanto los bienes y el capital, como los frutos y. rentas de
istato di bisogno e non in grado di provvedere al proprio
ntantenimento."
105_LASSO GAITE, ob. cit.
106_0e1 mismo modo a como lo hace la Advertencia a la prmera redaccin
del Anteproyecto de 1882.
112
estos10
7

Pero, no se considera necesitado, el que percibe cualquier
tipo de pensin que le permita vivir, pudiendo tratarse,
incluso, de la prestacin de alimentos pactados10
8

Por otra parte, tampoco se entiende necesitado, quien dispone
de un patrimonio cuyos frutos y rentas no fueran suficientes
para vivir, siempre y cuando pueda enaj enar el patrimonio
improductivo y con l atender a sus necesidades
109
.
Pus, tal y como estableca, entre los exgetas, DEMOLOMBEIIO,
"celui qui possde des immeubles n' est certes pas dans le
besoin, s' il peut se procurer les moyens de vi vre en les
vedant" .
Asmismo, habr de consumirlo antes de poder exigir
alimentos, el que dispone de capital propio, a no ser, que
sea insuficiente para poder vivir algn tiempo de l
1ll
, ya
que, entendemos, con CASTAN TOBEAS1l2, que "unicamente cuando
el capital sea tan reducido que no sirva para cubrir los
alimentos por un tiempo digno de mencin, surgir el derecho
a los alimentos"
Por ltimo, podra incluso apreciarse que no existe carencia
de medios para subsistir, cuando el sujeto puede tomar dinero
l07-BELTRAN DE HEREDIA, ob. cit., pg. 26.
l08-En este sentido, como seala Puig Pea, no se considera necesitado, a
efectos legales, al que deba recibir alimentos previamente pactados. PUIG
PEA, ob. cit., pg. 581.
l09-Como seala la mayoria de la doctrina, vease, LACRUZ, ob. cit., pg.
84; PUl G PEA, ob. ci t ., pg. 581; DELGADO ECHEVERRlA, ob. ci t., pg.
53l. .
110-DEMOLOMBE, ob. cit., pg. 51.
111-ALBALADEJO, ob. cit., pg. 19.
112-CASTAN TOBEAS, en ENNECERUS, Ludwig, KIPP, Theodor, WOLF, Martin.
Apndice Cdigo Civil Alemn BGB. traduccin directa del alemn al
castellano acompaada de notas aclaratorias, con indicacin de las
habidas hasta el ao 1950 por Carlos Melon Infante.
Prlogo del Dr. D. Antonio Hernndez Gil. Bosch, Casa Editorial,
Barcelona, pg. 226.
173
a crdito y pagarlo en un tiempo prudencial, mediante la
realizacin de valores de su capital, o con el producto de su
trabaj 0
113
.
b-Imposibilidad de procurrselos por s mismo
Sin embargo, tampoco se considera necesitada
114
, la persona,
que sin disponer de medios propios con que subsistir, puede
proporcionrselos por medio de su trabajo, es decir,
el artculo 152.3, aquel que puede ejercer un
profesin o industria.
segn,
oficio,
As se pone de relieve en base al D. 25,3,5,7, durante el Ius
commune, que la persona que dispone de oficio, dice AZOl15, o
arte, como afirma, entre otros1l
6
, ROFFREDUS117 y, se
encuentra en disposicin de trabaj ar, no precisa de
alimentos.
Doctrina latente, asmismo, en la tradicin jurdica
castellana, concretamente, en la glosa quinta a la ley VI,
tt. XIX de la Partida IV, al establecer, Nissi esset dedecus
filio, vel filiae taliter operario
Y, que va a influir, decididamente, en la doctrina del XIX
l18

1l3-Como sealan, entre otros, PUIG PEA, ob. cit., pg. 581; CASTAN
TOBEAS, ob cit., pg. 226 ...
114_Tal y corno se interpreta por la doctrina actual, en este sentido,
BELTRAN DE HEREDIA, ob. cit., pg. 26; DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit., pg.
541; PUIG PEA, ob. cit., pg. 581; COBACHO GOMEZ, ob. cit., pg. 116;
ALBALADEJO, ob. cit., pg. 20 ..
115
-AZO, Surnrna , ob. cit., pg. 192 a C. 5, 25.
116
-ODOFFREDUS, Lectura super Infort ... , ob. cit., I, c.22r. a D.
25,3,5,7; BARTOLUS, Tract. de alim ... , ob. cit., nm. 12 ...
117_ROFFREDUS, Libelli iuris civ., ob. cit., c.112r.
118_Como ponen de manifiesto GUTIERREZ FERNANDEZ, ob. cit., pg. 602;
ROMERO GUINZO, ob. cit., pg. 49 .
174
amparada, igualmente, en la escuela de la Exgesis, que se
muestra de la misma opinin.
Dice, en este sentido LAURENT119, "le travail est aussi un
capi tal. 11 est certain que celui qui peut se procurer les
choses ncessaires a la vie en travaillant n'est pas dan s le
besoin."
Pus, no puede exigir alimentos la persona que insatisface
sus necesidades, culpablemente, es decir, que pudiendo y
debiendo no obtenga l recursos para atender a la
satisfaccin de las necesidades en cuestin
120

Por lo tanto, "le juge peut meme et il doit refuser tout
secours alimentaire si celui qui le reclame ne fait aucun
effort srieux pour se procurer des moyens d'existence si
son dnfrment provient du dsordre et de l'oisivet ou el vit
accorder des aliments dan s ce cas, serai t chose irnmorale,
puisque ce serait nourrir la fainantise et les vices qu'elle
engendre", afirma LAURENT121.
Ahora bien, no basta con la mera posibilidad subj eti va de
realizar un trabajo, ya que, la efectividad de ejercer un
oficio, profesin o industria, no depende nicamente de que
la capacidad fsica
122
e intelectual
123
de la persona
necesitada, sino que debe valorarse, especialmente, desde una
119_LAURENT, ob. cit., pg. 98 Y ss.
l20_Como afirma, textualmente, Albaladejo, a pesar, de que, para este
autor, "no hay insatisfaccin culpable sino trabajase por no poder, pero
la causa de la que arranca la imposibilidad fu culpa suya." De ah, que
decida inclinarse a favor de la persona que no puede trabajar debido a
las lesiones que l mismo se ha causado, dado que actualmente se
encuentra imposibilitado para atender a su sustento. ALBALADEJO, ob.
cit., pg. 20.
121-LAURENT, ob. cit., pg. 99.
122 p ~ 1 mb'
- u s, como sena a, Ta u r r ~ n o
invalidi ta al lavara per causa di
cit., pg. 42.
"il bisogno sussiste ... nel caso di
fisica incapacita." TAMBURRINO, ob.
123-Cabe poner de relieve, corno el Tribunal Supremo reconoce, en
Sentencia de 4 de noviembre de 1984, el derecho a continuar estudiando y,
concluir los estudios o, una formacin profesional, corno causa que exime
del deber de trabajar, a pesar de existir la posibilidad de hacerlo.
175
perpectiva objetiva
124
, junto a la posibilidad concreta,
inmediata y eficaz de realizarlo
125
.
Por ltimo, creemos, que se encuentra, asmismo, necesitada,
la persona que, a pesar de trabajar, se ve obligada a vivir
en una estrechez tal, que el ejercicio efectivo de un oficio,
profesin o industria, no le permite cubrir sus necesidades
vitales, como resuelve, indefectiblemente, la
jurisprudencia
126
y, mucho ms si se atiende, simultneamente,
a la posibilidad econmica sobrada de los parientes ms
prximos1
27
.
2.2-La posibilidad
prestarlos
econmica del obligado a
En el tratamiento de los medios econmicos de que dispone el
alimentante, en cuanto presupuesto objetivo de la obligacin
de alimentos, entendemos, al igual que la mayora de la
doctrina
128
, que es preferible utilizar una rbrica
unificadora, que englobe las distintas acepciones empleadas
por el Cdigo civil, como es la posicin econmica del
124-"Cela suppose qu' il a non-seulement la capacit de travailler, mais
qu'il a aussi du travail." LAURENT, ob. cit., pg. 98 Y ss.
125-Como seala, unnimemente la doctrina, en este sentido, SANCHEZ
ROMAN, ob. cit., pg. 1268; ALVAREZ CAPEROCHIPI, ob. cit., pg. 274; PUIG
BRUTAU, ob. cit., pg. 353; LACRUZ, ob. cit., pg. 91; DELGADO
ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 531; BELTRAN de HEREDIA, ob. cit, pg. 47 ...
126-STS de 27 de marzo de 1900,de 18 de abril de 1940, de 24 de octubre
de 1951, de 29 de noviembre de 1958, de 9 de diciembre de 1972, de 10 de
jUlio de 1979, de 4 de noviembre de 1984 ...
127-Como evidencian las STS de 27 de marzo de 1900 y 15 de diciembre de
1942.
128_PUlG PEA, ob. cit., pg. 326; BELTRAN DE HEREDlA, ob. cit., pg. 26;
ALBALADEJO, ob. cit., pg. 19; DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 532;
COBACHO GOMEZ, ob. cit., pg. 112 ..
176
alimentante.
En la creencia de que dicho enunciado, que slo utiliza, a
nuestro juicio, con gran acierto el artculo 329 del Proyecto
de 1821
129
, subsume las diferentes terminos que se constatan,
sin justificacin aparente, en el Cdigo civil.
As, se refieren al caudal del alimentante, el prrafo
primero del artculo 145 y, el artculo 146 del mismo,
inspirados en los artculos 71 y 72 del Proyecto de 1851
130
,
en los artculos 98 y 99 del Proyecto de 1869
131
y, en la
advertencia al Anteproyecto de 1882
132

Por otro lado, segn los artculos 145.3, 147 Y 152, prrafo
segundo y tercero, tambin se inserta en el Cdigo la alusin
a la fortuna del alimentante; termino que introduce la Ley de
matrimonio civil, que lo utiliza, reiteradamente, en todo su
articulad0
133

Sin embargo, el Cdigo civil no alude a la riqueza, concepto
que utilizaban, tanto la Ley 11, tt. XIX de la Partida IV
134
,
como los artculos 75.1 del Proyecto de 1851
135
y el artculo
99 del Proyecto de 1869
136

Y, por el contrario, introduce un trmino nuevo y, sin
tradicin jurdica, como es la referencia a los medios de que
dispone el alimentante, en los artculos 145.1 y 146.
129_LASSO GAITE, ob. cit., pg. 55.
130_GARCIA GOYENA, ob. cit., pg. 46.
131_LASSO GAITE, ob. cit., pg. 513.
132_
LASSO
GAITE, ob. cit.
133_Como son los articulos 75.1, el 76 y 78 de la misma.
134-Cuando establece, que "deue cada uno fazer segund la riqueza .. que
ouire" .
135_GARCIA GOYENA, ob. cit., pg. 46.
136_LASSO GAITE, ob. cit., pg. 513.
177
2.2.1-Doble aspecto de dicho presupuesto
2.2.1.1-Como presupuesto del nacimiento y extincin de la
obligacin de alimentos
La posibilidad econmica del obligado a prestar alimentos
consti tuye, al igual que la necesidad del alimentista, el
presupuesto objetivo que determina la obligatoriedad de la
prestacin alimenticia
l37
y, que, por tanto, junto a la
existencia del vnculo subjetivo, suponen el nacimiento de la
obligacin de alimentos1
38
Sin embargo, a pesar
jurdico consti tuti va
dicho presupuesto, a
de representar,
de la obligacin
diferencia de
tambin, un hecho
legal de alimentos,
la necesidad del
alimentista, no determina el momento a partir del cual
deviene exigible y, por tanto, perfecta; ya que, dicha
obligacin, slo se perfecciona por razn de la necesidad y,
nicamente, se puede exigir desde el preciso momento en que
el pariente se encuentra necesitado
139
.
137-As se pone de manifiesto, expresamente, por la glosa, como evidencia
AZO, Surnrna ... , ob. cit., pg. 192 a C. 5,25; ROFFREDUS, Libelli iuris
civ . , ob. cit., c.112r-v. e, incluso por la Glosa accursiana, como
reflejan las gl. pro modo facultatum a D. 25,3,5,7, la gl. ex his a D.
25,3,5,10 Y gl. etiam si potest a D. 25,3,6.
138-Como seala, unnimemente, la doctrina, en este sentido BELTRAN DE
HEREDIA, ob. cit., pg. 47; PEA BERNALDO DE QUIROS, ob. cit., pg. 629;
DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 531; ALBALADEJO, ob. cit., pg. 19;
LACRUZ, ob. cit., pg. 85
139-En este sentido, como ya se hizo referencia, Snchez Romn afirma que
la obligacin de alimentos es perfecta y exigible desde el momento en que
Concurre el estado de necesidad. SANCHEZ ROMAN, ob. cit., pg. 1264.
ASimismo, la mayoria de la doctrina asimila el nacimiento de la
obligacin de alimentos, con el momento en que se produce el estado de
necesidad, de este modo, tanto Mucius, como Albacar y Martin Granizo,
dicen textualmente que, "El nacimiento del dbito alimentario se opera
con el de la necesidad para subsistir." MUCIUS, ob. cit., pg. 461;
ALBACAR Y MARTIN GRANIZO, ob. cit., pg. 950.
178
As pus, se puede afirmar, que no es tanta la relevancia de
la posibilidad econmica del obligado en el iter de la
obligacin de alimentos, sobre todo, por cuanto se refiere al
nacimiento de la misma; dado que, la ley unicamente supedita
este, al termino inicial que supone la existencia de
necesidad por parte del alimentista.
En este sentido, resulta axiomtico, que el propio Cdigo
civil, en el artculo 148.1, al igual que su precedente, el
artculo 74 de la Ley de matrimonio civil
140
, circunscriba la
exigibilidad de la obligacin de dar alimentos, al nico
presupuesto de que los necesi tare para subsistir la persona
que tenga derecho a percibirlos, evidenciando, que el
nacimiento de la obligacin de alimentos es consecuencia
inmediata del estado de necesidad del alimentista, es decir,
exigible desde el momento en que este se produce.
El inicio de la obligacin de alimentos se produce, as pus,
desde que el alimentista los necesitare, dado que,
generalmente, la posibilidad econmica del obligado a
prestarlos, no goza de la misma circunstancialidad
141
, sino
que, por el contrario, constituye, al igual que el
parentesco, un hecho jurdico, que existe con anterioridad a
este momento.
As, se desprende, tambin, de la regulacin de los
diferentes Proyectos de Cdigo civil, en los que la
posibilidad del alimentante se contempla, exclusivamente, en
sede de la extincin de la obligacin de alimentos
142
y, como
criterio al cual se debe adaptar proporcionalmente su
140-Vease en la nota 47.
141-En este sentido, como seala Snchez Romn, "la necesidad es el
fundamento del derecho del alimentista percibir los alimentos, y la
falta de ella el ser imputable dicho alimentista la subsistencia de
la necesidad, son las causas de que se considere relevado del
cumplimiento de dicha obligacin y, por consiguiente de la duracin de la
deuda alimenticia." SANCHEZ ROMAN, ob. cit., pg. 1258.
142-Como se desprende de los artculos 72 del Proyecto de 1851, del
articulo 99 del Proyecto de 1869, del articulo 75.1 de la Ley de
matrimonio civil e igualmente de la Advertencia, al Anteproyecto de 1882.
179
cuanta
143

En este sentido, ni siquiera el artculo 392.10 del Proyecto
de 1836
144
, cuando establece que la prestacin de alimentos de
los padres a los hij os legtimos tendr lugar, siempre que
puedan proporcionrselos, logra ensombrecer dicha trayectoria
jurdica, ya que, este precepto, unicamente reitera la
presencia de la posibilidad econmica del alimentante, en
cuanto requisito imprescindible para que tenga lugar la
prestacin.
Por otra parte, como se desprende, a sensu contrario, del
prrafo segundo del artculo 152 del Cdigo civil, al
establecer
alimentos:
que, "Cesar
2 Cuando la
tambin la obligacin de dar
fortuna del obligado a darlos se
hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin
desatender sus propias necesidades y las de su familia.", la
ausencia de posibilidad econmica del alimentante representa,
tambin, la extincin de la obligacin de alimentos.
No obstante, a pesar, de que la escasez de recursos
econmicos, impide que una persona pueda prestar alimentos al
pariente necesitado, subsistente el estado de necesidad del
alimentista, la extincin de la obligacin del deudor supone
en este caso, el nacimiento de una nueva obligacin de
alimentos entre el mismo alimentista y un nuevo alimentante,
el siguiente en la escala jerrquica, segn el artculo 144
del Cdigo civil, por supuesto, con disponibilidad econmica.
Por lo tanto, la falta de posibilidad del alimentante no
determina el cese definitivo de la prestacin de alimentos
145
,
que subsiste,
necesitado; sino
mientras el
que supone
alimentista
el inicio
se
de
encuentre
una nueva
143_Como evidencian los articulos, 329 del Proyecto de 1821, el 71 del
Proyecto de 1851, el 98 del Proyecto de 1869, el 73 de la Ley de
matrimonio civil y, por ltimo la Advertencia al Anteproyecto de 1882.
144_LASSO GAITE, ob. cit., pg. 162.
145-En este sentido, dice Snchez Romn, que "slo cuando cese la
necesidad del alimentista se producir la extincin definitiva de la
prestacin de alimentos". SANCHEZ ROMAN, ob. cit., pg. 1268.
180
obligacin, distinta de la anterior, en cuanto que la
novacin en la persona del deudor, supone correlativamente,
un contenido distinto, ya que, la cuanta de los alimentos se
fijar en atencin a la posibilidad del nuevo alimentante.
As pus, se puede afirmar que, a pesar de serlo, como
presupuesto constitutivo y extintivo de la obligacin de
alimentos, la posibilidad del alimentante, no entraa la
misma relevancia jurdica que la necesidad del alimentista.
2.2.1.2-Como presupuesto de la cuanta de los alimentos
No ocurre lo mismo, como criterio proporcional al cual se
debe adaptar la cuanta de los alimentos, ya que, segn el
artculo 146 del Cdigo civil, la cuanta de los alimentos
"ser propocionada al caudal o medios de quien los da y a las
necesidades de quien los recibe", sin distinguir entre ambos
presupuestos, es decir, en idntica medida.
La posibilidad del alimentante, representa, por tanto, uno de
los criterios objetivos a los que debe atender el Juez para
determinar la prestacin alimentos, en base al D.
25,3,5,7(10,19,26) Y de la Nov. 89,1,12,6.
Asmismo recogido por la tradicin jurdica castellana, en
concreto, la ley 11, tt. XIX de la Partida IV, cuando
establece, "deue cada uno fazer, segund la riqueza, e el
poder que ouire ... "
Constituye, tambin, un criterio incuestionable en cada uno
de los Proyectos de Cdigo civil, as se pone de manifiesto,
desde un principio, en el artculo 329 del Proyecto de 1821,
al establecer, que "la cuota de alimentos ... , se determina
por la posibilidad del obligado y por la necesidad del que
los reclama"146.
146_LASSO GAITE, ob. cit., pg. 55.
181
No obstante, es el artculo 71 del Proyecto de 1851, el
primero en introducir la nota de la proporcionalidad
147
, que
se va a ir reproduciendo a lo largo de los sucesivos textos,
el artculo 98 del Proyecto de 1869
148
, el artculo 73 de la
Ley de matrimonio civil
149
y, en la advertencia al
Anteproyecto de 1882
15
, hasta llegar al artculo 146 del
Cdigo civil.
Por otra parte, si tenemos en cuenta que los alimentos deben
ser proporcionados no slo a la necesidad del alimentista,
sino a la posibilidad del alimentante y, por tanto, que no se
circunscriben al mnimo indispensable para vivir, a excepcin
de los alimentos debidos entre hermanos, entendemos que la
posibilidad del alimentista constituye el nico lmite a la
cuanta de los mismos, como lo hace TEDESCHI151, en base al
artculo 438 del Codice ci vile
152
, cuyo contenido coincide
plenamente con el del artculo 146 del Cdigo civil.
Pudiendo incluso determinar el modo de prestar la obligacin,
ya que, el alimentante puede verse obligado a prestar los
alimentos in natura, es decir, "recibiendo y manteniendo en
su propia casa al
artculo 149 del
medios econmicos,
que
Cdigo
le
pensin en metlico.
tiene
civil,
impidan
147_GARCIA GOYENA, ob. cit., pg. 46.
148_LASSO GAITE, ob. cit., pg. 513.
derecho a ellos", segn
cuando la escasez de
satisfacerlos pagando
149-Revista de los Tribunales, ob. cit., pg. 207.
150_
LAsSO
GAITE, ob. cit.
el
los
una
151_"Le possibilita dell'obbligato .. costituiscono il limite dell'obbligo
alimentare." TEDESCHI, ob. cit., pg. 503.
152_El articulo 438 establece: "Essi devono essere assegnati in
proporzione del bisogno di chi li domanda e delle condizioni economiche
di chi deve somministrarli."
182
2.2.2-El cmputo del c u d ~ o medios del alimentante
La determinacin de la posibilidad econmica del alimentante
supone, igualmente,
la ley, al igual
un parmetro sumamente relativo, ya que,
que en el caso de la necesidad del
alimentista, no concreta a que criterios se debe atender para
evaluar los recursos de que dispone el alimentante, quedando
nuevamente al arbitrio del Juez su valoracin en cada
supuesto concreto
153
.
No en vano, subrayando el relevante papel que representa el
cri terio judicial, dice GUTIERREZ FERNANDEZ154, "En el
cumplimiento de esta obligacin debe como, se ha dicho,
dejarse mucho la prudencia y mucho la posibilidad."
No obstante, en una primera aproximaclon, se puede afirmar,
que el caudal o medios de quien los da, lo integran, tanto,
las rentas que se derivan de sus bienes y de su capital,
como, los rendimientos que obtenga con su trabaj o155.
Sin embargo, la posibilidad econmica del alimentante, segn
el prrafo segundo del artculo 152 del Cdigo civil, es el
resultado de detraer de la fortuna del obligado a darlos, lo
imprescindible para atender sus propias necesidades y las de
su familia.
153-MANRESA, ob. cit., pg. 832; ROCA JUAN, ob. cit., pg. 9; BELTRAN DE
HEREDIA, ob. cit., pg. 45; DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 532 ...
154_GUTIERREZ FERNANDEZ, ob. cit., pg. 599.
155-Como pone de relieve la mayoria de la doctrina, en este sentido, PUIG
PEA, ob. cit., pg. 326; CASTAN TOBEAS, ob. cit., pg. 227; DELGADO
ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 530 ..
183
2.2.2.1-La diferente valoracin de los bienes y del capital
Al pago de los alimentos legales entre parientes no se
encuentran afectados, por igual, los bienes y, el capital del
alimentante.
As pus,
medios de
mientras que,
que dispone el
cuenta los frutos y rentas
valor de los mismos; por
en la determinacin del caudal y
alimentante, slo se tendrn en
que produzcan sus bienes y, no el
lo que respecta al capi tal, debe
este computarse, al igual que sus rentas
156
.
Ya que, el inters protegido por la obligacin de alimentos,
el derecho a la vida del pariente necesitado, es
suficientemente relevante y, justifica, por s
sacrificio del capital, siempre y cuando no haga
subsistencia del propio alimentante y, la de la
mismo, el
peligrar la
familia que
se encuentra a su cuidado, que, en base al prrafo segundo
del artculo 152 del Cdigo civil, representan intereses
preferentes.
No obstante, el alimentante no se encuentra obligado a tomar
dinero a prstamo, aunque pudiera pagarlo en un tiempo
prudencial
157
, dado que, la solicitud de crditos, adems de
no contar con apoyo legal alguno, podra poner en peligro la
situacin econmica del alimentante y de las personas que se
encuentran a su cuidado en un futuro.
Adems, entendemos, que el deudor, en ningn caso, deber
vender su patrimonio para atender a la estricta
158
obligacin
de alimentos1
59
, a pesar, de ser considerable y, de escasos
156-LACRUZ BERDEJO, ob. cit., pg. 85; DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit., pg.
530; CASTAN TOBEAS, ob. cit., pg. 227 ...
157_Como sealan Kipp y Wolff, en relacin a la legislacin alemana. KIPP
y WOLFF, ob. cit., pg. 227.
I58-Al contrario de lo que ocurre en el caso de los alimentos que se
deben para subvenir a las cargas familiares, como son los que se derivan
del matrimonio, en el ejercicio del deber de socorro y ayuda mutuos y,
como consecuencia de la filiacin, para con los hijos menores de edad.
Como evidencia BELTRAN DE HEREDIA, ob. cit.
159-Como establece la mayoria de la doctrina, asi, REVERTE, ob. cit.,
184
rditos
160
, como se desprende de una larga tradicin jurdica.
En este sentido, a la cuestin formulada por l mismo, flan
alimenta sint praestanda de pecunia redacta ex venditione
rerum, an ex fructibus earundem?" , contesta BARTOLUS161, "dic,
quod ex fructibus, & reditibus debent alimenta praestari.".
E, igual solucin, se desprende de la glosa novena a la ley
11, tt. XIX de la Partida IV, al establecer, "Debent
alimenta taxari, et limitari pro modo redituum, non pro modo
valoris bonorum"162.
2.2.2.2-Los rendimientos del trabajo
Constituyen,
efectos de
igualmente, medios o
determinar la cuanta
recursos computables a
de los alimentos, los
ingresos netos o rendimientos que se deriven del trabajo del
alimentante
163
, entre los que se
rendimientos actuales
164
, sino,
llegar a procurarse segn su
trabaj ar
165
.
deben incluir, no slo los
tambin, los que pudiera
capacidad o posibilidad de
pg. 137; PUIG ob. cit., pg. 326; DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit.,
pg. 530 ..
16_Que "deben tasarse y limitarse en proporcin de la renta de los
bienes, y no por el valor que tengan estos en venta aunque los haya de
mucha estima, los que podrn ser de escasos rditos.", dice GUTIERREZ
FERNANDEZ, ob. cit., pg. 599.
161_BARTOLUS, Tract. de alimen .. , ob. cit., nm. 52.
162_SANPONTS y BARBA, MARTI DE ElXALA Y FERRER SUBlRANA, oh. cit., pg.
1097.
163-En este sentido, al igual que la STS de 8 de abril de 1897, la SAP de
Cceres de 22 de febrero de 1989, RGD 199 O, pg 6218, incluye en el
concepto "salario", los ingresos netos provenientes del sueldo o salario,
entre los que se encuentran los pagos extraordinarios.
164-Como seala una parte de la doctrina, como PUIG ob. cit., pg.
326; CASTAN ob. cit., pg. 227; BERNALDO DE QUIROS, ob.
cit., pg. 636; COBACHO GOMEZ, oh. cit., pg. 114 ..
165-Como seala DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 530.
185
No obstante, el deudor de los alimentos no se encuentra
obligado a trabajar, para colocarse en la posibilidad de
prestarlos
166
.
Pus, no existe ninguna obligacin jurdica, en este sentido,
como la que existe para subvenir a las cargas familiares, es
decir, para atender los alimentos conyugales que se derivan
del matrimonio en el ejercicio del deber de ayuda y socorro
mutuos y, los alimentos que se derivan de la filiacin para
con los hijos menores de edad que se encuentran a su
cuidado
167
; sino, en opinin de la mayora de la doctrina
italiana
168
, nicamente, una obligacin moral.
Del mismo modo, que tampoco puede exigrsele que cambie de
trabajo, para
Sin embargo,
cumplimiento
interpuesta
dedicarse a una profesin ms lucrativa
169
.
no puede permanecer ocioso para sustraerse al
de la obligacin alimenticia, una vez
la demanda e, incluso, desde que tenga
conocimiento de la necesidad del alimentista, ya que, segn
el artculo 148 del Cdigo civil, los alimentos son exigibles
desde que el alimentista los necesitare.
Porque esta actitud,
como todos aquellos
si que constituye un acto fraudulento,
otros que puedan haber llevado al
alimentante a colocarse voluntariamente en la imposibilidad
de prestarlos.
Y, en este sentido, entendemos, con LACRUZ170, que la
impugnacin no puede excluirse desde el momento en que se
pruebe el consilium fraudis, para lo cual no es necesaria la
previa demanda, sino la necesidad actual o al menos
166-DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 531 ..
167-Como ha sealado la doctrina del Tribunal Supremo en las STS de 10 de
enero de 1906 y de 24 de noviembre de 1920 y, asi, lo entiende una parte
de la doctrina, entre los que se encuentra, REVERTE, ob. cit., pg. 157.
168_TEDESCHI ob. cit., pg. 402; SECCO REBUTATTI, ob. cit., pg. 49 ..
169-Como seala REVERTE, ob. cit., pg. 157.
170_LACRUZ, ob. '86
~ t . pago .
186
previsible
l71

2.2.2.3-La disponibilidad econmica
alimentos
del deudor de los
Pero, los alimentos no se prestan, propiamente, en atencin
al caudal y medios del alimentante, sino, segn sus
facultades, como se establece, en base al D. 25,5,7(10,19,26)
y, en la Nov.98, durante la Glosa
172
.
"Prestari at debent alimenta p. modo facul tatum", dice, en
este sentido, AZ0173
Por lo tanto, el alimentante no puede disponer de todos sus
medios o recursos econmicos, sino, nicamente, de cuanto no
repercuta en su propia subsistencia y la de su familia en
sentido estricto, es decir, el nucleo familiar
174
.
As, se pone de manifiesto en el prrafo segundo del articulo
152 del Cdigo civil, al establecer el cese de la obligacin
de alimentos, "Cuando la fortuna del obligado a darlos, se
hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin
desatender sus propias necesidades y las de su familia."
171-A pesar de que una parte de la doctrina considera, que, dado que la
rescisin en fraude de acreedores exige que el acto o contrato que se
impugne sea posterior al crdito del actor y, el abono a los alimentos
nace a partir de la reclamacin judicial, no pueden ser impugnadas las
enajenaciones de fecha anterior a la demanda de alimentos o al
reconocimiento de la deuda por el obligado, como COBACHO GOMEZ, ob. cit.,
pg. 114.
I72-Como evidencia, ROFFREDUS, Libelli iuris civ ... , ob. cit.,- c.12r-v,
asi como, la gl. pro modo facultatum a D. 25,3,5,7, gl. ex his a D.
25,3,5,10", gl. etiam si potest a D. 25,3,6. Y, defendida, incluso, por
BALDUS, ob. cit., III, c.17 v. a D. 24,3,43 nm. 1 y, CINUS DE PISTOIA,
In Codicem . , ob. cit., c. 312r. a C. 5,13,1,7 y, c.320v a C. 5,25,2 ..
I73_AZO, S b' - 192 C 5 25
urnma .. , o c ~ t . pago a.,.
174-"11 faut donc tenir compte de ses ressources et de ses propres
charges, que d01 vent d' abord etre satis fai tes. " , como seala MALAURIE,
ob. cit., pg. 450.
187
Precepto, que recoge, el sentir de la ley II, tt. XIX de la
Partida Cuarta, cuando declara que deue cada uno fazer, no
slo segund la riqueza, sino, segn el poder que ouire.
Que va a trascender e inspirar a la doctrina del XIX175, como
evidencia la tesis de GUTIERREZ FERNANDEZ176 , cuando seala,
"mal podr levantar obligaciones extraas aquel cuyas rentas
apenas sufragan las suyas ms urgentes."
As pus, se puede afirmar, que el alimentante quedar exento
de cumplir la prestacin de alimentosl
77
, no slo cuando
carezca del caudal y de los medios precisos para prestarlos,
sino, tambin, cuando no pueda satisfacerlos sin desatender
su propia manutencin y las cargas familiares que recaen
sobre l
178

Pus, no cabe duda, que la caridad empieza por uno mismo
179
y,
que el deber de velar por la propia existencia y por la de
los que componen el hogar familiar
180
, segn advierte ROCA
175-
fl
Pus el que no tienen ms que lo suficiente para alimentarse si,
no est tenido alimentar otro." SANPONTS y BARBA, MARTI DE ElXALA,
FERRER SUBlRANA, ob. cit., pg. 1098.
En el mismo sentido, Garcia Goyena entiende por el caudal al que se
refiere el articulo 71 del Proyecto de 1851 "el sobrante de las rentas
despus de cubiertas las necesidades absolutas y relativas del
contribuyente, porque la caridad bien ordenada comienza por si mismo."
GARCIA GOYENA, ob. cit., pg. 46.
176-GUTIERREZ FERNANDEZ, ob. cit., pg. 599.
177-Aunque la causa de extincin que contempla el articulo 152 en su
segundo prrafo es provisional, hasta que el obligado vuelva a contar con
medios suficientes, asi pus, no se trata propiamente de extincin, sino
de suspensin del derecho, dado que, no consiste en un impedimento de
carcter definitivo y, tan pronto corno las condiciones del alimentante
mejoren deber continuar cumpliendo con la obligacin, como evidencian,
PUIG PEA, ob. cit.; pg. 598; LACRUZ, ob. cit., pg. 90 ..
178-SANCHEZ ROMAN, ob. cit., pg. 1267.
179-Como seala PUIG PEA, ob. cit., pg. 580.
180-Como seala la mayoria de la doctrina" el termino familia, al que se
refiere el articulo 152.2 del Cdigo Civil, incluye al cnyuge e hijos,
es decir, los que normalmente viven en el hogar y, no cualquiera de los
parientes que acrediten su derecho a los alimentos, corno sealan SANCHEZ
ROMAN, ob. cit., pg. 1267; DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 540;
MUCIUS, ob. cit., pg. 475 .
188
JUAN181 , deben primar sobre el cumplimiento de los alimentos
entre parientes.
181-ROCA JUAN, Notas sobre la determinacin de la cuanta. Murcia 1971,
Pg. 7.
189
CAPTULO CUARTO
CAPITULO CUARTO: NATURALEZA JURIDlCA DE LA
OBLlGACION DE ALIMENTOS
l-LOS ALIMENTOS DEBIDOS ENTRE PARIENTES COMO
OBLIGACION LEGAL
1.1-Naturaleza legal de la obligacin de alimentos
entre parientes
La obligacin de alimentos entre parientes, como se
desprende de su regulacin en los artculos 142 a 153 del
Cdigo civil constituye, ante todo, una obligacin legal, en
el sentido del artculo 1090 del Cdigo civil
1

Los alimentos son, pus, exigibles, segn dicho
artculo, en cuanto que, expresamente determinados por el
Cdigo, se regirn por los preceptos del mismo.
Pero, no constituye una obligacin legal cualquiera, ya
l-En
este sentido, el artculo 1090 constituye una manifestacin del
principio de legalidad, pus, se trata de un precepto sobre competencia
nOrmativa, como establece SALVADOR CODERCH, Pablo. EL artculo 1090 del
Cdigo civil. Revista Jurdica de Catalua. Ao LXXVII, nm. 3, Julio-
Septiembre. Barcelona 1978.
que, adems, lo legal impregna, totalmente, el rgimen
jurdico de la obligacin, regulada y determinada, tanto
objetiva, como sUbjetivamente por el Cdigo civil.
En este sentido,
(art. 143 CC) , como
slo la concurrencia del parentesco
presupuesto subjetivo y, de los
posibilidad del alimentante y presupuestos objetivos,
necesidad del alimentista (art. 146 CC), determinan la
exigibilidad y, por tanto, el nacimiento de esta obligacin
(art. 148 CC), que se impone de forma imperativa a los
sujetos obligados.
Asmismo, unicamente, las causas de extincin de la
obligacin, que establecen los artculos 150 y 152 del Cdigo
civil determinan el cese de misma.
Se encuentra, igualmente, regulados por ley, los
elementos de la misma
2
, tanto, la determinacin de deudor y
acreedor (art. 143) y, el orden de preferencia entre los
mismos (art. 144), en el supuesto de pluralidad de sujetos
obligados y beneficiarios (art. 145), como, el contenido de
la prestacin alimenticia (arts. 146 y 147) .
Adems, el Cdigo civil contempla, incluso, alguno de
los caracteres propios y especficos que conforman la
naturaleza personalsima de la obligacin de alimentos, como
son la irrenunciabilidad, intransmisibilidad y la
imposibilidad de que sea objeto de compensacin (art. 151).
Por lo tanto, la ley no deja ms juego a la autonoma
de la voluntad, que la limitada facultad de elegir entre la
doble modalidad de cumplimiento que prescribe el artculo 149
del Cdigo civil, de forma, que el deudor podr elegir entre
2)-----------------
-Amparndonos en la afirmacin de Cicu, "Gli elernenti del rapporto
Obbligatorio appaiono indiscutibili: una prestazione, e di natura
patrimoniale; un diritto relativo, esercibile cioe contro una determinata
persona." crcu, La natura ... , ob. cit., pg. 149.
192
3
pagar la pensin,
alimentista
3

o recibir y mantener en su casa al
Se trata, pus, de una obligacin eminentemente
personal e indisponible, supuesto el marcado inters de orden
pblico de los alimentos entre parientes, que la distancia
del resto de obligaciones jurdicas patrimoniales
4
; de ah,
que se encuentre estrictamente reglamentada por la leys.
En este sentido, a pesar, de su contenido puramente
econmico patrimonial, la obligacin de alimentos entre
parientes no se puede desvincular jurdicamente del libro I
del Cdigo civil, debido a su carcter personal o familiar,
en tanto, que persigue una finalidad ms trascendental que el
inters puramente individual, al proteger un inters
superior, como es el de la familia
6

Por otro lado, es, precisamente, el carcter legal de
la obligacin de alimentos entre parientes, el que permite
distinguirla, del resto de obligaciones de alimentos que
-Se trata, pus, como seala Beltrn de Heredia, "de una obligacin
creada, impuesta y regulada por ley sin que para nada intervenga en ella
el principio de autonoma de la voluntad que constituye el substratum de
todas las obligaciones patrimoniales del libro IV del C.c." BELTRAN DE
HEREDIA, Pablo. La obligacin de alimentos entre parientes. Universidad
de Salamanca 1958, pg. 22.
4
-Como seala BELTRAN DE HEREDIA, ob. cit., pg. 23.
5
-Ya que, las normas que regulan el Derecho Familiar tienen la
consideracin de "imperativas e inderogables", pus, como seala Ogayar
AYlln, "En el Derecho de Familia hay una clara primaca del inters
social sobre el individual, que impone fortsimas limitaciones al
principio de autonoma de la voluntad". OGAYAR AYLLON, Separacin de
hecho de los cnyuges y efectos que produce. Revista General de
Legislacin y Jurisprudencia. Ao CXXI. Tomo LXV. Reus S.A. 1972, pg.
40.
6
-Dado que, como afirma De Castro, en el seno de la familia se forman y
desarrollan sentimientos de solidaridad, las tendencias altruistas, las
fuerzas y virtudes que necesita para mantenerse saludable y prspera la
comunidad pol tica." DE CASTRO, Derecho Civil espaol, comn y foral,
Madrid, 1960, tomo V, volumen primero, octava edicin, pg. 25.
193
7
pueden establecerse como consecuencia de la autonoma de la
voluntad, constituyendo la base de la tradicional distincin
entre alimentos familiares
patrimoniales o voluntarios
7

o legales y alimentos
Sin embargo, este carcter no sirve para deslindar los
alimentos legales entre parientes, regulados en el titulo VI
del libro primero del Cdigo Civil, de los contemplados
especficamente por el mismo texto legal que se derivan de
otras instituciones jurdicas; ya que, se tratan, igualmente,
de alimentos legales, los alimentos conyugales que se derivan
del matrimonio, como consecuencia del deber de los esposos de
ayudarse y socorrerse mutuamente (art. 68 CC), los alimentos
paterno-filiales (art. 110 CC) que determina la filiacin,
los alimentos que debe el tutor procurar al tutelado (art 269
CC) y, los alimentos que se deben a la mujer embarazada, como
proteccin al concebido (art. 964 CC).
1.2-Los alimentos ex officio iudicis
Sin embargo, no debemos desconocer, que, al margen de
la pronta constatacin de esta institucin, que se remonta al
Derecho Romano, su consideracin como obligacin civil es muy
reciente.
-Es el carcter legal de los alimentos entre parientes, el que permite a
Snchez Romn distinguir entre alimentos familiares o legales, los cuales
regulados por las leyes civiles se deben con carcter recproco entre
parientes y, alimentos patrimoniales o voluntarios, que constituyen un
derecho patrimonial, que se regula por los principios y reglas del
Contrato o de la sucesin mortis causa. SANCHEZ ROMAN, ob. cit., pg.
1226.
194
En este sentido, a pesar de que el Digesto, adems de
regular el legado de alimentos
e
, prevea, tambin, los
alimentos entre parientes, bajo la rbrica, "De agnoscendis,
et alendis liberis, vel parentibus, vel patronis, vel
liberis ,,9, el derecho a los alimentos, en este ltimo caso,
careca de accin civil, de modo, que corresponda al iudicis
officio decidir en cada supuesto fctico, en base a una
extraordinaria cognitio.
As,
10
commune
alimentos
se pone de manifiesto, tambin, durante el
periodo del que procede la distincin entre
ex voluntate y los alimentos ex officio iudicis.
Ius
los
11
Concretamente, es ROFFREDUS , el primero en clasificar
y definir, los alimentos debidos ex officio iudicis y,
aquellos otros, legata vel consti tuta inter vivos, en base a
los libelli procesales.
Biparticin, que, tambin, van a adoptar los
comentaristas, en especial BARTOLUS
12
, al distinguir entre
alimentos "tam ex iure naturali quam ex iure sanguinis et
affectionis", tutelados ex officio iudicis y, los alimentos
que se derivan "tam ex hominis mortui dispositine quam ex
8_
D
34,1. De alimentis vel cibariis legatis.
9_
D
. 2
5,3.
10
-ROFFREDUS, Libelli iuris . , ob. cit., c.111; AZO, Summa Institut .. ,
ob. cit., pg. 382 a Inst. 4,17; IACOBUS DE ARENA. Commentarii in
universum Ius civile. 1541. Reimp. Anast. Bologna 1971. c.297r, nms. 27
a 32; ALBERICUS DE ROSATE, Comentarii in secundam infortiati partem.
Venetiis 1586 Reimp. anast. Bologna 1978, c.11v. nm. 5 a D.- 1,1,1,3;
CINUS, Lectura super Digesto vet , ob. cit., ce 22r. a 23r. nums.23 a
26 a D. 2,1,1; BARTOLUS, Tract. de alim ... , ob. cit; BALDUS, ob. cit.,
c.203v. nm. 7 a C. 5,11,1
11
-En este sentido, establece, "licet non sint actiones, instar tamen
actionum obtinent, sicut est officium iudicis, bonorum possessiones et
Senatusconsulta". ROFFREDUS, Libelli iuris , ob. cit., c.111 de officio
iUdicis.
12
-BARTOLUS, Tractatus de alim ... , ob. cit., nm. 1.
195
13
dispositine viventis".
El officium iudicis, previsto en materia de alimentos,
constitua, por lo tanto, uno de los especficos supuestos de
extraordinaria cognitio, que deba resolver el Juez en cada
caso concreto y, como tal, representaba un remedio procesal,
especialmente previsto por el Derecho Romano, para solventar
la falta de accin
13
Pero, en cuanto, que no exista ninguna accin prevista
para reclamar los alimentos entre ascendientes y
descendientes, el officium iudicis, representaba la tutela
jurdica de una obligacin natural, pero, en ningn caso de
una obligacin civil.
Dice, as, Bartolus, "nota quod iudicis officio
obligatio nisi alimenta petuntur. Oppone quod non subsit
naturalis, l. 1 in fine, de iusti tia et iure (D. 1,1,1,3),
ergo non datur actio. Solutio: verum est quod non datur
actio, sed officium iudicis,
supra, de actione empti (D.
aliquam obligationem civilem,
(D. 30,1,57),,14.
l. si quis per collusionem, 1
19, 1, 49), quod non presupponi t
l. si res, in fine, de legatis
No obstante, esta consideracin se debe, al hecho de
que la doctrina continuaba anclada en las frmulas romanas,
ya que, en realidad, la concepcin, como obligacin natural
de los alimentos entre parientes, no debe entenderse en el
sentido actual, como evidencian ClNUS
15
, ROFFREDUS
16
, al
-"preter hoc sciendum quod in quibusdam casibus omnino deficiente
actione imploratur iudicis officium loco actionis, licet non sit actio".
AZO, oh. cit., pg. 382 a Inst. 4,17.
14
-BARTOLUS, Tractatus de alimentis, ob. cit., nm. 17.
15
-CINUS, Lectura super Digesto veteri, ob. cit., c.22r. nm. 21 a D.
2,1,1.
16
-ROFFREDUS, Lihellis iuris civilis, ob. cit., c.11l.
196
17
sealar, que se trata de una obligacin natural quibus
assistit el mismo ius civile.
As pus, a pesar, del inicial reconocimiento de la
obligacin de alimentos entre parientes como deber moral
derivado de la procreacin, por el cual benefacientibus nobis
benefacere tenemur
17
, en realidad, el derecho a los alimentos
se encontraba efectivamente tutelado por el Ius gentium
18

Por
naturalis
lo tanto, a
ratio, los
pesar, de
alimentos
su inspiracin en
entre ascendientes
la
y
descendientes se encontraban especialmente tutelados,
mediante la extraordinaria cognitio romana; dado que, la
aequitas y la charitas derivadas del Ius naturale se
aproximan al Ius gentium, debido a la destacada influencia
cristiana en el Derecho justinianeo
19

1.3-La razn n t u r ~ de los alimentos entre
parientes
No es extrao, pus, dada la influencia del Derecho
Romano en la tradicin jurdica castellana, que, a pesar del
-quae procedunt a iure naturali prima evo, es decir, que se incluyen en
el omnium animantium, como seala ALBERICUS DE ROSATE, Comentarii ... , ob.
ei t " c . 11 v . a D. 1, 1, 1, 3
18
-En este sentido, como saala Baldus, la obligacin de alimentos se
presenta como una obligacin natural, efficax ad agendum, expresamente
tutelada por el officio iudicis: "est redacta ad precepta iuris civilis
et iuris civilis adminicula corroborata, ista parit obligationem
efficacem ex qua iudicis officium introducitur". BALDUS, ob. cit., IV-2,
e.37r a Inst. 3,13.
19
. -Como subraya BALDUS, al afirmar, "obligatio naturalis in foro canonico
ldem operatur quam in foro Iustianini obligatio civilis". BALDUS, ob.
cit., VI c.203v. nm. 7 a C. 5,11,1.
197
20
reconocimiento explci to de los alimentos entre parientes
20
,
el titulo XIX de la Partida IV se inicie alegando:
criar
debdo
"Piedad e debdo natural deuen mouer a los padres, para
a los fijos segund su poder.
natural. Ca si las bestias,
E esto deuen fazer, por
que non han razonable
entendimiento, aman naturalmente, e crian a sus fijos, mucho
ms lo deuen fazer los omes que han entendimiento e sentido
sobre todas las cosas. E otrosi los fijos tenudos son
naturalmente de amar, e temer a sus padres, e de fazerles
honra e seuicio, e ayuda en todas aquellas maneras que lo
pudiesen fazer."21
Aunque, tal y como advierte GREGORIO LOPEZ
22
I en la
glosa a esta ley, no es que los hijos esten obligados a
alimentar a los padres por derecho natural, sino que dicha
obligacin se induce de la misma razn natural.
No obstante, a pesar de la regulacin de los alimentos
t
1 d 23, dI' d . ,
en re en e Co e , como, e a conSl
1
1 d
. , l' 24 1
ega e obligacion entre os exegetas y, a margen
de la incorporacin legislati va de la obligacin de
alimentos, con mayor o menor extensin a lo largo de los
sucesivos Proyectos de Codigo civi1
25
, la mayoria de la
-Dado que, se trata de una institucin reconocida y normada, no slo en
las Partidas, sino, en el Fuero Real, en las Leyes de Toro y, en la
Novisima Recopilacin.
21
-LAs SIETE PARTIDAS, Glosadas por el lic. Gregario LOPEZ, ob. cit.,
pg. 5I.
22
-SANPONTS y BARBA, MARTI DE EIXALA Y FERRER Y SUBIRANA, ob. cit., pg.
1096.
23
-En el Capitulo denominado Des obligations qui naissent du mariage.
24
-Asi, dice Demolornbe, "c' est en effet une obligation, toujours et dans
tous le cas, purement lgale". DEMOLOMBE, ob. cit., pg. 81.
25
-Aunque ni el Proyecto de 1821, ni el de 1836 regulen de manera general
la obligacin de alimentos entre parientes, no se olvidan de incluir en
su articulado la deuda reciproca entre padres e hijos; el primero en los
198
doctrina
26
, con anterioridad a la promulgacin del Cdigo
civil, continua haciendo hincapi en la inspiracin o razn
natural de los alimentos entre parientes.
En este sentido, como natural, define GUTIERREZ
FERNANDEZ
27
, la obligacin de los padres de alimentar a sus
hijos, cuyo origen procede de la necesidad y, de obligacin
casi natural, la de ampararse entre hermanos; evidenciando la
relevancia del carcter natural, al sealar, que, a pesar, de
que la ley menos poderosa que la naturaleza, dice, no debe
desconocer obligaciones que esta reclama a voz en gri to, lo
que se hace por conciencia no es menester, mandarlo.
Sin embargo, a raz de la promulgacin del Cdigo
civil, se desvanece cualquier duda sobre la legalidad de la
obligacin de alimentos entre parientes, dada su concreta
regulacin en los artculos 142 a 153 del mismo.
art 325 a 329, ambos inclusive, y el segundo en el 180, 392 Y 399. Por su
parte, el Proyecto de 1851 contempla de un modo genrico la obligacin de
alimentos entre parientes (arts. 94 a 100). Tambin el Proyecto de 1969 y
la Ley de matrimonio civil de 1870 regulan esta obligacin y constituyen
la ms completa construccin de la obligacin de alimentos entre
parientes hasta la promulgacin del Cdigo civil.
26 .
-En este Gmez de la Serna y Montalbn afirman: "La obligacin
de dar alimentos al hijo es una obligacin natural impuesta a todo el que
ha dado el ser a otro". GOMEZ DE LA SERNA Y MONTALBAN, ob. cit., pg.
265.
Igualmente, dice Elias, "Los herederos del hijo no estn obligados a
continuar los alimentos que este daba a su padre "por oficio de piedad",
sino en el caso en que este se hallase en suma miseria".
En la misma posicin doctrinal se encuentra Romero Guinzo al distinguir
entre alimentos que se deben por el oficio del Juez, dictndolo-la misma
equidad fundada en la razn de la propia sangre y la piedad, basndose en
la ley 2, tito XIX de la Partida IV y, "los que se deben por derecho de
verdadera accin de contrato, ltima voluntad, que los constituy";
afirmando, que "La obligacin de alimentos proviene de la piedad y amor
natural que la ley supone entre ellos". ROMERO GUINZO, ob. cit., pg. 48.
Sin olvidar a Garcia Goyena, que, tambin, diferencia los alimentos entre
parientes que se deben ex aequ ta te, car taque sangunis de los que
proceden de pacto o contrato. GARCIA GOYENA, ob. cit., pg. 44.
27
-GUTIERREZ FERNANDEZ, ob. cit., pg. 596.
199
28
Pus, como seala, entre la doctrina italiana, CICU
28
,
el derecho a los alimentos, "piuttosto che fondato sul
riconoscimiento giuridico di un dovere morale fra persone
legate da vincoli di sangue, come spesso si afferma, abbia la
sa ragion d'essere nell'interesse della societ al la vita dei
suoi membri."
Por lo tanto, la obligacin de alimentos tiene un nico
fn social, salvaguardar el derecho a la vida de la persona
necesitada; satisfaccin que se atribuye a la familia, en
consideracin al afecto existente entre sus miembros ms
prximos
29
y, de ah, la especial proteccin que le dispensa
el Ordenamiento jurdico.
No obstante, la finalidad tica y social a la que
atienden los alimentos entre parientes no merma el carcter
legal de la obligacin de prestarlos, por el contrario, se
trata de una obligacin legal que se enmarca en el mbito del
Derecho de familia y, como tal goza de un marcado carcter de
't' 'bl' 30
l.n eres pu l.CO .
-CICU, La natura giuridica .. ob. cit., pg. 146.
29_
En
este sentido, como seala, el mismo Cicu, "il soddisfacimento ne
sa affidato anzitutto alla famiglia come organismo socale, per ragioni
Vare di opportunita, fra le quali abbia parte rilevante anche l'affetto
famigliare. ti CICU, ob. cit.
30
-CICU, ob. cit., pgs. 167 y 168.
200
31
2-RECIPROCIDAD DE LA OBLIGACION DE ALIMENTOS ENTRE
PARIENTES
2.1-Alcance de la reciprocidad de la obligacin
Por otro lado, la reciprocidad del vnculo subj eti vo
que media entre las partes, el parentesc0
31
, determina otro
de los caracteres ms peculiares que definen la naturaleza de
la obligacin de alimentos: la reciprocidad
32
, en tanto que,
como seala el artculo 143 del Cdigo civil, "estn
obligados recprocamente a darse alimentos",
parientes expresamente determinados en el mismo.
todos los
Es, pus, la relacin personal que une a alimentante y
alimentista, la que imprime a la obligacin uno de sus rasgos
, , . 33 d d
mas a o que, la naturaleza recproca de
-Dado que, como seala Peyrefitte, "Les liens de parent ou d' alliance
tant rciproques, l 'obligation alimentaire sera elle-meme rciproque."
PEYREFITTE, Lopold. Considrations sur la regle aliments n 'arrragent
paso Revue Trimestrielle de Droit Civil 1968, pg. 288.
32
-Pus, como evidencia, en particular Gutierrez Fernandez, con
anterioridad, incluso, a la promulgacin del Cdigo civil la reciprocidad
de los alimentos paterno-filiales se desprende del hecho mismo de la
paternidad, al afirmar: "es la paternidad, la causa filosfica de esta
reciprocidad: si el padre debe alimentos al hijo quien ha dado el ser,
todo lo que haba el hijo es poco para procurar la felicidad del hombre
que le ha dado la vida." GUTIERREZ FERNANDEZ, ob. cit., pg. 596.
33
-En este sentido, dice Delgado Echeverria, que la nota de reciprocidad
se refiere exclusivamente a la relacin del parentesco, "al vinculo u
Obligacin potencial de alimentos", no a la obligacin ya nacida. DELGADO
ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 524.
201
la misma, como afirma PEYREFITTE, "est l'expression jurdique
du devoir de solidarit familiale.,,34
Se advierte, por lo tanto, que el rgimen normal de
sta obligacin no concuerda con el del resto de obligaciones
estrictamente patrimoniales
35
, ya que, la posicin jurdica
deudor-acreedor, en este caso no responde a la concepcin
normal del Derecho Patrimonial, dado que, la relacin
alimentante-alimentista no representa una situacin entre
intereses contrapuestos.
Por el contrario, el vnculo familiar que media entre
ellos implica que la obligacin de alimentos responda a un
fn comn a ambos: asegurar la digna subsistencia de los
. t ' ,. 36
parlen es mas proXlmos
En este sentido, pueden recaer sobre la misma persona,
aunque en periodos de tiempo distintos
37
, la cualidad de
deudor y acreedor, pus el alimentista de hoy puede
convertirse en el alimentista de maana y, a la inversa
38
.
34
-PEYREFITTE, ob. cit., pgs. 288 y 291.
35 ,
-Pues, "Non viene tutelato nel diritto alimentare famigliare un
interesse patrimoniale dell'alimentando, perche in esso non vien tutelato
un interesse privato egoistico esclusivamente proprio di lui ma
direttamente e principalmente un interesse d'ordine superiore." CICU, ob.
cit., pgs. 167 y 168.
36_En este sentido, dice Peyrefitte, "le lien alimentaire a pour
fondement une ouvre commune a raliser: assurer a tous les membres du
groupe familial une existence dcente. Cette communat de but implique
une collaboration, une participation agissante des divers membres."
PEYREFITTE, ob. cit., pgs. 299 y 300. Afirma, Cicu, "la
comunanza di vita e di affetti, forse anche unitamente nell' idea di una
certa comunanza patrimoniale ... e il fondamento di un dovere reciproco di
socorso .. " CICU, ob. cit., pgs. 146 y 147.
37
-Dado que, "rien ne dit que ces qualits ne seront pas inverses dans
un avenir plus ou moins proche", como seala PEYREFITTE, ob. cit., pg.
300.
38
-Como seala LACRUZ, ob. cit., pg. 77.
202
39
Por lo tanto, la reciprocidad de la obligacin de
alimentos entre parientes, no supone la bilateralidad, propia
de las obligaciones patrimoniales sinalagmticas, en el
sentido del articulo 1124 del Cdigo civil, ya que, no
comporta una concatenacin de relaciones juridicas, la una
subordinada a la otra
39

No existe, entonces, correspectividad, dado que, en
este caso, la reciprocidad significa que todos los sujetos
obligados en virtud del articulo 143 del Cdigo civil,
cnyuges, ascendientes, descendientes y hermanos, tienen
, , 1 l' t 40 d h' , b'
vocaC1.on a os a 1.men os ; e a 1., que convenga, mas 1.en,
hablar de reciprocidad eventual de la obligacin de alimentos
t
't 41
en re par1.en es .
Asi pus,
actual no es
el derecho a
ni siquiera
los alimentos del alimentista
fundamento del derecho del
alimentante de hoy, alimentista del maana, dado que, slo su
posterior estado de necesidad determinar la exigibilidad del
actual alimentista, si dispone de medios en ese momento.
De modo, que cada una de las obligaciones nacidas es
independiente y autnoma 42, pus, incluso, la identidad de
-La reciprocidad, dice Beltran de Heredia, no se debe entender, "como
vinculacin, concatenacin de relaciones de derecho, el uno subordinado
al otro, sino que toda la relacin obligatoria alimenticia y todos los
derechos y deberes que de la misma surgen estn conexionados
orgnicamente por este carcter de reciprocidad." BELTRAN DE HEREDIA, ob.
cit., pg. 16.
40
-En este sentido, "1' obbligo correlativo rientri in quella serie di
obblighi che tendono a mentenere la coesione dell'organismo fami-gliare.",
como establece CICU, ob. cit., pg. 169.
41
-Como acertadamente, hace, entre la doctrina francesa, Peyrefitte, al
sealar, que "Cette rprocit ventuelle est l' expression de la
solidarit qui doit exister entre les membres d'une meme famille."
PEYREFITTE, ob. cit., pg. 288.
42
-Por lo tanto, entendemos con Tamburrino, , que el carcter reciproco
de los alimentos significa, "coesistenza al lo stato potenziale di diritti
del tutto distinti l' uno dall' altro, ciascuno del quali potra
concretizzarsi solo con il verificarsi di condizioni e requisiti che sono
203
los sujetos, aunque en posiciones alternas no implica la
similitud de la prestacin, ya que, esta depender, en cada
caso, de las necesidades del nuevo alimentista y, de la
posibilidad econmica del actual alimentante
43

La obligacin de alimentos entre parientes es, pus, a
priori recproca, constituyendo ste un rasgo diferencial del
resto de obligaciones de alimentos, no slo de los alimentos
voluntarios o pactados, sino, en especial, de las dems
obligaciones legales de prestar alimentos que se derivan de
otras instituciones jurdicas; como se pone de relieve ya
entre los exgetas, al advertir LAURENT
44
, que la
reciprocidad permite distinguir la dettte alimentaire del
devoir d'ducation.
No obstante, excepcionalmente, como conviene la mayora
de la doctrina 45, la obligacin de alimentos puede devenir
unilateral en aquellos supuestos especficamente previstos
por el Cdigo civil debido a la mala conducta del
alimentista, por un lado, cuando el alimentista es hermano y
descendiente del obligado a darlos, ya que, no llega a nacer
en el primer caso, segn el artculo 143 in fine del Cdigo
civil y, se extingue en el segundo, en virtud del prrafo 5
del artculo 152 y, por otro, al cesar, tambin, sta,
cualquiera que sea el parentesco que medie entre las partes,
en el caso de que el alimentista hubiera cometido alguna de
las causas que dan lugar a desheredacin, segn el artculo
SUoi propri ed autonorni." TAMBURRINO, ob. cit., pg. 27.
43
-corno establece, COBACHO GOMEZ, ob. cit., pg. 26.
44
-Dado que, corno seala Laurent, "la ob1igation relative a l' ducation
des enfants ... ne peut jarnais etre rciproque". LAURENT, ob. cit., pg.
70.
45
-As LACRUZ, ob. cit., pg. 54; DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit., pg.
524 ...
204
152.4, como veremos con ms detenimiento con posterioridad
46

2.2-Incidencia de la legitimidad e ilegitimidad del
parentesco en la reciprocidad de los alimentos ex
lege
Sin embargo, a pesar, de constituir un rasgo
consustancial a la prestacin alimenticia desde un inicio,
tanto en el Derecho Romano, como en el Ius commune, no se
pueda hablar de total reciprocidad de los alimentos ex
officio iudicis, en primer lugar, dada la unilateralidad con
la que se prevee la obligacin del marido de prestar
alimentos a su mujer
47
y, en segundo lugar y, principalmente,
por la distinta relevancia jurdica del parentesco legtimo e
'1 ' t' 48
l. egl. l.mo .
Por lo tanto, a pesar, de que, ya entre los glosadores,
AZ0
49
y ROFFREDUS
so
, hacen referencia a la reciprocidad de los
46
-Concretamente, en el Captulo sexto de este trabajo, en sede de
extincin de la obligacin legal de alimentos entre parientes.
47_Ya que, a partir del Derecho Justinianeo, slo se contempla,
expresamente, la obligacin del marido de prestar alimentos a su. cnyuge,
no de alimentos debidos al hombre por la mujer, como se desprende del D.
24,3,22,7.
48
-Dado que, los padres y abuelos paternos slo debian prestar alimentos
a los descendientes legitimos, como se deduce del D. 25,3,5,1(2); en
tanto que, en el caso de los hijos ilegitimos era la madre a la que
corresponda la prestacin de los mismos, al igual que a los ascendientes
maternos, como se desprende del D. 25,3,5,19(24).
49
-AZO, Surnma Codicis ... , ob. cit., pg. 192 a C. 5, 25.
50
-ROFFREDUS, Libelli iuris civilis ... , ob. cit., c.112.
205
51
alimentos entre parientes, dicho carcter se exceptua cuando
se trata del vnculo ilegtimo, pus, mientras que, cualquier
hijo se encontraba obligado a prestar alimentos al padre,
este ltimo no los deba al hijo natural, incestuoso o
adulterino, en base al D. 25,3,4.
Asmismo ocurre, en la tradicin jurdica castellana,
pus, a pesar de que la ley 11, tt. XIX de la Partida IV
estableca, sin distincin alguna, "los fij os deuen ayudar
proueer a sus padres, si menester les fuere, pudiendolo ellos
fazer; bien assi, como los padres son tenudos a los fij os. " ,
no se encontraban obligados, ni el padre, ni los ascendientes
paternos, a prestarlos, a los hijos y descendientes
ilegtimos, como se desprende de la ley III del mismo
ttul0
51
, ya que , ni siquiera lo estaban a su crianza, sino
es movidos por un sentimiento puramente natural, "assi como
farian a otros estraos, porque non mueran."
Sin embargo, la distinta relevancia jurdica del
parentesco legtimo e ilegtimo convive con la regulacin de
los alimentos entre parientes, hasta la Reforma de 1981 del
Cdigo civil y, ello no obsta, para que tanto a nivel
jurdico, como desde el prisma doctrinal y jurisprudencia1
52
se haya ido ratificando el carcter recproco de la
obligacin legal de alimentos.
En este sentido, desde un inicio, el artculo 327 del
Proyecto
de 1821 califica de reciprocas, los alimentos que
se
deben marido y mujer, as como a los alimentos paterno-
filiales
53
sin esgrimir distincin alguna; carcter ,
-Cuando establece, "Mas los que nascen de las otras mujeres, ass como
de adulterio, o de incesto, o de otro fornicio, los parientes que suben
POr la lia derecha, de partes del padre, non son tenudos de los criar,
si non quisieren".
52
-Como evidencia la Sentencia de 20 de octubre de 1924.
53
-LAsSO GAITE, ob. cit., pg. 55.
206
54
55
56
recproco de los alimentos entre parientes,
se deduce de los artculos 392.10 Y 399.2
que, igualmente,
del Proyecto de
1936, aunque la prestacin alimenticia se circunscriba al
t 1
, t' 54
paren esco egl lmo .
"La obligacin de dar alimentos es recproca: los hijos
y descendientes los deben respectivamente sus padres y
ascendientes", dice, asmismo, el artculo 70 del Proyecto de
1851
55
, inspirado en el artculo 207 del code
56

Reciprocidad, que,
exgetas,
TOULLIER
57
,
como evidencia
cuando debido
tambin, predomina entre los
la
a la
dura crtica que desata
confusin entre la dette
alimentaire y le devoir d'ducation, niega el carcter
recproco de los alimentos paterno-filiales, provocando la
taj ante rplica de MARCADE
58
, en defensa de la reciprocidad
de los alimentos legales
59

-LASSO GAITE, ob. cit., pgs. 162 y 163.
-GARCIA GOYENA, ob. cit., pg. 45.
-El articulo 207 dice: "les obligations rsultant de ces dispositions
sont rciproques."
57
-En este sentido, resulta objeto de critica la tesis de Toullier, dado
que, la confusin entre ambas figuras le lleva a defender que, "la
reciprocit de l'art. 207 n'est pas tablie pour l'art 205, mais
seulement pour l'art. 206; en sorte que si la loi oblige les pere et mere
ala dette d'aliments, ce n'est pas par cet arto 205, mais par l'art.
203." TOULLIER. ob. cit., pg. 457.
58
-De ahi que, Marcad, criticando la peligrosa confusin entre ambas
instituciones, conteste a Toullier, diciendo, "Si la rciprocit de
l'art. 207 ne s'appliquait pas a l'art. 205, ce ne seraient pas seulement
les ascendants suprieurs, mais aussi les pere et mere eux-memes, qui
seraient exempts de la dette alimentaire, une foris le devoir d'ducation
rempli." MARCADE, ob. cit., pg. 536.
59
-"l'existence de la dette alimentaire entre tous ascendants et
descendants est vidente par la simple lecture des deux articles 205 y
207" d" b .
, 1ce, pues, MARCAD E , o . c1t.
207
As,
rciproque,
dice
DELSOL 60,
de telle sorte
"La dette alimentaire est
que toute personne qui peut
en
tre dbitrice peut aussi en tre crancier" y, "ce principe
de rciprocit domine toute la matiere".
El carcter recproco de los alimentos se plasma,
igualmente, en el artculo 96 del Proyecto de Cdigo civil de
1869
61
, d' t t 1 t' d d que repro uce, ln egramen e, e con enl o el
artculo 70 del Proyecto anterior; pero, adquiere especial
relievancia, en la Ley de matrimonio civil de 1870, que le
concede la prioridad de un nico y primer artcul0
62

Es, precisamente, este articulo, el que da lugar al
unnime reconocimiento doctrina1
63
, de la reciprocidad de los
alimentos, uno de los pilares capitales en materia de
alimentos, segn GUTIERREZ FERNANDEZ
64

No obstante, a pesar, de que, ni en esta Ley, ni
tampoco en los distintos Proyectos de Cdigo civil, a
excepcin del de 1836, se diferencia entre filiacin legtima
e ilegtima, a nivel doctrinal subyace tal discriminacin
65
,
60
-DELSOL, ob. cit., pg. 228.
61_Ya que, el articulo 96 del Proyecto de 1869, se expresa en iguales
trminos, al establecer: "La obligacin de dar alimentos es reciproca:
los hijos y descendientes los deben respectivamente a sus padres y
ascendientes." LASSO GAITE, ob. cit., pg. 513.
62 D' 1 ' , 87
- a Ley de civil de 1 O,
dedicado a la materia alimentaria, el arto 72,
alimentos ser recproca."
en el primer articulo
"La obligacin de dar
63
-GARCIA GOYENA, ob. cit,. pg. 45; GUTIERREZ FERNANDEZ, ob. cit., pg.
596; SANCHEZ DE MaLINA, Jos. El Derecho Civil Espaol, en forma de
Cdigo. Leyes vigentes, Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia y
opiniones de los Jurisconsultos, precedido de un repertorio alfabtico y
Un apndice. Segunda edicin. Madrid 1873, pg. 55; HERRERO, Sabino, El
Cdigo Civil Espaol, recopilacin metdica de las disposiciones
Vigentes, anotadas con arreglo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de
Justicia. Valladolid 1872, pg. 88; ELlAS, ob. cit., pg. 67 ...
64
-GUITERREZ FERNANDEZ, ob. cit., pg. 622.
65
-En este sentido, Gmez de la Serna y Montalbn, ponen de relieve que
208
llegando, incluso, a afirmarse, que
obligacin de alimentar algunos hij os" ,
GUINZ0
66

es
como
"recproca la
lo hace ROMERO
Sin embargo, dicha doctrina no parece tener reflejo, en
un principio, a nivel legal, ya que, el articulo 122 del
Anteproyecto de 1882 continua regulando, de modo genrico, el
t
' d 1 1 't t 't 67 ,
car c er recl.proco e os a l.men os en re parl.en es ; nl.
mucho menos, en la primera redaccin del cdigo civil, en la
que el artculo 143 se hallaba redactado en trminos mucho
ms amplios, dado que, se reconocan alimentos, en igualdad
de condiciones, a los hijos ilegtimos, legtimos y
naturales, lo mismo que suceda en el caso de los hermanos
68

No obstante, a pesar, de que en el Cdigo civil, en su
redaccin definitiva y, hasta la Reforma de 1981, los padres
slo deban a sus hij os ilegtimos, los auxilios necesarios
para la vida, contenido,
prestacin de alimentos
que, igualmente, se
entre hermanos,
dispensa a la
esta distinta
relevancia jurdica de la
tampoco, permite cuestionar
1
, 69
a l.mentos , en cuanto que,
filiacin legtima e ilegtima,
el carcter recproco de los
slo afecta al contenido o
el padre slo tiene la obligacin de alimentar a los hijos legitimos y
legitimados, mientras que la madre debe alimentar a los hijos ilegtimos,
a pesar de afirmar que "Las obligaciones de alimentar son recprocas
entre ascendientes y descendientes." GOMEZ DE LA SERNA Y MONTALBAN, ob.
cit., pg. 206.
66
-ROMERO GUINZO, ob. cit., pg. 46.
67
-Carcter reciproco de los alimentos, que se incorpora a dicho
Anteproyecto, a raiz de la aprobacin por la Seccin, de la adicin de un
segundo prrafo, al apartado primero del articulo 122, siendo ponente
Gamazo, el 18 de noviembre de 1881, corno expone LASSO GAITE, Vol. I, ob.
cit., pg. 413.
68
-Corno hace hincapi MANRESA, ob. cit., pg. 813.
69
-Corno evidencia, unnimente, la doctrina, asi, BELTRAN DE HEREDIA, ob
cit., ob. cit., pg. 16; LACRUZ, ob. cit., pg. 77; COBACHO GOMEZ, La
deUda ... , ob. cit., pg. 26; DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 524 ...
209
cuantia de la prestacin, no asi, a la existencia o no del
deber a prestarlos, como ocurria en la tradicin juridica
castellana, directamente inspirada en el Ius commune.
Por lo tanto, en el caso de los alimentos que los
padres deben a sus hijos ilegitimos, asi como los que deben
satisfacerse los hermanos, se puede hablar de una relajacin
del vinculo, no de la desaparicin del mismo.
3-CARACTER GRATUITO DE LOS ALIMENTOS LEGALES
3.1-La ausencia de causa de la obligacin legal de
alimentos
A pesar, de que es evidente el carcter gratuito de los
alimentos, en cuanto, que la. prestacin alimenticia del
alimentante, destinada a la satisfaccin de las necesidades
del alimentista, no comporta ningn tipo de
contraprestacin
70
, no se puede, en ningn caso, hablar de
causa gratuita, ya que, la obligacin de alimentos entre
parientes carece de causa.
En este sentido, si tenemos presente, que en un sistema
como el nuestro, en el que slo son causados los negocios
patrimoniales de carcter atributivo que implican un acto de
70
. -como sefialan, BELTRAN DE HEREDIA, ob. cit., pg. 18 Y COBACHO GOMEZ,
ob. cit., pg. 32.
210
, ." 71 1
a causa se excluye del amplio nmero de
bl
" 1 72
o l.gacl.ones ex ege .
As pus, la obligacin legal de alimentos entre
parientes no tiene causa, en primer lugar, debido a que no se
trata de una obligacin asumida voluntariamente
73
, sino de un
acto jurdico debido, ya que, es la ley, la que impone al
1
, t tI' bl'" 74
a an e cump l.r con su o l.gacl.on .
Precisamente, por esta razn, el Cdigo civil, al igual
que todos los Proyectos que le anteceden, no hace mencin
alguna a la causa de los alimentos legales
75

Sin embargo, quienes si se referan a la pietatis causa
son los tratadistas del Derecho comn
76
lo cual se justifica
en la consideracin misma de los alimentos ex officcio
iUdicis, dado que, como ya se ha puesto de relieve, no
constituan, propiamente, un deber jurdico, sino un deber
moral, inspirado en el Derecho natural, que careca de accin
civil.
71 s '
- egun GETE-ALONSO, en ENNECCERUS, Ludwig y NIPPERDEY, Hans Carl.
Derecho Civil. Parte General, tomo I, vol. 2, Parte primera, Edit. Casa
Bosch, Barcelona 1981, pg. 127.
72
-Tal y como establece LLACER MATACAS, Me Rosa. La causa del negocio
juridico, en Derecho de la persona y negocio juridico, por Maluquer de
Motes, pg. 273.
73 "
- La causa como fundamento juridico de los efectos se predica de todas
las obligaciones asumidas voluntariamente", dice GETE-ALONSO, ob. cit.,
pg. 125.
74
-Como evidencia LLACER MATACAS, ob. cit.
75_
y
, no s610 en la regulaci6n de los alimentos
el resto de prestaciones especificas, que
instituciones juridicas presvistas por el C6digo
entre parientes, sino en
se derivan de otras
civil.
76
-AZO, Surnma Codicis, ob. cit., pg. 324 a C. 8,51(52); ODOFREDUS,
Lectura super Codice, ob. cit., Ir. c.176v a C. 8,51(52),1, nm. 1;
ALBERICUS DE ROSATE, Commentaria, ob. cit., c.33v, nm. 5 a D. 25,3,4;
BARTOLUS, Singularia, ob. cit., c.1l8 nm. 170; BALDUS, ob. cit., VII,
c.425r a C. 8,51(52) y c.425v a C. 8, 51(52),3 nm. 2 ...
211
Dice, en este sentido, SURDUS
77
, "Multa privilegia
collata vidimus causis, in quibus de alimentis tractatur,
multaque a iure alimentorum fauore speciali ratione inducta
passim legibus. Et illud est praecipuum, quod alimentorum
causa dicitur pia & fauoralis, est".
Por otro lado, en segundo lugar, carece de causa la
obligacin de alimentos, puesto que, a pesar, de que el
alimentista recibe una atribucin patrimonial, no existe
enriquecimiento 78, por cuanto, los alimentos tienden a una
nica finalidad, satisfacer las necesidades vitales de quien
1
'b 79
os reCl e .
De ah, que, segn el artculo 1041 del Cdigo civil,
no esten sujetos a colacin los gastos de alimentos, dada la
finalidad de los mismos
8o
en el mismo sentido, que el
artculo 885 del Proyecto de 1851
81
, ya que, como afirma
GARCIA GOYENA
82
, los alimentos "son menester para la vida del
hombre."
Por ltimo, no constituye un acto causado, por cuanto
tampoco se da, propiamente, un acto de disposicin, dado que,
la prestacin alimenticia no supone, para el que los da, un
77_SURDUS, ob. cit., nm. I, privilegium I, tt. VIII.
78
-BELTRAN DE HEREDIA, ob. cit., pg. 18.
79_En efecto, como evidenciaba Garcia Goyena, los alimentos ex lege, se
deben ex caritateque sanguinis, de modo que, "nunca se deben sino por el
rico al pobre". GARCIA GOYENA, ob. cit., pg. 44.
80
-Como estableca MANRESA, ob. cit., pg. 792.
81
-El articulo 885 establecia, igualmente, "tampoco pueden sujetarse a
colacin los gastos de alimentos y educacin ", ni "los gastos hechos
Por el padre en la curacin de su hijo, ni los gastos de educacin", como
sefialaba el articulo 886. GARCIA GOYENA, ob. cit., pg. 444.
82
-GARCIA GOYENA, ob. cit.
212
83
84
sacrificio asumido voluntariamente 83,
necesario; esa necesariedad impide
liberalidad del alimentante
84

sino un acto j uridico
que exista nimo de
En defini ti va, no existe, pus, causa donandi
85
en la
obligacin de alimentos, ya que, no supone un acto de
liberalidad del alimentante, ni se produce un enriquecimiento
1 1
, t' 86
para e a lmen lsta .
3.2-Gratuidad de los alimentos legales
Sin embargo, la prestacin legal de alimentos
constituye un acto juridico gratuito, que se satisface desde
el momento en que el alimentista se encuentra necesitado y,
en atencin a dicha situacin, no admite la repeticin de lo
prestado en este concepto; porque cuando el alimentante los
87
satisface est cumpliendo con un deber legal , del mismo
-GETE-ALONSO, ob. cit., pg. 126.
-En este sentido, como seala Beltran de Heredia, "el espritu de
liberalidad no es libre y expontneo, sino impuesto por la ley" BELTRAN
DE HEREDIA, ob. cit., pg. 18.
85
-Como opina, entre los Pandectista, G1Uck, para quien, en el officium
pietatis va implicito el animus donandi, ya que, la prestacin se hace
con la "evidente intenzione di donare". GLCK, Federico. Commentario alle
Pandette, tradotto ed arricchito di copiose note e confronti col Codice
civile del regno d'italia sotto la direzione di Filipo SERAFINI,
Direttori Pietro Cogliolo e Carlo Fadda. Libro XXV, tradotto et annotato
dal Prof. L. GIANNANTONI. Milano 1907, pgs. 316 Y ss.
86
-BELTRAN DE HEREDIA, ob. cit.
87
-Pus, como reconocen Secco y Rebuttati, los alimentos, como toda
prestaci6n que nace de una obligaci6n legal, no hace surgir un derecho de
crdito a favor del alimentante; en cambio, no excluyen la posibilidad de
213
modo, que el alimentista recibe aquello a lo que tiene
derecho en virtud de la ley.
As se deduce, a sensu contrario, del propio Cdigo
civil, ya que, a pesar, de que el prrafo tercero del
artculo 152 prevee la extincin de la obligacin, cuando
mejora la situacin econmica del alimentista, de suerte que
no le sea necesaria la pensin alimenticia para su
subsistencia, no seala, sin embargo, la obligacin del
alimentista de reembolsar al alimentante en concepto de los
alimentos prestados.
En
tradicin
se pone
89
commune
este sentido, el Cdigo civil recoge una larga
88
jurdica, que se remonta al Derecho Romano y, que
de manifiesto, especialmente, durante el Ius
en el que, tanto la cari tas sanguinis, como la
pietas, en s misma, justificaban la gratuidad de la
prestacin de alimentos.
Gratuidad, que se pone de relieve, tambin, entre los
eXgetas, por LAURENT
90
, cuando seala, "celui que a re;;:u les
aliments ne peut pas Atre tenu une restitution, dan s le cas
011 il acquerrai t quelque fortune"; "1' obligation cesse donc
pour l'avenir mais la loi ne permet pas de rpter ce qui a
t pay; et, d'apres les principes gnraux, il ne peut pas
Atre question de rptition."
que constituya una obligacin natural, la del alimentista convertido en
rico hacia el pariente que por ley se vi obligado a prestarle alimentos.
SECCO REBUTTATI, ob. cit., pgs. 14 Y 15.
88
-Como se desprende del D. 3,5,26(27); D. 3,5,33(34); D. 10,2,50; D.
25,3,5,14; C. 2,18(19); C. 4,28,5; C. 5,4,16; C. 8,51(52).
89
-Como evidencia, a sensu contrario, SURDUS, cuando establece, "Qui ex
legis, vel hotninis dispositione non tenebitur aliquem alere, si
praestitit alimenta poterit illa repetere, quia praesutnitur praestitisse
animo repetendi, non donandi". SURDUS, ob. cit., tito VI, quaest. I, nm.
l.
90
-LAURENT, ob. cit., pg. 107.
214
91
92
En este sentido, la gratuidad significa que el obligado
en virtud de la ley, no puede reclamar del alimentista el
equivalente de cuanto este le ha suministrado en concepto de
alimentos, cuando este venga a mejor fortuna
91
, aunque, como
ya hemos visto, no se puede hablar, propiamente, de causa
gratuita de la obligacin de alimentos.
4-EL REGIMEN MANCOMUNADO DE LA OBLIGACION DE
ALIMENTOS
4.1-Previsin de la pluralidad de alimentistas y
alimentantes en el Cdigo civil
Asmismo, como cualquier obligacin, la de alimentos
comporta siempre una doble posicin: acreedor-alimentista y
deudor-alimentante, que no tiene porque coincidir con el
92
nmero de personas que componen ambas partes ; en este
sentido, puede darse el caso de que exista una pluralidad de
-Corno seala BELTRAN DE HEREDIA, ob. cit.
-Aunque, corno se ha puesto de relieve con anterioridad, en este mismo
Capitulo y, como acertadamente dispone, entre la doctrina francesa,
Peyrefitte, "L' excution d' une obligation alimentaire ne saurai t etre
apprcie au regard du fonctionnement normal d'un rapport de droit
COIllInun. L' inversion dans le lien alimentaire des positions sociales de
crancier et de dbiteur, en est dja un tmoignage. De plus le lien
alimentaire ne rpond pas a la meme ide directrice que le rapport
obligatoire de droit conunun." PEYREFITTE, ob. cit., pg. 299.
215
93
alimentistas o bien una pluralidad de alimentantes.
El Cdigo Civil prevee esta situacin, aunque regulando
de forma ms completa y detallada el supuesto en que
concurren dos o ms obligados.
As pus, en el intento de simplificar, lo que bien
podra representar una deuda compleja, el artculo 144
establece, en primer termino, un orden preferencial de
alimentantes, como no, en atencin al parentesco, cuando sean
dos o ms los obligados; pasando, seguidamente, el artculo
siguiente, el 145, a preveer la posible concurrencia de
varias personas, con idntico vnculo subjetivo y, por tanto,
igualmente obligadas; decantndose, tambin, en este caso,
por un rgimen ms personalizado,
mancomunidad de deudores.
En cuanto, a la regulacin
necesitados, esta se relega a un slo
artculo 145, en el que nicamente
pluralidad
de alimentistas de vnculo
como es el de la
de la pluralidad de
prrafo, el ltimo del
prevee el supuesto de
distinto y, por tanto,
con diferente derecho a los alimentos, remitindose, casi por
93
completo , al orden preferencial del artculo 144 del Cdigo
civil; omitiendo, cualquier referencia a la posible
concurrencia de varios alimentistas con idntico derecho a
los alimentos.
-Dado que, a pesar, de remitirse al orden establecido en el articulo
144, el prrafo tercero del articulo 145, lo altera, cuando "los
alimentistas concurrentes fuesen el cnyuge y un hijo sujeto a la patria
Potestad, en cuyo caso ste ser preferido a aqul."
216
4.2-Pluralidad de sujetos obligados
4.2.1-Simplificacin de la deuda alimenticia: el sistema
preferencial del artculo 144 del Cdigo civil
En primer lugar, con la finalidad de simplificar la
posible deuda alimenticia compleja, el artculo 144 del
Cdigo civil establece, previamente, un orden preferente de
deudores, al sealar:
"La reclamacin de alimentos cuando proceda y sean dos
o ms los obligados a prestarlos se har por el orden
siguiente:
1 Al cnyuge.
2 A los descendientes de grado ms prximo.
3 A los ascendientes, tambin de grado ms prximo.
4 A los hermanos, pero estando obligados en ltimo
lugar los que slo sean uterinos o consanguneos."
4.2.1.1-La primacia de la obligacin entre conyuges
Por lo tanto, en concordancia con el artculo que le
precede, el artculo 144 del Cdigo civil establece, que el
217
cnyuge es el primer obligado a prestar los alimentos,
determinando, igualmente, la primacia del vnculo cnyugal,
con respecto al resto de parientes en linea recta; a pesar,
de que los cnyuges se deben, propiamente, alimentos en las
situaciones de crisis matrimonial.
Sin embargo, a pesar, de contar con el beneplcito de
la mayora
criterio de
de la d t
94 d' h t d 1
oc rlna, lC o precep o no a opta e
proximidad del parentesco, ni se adecua a la
affectio sanguinis que debe prevalecer en la obligatoriedad
de la deuda alimenticia, ya que, de atender a ambos
criterios, en el caso de existir varios sujetos obligados, la
reclamacin de alimentos, debera dirigirse, en primer lugar,
a los familiares ms prximos.
En este sentido, el vnculo paterno-filial es el
principal por
debera primar
desprende de
95
Romano , que
exigencias de la naturaleza
sobre la relacin conyugal,
la trayectoria emprendida
continua subsistente durante
humana,
tal y
por el
el Ius
el que
como se
Derecho
commune,
94_En este sentido, resultan notorias las alabanzas de Beltrn de
Heredia, quien refirindose al citado precepto, lo define como de gran
claridad y precisin por su relacin con lo establecido en el artculo
143, que adems, en su opinin, obliga principalmente a los que estn por
naturaleza ms intimamente ligados. BELTRAN DE HEREDIA, ob. cit., pg.
41. Comparte, tambin, esta opinin, Puig Pea, al entender, creemos
erroneamente, que primero deben regir los lazos del matrimonio, pu s la
obligacin de los esposos proviene del amplio y primordial deber de
socorro. PUIG PEA, ob. cit., pg. 592.
En la misma linea, que algn autor del XIX, entre los que se encuentra
Manresa, que asmismo, defiende la prioridad de la obligacin. conyugal,
dado que, marido y mujer constituyen una misma entidad, dice y, existe
entre ellos el mutuo deber asistencia. MANRESA, ob. cit., pg. 825; e,
igualmente, Mucius, quien, a pesar de poner de relieve que el orden
marcado por el Cdigo se halla en ntima relacin con el fundamento de la
sUcesin legitima, indica expresamente, "a excepcin hecha de los
cnyuges". MUCIUS, ob. cit., pg. 455.
95_Asi , en el Derecho Romano, la deuda de alimentos se inicia y reconoce,
en primer lugar, entre ascendientes y descendientes, D. 25,3,2(5),8 y,
s610 en una poca tardia, se hace cierta referencia a la prestacin de
alimentos entre esposos, D. 24,3,22,7. Como seala ALBERTARIO, ob. cit.
218
96
como evidencia BARTOLUS
96
, al afirmar, "Et primo pater
tenetur alimentare filium".
Y, como se pone de relieve, adems, por la tradicin
tt. XIX
del Libro
, , d' t 11 97 d d t 1 1
Jun. lCO cas e ana , a o que, anta, a ey 11,
de la misma Partida IV, como la ley I, tt. VIII,
III del Fuero Real, slo se refieren a los alimentos entre
ascendientes y descendientes, obligacin, que se deriva,
precisamente, del hecho de la crianza.
Asmismo, se contempla en el artculo 77 de la Ley de
matrimonio civi1
98
, que, al igual que el artculo 97 del
Proyecto de Cdigo civil de 1869
99
, a pesar, de constituir el
ms inmediato precedente del actual artculo 144 del Cdigo
civil, en cuanto contiene una prelacin de sujetos legalmente
obligados, no hace alusin alguna a la obligacin entre
cnyuges; de modo que, en defecto de ascendientes o
descendientes, la obligacin se extiende, nicamente, a los
hermanos.
As
sujeto de
pus, la incorporacin
alimentos, que tiene
promulgacin del Cdigo civil, se
-BARToLUS, ob. cit., nm. 8.
legal del
lugar, a
debe a la
cnyuge, como
partir de la
influencia del
97 M'
- ~ e n t r s que, por el contrario, en las Partidas, no se reconocen los
alimentos entre cnyuges, en tanto que, la ley VII, tt. 11 de la Partida
Cuarta, slo se refiere al deber conyugal de ayudarse y socorrerse
mutuamente.
98 .
-El artculo 77 de la Ley de matrimonio civil, al establecer, "La
obligacin de satisfacer alimentos se extender, en defecto de
ascendientes descendientes, por imposibilidad de satisfacerlos, los
hermanos legtimos, germanos, uterinos consanguneos por el rden con
que van mencionados en este artculo.", inserta, en un slo precepto, el
Contenido actual de los artculos 143 y 144 actuales.
99
-Ya que, tambin, establece: " ... a falta de padres y ascendientes, se
extiende a los hermanos legtimos de doble vnculo, uterinos o
Consanguneos, subsidiariamente por el orden que van expresados ... " LASSO
GAITE, ob. cit., pg. 513.
219
100
Code , aunque, se inspira sobre todo, en la opinin
dominante de la escuela de la exgesis.
Dado que, a pesar, de que
posibilidad de que existan
el Code 101,
no recoge
varios alimentantes
la
y
alimentistas, ni consecuentemente un orden preferencial
semejante al del artculo 144 del Cdigo civil, prevalece
entre los exgetas
102
, la mxima de que "le conjoint doit les
aliments avant les parents", como pone de relieve MARCADE
103

El artculo 144 del Cdigo civil, por tanto, al
establecer la primacia del vnculo conyugal, supone un
precepto indito, en atencin a sus precedentes legislativos,
en cuanto que, directamente inspirado en la doctrina
francesa, es fruto de las sesiones del Congreso de abril,
mayo y junio de 1988
104

No obstante y, a pesar de que el criterio seguido por
el Cdigo civil, es tambin el adoptado por el Codice
, '1 105 106 d b"
~ v ~ e , as como por el BGB , enten emos que hu lese sldo
100
-Corno pone de manifiesto MANRESA, ob. cit., pg. 825.
101-Precisamente, oponindose, a la prioridad del vnculo conyugal en
materia de alimentos entre parientes, evidencia Laurent, que el Code no
recoge ning6n orden sucesivo de sujetos obligados, ni existe constancia
legal, ni princ1p10, ni regla al respecto, por lo tanto, seala,
"invoquent le lien intime et troi t que le mariage cre entre les poux
qui, par leur union, deviennent une chair et une ame." LAURENT, ob.
cit., pg. 89.
102
-Entre los cuales se encuentran, Demolornbe, para quien "la dette de
1 r poux est certainement la prerniere de toutes". DEMOLOMBE, ,ob. cit.,
pg. 34.
103
-MARCADE, ob. cit., pg. 536.
104
-LASSO GAITE, ob. cit.
lOS_El art 433 del Codice civile regula
"
.nell'ordine: 1) il coniuge; ... "
corno personas obligadas,
106_El art 1608 del Cdigo civil alemn dice textualmente que el cnyuge
del necesitado responde ants que los parientes de ste.
220
ms consecuente seguir primando el parentesco en linea recta,
ya que, la obligacin entre ascendientes y descendientes
debera constar en el primer apartado del artculo 144 del
Cdigo civil, no slo por encontrarse ms de acorde con los
precedentes jurdicos del mismo, sino, en atencin a la
relevancia jurdica en materia de alimentos del vnculo
paterno-filial.
Adems, si tenemos en cuenta, que los cnyuges slo se
deben reclamar alimentos en situaciones de crisis
matrimonial, parece ms razonable que sean los hijos, as
como los descendientes, los primeros beneficiarios-deudores
de sus padres y ascendientes, respectivamente, dado el valor
de la affectio sanguinis que fundamenta la obligacin de
alimentos entre parientes.
4.4.1.2-La anteposicin de la obligacin de los descendientes
a la de los ascendientes, como consecuencia del principio ubi
emolumentum sucessionis ibi onus alimentorum
En segundo lugar, a falta de cnyuge, o cuando este
carezca de medios suficientes, segn el artculo 144 del
Cdigo civil, la reclamacin del alimentista deber dirigirse
a los descendientes de grado ms prximo, anteponiendo sta
obligacin a la de los ascendientes de grado ms prximo.
Cuestion, que tambin se presenta sumamente
controvertida, por cuanto, el artculo 144 sustituye el orden
establecido en el artculo 77 de la Ley de matrimonio
ciVil
107
, anteponiendo la obligacin de los descendientes a la
107 -Dado que, en la Ley de Matrimonio Civil de 1870, los ascendientes
estaban obligados preferentemente.
221
de los ascendientes, en aplicacin del viejo adagio latino
ubi emolumentum sucessionis ibi onus alimentorum.
Tal y como se desprende
artculo, puesto que, al
descendientes y ascendientes se
orden en que sean llamados a
del prrafo final del mismo
sealar, que "entre los
regular la gradacin por el
la sucesin legtima de la
persona que tenga derecho a los alimentos", parece aplicar,
parcialmente, las reglas de la sucesin intestada en materia
d 1
, t 108
e a lmen os .
De este modo, el Cdigo Civil se distancia, nuevamente,
no slo de sus ms inmediatos antecedentes jurdicos, como
son el Proyecto de 1869 y la Ley de matrimonio civil, sino
del propio Ius commune, en el que se consideraba que el
alimentista
ms prximo,
deba dirigirse preferentemente al
d 1
, BARTOLUS109,
como pone e re leve
ascendiente
al afirmar "
prius debet petere a patre quam ab avo" , "a patre prius quam
a filio".
Y, una vez ms, acoge la posicin dominante entre los
exgetas, que, a pesar de que el Cdigo no se pronuncia
llO
sostienen que, "1' ordre dan s lequel les parents ou allis
serant respectivement tenus de la dette alimentaire, doit
etre le meme que celui admis par le Code en matiere de
successions: "Ubi emolumentum foret, ibi onus esse debet"lll.
108 C 1 d' , A b'
- amo senala parte de a octr1na, aS1, MANRES , o . C1t; PUIG PE A,
ob. cit., pg. 592; ALVAREZ CAPEROCHIPI, ob. cit., pg. 271 ...
109
-BARTOLUS, ob. cit., III, c.36r-v. a D. 25,3,8.
110
-Dado que, como seala, Laurent, "L'quite exige que la charge incombe
a celui qui a les bnfices. Mais la n'est pas la question. Il faut voir
si la loi consacre cette maxime. Or, il est vident qu'elle ne la
consacre point ... ". LAURENT, ob. cit.
111
-DELSOL, ob. cit., pg. 228.
222
Pus, como afirma, entre otros
112
, MARCADE
113
, "11 est
bien juste que la cause qui engendre le droi t de recueillir
les avantages dans la prospri te, fasse nai tre aussi
l'obligation de supporter les charges dans le malheur."
Sin embargo, la remisin a las reglas de la sucesin
leg tima, aunque quizs estuviese destinada a resolver el
114
caso de concurrencia entre descendencia legtima y natural ,
carece de sentido, despus de la Reforma de 1981, una vez
suprimida toda discriminacin filial.
As, se pone de manifiesto el propio legislador, pus,
a pesar, de no tener la suficiente decisin para desterrar
del Cdigo civil este ltimo prrafo del artculo 144
115
,
rechaz una enmienda del Grupo socialista cataln al mismo,
que intentaba ampliar las reglas de la sucesin intestada,
como criterio para graduar la obligacin de los alimentos a
116
la linea colateral ; mostrando, as, una posicin, sino de
112_0, como afirma Demolombe, "quem sequuntur cornmoda, eurndem sequi
debent incornmoda." DEMOLOMBE, ob. cit., pg. 34.
Pretende dicha teora, dicen Aubry et Rau, tomar como punto de partida
" ... les principes gnraux du Droit, les regles de l'quit et l'analogie
des dispositions sur la dlation et le partage des successions." AUBRY ET
RAU, ob. cit., pg. 158.
113
-MARCADE, ob. cit., pg. 538.
114
-DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 527.
115 "
con la mira puesta en el BGB, cuyo artculo 1606, no slo
antepone la obligacin de los descendientes a la de los ascendientes,
sino que establece la graduacin entre los descendientes, segn el orden
sUcesivo legtimo y en proporcin a las porciones a pesar
de que este criterio no rige para el caso de los ascendientes, ya que,
responden antes los ms prximos en grado.
116_Asi , la enmienda 199 pedia sustituir la expresin del mismo, pero
estando obligados en ltimo lugar los que slo sean uterinos o
Consanguineos, por la expresin, lo . .:; sealados en el artculo 952 del
Cdigo civil, con el motivo de que hubiera una "Concordancia plena entre
los articulos 144 y 952, pus realmente los hermanos uterinos o
ConSanguineos a que se refera el texto pueden serlo matrimoniales y por
tanto no concuerda con el orden de sucesin ab intestato, en el que se
llama en ltimo lugar a los hermanos de vinculo sencillo
extramatrimoniales." BOE 10-10-79. nm. 71-I-2.
223
rechazo absoluto a la aplicacin de las reglas de la sucesin
intestada al orden preferencial a seguir en la determinacin
del sujeto alimentante, la intencin de no ampliar la
f
' 'd t ' f 117
e lcacla e es e parra o .
Por otra parte, adems,
diccin del ltimo prrafo
no
del
d b
' 118
se pue e o Vlar ,
artculo 144 no
que la
siempre
concuerda con la exclusiva proximidad en grado que debe
mediar, segn el mismo precepto, entre ascendientes y
descendientes; de modo que, pueden plantearse varios
supuestos problemticos, como ocurre cuando existen
descendientes de grado desigual, dado que, si la obligacin
de alimentos se atribuye slo a los ms cercanos, este no es
el criterio que inspira la sucesin abintestato, ya que, son
llamados todos los que no tienen mediador entre ellos.
Asmismo, tampoco se acomoda al principio de
proporcionalidad que debe presidir en materia de alimentos,
ya que, entre los ascendientes y descendientes, debiera
regularse la gradacin de acuerdo a la situacin econmica de
los mismos, como se pone de manifiesto, entre los exgetas,
119
por LAURENT ,cuando establece:
"C'est le Tribunal qui, dcidera qui, parmi, tous ceux
qui doivent les aliments, doit supporter cette charge, il se
dcidera en tenant compte de la fortune des dbiteurs."
117_LO cual podra suponer, convertir a la obligacin de prestar
en una carga anticipada a la posibilidad de heredar y, en este
sentido, serian las palabras de Delvincourt al afirmar que "cette
obligation est donc une charge de 1 'hrdit". DELVINCOURT, ob. cit.,
pg. 92.
118
-Como afirma DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit., pgs. 526 y 527.
119
-LAURENT, ob. cit., pg. 90.
224
4.4.1.3-La subsidiaria obligacin de los hermanos
En tercer lugar, por ltimo,
Cdigo civil, estarn obligados
hermanos; relegando, lgicamente,
preferencial que prescribe dicho
segn el articulo 144 del
a prestar alimentos, los
al ltimo puesto del orden
articulo, la obligacin
entre colaterales de primer grado, amparado, no slo en la
. . d d d 1 t 120. .. 1
proxlml a e paren esco , Slno, prlnclpa mente, en el
contenido de la prestacin, en tanto, que debindo slo los
auxilios necesarios para la vida, de existir obligados en
linea recta, no se puede privar al alimentista de la
prestacin de alimentos en sentido estricto.
El Cdigo civil, por tanto,
concedindo a dicha relacin,
en ste articulo, continua
el mismo tratamiento que
preceptua el articulo 143, el de obligacin subsidiaria, que
slo deviene, en defecto de que el alimentista disponga de
mejor derecho frente al resto de parientes obligados.
Pero, es que, adems, a raiz de la Reforma de 1981, el
legislador introduce, a su vez, una subgradacin entre los
hermanos, en atencin al vinculo personal que media entre
ellos.
En este sentido, mientras que el Cdigo civil, en su
redaccin originaria, a pesar, de que slo reconocia
obligados a los hermanos legitimos, no distinguia como
prioritaria la obligacin de los de doble vinculo a la de los
uterinos o consanguineos, segn evidencia no slo la
120
-Pus, como dice Diez-Picaza, "La obligacin va disminuyendo a medida
qUe el grado de parentesco se aleja, hasta que termina por extinguirse."
DIEZ-PICAZO, ob. cit., pg. 50.
225
referencia genrica del artculo 144, anterior a la Reforma,
a los hermanos, sino, en especial, el artculo 143 del mismo
121 1 L d 13 d d 1 81 'fl 'd
Texto , a ey e e mayo e 9 , ln uenCla a por la
Ley de matrimonio civil de 1870, introduce en el artculo 144
el orden entre hermanos, previsto en el artculo 77 de sta
Ley122, estableciendo, que entre hermanos estarn obligados en
ltimo lugar los que slo sean uterinos o consangneos.
Por lo tanto, en el artculo 144 del Cdigo civil, aun
entre hermanos, la obligatoriedad de los alimentos se hace
depender del mayor vnculo afectivo y familiar que supone el
parentesco de padre y madre, frente al vnculo sencill0
123
;
colocando, en primer lugar, la obligacin de los unidos por
un vnculo doble y, relegando, al segundo, la de los que slo
124
lo sean de padre o de madre .
4.4.1.4-El respeto al orden de prelacin del artculo 144 del
Cdigo civil
No obstante, a la hora de
alimentista no se encuentra sujeto,
al orden de prelacin entre los
reclamar alimentos, el
de una manera estricta,
obligados a prestarlos,
121 p 1 ' 1 d ' , , d 1 C'd' "1 1
- or e contrarl.o, en a re aCCl.on orl.gl.narl.a e o l.go Cl. VI. , e
artculo 144.4 nicamente se refiere a los hermanos, mientras que, el
artculo 143 tampoco distingue entre los hermanos de doble o vnculo
sencillo, al establecer que "Los hermanos deben tambin sus hermanos
legtimos, aunque slo sean uterinos consanguineos, o ~ auxilios
necesarios para la vida, .. "
122
-Aunque no se puede decir, como hace Falcon, que el Cdigo civil
adopte el orden establecido por la Ley de matrimonio civil, aunque
introduciendo alguna novedad, como es el caso de anteponer los
descendientes a los ascendientes. FALCON, ob. cit., pg. 34.
123
-DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 527.
124 A
- rt 77: "a los hermanos legtimos, germanos, uterinos consanguneos
Por el rden con que van mencionados en este artculo."
226
establecido en el artculo 144.
A
' 1 t . t t 1 d t' 125
o es an o a oc , como la
., d . 126 1 .. , d 1
,en a e que e respeto a dicho
precepto nunca debe derivar en la interposicin de
procedimientos sucesivos, dado que, el alimentista puede
dirigir la accin contra cualquiera de los obligados de grado
posterior, con tal que justifique, que los alimentantes
obligados con anterioridad carecan de medios para
satisfacerlos; evitando, de este modo, al reclamante en
estado de necesidad, el gravamen de promover una serie de
procedimientos escalonados contra los distintos alimentantes,
hasta llegar, al que por sus recursos econmicos, pudiera
sobrellevar la obligacin.
127
Esta parece ser ,asmismo, la solucin que adopta el
prrafo segundo del artculo 441 del Codice civile
128
; texto
en el que se inspir el legislador espaol para introducir en
nuestro Ordenamiento el orden preferencial del artculo 144,
a pesar, de que el cdigo civil no contiene un precepto
parecido, limitndose, sin embargo, a transcribir la diccin
de su homlogo el artculo 433 del Codice italiano.
125_MANRESA, ob. cit., pg. 825; MUCIUS, ob. cit., pg. 454; PUIG PEA,
ob. cit., pg. 592; CALVO ANTON, Manuela. Comentario a la Sentencia del
T. S. (Sala Primera) de 13 de abril de 1991. Alimentos. Reclamacin. Orden
de prelacin entre los obligados a prestarlos. en Revista de la Facultad
de Derecho Universidad Complutense. Curso 1990-1991, pg. 407 ..
126_
y
, en la misma linea se mantiene el tratamiento que el. Tribunal
Supremo concede a dicho precepto, corno se desprende de las Sentencias de
5 de abril de 1902; de 10 de enero de 1906; de 27 de abril de 1911; de 6
de junio de 1917; de 24 de noviembre de 1920; de 30 de abril de 1923; de
20 de junio de 1959 y de 13 de abril de 1991.
127
-Corno hace hincapi CALVO ANTON, ob. cit., pg. 407.
128
-Al establecer, "Se la persone chiamate in grado anteriore alla
prestazione non sono in condizioni di sopportare l' onere in tutto o in
parte, ltobbligazione stessa e posta in tutto o in parte a carico delle
Persone chiamate in grado posteriore."
227
Por lo tanto, la existencia de un orden preferencial no
impide el derecho a pedir alimentos a un grado de parentesco
posterior, segn el orden establecido en el artculo 144, de
modo que, la concurrencia de varios obligados no excluye el
derecho a pedir alimentos a uno slo de ellos, pus, el
demandado slo podr librarse de la carga, sefialando bienes
suficientes del obligado preferentemente, sobre el que pueda
hacerse efectiva la demanda.
Sin embargo, aunque, debido a que el inters preferente
del Ordenamiento jurdico es atender al estado de necesidad
del alimentista, rara vez se rechaza una demanda por no
haberse demandado a un orden preferente, o por no haberse
demandado a todos los obligados
129
, como declara la Sentencia
del Tribunal Supremo de 13 de abril de 1991, frecuentemente,
"Se confunde la no exigencia de respetar escrupulosamente el
orden del artculo 144 del Cdigo privado con libertad plena,
y que podra peligrosamente revestir la vertiente de
caprichosa o malintencionada si se prescindiese de la
necesaria justificacin de la carencia de medios de las
personas llamadas preferentemente."
As pus, a pesar, de que el artculo 144 no impide al
alimentista dirigirse directamente contra el obligado en
grado posterior, el respeto a dicho precepto implica, que
para que la demanda pueda prosperar, el Juez no debe tener
duda alguna de la imposibilidad econmica del resto de
obligados preferentemente.
4.2.2-Su configuracin como obligacin mancomunada
No obstante, como ya se ha puesto de relieve, el orden
129
-ALVAREZ CAPEROCHIPI, ob. cit., pg. 271.
228
preferencial establecido en el artculo 144 del Cdigo civil
no resuelve todos los supuestos de pluralidad de
alimentantes, ya que, puede darse el caso de varios
obligados, unidos por el mismo grado de parentesco e,
igualmente obligados, para el cual Cdigo civil, tratando,
nuevamente, de simplificar la relacin jurdica alimenticia
prevee el rgimen de mancomunidad.
En este sentido, el primer prrafo del artculo 145
establece:
"Cuando recaiga sobre dos o ms personas la obligacin
de dar alimentos, se repartir entre ellas el pago de la
pensin en cantidad proporcional a su caudal respectivo.
4.2.2.1-La alternativa de la solidaridad entre los sujetos
obligados, como consecuencia de la indivisibilidad del objeto
De
con la
exgesis,
este modo, el Cdigo civil, rompe definitivamente
discusin doctrinal
130
, que se inicia durante la
a raz de la tesis de POTHIER
131
, a favor de la
13_En este sentido, como dice Manresa, dicho artculo " ... ha venido a
resolver las dudas suscitadas, reconociendo que la obligacin alimenticia
no es solidaria, sino mancomunada ... ". MANRESA, ob. cit., pg. 827.
I3I_Sin duda, es Pothier el mximo defensor de la solidaridad de la deuda
alimenticia cuando concurre una pluralidad de sujetos, sin embargo, no se
debe ignorar, como se desprende de sus afirmaciones, que Pothier conjuga
el valor distintivo de las obligaciones solidarias: solidum a singulis
debetur, con el criterio, posicin econmica del alimentante, primando
este ltimo, como se deduce de la alocucin, " . cette dette est
solidaire, lorque chacun des enfants a le moyen de payer toute la
Pension.". De modo que, siendo varios los hijos y todos con fortuna
bastante para pagar toda la pensin de alimentos, debern ser condenados
a pagarla solidariamente, dice Pothier, dado que cada hijo con
POSibilidad econmica, est individualmente obligado por derecho natural
a satisfacerla, prestando a sus padres todo cuanto necesiten, no slo una
Parte. Sin embargo, concurriendo otros hijos ricos, podr el obligado
229
solidaridad de la deuda alimenticia; solidaridad, que se
apoyaba, fundamentamente, en la indivisibilidad de la
prestacin alimenticia, dada la confusin entre ambos
conceptos.
En este sentido, a raz del criterio adoptado por
PROUDHON
132
, en favor de la naturaleza indivisible de los
alimentos, en cuanto que dirigidos a satisfacer el sustento
de la persona necesitada, no se pueden prestar a medias,
tesis, que ya haba adoptado, durante el Ius corrunune por
133
SURDUS ,como evidencia su alocucin, "quod obligatio alendi
sit individua", tiene lugar una importante polmica doctrinal
134 135
a favor y, en contra de la solidaridad de alimentantes.
As, mientras que, unos, como DELVILCOURT
136
y
TOULLIER
137
, d 1 a ucen, que e
alimentos sea indivisible
personas obligadas, estarn
hecho de que la prestacin de
supone, que mediando varias
obligadas todas ellas por el
reclamarles que le presten ayuda, pero nunca liberarse con respecto a los
padres del cumplimiento de toda la obligacin. Cada hijo es pu s deudor
por el total, pero teniendo presente la posicin econmica del hijo, pus
si uno de ellos no pudiese pagar el total, slo estar obligado a pagar
una parte. Si todos tienen medios con que pagar se les condenar por
partes iguales, y si alguno no pudiese contribuir vendrn obligados los
que estn en mejor posicin. POTHIER, R. J. Ouvres de Pothier, contenant
Les Traites du Droit Fran9ais. Nouvelle Edition. Torne Troisieme.
Bruxelles 1831, ob. cit., pg. 429.
132 ,
-'l'obligation du dbiteur est donc corrlative a la vie du
crancier", dice, pus, PROUDHON, ob. cit., pg. 447.
133
-SURDUS, ob. cit., tito IX, quaest. XlIII, nm. 6.
134
-Entre los que se encuentra, DELVILCOURT, ob. cit., pg. 87; TOULLIER,
ob. cit, pg. 159; DEMANTE, ob. cit ...
135
-Asi DURANTON, ob. cit., pg. 341; MOURLON, ob. cit., pg. 379;
LAURENT, ob. cit., pg. 93; DEMOLOMBE, ob. cit., pg. 71 ...
136
-DEVILCOURT, ob. cit., pg. 87.
137
-TOULLIER, ob. cit., pg. 159.
230
138
total de la obligacin; otros, como DURANTON , poniendo de
relieve la confusin entre indivisibilidad y solidaridad,
defienden la mancomunidad de la obligacin de alimentos, a la
139
vez que se muestra, aparentemente , a favor de la
indivibilidad natural de la misma, "parce qu' elle a pour
objet quelque chose d'indivisible, la vie".
No obstante, la idea de solidaridad, que parece
descartarse, a partir de la escuela cientfica, como
evidencia PLANIOL
140
, se ha abandonado, definitivamente,
141
tanto, por la moderna doctrina francesa , como, por la
" d . 142 ., 1 t d d
]UrlSpru enCla ; prlnclpa men e, a o que, segn afirma
138_DURANTON, b . t ' 341
o . ~ ., pago .
139-Decimos, aparentemente, porque, en cambio considera que "celui a qui
les aliments sont dus peut former sa demande contre tel ou tel de ceux
qui sont tenus de les lui fournir ... ", es decir, prescindiendo del "litis
consorcio pasivo necesario" que define la accin de las obligaciones
mancomunadas indivisibles; si bien, le aconsej a que dirij a su demanda
contra varios o todos los alimentantes, dado que la demanda contra uno
slo de los obligados le expone a obtener una pensin menos importante.
Adems, considera que debe ser el deudor demandado, quien introduzca en
la causa al resto de alimentantes, "si celui qui est attaqu pour la
totalit des aliments nglige de metre en cause ceux qui en devraient
etre aussi tenus, il doit s'imputer sa ngligence, et il sera oblig de
faire rgler par le tribunal leur part contributoire."
Por el contrario, "s' il les met en cause comme il en a incontestablement
le droit, le tribunal ne doit point prononcer de condamnation solidaire;
qU'il doit, au contraire, dterminer le montant que chacun doit
annuellement fournir d'apres ses moyens compars avec ceux des autres ... "
DURANTON, ob. cit., pg. 341.
De ah, que quepa objetarle, que no lleve la indivisibilidad a sus
ltimas, ya que, se limita a caracterizar como indivisible la obligacin
de alimentos, pero sin aplicar en su integridad dicho rgimen.
140
-Al establecer, "La dette alimentaire n' est donc pas solidaire ... ",
PLANIOL, ob. cit., pg. 676.
141
-PELISSIER, ob. cit,. pgs. 264 y ss; MARTY et RAYNAUD, I, ob. cit.,
nm.371; SAVATIER, ob. cit., nm.245 ...
142
-Como pone de relieve Pelissier, desde 1861 la Cour de Cassattion
rechaza el caracter solidario de la obligacin de alimentos, pasando
pocos aos ms tarde a afirmar que la obligacin de alimentos no es
Solidaria, al respecto, Cass. civ. 15 de julio 1861, D.P. 1861, I, 469.
Cass. civ. 5 de agosto 1894, D.P. 1895, I, 199; S. 1894, I, 436. Cass.
Req. 6 mars 1895, D. 1895, I, 237; S. 1896, I, 232.
231
PELISSIER
143
, "l'article 1202 du Code civil prvoit justement
que la solidari t ne se prsume pas. Il faut qu' elle soi t
exprssement stipule, ou prvue par une disposition lgale.
Or aucun texte legislatif n'tablit la solidarit."
Por tanto, dice este autor, "si l'on veut bien admettre
que les dettes alimentaires constituent des dettes
distinctes, et si d' autre part on ne dcouvre aucun motif
d' ordre juridique pour justifier une condamnation au tout,
force est bien de reconnaitre que chaque dbiteur alimentaire
ne peut etre condamne qu' a rgler le montant de sa propre
dette."
Igual ocurre, con respecto al caracter indivisible de
la prestacin alimenticia, no slo por el rechazo de la
mayora de los eXgetas
144
, que se basan en la di visibilidad
de la prestacin
145
, "car l'objet meme de cette obligation est
trs-divisible"146.
Sino, en cuanto que, tambin, se pone de relieve, por
la escuela cientifica, dado que, como constata PLANIOL
147
, no
se puede obviar, que la prestacin "consistait en prestations
pcuniares, et rien n'est plus facilement divisible que
l'argent", al igual que ocurre con las prestaciones ~
143
-PELISSIER, ob. cit.
144
-En este sentido, conviene sealar las palabras de Dumoulin: "Quamvis
enim quis pro parte vivere non possit, tomen alimenta dividua sunt; id
est, res quibus alimus pro parte sive ab uno sive a pluribus. praestari
Possunt, ut natura et experientia docent ... " DUMOULIN. De Divid. et
Indvid. T. III, pg. 515.
145
-Asi, Mourlon afirma, "la dette indivisible est celle qui n' est point
susceptible d' excution partielle; or la dette alimentaire, ayant pour
objet une somme d'argent ou des aliments a fournir en nature, peut tres-
bien s'excuter par partie; rien n'y fait obstacle." MOURLON, ob. cit.
146
-DEMOLOMBE, ob. cit., pg. 71.
147
-PLANIOL, ob. cit.
232
natura, ya que, "elles sont ncessairement susceptibles de
plus ou de moins, ce qui implique la indivisibilit."
Consideracin que perdura, asmismo, con el apoyo de la
. d . 148 1 d d t' f 149
Jurlspru encla , en a mo erna oc rlna rancesa ; as,
dice PELISSIER
150
, "la fourniture d'aliments se fasse en
nature ou a l'aide de prestations pcuniaires, elle est dan s
tous les cas susceptible d'excution partielle".
No obstante, a pesar, de que tambin la mayora de
nuestra doctrina
151
, apuesta por la divisibilidad de la
prestacin alimenticia, como lo hace, igualmente, la
. t l' 152 f lt' SANCHEZ ROMAN
153
, .
]. a lana ,no a a, qUlen, como contlnue
defendiendo, que la prestacin de alimentos legales es
indivisible, tanto para el que los recibe, como para el que
los presta, aunque, respecto de ste, slo en la medida de
los recursos o del caudal con el que cuenta; lo cual
significa, para este autor, "que lo debido por alimentos de
una persona a otra no puede ser satisfecho en parte, porque
el derecho de alimentos se tiene no por entero por el que
los percibe, y se debe no por entero por el que los paga".
148-cass . Req., 15 juillet 1861, D.P. 1861, 1, 469; Cass. Req., 6 mars
1895, D.P. 1895, 1, 237; Nancy, 18 dcembre 1919, D.P. 1920, 2, 101;
Lyon, 13 de novembre 1952, D. 1953, 755.
149
-MARTY et RANAUD, I nm.371; SAVATIER, nm.245; PELISSIER, ob. cit.,
pg. 265 ...
150
-PELISSIER, ob. cit.
151_IIDesde luego, la deuda es perfectamente divisible, pus que, por su
objeto lo es, y lo es tambin por la presunta voluntad de las partes. ",
adems, nada obsta en principio a la reparticin de la deuda, dice PUIG
PEA, ob. cit., pg. 584.
152
-Divisibilita de la obligacin de alimentos, que aunque no se discute,
ponen de manifiesto, entre otros, SECCO, Luigi y REBUTTATI, Carlo. Degli
Alimenti, Cornmento del Titolo XIII del Libro I del Codice Civile.
Prefazione di Riccardo Orestano. Milano, Dott.A.Giuffre.Editore, pg.
146.
153
-SANCHEZ ROMAN, ob. cit., pg. 1229.
233
4.2.2.2-Como obligacin mancomunada parciaria
como
En efecto, cuando sean varios los
establece el artculo 145.1, en el
sujetos
ltimo
obligados,
intento de
personalizar la deuda alimenticia, se repartir entre ellos
el pago de la pensin de alimentos.
Por lo tanto, el supuesto de pluralidad de alimentantes
se resol ver por las reglas propias de la mancomunidad de
obligaciones; rgimen de mancomunidad, que supone, tanto la
existencia de deudas parcialmente distintas, como la
independencia de las diferentes posiciones jurdicas, que
resul tan de la consideracin de la titularidad pasiva como
d
' 'd'd 154
1. V1. 1. a .
De manera, que cada una de las titularidades representa
una parte ideal de la deuda, como seala BADOSA COLL 155 y,
consecuentemente, cada codeudor se encuentra legitimado
pasivamente en la parte que le corresponde, en atencin al
artculo 1138 del Cdigo civil.
Ciertamente, se
parciaria, en cuanto
d
' , 'bl 156
1.V1.S1. e , dado que,
trata
que la
de una
prestacin
deuda mancomunada
es objetivamente
nos encontramos ante una obligacin
154_Como dice Badosa la cotitularidad "t una doble caracteristica: la
"parcialitzaci6" de la titularitat del credit o deute mancomunats i
1 'independencia reciproca entre relacions individual s de titularitat".
BADOSA COLL, ob. cit., pgs. 115 y ss.
155
-Asi dice Badosa que "cadascuna de les titularitats .... no abasten la
integritat sin6 noms una part del credit o deute i que aquestes "parts"
son independents entre s", pero que no se trata de una divisin
efectiva, sino de una parcialitzaci ideal, porque la suma de todas las
Partes da lugar a la integridad o totalidad del contenido y de las
legitimaciones activa o pasiva. BADOSA COLL, ob. cit., pg. 116.
156
-Dado que, es la prestaci6n el elemento a partir del cual se
234
susceptible de cumplimiento parcial
157

No consiste, por tanto, en una prestacin de dar
cuerpos ciertos (art. 1151 CC), ya que, el objeto de la misma
se encuentra integrado por una pluralidad de prestaciones,
que la hacen susceptible de cumplimiento parcial.
Sobre todo, si la modalidad de la prestacin se
concreta en una pensin econmica, dado que, es el propio
Cdigo civil, el que prescribe, en el artculo 148, el
cumplimiento parcial de la prestacin, en cuanto, que la
obligacin recae sobre cosas fungibles, en las que la unidad
resulta irrelevante
158

E, igualmente, ocurre, cuando los alimentos se prestan
in natura, ya que, tambin en este caso se concreta en una
serie de prestaciones de muy variada ndole, como es la
establece la divisibilidad o indivisibilidad de una obligacin.
Entendiendo por prestacin la conducta a la que se atribuye la cualidad
de jurdicamente debida, tal y corno la definen BADOSA COLL, ob. cit.,
pgs. 51 y ss y, ESPIAU ESPIAU, Santiago. Las obligaciones indivisibles
en el Cdigo Civil Espaol. Editorial Centro de Estudios Ramon Areces,
Madrid 1992, pg. 41.
157_En este sentido, asentimos a la formulacin de Espiau, cuando
mantiene que la divisibilidad o indivisibilidad de la obligacin depende
de la susceptibilidad o no susceptibilidad de cumplimiento parcial de su
prestacin, siendo irrelevante la concurrencia o no de una pluralidad de
Sujetos, principio implcito que se desprende de las disposiciones del
artculo 1151 del Cdigo civil. ESPIAU ESPIAU, ob. cit.
Entendiendo por susceptibilidad de cumplimiento parcial que la prestacin
se puede realizar por una pluralidad de actos, corno afirma ESPIAU, ob.
cit., pg. 61; de ah, que corno dice Badosa, la "susceptj.bilitat o
indivisibilitat, li atribueix llibertat de configuraci, com a dividit o
com a acte nic". BADOSA COLL, Ferran. Dret d'obligacions, ob. cit., pg.
142.
As pus, la conducta puede realizarse en un slo acto o por partes,
porque la susceptibilidad de cumplimiento
discreccionalidad, llibertat configuradora.
parcial implica
158
-En este sentido, como seala ESPIAU, "son susceptibles de
cumplimiento parcial y, por tanto divisibles, las obligaciones que recaen
Sobre Cosas fungibles, que se pesan o miden y, en las que la unidad es
irrelevante." ESPIAU ESPIAU, ob. cit., pg. 99.
235
comida, el vestido, la habitacin, la asistencia mdica y la
educacin, susceptibles, asmismo, de cumplimiento parcial.
As pus, presupuesta la concurrencia de una pluralidad
de suj etos, la obligacin de alimentos es susceptible de
cumplimiento parcial, ya que, nada obsta, para que exista una
relacin de correspondencia 159, entre las partes, en que la
obligacin es susceptible de descomponerse y, las diferentes
cuotas en que se divide la titularidad de la deuda.
En favor de la divisibilidad de la obligacin de
adems, constatar alimentos,
aplicable
se puede,
a la misma el rgimen de
que
las
mancomunadas indivisibles.
En primer lugar, dado que, la negativa de
no resulta
obligaciones
uno de los
codeudores a contribuir en su parte, no puede nunca suponer
el incumplimiento total de la deuda alimenticia, como ocurre
segn el artculo 1150 del Cdigo civil, en el caso de las
obligaciones indivisibles.
Y, en segundo lugar, en cuanto que parece contraria a
la finalidad de los alimentos legales, la regulacin, que en
caso de insolvencia, concede el artculo 1139 del Cdigo
civil, ya que, la insolvencia de uno de los deudores, no debe
perjudicar en ningn caso la prestacin alimenticia.
4.2.2.3-Mancomunidad parciaria,
Posibilidad de los alimentantes
pero en a tencin a la
No obstante, no se trata de una obligacin mancomunada
dividida en partes iguales, ya que, los sujetos obligados
159_A la que se refiere ESPIAU ESPIAU, ob. cit., pg. 99.
236
deben los alimentos a prorrata de su caudal respectiv0
16o
, es
decir, en proporcin a los medios econmicos de que dispone
cada uno, sino, por lo tanto, de una obligacin mancomunada,
d d d
. 1 t d d 1 t' 161
e eu ores slmp e o a prorra a e su cau a respec lVO .
De este modo, la mancomunidad de la obligacin de
alimentos concuerda, perfectamente, con los presupuestos
objetivos que dan lugar a la misma, lo cual resulta
imprescindible, como ya, evidenciaba GARCIA GOYENA
162
, en el
comentario al articulo 71 del Proyecto de 1851, a pesar, de
. d' h 163. 1 C d 164
que, nl lC o Proyecto , nl tampoco e o e , hacen
referencia alguna al respecto.
Se encuentra influenciado, dicho autor, por la doctrina
mayoritaria entre los exgetas, que defendian la mancomunidad
parciaria de la deuda alimenticia, no slo en base a la
negacin de la solidaridad, que se deduce del silencio de la
165
ley, en concreto del artculo 1202 del Code ,sino, tambin,
160-BELTRAN de HEREDIA, ob. cit., pg. 41.
161
-Por lo tanto, corno bien deca, Demolombe "un seul prncipe est pos
nettement par la loi, savoir: que le dbi teur d' aliments ex officio
pietatis, ne peut, en aucun cas, etre condarnn a les fournir que dans le
proportion de sa fortune personelle". DEMOLOMBE, ob. cit., pg. 73.
162 As' d" . f d' 1
- Goyena, que ueran os o mas personas as
obligadas a prestar alimentos, contribuirn en proporcin a su caudal
respectivo, es decir, de acuerdo a las reglas de la mancomunidad, ya que,
el alimentista no puede dirigirse por el todo contra uno slo de los
alimentantes. GARCIA GOYENA, ob. cit., pg. 46.
163_Sin embargo, el artculo 71 del Proyecto de 1851 constituye fiel
reflejo del citado 208 del Code, ya que, al igual que el Cdigo Francs
el Proyecto de Cdigo espaol guarda silencio respecto a la mancomunidad
y di visibilidad de la deuda alimenticia, lirni tandose a decir que: "Los
alimentos han de ser proporcionados al caudal de quien los da, y las
necesidades de quien los recibe." GARCIA GOYENA, ob. cit.
164
-Artculo 208 Code: "Les aliments ne sont accords que dans la
proportion du besoin de celui qui les rclame, et de la fortune de celui
qui les doit."
165_"Cependant il suffit d'ouvrir le Code Napoleon et de lire l'article
1202 pour se convaincre que la dette alimentaire ne peut pas etre
sOlidaire", dice LAURENT, ob. cit., pg. 93, ya que, "la loi est muette
237
en base al artculo 208 del Code, que regula los presupuestos
objetivos, dado que, en cualquier caso, los alimentos se
deben prestar de acuerdo a las necesidades del alimentista y,
como no, a las posibilidades del alimentante
166

En el Cdigo civil, sin embargo, al igual, que en el
Codice civile
167
, el carcter mancomunado parciario, en
atencin a las condiciones de cada alimentante se
desprende del propio texto legal.
Ya que, segn el artculo 145.1, el alimentista deber
repartir su pretensin entre los distintos obligados, de
manera, que no podr compeler a ninguno de los deudores a
pagar ms de la porcin que les corresponde, atendiendo a las
posibilidades econmicas respectivas de cada uno.
As pus, la deuda alimenticia se divide en tantas
deudas distintas como alimentantes y, cada uno de ellos lo es
nicamente de su parte, en virtud del artculo 1138 del
Cdigo civil.
El alimentista podr, por lo tanto, bien, ejercitar una
accin conjunta contra todos los deudores, facilitando la
equitativa distribucin de la deuda entre los distintos
codeudores, as lo entiende, entre la doctrina francesa,
en ce qui touche la solidari t ... " afirma DURANTON, ob. cit., pg. 341.
Por lo tanto, en cuanto, que no puede provenir de pacto expreso, dado
que, corno seala Laurent, "il ne peut pas s'agir des conventions en cette
rnatiere, 1 obligation tant legale ..... , LAURENT, ob. cit. " ... car la
solidarit, lorqu' elle n' est point stipule par les parties., ne peut
avoir lieu qu' en vertu d' une disposition expresse de la loi, et dan s
l'espece, cette disposition expresse de la loi n'existe point ..... , opina
MOURLON, ob. cit., pg. 379.
166
-Corno afirma Demol omb e , "non seulement il n' y a aucun texte qui
dclare cette obligation solidaire ou indivisible; mais un texte tout a
fait contraire se trouve dans notre article 208 ... ", artculo que no
permite condenar en ningn caso al deudor ms que en proporcin a su
fortuna personal. DEMOLOMBE, ob. cit., pg. 71; opinin, que comparte
DURANTON, ob. cit.
167
-Segn se desprende del artculo 441 del mismo.
238
PELISSIER
168
, que califica de dette personnelle
169
, a la parte
proporcional que corresponde a cada uno de los alimentantes,
cuando el alimentista dirige una accin conjunta contra todos
los deudores; 0, bien, dirigirse a cada uno de ellos, para
obtener el cumplimiento de la deuda, en la parte que les
corresponda.
Pero, si se dirige contra uno de ellos por el total,
ste, a pesar de no estar obligado por entero, en virtud del
artculo 145.1 del Cdigo, podr poner en conocimiento del
Juez la existencia del resto de codeudores, no slo para
facili tar la satisfaccin de la necesidad del alimentista,
sino para reducir el montante de su propia deuda, como se
constata entre la moderna doctrina francesa
170

Por lo que respecta a la cuanta de los alimentos y,
aunque no lo prevea expresamente el artculo 146 del Cdigo
civil, en el caso de pluralidad de alimentantes, esta,
tambin deber determinarse atendiendo al caudal y medios de
cada uno de los obligados.
De modo, que podr determinarse, bien, sumando
caudal econmico de todos los obligados, bien, realizando
promedio medio sobre la totalidad
l71
; siendo el Juez,
ltima instancia, el que adopte el criterio que mejor
16B_En efecto, dice este autor, "la mise en cause de tous les dbiteurs
alimentaires dans un proces facilite una juste valuation des devoirs de
chacun." PELISSIER, ob. cit., pg. 271.
169
-PELISSIER, ob. cit., pg. 269.
170 .
-En este RIPERT et BOULANGER, ob. cit., t. I, nm. 2067;
PELISSIER, ob. cit., pg. 270 ...
171 .
-La mayora de la considera, que resulta ms adecuada la
primera solucin, es decir que la cuanta se calcule sumando todos los
caudales de los obligados, pus siendo varios obligados sera
incongruente que el alimentista percibiera menos que si el obligado nico
fuera el ms rico de ellos, en este sentido, LACRUZ, ob. cit., pg. 62;
DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 529 ...
239
el
el
en
se
adecue al principio de proporcionalidad.
Sin embargo, a pesar, del regimen mancomunado de la
obligacin de alimentos, la finalidad de la misma implica que
este no pueda aplicarse en su integridad, como ocurre en el
supuesto de insolvencia de uno de los alimentantes, ya que,
al contrario de lo que ocurre en las obligaciones
mancomunidas (art. 1139 CC), cuando uno de los obligados
deviene insolvente y, dado que esta situacin no debe
perjudicar al alimentista, tendr que ser cubierta por el
resto de sujetos obligados, que se harn cargo de la deuda de
su codeudor en proporcin a su caudal respectivo.
" bl API 172
ASl pues, como esta ecen COLIN y C TANT ,a pesar,
de tratarse de una obligacin mancomunada, rigen en favor del
alimentista algunas de las consecuencias fundamentales de la
solidaridad.
No obstante, la insolvencia de uno de los deudores
obliga a replantear la cuantia de la deuda alimenticia, sobre
todo, en el caso de que esta se hubiera efectuado sumando los
caudales respectivos de todos los alimentantes, ya que, segn
el articulo 147 del Cdigo civil, la obligacin de alimentos
aumentar o se reducir en atencin al aumento o reduccin de
la fortuna del alimentante.
Adems, el rgimen mancomunado de la obligacin de
alimentos no impide, en favor del alimentista, que 'pueda,
asimismo, uno de ellos pagar el total de la prestacin, sin
perjUicio de su derecho a reclamar de los dems codeudores la
parte que les correspondiese, ejercitando la accin de
173
reembolso contra cada uno de ellos .
172 ,
-COLLIN y CAP ITANT, ob. cit., tomo I, pags. 719 a 720.
173_Como afirma, entre la doctrina italiana, TEDESCHI, ob. cit.
240
4.2.3-Designacin judicial de un nico deudor
Por otro lado, sin perjuicio el rgimen mancomunado
pasivo de la obligacin de alimentos, el Cdigo civil
legitima al Juez para que obligue, excepcional y,
provisionalmente, a uno slo de los deudores, a cumplir con
el total de la obligacin.
De este modo, el segundo prrafo del artculo 145
dispone:
"Sin embargo, en caso de urgente necesidad y por
circunstancias especiales, podr el Juez obligar a una slo
de ellas a que los preste provisionalmente, sin perjuicio de
su derecho a reclamar de los dems obligados la parte que les
corresponda."
4.2.3.1-Excepcionalidad del arbitrio judicial
Sin embargo, ste artculo, a pesar, de constituir una
excepcin a la regla general, prescrita en el prrafo
precedente, no supone, como seala la mayoria de la
d
t
' 174 1 1" , '1 d 1 " d
oc rlna, a ap lcaClon excepclona e r.eglmen e
solidaridad de deudores a la obligacin alimenticia.
Precisamente, porque, segn preceptua el Cdigo civil,
en ste caso, es el Juez, el que tiene la facultad de obligar
174
-SANCHEZ ROMAN, ob. cit., pg. 1262; DE COSSIO, ob. cit., pg. 375;
LACRUZ, ob. cit., pg. 78; BELTRAN DE HEREDIA, ob. cit., pg. 43; COBACHO
GOMEZ, ob. cit., pg. 32 ...
241
a uno de los alimentantes por el total de la
tanto, el alimentista no puede dirigirse contra
los deudores, como ocurrira si se tratara
1
, d ,175
SO 1 arla .
deuda y, por
cualquiera de
de una deuda
As pus, el artculo 145.2 del Cdigo civil no
modifica la naturaleza mancomunada de la obligacin de
alimentos, sino que, obedece al fundamento de la misma,
proteger la vida del alimentista; en este sentido, con el fin
de facilitar el eficaz y urgente cumplimiento de la deuda, se
delega en la equidad del Juez para que pueda obligar a uno de
los obligados, a prestarlos provisionalmente.
De ah, por tanto, la excepcionalidad que envuelve la
aplicacin de dicho supuesto en el Cdigo civil, dado que,
exige la concurrencia de urgente necesidad y circunstancias
especiales; criterios ambos, que, a pesar, del intento
doctrinal por definirlos1
76
, quedan, sin embargo, al prudente
arbitrio del Juez, que, siempre y cuando tenga en cuenta el
inters prevalente del alimentista, dispone de
discreccionalidad absoluta, en tanto que, como evidencia la
Sentencia de 24 de mayo de 1933, su decisin no puede ser
constitutiva de infraccin legal que motive recurso de
" 177
casaclon .
Al mismo arbitrio judicial, acudan, ya los clsicos,
175 A' 1 .
- o tambin, LACRUZ, ob. cit., pg. 78; COBACHO, ob.
cit., pg. 32 ..
176 E . d 1 . t' . 1
- n este o, Manresa sena a como es y por
tanto que implican urgente necesidad el hecho de no estar presentes todos
los obligados a la prestacin de alimentos, por desconocerse el domicilio
o paradero o por otros varios motivos, se viere imposibilitado el
alimentista de exigirlos prestacin de alimentos.... MANRESA, ob. cit.,
pg. 828.
177
-Pus, como afirman Cian y Trabucchi, "Nell 'esercitare il proprio
Pote re descrezionale il guidice deve tenere in considerazione prevalente
l'interese dell'alimentando." crAN y TRABUCCHr, ob. cit., pg. 362.
242
como BARTOLUS
178 y SURDUS
179
, d d " 'd'"
a a su concepclon ln l vlslble
de la deuda alimenticia para concentrar, en este caso con
carcter definitivo, la obligacin en uno slo de los
obligados, en un supuesto anlogo, de concurrir una
pluralidad de herederos obligados a satisfacerlos.
C
't' 1 t mb' - ' t 180
rl erlo, a que, a len, se reml e LAURENT ,
de un
modo general, debido al silencio del Code, al sealar,
"c'est
la Tribunal qui dcidera qui, parmi tous ceux qui doivent les
aliments, doit supporter cette charge, il dcidera en tenant
en compte de la fortune des dbiteurs."
Sin embargo, en el artculo 145.2 del Cdigo civil, la
remisin a la equidad y buen criterio judicial tiene lugar,
nicamente, cuando resulte imprescindible el pronto e
inmediato cumplimiento de los alimentos y, por tanto, con
carcter provisional.
En este sentido, el prrafo segundo del artculo 145
Cdigo civil, a pesar, de constituir una novedad, con
respecto a sus precedentes jurdicos, es similar al artculo
443.3 del Codice ci vile de 1942
181
, que, al igual que el
l78_IIQuero quid si relinquuntur alimenta, & sunt pIures haered. instituti
in testamento, ita quod sit incornrnodurn legatariis convenire singulos
haeredes, pro haereditaria portione, qualiter consuletur legatario ? Dic
quod iudex constituet, per unurn haeredem illi praestari alimenta, .....
BARTOLUS, ob. cit., nm. 19.
179_
IIEt
ideo, quando sunt pIures haeredes debitores prouidendurn est, quod
unus eorurn subeat toturn onu s alendi, .. IIIIEt tamen hoc est falsurn, quia
non onus exigitur in solidurn, sed iudex ex officio compellit eos ad
inuicem conveniendurn, quod ab uno praestentur, ... " "ubi ai t, nerninem ex
pluribus cogi posse ad insolidurn praestandurn alimenta licet iudicis
oficcio cogantur in unurn convenire, eosque ornnes refert," SURDUS, ob.
cit., tito IX, quaest. XlIII, nm. 5.
180_LAURENT, ob. cit., pg. 90.
181
-El art 443.3 sedala: "In caso di urgente neccesiti l'autoriti
giUdiziaria pu al tresi porre temporaneamente 1 obligazione degli
alirnenti a carico di uno solo tra quelli che vi sono obbligati, salvo il
regresso verso gli altri."
243
145.3 del Codice civile de 1865, precepto en el que se
inspir, sin duda, el legislador espaol, establece, que el
Juez puede obligar temporaneamente a uno slo de los
alimentantes in caso di urgente necessi ta, a cumplir con el
total de la deuda.
4.2.3.2-Provisionalidad de la decisin judicial
Por otra parte, dicho precepto, cuando establece, "sin
perjuicio de su derecho a reclamar de los dems obligados la
parte que les corresponda", reconoce la accin de regreso,
accin a la que, tambin, se refiere, de modo expreso, el
artculo 443.2 del Codice civile, cuando seala, "salvo il
regresso verso gli altri".
En este sentido, el alimentante que realiza el pago
slo puede reclamar de cada uno de sus codeudores, la porcin
de deuda que le correspondiese.
Por el contrario, si nos encontrsemos ante una
obligacin solidaria, el deudor obligado podra subrogarse en
la posicin del acreedor y, dirigirse por el total de lo
prestado, en concepto de alimentos, contra cualquiera de los
obligados, dej ando a salvo los efectos de la confusin en
Cuanto a su propia deuda, tal y como se desprende del
artculo 1210.3 del Cdigo civil.
Igualmente, a pesar, de no preveerlo el Cdigo civil,
parece lgico, que pueda ej ercer la aCClon de regreso el
codeudor que paga voluntariamente el total de la deuda
182

)
--Como establece DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 530.
244
S in embargo,
la prestacin de
no puede asimilarse este supuesto, al de
183
alimentos por un tercero , por algo tan
simple como, que en
legalmente obligado.
este caso el alimentante se encuentra
La accin de reembolso de que dispone el deudor
designado judicialmente se deriva, precisamente, del carcter
provisional de la decisin judicial.
Y, dicha provisionalidad implica, adems,
alguno de los deudores estuviera imposibilitada
con la obligacin y, el Juez no lo hubiese
previamente
184
, la' porcin de dicho obligado
t 1 1 d
' dI' d 185
caneen rar en a de os emas e mlsmo gra o .
que, si
de cumplir
excluido,
se deba
A pesar, de que algn autor, como Puig Pea, considera que si nada
dispone el juez, es decir, de no concurrir los presupuestos
predeterminados por el artculo 145.2, cuando uno de los obligados paga
voluntariamente el total de la prestacin, parece que no podr podr
repetir de los dems. PUIG ob. cit., pg. 197.
183 Al' ., d t" d
- unque, a gun autor, como De era, que es a ea es
la que inspira el articulo 1897. DE COSSIO, ob. cit., pg. 375 ..
184
-Ya que, como seala Puig Pea, el juez debiera excluir de la divisin
a aquellos deudores imposibilitados de cumplir con la obligacin, PUIG
PEA, ob. cit., pg. 197.
185
-Aunque, si no lo ha hecho y, ha obligado a uno slo de ellos a
prestar el total de la prestacin, como afirma, Delgado Echeverria, la
provisionalidad de la decisin judicial, obligar a concentrar la porcin
de aquel deudor imposibilitado en los dems del mismo grado. DELGADO
ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 529.
245
4.3-Pluralidad de parientes necesitados
4.3.1-Supletoriedad del orden preferencial del artculo 144
del Cdigo civil
Como ya se seal, con anterioridad, a diferencia del
extenso tratamiento que concede al supuesto anterior, en el
caso de existir un alimentante y varios alimentistas, el
Cdigo civil carece de una regulacin especfica, ya que, se
limita a remitir supletoriamente al orden establecido en el
artculo 144 del mismo, previsto para el caso inverso, de
existir un alimentista y varios alimentantes.
En este sentido, el ltimo prrafo del artculo 145 del
Cdigo civil establece:
"Cuando dos o ms alimentistas reclamaren a la vez
alimentos de una misma persona obligada legalmente a darlos,
y sta no tuviere fortuna bastante para atender a todos, se
guardar el orden establecido en el artculo anterior, a no
ser que los alimentistas concurrentes fuesen el cnyuge y un
hij o suj eto a la patria potestad, en cuyo caso ste ser
preferido a aqul."
La aplicacin subsidiaria del artculo 144, al supuesto
en que el alimentante no dispone de medios econmicos
suficientes para atender a todos los parientes necesitados,
con derecho a reclamarle alimentos, implica una solucin
idntica; de modo, que como en el caso anterior, se deber
guardar un orden preferente, en atencin a la proximidad del
246
186
parentesco .
No obstante, en este caso, el artculo 145.3 introduce
una particularidad, con respecto al artculo 144,
anteponiendo los alimentos debidos al hijo sujeto a su patria
potestad, a los del cnyuge.
que, sin embargo, no modifica el orden
artculo 144, ya que, la obligacin de
Particularidad,
establecido por el
alimentar al hij o sometido a patria potestad se deriva de
esta misma institucin, como consecuencia del artculo 154.1
del Cdigo civil y, segn se puso de relieve en el captulo
segundo de este trabajo, es distinta e independiente de los
alimentos debidos a los hijos emancipados o mayores de edad,
a los cuales se refieren los artculos 143 y 144 del Cdigo
civil.
Por lo tanto, el artculo el artculo 145.3 no indica
una prelacin entre distintos alimentistas, sino que se
limita a precisar que el cumplimiento de los deberes que se
derivan de la patria potestad, como consecuencia de la
finalidad de proteccin y guarda debe prevalecer, respecto al
de los alimentos entre parientes, pero, no slo de los
debidos al cnyuge, sino a los del resto de parientes del
artculo 143, incluidos los alimentos que se deben a los
h
'. 187
~ o s .
186
-Criterio, al que, tambin, acude el Codice civile, como se desprende
del articulo 442 del mismo, que establece, "Quando pi personne hanno
diritto agli alimenti nei confronti di un medesimo obbligato, e questi
non e in grado di provvedere ai bissogni di ciascuna di esse, l'autorita
giudiziaria da i provvedimenti opportuni, tenendo canto della prosimita
della parentela e dei rispettivi bisogni e anche della possibilita che
taluno degli aventi diritto abbia di conseguire gli alimenti da obbligati
di grado ulteriore."
187
-Sin embargo, a nuestro entender, tras la diccin expresa del Cdigo
civil, sin duda, se oculta la verdadera finalidad de anteponer la
necesidad del hijo necesitado a la del cnyuge, aunque debiera suprimirse
la mencin sujetos a la patria potestad.
247
4.3.2-Las lagunas del artculo 145.3 del Cdigo civil
Sin embargo, la remisin al artculo 144 del Cdigo
civil no permite solucionar, la posible concurrencia de dos o
ms alimentistas con idntico derecho a los alimentos, por
encontrarse en el mismo grado de parentesco.
Por lo tanto, en este caso, cuando el alimentante no
disponga de recursos para atender la peticin de todos ellos,
aunque el Cdigo no lo prevea expresamente, ser el Juez, en
ltima instancia, el que deber decidir que deudas son
preferentes y, ante la imposibilidad de guiarse, en este
caso, por la proximidad del parentesco, deber atender a
otros criterios, como a la urgente necesidad y circunstancias
especiales que pueden concurrir en cada caso concreto, dado
el reconocimiento de los mismos, en el artculo 145.2 del
Cdigo civil y, adems debera tener en cuenta la
posibilidad, de cada uno de los alimentistas, de obtener
alimentos de cualquier otro pariente obligado.
Criterios ambos, que adopta, expresamente, el Codice
civile en el artculo 442, al sealar, de un modo genrico:
"Quando pi personne hanno diritto agli alimenti nei
confronti di un medesimo obbligato, e questi non e in grado
di provvedere ai bissogni di ciascuna di esse, "1' autori ta
giudiziaria da i provvedimenti opportuni, tenendo conto della
prosimita della parentela e dei rispettivi bisogni e anche
della possibili ta che taluno degli aventi diri tto abbia di
conseguire gli alimenti da obbligati di grado ulteriore."
Dado que, a diferencia del Cdigo civil, el Codice
c i ~ i l e no slo dedica la misma extensin a la regulacin de
248
la posible pluralidad de
pluralidad de alimentistas,
alimentantes, que al de la
regulando ambos supuestos en los
artculos 441 Y 442, respectivamente;
este ltimo caso, atribuye, la decisin
distintos criterios a los que debe
188
concurrente .
s ino que, adems, en
al Juez y, fija los
atender, de manera
S-RELATIVIDAD
y
VARIABILIDAD DE LOS ALIMENTOS
LEGALES
S.l-La relatividad de la obligacin de alimentos
Asmismo, de acuerdo, no slo, a la finalidad de los
alimentos, sino en atencin a sus presupuestos objetivos, la
obligacin de alimentos entre parientes constituye, por un
lado, una obligacin indeterminada en el tiempo, dada la
imposibilidad de establecer a priori, tanto el inicio
189
, como
la duracin de la misma y, por otro, una prestacin de
cuanta relativa, ya que, segn el artculo 146 del Cdigo
ci vil, "la cuanta de los alimentos ser proporcionada al
caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien
188
-Corno afirma TAMBURRINO, ob. cit., pg. 41.
189
-En este sentido, Cicu, citando al germanista Opet, pone de
manifiesto, corno este ltimo, con el objeto de excluir la obligacin
familiar del concepto de obligacin, sostiene la falta de un termino
inicial de la obligacin de alimentos entre parientes. CICU, La natura ...
ob. cit., pg. 165.
249
los recibe."
Relatividad temporal y objetiva, que definen a la
prestacin de alimentos, desde el inicio de su regulacin 190,
como pone de relieve SURDUS
l91
, al sealar, "ita alimenta
sunt incerta, respectu temporis, & respectu rei pro alimentis
praestandae."
5.1.1-El carcter relativo corno
proporcionalidad de los alimentos
consecuencia de la
La relatividad objetiva de la obligacin de alimentos,
por su parte, es consecuencia inmediata de la
proporcionalidad que debe presidir la prestacin alimenticia,
de acuerdo a los presupuestos obj eti vos de la misma, en
cuanto que, tanto la necesidad del alimentista, como la
posibilidad econmica del alimentante, representan
situaciones de hecho esencialmente relativas y, por ende,
variables.
La proporcionalidad de los alimentos tiene, por tanto,
doble alcance, ya que,
que la cuanta de los
artculo 146, de acuerdo
a las necesidades de
no slo determina, en primer lugar,
alimentos se fije, en virtud del
al caudal o medios de quien los da y
, 'b 192 ,
q u ~ e n los r e ~ e , Slno que, en
190_Asi , se pone de manifiesto por el Digesto, en sede de tutela; "si
forte post decreta alimenta ad egestatem fuerit pupillus perductus,
derninui debent, quae decreta sunt, quemadrnodurn solent augeri, si quid
Patrimonio accesserit" (0.27,2,3,6).
19l_SURDUS, ob. cit., tito IX, quaest. XlIII, nm. 10.
192
-Presupuestos objetivos, ambos, suficientemente reconocidos por todos
los antecedentes juridicos del Cdigo civil, corno se constata, tanto, en
la tradicin juridica castellana, concretamente en la ley 11, tito XIX,
Partida Cuarta, al seftalar, "E esto deue cada uno fazer, segund la
250
segundo lugar, implica
pesar,
que
de
la
las
proporcionalidad deba
mantenerse, a nuevas vicisitudes o
circunstancias que puedan devenir,
cumplimiento de la obligacin.
en el perdico
En este sentido, pus, la proporcionalidad, tambin
determina la variabilidad de la obligacin de alimentos, como
establece el artculo 147 del Cdigo civi1
193

Por lo tanto, entendemos, con SANCHEZ ROMAN
194
, que
"Bien pudiera ser el 147 la segunda parte del 146, en cuanto
que se limita a resolver que las reducciones aumentos de la
necesidad del alimentista y la fortuna del alimentante harn
que se reduzca
alimenticia, como
aumente
consecuencia
proporcionalmente
inevitable del
la deuda
criterio de
proporcionalidad, deducido de ambas circunstancias".
Asmismo, igualmente relativa y, por tanto, variable es
1
' dI' 1 . . l' d 195
a cuantla e os aUXl lOS necesarlos para a Vl a I aunque
lo sea parcialmente, dado que, stos debern fijarse y, por
riqueza, e el poder que ouire; catando todavia la persona daquel que lo
dice rescibir, en que manera le deuen esto fazer"; corno, durante el
proceso de Codificacin, corno evidencian los artculos 71 del Proyecto de
1851 y el 98 del Proyecto de 1869, al establecer, "Los alimentos han de
ser proporcionados al caudal de quin los d, y las necesidades de
quien los recibe."
Dichos presupuestos, cuentan, adems, con la mencin, unnime, de la
mayora de la doctrina, corno GUTIERREZ FERNANDEZ, ob. cit., pg. 622,
para quin, la proporcionalidad de la prestacin constituye doctrinal
capital, en materia de alimentos; GARCIA GOYENA, ob. cit., pg. 46;
ELlAS, ob. cit., pg. 68; MANRESA, ob. cit., pg. 831 ...
193
-Puesto que, corno afirma Peyrefitte, si bien "le montant de la
prestation doit etre proportionn aux besoins du crancier et aux
ressources du dbiteur. Toute variation soit dans les besoins de 1 'un,
soit dans les ressources de l'autre, entraine une modification du quanturn
des aliments. L' obligation est donc variable et interrni ttente dans son
exigibilit." PEYREFFlTE, ob. cit., pg. 289.
194_SANCHEZ ROMAN, ob. cit., pg. 1263.
195
-A pesar, de la oposicin de parte de la doctrina, corno PUIG PEA, ob.
cit., pg. 327.
251
tanto, sern proporcionales, en atencin a uno slo de los
presupuestos obj eti vos del artculo 146 del Cdigo civil, a
las necesidades de quien los recibe.
En este sentido, pus, unicamente, aumentarn o
disminuirn, en atencin al aumento o disminucin de dicha
situacin de hecho.
5.1.2-Relatividad de los presupuestos objetivos
La relatividad de los presupuestos de la obligacin de
alimentos, al igual que la variabilidad, se derivan,
precisamente, del contenido de la obligacin, en cuanto que,
dirigida a la satisfaccin de las necesidades vitales del
alimentista, consiste en distintas y variadas prestaciones
tendentes a este fin (art. 142 CC) .
En este sentido,
esencialmente relativo y,
necesidad del alimentista.
constituye un
por tanto variable,
presupuesto
el estado de
As, lo entendian, tambin los exgetas, puesto que, si
el contenido de los alimentos se integra por todo lo
necesario para la vida y, dado que, como afirma TOULLIER
l96
,
"ces besoins n'ont rien d'absolument fixe ... ", "il n'y a donc
jamais rien de dfinitiv ni d'irrvocable en cette matire",
dice DEMOLOMBE
197

No obstante, si relativo es el estado de necesidad del
alimentista, no lo es menos la posibilidad del alimentante
198
,
196
-TOULLIER, ob. cit., pg. 158.
197
-OEMOLOMBE, ob. cit., pg. 79.
198
-Puesto que, como seala Peyrefitte, "le dbiteur
satisfaire la prestation sans etre pour autant oblig de
252
doit pouvoir
s'appauvrir."
ya que, ambos presupuestos constituyen un cuestin de hecho,
a dilucidar en cada supuesto concreto por el Tribunal
. d 199
Juzga or .
El Cdigo civil, pus, no establece unos criterios
fijos e inmutables, a efecto de determinar los medios de que
dispone el alimentante y las necesidades del alimentista,
sino que los deja al prudente arbitrio judicial, en atencin
a las particulares circunstancias de cada supuesto
200
concreto .
En este sentido, la proporcionalidad de los alimentos
se conjuga con el criterio de flexibilidado
1
de que dispone
el Juez, ya que, en ltima instancia, se debe a su decisin
la determinacin del quantum de los
. 202
mlsmos ; como se
desprende del hecho de que la cuanta no sea, ordinariamente,
susceptible de ser discutida en casacin, sino mediante
recurso extraordinario, cuando resulte evidente y notoria la
desproporcin entre las necesidades del alimentista y
posibilidades del alimentante y, slo de existir documentos o
actos autnticos, que demuestren un error de hecho en la
apreciacin de las pruebas, todo lo cual afectara a la
sentencia dictada por infraccin de ley, segn la STS de 5 de
diciembre de 1911.
PEYREFITTE, ob. cit., pg. 289.
199_As pus, "ils ont toujours quelque chose de relatif, et la mesure en
est ncessairement abandone el la prudence du magistrat ... ", dice
TOULLIER, ob. cit., pg. 158.
200_DE COSSIO, ob. cit., pg. 374.
201 e - 1 TRAN DE HEREDIA
- omo sena an BEL , ob. cit., pg. 27; REVERTE, ob.
cit., pgs. 134 y 135.
202_En este sentido, como establece Duranton estas circunstancias, "ils
varient encore suivant l"age de la personne, l'etat de sa sant, le lieu
qu' elle habite, et mille autres circonstances dans l' apprciation est
ncessairment soumise el la sagesse et el la prudence des tribunaux. La loi
n' el pu tablir e cet gard que des principes gnraux." DURANTON, ob.
cit., pgs. 335 y 336.
253
No obstante,
decisin del Juez,
'd tI" d . 203 1
segun emues ra a ]UrlSpru enCla , a
en orden a cuantificar la posibilidad del
alimentante y la necesidad del alimentista, no est exenta de
problemas
204
, ya que, debido, precisamente, a la relatividad
de dichos presupuestos objetivos, ste se encuentra obligado
a acudir a medios indirectos e indiciarios
2os
, como
problemtica resulta, tambin, la actualizacin de la pensin
a las nuevas circunstancias de hecho.
5.2-Variabilidad de la cuanta de los alimentos
5.2.1-Variabilidad debida a la modificacin de los
presupuestos objetivos
Por otro lado, en atencin a la alteracin de
la obligacin de alimentos
los
b
. . 206
presupuestos o ]etlvos ,
203-segn las Sentencias del TS de de 11 de abril de 1894; de 15 de
diciembre de 1896; de 11 de octubre de 1899; de S de junio de 1900; deS
de mayo de 1903; de 30 de enero de 1904; de 21 de marzo de 1906; de 29 de
marzo de 1916; de 6 de junio de 1917; de 20 de febrero de 1925; de 27 de
junio de 1930; de 20 de diciembre 1932; de 16 de febrero de 1942; de 24
de junio de 1946; de 13 de abril de 1951; de 28 de junio de 1951; de 21
de diciembre del mismo ao; de 24 de febrero de 1955; de 30 de octubre de
1974; de 24 de marzo de 1976; de 25 de noviembre de 1985-; de 21 de
noviembre de 1986.
204_Como evidencian, especialmente, PEItA BERNALDO DE QUIROS, ob. cit.,
pg. 939; ALVAREZ CAPEROCHIPI, ob. cit., pg. 267 ...
205_Como pone de manifiesto la jurisprudencia del TS, en las SS. de 30
octubre de 1974; de 24 de marzo de 1976; de 21 de noviembre de 1986 y, de
25 de noviembre de 1985.
206
-En este sentido, como seala Tamburrino, la variabilidad de la
Prestacin de alimentos se deriva de la posibilidad de cambio del objeto,
en correlacin a la modificacin que sus elementos pueden adquirir con el
254
se
trata, igualmente, de una deuda variable
207
, ya que, tanto, la
necesidad del alimentista, como, la posibilidad del
alimentante representan circunstancias de hecho que pueden
modificarse con el paso del tiemp0208.
El articulo 147 del Cdigo civil regula dicha
posibilidad al establecer, que los alimentos "se reducirn o
aumentarn proporcionalmente segn el aumento o disminucin
que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del
que hubiere de satisfacerlos."
La variabilidad de la cuantia es, pus, consecuencia
inmediata de la proporcionalidad que debe prevalecer en el
peridico cumplimiento de los alimentos, por cuanto, la
cuantia que se fij a en un principio no adquiere carcter
definitiv0
209
, sino que, podr aumentar disminuir en atencin
a la variacin de las circunstancias objetivas.
Consecuentemente, la sentencia que determina la cuantia
de la pensin de alimentos no produce el efecto de cosa
juzgada, dado que, se trata de una decisin enteramente
revisable
210
, cuando varien los presupuestos obj eti vos a los
tiempo. TAMBURRINO, ob. cit., pg. 27. Asimismo, dice Barassi, la medida
de los alimentos variar cuando se modifiquen las condiciones
de quien los suministra o de quien los recibe. BARASSI, ob. cit., pg.
325.
207-segn declara la doctrina, as, BELTRAN DE HEREDIA, ob. cit, pgs. 44
y ss; DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 532; PEA BERNALDO DE QUIROS,
ob. cit., pg. 637; REVERTE, ob. cit., pg. 138; COBACHO GOMEZ, ob. cit.,
pg. 25 ...
208_Como seala, Planiol, "les besoins de 1 'un et les ressources de
l'autre sont ncessairement variables. PLANIOL, ob. cit., pg. 674.
209 C f' . "1 t d" . 6 d 1 d 1
- omo a Pena, e aurnen o o n e as cargas e a
familia, la oscilacin en el coste de la vida, la adquisicin de una
enfermedad, ... sern circunstancias que determinarn una variabilidad en
el monto o cuantia sealada anteriormente en la sentencia de alimentos."
PUIG PEA, ob. cit., pg. 327.
21_En este sentido, a pesar de la admisin de la posible variaci6n de
los alimentos, durante el Ius commune se atribuye al Juez la exclusiva
255
que debe su existencia.
5.2.2-Variacin y extincin de la prestacin
Sin embargo,
cuanta, segn el
a pesar,
artculo
de que la alteracin de la
147 del Cdigo civil, puede
consistir, tanto, en el aumento, como, en la disminucin de
la misma, hasta la promulgacin de la Ley de matrimonio civil
de 1870, los diferentes Proyectos de Cdigo civil, slo
regulaban la posible variacin de los alimentos de forma
parcial.
En este sentido, tanto, el artculo 327 del
1821
211
, como, el artculo 72 del Proyecto de
Proyecto de
1851
212
, al
igual que el artculo 99 del Proyecto de 1869
213
, tomando como
214
modelo el artculo 209 del Code , se limitan a contemplar,
decisin para alterar la pensin de alimentos, corno evidencian, IACOBUS
DE ARENA, Cornrnentaria ... , ob. cit., c.93V a D. 25,3,9; BARTOLUS, ob.
cit., III c.36v a D. 25,3,9 ...
211_En este sentido, el artculo 327 del Proyecto de 1821 dice: "los
alimentos recprocos de que tratan los dos artculos anteiores se minoran
o cesan, minorndose o cesando la necesidad." LASSO GAITE, ob. cit., pg.
55.
212_El Proyecto de 1851 en el artculo 72 afirma: "Cesa la obligacin de
dar alimentos, cuando el que los da deja de ser rico de ser indigente
el que los recibe; y debe reducirse proporcionalmente si se minora el
caudal del primero 6 la necesidad del segundo." LASSO GAITE, ob. cit.,
pg. 326.
213_En idnticos trminos que el anterior, se expresa el artculo 99 del
Proyecto de 1869. LASSO GAITE, ob. cit., pg. 513.
214_Ya que, el artculo 209 estableca, "Lorsque celui qui fournit ou
celui qui re90it des aliments est replac dans un tat tel, que l'un ne
PUisse plus en donner, ou que l'autre n'en ait plus besoin en tout ou en
partie, la dcharge ou rduction peut en etre demande."
256
en sede de extincin, la posible disminucin de los mismos,
en atencin a la minoracin de la necesidad del alimentista
y, de los recursos del alimentante, sin aparente
justificacin alguna.
No convence, pus, al respecto, GARCIA GOYENA, al
motivar la disminucin proporcional de los alimentos, en base
a que "la causa que obra en el todo, obra tambin en la
215
debida proporcin en la parte" I ya que, tal afirmacin
resul tara igualmente vlida en el caso del aumento de la
prestacin.
Ms an, si tenemos
incompleta regulacin del
en cuenta,
Code, la
que, a pesar,
variabilidad
de
de
la
la
obligacin de alimentos, en su doble aspecto, disminucin o
aumento, haba sido, unnimemente, reconocida por la Escuela
de la Exgesis, como uno de los particulares caracteres, que
permitan distinguirla de las obligaciones fijas e
, 'b 216
l.nvarl. les .
Puesto que, si como afirma MARCADE
217
, "e' est toujours
par les limites rciproques du beso in actual du crancier, et
des facults actuelles du dbiteur, que la pension doit etre
mesure", resulta lgico, que la fij acin de la cuanta no
218
sea revocable y, que ste juicio no tenga autoridad de
2l5_
GARCIA
GOYENA, ob. cit., pg. 46.
2l6_As , dice Laurent, "La dette alimentaire a un caractere tout
particulier qui la distingue des obligations en gnral. Celles-ci sont
fixes, invariables, tandis que la dette alimentaire est essentiellement
variable.", ya que, "ce qui aurait t regl aujourd'hui peut etre dfait
demain". LAURENT, ob. cit., pg. 74 y, en el mismo sentido, afirma
Demolombe, "1' obligation alimentaire est, par sa nature meme, variable e
interrnittente: variable, elle peut augrnenter ou disminuer avec les
besoins du crancier ou les resources du dbiteur. Interrnittente, elle
peut, avec les memes causes, s'teindre et renaitre ensuite". DEMOLOMBE,
ob. cit., pg. 79.
217
-MARCADE, ob. cit.
218_"la fixation du
irrevocable", afirman
montant de la
Aubry et Rau,
257
pension alimentaire
"ainsi lorsque les
n'est pas
besoins du
d 219 1 .
cosa Juzga a ; por e "elle resterait assujettie
des besoins de celui qui aux fluctuations qui naissent
rclame les aliments et de la fortune de celui qui les doit",
dice LAURENT
220

La Ley de matrimonio civil de 1870, en esta misma
linea, supone, no
regulacin anterior
obstante, un cambio
y, constituye el
respecto a la
antecedente ms
inmediato del Cdigo civil, no slo, por establecer en
preceptos distintos la reduccin y el cese de los alimentos,
sino, por regular, tanto, la disminucin, como, el aumento de
los mismos.
As, mientras que, el articulo 75 de la Ley contempla
la inexistencia de los presupuestos objetivos, como causa del
cese de los alimentos, el artculo 76 del mismo texto legal
se ocupa de la posible variacin de los alimentos, en
atencin a la alteracin de la necesidad del alimentista y de
la posibilidad del alimentante
221

En el mismo sentido, el Cdigo civil, a diferencia de
separado, de la el Cod
;ce .. 1 222 t mb' ,
... e , a se ocupa, por
crancier ou les ressources du dbiteur viennent a disminuer, ce dernier
est admis a demander une rduction de la pension alimentaire; et,
rciproquement, le crancier est autoris a rclamer un supplment,
lorsque ses besoins ou les ressources du dbiteur viennent a augmenter,
sans que, dans aucun cas, la demande puisse etre repousse par
l'exception de chose juge". AUBRY ET RAU, ob. cit., pg. 170.
219_"les jugements qui fixent la quotit d' une pension alimentaire n' ont
pas l'autorit de chose juge", dice, en este sentido, Laurent, pus, "le
demandeur peut intenter una action novelle, pour le meme objet, la meme
cause, contre le meme dfendeur, sans qu' on puisse le repousser par
l'exception de chose juge. LAURENT, ob. cit., pg. 75.
220_LAURENT, ob. cit.
establecer: "Los alimentos
proporcionalmente
necesidades del
satisfacerlos."
segun el aumento
alimentista y la
se reducirn aumentarn
disminucin que sufrieren las
fortuna del que hubiere de
222
-Ya que, el Codice Civile contempla, en un slo artculo la cesacin,
258
variacin y extincin de la prestacin alimenticia, materias
reguladas en los artculo 147 y 152, respectivamente.
De ah, que, a pesar, de que el cese de los alimentos
pueda deberse, tanto, a la reduccin de la posibilidad del
alimentante hasta tal punto que no poder satisfacerlos sin
desatender sus propias necesidades y las de su familia, segn
el artculo 152.2 del Cdigo civil, como, a la total
disminucin de la necesidad del alimentista, en virtud del
artculo 152.3 del mismo, el Cdigo no asimila, de modo
alguno, la reduccin y la extincin de la deuda alimenticia.
6-EL CARACTER PERSONALISIMO E INDISPONIBLE DE LOS
ALI:MENTOS ENTRE PARIENTES
Pero, el rasgo ms peculiar de la obligacin de
alimentos entre parientes reside en su carcter personal e
indisponible, pus, a pesar, de tratarse de una obligacin de
contenido patrimonial, est marcada por el dato de la
1
, d d
223
persona 1 a .
reduccin y aumento de la prestacin de alimentos, as, el artculo 440
del mismo establece: "Se dopo l' assegnazione degli alimenti mutano le
condizioni economiche di chi li sornministra o di chi li riceve,
l'autorita giudiziaria provvede per la cessazione, la riduzione o
1 'aumento, secondo le circostanze."
223_
En
este sentido, como seala Sadosa, la obligacin legal de alimentos
se puede calificar "simultaniament de personal per la seva font i de
patrimonial-personal pel seu concepte"; dado que, en virtud del articulo
151.1 del Cdigo civil, la deuda y el crdito alimenticios se presentan
como personalisimos, a pesar de que una vez convertidas en pensiones
atrasadas respondan al tratamiento normal de cualquier relacin
obligatoria, como se desprende del articulo 151.2 del Cdigo civil, dado
el carcter eminentemente patrimonial de su objeto. BADOSA.
259
En este sentido, tan personalsimos son el crdito,
1 d d 1
, t" 224 d d '
como a eu a a lmen lCla ,ya que, eu or y acreedor Vlenen
determinados intuitus personae (art. 143 CC), puesto que, lo
son como consecuencia del vnculo subj eti vo o de parentesco
d
' 11 225
que me la entre e os .
Vnculo personal, que, adems, condiciona la prestacin
de los alimentos, no slo, en cuanto, que la cuanta se
determina, segn el artculo 146, en proporcin al caudal o
medios de quien los da y a las necesidades de quien los
recibe, sino, dado que, en atencin a la proximidad del
parentesco, el alimentante deber prestar, bien, alimentos en
sentido estricto, bien, simplemente, los auxilios necesarios
1
'd 226
para a Vl a .
Cesando, por ltimo, los alimentos, con motivo de la
muerte del alimentante (arto 150 CC) y por la del alimentista
(arto 152.1 CC).
Dicho carcter personalsimo de los elementos proviene
de la indisponibilidad del objet0
227
, que consistente en
asegurar a la persona del acreedor los medios necesarios para
Obligacions ... , ob. cit., pg. 48.
224-Como dice Snchez Romn, "el derecho a los alimentos es personal,
como personal es la obligacin de prestarlos." SANCHEZ ROMAN, ob. cit.,
pg. 1230.
225_"La Ley impone la obligacin por existir entre alimentista y
alimentante un vnculo personalsimo: el vnculo conyugal o el parental."
BERNALDO DE QUIROS, ob. cit., pg. 626.
226 ' h R '1 d" , 1 d 1 d d
-Como pone de S nc ez oman a con persona e a eu a
alimenticia se desprende de la terminante disposicin del artculo 150
del Cdigo civil, as como de la nota de reciprocidad del articulo 143 y
de la proporcionalidad entre el caudal y medios del que los da y las
necesidades del que las recibe, segn los articulos 146 y 147. SANCHEZ
ROMAN, ob. cit., pgs. 1253 Y 1254.
227
-Dado que, "1' obligation alimentaire, considre comme valeur
conomique, a essentiellement pour objet de faire vivre le crancier."
PEYREFITTE, ob. cit., pg. 292.
260
b
't ,228
SU SU SlS enCla ,
pblic0
229
, en tanto
'd 230
representa una cuestin de orden
que nadie puede renunciar a su propia
Vl a
En este sentido, este tipo de obligacin constituye una
excepcin al principio general de disposicin de acreedor
sobre su derecho, dada su consideracin de irrenunciable e
intransmisible, de la que se hace eco el primer prrafo del
artculo 151 del Cdigo civi1
231
, al establecer:
"No es renunciable, ni transmisible a un tercero el
derecho a los alimentos. Tampoco pueden compensarse con lo
que el alimentista deba al que ha de prestarlos."
La personalidad de la obligacin de alimentos,
debe entenderse en el sentido del artculo 1161 del
civil, ya que puede cumplirse por un tercero (art.
que no
Cdigo
1894.1
CC), se deriva, pus, tanto de la determinacin legal de las
228_pus , "la ratio legis stia nell'intento di assicurare alla persona i
mezzi di subsistenza", CICU, ob. cit., pago 152.
229 -En cuanto, que "le es indispensable para seguir viviendo",
seala BERNALDO DE QUIROS, ob. cit., pg. 626.
como
230
Af
, 'mb"
- Sanchez Roma n , ta
del Cdigo civil constituye una
ROMAN, ob. cit., pg. 1230.
en este sentido, que "el articulo 151
excepcin al articulo 4.2." SANCHEZ
231_No obstante, el artculo 151 del Cdigo civil, como veremos, regula
en apartados distintos el derecho presente y futuro a recibir alimentos,
que tendente a satisfacer las necesidades vitales del alimentista y, como
prestacin de sobrevivencia impide la renuncia, transimisin y
compensacin del mismo y, el derecho a los alimentos pasados. o pensiones
atrasadas que constituye una deuda corriente, que carece del carcter
personalisimo. Por lo tanto, como evidencia Delgado Echeverria, dicho
precepto seala "dos momentos o aspectos de la obligacin de alimentos:
en realidad dos obligaciones distintas, aunque relacionadas por su
origen. En primer lugar, la verdadera deuda de alimentos... En segundo
lugar, el derecho a las pensiones vencidas . " DELGADO ECHEVERRIA, ob.
cit., pg. 539. Dado que, en el caso de las pensiones atrasadas,
desaparecen las razones de orden pblico que imponen la indisponibilidad
del crdito alimenticio, como quiera que las pensiones atrasadas, ya no
son imprescindibles para la vida. BERNALDO DE QUIROS, ob. cit., pg.
632.
261
232
partes en funcin de una concreta relacin personal , como
de su consustancial indisponibilidad
233

Indisponibilidad, que tambin lo es, tanto del crdito,
como de la deuda alimenticia
234
, aunque en este ltimo caso,
la ley no es tan explcita, como en el caso del derecho a los
alimentos, al que dedica la exclusiva referencia de
intransmisible, irrenunciable e incompensable, el artculo
151 del Cdigo civil.
6.1-Intransmisibilidad de la deuda alimenticia
6.1.1-Intransmisibilidad mortis causa
En este sentido, a pesar, de la diccin del artculo
151 del Cdigo civil, el deudor legalmente obligado a prestar
232_como se establece por la doctrina italiana, "il diritto alimentare e
strettamente personale .. e dovuto solo da una determina ta persona nei
confronti di altra persona determinata, in considerazione di un vincolo
personale .. , e che solo in riguardo aquel vincolo l'ordinamento impone
la prestazione degli alimenti a carico di un soggetto ed a favore
dell'altro .. ", dice TAMBURRINO, ob. cit., pg. 28; asmismo,. en idntico
sentido, CICU, ob. cit; TEDESCHI, ob. cit., pg. 366; SECCO-REBUTTATI,
ob. cit., pg. 13 ..
233_
En
este sentido, pus, como afirma Puig Pea,
estrictamente personal de la obligacin se encuentra
especial posicin que determina el vnculo familiar y en
estrictamente personales del beneficiario de la misma."
cit., pg. 135.
la naturaleza
"fundada en la
las necesidades
PUIG PEA, ob.
234
-Como aprecia, igualmente, COBACHO GOMEZ, La deuda ... , ob. cit., pg.
26.
262
alimentos no puede, tampoco, transmitir el dbito.
El primer argumento, en favor de esta tesis, se
desprende, aunque parcialmente, del propio Cdigo civil
principio, que regula en el artculo 150 su
intransmisibilidad mortis causa, al establecer que:
"La obligacin de suministrar alimentos cesa con la
muerte del obligado, aunque los prestase en cumplimiento de
una sentencia firme."
Por lo tanto, la imposibilidad del transmitir la deuda
alimenticia no es sino consecuencia de su atribucin intuitus
personae, en cuanto, que se debe, nicamente, por el sujeto
obligado, en atencin a su concreta relacin personal con la
persona del deudor y, dada la estrecha y continua dependencia
235
de la obligacin a la posibilidad econmica del deudor .
No obstante, la incorporacin de esta causa de
extincin de la obligacin de alimentos, aunque regulada
separadamente del resto, constituye una novedad, con respecto
a sus precedentes legales, ya que, tradicionalmente, se haba
venido admitiendo su transmisibilidad.
En este sentido, desde antiguo, a pesar de reconocerse
1
' , l' t 236 1
a personalidad del credlto a los a lmen os , por e
contrario, la posibilidad de transmitir el dbito alimenticio
vena constituyendo doctrina comn entre los comentaristas,
dice, as, BARTOLUS
237
, "sed ex parte debitoris dicitur in
235 D f' d C' 1 't "b'l't' ' 'd
- e e, a a a por
el articulo 146 CC, en base a que la prestacin se debe alla qualita
della persona (paren te) obbligata y, debido a la stretta e continua
dipendenza dell'obbligo dalle condizioni patrimoniali dell'obbligato.
CICU, ob. cit., pg. 165.
236
-Corno demuestran las palabras de Surdus, "nam
parte creditoris dicitur personalis & in personam
morte, & extinguitur curo eius persona." SURDUS,
quaest. XlIII, nm. 11.
obligatio alendi ex
quia fini tur illius
ob. cit., tito IX,
237
-BARTOLUS, Tractatus de alimentis, ob. cit., nm. 19.
263
rem, quia transit ad haeredem eius."
Sin embargo, dicha doctrina no tiene reflejo en el
Cdigo civil, desde un principio, ya que, el artculo 150
deja plena constancia
238
de la intransmisibilidad mortis causa
de la obligacin de alimentos.
6.1.1-Instransmisibilidad inter vivos
Por otro lado, a pesar, de la falta de mencin expresa
a la intransmisibilidad inter vivos, el alimentante no puede
tampoco disponer en vida de la deuda, por motivos similares,
ya que, en tanto que personal, es tambien indisponible.
Postura, por la que ya se haban inclinado los
eXgetas, en la opinin de que, la dette alimentaire est une
dette essentiellement personelle y, ce principe est fond sur
l'essence de l'obligation alimentaire.
En este sentido, dice LAURENT
239
: "c'est a dire que ceux
auxquels la loi l' impose peuvent seuls tre contraints a
l'acquitter: elle est attache a la personne du debiteur et
s'eteint par consquent avec sa vie."
Asmismo, con anterioridad a la promulgacin del.Cdigo
civil, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de
238
-A pesar de que, con anterioridad a la Reforma de 1981, aunque a
titulo excepcional, mantenia un supuesto de transmisin mortis causa de
la deuda alimenticia, en el articulo 845, circunscrito al supuesto del
hijo ilegitimo, que no tuviera la condicin de natural.
239
-LAURENT, ob. cit., pgs. 71 y 72.
264
1895
24
, tambin pone de relieve, que la obligacin recproca
de alimentos "es personalsima, no se transmite a tercera
persona, ni constituye carga o gravamen a que estn afectos
los bienes del que deba darlos."
241
Pus, es el vnculo personal , el que determna la
indisponibilidad del crdito y de la deuda alimenticia y, el
que, por tanto, impide al alimentante disponer de su dbito,
como parece deducirse, a nuestro entender del artculo 1894.1
del Cdigo civil; en tanto que, la expresin cuando, sin
conocimiento del obligado a prestar alimentos, que precede al
voluntario pago por un extrao de los alimentos, difcilmente
242
justificable en este supuesto , dado
indispensable de los alimentos, tiende a
cumplimiento de la prestacin por un tercero,
evitar que el alimentante eluda su deuda.
el carcter
restringir el
con el fn de
As pus, a pesar, de admitir, expresamente, el pago de
los alimentos por un extrao, consecuencia lgica de la
patrimonialidad de la prestacin
243
, el Cdigo civil
240_lIsegn demuestran las disposiciones relativas a esta materia de las
leyes de Partida y de la de Matrimonio civil, ... Que el Cdigo vigente,
digno de tenerse en cuenta como cuerpo de doctrina, preceptua en el
articulo 150 que la obligacin de suministrar alimentos cesa con la
muerte de la persona obligada, aunque los prestase en cumplimiento de una
Sentencia firme." Sentencia de 6 de julio de 1895. Jurisprudencia Civil
de 1895, pg. 48.
241
-Como establece, COBACHO GOMEZ, ob. cit., pgs. 26 y 27.
242
-Sobre todo, como afirma Lacruz, "porque resulta inexplicable la
diferencia entre el pago de una deuda de alimentos y el de cualquiera
otra deuda ajena, regulado por el arto 1158. LACRUZ, ob. cit., pg. 63.
't, mucho ms, si se tiene en cuenta, que en este caso, la finalidad de
los alimentos, satisfacer la necesidad del pariente necesitado, debera,
facilitar la prestacin de los mismos, incluso, por un extrao a la
deuda.
243
-Pus, a pesar, de la personalidad de la obligacin, como ya se ha
PUesto de relieve, esta no debe entenderse en el sentido del artculo
1161, ya que, la propia patrimonialidad de la prestacin conlleva que la
obligacin pueda cumplirse por un tercero.
265
restringe, en este supuesto, los efectos del pago de tercero
del artculo 1158.2, ya que, este slo podr reclamarlos del
obligado, cuando los prest sin su conocimiento; limitando,
de este modo, la accin de reembolso e, indirectamente la
posibilidad de que el alimentante se libere de su obligacin.
En este sentido, entendemos, con CICU
244
, que "non pu
essere nello spiri tto della legge una facili tazione a che
l'adempimento dell'obbligo avvenga per parte di persona
estranea anziche per parte della persona dalla legge
designata."
Tal y como se desprende, adems, de la presuncin de
onerosidad que encierra dicho artculo, cuando establece,
que, "a no constar que los dio por oficio de piedad y sin
nimo de reclamarlos", el que los prest, "tendr derecho a
reclamarlos" del alimentante.
Por lo tanto, el prrafo primero del artculo 1894
supone el reflejo legal de la intransmisibilidad de la deuda
de alimentos, en tanto, que responde a la intencin de que
existiendo un obligado a prestarlos, sea ste quien deba
subvenir a la necesidad del alimentista; a la cual se dirigen
no slo las cortapisas legales, que se aaden, en este caso,
a la reclamacin de los alimentos prestados por el tercero,
sino, tambin, la presuncin de onerosidad en el 'pago que se
inserta, adems, en dicho artculo.
As pus, la persona obligada no puede desvincularse
del mandato legal, de modo que, no es, tampoco, admisible la
novacin por cambio de deudor, ni an con el consentimiento
del alimentista 245.
244_
CICU
, ob. cit., pg. 188.
245_As lo entiende, tambin, DELGADO ECHEVERRIA, oh. cit., pg. 540.
266
6.2-La indisponibilidad del derecho a los alimentos
El derecho a los alimentos no constituye, como
cualquier otro derecho de contenido patrimonia1
246
, un activo
en el patrimonio del alimentista, sino que, segn el artculo
151 del Cdigo civil:
"No es renunciable ni transmisible a un tercero el derecho a
los alimentos. Tampoco pueden compensarse con lo que el
alimentista deba al que ha de prestarlos."
6.2.1-Irrenunciabilidad del derecho a los alimentos
6.2.1.1-Ambito de la renuncia
La indisponibilidad del derecho a los alimentos se
desprende, por lo tanto, en primer lugar, de su carcter
. . 247
l.rrenunC1.able .
En este sentido, el artculo 151 del Cdigo civil
246
-Porque, como establece Cicu, "Il diritto alimentare famigliare non
rappresenta complesso dei diritti che spettano all'alimentando una
quantita patrimoniale, un' attivita di cui egli possa in qualsiasi modo
disporre, e che possa essere valutata nel suo patrimonio". CICU, ob.
cit., pg. 166.
247 ". L d' . f . l' . ." d .
- alimentare anug non ammette en
este sentido, CICU, ob. cit., pg. 157.
267
introduce una novedad, respecto a la legislacin anterior, al
deslindar la renuncia, en sentido estricto, como
desprendimiento
. t 1 248 d
tl u ar , e
voluntario de
la transmisin
un derecho
voluntaria
por parte
del mismo
de su
a otra
persona e, incluso de su compensacin, enumerndo todas estas
figuras por separado y, concedindoles, por tanto, una
entidad propia; ya que, hasta ese momento, slo se haca
referencia a la irrenunciabilidad del derecho a los
alimentos, ulilizndose dicho termino, en un sentido ms
amplio, como sinonimo de indisponibilidad.
De este modo, bajo la nica referencia legal al
carcter irrenunciable del derecho a los alimentos, se
pretenda impedir, no slo la renuncia, sino, tambin, la
transmisin o cualquier otro mecanismo que permitiera al
alimentista desprenderse de su derecho, como ocurre, en el
caso de los antecedentes ms inmediatos del Cdigo ci vi1
249
,
como son el artculo 73 del Proyecto de 1851
25
, el artculo
100 del Proyecto de 1869
251
Y el artculo 74 de la Ley de
matrimonio civil, tal y, como pone de relieve, entre la
doctrina del XIX
252
, MANRESA
253
, al sealar, que la
248-Entendiendo, por renuncia de un derecho, como lo hace Albaladejo, "el
acto por el que el titular hace dejacin voluntaria del mismo", y, que
por lo tanto, no se trata de que lo transmite a otra persona, sino de que
simplemente se desprende de l." ALBALADEJO, Derecho Civil I
(Introduccin y Parte General), Volumen segundo, Librera Bosch.
Barcelona 1992, pg. 27.
249_Como ocurre, asmismo, en la advertencia, que figura en la pgina que
precede al ndice de la edicin oficial del Anteproyecto de 1882, el
ltimo de los tres artculos, que deban seguir al 122 de dicho texto,
deba establecer, "No es renunciable el derecho a recibir alimentos."
LAsso GAITE, torno I, ob. cit., pg. 559.
25_El articulo 73 del Proyecto de 1851 estableca, "El derecho a recibir
alimentos no puede renunciarse." GARCIA GOYENA, ob. cit., pg. 46.
251 , O
-Dice, igualmente, el 1 del proyecto de 1869, "El derecho
de recibir alimentos no puede renunciarse;" LASSO GAITE, ob. cit., pg.
513.
252
-Que se caracteriza, precisamente, por circunscribirse
irrenunciabilidad del derecho a los alimentos, en este sentido,
268
a la
SANCHEZ
transmisin a una tercera persona de los alimentos,
"implicara nada ms y menos que su renuncia."
Es el artculo 73 del Proyecto de 1851, el primero de
los Proyectos de Cdigo civil en introducir el carcter
irrenunciable del derecho a los alimentos en nuestra
legislacin, poniendo fin y corno colofn a la regulacin de
la obligacin legal de alimentos en el mismo.
Precepto, que, decididamente inspirado en la doctrina
de los eXgetas
254
, recoge, tambin, una larga tradicin
jurdica, que se remonta al Ius commune, en el que la
irrenunciabilidad de los alimentos entre parientes, se pone
de manifiesto, tanto por los postglosadores
255
, corno por los
comentaristas
256
; "renunciari non potest alimentis", dice, en
este sentido, SURDUS.
No obstante, por otra parte, a la renuncia explcita y
tajante, debera asimilarse, la falta de ejercicio del
d h t mb
, d'" dI' 257
erec o, ya que, a len supone e]aClOn e mlsmo .
As, parece deducirse del artculo 100 del Proyecto de
DE MOLINA y BLANCO, ob. cit., pg. 55; SABINO HERRERO, ob. ci t ., pg.
599; ELlAS, ob. cit., pg. 67; MUCIUS, ob. cit., pg. 471; MANRESA, ob.
cit., pg. 804; GARCIA GOYENA, ob. cit., pg. 47 ...
253
-MANRESA, ob. cit., pg. 846.
254
-DEMOLOMBE, ob. cit., pg. 80; LAURENT, ob. cit., pg. 75 ...
255_En este sentido, resultan representativos, IACOBUS DE ARENA,
Commentaria .. , ob. cit., c.93r. a D. 25,3,5,1. ALBERICUS DE ROSATE,
Commentaria ... c.34r ..
256 ,
- A s ~ dice Surdus, "renunciari non potest alimentis per pactum",
SURDUS, ob. cit., tito VIII, privil. LVI, nm. 19; "renunciari non posse
alimentis etiam cum iuramento" SURDUS, ob. cit., tito IX, quaest. XV,
ntn. 2.
257
-En este sentido, como sealaba, entre los exgetas, Demolombe, "les
Parties ne peuvent done y renoncer directement ni indirectement,".
DEMOLOMBE, ob. cit., pg. 80.
269
1869
258
, al establecer, en contraposicin al derecho de
recibir alimentos, que "podrn dejar de reclamarse y an ser
renunciados los vencidos".
Idea que parece, asmismo, desprenderse de la diccin
del artculo 74 de la Ley de matrimonio civil, cuyo primer
prrafo, al margen de la interposicin a la demanda,
establecia, "la obligacin de dar alimentos ser exigible
desde que los necesitare para subsistir la persona que
tuviere derecho a percibirlos y no se extinguir solamente
por la renuncia de esta".
Sin embargo, el Cdigo civil contradice esta opinin,
ya que, al establecer, el primer prrafo del articulo 148,
que los alimentos "no se abonarn sino desde la fecha en que
se interponga la demanda", presupone la necesidad de
reclamarlos y, adems, judicialmente, como veremos, si el
deudor no los prestase voluntariamente, dado que, a pesar, de
la existencia del derecho, desde que concurre el estado de
necesidad, el alimentante slo deber satisfacer,
obligatoriamente, los que el alimentista necesite desde el
ejercicio del derecho.
Por lo tanto, en atencin, al artculo 148.1 del Cdigo
civil, parece ser que el articulo 151 slo prohibe la
renunciar expresa e inequivoca del derecho a los alimentos,
no la falta de reclamacin.
258_El artculo 100 del Proyecto de 1869, en el primer prrafo, al igual
que el artculo 73 del Proyecto de 1851, establece: "El derecho de
recibir alimentos no puede renunciarse"; sin embargo, seguidamente,
aade, "pero podrn dejar de reclamarse y an ser renunciados los
vencidos." LASSO GAITE, ob. cit.
270
6.2.1.2-Nulidad de la renuncia del derecho a los alimentos
En atencin a la prohibicin del artculo 151.1 del
Cdigo civil, la renuncia del derecho a los alimentos entraa
un acto nulo, en cuanto que contradice lo prescrito por lo
ley, como se deriva del artculo 6.3 del mismo.
Pero, es que, adems, no constituye un acto vlido, en
. ., d 1 'd la d t' 259 t t 1
oplnlon e a mayorla e oc rlna y, por an o, a
sancin es de nulidad absoluta y radical, por contrariar el
inters o el orden pblico, en virtud del prrafo segundo del
mismo artculo.
En este sentido, no cabe duda, que la irrenunciabilidad
del derecho a los alimentos se deriva del carcter
indispensable de los alimentos, dado que, en cuanto que
nacen, como consecuencia de la situacin de necesidad del
alimentista (art. 148.1 CC) y, en atencin a un inters
d
1 d 1 . b' t . 260 1
me lato, como es sa vaguar ar a propla su SlS enCla , e
Ordenamiento jurdico debe impedir la renuncia a este
derecho, pus, en ltima instancia, sera como permitirle
. 1 ., d 261
renunclar a a propla Vl a .
Por lo tanto, el carcter de orden pblico .de los
259
-SANCHEZ ROMAN, ob. cit., pg. 1252; PUIG PEA, ob. cit., pg. 136;
DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 539 ...
260
-Como seala Badosa, darrera de l' inters patrimonial inmediat, s
encuentra "l'existencia d'un inters mediat, ... l'inters a la propia
subsistencia ... " BADOSA, ob cit.
261
-"quod mulier, quae renunciauit successionis, non excluditur ab
alimentis, sed nec id videtur concludere," dice, en este sentido,
SURDUS, ob cit., tito IX, quaest. XV, nm. 3.
271
alimentos legales se deriva
mismos, ya que, dirigidos a
de la indisponibilidad de
conservar la existencia
los
del
individuo, representan, en ltima instancia, uno de los
medios de proteccin del derecho a la vida de todo individuo.
De ahi, que el Cdigo civil, como reconoce la mayoria
d 1 d t
262 . 1 fl' d 1
e a oc , no es e re eJo e una arga
263
tradicin juridica, que se remonta al Ius commune en la
que, en base al carcter indispensable de los alimentos, se
elevan a asunto de orden pblico.
De ahi,
unnimemente,
promulgacin
t 1
' t 264
que, tanto, en re os exege as , como,
tambin, por la doctrina anterior a la
d 1
' d' .. 1
265
t 1 ' t
e Co ,se man enga e carac er
262_En este sentido, Snchez Romn considera, "que el artculo 151, en
cuanto declara irrenunciable el derecho a los alimentos, se considera
como una excepcin de la regla general establecida en el prrafo 2 del
art. 4,.... puesto que cabe estimar corno asunto de inters pblico la
vida del alimentista." SANCHEZ ROMAN, ob. cit., pg. 1252; Asmismo, Puig
Pea afirma, que "renunciar a la propia vida .... es imposible en nuestro
actual orden jurdico por el matiz de inalienables y sagrados que
aquellos derechos tienen." PUIG PEA, ob. cit., pg. 136; "En todas estas
hiptesis el acto es nulo", en virtud del artculo 6.2 del Cdigo
civil.", dice, pus, DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 539.
263_Ya entre los comentaristas se considera que los alimentos conciernen
a la utilidad pblica, as, afirma Surdus, "Et non solurn alim. piam
causam concernunt, sed etiam publicam utilitatem respicere videntur, ".
SURDUS, ob cit., tt. VIII, privil. I, nm. 19.
264
-lila dette d'aliments est d'order public, en ce sens que le
legislateur l'impose par des raisons d'hurnanit, de piet." "Ceux
auxquels la loi accorde un droit aux aliments n' y peuvent donc pas
renoncer. Ce serait renoncer a la vie,", dice, as, LAURENT, ob. cit.,
pg. 75; "il s'agit ici d'une obligation fonde sur l'hurnanit, et que
intresse l'order public;", afirma, igualmente, DEMOLOMBE, ob. cit., pg.
80.
265_En esta linea de pensamiento se encuadra la doctrina del siglo
pasado, as Manresa consideraba "que la renuncia a los alimentos o la
obligacin de no pedirlos es ineficaz y contraria a las leyes." MANRESA,
ob. cit., pg. 804; y, asmismo, Mucius, para quien "el artculo 151
deba entenderse comprendido dentro de la excepcin establecida por el
antiguo artculo 4 del Cdigo Civil, cuando establece que la renuncia a
los derechos no es admisible cuando contradiga el inters pblico,
carcter que tienen los alimentos pus su fundamento se encuentra en el
derecho de todo individuo a conservar su existencia." MUCIUS SCAEVOLA,
272
irrenunciable de los alimentos, llegando,
afirmarse, que "la renuncia ellos para el
compararse a un suicidio", como lo hace GARCIA
incluso, a
futuro podra
GOYENA
266

Sin embargo, dado que, los alimentos no consisten,
unicamente, en la prestacin de lo imprescindible para la
vida del necesitado, sino que se deben, segn el artculo 146
del Cdigo civil, en proporcin al caudal o medios de quien
los da, entendemos, que, a pesar, de que el prrafo primero
del artculo 151 no hace distincin alguna, el alimentista
puede renunciar a todo cuanto exceda de lo estrictamente
necesario para la vida, que coincide con el concepto de
auxilios necesarios para la vida, en tanto, que no
constituye, por esta razn, alcance de inters pblico.
Pus, slo es indisponible lo estrictamente necesario
1 1
" d' , 267
para que e a lmentlsta pue a V1Vlr .
6.2.1.3-Renunciabilidad a los alimentos pasados
Como no lo son las pensiones vencidas, aunque, en su
caso, si establece el prrafo segundo del artculo 151 del
Cdigo civil, que podrn renunciarse las pensiones
alimenticias atrasadas.
ob. cit., pg 471; Igualmente, GARCIA GOYENA, ob. cit., pg. 47 ..
266_
GARCIA
GOYENA, ob. cit., pg. 47.
267
-A pesar, de que esta
bien fundamentada, por
ammissibile la rinuncia
opinin choca con la afirmacin de Cicu, no muy
cierto, en la que sostiene, "Ritengo non
anche lirnitata a cio che eccede lo stretto
necessario", basndose en que, "una distinzione sirnile dovrebbe trovare
qualque fondamento in disposizione positive di legge." CICU, ob. cit.,
Pg. 158.
273
En este sentido, como se deduce de dicho prrafo, en
contraposicin con el nmero primero del mismo precepto, la
irrenunciabilidad y, por tanto, el carcter personal e
indisponible del derecho a los alimentos, a que se refiere
268
este ltimo, tan slo lo es del derecho presente y futuro ,
pero no de los alimentos pasados, precisamente, porque en
ellos no concurre el carcter indispensable, en orden a
satisfacer la necesidad del alimentista.
Por lo tanto, en el caso de las pensiones alimenticias
269
atrasadas se opera un cambio de naturaleza , pasando a
constituir, la pensin alimenticia, un crdito que se regir
por las reglas de los crditos normales
270
, al desaparecer,
d d
' , d d
271
1 t' d d 'bl'
a a su lnnecesarle a ,e ma lZ e or en pu lCO que
impera en los alimentos legales y, transformarse en una deuda
d
' ,272
or lnarla .
El prrafo segundo del artculo 151 del Cdigo civil
representa, pus,
praeteritum non
la vigencia del viejo principio latino in
vi vi tur en el Cdigo ci vi1
273
, como
268_En este sentido, como seala Delgado Echeverria, si bien, nacido el
derecho a los alimentos, concurriendo la necesidad del alimentista y la
posibilidad del alimentante, "el derecho a los alimentos representa,
entonces, una fuente de pretensiones continuadas o peridicas de carcter
personalsimo y claudicante. Este derecho es el que se considera
irrenunciable ... "; "con mayor razn, naturalmente es indisponible el
derecho an no nacido, .... " DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 539.
269 D l' h . d
- e manera, que "a creance c angeral.t e nature pou devenir une
crance ordinaire." PEYREFITTE, ob. cit., pg. 293.
270
-SANCHEZ ROMAN, ob. cit., pg. 1228.
271_ pus , como afirma Cicu, la prestacin de los alimentos "non possa
esser fatta in un momento posteriore", pasada la necesidad. CICU, La
natura .. , ob. cit., pg. 162.
272_En este sentido, como seala Lacruz, el alimentista puede renunciar a
las garantas de su crdito, establecidas por convenio o incluso por el
Juez, pus estas no son legales. LACRUZ, ob. cit., pg. 75.
273_Tal y como advierte la mayora de la doctrina actual, en este
sentido, PUIG PEA, ob. cit., pg. 198; DELGADO ECHEVERRA, ob. cit., pg.
536; BELTRAN DE HEREDIA, ob. cit., pg. 46; P E ~ BERNALDO DE QUIROS, ob.
274
consecuencia del cual, la prestacin de alimentos debe
llevarse a cabo a su debido tiempo y anticipadamente, pero
nunca con posterioridad, porque, en ste ltimo caso, no es
til al alimentista, dado que, no le sirve para satisfacer
sus necesidades vitales.
durante el Ius commune, se En
advierte
este
entre
sentido, ya,
la doctrina, que alimenta possint peti pro
f t t
274 , , afl'rma BARTOLUS
275
, "ratl'o,
u uro empore , pues, segun
quare licet transigi super alimentis praeteri tis
cessat ratio, ne fame pereat alimentandus."
est, quia
tuvo
la
Sin embargo, la mxima nema vivit in praeteritum no
276
acogida en la tradicin jurdica castellana y, adems,
distincin entre el derecho a los alimentos y las
pensiones atrasadas apunta en un momento tardio del proceso
codificador.
De manera, que el artculo 151.2 del Cdigo civil
encuentra su precedente ms inmediato en el artculo 100 del
Proyecto de 1869, el primero en contraponer la
irrenunciabilidad del derecho a los alimentos presentes y
futuros, a la naturaleza de los alimentos vencidos, que
podrn, segn este precepto, dejar de reclamarse y an ser
renunciados
277
; recogiendo, as, la comunis opinio doctorum,
de la que ya se haca eco la doctrina, con anterioridad a la
1
" dI' d' " 1
278
promu gacl0n e Co 19o C1Vl .
cit. ,
pg. 632; DE COSSIO, ob. cit. , pg. 379
274
-BARTOLUS, Tract. alimentis, ob. cit. , nm. 29.
275
-BARTOLUS, Tract. alimentis, ob. cit. , nm. 33.
276
-Como deja patente SANCHEZ DE MOLINA, ob. cit., pg. 57.
277
-LASSO GAITE, ob. cit., pg. 513.
278
-GARCIA GOYENA, ob. cit., pg. 47; MANRESA, ob. cit., pg. 847 ...
275
Por lo tanto, como prescribe el prrafo segundo del
artculo 151 del Cdigo civil, tampoco son irrenunciables las
pensiones alimenticias atrasadas, en tanto que no son
indispensables para la vida del alimentista, de ah, "la
necessit che le prestazioni di alimenti siano fatte atempa
debito ed anticipadamente, e la inutilit che siano fatte
posteriormente", dice CICU
279

6.2.2-La imposibilidad de transmitir a tercero el derecho a
los alimentos
Consecuencia, tambin, del carcter personal e
indisponible que define el derecho a los alimentos, es la
prohibicin del artculo 151.1, de transmitirlo a un tercero.
Intransmisibilidad, que tambin se deriva, no slo de
su carcter personalsimo, en tanto, que se atribuye intuitu
personae, en atencin a la especial posicin que determina el
vnculo familiar
280
, sino, en especial consideracin a la
indisponibilidad de los alimentos legales, dirigidos a
satisfacer la necesidad del alimentista.
De ah, que permitir al alimentista la cesin de su
derecho significara tanto, como permitirle renunciar a l y,
279_
CICU
, b 't ' 160
o . C1 ., pago
28-Corno afirma Beltran de Heredia, se trata de una obligacin intuitu
personae, en tanto que el crdito y la deuda son inseparables de las
personas que los obstentan, en consideracin a los vnculos de parentesco
que los unen, adems, de condicionados a un concreto estado de necesidad
del alimentista, as corno a la tambin particular posibilidad econmica
del alimentante, por ende nos encontrarnos ante una obligacin
intransmisible, por lo que se refiere en primer lugar a la cualidad de
pariente. BELTRAN DE HEREDIA, ob. cit., pg. 51.
276
'1 . b' t . 281
con e a su propla su SlS enCla .
A sensu contrario, pus, la muerte del alimentista
representa la desaparicin del vnculo personal, as como, el
cese del estado de necesidad y, por tanto, determina la
extincin del derecho a los alimentos, no su transmisin post
mortem, como establece el artculo 152.1 del Cdigo civil.
Por lo tanto, el Cdigo civil establece la
intransmisibilidad del derecho a los alimentos, tanto inter
vivos (art. 151.1 CC), como mortis causa (art. 152.1 CC), sin
excepcin alguna; de modo, que, ni siquiera lo es, la
disposicin del prrafo segundo del artculo 148 del mism0
282
,
al establecer que "cuando fallezca el alimentista los
herederos no estarn obligados a devolver lo que ste hubiese
recibido anticipadamente", ya que, una vez muerto el
alimentista y, por tanto, una vez desaparece el estado de
necesidad, los alimentos se desafectan y, se convierten en
una simple cantidad de dinero, que como cualquier otro bien,
que integra el patrimonio del causante, es, perfectamente,
transmisible a sus herederos.
Al igual,
consti tuyen un
segundo del
"transmitirse
demandarlas."
que ocurre con las pensiones atrasadas que
crdito normal y, como tal, segn el prrafo
artculo 151 del Cdigo civil, podr
a ttulo oneroso o gratuito el derecho
281_y,
como afirma Cicu, "il diritto dell'alimentando non costituisca un
attivo del suo patrimonio." CICU, ob. cit., pg. 194.
282_A pesar, de creerlo asi, parte de la doctrina, como Puig Pea, para
el cual, dicho articulo "constituye una al de
incesibilidad del crdito alimentario". PUIG PEA, ob. cit., pg. 137.
277
a
6.2.3-La insusceptibilidad de compensar los alimentos debidos
6.2.3.1-Incompensabilidad de los alimentos entre parientes
Asmismo, segn el artculo 151 del Cdigo civil,
tampoco pueden compensarse los alimentos debidos por el
alimentante, "con lo que el alimentista deba al que ha de
prestarlos", como consecuencia, tambin, de la
indisponibilidad del derecho a los alimentos
283

1 t t d ALBALADEJ0
284
, "1 Por o tan o, en en emos con que, o que
no se compensa es ni la obligacin de alimentos globalmente,
ni los vencimientos correspondientes a periodos futuros."
Por el contrario, como establece el prrafo segundo del
mismo artculo, en
futuras, podrn
atrasadas debidas
contraposicin a las pensiones presentes o
compensarse las pensiones alimenticias
por el alimentante al alimentista, tanto,
en el caso de que ste ltimo las exij a del primero, como,
cuando el mismo alimentante reclame al alimentista el pago de
una deuda en concepto de acreedor.
Pus, el Cdigo civil, a diferencia del Codice civile,
cuyo artculo 447 impide al deudor de los alimentos oponer la
285
compensacin de las pensiones atrasadas , no contiene
283_
CICU
, b' '154
o . c ~ t . pago .
284_ALBALADEJO, Derecho Civil 11, vol. 1, octava edic., 1989, pg. 334.
285_Al establecer: "11 obbligato agli alimenti non puo oporre all 'altra
parte la compensazione, neppure quando si tratta di prestazioni
278
n i n g u ~ prohibicin, en este sentido, a pesar, de que, en
ltima instancia, la posibilidad de compensar los alimentos
vencidos, podra motivar el retraso intencionado del pago de
las pensiones alimenticias, objeto de compensacin
t
. 286
pos erl.or .
N b t t
- 1 1 ' d 1 d t' 287
o o s an e, como sena a a mayorl.a e a oc rl.na ,
el artculo 151.1 no prohibe al alimentante exigir del
alimentista el pago de lo que este le adeuda, sino, que
impide que por compensacin se pueda extinguir el total de la
deuda alimenticia.
En este sentido, sostiene, asmismo, la Jurisprudencia
288
del Tribunal Supremo , desde la promulgacin del Cdigo
ci vi1
289
, que el artculo 151.1 del Cdigo civil, "no obsta
para que quien paga una pensin alimenticia pueda ej erci tar
sobre ella los derechos de cualquier otro acreedor hasta
arretrate."
286
-Como pone de relieve, DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 539.
287_MANRESA, ob. cit; LACRUZ, ob. cit., pg. 75; ALBALADEJO, ob. cit.,
pg. 334; ALVAREZ CAPEROCHIPI, ob. cit., pg. 728 ...
288_En las Sentencias de 7 de julio de 1902; de 26 de agosto de 1902; de
27 de febrero de 1903; de 5 de abril de 1903; de 12 de junio de 1906 ...
289_Por ello considera el Tribunal Supremo, en Sentencia de 7 de julio de
1902, que lo que el artculo 151 prohibe es la compensacin como
extincin total de la obligacin, de manera que "la persona que deba
alimentos, y a quien justamente se le reclaman, no podr en ningn caso
eludir evitar el cumplimiento de la obligacin, alegando la razn de
que el alimentista le deba una suma cantidad que absorba en todo en
parte el capital representado por la pensin; ... ms como esto no
significa que deje de estar viva y subsistente en su integridad la
contraria obligacin, es manifiesto que pueda hacerse efectiva sin
restriccinn alguna de los derechos que la ley otorga al acreedor,
... embargando de la pensin la parte que la ley autoriza, ... puesto que
nada tienen que ver el ejercicio de este derecho con la subsistencia de
la obligacin de seguir dando alimentos alimentos a quien por otro
concepto es deudor del obligado a prestarlos, como poda serlo de otra
tercera persona".
279
realizar el importe de la deuda.,,290 permitiendo, incluso, el
embargo de la pensin alimenticia para hacer efectivas las
deudas del alimentista, tambin por parte del alimentante, al
entender, que no existe razn legal alguna, ni de orden
moral, ni aun de simple equidad, para pretender, que no pueda
quien abona la penSlon, exigir sobre ella en la medida
291
autorizada por la ley el pago de sus deudas .
As pus, la compensacin ser posible, siempre y
cuando, se deje a salvo, lo necesario para subvenir a las
mnimas necesidades que conlleva la vida, en clara armona
con lo que autoriza a embargar el artculo 1449 de la
292
L.E.C. .
Como parece de9ucirse, tambin, del artculo 1217.2 del
Anteproyecto de 1882, que slo impeda la compensacin de los
1
. t 1 293 1 . 1 . . l' d
a lmen os natura es ,o os aUXl lOS necesarlos para a Vl a
en expresin del artculo 142 del Cdigo civil actual, dado
que son, estrictamente, los nicos imprescindibles para la
. d 294
Vl a .
29_As la S.T.S. de 7 de julio de 1902, ante la pregunta "Cabe dar a la
prohibicin de la compensacin tal alcance que lo que pudiera hacer un
extrao no tenga derecho para hacerlo el obligado a dar alimentos cuando
el alimentista no le paga lo que le deba . 7", considera que dado que
el legislador no lo establece as, "la circunstancia de ser acreedor
quien da los alimentos no hace variar la naturaleza de la obligacin que
el alimentista haya podido contraer para con l ni la condicin
respectiva de acreedor ni deudor".
291_En este sentido, las Sentencias del T.S. de 7 de julio de 1902,la de
27 de febrero de 1903 y la de 12 de junio de 1906 permiten el embargo de
la pensin alimenticia para hacer efectivas las deudas del alimentista,
tanto con un tercero, como con el mismo alimentante.
292-Alvarez Caperochipi, interpreta, as, que la pensin alimenticia, no
puede embargarse, al menos hasta el limite de inembargabilidad de los
salarios. ALVAREZ CAPEROCCHIPI, ob. cit., pg. 728.
293
-"Tampoco podr oponerse al acreedor por alimentos naturales." LASSO
GAITE, ob. cit., pg. 665.
294_
CICU
, ob. cit., pgs. 152 y 153.
280
6.2.3.2-La posibilidad de oponer compensacin por el resto de
alimentos debidos a ttulo gratuito
No obstante, el artculo 151.1 del Cdigo civil no es
el nico precepto que se opone a la compensacin de los
alimentos, ya que, en sede De las obligaciones, el prrafo
segundo del artculo 1200 declara, igualmente:
"Tampoco podr oponerse al acreedor por alimentos
debidos por ttulo gratuito."
del
Aunque,
artculo
dicho precepto, lej os
151.1, declara, con
de reafirmar el sentir
carcter general, la
imposibilidad
. t 295
o .
de compensar por alimentos a ttulo
Por lo tanto, el artculo 1200.2 del Cdigo civil
extiende la prohibicin, que el artculo 151.1 circunscribe a
los alimentos legales, al resto de alimentos a ttulo
gratuito, a pesar, de que, no tiene razn de ser la
inadmisibilidad de la compensacin de los alimentos, que
aunque a ttulo gratuito, provienen de la autonoma de la
voluntad, en los que no deben concurrir los presupuestos
subjetivos y objetivos a los que subordina la la
obligatoriedad de los alimentos entre parientes y, dado, que,
en este sentido, no tienen porque ser indisponibles.
Introduciendo, pus, cierta confusin en
295_De modo, que, como seala Lpez Vilas, "no hay compensacin ni frente
al acreedor por alimentos entre parientes (art. 151), ni en relacin con
alimentos debidos a titulo gratuito (art. 1200.2)," LOPEZ VIIAS, Ramn.
Comentario al articulo 1200 del ce en Comentarios al Cdigo civil y
Compilaciones Forales, dirigidas por Manuel Albaladejo. Tomo XVI.
Editorial Revista de Derecho Privado 1991, pg. 567.
281
la
delimitacin de los alimentos legales y convencionales.
En este sentido, a pesar, de que los alimentos legales
entre parientes, por el hecho de constituir una obligacin
principal, consistente normalmente en una cantidad de dinero
y, por tanto liquida, una vez exigibles, cuando concurre el
estado de necesidad del alimentista, segn el articulo 1196
del Cdigo civil, podrian ser obj eto de compensacin, el
Cdigo civil no lo permite, en atencin a su consideracin
indisponible, en tanto, que se dirigen a proporcionar los
bienes necesarios para la subsistencia del alimentista.
Asi pus,
alimentista y
convierten el
la relacin personal entre
el estado de necesidad de
crdi to en indispensable y,
alimentante y
este ltimo,
por tanto,
indisponible caracteres ambos, que no tienen por que
concurrir, cuando los alimentos proceden de un acto de mera
liberalidad.
De ahi, que carezca de sentido, la prohibicin de
compensar los alimentos a titulo gratuito cuya fuente es la
autonomia de la voluntad, en tanto que representan deudas
liquidas, vencidas y, perfectamente exigibles, en cualquier
momento.
Por ello, a nuestro entender, la diccin del articulo
1200.2 del Cdigo civil no responde a la verdadera voluntad
del legislador, como demuestran, en primer termino, los
antecedentes del mismo.
En este sentido, el prrafo segundo del articulo 1126
del Proyecto de 1851 restringia la prohibicin de compensar a
los alimentos legales, al establecer que no podia oponerse
compensacin "contra la demanda de alimentos no sujetos a
embargo ,,296 permitiendo, por tanto, la de las de las
296_
LASSO
GAITE, ob. cit., pg. 415.
282
pensiones alimenticias fundadas en un ttulo de pura
liberalidad, que segn el artculo 1925.5 del mismo Proyecto,
a diferencia del resto de pensiones alimenticias, no gozaban
de privilegio alguno sobre los bienes del deudor durante el
. . . d 297
e concurso .
se desprende, igualmente, de E, idntica consecuencia
forma mucho ms rotunda, del ya mencionado prrafo segundo
298
del artculo 1217 del Anteproyecto de 1882 , que se
limitaba a prohibir la compensacin de los alimentos
naturales o imprescindibles para la vida del alimentista.
Como sostiene, adems, una larga tradicin jurdica,
que se remonta al Ius cornmune, en el que, ya, entre los
postglosadores, ROFFREDUS
299
, apoyaba en el favor alimentorum
de los alimentos ex officio iudicis la incompensabilidad de
los alimentos.
Interpretacin, que, con posterioridad, tambin,
d
' . l' 300 b ' d ' .
a optaron, os exegetas , asan ose,
en la indisponibilidad de los alimentos entre parientes.
297_El articulo 1925.5 del Proyecto de 1851 establece, "Gozan de
priviliegio sobre los bienes del deudor, los crditos por: ... Las
pensiones alimenticias devengadas durante el juicio de concurso, no ser
que se funden en un titulo de pura liberalidad." LASSO GAITE, ob. cit.,
pg. 488.
298_
LASSO
GAITE, ob. cit., pg. 665.
299_ROFFREDUS, Quaestiones ... , ob. cit., pg 477, quaest. 48.
300-Afirrna, asimismo, Duranton "le dbiteur de la prestation alimentaire,
soit qu'elle ait t rgle judiciairement, soit qu'elle l'ait t a
l'amiable, ne peut s'en librer par voie de compensation, meme pour des
causes survenues postrieurement, a moins que sa crance n'ait pour cause
les aliments eux memes." DURANTON, ob. cit., pg. 342.
Corno ponen de relieve, tambin, Aubry et Rau considera los alimentos
legales gozan de unas garantias especiales, entre las que se encuentra su
imposibilidad para ser objeto de compensacin, de modo que "les arrrages
d'une pension alimentaire ne peuvent etre que pour cause
d' aliments, et que, par suite, ils ne sont pas sujets a compensation."
AUBRY ET RAU, ob. cit., pg. 172.
283
Dice, en este sentido, DURANTON
301
, "la compensation n'a
pas lieu a l'gard d'une dette qui a pour cause des aliments
dclars insaisissables"
Por otro lado, en segundo lugar, el artculo 1200.2
tampoco concuerda con el prrafo segundo del artculo 151,
que declara objeto de compensacin las pensiones alimenticias
atrasadas, dado que, estas, al igual que los alimentos
establecidos ex vol unta te, no responden al carcter
indispensable e indisponible del derecho a los alimentos
entre parientes.
Por lo tanto, en ambos casos nos encontramos ante un
crdito normal y, no se justifica, de modo alguno, el
distinto tratamiento concedido por el Cdigo civil.
De todo lo cual, parece inducirse, que el artculo
1220.2 del Cdigo civil, a pesar, de la referencia genrica a
a los alimentos debidos por titulo gratuito, nicamente,
pretenda referirse a los alimentos legales y, en este
sentido, merece una interpretacin ms restringida de la que
se deduce del sentido literal del texto, en orden a que
concuerde con el artculo 151 del mismo texto.
En definitiva, que la imposibilidad de compensacin
debe circunscribirse a las pensiones alimenticias presentes y
futuras nacidas en virtud de la ley, debido a su carcter
indisponible y, no al resto de alimentos debidos a ttulo
gratuito.
301 b" 342
-DURANTON, o . c ~ t . pago
284
6.3-La imposibilidad de transigir sobre alimentos
futuros
6.3.1-La prohibicin de transigir sobre alimentos legales
otro de los efectos del carcter indisponible de los
alimentos entre parientes es, sin duda, la imposibilidad de
transigir sobre alimentos futuros, que establece el artculo
1814 del Cdigo civil.
Que, adems, representa una norma de cierre, en cuanto
que supone el veto a cualquier operacin equivalente y
distinta a la renuncia, transmisin o compensacin, tendente
a sustituir en el patrimonio del alimentista, el crdito
1 1 1 1
. l' t b . 302
ega a os a lmentos por cua qUler o ro len .
Sin embargo, la prohibicin de transigir sobre
alimentos futuros, no se refiere especficamente a los
alimentos legales, ni se ubica en sede de alimentos entre
parientes, a pesar, de la conveniencia de su mencin en
302_En este sentido, corno seala Cobacho Gmez, "el que no pueda
transmitirse o renunciarse incluye todas las operaciones equivalentes ..
que sustituya en su patrimonio el crdito alimentario legal por otro
objeto, corno si el alimentista se compromete a no reclamar en el porvenir
alimentos a su deudor, mediante el pago inmediato de un capital a su
deudor, o acepta una cantidad inmutable cualesquiera que sean las
modificaciones aportadas a la situacin del acreedor o del deudor, o
consiente, a cambio de una pensin ms elevada una limitacin en el
tiempo de su pago. Cualesquiera de estos actos seria nulo." COBACHO
GOMEZ, ob. cit., pg. 28; asimismo, lo entiende LACRUZ, ob. cit., pg.
75.
28S
el
mismo artculo 151 del Cdigo civil, debido, como veremos,
principalmente a los antecedentes legales del artculo 1814.
6.3.1.1-Fundarnento legal del tratamiento individual de la
intransigibilidad de los alimentos futuros
La imposibilidad de transigir insita en el artculo
1814 del Cdigo civil, a pesar, de constituir una
manifestacin de la indisponibilidad de los alimentos entre
parientes, no figura en el artculo 151.1, estrictamente,
como consecuencia de los antecedentes romanistas del mismo,
dado que,
commune,
303
tanto en el Derecho Romano ,como durante el Ius
el tratamiento de la intransigibilidad de los
alimentos se refera, exclusivamente, a los alimentos ex
vol unta te.
304
En este sentido, ya los glosadores , en base,
principalmente
30S
, al D. 2,15,8, utilizan la imposibilidad de
transigir sobre alimentos para contraponer los alimentos ex
testamento a los debidos ex contractu, al aducir, que
mientras, que estos ltimos podan ser objeto de transaccin,
para transigir sobre los primeros se precisaba del
303 11 l' l' , ,
- ne a a rata esset, quam auctore
praetore facta, solet igitur praetor intervenire ... 1. Eiusdem praetoris
notio ob transactionem eri t .. si ve de praediis alimentum legabi tur. 2 .
Hac oratio pertinet ad alimenta, quae testamento " D. 2,15,8.
304_"sed alimenta quedam sunt data: de datis transigi non licet; quedam
sunt relicta, relicta quedam sunt preterita, quedam futura: de preteritis
transigi licet, de futuris transigi non licet nisi pretore auctore."
ROGERIUS, Summa . , ob cit., pg. 26.
305
-Aunque tambin al C. 2,4,8.
286
consentimiento del pretor
306

Generalizndose, tambin, los lmites para transigir
sobre alimentos ex testamento, entre los comentaristas
307
y,
t
. . d d ,. t 1 P d . 308
con pos erlorl a , aSlmlsmo, en re os an ectlstas .
Dando lugar, a una doctrina dominante, que va a marcar,
decididamente, el proceso codificador, a pesar, de que, como
advierten la mayora de los autores del XIX
309
, la tradicin
jurdica castellana no contena prohibicin alguna de
transigir sobre alimentos.
En este sentido, el artculo 1641 del Proyecto de 1836,
inspirado en sta comunis opinio doctorum, trascribe el
contenido del D. 2,15,8, limitndose a regular la posibilidad
de transigir sobre los alimentos futuros nacidos como
consecuencia de un acto de ltima voluntad, concediendo,
tambin, al
establecer:
Juez, la facultad para autorizarla,
306_como deja constancia, la Glosa Acursiana, en la gl. alimentorum a D.
2,15,8 y, la gl. transigere a D, 2, 15,8,4; AZO, Surnma Codicis, ob. cit.,
a c.27 a C. 2,4,8; ODOFREDUS, Lectura super prima parte Digesti veteris,
ob. cit., cc94v-95r. a D. 2,15,8 Y en Lectura super Codice, ob. cit.,
c.72v. a C. 2,4,8; CINUS, In Codicem, ob. cit., c.62 a C. 2,4,8 ...
307_BALDUS , ob. cit., V, cc. 130v.-131r. a C. 2,4,8; BARTOLUS, Tract.
alimentis, ob. cit., nm. 39; SURDUS, ob. cit., tito VIII, privil. LVI ...
Ya que, como seala Bartolus, "Item alimenta mihi debita ex contractu
inter vivos debentur mihi ex mea industria, & si fui diligens in
quaerendo ea, ita praesumor diligens in retinendo, sed alimenta mihi
debita es ultima voluntate non debentur mihi ex mea industria, sed ex
aliena provisione .. " BARTOLUS, ob. cit., nm.34.
308_"Nec super alimentis legatis permissa transactio, nl.Sl.
praetoris interposito" VOET, ob. cit., Tomus tertius, tito I,
413.
decreto
IV, pg.
309_En este sentido, dice Garcia Goyena, "No tenemos ley Patria sobre
esto; pero nuestros autores adoptaron la Romana, y esta recibida en la
prctica." GARCIA GOYENA, ob. cit., pg. 897. Asimismo, Sanchez de Molina
seala, "que en las Partidas no se contiene prohibicin alguna de
transigir sobre alimentos futuros." SANCHEZ DE MOLINA, ob. cit., pg. 57.
287
al
"Tampoco tiene lugar la transaccin sobre alimentos
futuros que se deban por testamento, a menos que el Juez la
h t
d . . . t d ,,310
aya au or1za o preV10 conoc1m1en o e causa.
Precepto, en el que
Proyecto de 1851, aunque ste
alusin, del anterior, a
se basa el artculo 1721 del
ltimo, suprimiendo la estricta
los alimentos debidos por
testamento, se refiere, sin embargo, de forma genrica, a los
1
. f 311
a ~ m n t o s uturos .
Permitiendo,
GARCIA GOYENA 312,
continue latente,
contractuales
313

por tanto, como acertadamente interpreta
subsumir los alimentos legales, aunque
en el mismo, la exclusin de los alimentos
Texto, que transcrito literalmente por el Anteproyecto
314
de 1882 , supone el precedente ms inmediato del artculo
1814 del Cdigo civil.
As
juridica
alimentos
pus, se
expuesta,
futuros,
puede
que,
insita
afirmar, en base
en la referencia
en el artculo
310_
LASSO
GAITE, torno 11, ob. cit., pg. 257.
a la tradicin
genrica a los
1814 del Cdigo
311_Al establecer: "La transaccin sobre alimentos futuros no surtir
efecto, sino despus de ser aprobada judicialmente." GARCIA GOYENA. ob.
cit., pg. 897.
312_"El articulo no se contrae a los alimentos debidos por ltima
voluntad", dice Garcia Goyena, ya que, en opinin de este autor,' "los
temores son iguales en todos los casos", GARCIA GOYENA, ob. cit., pg.
897.
313_Ya que, corno establece, "podian haberse esceptuado los debidos por
contrato con el mismo alimentario, puesto que, Nihil tam naturale est,
quam unurnquodque eo genere dissolvi quo colligaturn est, 35 de regulis
iuris." GARCIA GOYENA, ob. cito
314_Ya que, el art. 8, en sede "De la Transaccin" del Anteproyecto de
1882 sealaba, igualmente, "La transaccin sobre alimentos futuros no
surtir efecto sin la aprobacin judicial." LASSO GAITE, ob. cit., pg.
735.
288
, '1
315
CJ.VJ. ,se
transaccin
encuentra latente, no slo la prohibicin
sobre alimentos legales, sino, tambin,
de
la
imposibilidad de transigir sobre alimentos nacidos como
consecuencia de una disposicin de ltima voluntad.
De ah, que dicho precepto no se encuentre incluido en
el ttulo dedicado, exclusivamente, a los alimentos entre
parientes, aunque, a la
stos convenga centrar,
estudio.
imposibilidad
de aqu, en
de transigir sobre
adelante, nuestro
6.3.1.2-La prohibicin de transigir sobre alimentos entre
parientes
La transaccin implica siempre ciertas concesiones
316
entre las partes , dado que, corno se deduce del artculo
1809 del Cdigo civil, consiste en que cada una de ellas, d,
prometa o retenga alguna cosa.
Por lo tanto, no puede ser objeto de dicho contrato,
cuanto no se puede dar, enaj enar o retener, facultades de
315
-Relegando, de manera muy acertada, definitivamente, el requisito de
la aprobacin judicial de la transaccin, ya que, privaba de valor al
contrato de transaccin, corno acuerdo consensual inter partes, al
atribuir al juez un papel de fedatario pblico que resulta atipico al
fundamento mismo de la transaccin; mucho ms acorde, sin embargo, con el
texto del articulo 1720 del Proyecto de 1851, que prohibia transigir
sobre el estado civil de las personas, sobre las cuestiones matrimoniales
y, que, no obstante, inexplicablemente, relega al articulo siguiente del
Proyecto de 1851, la transaccin sobre los alimentos futuros, en pro de
la tradicin juridica.
316_Como establecen MUCIUS SCAEVOLA, ob cit., pg. 347; OGAYAR AYLLON,
ob. cit., pg. 51; LACRUZ, ob. cit., pg. 76; En este mismo sentido, dice
Cobacho Gmez, "la transaccin implica en cierto modo una renuncia
parcial para dirimir un li tigio actual o futuro." COBACHO GOMEZ, ob.
cit., pg. 28.
289
disposicin,
alimentista,
obligacin de
de las
de modo,
alimentos,
que carecen el alimentante y el
que es la indisponibilidad de la
la que conlleva la imposibilidad de
transigir sobre los mismos, como se reconoce, unnimemente,
. 1 d . 1
317
. d . 1
318
tanto a ,como .
As, se pone de manifiesto, sobre todo, a raz, de la
promulgacin del Cdigo civil, dado que, en contraposicin al
Proyecto de 1851, en el que el artculo 1720, en atencin a
su consideracin de orden pblico,
GOYENA
319
, se limitaba a prohibir la
corno advierte GARCIA
transaccin sobre el
t d
., 1 bIt' t" 1 320 1
es a o y so re as cues ma es , e
artculo 1814, al regular la prohibicin de transigir sobre
alimentos futuros, junto a las anteriores, auna todas estas
materias, dada
indisponible.
As pus,
Civil regule
una misma consideracin: su carcter
el hecho de que el artculo 1814 del Cdigo
la imposibilidad de transigir sobre los
alimentos futuros junto a otras cuestiones de inters
pblico, redunda ms, si cabe, en favor de la referencia
esencial de dicho precepto a los alimentos legales entre
. t 321
es .
317_SANCHEZ ROMAN, ob. cit., pg. 1253; MUCIUS SCAEVOLA, ob. cit., pg.
346; MANRESA, ob. cit., pg. 158; BELTRAN DE HEREDIA, ob. cit., pg. 27;
OGAYAR AYLLON, ob. cit, pg. 51; LACRUZ, ob. cit., pg. 76; COBACHO
GOMEZ, ob. cit., pg. 28 ...
318_Como se deduce de las S.T.S. de 10 de noviembre de 1948; de 28 de
junio de 1949; de 2 de marzo de 1967; de 14 de febrero de 1976 ...
319_As , dice Garcia Goyena, "estas y todas las del artculo son de rden
y derecho pblicos" GARCIA GOYENA, ob. cit., pg. 897.
32_En este sentido, el artculo 1720 de dicho Proyecto estableca, "No
Se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre las
Cuestiones matrimoniales, cualquiera otra en que deba ser oido el
ministerio pblico, menos que la ley permita la transaccin, con
intervencin del mismo." GARCIA GOYENA, ob. cit., pg. 896.
321_Lo cual, corno seala parte de la doctrina, se encuentra en perfecta
290
Dado que, a diferencia de los alimentos ex voluntate,
redundan en un inters pblico, que imposibilita que su
ejercicio quede al arbitrio de los particulares
322
y, que, por
consiguientemente, se caracterizan por la indisponibilidad e
inalienabilidad, que, sin embargo, no define,
ineludiblemente, a los alimentos voluntarios, ni siquiera a
los que se derivan de una disposicin de ltima voluntad.
Por otro lado, la taxativa referencia del artculo 1814
del Cdigo civil a los alimentos futuros, dada, su especfica
finalidad de satisfacer las necesidades vitales del
alimentista, a sensu contrario, significa la posibilidad de
transigir sobre los alimentos pasados.
De tal modo, que al igual, que, segn el artculo 151
del Cdigo civil, pueden renunciarse, compensarse y
transmitirse, las pensiones atrasadas, tambin, podrn ser
objeto de transaccin, dada su exclusin del artculo 1814.
Responde, pus, este
principio in praeteri tum
t d
., , 'd' 323
ra lClon Jurl lca , que,
imposibilidad de transigir
ltimo artculo, como el 151, al
non vi vi tur y, recoge una larga
en base al D. 2,15,8, limitaba la
sin autorizacin del pretor a los
alimentos futuros, en cuanto que slo estos eran necesarios
para la vida.
Dice, en este sentido, BARTOLUS
324
, "Ratio, quare licet
transigi super alimentis praeteri tis est, quia cessatratio,
armona con el fundamento altruista de la obligacin de alimentos entre
parientes, "creado con un inters social que no puede quedar al arbitrio
de los particulares", como ponen de relieve MANRESA, ob. cit., pg. 846;
MUC1US SCAEVOLA, ob. cit., pg. 471 ..
322_Como seala BELTRAN DE HEREDIA, ob. cit., pg. 27.
323 D 1 ., , . " t t D
- e a po es
transigi licet, de futuris transigi non licet
ROGER1US, Summa . , ob. cit., pg. 26, 11,4.
324_BARTOLUS, Tract ... ob. cit, nm. 33.
291
2,15,8. "de preteritis
nisi pretore auctore."
ne fame pereat alimentandus."
Sentando una doctrina, que asumida por el legislador,
como ya se ha puesto de relieve, desde el inicio del proceso
codificador, se muestra muy acorde con el carcter
indisponible de los alimentos entre parientes y, que impera,
, . l' d 1 t 325 t d
aSlmlsmo, entre a mayorla e os au ores ,con an erlorl ad
a la promulgacin del Cdigo civil.
6.3.2-Los acuerdos extrajudiciales en orden al cumplimiento
de la obligacin de alimentos
Sin embargo, la prohibicin
alimentos futuros del artculo 1814
de transigir sobre
del Cdigo civil no
afecta a todo lo pactado por alimentista y alimentante, en
d 11 b 1 l
t d 1 bl ., 326
or en a evar a ca o e cump lmlen o e a o 19aclon .
En este sentido, si tenemos en cuenta, que el
cumplimiento voluntario representa un verdadero cumplimiento
y, que las partes no tienen necesidad de acudir a los
Tribunales para determinar las particularidades de la
prestacin, no se puede establecer a priori la invalidez de
los acuerdos alcanzados por las partes, extrajudicialmente,
325_"De los pasados es permitido transigir porque dejan ya de ser
alimentos, y nadie los necesita para lo pasado" dice GARCIA GOYENA, ob.
cit., pg. 897; Por lo tanto, ya devengados o vencidos entran en el
patrimonio del alimentista y como un crdito cualquiera puede hacerse
efectivo o no en el patrimonio del alimentante, como ponen de relieve
MANRESA, ob. cit., pg. 158, MUCIUS, ob. cit., pg. 347.
326-Acuerdos, a los que Ogayar Aylln califica de transaccin relativa,
OGAYAR AYLLON, ob. cit., pg. 51; que se admiten, por la mayora de la
doctrina, as, LACRUZ, ob. cit., pg. 76; COBACHO GOMEZ, ob. cit., pg.
28; DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 539 ...
292
t
' f 1 d d 1 ' ,,327 1 1 d'
para sa lS acer a eu a a lmentlcla i o cua, a emas,
supondra girar la vista a la realidad jurdica y social de
la ejecucin de los alimentos entre parientes.
Por lo tanto, las partes, en principio, podrn fijar de
mutuo acuerdo, la cuanta, determinar el tiempo y el lugar de
cumplimiento, as como, la modalidad de la prestacin, en
orden a precisar si se deben satisfacer in natura o en
metlico, ya que, la prohibicin del artculo 1814 se dirige
a impedir todo acuerdo que provoque el incumplimiento de la
bl
' ,,328 '1 ' d 1 d t 1 '
o 19aclon ,pero no lnva l a os acuer os en re a lmentante
y alimentista tendentes a evitar un pleito innecesario,
siempre y cuando el alimentista disponga de lo suficiente
para vivir y mucho menos, cuando lo pactado beneficie al
1
, , 329
a lmentlsta .
Tal y como se desprende, asmismo, del texto del
D.2,15,8,6, al establecer, "et puto eam transactionem valere,
quia meliorem condicionem suam alimentarius tali transactione
faci t: nolui t enim oratio alimenta per transactionem
't ,,"330
ln erClpl.
327_Se trata en definitiva, de transigir sobre la medida en que deben
prestarse los alimentos, porque no puede considerarse inadmisible que las
partes lleguen a un acuerdo acerca de la cuanta de los alimentos sin
necesidad de la intervencin judicial, como pone de manifiesto MUCIUS,
ob. cit., pg. 348.
328
-Porque, como declara Delgado Echeverria, "no se puede sustituir el
crdi to alimentario por cualquier otro obj eto." DELGADO ECHEVERRIA, ob.
cit., pg. 539.
329_Dice, as, Cicu: "Si afferma valido il contratto che sia vantaggioso
per l'alimentando in quanto gli attribuisca una misura superiore aquella
voluta dalla legge, non proporzionata al bisogno ed allo stato sociale
suo; valido anche il contratto che determina la misura purche non violi
piu o meno gravemente il criterio stabilito dalla legge per fissarla; o
che regola il modo di prestazione". CICU, ob. cit., pg. 190.
33_En atencin a dicho texto, pus, como seala Mucius, es vlida la
transaccin resulte notoriamente favorable al alimentista. MUCIUS, ob.
cit., pg. 348.
293
ES, pus, nulo todo acuerdo sobre alimentos del cual se
deri ve una prestacin insuficiente o inadecuada para
satisfacer la necesidad del alimentista, as como, aquel que
331
intente excluir la observancia de los presupuestos legales ;
mientras que, por el contrario, ser vlido cualquier pacto,
que, a pesar, de afectar al cumplimiento de la obligacin de
alimentos, no perjudique los intereses de las mismas y se
adecue a las necesidades del acreedor y recursos del
deudor
332

No obstante, el acuerdo alcanzado de mutuo acuerdo por
las partes, no impide que cualquiera de ellas pueda acudir al
Juez, en orden a determinar la cuanta, as como el resto de
las particularidades que afectan al cumplimiento y, que la
otra no pueda oponerle la exceptio li tis per transactionen
f
.. 333
~ n ~ t e .
Pus, el Juez no se encuentra condicionado por lo
pactado entre las partes, sino que, como consecuencia del
carcter indisponible de los alimentos, est facultado, en
todo momento, para evitar que se vulnere lo prescrito por la
1
334
ey .
331-Declara, en este sentido, Cicu, ineficaz, todo pacto "che attribuisca
all'alimentando una rnisura inferiore, od escluda per il presente o per il
futuro l 'osservanza dei presupposti stabiliti dalla legge." CICU, ob.
cit., pg 190.
332_En este sentido, corno seala Cobacho Gmez, "nos hallarnos frente a un
acto nulo de disposicin cuando por efecto de la transaccin se fije una
cuanta de alimentos insuficientes o se pongan modalidades que hagan la
obligacin inadecuada para el fin que se persigue." COBACHO GOMEZ, ob.
cit., pg. 28.
333_
0GAYAR
AYLLON, ob. cit.
334
-Dado que, "Le parti invero essendo seropre libere di ricorrere al
giudice, questo non potra, intervenendo, imporre l'observanza della
convenzione: roa dovra accertare se questa corrisponde al le prescrizioni
di legge: c ~ o appunto perche la volonta non era diretta a creare un
vincolo, roa ad applicare la legge" CICU, ob. cit., pg. 191.
294
PADIAL ALBAS, ADORACION
M.
Dret Pblic
20/02/95
94/954
Adoracin Ma Padial Albs )0()'J 1) b ~ ~ Z X
LA OBLIGACION DE ALIMENTOS
ENTRE PARIENTES
Tesis Doctoral dirigida por el Dr. Carlos J. Maluquer de
Motes i Bernet
Lleida, noviembre 1994
7-0BLIGACION DE CUMPLIMIENTO PERIODICO
7.1-La obligacin de alimentos entre parientes y las
distintas obligaciones peridicas
En atencin, asmismo, al cumplimiento, dado el objeto
y la finalidad especfica de la misma, la obligacin de
alimentos
peridica.
entre parientes constituye una obligacin
335
Sin embargo, considerando, como lo hace BADOSA I que
"la presumpta obligaci basica o peridica en singular no
existeix jurdicament", sino como denominacin a efectos de
unificar y, en cuanto elemento determinante de los diferentes
y sucesivas prestaciones peridicas, resulta mucho ms
correcto hablar de obligaciones peridicas en plural, dada la
. d d' 1 d' . t . 336
ln epen enCla entre as lstln as penslones .
En este sentido, debemos distinguir entre la relacin
jurdica bsica que media entre alimentante y alimentista, de
naturaleza estrictamente personal, obligacin abstracta de
335_"Certament que la formulaci d 'una obligaci bsica com a suport de
les singulars obligacions respon a una exigencia justificada; la de
trobar un criteri que les unifiqui.", afirma BADOSA, ob. cit., pg. 159.
336
-Por lo tanto, como afirman Albacar y Martin Granizo, desde el momento
en que concurre el estado de necesidad del alimentista "aparece como una
obligacin in concreta y abstracta de prestar al alimentista el necesario
Socorro para su subsistencia" cuyo cumplimiento tendr lugar a travs de
concretas y reales obligaciones peridicas de alimentos. ALBACAR y MARTIN
GRANIZO, ob. cit., pg. 950.
295
prestar alimentos entre parientes, que se origina como
consecuencia de la concurrencia de los presupuestos legales
y, las distintas obligaciones peridicas, en las que esta se
concreta, de idntico contenido, en cuanto que suponen lo
indispensable para el sustento, habitacin, vestido,
asistencia mdica y gastos de educacin e instruccin de la
persona necesitada, ya sea, mediante la prestacin de una
pensin en dinero o, a travs la prestacin in natura y, que
nacen en momentos sucesivos y repetidos, mientras subsiste el
supuesto de hecho que motiv el nacimiento de la obligacin,
el estado de necesidad del alimentista
337

Pensiones, en las que consiste el cumplimiento de los
alimentos legales, que, en contraposicin a la obligacin
jurdica bsica, pueden ser, bien, de naturaleza personal y
patrimonial, como es el caso de las pensiones presentes y
futuras, bien, nicamente, patrimoniales, as, las pensiones
atrasadas.
Por otra parte, cada una de las obligaciones peridicas
consiste en una obligacin de dar cosas fungibles, que,
normalmente, consiste en una pensin o cantidad de dinero, o
bien en el cumplimiento in natura de las diferentes
prestaciones indispensables para cubrir las necesidades
vitales del alimentista.
No obstante, en el primer caso, el dinero tiene,
igualmente, como obj eto la satisfaccin de las necesidades
vitales, porque la obligacin de alimentos no puede reducirse
a una simple deuda pecuniaria, ya que, como estima la mayora
d 1 d
. 338 tI' ; . t
e a octrlna ,en es e caso, a penslon conS1S e en pagar
337_
En
este sentido, como seala Bonet Correa, la obligacin de alimentos
se presta a lo largo del tiempo de un modo sucesivo, mientras subsistan
las causas de su dbito. BONET CORREA, ob. cit., pg. 873.
338_BELTRAN DE HEREDlA, ob.
pg. 534; BONET CORREA,
CAPEROCCHIPI, ob. cit ..
cit., pg. 45; DELGADO ECHEVERRlA, ob. cit.,
ADC-1978, ob. cit., pg. 872; ALVAREZ
296
en dinero determinado valor.
7.2-Trmino de la pensiones alimenticias
La obligacin de alimentos no se encuentra sometida a
trmino, dado que, no se trata de una sla obligacin
sometida a diferentes vencimientos parciales, que pueda
cumplirse por partes, sino, que se realiza en distintas
obligaciones peridicas,
distinta naturaleza.
independientes entre s y de
En este sentido, mientras, que las pensiones presentes
y futuras gozan de una naturaleza personal e indisponible,
que las hace irrenunciables, intransmisibles y no
susceptibles
primero del
pasadas se
de compensacin,
artculo 151 del
convierten en
como se deduce del prrafo
Cdigo civil,
un crdito
las pensiones
estrictamente
patrimonial, como se deriva del prrafo segundo del mismo
precepto.
No obstante, en relacin a las obligaciones peridicas
no b h bl
. t d t' . 339 d' h
ca e a ar proplamen e e ermlno , ya que,. lC o
339_En este sentido, como seala Badosa, "en les obligacions peridiques
no hi ha terminis perque el temps no esta considerat com a moment i per
tant, no s un element accidental, determinant de l' exigibililitat de
l'obligaci6 sin6 que esta considerat com a espai o durada i, per tant,
integra el suposit de fet o font creadora de les successives obligacions
com ho demostra que el nombre d'aquestes estigui en funci del nombre de
venciments de periodes". Por lo tanto, como pone de relieve la
denominacin de trmino o de vencimiento no es correcta, aunque sirve
para expresar el paso del tiempo en el lenguaje vulgar. BADOSA, ob. cit.,
pgs. 160 y 161.
297
elemento no provoca en ellas el efecto tpico de exigibilidad
de la obligacin, sino el de eficacia generadora de las
distintas pensiones peridicas; de modo, que cada uno de los
periodos temporales determina el nacimiento de cada una de
1 bl
" , 'd' 340
as o 19aclones perlo lcas .
En este sentido, a pesar, de que la obligacin legal de
alimentos tiene una eficacia indeterminada, dado que, no se
puede fijar a priori, ni el inicio, ni la duracin de la
misma, las diferentes obligaciones peridicas gozan de una
eficacia limitada, en cuanto, que cada uno de los periodos
temporales que determinan el nacimiento de cada uno de las
pensiones viene sealado por la propia ley.
7.2.1-El pago mensual anticipado de las diferentes pensiones
Por lo que se refiere al tiempo del cumplimiento de las
distintas pensiones, el prrafo segundo del artculo 148 del
Cdigo civil establece, que, en el caso de los alimentos,
ste se verificar el pago por meses anticipados; acogiendo,
as, al igual, que su antecedente ms inmediato, el artculo
1614 d 1
341 1 t" 1
e a L.E.C. ,e ermlno mensua .
Plazo temporal, que, adems, cuenta con una ar-raigada
tradicin jurdica, que se remonta a la doctrina del Ius
340_pus , corno afirma Cicu, "il diritto alimentare farnigliare si rinnova
giorno per giorno; ma purch un tale rinnovarsi sia inteso non
semplicemente come ripetizione continuata dell'obbligo, ma nel senso che
es so sorga ex novo, continuamente." CICU, ob. cit., pg. 173.
341-0icha ley, anterior al Cdigo civil, tambin establece, en este
articulo, que "En la condenatoria al pago de alimentos se declarar que
el pago ha de hacerse por mensualidades anticipadas."
298
342
conunune en
creencia de que
ms conveniente,
entre parientes,
alimentista.
especial entre los comentaristas, en la
1 1
343 t' . d 344
e pago mensua ,y I an l.c1.pa o era el
en atencin al contenido de los alimentos
as como, al estado de necesidad del
Sin embargo, el articulo 148.2, en cuanto alude al pago
de las pensiones alimenticias, no prevee la dualidad en la
modalidad de prestacin de la obligacin de alimentos que se
deriva del artculo 149 del Cdigo ci vi1
345
, ya que, slo se
refiere al supuesto en el que el alimentante opte por el pago
de una pensin en metlico.
En este sentido, pus, parece lgico, que cuando el
alimentante los preste manteniendo en su casa al alimentista,
se satisfagan dia a dia, de acuerdo a las necesidades que
342_A pesar, de que la doctrina tambin mantiene la prestacin anual, en
el caso de los alimentos ex lege se inclina decididamente a favor del
pago mensual de los alimentos, como mantienen ROGERIUS, Suroma ... , ob.
cit., pg. 97 (V, 14); IACOBUS DE ARENA, Commentaria ... , ob. cit., c.93V.
a D. 25,3,9 ... En este sentido Baldus, distingue, entre los alimentos ex
lege "praestentur in singulos menses" y, los dejados en testamento
"solvantur in annos, quia legatum alimentorum sit annuum, cum in annuis
legatis siat solutio singulo anno." BALDUS, ob. cit., in lo!. nm.3. C.
de fideicom.
343_As , dice Surdus, "Et regulariter singulo mense debentur," SURDUS,
ob. cit., tt. IV, quaest. XVII, nm. 1, dado, que es el que ms se
adecua al contenido de los alimentos, como establece Bartolus, poniendo
como ejemplo "in instrumento, vino, oleo, & aliis rebus, quae brevi non
corrumpuntur, sed in menses feruari possunt," De ah, que prefiera que
los alimentos ex lege se presten mensualmente y, slo acepte la discusin
entre mensuales o anuales en el caso del legado de alimentos. BARTOLUS,
ob cit., Tract. de alimen . , ob. cit., numo 15.
344 I 1 " ., l' d t 1 t 't
- gua mente, genera a en re os comen as
que los alimentos deben pagarse por adelantado, incluso en el caso del
legado de alimentos que deba prestarse anualmente, "Annua si debeas tunc
inspicias caput anni. ... peti potest prima die anni" SURDUS, ob. cit.,
tito IV, quaest. XVII, nm. 8.
34S_Asi lo advierte Delgado Echeverria, para el cual, el descuido se debe
a que, al proceder el pago de los alimentos por meses anticipados de los
artculos 1614 y 1916 de la LEC, no pudo tenerla en cuenta el Cdigo
Civil en el artculo 149. DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 536.
299
, d 346
vayan acaeClen o .
Por otra parte, adems, dada la relatividad propia de
la pensin alimenticia, entendemos, que, tal y como advirti,
347
en su dia, SURDUS ,el plazo mensual puede ser alterado por
el arbitrio judicial, en atencin a las circunstancias de
hecho.
As pus, a pesar, de no recogerlo, expresamente, la
ley, la facultad del Juez de adecuar el periodo temporal de
cumplimiento de la obligacin de alimentos a cada situacin
concreta forma parte de la tradicin jurdica, como puso de
1
, t 1 ' t DEMOLOMBE
348
, 1 f' tt' t
re leve, en re os exege as, a a lrmar, c es
d'ailleurs aux magistrats qu'il appartient de l'appliquer et
de la modifier suivant les circonstances.
7.2.2-Particularidades
obligacin peridica
de
En
mensual,
primer
que el
lugar, por
artculo
la deuda alimenticia como
lo que se refiere
148.2 prescribe en
al trmino
materia de
alimentos legales, ste contrasta con la concepcin de frutos
que el Cdigo civil dispensa a las distintas prestaciones
346-como prevee, ya, entre los comentaristas del Ius commune, SURDUS, ob.
cit., tito IV, quaest. XVII, nm. 15.
347_ IISed & si praedictis in casibus declaretur, quo tempore alimenta sunt
praestanda, semper tamen plurimum poterit arbitrium iudicis, & iudex ipse
sua decisione moderabitur" SURDUS, ob cit., tito IV, quaest. XVII, nm.
30.
348_
En
este sentido, Demolombe afirma, "c' est a leur sagesse, a leur
prvoyance, que la loi s' en remet pou rgler tout ceci le mieux et le
plus quitablement possible". DEMOLOMBE, ob. cit.
300
peridicas, ya que,
producidos por dias.
los frutos civiles se entienden
Sin embargo, el tratamiento que el Cdigo civil concede
a las diferentes pensiones alimenticias, en relacin a la
obligacin bsica permite distinguir, segn advierte
BADOSA
349
, entre las rentas pendientes y las rentas
producidas, lo cual en materia de alimentos entre parientes
se encuentra plenamente justificado, dada la distinta
naturaleza entre los alimentos futuros y las pensiones
atrasadas.
En segundo lugar, que el pago se deba llevar a cabo de
forma anticipada, es consecuencia inmediata del objeto de la
prestacin: satisfacer las necesidades vitales del
alimentista, como se pone de relieve,
350
comentaristas durante el Ius comrnune
ya, por los
Pus, tal y como justifica, con posterioridad,
POTH I ER
3 51 ," '1 "1 1 t d 1 '
en reg e genera e, e payemen e a pensl.on
alimentaire a lieu ... par avance", por cuanto los alimentos
han de servir para mantenimiento de aquel quien se dan y,
de este modo, se asegura en mayor medida la subsistencia del
pariente necesitado; concepcl.on, que, tambin, se va a
1
, l' t 352
genera l.zar entre os exege as .
y sta es, asimismo,
doctrina anterior a la
349_
BADOSA
, b 't ' 159
o . ~ ., pago .
la posicin que va a adoptar la
1
' , del C' d' " 1
353
promu gacl.on o l.go Cl.Vl. ,
350
-Razones de orden pblico aconsejan que la prestacin se anticipe a la
necesidad, como seala SURDUS, ob. cit., tito IV, quaest. XVII, nm, 18.
35l_POTHIER, ob. cit.
352_como se pone de manifiesto, tambin, entre los exgetas "ce mode de
payement parait ici convenable a tous gards: il est moins onreux par le
dbiteur: il assure d'une maniere plus certaine la subsistance du
crancier". DEMOLOMBE, ob. cit., pg. 77.
353 i
-As , como seala SALA "se deben dar con anticipacin adelantados."
301
amparada, por tanto, en una larga tradicin jurdica.
En tercer lugar, en atencin, igualmente, al estado de
necesidad, el pago de los alimentos debe verificarse al
alimentista, integramente, de modo, que, segn el articulo
148.2, "sus herederos no estarn obligados a devolver lo que
ste hubiese recibido anticipadamente."
De ah, que, una vez vencidos, los herederos slo
podrn reclamar, en funcin de los dias de vida del
b f
. d 1 ., 354 d d 1 mb' d t 1 d
ene lClarlO e a penslon , a o e ca 10 e na ura eza e
operado en la pensin.
Por ltimo, el tratamiento legal de la obligacin de
alimentos se diferencia, igualmente, del rgimen jurdico de
las obligaciones peridicas, por la distinta eficacia del no
ejercicio del derecho por parte de su titular.
As pus, si bien, en la obligacin peridica el no
ej ercicio de los diferentes crditos singulares implica la
falta de ejercicio de la relacin obligatoria bsica,
provocando la prescripcin de la misma, por el contrario, en
el caso de la obligacin de alimentos, slo prescriben las
distintas pensiones alimenticias vencidas, como se deduce del
artculo 1966.1 del Cdigo civil, pero nunca lo har el
derecho futuro a reclamar alimentos, precisamente, por la
naturaleza indisponible de la obligacin de alimentos entre
. t 355
parlen es .
ROMERO GUINZO, ob. cit., pg. 51.
354_En este sentido, MANRESA, ob. cit., pg. 837; DELGADO ECHEVERRIA, ob.
cit., pg. 536 .
355
-Como establece Cobacho G6mez, "la duracin indefinida del derecho ..
es consecuencia de su entronque con la personalidad," COBACHO GOMEZ, ob.
cit., pg. 30 ...
302
8-CARACTER ALTERNATIVO DE LA PRESTACION DE ALIMENTOS
8.l-La al ternatividad de la prestacin en la
obligacin de alimentos entre parientes
Por ltimo y, dado, que el artculo 149 del Cdigo
civil establece la facultad del alimentante de elegir entre
dos modos distintos de cumplir la deuda alimenticia, bien
pagando la pensin que se fije, bien recibiendo y manteniendo
en su propia casa al que tiene derecho a ellos, la obligacin
de alimentos constituye, tambin, a pesar, de la reticencia
d 1 d
' t' l' d' h t ' 1 ,356
e a octrlna a u 1 lzar lC a ermlno ogla , una
obligacin alternativa, en cuanto que caben dos posibles
modos de prestar la obligacin, en forma civil o en forma
natural, respectivamente.
As pus, como reconoce, unnimemente, la doctrina
italiana 357, en base al artculo 443 del Codice ci vile, del
356_En este sentido, la doctrina espaola se muestra reticente a utilizar
este vocablo y denomina como derecho de opcin, la facultad del deudor de
elegir entre las dos modalidades de prestar los alimentos, sin duda por
la novedosa regulacin que imprime el articulo 149 con respecto a la
legislacin anterior. As utilizan esta denominacin, MUCIUS, ob. cit.,
pg. 467; DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit. , pg. 537; ALBACAR Y MARTIN
GRANIZO, ob. cit., pg. 952; COBACHO GOMEZ, ob. cit., pg. 163 .
En realidad, ningn autor utiliza la terminologa obligacin alternativa,
algunos eludiendo cualquier denominacin, como MANRESA, ob. cit., pgs.
838 y ss; SANCHEZ ROMAN, ob. cit., pg. 1264; LACRUZ., ob. cit., pgs. 88
y 89; sin embargo, SANCHEZ ROMAN, si bien a pie de pgina, se refiere a
la forma alternativa que establece el arto 149, ob. cit., pg. 1264 y, en
el mismo sentido, BELTRAN DE HEREDIA habla tmidamente de punto
alternativo, ob. cit., pg. 48.
357_Asi , TEDESCHI, ob. cit., pg. 506; SECCO Y REBUTTATI, ob. cit., pg.
303
cual se deriva, igualmente, que el obligado puede elegir
entre dos modalidades de prestar la obligacin, nos
encontramos en presencia de una obligacin alternativa,
"nella quale vengo no dedotte duae res e la concentrazione
avvienne al momento della scel ta che per legge, e sempre
riservata all'obbligato", dice TAMBURRIN0
358

Carcter alternativo, al que ya se haca alguna alusin
d t 1 I t 't SURDUS
359
y uran e e us cornmune, por comen arl.S as, como
BARTOLUS
360
, f 'd " t 1 1 d d aunque re erl. a, e, a ega o e
alimentos.
8.1.1-Doble modalidad de prestacin
El artculo 149 del Cdigo civil supone, por un lado,
el reconocimiento legal en rgimen de igualdad, de la doble
modalidad de prestacin, ya que, segn dicho precepto, los
alimentos se pueden satisfacer, a eleccin del deudor,
mediante el pago de una pension en dinero o manteniendo en su
casa al alimentista, dado que, ambas modalidades son
perfectamente vlidas, en orden a satisfacer las necesidades
vitales del alimentista.
A la vez, por otra parte, dicho artculo, con respecto
al nico precepto que le precede, el artculo 78 de la Ley de
matrimonio civil, acota el modo de cumplir la obligacin de
158; TRABUCCHI, ob. cit., pg. 257 ...
358_TAMBURRINO, ob. cit., pg. 45.
359
-"quando legatum est factum alternative . " SURDUS, ob. cit., tito IV,
quaest. XV, nm. 58.
360_"obligatio est alternativa", BARTOLUS, ob. cit ..
304
alimentos a la doble conducta que el mismo prescribe.
Pus, a diferencia del artculo 443 del Codice civile,
no prevee, ni siquiera, junto a la doble opcin del deudor de
prestar una pensin monetaria o mantener en casa al
necesitado, la posibilidad de que sea el Juez, el que
determine, en ltima instancia, el modo de prestar los
alimentos, de acuerdo las circunstancias
361
a de hecho .
En este sentido, pus, el Cdigo civil
alimentante la facultad exclusiva de elegir
atribuye
el modo
al
de
cumplir la obligacin de alimentos, sin cortapisa legal
alguna.
8.1.2-Subsidiariedad de la prestacin in natura
No obstante, el Cdigo civil resulta totalmente
innovador respecto a la legislacin anterior y, no tiene
parangn alguno, ni siquiera en el artculo 78 de la Ley de
matrimonio civil, ya que, ste ltimo, a pesar, de constituir
la nica regulacin expresa sobre el modo de prestar los
alimentos, con anterioridad a la promulgacin del Cdigo
, '1
362
't d d' 1 lt t" d d 1
Cl. Vl. , no perml. e e UCl.r a a erna l. Vl. a en e
cumplimiento de la obligacin de alimentos.
Por el contrario, el artculo 78 de la Ley de
matrimonio civil, al establecer que el alimentista, "tendr
361_En este sentido, el articulo 443 del Codice civile, establece, "il
modo di somministrare puo talora essere determinato dal giudice secondo
le circonstance."
362_Dado que, la tradicin juridica castellana no hace ninguna alusin a
la doble modalidad de prestar los alimentos, ni tampoco se encuentra un
precepto semejante en ninguno de los proyectos de cdigo Civil.
305
que vivir en compaia del que debiere
alimentos, en el caso que este justificare
de otro modo su obligacin por la escasez
satisfacer los
no poder cumplir
de la fortuna n,
adems, de condicionar la prestacin in natura, a la falta de
,. d 1 1 . t t 363 f'
recursos economl.cos e a l.men an e , no se re l.ere,
expresamente, a la prestacin en metlico, dado que, alude,
genricamente, a la posibilidad de cumplir de otro modo,
expresin que permite subsumir una diversidad de conductas.
La Ley de matrimonio civil, parece inspirarse en el
364
artculo 210 del Code ,ya que, al igual que ste, prevee la
prestacin in natura,
pesar, de no referirse
implcita en el Code y,
una pensin.
como una prestacin subsidiaria, a
a la doble modalidad de prestacin,
concretamente, al pago peridico de
En este sentido, dicha Ley tambin rompe con una
arraigada tradicin jurdica, presente, incluso, en la
365
doctrina actual ,favorable a la prestacin de los alimentos
363
-Dado que, como seala Cobacho Gmez, en el artculo 78, la prestacin
"in natura" se conceba como "una mera excepcin admitida en beneficio
del alimentante pobre". COBACHO GOMEZ, ob. cit., pg. 160.
364_Ya que, a pesar, de que el artculo 210 del Code establece "Si la
personne qui doit fournir des aliments justifie qu'elle ne peut payer la
pension alimentaire, le tribunal pourra, en connaissance de cause,
ordonner qu I elle recevra dans sa demeure, qu' elle nourrira et
entretiendra celui auquel elle devra des aliments.", en contraposicin al
articulo 78 de la Ley de matrimonio civil, el Code se refiere
estrictamente a dos nicas formas de prestar los alimentos, bien, pagando
una pensin, como regla general y, manteniendo en su propia casa al
alimentista, slo cuando en base a la escasez de recursos del
alimentante, el Tribunal decida que no puede realizar la prestacin en
dinero.
365_En este sentido, incluso la doctrina ms actual, tambin considera
que la prestacin in natura es el modo de cumplir los alimentos con el
que mejor se alcanza la finalidad de los mismos, ya que, consideran que
aparte de ser el que mejor satisface el inters del acreedor, como forma
tambin ms clida y normal en el caso de relaciones familiares
regulares, es el ms conveniente para el deudor, por cuanto constituye el
modo ms cmodo y econmico de cumplir con su obligacin; as, BELTRAN DE
HEREDIA, ob. cit., pg. 45; ALBACAR-MARTIN GRANIZO, ob. cit; DELGADO
ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 537 ...
306
en el domicilio del alimentista, siempre y cuando esta fuera
posible.
Del mismo modo, ya en el Ius commune, se entenda,
mayoritariamente, que el alimentante tena derecho a mantener
al alimentista, suministrndole alimentos en su propia
366
casa salvo en determinados supuestos en los que la
.. .. bl 367 d ' .
conv1venC1a era 1mpos1 e ; e manera, que, un1camente,
cuando el alimentista tena buenas razones, incluso de
carcter moral, los alimentos deban incluir tambin la
h b
t ., 368
a 1 aC10n .
Idntico criterio, adopta la glosa sexta a la ley 11,
tt. XIX de la Partida IV, a pesar, del silencio de esta ley,
al establecer, "Nisi quando pro bono pacis, vel familia,
aliter jUdici videretur".
que dicha concepc10n predomine en
del XIX
369
, llegando a afirmar
No es extrao, pus,
el pensar de la doctrina
GUTIERREZ FERNANDEZ
370
, que, "los alimentos que viviendo en
familia se prestan casi sin sentir, seran una carga
366_En este sentido, no caba duda que el hijo mayor de tres aos debia
convivir con el padre, ya que en virtud del Derecho Romano el padre tenia
la actio de liberis exhibendis (D. 43,30; C. 8,8; C. 8,46(47),9), corno
seala BALDUS, ob. cit., IV, consil. 202. Al igual, que la mujer deba
estar in obsequi viri, SURDUS, ob. cit., tito IV, quaest. XV, nm. 37 ...
367_Como el supuesto en el que la mujer vivia lejos del marido, propter
verberationem o quia vir molestabat eam, corno seala DINUS DE MUGELLO, De
regulis, ob. cit., c.86. E, incluso sin mediar culpa del alimentante,
corno en el caso en que se imponia un lugar concreto para la recuperaci6n
del alimentista, BARTOLUS, ob. cit., X, c.126v. nm. 24.
368_BALDUS, ob. cit., 111 c.7r. nm.5 a D. 24,3,21,5; "Et quae iusta
causa petendi extra domurn, cornittitur arbitro iudicis", corno seala
SURDUS, ob. cit., tito IV, quaest. XV, nm. 44 .
369_ROMERO GUINZO, ob. cit., pg. 51; ELlAS, ob. cit., pg.
ob. cit., pg. 90; SANCHEZ DE MOLINA, ob. cit., pg. 56 ...
370_GUTIERREZ FERNANDEZ, ob. cit., pg. 599.
307
68; HERRERO,
insoportable si hubieran de pagarse en metlico de otro
modo viviendo cada individuo por separado".
De ah, que, a pesar, de que el artculo 78 de la Ley
de matrimonio civil, conceda a la prestacin in natura un
tratamiento subsidiario, el Cdigo, amparado en la doctrina
anterior, adopte una posicin eclctica, facultando al deudor
a elegir entre cualquiera de ambas conductas.
No obstante, a pesar, de que el artculo 149 del Cdigo
civil, regula de forma paritaria la prestacin en metlico y
la prestacin in natura, atribuyendo a la obligacin de
alimentos el carcter alternativo, en atencin a la doble
modalidad de la prestacin, en la prctica de los Tribunales,
la facultad ilimitada establecida por la ley, ha sido objeto
de multiples restricciones.
En este sentido, como veremos, la posibilidad del
alimentante de prestar la obligacin manteniendo en su casa
al alimentista se excluye, habitualmente, por el Juez, si
estima, en base a las circunstancias de hecho, la
. . b . 1 . d d 1 1
371
1
372
d 1 . .
1mpoS1 1 1 a ega o mora e a conV1venC1a.
371_La Jurisprudencia entiende, por supuesto de imposibilidad legal,
aquel caso en el cual el ejercicio de la eleccin entraa una colisin y
supone un conflicto con otro derecho o potestad al que debe considerarse
en rigor, jerarqua preferente, como es, en particular, la patria
potestad, como seala DIEZ PICAZO, Lus. Estudios sobre la Jurisprudencia
Civil. Editorial Tecnos. Madrid 1981, pg. 4; as, en STS de 25 de
noviembre de 1899; STS de 12 de febrero de 1982; STS de 2 de noviembre de
1983 ...
372
-Por otra parte, representa un caso de imposibilidad moral, todo aquel
en que existe alguna circunstancia de orden moral, en virtud de la cual
no deba trasladarse el alimentista al domicilio del alimentante en
consideracin a la equidad, como es el caso de la STS de 5 de diciembre
de 1903, en la que se desestima el derecho del padre a tener en su
compaa al hijo natural, por haber contraido matrimonio con otra
persona. El mismo caso que plantea la STS de 8 de marzo de 1952 al
determinar que no se puede imponer a una hija legtima la convivencia con
su padre porque vive maritalmente con una mujer y los hijos de ambos, a
pesar, de ser personas respetadas y estimadas en la poblacin en que
residen. Tambin se plantea esta imposibilidad moral, en supuestos de
308
8.2-Concentracin del modo de prestar los alimentos
Es el alimentante, segn el artculo 149 del Cdigo
civil, el que dispone de la facultad de elegir el modo de
prestar los alimentos, al igual que se deduce del artculo
443 del Codice civile.
Pero, adems, a diferencia de ste ltimo y, dado que,
el mismo artculo 443, en atencin a las circunstancias de
hecho, admite que pueda ser el Juez el que la determine, en
el Cdigo civil el alimentante es el nico sujeto facultado
legalmente para llevar a cabo la concentracin de la
prestacin.
Sin embargo, como en toda obligacin alternativa, la
concentracin no slo se produce por medio de la eleccin,
sino, tambin cuando todas las conductas designadas, en este
caso por la propia ley, menos una no puedan ser objeto de la
misma, como se deduce del artculo 1134 del Cdigo civil;
pus, "sufficit enim ex duabus alternatiuis alteran esse
veran", dice SURDUS
373

Dicho supuesto puede producirse, por tanto, cuando no
pueda pagarse la pensin en dinero o si se impide al
alimentante prestar los alimentos in natura.
En el primer caso, a pesar, de la excepcionalidad de
malos tratos probados, como se desprende de la STS de 5 de abril de 1923
y de la STS de 24 de enero de 1924. Al igual que rechazan la prestacin
natural en el supuesto de separacin de los esposos, segn las STS de 25
de noviembre de 1985 y de 30 de diciembre de 1986.
373_SURDUS, ob. cit., tito IV, quaest. XV, nm. 59.
309
d
h h" t . 374 1 d ' .
a , a escasez e recursos
conlleva que el alimentante slo pueda satisfacerlos de forma
menos gravosa, es decir, manteniendo en su casa al
alimentista, como se deduce, expresamente, del artculo 78 de
la Ley de matrimonio civil y, asmismo, del artculo 210 del
Codeo
Por lo que respecta al segundo supuesto, es el que ms
se ha venido restringiendo en la prctica jurdica, ya que,
como se deriva de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la
prestacin in natura no puede tener lugar, como ya se ha
hecho referencia, cuando la convivencia entre alimentante y
alimentista se considere inadecuada por razones legales o
morales.
Por ltimo, la gran peculiaridad de la obligacin de
alimentos, como obligacin alternativa estriba en la
relevancia que para el cumplimiento de esta obligacin tiene
la variacin de las circunstancias de hecho.
As pus, a pesar, de que desde el momento en que el
deudor elige un modo de prestar la obligacin o, bien desde
que se opera la concentracin por imposibilidad de cumplir de
una de las dos modalidades previstas por la ley, slo una de
ellas es la prestacin debida, la concentracin no deviene
definitiva, en ningn caso.
Por lo tanto, el carcter peridico de la obligacin de
alimentos, implica que en cualquier momento, puede seguir
prestndose de modo distinto al que se vena haciendo.
Dice, en este sentido TEDESCHI
375
, "nel senso che
l'obbligato che abbia per un certo periodo soddisfato il suo
374_
Dado
que, ante la escasez de
puede recaer sobre cualquier
CARBONNIER, ob. cit., pg. 413.
375_TEDESCHI, ob. cit., pg. 506.
recursos del alimentante, la obligacin
otro pariente obligado, como seala
310
obbligo in uno dei due modi pu poi volerlo soddisfare
nell'altro. Questa soluzione trova sicuro fondamento in ci,
che il rapporto alimentare rinasce continuamente ex novo."
De este modo, el carcter alternativo de la obligacin
de alimentos prevalece, incluso, a pesar de haberse producido
ya la concentracin de la prestacin; si bien, de manera
ineludible cuando las circunstancias de hecho imposibiliten
que la prestacin de los alimentos se satisfaga como se vena
h
. d 376
c ~ e n o .
376_IInell senzo che se intervengano circonstanze di fatto che rendano
particolarmente gravoso o impossibile il modo somministrazione gi
attuato ovvero che rendano preferibile il mutarlo, pu essere richiesta
ed ottenuta la relativa variazione". SECCO-REBUTTATI, ob. cit, pg. 158.
311
CAPTULO QUINTO
CAPITULO
SUJETOS
QUINTO: DE TERMINAC ION
EN VIRTUD
FAMILIARES
DE SUS
DE LOS
VINCULOS
l-LOS ALIMENTOS QUE SE DERrvAN DEL VINCULO CONYUGAL
En atencin al artculo 143 del Cdigo civil, estn obligados
reciprocamente a darse alimentos en toda la extensin que
seala el articulo precedente: 1 Los cnyuges.
Por lo tanto, son los esposos, los sujetos obligados,
preferentemente, segn se deduce, asmismo, del artculo 144
del mismo texto, a pesar, de que los alimentos legales se
deben ex cari tas sanguinis y, la obligacin de alimentos
entre cnyuges no se deriva de la consanguinidad, sino de un
ligamen que se considera, especialmente, estrecho, por cuanto
puede representar el inicio de otra familia y, en este
sentido, el principio de nuevas relaciones jurdicas en
materia de alimentos.
Adems, mientras que, en este caso, el vnculo subjetivo se
deriva del acto voluntario de los cnyuges y, como
consecuencia de un negocio jurdico, el matrimonio;. por el
contrario, el resto de obligados se deben alimentos en
atencin al vnculo obligatorio que deviene, ineludiblemente,
desde el momento del nacimiento de la persona.
No obstante, el objeto, presupuestos y, en general, el
rgimen jurdico de la obligacin de alimentos entre cnyuges
no presenta diferencias sustanciales
1
, con respecto a la que
l_Quizs, la ms significativa sea, que en el caso de los alimentos
debidos entre cnyuges no podemos hablar de la facultad de eleccin del
alimentante de satisfacer los alimentos in natura, que se desprende del
se establece entre el resto de obligados.
Por otra parte, la obligacin alimenticia entre cnyuges es,
quizs, de todas las que regula el artculo 143 del Cdigo
civil, la ms controvertida, dada la problemtica
delimitacin de otras figuras jurdicas, de las que,
igualmente, se deriva la prestacin de alimentos
2

En este sentido, bien es sabido, que durante el matrimonio,
existe entre los cnyuges una obligacin de mantenimiento que
se desprende del deber de los cnyuges de ayudarse y
socorrerse mutuamente (art. 68 CC) y, que por otro lado, como
veremos, a raz de la separacin o divorcio, los cnyuges
pueden resultar beneficiarios del
desequilibrio econmico (art. 97
alimenticio.
derecho a la pensin por
CC), tambin de carcter
No obstante, los
dichos, cuando
cnyuges se deben alimentos,
el matrimonio entra en una
propiamente
fase de
anormalidad
3
, ya que, es, precisamente, durante el perodo de
crisis matrimonial y, hasta que el vnculo conyugal se
disuelve, definitamente, cuando los cnyuges estn obligados
legalmente a prestarse alimentos, siempre que concurran los
artculo 149 del Cdigo Civil, ya que, los alimentos entre cnyuges se
prestan en los periodos de crisis matrimonial y, difcilmente, podrn
entonces prestarse en casa del obligado, cuando la convivencia conyugal
resulta casi imposible.
2_pus , una de las cuestiones ms debatidas y menos definidas en la
actualidad, despus de la Ley 30/1981 de 7 de julio, es la delimitacin
de los alimentos, en sentido estricto de otras figuras, como las cargas
matrimoniales y la pensin por desequilibrio econmico; sobre todo, por
cuanto se refiere a la utilizacin del concepto alimentos, en la mayora
de los artculos que se derivan de la misma. En este sentido, como
describe Garcia Garcia, todas estas obligaciones de contenido econmico
"no aparecen, en general, bien precisadas y deslindadas en la doctrina,
dndose tambin un cierto confusionismo en la praxis judicial al
respecto, y esto tiene su reflejo en la aplicacin de la Ley de 7 de
jUlio de 1981." GARCIA GARCIA, ob. cit., pg. 1001.
3
-Como reconoce la mayora de la doctrina, en este sentido, LACRUZ, ob.
cit., pg. 79; ALBALADEJO, ob. cit., pg. 21; PEA BERNALDO DE QUIROS,
ob. cit., pg. 528; COBACHO GOMEZ, ob. cit., pg. 56; ROCA ITRIAS,
Encarna. Derecho de Familia. A.A. V. V. Edi t. Tirant lo blanc. Valencia
1991, pg. 34
314
presupuestos objetivos de dicha obligacin
4

Por lo tanto, los cnyuges se deben alimentos, en primer
lugar, durante la sustanciacin de los procesos de nulidad,
separacin y divorcio y, en segundo lugar, una vez separados,
ya sea judicial o extrajudicialmente.
1.1-Inexistencia de la obligacin de alimentos
disuelto y anulado el matrimonio
1.1.1-La deuda alimenticia durante la sustanciacin del
proceso judicial
A pesar, de que la obligacin de alimentos entre cnyuges no
surge durante la normal convivencia de la pareja, sino,
precisamente, en situaciones de crisis matrimonial, stos
slo se deben, mientras subsiste el vnculo conyugal.
Por lo tanto, dicha prestacin no puede tener lugar, si el
matrimonio deja de existir y, cuando se considera que nunca
ha existidoS; como ocurre, respectivamente, en los supuestos
de divorcio, dada la disolucin del vnculo y, en el de
nulidad, en atencin a la anulacin del mism0
6
Asmismo,
4_En este sentido, como ha declarado, recientemente, la SAP (Barcelona)
de 21 de octubre de 1993, "la prestacin de alimentos entre cnyuges del
art. 143 CC, implica la necesaria prueba de la necesidad del
alimentista." Y, por lo tanto, se diferencia del concepto de" cargas
familiares y de la pensin compensatoria. RJC, nm. II-1994, pg. 301.
S-En este sentido, como afirma Manresa, resulta significativo el hecho de
que el articulo 72 de la Ley de Matrimonio Civil asimile la ejecutoria de
nulidad a los efectos que se derivaban de la disolucin por muerte.
MANRESA, ob. cit., pg. 801.
6
-Dado que el fundamento subjetivo de la obligacin de alimentos entre
esposos no varia, despus de la Reforma, porque, la existencia del
vinculo matrimonial o nexo parental, que determina la prestacin de
alimentos entre los cnyuges, permanece, de igual modo, despus de la Ley
30/1981, como seala IGLESIAS PUJOL, ob. cit., pg. 341.
315
cesar la obligacin de alimentos nacida
7
, una vez devenga
firme la sentencia de nulidad o de divorcio.
De modo, que, bien podra afirmarse,
extincin, reguladas en los artculos
que a las causas de
150 y 152 del Cdigo
civil, cabra aadir las sentencias de nulidad y divorcio, en
cuanto suponen la disolucin o anulacin del vnculo
matrimonial, imprescindible,
para la subsistencia de la
entre cnyuges
8

tanto para el nacimiento, como
obligacin legal de alimentos
No se opone a dicha afirmacin el artculo 90.1C, al sealar
que, "El convenio regulador a que se refieren los artculos
81 y 86 de ste Cdigo deber referirse, al menos, a los
siguientes extremos: ... Cl La contribucin a las cargas del
matrimonio y alimentos, as como sus bases de actualizacin y
garantas en su caso."; dado que, los alimentos, a los que se
refiere dicho precepto, se establecen en convenio, por tanto,
son alimentos voluntarios; alimentos que los cnyuges pueden
acordar, en caso de separacin, divorcio o nulidad
9

Consecuentemente y, dado, que los cnyuges se encuentran
obligados a prestarlos mientras subsista el vnculo conyugal,
stos se deben, tambin, alimentos durante la sustanciacin
7-BELTRAN de HEREDIA, ob. cit., pg. 35.
8_ PEA BERNALDO DE QUIROS, ob. cit., pg. 641.
9_Como seala una parte importante de la doctrina, en este sentido, ROCA
I TRIAS, Encarna. Contenido del Convenio: Cargas del matrimonio.
Alimentos. Pensin por desequilibrios. Indemnizacin en caso de nulidad.
Bases doctrinales y criterios judiciales, en Convenios Reguladores de las
CrJ.Sl.S matrimoniales. Bases conceptuales y criterios judiciales.
Instituto de Ciencias para la Familia. Segunda Edicin, Ediciones
Universidad de Navarra, S.A. Pamplona 1989, pg. 184; RODRIGUEZ DE
VICENTE TUTOR, Manuel. Cri terios judiciales en orden a la determinacin
de los alimentos, cargas del matrimonio, p n s ~ o n por desequilibrio
econmico e indemnizacin en caso de nulidad, en Convenios Reguladores de
las crisis matrimoniales. Bases conceptuales y criterios judiciales.
Instituto de Ciencias para la Familia. Segunda Edicin, Ediciones
Universidad de Navarra, S.A. Pamplona 1989, pg. 267, quien adems de
convenir que se trata de una obligacin contractual que emana de la
suspensin o disolucin del mismo, afirma que se trata adems de una
obligacin condicional ya que pende de la declaracin judicial.
316
de los procesos judiciales de nulidad y divorcio; periodo que
finaliza cuando la resolucin judicial, que provoca la
extincin del vnculo conyugal, deviene firme
lO

No obstante, a raz de la sentencia de divorcio y de
nUlidad
ll
, pueden derivarse otras prestaciones, como son el
derecho a recibir una pensin compensatoria por desequilibrio
econmico (art. 97 CC), o una indemnizacin en el caso de
nulidad (art. 98 CC) , ambas, distintas de la pensin
alimenticia.
1.1.2-Ambito de la pensin alimenticia
1.1.2.1-Su distincin de la pensin por desequilibrio
econmico
. , 1 . .. d b d l' . t 12
La penSlon a lmentlcla se e e e lml ar de la pensin
lO-corno afirma IGLESIAS PUJOL. ob. cit., pg. 341.
As, lo entienden, tambin, entre la doctrina italiana Cian y Trabucchi,
al afirmar que cuando se trata de un matrimonio invlido, tal obligacin
vive hasta que se pronuncie la sentencia de nulidad, e igualmente cesar
con el divorcio. CIAN y TRABUCCHI, ob. cit., pg. 433.
11_En este sentido, creernos desacertada la opinin de Beltrn de Heredia,
el cual atendiendo a la figura del matrimonio putativo, considera que una
vez declarada la nulidad, podra configurarse una obligacin alimenticia,
dado que el matrimonio contraido de buena fe produce efectos civiles,
aunque slo con respecto al cnyuge de buena fe, adems, si hubo wala fe
por parte de ambos slo producir sus efectos con respecto a los hijos.
BELTRAN DE HEREDIA, ob. cit., pg 46.
12-como seala, no slo la mayora de la doctrina, as LUNA SERRANO,
Agustn, El nuevo rgimen de la familia, pg. 364; VALLADARES RASCON,
Etelvina. Nulidad, separacin y divorcio. Comentarios a la Ley de Reforma
del Prlogo de Rodrigo Bercovitz. Editorial Civitas, pg 247;
ROCA I TRIAS, Encarna, ob. cit., pg. 223; GARCIA CANTERO, Gabriel.
Comentario al arto 97 CC en Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones
Forales dirigidas por Manuel Albaladejo. Torno II (artculos 42 a 107 del
Cdigo Civil), segunda edicin de acuerdo con la Ley de 7 de julio de
1981, Editorial Revista de Derecho Privado, pg. 438 ... ; sino, adems, en
el Informe de la Ponencia de la Comisin del Congreso de Diputados sobre
317
compensatoria, que tiene
divorcio, regulada en el
establecer:
lugar a
artculo
raz de
97 del
la separacin o
Cdigo civil, al
"El cnyuge al que la separacin o divorcio produzca
desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro,
que implique un empeoramiento en su situacin anterior en el
matrimonio, tiene derecho a una pensin que se fijar en la
resolucin judicial ... "
En principio, tal y como se desprende del mismo, en la medida
que dicho desequilibrio econmico no supone la imposibilidad
de que el separado o divorciado se mantenga por si mismo; no
comporta el estado de necesidad de uno de los cnyuges, sino
simplemente una alteracin sustancial entre el nivel de vida
anterior y posterior
As pus, la pensin
de la obligacin
1
. , d' . 13
a a separaclon o l vorClO .
compensatoria y la pensin que se deriva
de alimentos son dos instituciones,
esencialmente, distintas, con fundamento y presupuestos
diferentes, ya que, la obligacin de alimentos obedece en
especial al criterio de necesidad y, en la medida que va
dirigida a satisfacer las exigencias vitales del cnyuge
necesitado, la cuanta de los alimentos ser proporcionada al
caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien
los recibe, segn el artculo 146 del Cdigo civil.
Por el contrario, el derecho a reclamar una pensin
compensatoria no precisa de la necesidad de la persona a la
14
cual se debe prestar, sino, que intenta limar el
el Proyecto de Ley de reforma del Tit. IV del libro I del Cdigo' civil,
al establecer, que la pensin indernnizatoria es distinta del derecho de
alimentos del arto 90.
13_Como evidencian, entre otros, LASARTE ALVAREZ, Carlos y VALPUESTA
FERNANDEZ, M. del Rosario. Comentario del articulo 97", en "Efectos
comunes a la nulidad, separacin y divorcio, Matrimonio y Divorcio.
Comentarios al nuevo Titulo IV del Cdigo Civil. Coordinados por Jase
Luis LACRUZ BERDEJO. Editorial Civitas S.A., Madrid 1982, pg. 749; ROCA
I TRIAS, que califica a la pensin, corno el medio de resarcimiento del
dao objetivo: el desequilibrio econmico, ob. cit., pg. 225 ...
14_En este sentido, se considera por parte de la doctrina que la p n s ~ o n
por desequilibrio econmico tiene su razn de ser en un presupuesto mucho
318
desequilibrio econmico, derivado de la ruptura matrimonial
para cualquiera de los cnyuges, de manera, que la separacin
o el divorcio resulte lo menos perjudicial para ambos
15

Por lo tanto, ni siquiera la referencia expresa, en la que el
articulo 97 alude al caudal y medios econmicos y, a las
necesidades de uno y otro cnyuge, como uno de los criterios
para fij ar dicha pensin 16, ensombrece y genera ningn tipo
de duda a la hora de diferenciarlas, ya que, en el caso del
articulo 97 del Cdigo civil, esta consideracin representa
slo uno de los mdulos determinantes de la cuantia de la
ms amplio que la deuda alimenticia, en este sentido, CAMPUZANO TOME,
Herminia. pg. 18; corno plasma, aS1mlSmO, la Jurisprudencia en la
Sentencia de 19 de mayo de 1982, al sealar, que "la pensin por
desequilibrio econmico es una figura con una naturaleza y unos
requisitos determinados, mucho ms extensos que el nico que se exige
para la prestacin alimenticia, de la proporcionalidad al caudal o medios
del alimentario y a las necesidades del alimentista ... "
lS-Fijndose la pensin, segn establece el artculo 97, entre otras, a
"las siguientes circunstancias: 1aLos acuerdos a que hubieren llegado los
cnyuges. 2
a
La edad y estado de salud. 3
a
La cualificacin profesional y
las probabilidades de acceso a un empleo. 4
a
la dedicacin pasada y futura
a la familia. SaLa colaboracin con su trabajo en las actividades
mercantiles, industriales o profesionales del otro cnyuge. 6
a
La duracin
del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7
a
La perdida eventual de un
derecho de pensin. 8
a
El caudal y medios econmicos y las necesidades de
uno y otro cnyuge."
16
-Una parte de la doctrina, por el contrario, a nuestro entender,
incorrectamente, considera que la pensin que regula los artculos 97 y
ss, viene a sustituir a la deuda de alimentos entre cnyuges separados,
dado que en el captulo I, del ttulo IV del libro I del Cdigo Civil
slo se contempla la pensin, corno eventual efecto de la separacin o
divorcio, sin que se haga mencin de la deuda de alimentos; adems la
pensin aparece novedosa, en la medida que integra criterios y
circunstancias que no venan reconocidas legalmente para la obligacin de
alimentos, por lo cual la pens10n se presenta corno integradora y
superadora a a la vez de la antigua deuda de alimentos, as HERNANDEZ
CANUT, ob. cit., pg 90; LASARTE ALVAREZ, Carlos y VALPUESTA FERNANDEZ,
M. del Rosario, ob. cit., pg. 750; en este sentido, dice esta ltima:
"Carcter alimenticio que se acentua cuando la misma reviste corno forma
de pago la de una renta peridica e incluso parece viene a sustituir a la
actual deuda de alimentos". VALPUESTA FERNANDEZ, Mara del Rosario.
Consideraciones sobre la Pensin dimanante de la o el
divorcio. La Reforma del Derecho de familia, en JORNADAS HISPALENSES
SOBRE LA REFORMA DEL DERECHO DE FAMILIA. AA. VV. Sevilla 1982, pgs. 71 Y
72.
319
pensin y, no supone, en s mismo, el presupuesto inmediato
que provoca el nacimiento del derecho a la pens1on, como
ocurre en el caso de la obligacin de alimentos
17
; asmismo,
son distintas la mayora de las circunstancias que se estiman
para determinar la pensin por desequilibrio econmico
18

Se tratan, pus, de dos instituciones independientes
19
, que
pueden ser, incluso, prestadas, simultneamente, segn
veremos en el supuesto de la separacin, cuando la pensin
compensatoria resulte insuficiente para atender a la
'd d d 1 l' t' t 20
neces1 a e a 1men 1S a .
No obstante, es la naturaleza de ambas figuras, el criterio
esencial, en orden a su delimitacin, dado que, la pensin
por desequilibrio econmico carece del carcter personalsimo
de la obligacin de alimentos, como se deduce, en primer
lugar, del artculo 99 del Cdigo civil, que permite
sustituir la obligacin de pagar una pensin peridica por la
entrega de un capital en bienes o en dinero y, en segundo
termino, del artculo 101.2, al establecer, que en caso de
premoriencia del deudor, los herederos seguirn debiendo la
l7_ROCA ITRIAS, ob cit., pg. 225.
lB_As, por cuanto respecta a los acuerdos a que hubieren llegado los
cnyuges, dado que, no pueden ser tenidos en cuenta para determinar la
obligacin legal de alimentos entre parientes, pus ello la convertira
en una prestacin voluntaria y, como tal distinta de la deuda que regulan
los artculos 142 y ss. del Cdigo Civil. Tampoco lo sera el cuarto
presupuesto del mismo artculo, la dedicacin pasada y futura a la
familia, ya que, an tratndose de un requisito claramente innovador, que
pretende solventar un evidente problema social, el de la esposa que
dedicada al hogar y con pocas posibilidades laborales, llegada la
separacin o divorcio queda en una angustiosa situacin, al perder la
posicin social que obstentaba durante el matrimonio, carece de
relevancia expresa en cuanto a la determinacin de la deuda de alimentos.
Como no lo son los apartados quinto y sexto, es decir, la colaboracin
con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o
profesionales del otro cnyuge y la duracin del matrimonio y duracin de
la convivencia conyugal respectivamente.
19_IGLESIAS PUJOL, ob. cit., pg. 346.
2-como evidencian ALBALADEJO, ob. cit., pg. 22; ROCA ITRIAS, ob. cit.,
pg. 244 ...
320
pensin acordada, aunque ajustndola al caudal hereditario y
siempre que no lesione las legtimas; por cuanto, ambos
preceptos definen el carcter indemnizatorio de la pensin
21

Por lo tanto, en contraposicin a la indisponibilidad del
derecho a los alimentos (art. 151 CC) , la pensin
compensatoria puede
derecho de contenido
, 22 ,
renunClarse porque constl tuye un
puramente econmico, suceptible de
transmisin (art. 101.2 CC), as como, de sustituirse por
otras formas de pago (art. 99 CC).
Asimismo, a diferencia de la obligacin de alimentos,
exigible desde el mismo momento en que el alimentista se
encuentra necesitado (art. 148.1 CC), sta pensin slo lo
es, desde que se dicta la sentencia de separacin o divorcio.
Igualmente, difieren
carece de sentido,
eleccin del deudor,
en el modo de cumplimiento, ya que,
que la pensin pueda satisfacerse a
recibiendo o manteniendo en su propia
casa al que tiene derecho a ellos, ya que, al emerger siempre
de un supuesto ,de ruptura matrimonial, debe consistir en la
entrega de una cantidad en metlico; con la posibilidad,
incluso, de que no se realice de forma peridica, sino, que
se satisfaga en una sla entrega, como se deduce del artculo
99 del Cdigo civil.
Por ltimo, aunque, tanto la obligacin de alimentos, como la
indemnizacin que se genera por el desequilibrio econmico
implican, normalmente, una pensin peridica, la variabilidad
y relatividad, que caracterizan a la obligacin de alimentos
(art. 147 CC), no resultan aplicables a dicha pensin,
consistente en una cantidad fija.
En este sentido, a pesar, de que, al igual que en el caso de
los alimentos, se debe adecuar al poder adquisitivo de la
23
moneda , estas alteraciones slo tienden a mantener el
21_Asi lo entiende ROCA ITRIAS, ob. cit., pg. 225.
22_
GARCIA
b 't ' 1003
GARCIA, o . ~ ., pago .
23_Por esta razn, en virtud del artculo 90 del CC,
aplicables a la pensin por desequilibrio econmico
321
tambin le
las bases
son
de
montante econmico, que caracteriza su carcter fijo y
determinado.
Adems, parece obvio, que el artculo 100 del Cdigo civil
intenta limitar la posible variacin de la pensin
compensatoria, restringindola al supuesto de al teraciones
sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuges, basndose
en los ms estrictos criterios obj eti vos, debido a que la
pensin se encuentra delimitada por el desequilibrio que se
produce en el momento de la separacin o divorcio y no
debera resultar afectada por las situaciones posteriores que
pudieran devenir, en este sentido, debera permanecer
. . bl f" d 24
1nvar1 e una vez 1J a a .
1.1.2.2-Delimitacin de la indemnizacin compensatoria
Por su parte, no plantea problema alguno diferenciar la
pensin alimenticia de la indemnizacin econmica que se
desprende del artculo 98 y, que tambin es fruto de la
Reforma sufrida por el Cdigo Civil, a raz de la Ley de 7
julio de 1981, segn el cual, el cnyuge de buena fe cuyo
matrimonio haya sido declarado nulo tendr derecho a una
indemnizacin, si ha existido convivencia conyuga1
25
, ya que,
en este caso, la propia configuracin legal permite
diferenciar ambas figuras desde un principio.
En este sentido, si tenemos en cuenta, que la indemnizacin
carece del carcter tendencialmente peridico de la pensin
por desequilibrio econmic0
26
y, si a ello, le aadimos que
actualizacin, que en todo caso podr establecer el Juez.
24_Ya que, corno seala ROCA I TRIAS, precisamente, "en esta consolidacin
determinada en el momento de la separacin o divorcio se encuentran las
principales diferencias entre pensin y alimentos", ob. cit., pg. 253.
25_CAMPUZANO TOME, ob. cit., pgs. 21 y 22.
26_
Asi
lo entienden LASARTE ALVAREZ y VALPUESTA FERNANDEZ, ob. cit., pg.
322
dicha indemnizacin slo deviene como consecuencia del dao
que la nulidad puede provocar al cnyuge de buena fe, el
hecho de que esta obligacin se genere a raiz de la nulidad
matrimonial, nos permite delimitar, definitivamente, esta
prestacin, de la de alimentos, que nunca puede proceder en
el caso de la nulidad matrimonial, debido a la inexistencia
del vnculo conyugal.
1.2-La prestacin alimenticia entre cnyuges
separados
en la separacin legal
Es el supuesto de separacin conyugal, el nico de los
previstos en el cap. IX, tt. IV, lib. primero del Cdigo
civil, en el que los alimentos se deben, no slo durante la
sustanciacin del proceso judicial, sino, a partir del
momento en que la sentencia deviene firme, dado que, an
despus de dicha resolucin, subsiste el vnculo personal
entre los cnyuges.
No obstante, en este caso resulta mucho ms complicado
delimitar la estricta prestacin de alimentos legales, de la
contribucin de los cnyuges a las cargas matrimoniales;
problema que se agrava, como consecuencia de la e.rrnea y
confusa alusin a ambas figuras, que lleva a cabo el Cdigo
civil en la regulacin De los efectos comunes a la
separacin, nulidad o divorcio y, las medidas provisionales
por demanda de nulidad, separacin y divorcio
27

774.
27 -Aunque, a nuestro entender, el Cdigo Civil, al regular los efectos
comunes a la nulidad, separacin y divorcio, a pesar, de la terminologia
utilizada, cuando habla de alimentos se est refiriendo normalmente a
cargas del matrimonio y, decirnos normalmente, porque slo cabria hablar
de alimentos, en base al articulo 91, en un supuesto muy concreto, ya
323
Sin embargo, en principio, se puede afirmar, que los cnyuges
se deben alimentos legales durante la sustanciacin del
proceso de separacin, en defecto de la obligacin de
contribuir a las cargas del matrimonio, siempre que concurra
necesidad de uno de los cnyuges y posibilidad del otro de
ayudarle y, con independencia de la
cnyuges
28

Asimismo, una vez separados legalmente,
alimentos, cuando fijada una pensin
resulte insuficiente para atender a
cnyuge beneficiari0
29

culpabilidad de los
se deben, tambin,
compensatoria, sta
las necesidades del
Por lo tanto, slo cuando cese el deber de atender a las
cargas matrimoniales
30
, nacer el deber de prestar alimentos;
deber de prestar alimentos, que se encuentra condicionado,
adems, al hecho de si se ha producido o no la liquidacin
del rgimen econmico matrimonial de gananciales.
que, el Juez puede, en defecto de acuerdo entre las partes o en caso de
no aprobacin del convenio, determinar a favor de uno de los cnyuges
separados el derecho de alimentos.
28_As pus, si bien con anterioridad a la Reforma, el cnyuge culpable
de una separacin perda el derecho a reclamar alimentos del inocente,
despus de esta se priva a la idea de culpabilidad de cualquier" tipo de
protagonismo en los efectos de la separacin; de modo, que el cnyuge
inocente puede ser obligado a suministrar alimentos al culpable, como
seala LACRUZ, ob. cit., pg. 79.
29_Como sealan, expresamente, AL BALAD E JO , ob. cit., pg. 21; ROCA I
TRIAS, ob. cit., pg. 34 ...
30
-Nos referimos, exclusivamente, a cargas matrimoniales, distintas de
las cargas familiares, que incluyen tambin las cargas para el
sotenimiento de otros miembros de la familia, como los hijos. Por lo
tanto, con el trmino cargas matrimoniales slo queremos hacer a las
cargas para el sostenimiento de los propios cnyuges.
324
31
1.2.1.1-El cese del deber de contribuir a las cargas
matrimoniales
En este sentido, si consideramos que el deber de los cnyuges
de contribuir a las cargas del matrimonio, destinado a su
propio mantenimiento, se encuentra condicionado al hecho de
que exista entre ellos afectio o convivencia, como seala una
parte de la doctrina
31
, dicho deber, a pesar, de subsistir
con respecto al resto de relaciones econmicas comunes, es
decir, las que se refieren al mantenimiento de los hij os
menores
32
, cesar cuando finalice la vida en comn.
As pus,
carcter
mediante
una vez cesa
alimenticio de
la contribucin
la convivencia, las necesidades de
los cnyuges no se satisfacen
de estos al sostenimiento de las
cargas familiares, ya que, dicho deber se deriva de la
-Dado que, a pesar, de que un sector doctrinal, entre los que se
encuentran, Roca Trias y Rivera Hernandez, sostienen, que cuando se
produce la separacin, slo cesa la obligacin de los cnyuges de vivir
juntos, pero se mantienen las dems obligaciones derivadas del
matrimonio, como es el deber de ayuda y socorro mutuo, que subsume el
deber de mantenimiento y los alimentos entre cnyuges. ROCA ITRIAS, ob.
cit., pg. 193; RIVERO HERNANDEZ, Francisco, ob. cit., pg. 631. Como
sealan, a nuestro entender, ms acertamente, Lacruz Berdejo, Sancho
Rebullida, Diez Picazo y Gulln Ballesteros, el deber de socorro mutuo
encuentra su proyeccin en el mbito de la contribucin a las necesidades
ordinarias de la vida en comn. LACRUZ BERDEJO, Jos Lus Y SANCHO
REBULLIDA, Francisco de Ass, ob. cit., pgs. 185 Y 186. DIEZ PICAZO,
Lus y Guilln, Antonio. Sistema .... Barcelona 1984, pg. 112.
Por lo tanto, como seala Miralles Gonzalez, la obligacin de contribuir
a las cargas matrimoniales, por lo que respecta a las necesidades de los
cnyuges, a diferencia de las relativas a la alimentacin y educacin de
los hijos, es consecuencia del deber de socorro y ayuda mutuos; deber,
que se mantiene cuando la relacin del matrimonio es estable y, que cesa
cuando el matrimonio entra en crisis. MlRALLES GONZALEZ, Isabel. El
deber de contribucin a las cargas del matrimonio. Revista Jurdica de
Catalunya. Any LXXXVI, nm. 3, Barcelona 1987, pg. 13.
32_Ya que, el deber de contribuir a las cargas del matrimonio y, el de
prestar alimentos legales, constituyen dos sistemas de financiacin de
las necesidades familiares, que como afirma Badosa, pueden aplicarse,
simultneamente, BADOSA COLL, Comentaris ... , ob. cit., pg. 384.
325
comunidad de vida entre ellos.
No obstante, an as y, en el caso del rgimen de
gananciales, dado que, como se deduce del artculo 1362 del
Cdigo civil, puede existir un patrimonio, independiente de
los privativos de los cnyuges y, comn a ambos, hasta el
momento de la liquidacin del rgimen econmico, las cargas
matrimoniales pueden tambin satisfacerse a su cargo.
Por lo tanto, el cnyuge en proceso de separacin, al igual
que el separado, habiendo cesado el deber de contribuir a las
cargas matrimoniales, en relacin a su propio mantenimiento,
slo podr exigir alimentos legales, cuando no exista un
patrimonio ganancial que continue sufragando estos gastos.
Y, asmismo, despus de la sentencia de separacin, cuando, a
pesar, de tener derecho a una pensin por desequilibrio
econmico, sta no sea suficiente para solventar el estado de
necesidad.
Por lo que respecta al rgimen econmico matrimonial de
separacin de bienes, en tanto que no existe un patrimonio
comn, cuando se interrumpe la convivencia, cesa, tambin, el
deber de los cnyuges de contribuir a su propio
mantenimiento; por lo tanto, an en el caso de que se hubiera
fijado una pensin por desequilibrio econmico a favor de uno
de los cnyuges, si esta resultase insuficiente para cubrir
sus necesidades, ste podr dirigirse al otro cnyuge para
que le presta alimentos legales.
1.2.1.2-Liquidacin del rgimen econmico de gananciales
De ah, que en orden a determinar cuando los cnyuges se
deben prestar, propiamente, alimentos legales, en el rgimen
de gananciales, adquiera especial relevancia la liquidacin
del rgimen econmico matrimonial, ya que, slo con
anterioridad a este momento, existe un patrimonio
independiente o masa comn integrado por los gananciales, en
326
orden a satisfacer las cargas matrimoniales.
Por tanto, de haberlo, slo una vez liquidado, el cnyuge
necesitado dispone del derecho a los alimentos legales, en el
sentido del artculo 143 del Cdigo civi1
33

Sin embargo, en esta fase, una vez ms el Cdigo civil
confunde las cargas matrimoniales y los alimentos stricto
sensu; en este sentido, cuando el artculo 1399.1 se refiere
a las deudas de la sociedad que deben pagarse, durante el
proceso de liquidacin, una vez terminado el inventario, a
pesar, de referirse a deudas alimenticias, en cuanto lo son
de la sociedad de gananciales y, por tanto, que se pagan a su
costa, se est refiriendo a cargas, bien, con respecto a los
hijos, bien, en relacin a los cnyuges.
E igualmente, una vez disuelta la sociedad, cuando el Cdigo
Civil seala en el articulo 1408, que sobre el patrimonio
ganancial pesan todava los alimentos; en tanto que, tambin,
deben satisfacerse, an, de la masa comn o patrimonio
ganancial y, puesto que, supone un anticipo a cuenta del
haber que le corresponder a cada cnyuge en el remanente de
gananciales, se est refiriendo, igualmente, a cargas, que
slo se identificarn plenamente con los alimentos legales,
una vez se produzca la liquidacin de los gananciales.
1.2.2-Alimentos en la separacin de hecho
Por otra parte, en la actualidad, despus de la promulgacin
de la Ley de 7 de julio de 1981, resulta irrefutable, que no
slo se deben alimentos los cnyuges separados legalmente,
sino tambin aquellos cuya convivencia se vea interrumpida
sin mediacin judicial alguna, es decir, durante la
33_Como parece evidenciar Iglesias Pujol, al sealar que, "una vez
producida la liquidacin del rgimen econmico matrimonial, el pago de
las cargas se confundirn con los alimentos strictu sensu." IGLESIAS
PUJOL, ob. cit., pg. 336.
327
separacin de hecho.
En este sentido, la doctrina
34
no puede seguir oponindose a
la prestacin
extrajudicial
naturaleza y
de alimentos entre
y voluntariamente, por
efectos del matrimonio,
cnyuges
atentar
en base
separados,
contra la
al deber
recproco de cohabitacin o unidad de vida, como vena
hacindose
35
, ya que, la Ley de 7 de julio de 1981 admite la
disolucin del vnculo matrimonial.
A dicha modificacin legal se debe, asmismo, el giro
experimentado
Supremo ha
por la Jurisprudencia, ya que,
abandonado,
casuismo permisi vo
36
, a
definitivamente,
que di lugar
el
el Tribunal
tradicional
el criterio
34_HERNANDEZ IBAEZ, Carmen. Los alimentos en la separacin de hecho.
Revista General de Legislacin y Jurisprudencia. Agosto 1981, pg. 93;
DORAL, ob. cit., pgs. 335 y ss; BELTRAN DE HEREDIA, ob. cit, ob. cit.,
pg. 45; PUIG BRUTAU, Jos. Fundamentos de Derecho Civil. Torno IV.
Volumen II, Filiacin. Patria Potestad. Adopcin. Alimentos. Tutela.
Bosch. Barcelona 1970, pg. 343; LACRUZ, ob. cit., pgs. 52 y 53; COBACHO
GOMEZ, ob. cit., pgs. 58 y ss ...
35
-Por el contrario, la mayora de la doctrina, con anterioridad a la
Reforma del 81, salvo alguna excepcin, corno Manresa, para qUl.en, la
obligacin de vivir juntos es independiente de la de guardarse fidelidad
y socorrerse mutuamente. MANRESA, ob. cit; negaban la prestacin entre
esposos separados de hecho, en base a que el deber de cohabitacin
constitua un deber de orden pblico que no poda ser suprimido corno
consecuencia de la autonoma de la voluntad. En este sentido, Puig Pea
mantiene que el deber de vivir j untos es una obligacin de derecho
pblico, de modo que no cabe ademitir su exclusin por convenio entre las
partes. PUIG PEA, ob. cit., pg. 587; asmismo, GOMEZ, L. en TAULET, E.
Las separaciones de hecho y la situacin de la mujer.
36
-En el que, corno pone de relieve la Sentencia de 23 de octubre de 1972,
a pesar, de que la separacin de hecho constituye una situacin
incompatible con los deberes matrimoniales que impone el artculo 56 del
CC, se hace hincapi, que no por ello se debe privar a los cnyuges de un
modo genrico y sin atender a las circunstancias personales que concurren
en cada caso. En este sentido, dicho criterio jurisprudencial acepta la
prestacin de alimentos entre cnyuges separados de hecho, atendiendo,
principalmente, ,a si los esposos haban abandonado el hogar con o sin
justa causa y, teniendo en cuenta, si la separacin de hecho se haba
producido o no de mutuo acuerdo, ya que, se consideraba que la
culpabilidad de uno de los consortes, no poda implicar la negacin de
alimentos al cnyuge inocente que viva separado del otro, mientras
subsistiese el vnculo conyugal, corno seala la SAP de Gerona de 18 de
diciembre de 1969.
328
inequvocamente contrario a la prestacin de alimentos
legales durante la separacin de hech0
37
, pero que admita la
existencia de la obligacin, no slo cuando se llegaba a
dicha situacin de mutuo acuerd0
38
, sino, incluso cuando era
fruto de la decisin unilateral de uno de los cnyuges de
probarse justa causa en el abandono del hogar
39

Dado que, a partir de la promulgacin de la Ley de 7 de jUlio
37_En este sentido, el criterio adoptado por la Jurisprudencia, en
abierta oposicin a la prestacin de alimentos entre cnyuges separados
de hecho, era que no deba facilitarse que uno de ellos pudiera de modo
voluntario romper con el vnculo matrimonial que le una al otro, como
seala la STS de 10 de diciembre de 1959; ya que, se entenda que la
obligacin de prestar alimentos entre los cnyuges estaba subordinada al
cumplimiento de los deberes fundamentales derivados del matrimonio y,
entre los que se encuentra el de vivir juntos, segn la STS de 13 de
octubre de 1956. Por lo tanto, la separacin voluntaria de los cnyuges
atentaba contra el contenido legal del desaparecido artculo 56 del
Cdigo Civil, al crear un estado de derecho totalmente incompatible con
la naturaleza y efectos del matrimonio, ya que, se prescinda de los
deberes inherentes al mismo, perturbando la unidad de la familia, en
oposicin de lo que estableca la ley, como subraya desde un inicio la
STS de 3 de noviembre de 1905.
38
-Dado que, como se deduce de las Sentencias del TS de 14 de enero 1956;
de 9 de noviembre de 1957; de 4 de diciembre de 1959; de 28 febrero de
1969 y, de 30 de octubre de 1974, la Jurisprudencia se mostraba favorable
a admitir la prestacin de alimentos cuando la separacin de hecho haba
sido consentida por ambas partes.
39_As , el Tribunal Supremo haba sentando precedente, en favor de la
demanda de alimentos, por un lado, si proceda de la mujer separada de
hecho, que abandonaba el hogar conyugal con justa causa, como se
consideraba la culpa o abandono del hogar del otro cnyuge, segn las
Sentencias de 16 de octubre de 1903, la de 27 de abril de 1956 y, la
Resolucin de la Direccin General de Registros y Notariados de 30 de
noviembre de 1917, de tal modo, que no tena derecho a ellos, la"cnyuge
culpable, como sealan las Sentencias de 5 de febrero de 1912 y de 17 de
abril de 1974; ni la que no poda probar la culpa del otro cnyuge, como
motivo para abandonar el hogar, segn las Sentencias de 17 de noviembre
de 1916; de 17 de marzo de 1960; la de 11 de abril de 1964 y, la de 28 de
febrero de 1969; entendindose, por justa causa, la comisin de alguna
falta grave de las que dan lugar a la desheredacin, tal y como se
desprende de la STS de 7 de enero de 1927. Por otro lado, si la demanda
proceda del marido, adems de la justa causa, se exiga que no tuviere
la administraccin de los bienes de su esposa o parafernales y, que
demostrase no tener profesin ni oficio, como ponen de relieve las
Sentencias de 16 de octubre de 1903; de 24 de octubre de 1951 y de 27 de
abril de 1956.
329
40
de 1981, la idea de culpa se soslaya en beneficio de unas
causas obj eti vas de separacin y divorcio y, el juzgador
dispone de una facultad valorativa, que no tiene como premisa
la culpa, sino beneficiar, en ltimo extremo, a los hijos y,
aplicar, en cualquier caso, la equidad.
En este sentido, como pone de relieve la Sentencia del
Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1985, los cnyuges
separados de hecho se deben alimentos legales,
independientemente, de si el alimentista ha sido el culpable
o no del cese de la vida en comn
40

Por lo tanto, viviendo separados y, habiendo cesado,
consiguientemente, el deber de contribuir a su propio
mantenimiento, podr el necesitado pedir alimentos legales a
su cnyuge, siempre que no exista
capaz de soportar estos gastos,
insuficiente.
un patrimonio ganancial
o cuando este resulte
1.2.2.1-Validez de los pactos sobre alimentos que se
establecen en los convenios de separacin de hecho
Por otro lado,
jurisprudencial ha
no menos
suscitado
controversia
la validez de
doctrinal y
los convenios
privados o notariales, derivados de la separacin de hecho,
por lo que respecta a la previsin de la prestacin de
alimentos entre los cnyuges; en atencin, no slo a la
prohibicin de transigir sobre alimentos futuros que se
desprende del artculo 1804 del Cdigo civil, sino,
principalmente, en base a la naturaleza indisoluble del
matrimonio, al estimarse el deber conyugal de vivir juntos,
-A raiz de la Ley de 7 de julio de 1981, la culpa deja de ser
protagonista en lo que respecta a las causas de separacin y divorcio,
como se deduce de la STS de 25 de noviembre de 1985, Repertorio de
Jurisprudencia de Aranzadi de 1985, pg. 5001; como reconoce,
la SAP de Burgos de 12 de noviembre de 1990, RGD 1991, pg. 9587.
330
regulado en el anterior artculo 56 del mismo, sustraido a la
autonoma de la voluntad
41

No obstante, despus de la Ley de 2 de mayo de 1975, que puso
fin a la inmutabilidad del rgimen econmico matrimonia1
42
,
y, con posterioridad a la Ley de 7 de julio de 1981, tanto la
doctrina
43
, como Jurisprudencia
44
admite la validez de estos
41-con anterioridad a la Ley de 7 de julio de 1981, el principal
argumento que esgrima el Tribunal Supremo para invalidar los pactos en
esta materia era su inclusin en los contratos reguladores de la
separacl.on, dado, que la postura clsica de la Jurisprudencia mantena
que los contratos de separacin matrimonial debian considerarse nulos de
pleno derecho, al amparo de los artculos 1255, 1271, 1275 Y 1306 del
Cdigo civil, como establecen las Sentencias de 11 de octubre de 1902 y
de 16 de abril de 1969; ya que, la institucin familiar y sus efectos
deban estimarse sustraidos al principio de la autonoma de la voluntad
de las partes. En este sentido, como se ha hecho referencia, la propia
separacin de hecho no poda ser admitida, dado, que el matrimonio como
institucin tena como finalidad esencial la plena comunidad de vida de
los esposos, obligacin que se desprenda del artculo 56 del CC; de ah,
que se considerase que el convenio por el cual los cnyuges decidan
vivir separados conculcaba esta norma y los fundamentos en los que se
apoyaba, de modo, que al infringirla, dado su carcter prohibitivo,
devena ilcita la causa del pacto y ste era nulo per se.
42-Despus de la Ley de 2 de mayo de 1975, el pacto de alimentos no puede
considerarse nulo por afectar al principio de inmutabilidad del rgimen
economl.CO matrimonial, como afirma HERNANDEZ lBAEZ, Carmen. Los
alimentos en la separacin de hecho. Revista General de Legislacin y
Jurisprudencia. Agosto 1981, pg. 100, ya que, permitiendo liquidar la
sociedad de gananciales y constituir el rgimen de separacin de bienes,
supone la posibilidad de que cada cnyuge, de pasar a administrar, tanto
los bienes privativos, como la parte correspondiente a los comunes,
constante matrimonio.
43_ZANON MASDEU, L. La separacin matrimonial de hecho. Editorial Hispano
Europea, Barcelona 1974, pg. 49; DE LA CAMARA, M. La separacin de hecho
y la sociedad de gananciales. en Anuario de Derecho Civil. 1969, pgs.
107 a 109; HERNANDEZ lBANEZ, ob. cit; ALBACAR LOPEZ, Jos Lus. Validez
de las clausulas alimentarias consignadas en los pactos de separacin
matrimonial. Revista Juridica Espaola, La Ley-l. 1980, pg. 213;
IGLESIAS PUJOL, ob. cit., pg. 344; DORAL, ob. cit., pg. 335; BELTRAN DE
HEREDIA, ob. cit; LACRUZ, ob. cit ...
44_As , como estableca la SAP de Gerona de 18 de diciembre de 1979, los
articulos 142 y ss. del Cdigo civil no condicionan la prestacin de la
deuda alimenticia a la exigencia del deber de los cnyuges de vivir
juntos, ni a la circunstancia de no acudir al procedimiento judicial para
obtener la separacin del matrimonio, circunscribiendo la invalidez a
aquellas estipulaciones en las que los cnyuges se desligaban de sus
obligaciones matrimoniales y paternales; pero no, en cambio, a los pactos
331
pactos, a pesar, de la disposicin del artculo 1814 del
Cdigo civil.
Pus, en realidad, la prohibicin del artculo 1814 impide
que mediante convenio privado se obtenga el efecto tpico de
la transaccin, renunciar al derecho a los alimentos, a
cambio de
presupone
cualquier otra
la previa y total
contraprestacin
45
, pero no
invalidez de los pactos sobre
alimentos que contienen los convenios sobre separacin de
hecho.
En efecto, la validez o invalidez de los mismos reside, ni
ms ni menos, que en el respeto a los presupuestos de la
obligacin de alimentos entre parientes
46
; de modo, que los
cnyuges slo pueden concretar o determinar el alcance de la
obligacin legal de alimentos
47
, ya que, la obligacin de
prestarlos no descansa sobre un pacto, sino sobre el mandato
lega1
48

en los que los esposos asumen obligaciones, como la de alimentos, en
cuanto que el artculo 153 permite la estipulacin contractual de los
mismos; Precedente que sientan las Sentencias del TS de 25 de noviembre
de 1985 y de 25 de julio de 1987.
45_En este sentido, como conviene De la Camara, el artculo 1814 del
Cdigo Civil no postula la nulidad total y absoluta del convenio, sino la
imposibilidad de renunciar a los alimentos futuros. DE LA CAMARA, ob.
cit., pg. 108.
46_En este sentido, como establece Cicu, es vlido "il contratto che sia
vantaggioso per l'alimentando in quanto gli attribuisca una misura
superiore a quella voluta dalla legge, non proporzionata al bisogno ed
allo stato sociale suo; valido anche il contratto che determina la misura
purche non violi piu o meno gravemente il criterio stabilito legge
per fissarla; o che regola il modo di prestazion. Inefficace invece
quello che attribuisca all' almentando una misura inferirore, od escluda
per il presente o per il futuro l' osservanza dei presupposti stabiliti
dalla legge." CICU, La natura .. , ob. cit., pg. 190.
47_De ah, que la SAP de Gerona de 18 de diciembre de 1979, sostenga la
eficcacia relativa de dichos pactos, ya que, slo la especial naturaleza
simplemente determinante y concretadora del alcance de una obligacin
legal anterior permite eludir la invalidez, que en podra
adjudicrseles a estos pactos sobre alimentos, como seala ALBACAR LOPEZ,
ob. cit., pg. 213.
48_
0E
LA CAMARA, ob. cit., pgs. 107 a 109.
332
En este sentido, el artculo 146 del Cdigo Civil no se opone
a que alimentante y alimentista fijen a priori la cuanta de
la pensin alimenticia sin necesidad de acudir a un pleit0
49
,
pero, con el debido respecto al principio de proporcionalidad
que impera en la determinacin de los alimentos legales, ya
que, como afirma CICU
so
, "la validi t poi viene conciliata
col principio della variabilit".
De manera, que los cnyuges no podrn otorgar libremente la
cuanta que deseen, ni pueden excluir una posible revisin
jUdicial
S1
, en virtud de lo dispuesto en el artculo 146 Y
147 del Cdigo civil.
2-ALIMENTOS DEBIDOS ENTRE PARIENTES EN LINEA RECTA
En segundo lugar, el artculo 143 del Cdigo civil establece,
asmismo, sin limitacin alguna, es decir, en toda la
extensin de la linea recta
S2
, que estn obligados
reciprocamente a darse alimentos los ascendientes y
descendientes.
49-como afirma ZANON MASDEU, ob. cit., pg. 49.
50_
CICU
, L t b"t' 190
a na ura ... , o . C1 ., pago .
51_
As
, como seala Cicu, "Le parti invero essendo sempre libere di
ricorrere al giudice, questo nQn potra, intervenendo, imporre
l'osservanza della convenzione: ma dovra accertare se questa corrisponde
alle prescrizione di legge: ci appunto perche la volanta non era diretta
a creare un vncolo, ma ad applicare la legge." CICU, ob. cit., pg. 191.
52_por ello, como seala Cobacho Gomez, "existe entre padres e hijos,
entre abuelos y nietos o incluso ms all si esto fuera posible ... "
COBACHO GOMEZ, La deuda ... , ob. cit., pgs. 71 y 72.
333
2.1-Relevancia actual del criterio de proximidad del
parentesco en los alimentos entre ascendientes y
descendientes
No obstante, en virtud del artculo 144, de existir varios
alimentantes, entre ascendientes y descendientes, la
obligacin recae, preferentemente, sobre los ms prximos en
grado; de ah, que sean los padres e hijos los principales
obligados al cumplimiento de la prestacin.
Adopta, pus, el Cdigo civil el criterio de proximidad del
parentesco, en el que se subsume, implcitamente, la
tradicional subsidiariedad de la obligacin de alimentos del
abuelo
s3
, debida slo como consecuencia de la imposibilidad
paterna de prestarlos y, que fruto de la doctrina de
postglosadores, como ClNUS DE PISTOIA
S4
, se consolida entre
los comentaristas
55

Dado que, a partir del Ius commune se opera un giro respecto
a la legislacin anterior, la potestas cede en favor de la
cari tas sanguinis
56
y, se supera, defini ti vamente, la
especial relevancia jurdica que, por el contrario, el
Digesto
S7
conceda a la obligacin del abuelo, debido a la
53-como sealan, expresamente, MANRESA, ob. cit., pg. 809; PUIG PEA,
ob. cit., pg. 258.
54_Dice Cinus, en este sentido, "mihi videtur prima aequior sententia,
considerando solum natural e stimulum, secundum quem iudicis "movetur
officium." CINUS DE PISTOlA, In Codicem .. , ob. cit., c.320v. a. C. 5,25.
55_
Asi
, seala, Surdus: "Sed quando pater est mortuus, vel eget, & mater
non est habilis praestandi, tunc anuus maternus tenetur alere." SURDUS,
ob. cit., tito I, quaest. XVI, nm. 4. E igualmente, Baldus, "Quod anuus
maternus tenetur quoque dotare in subsidium", "sicut enim patris
appellatione venit anuus paternus, & ascendentes omnes per lineam
paternam." BALDUS, Consiliorum , ob. cit.
56_IACOBUS DE ARENA, ob. cit., c.93r. a D. 25,3,5,1.
57
-D. 25,3,5,2; D. 25, 3,5,11; D. 25,3,8; D. 25,3,5,5 ...
334
autoridad del pater familias, en favor de la inmediatez del
vnculo personal o parentesco.
Subsidiariedad, que, tambin, recoge la ley IV, tt. XIX de
la Partida IV
58
, al excusar a los padres de criar y alimentar
a sus hijos, reemplazando dicha obligacin por la del abuelo
e, incluso, la del bisabuelo rico, slo, cuando los padres
vinieren a pobreza, segn la glosa de GREGaRIO LOPEz
59

Y, que, asmismo, se inserta en el proceso codificador de la
mano del artculo 69 del Proyecto de 1851, cuando establece
que "los ascendientes de ambas lineas ms prximos en grado
tienen obligacin de alimentar sus descendientes", slo a
falta de padre y madre
6o
; que, constituye, junto al artculo
95 del Proyecto de 1869
61
, el antecedente ms inmediato del
criterio adoptado por los prrafos 2 y 3 del artculo 144
del Cdigo civil, al introducir la primera referencia expresa
a la proximidad del grado entre parientes en linea recta.
Criterio, que va a prevalecer hasta la promulgacin del
Cdigo civil, ya que, a pesar, de no tener reflejo, ni en la
Ley de matrimonio civil, ni en el Anteproyecto de 1882,
contaba con el apoyo generalizado de la doctrina
62
y
58_Al sealar, "E si el padre, o la madre, fuessen tan pobres, que
ninguno dellos non ouiesse de que los criar; si el abuelo, visabuelo de
los moc;:os, fueren ricos, qualquier dellos es tenudo de los criar, por
esta razon".
59
-De modo, que si alguno tiene abuelo y padres ricos, antes ha de
prestar los alimentos el padre que el abuelo, puesto que, "quia sicut
succederent in haereditate nepotis, sic et in onere alimentorum." dice
Gregorio LOPEZ, ob. cit.
60_GARClA GOYENA, ob. cit., pg. 45.
61
-Que reproduce, integramente, el artculo 69 del Proyecto de 1851.
62-opina, en este sentido, Benito Gutierrez, que si la Ley se inspira en
lo justo, no puede exigir imposibles, por ello se excusa a los padres de
alimentar a los hijos, cuando sean tan pobres que ninguno de ellos pueda
hacerlo, GUTlERREZ FERNANDEZ, ob. cit., pg. 601; Garcia Goyena, por su
parte, considera que faltando siendo pobres los padres pasan tanto la
obligacin de alimentos, como la educacin a los abuelos. GARClA GOYENA,
ob. cit., pg. 45; Asmismo, aprecian que los abuelos entran en esta
obligacin, si los padres carecen absolutamente de medios para alimentar
a sus hijos, entre otros, ELlAS, ob. cit., pg. 206. ROMERO Y GUlNZO, ob.
335
jurisprudencia
63

De ah, que se incorpore al texto del artculo 144, como
principal presupuesto, para atribuir la obligacin de
alimentos, en caso de existir una pluralidad de alimentantes.
2.2-Alcance de la supresin de la legitimidad del
parentesco entre ascendientes y descendientes
El Cdigo civil, en su redaccin actual, regula la obligacin
de alimentos de ascendientes y descendientes de modo general,
sin distinguir entre parentesco legtimo e ilegtimo.
En este sentido, la Ley de 7 de julio de 1981 introduce una
importante novedad, con respecto a la legislacin anterior,
la supresin de la tradicional discriminacin entre
descendientes legtimos e ilegtimos, debido a la necesidad
de adaptar del Cdigo civil al principio constitucional de no
discriminacin por razn de la filiacin; en aplicacin del
derecho fundamental de igualdad ante la ley, de vigencia
dentro y fuera de la familia, como seala la Exposicin de
Motivos de la Ley de 13 de mayo de 1981
64

Por ello, la Reforma de 1981 afect, sobre todo, al artculo
143 del Cdigo civil, dado que, el objeto de la misma se
cit., pg. 45 ..
63_En este sentido, las STS. de 16 de abril de 1859 y la de 7 de
septiembre de 1860 evidencian el criterio del Tribunal Supremo, que,
despus de la promulgacin del Cdigo civil, va a continuar, en la STS 30
de abril de 1923 y, la de 24 de noviembre de 1925.
64_En este sentido, como seala la Exposicin de motivos de la Ley de 13
de mayo de 1981, "Por eso el nuevo texto ya no habla de hijos legtimos,
ni de ilegtimos naturales o no naturales, sino que refleja slo el hecho
de su concepcin dentro o fuera del matrimonio, reconociendo a todos su
condicin de hijos por naturaleza, como contrapuestos a la adopcin, y
respetando, en cuanto a los efectos de a la filiacin, el principio de
igualdad ante la ley, con vigencia dentro y fuera de la familia." BOE de
14 de septiembre de 1979, nm. 71-I.
336
65
diriga, principalmente, a la supresin de la distincin
entre la descendencia habida dentro y fuera del matrimoni0
65

Desterrando, definitivamente, la alusin a la legitimidad e
ilegitimidad del parentesco y, simplificando, as, la
redaccin de dicho precepto, al derogar los prrafos segundo,
tercero y cuarto del mism0
66
, pasando a regular en un nico
prrafo, el actual apartado segundo del artculo 143, la
obligacin entre ascendientes y descendientes, sin distincin
alguna, ya que, obliga, por igual, a los hijos matrimoniales
y extra matrimoniales.
No obstante, el cdigo civil de 1889,
su articulado la vieja distincin
a pesar,
entre
de recoger en
el parentesco
legtimo e ilegtimo, que en el Digesto comportaba, que,
mientras el padre
67
y ascendientes paternos
68
slo deban
alimentar a la descendencia legtima, la madre
69
y sus
ascendientes 70, los deban a los hijos y descendientes
ilegtimos; por el contrario, reconoce, asmismo, la
obligacin paterna de alimentar al hijo natura1
71
, plasmando,
-Como seala DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 1035.
66_cuya redaccin originaria regulaba, por separado, en el prrafo 2, la
obligacin de alimentos de "Los ascendientes y descendientes legitimos.",
en el 3 la de "Los padres y los hijos legitimados por concesin Real y
los descendientes legitimos de stos." y en el 4 0, por un lado, la de
"Los padres y los hijos reconocidos, y los descendientes legitimos de
stos." y, en distinto prrafo, la de "Los padres y los hijos ilegtimos
en quienes no concurra la condicin legal de naturales ... "
67
-D.25,3,S,1.
68
-"avunve paternum proavurnve paterni avi patrem." D.2S,3,5,2.
69_"vulgo quaesitus matrem sequitur" (D. 1,5,19 CELSO), "Qui nascitur
sine legitima matrimonio matrem sequitur." (D.l,5,24 ULPIANO).
7-como reconoce Ulpiano en el D. 25,3,5,5, "item divus Pius significat,
quasi avus quoque maternus alere compellatur".
71
-Dado, que en base al articulo 143, estaban obligados a prestarse
alimentos, "Los padres y los hijos legitimados por concesin Real y los
descendientes legitimos de stos." y "los padres y los hijos naturales
reconocidos, y los descendientes legitimas de stos.", segn, los
prrafos tercero y cuarto, respectivamente.
337
as, la doctrina, que apunta a raz de la Nov. 89,12,6(13) y,
que se consagra durante el Ius commune
72
, en atencin a la
cual, el derecho a los alimentos del hijo natural de
concubina unica et in domo
73
se asimilaba al del hijo
legtimo.
Doctrina, que se inserta en la tradicin jurdica castellana,
puesto que, tanto, en la ley 111, tt. VIII, lib. 111 del
Fuero Rea1
74
, como, en la ley V, tt. XIX de la Partida IV
75
,
72_As , reconoce, ya, la Glossa accursiana, que el padre debe alimentos
al hijo natural nacido de concubina; en este sentido, basta mencionar la
gl. examinabit a C. 5, 25, 4; gl. a liberis a D. 25,3,5,1; gl. iuste a D.
25,3,5,6; gl. repetat a D. 25,3,5,14; gl. si quis igitur a Nov. 89,12,6.
Precisa la glossa iuste que el iuste procreare en relacin al legitimo de
la glossa examinabit se refiere, tambin, al nacido de concubina. E
igualmente la glossa si quis iguitur a Nov. 89, 12,6 dice: legittima ed
equiparati ad esso.
En apoyo de la Glossa accursiana vienen tambin glosadores y
postglosadores, corno AZO, Surnrna ... , ob. cit., pg. 193 a C. 5,27;
ROFFREDUS, ob. cit., c.112r; CINUS, In codicem ... , ob. cit., pg. 320 v.
a C. 5, 25,3 Y pg. 231 a C. 5,26 y C. 5,27; ALBERICUS, Cornrnentaria in 1
et II partem Infort. .. , ob. cit., c.33v a D. 25,3,5,1 ce. 39r a D.
25,7,3; as corno los comentaristas, dice as Surdus, "sedam filiurn
naturalem legitimatus pater teneatur alere? Et mihi sine dubio id
videtur, quia legitimatus nihil differt a legitimus", SURDUS, ob. cit.,
tito 1, quaest. VIII, nm. 1; pus, "Expostulat autem locus hic, ut
aliqua de naturalibus subiiciamus, & iis alimenta a parentibus praestanda
iure civili aperte fanciturn est." SURDUS, ob. cit., tt. I, quaest. IX,
nm. 1.
73_Sin embargo, el padre slo se encuentraba obligado respecto a los
hijos de la primer concubina; corno evidencian ROFFREDUS, ob. cit.,
c.112r; ALBERICUS, ob. cit., c.33v a D. 25,3,5,1. De tal modo, que los
hijos de sucesivas concubinas se igualan a los vulgo quaesiti, o el
nacido de madre de condicin humilde, asi corno el de concubinas sucesivas
y ocasionales, as, AZO, Surnrna ... , ob. cit., pg. 192 a C. 25,3,5,5; "gl.
a vulgo quaesitos" y gl. compellatur a D. 25,2,5,5; ALBERICUS DE "ROSATE,
ob. cit., C. 33v a D. 25,3,5,1; ROFFREDUS, ob. cit; tambin el nacido de
ancilla o sierva, as la gl. ancillam y la gl. compellendum a D. 25,3,7;
ALBERICUS DE ROSATE, ob cit., C. 35r a D. 25,3,7. Dado que un hijo de
esta condicin se consideraba "nullam cognationem videtur habere ex parte
patris", como seala ALBERICUS DE ROSATE, ob. cit., c.20, lib. 1, quaest.
137; "mater semper est certa", dice, asimismo, SURDUS, ob. cit., tito
primus, quaest. XV, nm. 1.
74
-"Cuando alguna muger soltera ha fijo de algun home soltero, y el home
lo recibiere por fijo, la madre sea tenida de le criar, de gobernarle,
y ste fasta tres aos, si hobiere donde, si no hobiere de que criarlo,
costa del padre: si la muger lo criare de lo suyo fasta tres aos, el
padre lo crie de alli adelante de lo suyo, no lo tenga ms la madre, si
338
igualmente, obligado se encuentra el
naturales
76
segn la ley XI de las
"cuando al tiempo que nacieren
padres podan casar con sus
padre frente a los hijos
de Toro 77 , aquellos, que
fueren concebidos, sus
madres justamente sin
dispensacin, con tanto que el padre lo reconozca por su
hijo, puesto que no haya tenido la muger de quien lo hubo en
su casa, ni sea una sola: ca concurriendo en el hij o las
cualidades susodichas, mandamos que sea hijo natural,,78.
Y, de la que, a pesar de no trascender a lo largo de los
sucesivos Proyectos de Cdigo civil, en los cuales la
obligacin de alimentos se circunscribe a los parientes
no quisiere, fueras si el Alcalde por alguna razn guisada, mandare que
lo tenga la madre costa del padre .... si fuere fijo de cristiano
mandamos que el cristiano lo tenga: si despus de tres aos el padre lo
negare por fijo, mientra anduviere en pleito, el padre sea tenudo de dar
el gobierno fasta que sea juzgado; si no fuere dado por padre, haya las
costas de la madre que gelo daba por su fijo con tuerto ... " ley 3, tt.
VIII, lib. IIr.
75 tIC los f" d l' h 1 h d
- a ~ o s que nascen e as mUJeres, que an os omes e
bendicin, tambin los parientes que suben por la lia derecha del padre,
como de la madre, son tenudos de los criar. Esso mismo es, de los que
nascen de las mujeres que tienen los omes por amigas manifiestamente,
como en lugar de mujer: non aviendo entre ellos embargo de parentesco, o
de Orden de Religion, o de casamiento. Mas los que nascen de las otras
mugeres, as si como de adulterio, o de incesto, o de otro fornicio, los
parientes que suben por la lia derecha de partes del padre non son
tenudos de los criar, si non quisieren ... Mas los parientes que suben por
la lia derecha de partes de la madre, tambin ella como ellos tenudos
son de los criar, si ouieren riqueza con que lo puedan fazer. E esto es
por esta razon: porque la madre siempre es cierta del fijo que nasce
della, que es suyo; lo que non es el padre, de los que nascen de tales
mugeres." ley V, tito XIX, Partida IV.
76_
De
este modo,
siguientes, tanto
abrigo seguro en la
tal y como afirma Marina en los Ensayos
"los naturales, como los legtimos hallaban
providencia del gobierno domstico."
205 Y
entonces
77 -Como lo define, tambin, la ley I, tt. V, del Lib. X, cuyo texto
coincide con el de la ley de Toro, anteriormente citada.
78_por tanto, como afirma Antonio Gmez, existen dos medios para probar
ser un hijo natural, el reconocimiento del padre y el de haber nacido de
una concubina o mujer sla y sin otra tuviere el padre en casa. GOMEZ,
ob. cit., pg. 56.
339
leg timos 79, como evidencia su regulacin entre los efectos
que se derivan del matrimoni0
80
, se deja plena constancia a
nivel doctrina1
81

Adems, inspirado en la doctrina cannica
82
, el artculo 143
del Cdigo civil regulaba, incluso, aunque de forma limitada,
en cuanto que, slo se deban, por razn de alimentos, los
auxilios necesarios para la subsistencia, la obligacin
alimenticia entre los padres y los hijos ilegtimos en
quienes no concurra la condicin legal de naturales
83

79_A pesar, de que es el de 1836 el nico que se refiere, expresamente, a
la legitimidad del parentesco, al insertar los capitulos, donde se ubican
los articulos 392 y 399, bajo la rbrica "De los derechos de los padres
sobre los hijos legitimos" y "De las obligaciones de los padres para con
los hijos legitimos", respectivamente. LASSO GAITE, ob. cit.
8-Como ocurre en el Proyecto de 1821, LASSO GAITE, ob. cit., pgs. 162 y
163; asi como, en el de 1851, regulando bajo la rbrica "De los deberes
de los esposos para con sus hijos y de su obligacin y la de otros
parientes a prestarse reciprocamente alimentos" la obligacin reciproca
entre hijos-descendientes y padres-ascendientes y, en idntico sentido,
el de 1869 y la Ley de matrimonio civil, que adems se refieren,
expresamente, a la legitimidad del vnculo colateral, LASSO GAITE, ob.
cit., pg. 512.
81_"el padre y la madre deben alimentar a los hijos legitimos, naturales,
si empero fueran espureos sin distincin de la edad.", dicen SANPONTS y
BARBA, MARTI DE ElXALA Y FERRER SUBlRANA, ob. cit., pg. 1100; y, en el
mismo sentido, GUTIERREZ FERNANDEZ, ob. cit., pg. 597; ROMERO GUINZO,
ob. cit., pg. 38; GOMEZ DE LA SERNA Y MONTALBAN, ob. cit., pg. 266;
ELlAS, ob. cit., pg. 67 .. , que, adelantndose al contenido del Cdigo
Civil, afirman, que el padre tiene la obligacin de alimentar a los hijos
legitimos, legitimados, adoptivos y naturales reconocidos, en tanto, que
la madre deber alimentar a los ilegitimos, adems en su defecto estarn
tambin obligados en el primer caso los abuelos paternos y en el segundo
los abuelos maternos.
82
-Ya que, como sealaba la Decretal de
nacidos ex incestuoso vel damnato coi tu,
indispensable para vi vir, para que no se
detestatione criminis", aunque se trate de
la aequitate; "ut uterque liberis suis,
facultates, necessaria subministret".
Clemente 111, incluso a los
el padre le deba un l U n ~ m o
produzca "videtur inductum in
un deber moral, basado slo en
secundum quod eis suppetunt
83-Describe, Manresa, que la redaccin primitiva del Cdigo Civil se
habia efectuado en trminos ms amplios, al determinar una nica clase de
alimentos en relacin a todos los hijos y hermanos, pero al revisar la
Comisin de Cdigos, en cumplimiento de la Ley de 26 de mayo de 1889 la
primera edicin publicada para introducir en la que nuevamente habia de
formarse las enmiendas y adiciones necesarias y convenientes, segn el
340
Asi pus, con anterioridad a la Reforma, la legitimidad del
parentesco paterno-filial no presuponia el reconocimiento del
vinculo subjetivo o personal; nicamente, condicionaba la
extensin de la obligacin de alimentos y, en este sentido,
consti tuia el fundamento de la distincin, latente en el
articulo 142, entre los alimentos y los auxilios necesarios
para la vida, disquisicin, que en la actualidad subsiste,
nicamente, en relacin al parentesco colateral.
Sin embargo, el Cdigo civil no ampliaba la obligacin entre
padre e hijo natural o ilegitimo, al resto de descendientes
ilegitimos, pus, en virtud del articulo 143, los dems
ascendientes, slamente, los debian a los descendientes
legitimos de los hijos naturales reconocidos y de los
legitimados por concesin Rea1
84

Asi pus, el principal logro de la Reforma de 1981 estriba,
no tanto, en asimilar el contenido de la obligacin de
alimentos de todos los parientes en linea recta, sino, en
reconocer la obligacin de alimentos de todos los
ascendientes
alguna
85

y descendientes ilegitimos, sin distincin
resultado llevado a cabo por los Cuerpos Colegisladores, se observ que
no se haba tenido en cuenta la distincin entre alimentos civiles y
naturales respecto a la diversidad de alimentistas. Por esta razn y,
considerando que eran distintas ls causas y la razn legal de percibirlos
se consider que en el caso de los hijos ilegtimos no naturales y en el
supuesto de los hermanos se haba procedido con exceso a darlos en toda
su extensin y se restringi a los puramente necesarios para la vida.
MANRESA, ob. cit., pg. 813.
84_Este ltimo caso, Snchez Romn lo justifica en atencin "al acto
jurdico de reconocer, dado que se trata de un acto personal del que lo
verifica, de modo, que no debe trascender a otras personas, como son los
padres del que los realiza, al efecto de hacer extensiva a ellos la
obligacin de alimentos. SANCHEZ ROMAN, ob. cit.
SS-Dando lugar, a que algn autor, como Alvarez Caperochipi, afirme, que
despus de la Reforma, se ha abandonado, definitivamente, la distincin
entre estado de familia y estado de filiacin que, en su opinin,
acuaba, claramente, el articulo 143 reformado, dado que, al hijo natural
reconocido y al legitimado por concesin slo se les otorgaba el estado
de hijo y no el de familia y, por ello, slo reconoca el derecho de
alimentos frente al padre. ALVAREZ CAPEROCHIPI, ob. cit., pg. 270.
341
2.3-Alimentos legales que se deben por el padre al
hijo
En virtud del artculo 143 del Cdigo civil, padres e hijos
se encuentran, recprocamente, obligados a prestarse
alimentos, como ascendiente-descendiente de grado ms prximo
(art. 144 CC); alimentos, que el hijo debe al padre, en
cualquier momento de necesidad, pero, que el padre slo
prestar, cuando cese el deber de velar y sostener a los
hijos menores (art. 110 CC)86.
As pus, el padre debe alimentos, propiamente dichos, al
hijo necesitado, despus de la emancipacin o adquisicin de
la mayora de edad de ste
87
siempre que, el estado de
necesidad no provenga de su mala conducta o de fal ta de
aplicacin al trabajo, causa especfica del cese de la
prestacin, segn el artculo 152.5 del Cdigo civil; y
adems, cuando no se haya casado, o de estarlo, si el cnyuge
no puede satisfacerlos
88

Por lo tanto, es la emancipacin, en el sentido de vida
independiente, la que provoca el cese del deber paterno de
velar y tutelar por los hijos y, la que, a su vez, da lugar a
la obligacin de alimentos paterna, cuando el hijo se
86_ya que, como seala Badosa, dado que, "La paternitat t com a deure
inherent a llur ti tulari tat el d' aliments els fills no emancipats. En
aquest supsit, el finan9ament ali es el prioritari, invertint aix el
model de l'art. 142 ss. C.c."; De este modo, "l'esquema supletori de
l'obligaci d'aliments deIs arts. 142 ss. C.c. s'aplicara al cnjuge (ex
arto 143.1 C.c.) i als fills emancipats (ex arto 143.2). Mentre que
l'esquema prioritari de l'obligaci d'aliments deIs arts. 110 i 154.2, 1
s' aplicara als fills no emancipats." BADOSA COLL, ob. cit., pgs. 383 Y
384.
87_Como sealan, desde un MUCIUS, ob. cit., pg. 451; MANRESA,
ob. cit; SANCHEZ ROMAN, ob. cit., pg. 1258 ...
88
-Dado, que en este caso, como se desprende del artculo 143 y 144 del
Cdigo civil, el cnyuge es el primer obligado a prestarlos, como seala,
entre otros, PUIG PEA, ob. cit., pg. 204.
342
encuentre necesitado y no concurra ninguna de las causas de
extincin de la obligacin (arts. 150 y 152 CC), como pone de
relieve, sobre todo, la prctica de los Tribunales
89

Seala as, tajantemente, la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Pamplona de 20 de septiembre de 1989
90
, "es la
emancipacin la que hace surgir el derecho y el deber de
alimentar al hijo, como prestacin legal autnoma, al darse
la situacin de necesidad."
2.3.1-Ambigedad de la expresin debidos a los
hijos
No obstante, si tenemos en cuenta, que uno de los objetivos
prioritarios de la Ley 30/1981 y, ms recientemente, de la
Ley sobre la Reforma del Cdigo civil, en aplicacin del
principio de no discriminacin por razn de sexo de 15 de
octubre de 1990, ha sido, el de proteger la pensin
alimenticia que corresponde a los hij os en los conflictos
matrimoniales
91
, segn se induce, no slo, del artculo 92
89_En este sentido, la SAP (Pamplona) de 20 de septiembre 1989, RGD 1990,
pg. 1971; la SAT (Oviedo) de 24 de noviembre 1987, RGD 1988, pg. 2364;
SAP(Palma de Mallorca) de 8 de febrero 1989, RGD 1990, pg. 748; SAP
(Barcelona) de 2 de julio 1991, Tr. 1990, pg. 83, SAP(Barcelona) de 29
de octubre 1990, Tr. 1990, pg. 153; SAP(Barcelona), de 20 de octubre
1990, RJC 1991-IV, pg. 1207; SAP (Gerona) de 28 de febrero 1991, RJC
1991-I1I, pg. 726 ..
90-RGD 1990, ob. cit., pg. 1971.
91_
En
este sentido, no slo la mayoria de la doctrina, como IGLESIAS
PUJOL. ob. cit., pg. 339; RODR1GUEZ 1NYESTO, ob. cit., pg. 838; COBACHO
GOMEZ. Deber de mantenimiento y deuda alimenticia ... , ob. cit., pgs. 116
y 117 ... , sino, incluso, la Jurisprudencia, como evidencia la STS de 31
de diciembre de 1982, al sealar, que "la normativa reguladora de las
medidas relativas a los hijos en los casos de nulidad, separacl.on y
divorcio se inspira en el criterio fundamental del favor filii."
Repertorio de Jurisprudencia de Aranzadi. nm. 7988, pg. 5384;
actualizandose, de este modo, la advertencia de Dnvila, que se remonta a
las Discusiones al Cdigo civil de 1889, al afirmar "en casos de nulidad
6 de divorcio, ... puesto que se trata de seres inocentes, el que de los
343
del Cdigo civil, al establecer que, "la separacin, nulidad
y divorcio no eximen a los padres de las obligaciones con
respecto a sus hijos", una de las cuales, es, sin duda, la de
alimentos, sino, tambin, de la mayora de los preceptos que
se ocupan De los efectos comunes a la nulidad, y
divorcio, principalmente, de los artculos 90.1C y 93.
Al igual, que en el supuesto de la obligacin de alimentos
entre el termino alimentos constituye, tambin, en
este caso, una expresin ambigua, ya que, el legislador no
discierne los alimentos, propiamente dichos, a los que va
referido el artculo 143, del deber de mantenerlos que se
deriva del artculo 110 del Cdigo civil
Un claro ej emplo es la incorreccin del artculo 93 del
Cdigo civil, al utilizar el trmino alimentos para aludir,
propiamente, a cargas familiares
92
, tanto, cuando el prrafo
primero establece que, "El Juez, en todo caso, determinar la
contribucin de cada progenitor para satisfacer los alimentos
y adoptar las medidas convenientes para asegurar la
efecti vidad y acomodacin de las prestaciones a las
circunstancias econmicas y necesidades de los hijos en cada
cnyuges tenga bienes, ese es el que es justo que alimente a los hijos
quienes di el ser. Diario de Sesiones. Congreso de Diputados. Nm 82, 30
de marzo, pg. 2193.
92_As lo establecan las Sentencias de la Audiencia Territorial de
Pamplona al interpretar los arts. 90c y 93 del Cdigo civil antes de la
entrada en vigor de la Ley 11/90 de 15 de octubre en aplicacin del
principio de no discriminacin por razn de sexo, estableciendo que "la
carga no se extingue, sin ms automticamente, con la llegada a la
mayora de edad de los hijos ... pus puede prolongarse por cierto periodo,
que en los usos sociales actuales hacen ampliable la dependencia
familiar, por regla general hasta los 23 aos ... " Sentencia de 8 de
octubre de 1987 de la Audiencia Territorial de Pamplona. Revista General
de Derecho 1988, pgs. 1508 a 1510 y, en el mismo sentido, la Sentencia
de la Audiencia Territorial de Barcelona de 10 de diciembre de 1987.
Revista General de Derecho de 1988, pgs. 3001 a 3003, Sentencia de la
Audiencia Territorial de Zaragoza de 18 de marzo de 1987 ... , sentando
as, una linea jurisprudencial que aboga en favor de que los deberes que
tienen contraidos los padres respecto a sus hijos no terminan
automticamente con la mayora de edad o la emancipacin, por lo tanto,
los padres debern continuar mantenindolos como contribucin al
mantenimiento de las cargas familiares.
344
momento", como, cuando el segundo prrafo seala, "Si
convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o
emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en
la misma resolucin, fij ar los alimentos que sean debidos
conforme a los artculos 142 y siguientes de este Cdigo."
Afirmacin esta, que, si bien, resulta compartida por la
, d 1 d ,93 1 1 ' f
e a por o que respecta a parra o
primero de este artculo, no lo es, para con el prrafo
segundo; sin duda, no tanto, por tratarse de una prestacin
dirigida al hijo mayor o emancipado, sino por la remisin que
realiza este precepto a los artculos 142 y ss. del Cdigo
civil.
No obstante, es evidente, que tratndose, segn establece
este artculo, de hijos que conviven en el domicilio
familiar, la prestacin de alimentos forma parte, nada ms y
d f
'1' 94 d 1
menos, que e las cargas ; como emuestra a
difcil praxis judicial de dicho precept0
95
, debido a la
fal ta de legitimacin del hij o mayor o emancipado para el
ejercicio de la accin, dado que, una vez se ha extinguido la
representacin legal de los padres, ste es el nico titular
del derecho a los alimentos frente a sus progenitores, pero
93_pus , la mayora de la doctrina entiende que el Cdigo slo se refiere
a cargas familiares, cuando utiliza el trmino alimentos en el prrafo
primero del artculo 93. COBACHO GOMEZ, Revista Castilla-La Mancha, ob.
cit., pg. 116; RIVERO HERNANDEZ, Matrimonio y divorcio ... ob. cit., pg.
668; SERRANO RUIZ-CALDERON, ob. cit., pg. 244; ZARRALUQUI, ob. cit.,
pg. 776 ..
94_Como establece SERRANO RUIZ-CALDERON, ob. cit., pg. 250.
95_En este sentido, como establece Gonzalez del Pozo, "ha demostrado
constituir un autntico cuerpo extrao en el sistema del derecho
matrimonial del Cdigo civil y ha originado un fenmeno inslito en la
doctrina: todos coinciden en la conveniencia y necesidad de la nueva
norma; todos asmismo, destacan la desacertada y desgraciada redaccin
tcnica de la misma y convergen en sealar sus ambigedades,
insuficiencias y omisiones, pero casi ninguno coincide con los dems en
la solucin de los problemas sustantivos, procesales y de derecho
transitorio que tan defectuosa norma plantea. GONZALEZ DEL POZO, Juan-
Pablo. Cabe la aplicacin retroactiva del nuevo prrafo 2 del articulo
93 del Cdigo civil? Poder Judicial, nm. 22, pg. 33.
345
es parte ajena en el proceso de nulidad, separacin o
d
' ,96
l. vorcl.O .
Problema que no existira, si se hubiese subsanado por la Ley
de 15 de octubre de 1990, a la que se debe el prrafo segundo
del artculo 93, el error terminolgico en el que ya incurra
tambin el primer prrafo de este artculo y, se hubiese
utilizado en vez del trmino alimentos, la expresin cargas
familiares
97
; que hubiera permitido la reclamacin a los
padres en los procesos matrimoniales, tal y como reconoce la
Sentencia de la Audiencia Territorial de Tarragona de 17 de
enero de 1992
98

3-Alimentos entre colaterales de primer grado
El Cdigo civil, por ltimo, obliga a prestar alimentos a los
colaterales
99
de primer grado
100
, no obstante, a diferencia de
96_para resolver la inoperancia de este articulo, una parte de la
doctrina, entre los que se encuentra BELO GONZALEZ, ob. cit., pg. 22;
ROCA TRIAS, Comentarios al Cdigo civil, tomo 1, Ministerio de Justicia
1991, pg. 392, ... defienden la legitimacin del hijo para comparecer en
jucicio. Por el contrario otros como GONZALEZ DEL POZO, ob. cit., pg.
36, consideran que existe una legitimacin compartida no slo del hijo
mayor o emancipado, sino tambin del progenitor en cuyo domicilio conviva
aquel.
97 -Corno recomendaba la Jurisprudencia anterior a la Reforma del 90 y,
corno pone de manifiesto parte de la doctrina, en este sentido, SERRANO
RUIZ-CALDERON, ob. cit., pg. 254.
98-Revista Juridica de Catalua 111 (Jurisprudencia, 1992), pgs. 257 a
258.
99_
En
la misma linea, que el Codice civile, en el que, adems, en virtud
del articulo 439, "Tra fratelli e sorelle gli alimenti sono dovuti nella
misura dello stretto necessario." y, el Cdigo civil Portugues.
100_A diferencia de otros Ordenamientos, corno el Cdigo Portugus, en los
que, no se limita la obligacin de alimentos en linea colateral al primer
grado, ya que, los tios se encuentran igualmente obligados a alimentar a
sus sobrinos durante la minoria de edad.
Artigo 2009: "1-Estao vinculados l presta<;:ao de alimentos: ... ; d) Os
irrnaos; e) Os tios, durante a menoridade do alimentando; ... " Cdigo
346
los anteriores, segn el articulo 143, los hermanos "slo se
deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los
necesiten por cualquier causa que no sea imputable al
alimentista, y se extendern en su caso a los que precisen
para su educacin."
3.1-Subsidiariedad de la obligacin de alimentos
entre hermanos
Configurando, de este modo, una obligacin subsidiaria, no
slo en atencin a la proximidad o inmediatez del vinculo
subjetivo, ya que, en este supuesto, la prioridad de los
dems parientes obligados, cnyuge, ascendientes y
descendientes, derivada del articulo 144 del Cdigo civil, se
justifica, plenamente, dada la extensin y excepcionalidad
del dbito entre colaterales de primer grado.
Pus, a diferencia del resto de obligados, los hermanos slo
se deben los auxilios necesarios para la vida y, adems,
excepcionalmente, cuando el estado de necesidad no se pueda
imputar al alimentista (art. 143 CC).
Acoge, asi, el Cdigo civil una obligacin subsidiaria, en
tanto, que, slo nace, en defecto de familiares con mejor
derecho
101
y, como veremos, controvertida hasta los
preliminares
. apunta con
del Cdigo civil, cuyo
la Glosa10
2
y, se debe,
reconocimiento,
en a
que
la
Civil Portugus, anotado e Actualizado, 7a. Edi9ao, por Jacinto FERNANDEZ
RODRIGUES BASTOS. Coimbra 1984.
101_como subraya la mayora de la doctrina, as, SANCHEZ ROMAN, ob. cit.,
pg. 1261; BELTRAN DE HEREDIA, ob. cit., pg. 44; DELGADO ECHEVERRIA, ob.
cit., pg. 540; LACRUZ, ob. cit., pg. 80, COBACHO GOMEZ, ob. cit., pg.
76
102 1 o b C
-g . parentum us a. .
cit., pg. 193 a C. 5,27; ROFFREDUS,
quaest. XXXIX, pg. 457; ODOFREDUS,
c.288v. a C. 5,25,1
347
5,25,1; AZON, Surnrna Cod ... , ob.
Quaes tiones Sabba t ... , ob. cit. ,
Lectura super Cod ... , ob. cit.,
doctrina del Ius commune
104
,
se inserta en la tradicin
jurdica castellana de la mano del Fuero Real.
Dice, en este sentido, la ley I, tt. VIII, lib. III, de
dicho texto:
"Otros mandamos que si hobiere algun hermano que fuere
pobre, sean tenudos de le gobernar."
Asumiendo, de este modo, una obligacin, que, a pesar, de no
tener parangn en las Partidas
10S
, se introduce en el proceso
codificador, como consecuencia del artculo 97 del Proyecto
de 1869
106
y, con posterioridad del artculo 77 de la Ley de
matrimonio civil
107

103_En este sentido, corno seala Glck, es la propia estructura de la
familia romana, la que conlleva, que en el Corpus iuris civilis,
concretamente, el D. 3,5,26; D. 23,3,73,1; D. 26,7,13,2; D. 27,2,4; D.
27,3,1,2; Nov. 89,12,6; C. 5,27, ,se encuentre alguna referencia a dicha
prestacin, pero no un reconocimiento explcito. GLUCK, ob. cit., pgs.
274 a 284.
104_DINUS DE MUGELLO, Consilia su responsa. Venetiis 1574, cc. 23v-24r,
consil. 9; BALDUS, Consiliorurn, ob. cit, consil. 103, in V parte nm. 3;
SURDUS, ob. cit., tito I, quaest. XXV, nm. 1; BARTOLUS, ob cit, nm. 15;
105
-A pesar, de que, por el contrario, la glosa a la
de Gregario Lpez, si determinaba que el hermano
mantener a su hermano pobre, aunque fuese natural.
EIXALA y FERRER SUBIRANA, ob. cit., pg. 1100.
ley IV del tit XIX
estaba obligado a
SANPONTS, MARTI DE
106_Dice , en este sentido, dicho articulo: "La obligacin de prestar
alimentos a falta de padres y ascendientes, se extiende a los hermanos
legi timos de doble vinculo, uterinos o consanguneos, subsidiariamente
por el orden que van expresados, ... " LASSO GAITE, ob. cit., pg. 513.
107-Influenciada, sin duda por la legislacin Cannica, cuyas' lineas
maestras acogi la ley de 18 de junio de 1870, segn Fuenrnayor, dado que,
el Proyecto fu obra de Montero Rios, Catedrtico de Derecho Cannico y,
en esos momentos actual subsecretario de Justicia. DE FUENMAYOR CHAMPIN,
Arnadeo. El matrimonio como Contrato civil, en Revista General de
Legislacin y Jurisprudencia. Febrero 1976, pgs. 96 Y ss. Tambin, en
este mismo sentido, Carrin resalta la inspiracin eclesistica de dicha
Ley. CARRION, Salvador. Historia y futuro del Matrimonio civil en Espaa.
Editorial Revista de Derecho Privado. Edersa 1977, pg. 302.
Influencia cannica que se plasma primordialmente en materia alimentaria
y concretamente por cuanto se refiere a la ampliacin de este deber a los
hermanos; claro ejemplo es la Exposicin de Motivos de esta Ley, cuando
hace referencia a la moral, "El estrecho vnculo que entre ellos existe
hace que se les considere corno miembros de una misma familia, y hasta la
348
Perfilndose, explcitamente, en ambos preceptos, el carcter
subsidiario de dicha obligacin, puesto que, en virtud del
artculo 77 de la Ley de matrimonio civil, "La obligacin de
satisfacer alimentos se extender, en defecto de ascendientes
descendientes, por su imposibilidad de satisfacerlos,
los hermanos legtimos ... "
Sin embargo, a pesar, de dicho reconocimiento legal, el deber
de alimentar al hermano necesitado no contaba con la
aprobacin de la mayora de la doctrina del XIX
108
, ya que,
un amplio sector, entre los que se encuentra GARCIA
GOYENA
109
, la rechazaba, tajantemente, por considerarla,
carente de apoyo legal y contraria a la costumbre, sobre
todo, en aquellos territorios, en los cuales no tena
observancia el Fuero Real, como sealan GOMEZ DE LA SERNA Y
MONTALBAN
llO
.
moralidad pblica se resentira al ver un individuo sumido en la
miseria, entretanto que su hermano viviese en medio del fausto y de la
opulencia."
108
-A pesar, de que parte de la doctrina mantiene la existencia de la
obligacin de alimentos entre hermanos, apoyndose en el hecho que el
legislador no puede ignorar los vnculos de sangre y la comunidad
espiritual que se desarrolla en los aos de vida en comn. En este
sentido, Benito Gutierrez, si bien considera que en base al Fuero Real
existe la obligacin casi natural de ampararse, ob. cit., pg 597, afirma
que "era dudoso que tuviere observancia y cuando los prestaban, lo hacan
ms que por deber por piedad", pero, a raz de la Ley de matrimonio
civil, entiende que el "beneficio ha venido a convertirse en necesidad
por la razn indicada en el prembulo de la ley". GUTIERREZ FERNANDEZ,
ob. cit., pg. 623; Tambin Snchez de Molina, basndose no slo en la
Ley de Matrimonio Civil, sino en el Fuero real reitera dicha obligacin.
SANCHEZ DE MOLINA Y BLANCO, Jos. El Derecho Civil Espaol. Madrid 1981,
pg. 45; e igualmente ELlAS, ob. cit., pg. 67; ROMERO Y GUINZO, ob.
cit., pgs. 47 y 48; MUCIUS, ob. cit., pg. 452; MANRESA, ob. cit., pg.
818 ...
109-seala Garcia Goyena, como la obligacin de alimentos entre hermanos,
"jams pas a nuestras leyes" y, "est en oposicin con nuestras
costumbres", de ah, que a pesar, de que el Proyecto de 1851 contena, en
principio, un articulo que extenda la obligacin a los hermanos,
conforme, dice este autor, a las leyes romanas, este se suprimi. GARCIA
GOYENA, ob. cit., pg. 45.
11_Al entender, que si el Fuero Real es la nica que menciona dicha
obligacin y, dado, que las leyes de este Cdigo slo tienen fuerza en
349
De ah, la discusin que precedi a la promulgacin del
Cdigo civil, en la que, segn DANVlLA
111
, el propio Alonso
Martinez, dej clara constancia, "que no haba un vnculo de
derecho que obligara un hermano que estuviera en desahogada
posicin, y teniendo familia mantener otro hermano
pobre."
No obstante, la aprobacin final de la obligacin legal de
alimentos entre hermanos y, por tanto, su inclusin en el
artculo 143 del Cdigo civil, se debi, fundamentalmente, al
carcter supletorio de la misma, como evidencia el Sr.
PUigcorver
112
en las discusiones al Cdigo civil; carcter,
que, ya se haba puesto de manifiesto en los antecedentes de
dicho artculo y, al que atiende, tambin, el Cdigo civil
l13

cuanto son usadas y guardadas, no lo es esta, afiman que en aquellos
pueblos en que no se prueba la observancia de la Ley de Fuero; en la
rotunda consideracin de que, adems, "faltando los padres, centro comn
de la familia, cada hermano es a su vez gefe de familia y se constituye
en el deber de buscar y proporcionar para s y para los suyos la
subsistencia, carga demasiado pesada e indefinida para imponerla a un
hermano, no habiendo, dicen, ley expresa", ya que, todava no se habia
promulgado la Ley de Matrimonio Civil. GOMEZ DE LA SERNA Y MONTALBAN, ob.
cit., pgs. 266 y 267.
111_A pesar, de que, como seala Dnvila, "no consta en acta la opinin
que prevaleci ... " Sesin de 30 de marzo de 1889. Diario de Sesiones de
Cortes. Congreso de Diputados. nm. 82, pg. 2193. Tambin, en LASSO
GAITE, ob. cit., pg. 412.
112_En este sentido, como seala el Sr. Puigconver, tanto el Fuero Real,
corno la Ley de matrimonio civil, la admiten, "corno cuestion de piedad,
por cuya razon no debia considerarse corno motivo de censura el que
existieran esos articulas en el Cdigo, toda vez que este precpeto,
tratndose del hermano, no podia producir dao, ya por ser la obligacin
slo en el concepto de supletoria,", preguntando a Dnvila, si cree que
con tales limitaciones considera peligroso el principio que se recoge en
el C6digo, a lo que aade, "Yo no dir que sea defendible en el rigorismo
del derecho, yo no dir que por el derecho natural tenga el hermano
obligaci6n de alimentar al hermano; pero esta prescripcin es puramente
de piedad, por lo cual, mi juicio no puede criticarse con dureza."
Diario de Sesin de Cortes de 30 de marzo. Congreso de Diputados. nm.
82, pg. 2203.
113
-Corno pone de relieve FALCON, Modesto. Exposicin doctrinal del
Derecho Civil Espaol, Comn y Foral, Torno I, tercera edicin, Barcelona
1888.
350
En este sentido, segn se desprende, ya, de la redaccin
originaria del artculo 144
114
, los hermanos se encuentran
obligados a prestar alimentos, en cuarto lugar, despus del
cnyuge, descendientes y ascendientes.
En efecto, el Cdigo civil establece, desde un principio, una
barrera legal entre el resto de parientes con derecho a los
alimentos y los hermanos, en detrimento de estos ltimos;
configurando, una obligacin explcitamente, subsidiaria y
distinta
l15
que prevalece, incluso, despus, de la Reforma de
1981.
3.1.1-Subsidiariedad de la obligacin de los hermanos por
vnculo simple
Por otra parte, el prrafo cuarto del artculo 144 del Cdigo
civil establece un orden preferencial especfico entre
hermanos, cuando seala, "estando obligados en ltimo lugar,
los que slo sean uterinos o consanguneos."
En este sentido, por lo que respecta a los alimentos entre
colaterales de primer grado, la Reforma del Cdigo civil de
1981, tiene un doble objeto, respecto a la redaccin
114_Ya que, la redaccin inicial del artculo 144 del Cdigo civil,
estableca: "La reclamacin de alimentos, cuando proceda y sean dos o ms
los obligados a prestarlos, se har por el orden siguiente:
1 Al cnyuge.
2A los descendientes de grado ms p r o x ~ m o
3A los ascendientes tambin de grado ms prximo.
4A los hermanos.
lIS-Seala, en este sentido, Alvarez Caperochipi, que socialmente, est
claro, que el oficio de piedad que rige las relaciones entre ascendientes
y descendientes es ms intenso que el que rige para los hermanos, as la
obligacin alimenticia del hermano es algo limitado, transitorio,
excepcional y, est pensada sobre todo en favor de los hermanos menores e
incapacitados; adems, el examen de la jurisprudencia muestra que es muy
excepcional encontrar demandas de alimentos entre hermanos. ALVAREZ
CAPEROCHIPI, ob. cit., pg. 269.
351
originaria
116
, en cuanto,
referencia exclusiva del
leg timos
117
, asimilando la
no se limita
artculo 143
obligacin
matrimoniales y extramatrimoniales.
a
de
a suprimir la
los hermanos
los hermanos
Sino que, adems, incluye en el artculo 144.4 un criterio
preferencial entre los hermanos de vnculo doble y simple, en
detrimento de estos ltimos, que concuerda con el resto de
dicho precepto, en el
pargrafos
parentesco.
anteriores
118
,
que, cmo se
predomina
deriva de los
la inmediatez
dos
del
De este modo, el Cdigo civil, tras la Reforma, en orden a
atribuir la obligacin entre los hermanos, despus, de ser
rechazada una enmienda al Proyecto de ley presentado
Gobierno, que pretenda adecuar dicho artculo al
por el
952 del
Cdigo civil
l19
, precepto, que regulaba el orden de sucesin
116_0ado que, el artculo 143, adems de obligar, exclusivamente a los
hermanos legtimos, no inclua distincin alguna, entre ellos, as, segn
dicho precepto "Los hermanos deben tambin a sus hermanos legtimos,
aunque slo sean uterinos o consanguineos, los auxilios necesarios para
la vida, ... "
117
-Como ocurre en el caso de los parientes en linea recta.
1I8_0ado que, entre descendientes y descendientes, tambin, se encuentran
obligados los de grado ms prximo.
1I9_En este sentido, el Proyecto de la Ley de 13 de mayo de 1981 fu
objeto de una enmienda al respecto, presentada por el Grupo de los
Socialistas Catalanes al artculo 144.4, con la que se pretenda
sustituir la expresin "los que slo sean uterinos o consanguneos" por
la de "los sealados en el artculo 952 del C6digo Civil"; con la que se
pretendia la concordancia plena entre los articulos 144 y 9 ~ 2 pus
realmente los hermanos uterinos o consanguneos a que se refera el texto
pueden serlo matrimoniales y por tanto no concuerda con el orden de
sucesin "ab intestato", en el que se llama en ltimo lugar a los
hermanos de vnculo sencillo extramatrimoniales. Enmienda 199. BOE de 10
de octubre de 1979, Nm. 71-I-2. Sin embargo esta enmienda fu rechazada
por el Informe de la Ponencia de 22 de mayo de 1980, BOE Nm 71-I-3. En
este sentido, los hermanos s610 se deben alimentos tras el cnyuge,
descendientes y ascendientes, pero estarn obligados en ltimo lugar los
uterinos o consanguneos, por ello los nacidos de una pareja casada o no,
han de pedir antes alimentos a los hijos de la misma pareja, que a los de
uno s610 de los progenitores con persona distinta, de modo que la
remisi6n del art 145.2 al 144, conlleva que reclamando a la vez alimentos
un hermano de doble vinculo y de vnculo sencillo y teniendo fortuna para
352
ab intestato, asume el criterio de proximidad del parentesco.
Criterio, que, a pesar, de haber eludido la redaccin
originaria de dicho texto, se fundamenta en el distinto
vinculo personal que media, entre los hermanos de padre y
madre y, los que slo tienen un progenitor comn
120
, como se
aduce, asimismo, de sus precedentes ms inmediatos
121

En este sentido, resulta obvio, que el articulo 97 del
Proyecto de Cdigo civil de 1869, al igual, que el 77 de la
Ley de matrimonio civil, extendia la obligacin de dar
alimentos "a los hermanos legitimos de doble vnculo,
uterinos o consanguineos, subsidiariamente por el orden que
van expresados ... ,,122
Por otro lado, a raz de la Reforma, se abandona,
definitivamente, la referencia exclusiva a los hermanos
legtimos, que, a pesar, de que, tambin, se inclua en el
Proyecto de Cdigo civil de 1869 y, en la Ley de matrimonio
civil de 1870, como consecuencia de la incidencia del la
legitimidad del parentesco en la obligacin entre
ascendientes y descendientes
123
I en el caso de los hermanos
atender a ambos ser pospuesto este ltimo. Dada la redaccin de este
articulo, en relacin con la sucesin abintestato, cabe observar que se
conserva la regla del articulo 949, segn la cual los de doble vnculo
tomarn porcin doble con respecto a los de vnculo sencillo al concurrir
en la herencia del hermano. No obstante al no prosperar el criterio del
Proyecto del Gobierno, tendente a excluir a los hermanos concebidos
durante el matrimonio del que naci el difunto, es decir adulterinos, por
los dems hermanos, los art 952 y 953 del Cdigo civil han quedado sin
contenido.
l20-0rden preferencial que Delgado Echeverria, justifica en la "diferente
distancia afectiva y familiar"; criterio, a nuestro entender demasiado
subjetivo, como para dejar de representar una situacin de hecho ..
DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 527.
l21_Es decir, tanto del articulo 97 del Proyecto de 1869, como del
articulo 77 de la Ley de matrimonio civil.
l22_
LASSO
GAITE, ob. cit., pg. 513.
123_Lo cual resulta plenamente justificado, segn Snchez Romn, ya que,
si este requisito se exige a los parientes en linea recta, con mayor
razn se impone en la linea colateral SANCHEZ ROMAN, ob. cit., pg. 1260.
353
no concuerda con los antecedentes jurdicos de dicha
obligacin.
Basta poner de manifiesto, en este sentido, que el deber de
alimentar al hermano necesitado, surge, precisamente, durante
la glosa, derivado del distinto tratamiento del parentesco
legtimo e ilegtimo, como la obligacin de la descendencia
legtima de mantener al hermano natural de unica concubina in
domo, en tanto, que no suceda ab intestato al padre
124
;
derecho, por tanto, que, aunque con posterioridad se extiende
al resto de hermanos
125
, en un inicio, segn seala
ROFFREDUS
126
, tan slo se atribua al hermano natural.
Tradicin jurdica, que se inserta en nuestra legislacin, de
124_AZO, Surnma Codicis, ob. cit., pg. 193 a C. 5,27; ROFFREDUS,
Quaestiones Sabba ... , ob cit., quaest. XXIX; "et hac ideo quia alimenta
debentur filiis naturalibus de bonis parnetum ex quadam necessitate per
legem imposita" dice, en este mismo sentido, DINUS DE MUGELLO, Consilia
su respon ... , cc.23v-24r, consil. 9.
125
-Como ocurre entre los mismos postglosadores, ya que, como seala
Odofredus, si el hermano legtimo debe alimentos al natural, con mayor
razn este los deber al legtimo, as dice: "in questione ista dicimus
quod licet principaliter istud beneficium sit proditum inter ascendentes
et descendentes, tamen istud dicimus inter collaterales primi gradus.
Inter ascendentes et descendentes obtinet usque ad infinitum, se inter
collaterales non, nisi inter collaterales primi gradus", "si filii
legitimi possunt cogi alere fratres naturales, multa fortius et
legitimus". ODOFREDUS, Lectura super Cod ... , ob. cit., c.288v. a C.
5,25,1. Opinin que se generaliza entre los comentaristas del Ius
commune, en este sentido, dice Surdus, "Secundum praedictam sanguinis, &
charitas affectionem, si frater sit egenus, & neque filii, neq; parentes
extent, in subsidium frater tenetur fratem alere, vel sororem". SURDUS,
ob. cit., tt. I, quaest. XXV, nm. 1; "quod frater alere tenetur
fratrem" dice BARTOLUS, ob. cit., nIn. 15; "Nam frater tenetur alere
eodem patre natum, quemcun; mate ex sua persona." "iudex aditus super
alimentis debedit condemnare frater locupletem pauperi, semper praestatem
alimentorum, & assignare aliquam possessionem ad alimenta, que deferat
redditus sufficientes .. " BALDUS, Consiliorum ... , ob. cit, consi!. 103,
in V parte nIn.3; ALBERICUS DE ROSATE, Cornmentaria .. , ob. cit., c.34r
nIn.13 a D. 25,3,5,1, c.78r a. D. 27,2,4 Y c.78v a D. 27,3,1 ...
126_preveyendo nicamente esta obligacin para el hermano natural, dado
que el padre no puede privar a un hijo de los alimentos, en este sentido,
dice: "istud ius natural e irnmutari non potest per alienationem bonorum:
iura enim naturalia irnmutabilia permanent", "onus istud sit annexum
patrimonio ipsius patris et rebus". ROFFREDUS, Quaestiones Sabba .. , ob
cit., quaest. XXIX, pg. 457.
354
ahi, que el Fuero Real no distinga entre hermanos legitimos e
ilegitimos; y un resquicio de la que, es el articulo 845 del
Cdigo civil, actualmente derogado, despus de la Ley de 13
de mayo de 1981, en virtud del cual, tenian derecho a los
alimentos los hijos ilegitimos no naturales
127

3.2-Extensin de la prestacin: los auxilios
necesarios para la vida
La subsidiariedad de la obligacin de alimentos entre
hermanos tambin se justifica desde un prisma objetivo,
porque, a diferencia del resto de parientes obligados, stos
slo se deben los auxilios necesarios para la vida.
Parece obvio, pus, que el alimentista reclame alimentos a
los parientes obligados a prestarlos, cnyuge, ascendientes y
descendientes y, slo en ltimo extremo, demande los auxilios
necesarios para la vida al hermano, ya que, teniendo derecho
a lo ms, no debe conformarse con una prestacin inferior;
sin olvidar, que, segn el articulo 144, adems, los hermanos
se encuentran obligados en defecto del resto de parientes.
En este sentido, el articulo 143 del Cdigo Civil, a
diferencia de sus antecedentes juridicos
128
, introduce la
distincin entre alimentos amplios y alimentos en sentido
restringido
129
; asimilando el vinculo personal que media
127 -El artculo 845 estableca, "Los hijos naturales que no tengan la
calidad de naturales slo tendrn derecho a los alimentos.
La obligacin del que haya de prestarlos se trasmitir a sus herederos y
subsistir hasta que los hijos lleguen a la mayor edad; y, en el caso de
estar incapacitados, mientras dure la incapacidad."
128_
Ya
que, tanto, en el Fuero Real, como en el articulo 97 del Proyecto
de Cdigo civil, como en el articulo 77 de la Ley de matrimonio civil,
los hermanos, como el resto de parientes se deban alimentos.
129-Distincin asumida, unnimemente, por la mayora de
ALBALADEJO, ob. cit., pg. 14; LACRUZ, ob. cit., pg. 46;
ob. cit., pg. 20; BELTRAN DE HEREDIA, ob. cit., pg.
ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 535; COBACHO GOMEZ, ob. cit., pg.
355
la doctrina,
DIEZ-PICAZO,
33; DELGADO
81. .
entre los hermanos al de los hijos ilegtimos en quienes no
concurra la condicin legal de naturales
130
y, distinguiendo,
cuantitativamente, su obligacin de la del resto de parientes
obligados, al limitarla a los auxilios necesarios para la
vida.
Sin embargo, corno ya se ha puesto de relieve, la diferencia
entre los alimentos y los auxilios necesarios para la vida es
cuanti tati va, por tanto de extensin, no de concepto
131
; de
modo, que, mientras los alimentos se miden, segn el artculo
146 del Cdigo civil, en atencin a la necesidad del
alimentista y a la posibilidad del alimentante, la cuanta de
los auxilios para la vida se reduce a lo imprescindible para
que el hermano pueda sobrevivir
132

Por lo tanto, los auxilios necesarios para la vida, comportan
no slo los auxilios fsicos, sino tambin la instruccin y
educacin necesaria para el alimentista, corno se deduce de la
disposicin expresa de la redaccin originaria del artculo
143 del Cdigo civil, al sealar:
"En estos auxilios estn, en su caso, comprendidos los gastos
indispensables para costear la instruccin elemental y la
enseanza de una profesin, arte u oficio."
Sin embargo, con anterioridad a la Reforma de 1981, los
auxilios inmateriales, se reducian a la instruccin
elemental, mientras que, con posterioridad, la referencia
genrica del artculo 143, "y se extendern en su caso a los
que precisen para su educacin", amplia la extensin de los
alimentos; de modo, que, aunque circunscritos a la.necesidad
130_Dado que, segn el articulo 143.2, asimismo, "Los padres y los hijos
ilegitimas en quienes no concurra la condicin legal de naturales se
deben, por razn de alimentos, los auxilios necesarios para la
subsistencia ... "
131-concretamente, en el Capitulo primero de dicho trabajo.
132_
y
este es el criterio diferenciador entre los alimentos y los
auxilios necesarios para la vida, de acuerdo al articulo 146, corno
seala, tambin, CORACHO GOMEZ, ob. cit., pg. 82.
356
del alimentos, la ley no limita los auxilios "a los
indispensables para costear la instruccin elemental y la
enseanza de una profesin, arte u oficio
133
ni tampoco a la
minora de edad, como hace el artculo 439 del Codice
ci vile
134

Lo cual, adems, argumenta la tesis de que, los alimentos y
los auxilios necesarios para la vida se asimilan en cuanto al
concepto, que, segn describe el artculo 142, incluye,
tanto, el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica,
como la educacin e instruccin del alimentista, no slo
mientras sea menor de edad, sino despus, cuando no haya
terminado su formacin por causa que no le sea imputable
135

3.3-Excepcionalidad del deber de alimentar al
hermano necesitado
Por ltimo, el artculo 143 del Cdigo civil circunscribe el
deber de alimentos entre hermanos a aquellos supuestos en que
"los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al
alimentista".
En este sentido, despus de la Reforma del 81, el artculo
143 conserva la norma genrica y de cierre, vigente, tanto en
133_
Como
seala DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit.
134-Puesto que, el Codice Civile, aunque coincide, en gran medida, con el
Cdigo civil, al establecer entre las personas obligadas a prestarse
alimentos, a los hermanos, prestacin, que, tal y corno establece el
articulo 439, se reduce a lo estrictamente necesario y, que comprende la
educacin e instruccion, reduce esta ltima prestacin a la minora de
edad del alimentista.
Seala, en este sentido, el articulo 439 del Codice Civile: "Misura degli
alimenti tra fratelli e sorelle. Tra fratelli e sorelle gli alimenti sono
dovuti nella misura dello stretto necessario. Possono comprendere anche
le spese per l'educazione e l'istruzione se si tratta di minore." Codice
civile. CIAN I TRABUCCHI, ob. cit., pg. 361.
135_ALBALADEJO, ob. cit., pg. 14.
357
su redaccin originaria
136
, como en el artculo 97 del
Proyecto de 1869
137
; de ah, que la Ley de 13 de mayo de
1981, a pesar, de haber suprimido la referencia especfica al
defecto fsico o moral, que contenan sus antecedentes ms
inmediatos, no represente ningn cambio sustancial, respecto
a la legislacin anterior, ya que, cualquier causa especfica
se pueden subsumir en la ausencia de imputabilidad a que
alude el artculo 143 actual
138

Restringe, pus, el Cdigo civil
obligacin, aadiendo un limite
prestar auxilios necesarios para
prestar alimentos, cual es, la
el nacimiento de sta
especfico al deber de
la vida, respecto al de
ausencia de culpa del
alimentista, es decir, que el hermano no sea el responsable
del estado de necesidad en que se encuentra.
Imprimindole un carcter excepcional, que ayuda, asmismo, a
consolidar la subsidiariedad de dicha obligacin
139

136_Ya que, la redaccin originaria del artculo 143 del Cdiog civil,
despus de aludir a la situaciones especficas de "defecto fsico o
moral", se refiere "a cualquier otra causa que no sea imputable al
alimentista."
137_En este mismo sentido, el articulo 97 del Proyecto de Cdigo civil,
sealaba, que los alimentos entre hermanos se deban "siempre que por
vicio corporal, debilidad de inteligencia u otras causas inculpables no
puedan proporcionarse alimentos." LASSO GAITE, ob. cit., pg. 513.
138_
En
este sentido, como seala Delgado Echeverria, la Reforma ha
introducido algunos cambios, que merecen ser tenidos en cuenta, a pesar,
de su escasa relevancia, como es la supresin de los ejemplos de defecto
fsico o moral del articulo 143 in fine, ya que, al permanecer invariable
el criterio de que la necesidad no debe ser imputable al alimentista ,
como ya se ha puesto de manifiesto, este es lo suficientemente genrico,
como para englobar los supuestos derogados. DELGADO ECHEVARRIA, ob. cit.,
pg. 526.
139_
A
pesar, de que parte de la doctrina se muestre disconforme, en este
sentido Puig Pea considera que este articulo debe interpretarse de
manera ms humana, y si el hermano ha llegado a este estado debido a su
mala vida y quiere seguir disfrutando de la ociosidad a costa del caudal
de su hermano, ni la moral, ni lgica autorizan a ello; pero si llegado
la cumbre de su ruina no puede trabajar, se encuentra enfermo, no debe
dejrsele morir y razones humanas hacen que el hermano est obligado a
prestar los medios necesarios para su subsistencia. PUIG PEA, ob cit.,
pg. 590.
358
Excepcionalidad, que aumenta, a raz de la promulgacin del
Cdigo civil, ya que, dicho Texto, en la misma linea que el
artculo 97 del Proyecto de 1869, impide, desde un principio,
el nacimiento de ste deber, de poder imputarse al
alimentista el estado de necesidad.
A diferencia de la Ley de matrimonio ci vil
140
, en la que la
culpa del alimentista conformaba, nicamente, un causa
provisional del cese de los auxilios necesarios para la
vida 141.
En este sentido, la ratio legis de la falta de alusin del
artculo 152.5 a los hermanos, bien podra ser la
imposibilidad de aplicar la provisionalidad de dicha causa de
extincin de la obligacin de alimentos y, justificada en el
caso de los descendientes
142
, a la linea colateral.
Privando, as, definitivamente, al hermano que,
culpablemente, por falta de aplicacin al trabajo o por causa
imputable al mismo, no pudiera proporcionarse su sustento, de
los auxilios necesarios para la vida; como se desprende,
adems, del previo impedimento que dispone el artculo 143
del Cdigo civil, al nacimiento de dicha obligacin
143

14_En este sentido, ya, Manresa criticaba la diccin del articulo 75.4
de la Ley de matrimonio civil, al entender que no habian sido muy
afortunados sus redactores "puesto que lo que ha de cesar presupone que
ha empezado a tener existencia y, por los tanto podria surgir la duda de
si en algn caso pudiera empezar la obligacin a pesar de reconocer por
causa de la necesidad del alimentista su mala conducta o falta de
aplicacin al trabajo anterior a la peticin."
141_Al establecer el prrafo tercero del artculo 75 de la Ley de
matrimonio civil que cesar la obligacin de alimentos cuando el
alimentista sea hermano del alimentante y "la necesidad proviniere de
mala conducta o falta de aplicacin al trabajo y, mientras dicha causa
subsistiere"
142_Ya que, corno seala Alvarez Caperochipi, est claro, que el oficio de
piedad que rige en la relacin entre ascendientes y descendientes es ms
intenso que entre hermanos. ALVAREZ CAPEROCHIPI, ob cit., pg. 269.
143_Asi , se desprende de la STS de 11 de mayo de 1971, cuando seala, que
para que surja la obligacin legal de alimentos entre hermanos, es
preciso el estricto cumplimiento de las limitaciones establecidas en el
prrafo ltimo del articulo 143 del Cdigo civil. Repertorio de
Jurisprudencia de Aranzadi de 1971, pg. 1492.
359
CAPTULO SEXTO
CAPITULO SEXTO: CUMPLIMIENTO Y EXTINCION
DE LA OBLIGACION DE ALIMENTOS
1-CUMPLIMIENTO DE LA OBLlGACION DE DAR ALIMENTOS
1.1-Exigibilidad y abono de los alimentos: Anlisis
del articulo 148 del Cdigo civil
1.1.1-La exigibilidad del derecho a los alimentos
La obligacin de alimentos nace cuando deviene
exigible, es decir, a partir del momento en que concurren
todos los presupuestos legales, como son, el vnculo familiar
entre alimentante y alimentista, la posibilidad del obligado
a prestarlos y, que los necesitase para subsistir la persona
con derecho a exigirlos
1

En este sentido, el prrafo primero del artculo 148
del Cdigo civil establece:
"La obligacin de dar alimentos ser exigible desde que
los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho
a percibirlos"
As pus, en principio, el nacimiento y la exigibilidad
de los alimentos legales son simultneos en el tiempo, como
l-como ya se ha puesto de relieve, concretamente en el Captulo tercero,
relativo al Nacimiento de la obligacin de alimentos legales.
opina la mayora de la doctrina
2
y, se constata, asmismo,
por la jurisprudencia
3
, dado que, la obligacin deviene
exigible y existe por razn de la necesidad del alimentista
4

Tesis, que tambin resulta compartida, unnimemente,
entre la doctrina anterior a la promulgacin del Cdigo
civil
s
, ya que, el primer prrafo del artculo 148.1 del
Cdigo Civil tiene su ms inmediato precedente en el artculo
74 de la Ley de Matrimonio civi1
6
; en el que, en idnticos
terminos, tambin se asociaba la exigibilidad de los
alimentos a la necesidad del alimentista.
2_En este sentido, la mayora de la doctrina considera que, "el
nacimiento de la obligacin de alimentos viene determinado por la
concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley, de modo, que
nacida, en este momento se hace simultneamente exigible.", as, BELTRAN
DE HEREDIA, ob. cit., pg. 46; PEA BERNALDO DE QUIROS, ob. cit., pg.
629; ALBACAR Y MARTIN GRANIZO, ob. cit., pg. 950; DELGADO ECHEVERRIA,
ob. cit., pg. 535; LACRUZ, ob. cit., pg. 84; COBACHO GOMEZ, La
deuda .. , ob. cit., pg. 144 ...
3-Segn se desprende de las STS de 6-10-1904; de 21-12-53; de 9-12-72; de
12-11-74; de 6-11-84; de 24-2-1989 ...
4_"La obligacin de dar alimentos es perfecta, por razn de la necesidad
del alimentista, y, por tanto, exigible desde que esa necesidad existe,",
como sealara SANCHEZ ROMAN, ob. cit., pg. 1264, desde la promulgacin
del Cdigo civil; "el nacimiento de la deuda alimenticia se opera ex lege
desde que la necesidad de subsistencia la requiere" dicen asmismo,
ALBACAR y MARTIN GRANIZO, ob. cit., pg. 950.
S-Como pone de relieve Gutierrez Fernndez, el articulo 74 de la Ley de
matrimonio civil es uno de los preceptos, establecidos en la misma, que
constituyen la doctrina capital en materia de alimentos. GUTIERREZ
FERNANDEZ, ob cit., pg. 622, del cual se desprende claramente que "el
origen de los alimentos procede de la necesidad", ob. cit., pg. 596.
Idntica posicin adoptan autores como SANCHEZ DE MOLINA BLANCO, ob.
cit., pg. 55; ELlAS, ob. cit., pg. 68, al transcribir el total
contenido del artculo 74 de la Ley de matrimonio civil; asmismo, MUCIUS
SCAEVOLA, ob. cit., pg. 463; MANRESA, ob. cit., pg. 837 ...
6-segn el articulo 74 de la Ley de matrimonio civil, "La obligacin de
dar alimentos ser exigible desde que los necesitare para subsistir la
persona que tuviere derecho a percibirlos, y no se extinguir solamente
por la renuncia de sta."
362
1.1.2-El abono de los alimentos
No obstante, seguidamente, el articulo 148.1 del Cdigo
civil, a diferencia de sus precedentes legales
7
, prescribe,
"pero no se abonarn sino desde la fecha en que se interponga
la demanda."
Prrafo,
despierta, al
Codice civiles,
que, a
igual,
entre
pesar, de la polmica doctrinal que
que su homlogo, el artculo 445 del
la doctrina italiana
9
, no prejuzga el
7_En este sentido, seala Manresa, como ante el hecho de que el articulo
74 de la Ley de matrimonio civil no se pronunciara respecto a la fecha
desde la que deben ser abonados los alimentos, en el supuesto de no
haberlos reclamado el alimentista en el momento en que surge la
necesidad, sino con posterioridad, la jurisprudencia resolvi6 que s610 se
deban alimentos, desde el momento en que el alimentista los reclamase,
as, desde la fecha de la interposici6n de la demanda. MANRESA, ob. cit.,
pg. 836.
8_En este sentido, el artculo 445 del Codice civile de 1942, tambin
establece, "Gli alimenti sono dovuti dal giorno della domanda
giudiziale". CIAN I TRABUCCHI, ob. cit., pg. 363.
9-El articulo 445 del Codice civile, ha provocado la divisi6n de la
doctrina italiana en dos corrientes doctrinales, debido, como seala
VINCENZI AMATO, ob. cit., pg. 81, a la falta de claridad sobre la noci6n
del "derecho a los alimentos". Una primera interpretaci6n, en la que
podemos incluir autores como SECCO REBUTTATI, ob. cit., pg. 51; MAJORCA,
ob. cit., pg. 768; RUGGIERO, ob. cit., pg. 37, entre otros, entiende
que el derecho a los alimentos nace en el momento de la interposici6n de
la demanda; de modo, que la exigibilidad del dbito alimentario, en fase
potencial hasta que se produce la reclamaci6n judicial, requiere
precisamente la presentaci6n de la demanda, momento hasta el cual el
necesitado tan s610 tiene un derecho potestativo. En este sentido, como
pone de manifiesto Majorca se trata de un derecho potencial, "un obbligo
potenziale coinvolgente" y, de una obligaci6n actual que se inicia con la
acci6n del acreedor. MAJORCA, ob. cit. Por lo tanto, con anterioridad a
la fecha de la demanda, nos encontramos ante una obligaci6n moral o
natural, que deviene jurdica o civil, con el acuerdo explcito de las
partes o con la intervenci6n judicial. SECCO REBUTTATI, ob. cit. As
pus, el acreedor no tiene propiamente un derecho a los alimentos hasta
que se obtenga una sentencia estimatoria, aunque con efectos retroactivos
desde la interposici6n de la demanda. CICCAGLIONE, ob. cit., pg. 1391.
Por el contrario, la segunda pos1c10n, representa la opini6n ms
generalizada, defendida por autores como CICU, La natura ... , ob. cit.,
pgs. 174 Y 175; BIANCHI, ob. cit., pg. 418; VINCENZI AMATO, ob. cit.,
pgs. 67 y ss; TAMBURRINO, ob. cit., pg. 45, considera que la
exigibilidad de la deuda alimenticia es anterior a la demanda, ya que, el
nacimiento del dbito se opera cuando acontece el estado de necesidad del
363
cumplimiento voluntario de la obligacin de alimentos, dado
que,
deuda
se refiere, estrictamente,
alimenticia
10
, como pone
al cumplimiento forzoso de la
de relieve la Sentencia en
materia criminal del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de
1984
11

As pus,
voluntariamente,
el inicio del
slo cuando el deudor no los prestase,
desde el momento en que devienen exigibles,
cumplimiento obligatorio depender de la
interposicin de la demanda
12

El artculo 148.1 del Cdigo civil establece, por lo
tanto, en previsin de dicho supuesto y, en aplicacin del
principio latino in praeteri tum non vi vi tur
13
, dos momentos
alimentista, en cuanto que lo que depende de la reclamacin judicial es,
nicamente, la concreccin de la prestacin, por lo que respecta a la
cuanta y modo de cumplimiento. De este modo, se estima que el derecho de
crdito nace con la concurrencia de los presupuestos legales y, la
demanda judicial o extrajudicial equivale al cumplimiento; porque, tal y
como aprecia VINCENZI AMATO, ob. cit., pg. 85, la demanda no es
suficiente para hacer surgir una obligacin, como es la de alimentos.
10_Pus, como pone de manifiesto Beltrn de Heredia, se debe distinguir
entre derecho y es decir, entre cumplimiento forzoso y
voluntario, en cuanto que slo al primero se refiere la exigibilidad de
los alimentos. BELTRAN DE HEREDIA, ob cit., pg. 46.
11_En este mismo sentido, la sentencia en materia criminal de 6 de
noviembre de 1984 acuerda que la resolucin judicial no hace ms que
declarar la existencia de una obligacin que no nace con dicha
resolucin, sino, como establece el artculo 148 del Cdigo Civil, desde
el momento mismo en que la persona con derecho a los alimentos tuviese
necesidad de ellos; por lo tanto, con la sentencia lo que nace es la
actio judicati tendente a conseguir, mediante la coercin judicial, el
cumplimiento de la obligacin, que el deudor se hubiese negado cumplir
voluntariamente.
12_En efecto, como dice Lacruz, la deuda alimenticia es anterior a la
decisin judicial, que bien puede no producirse, si se satisfacen los
alimentos voluntariamente; sin embargo, para que se incumpla la
obligacin resulta necesaria la exigencia del alimentista. LACRUZ, ob.
ci t ., pg. 84.
13_Como pone de relieve la mayora de la doctrina, el prrafo primero del
artculo 148, "es consecuencia de la idea contenida en la "in
praeteritum non vivitur" PUIG PEA, ob. cit., pg. 198; DELGADO
ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 535; BELTRAN DE HEREDIA, ob. cit; COBACHO
GOMEZ, pg. 143 ...
364
distintos, por un lado,
tambin denominado, por
el del nacimiento de la obligacin,
algn autor, de perfeccin de la
misma
l4
y, por otro, el del cumplimiento o de consumacin de
sta.
Puesto que, si, por una parte, esta mxima tiende a
salvaguardar el objeto de la prestacin, los alimentos
vitales para la subsistencia del alimentista, por otra,
tiende a sancionar la pasividad del acreedor de los
alimentosl
5
, en atencin a la importancia que el tiempo del
cumplimiento adquiere en el caso de los alimentos legales
l6
,
que no pueden ser prestados en un momento posterior, dada la
finalidad de los mismosl
7

As pus y, dado que, pasado el estado de necesidad, el
cumpliento resultara fuera de su fin, la ley parece
presumirla, adems, iure et de iure, que si el alimentista no
los reclam es porque satisfaca sus necesidades por otros
14_En este sentido, en opinin de Snchez Romn, el artculo 148.1 del
Cdigo civil, no hace sino distinguir entre la perfeccin y consumacin
de la obligacin de alimentos. Perfeccin que deviene "Por razn de
necesidad del alimentista y por tanto exigible desde entonces". Mientras
que la consumacin y, por tanto, el cumplimiento slo tendr lugar a raiz
de la interposicin de la demanda. SANCHEZ ROMAN, ob. cit., pg. 1264.
1S-Dado que, como seala Peyrefitte, la mxima in praeteritum non vivitur
"D'une part, elle tend a sauvegarder l' objet meme de la crance qui
consiste dan s la perception de revenus priodiques et non dans la
perception d' un capital. D' autre part, en raison des liens personnels
unissant les sujets de l'obligation, elle permet de maintenir une
certaine solidarit agissante en sanctionnant la pasivit du crancier
d'aliments." PEYREFITTE, ob. cit., pg. 292.
16-Distintas por naturaleza, dada la finalidad de los alimentos legales;
pus, como seala Cicu, el p r i n ~ p ~ o in praeteritum non vivitur
significa, "che le prestazioni di alimenti siano fatte a tempo debito ed
anticipatamente, e la inutilita che siano fatte posteriormente." CICU,
Scritti minori ... ob. cit., pg. 729.
17_Pus, como afirma Cicu, "non esseguita la prestazione a tempo debito,
lo scopo dell'obbligazione si manifesta irraggiungibile". CICU, La
natura . ob. cit., pg. 161.
18_"Los alimentos responden a una necesidad imperiosa, sin la cual no
sera exigibles, y la ley supone que no existe esa necesidad mientras no
se reclamen judicialmente." dice, as MANRESA, ob. cit., pg. 837.
365
medios y, por tanto no los necesitaba
19
.
Dice, en este sentido, entre la doctrina francesa,
PEYREFITTE20, "la passivit du crancier constituerait la
preuve indirecte que ses besoins n'existaient pas."
1.1.2.1-Cumplimiento obligatorio
a-El ejercicio del derecho a los alimentos como requisito de
eficacia del cumplimiento forzoso
En definitiva, el Cdigo civil distingue entre el
nacimiento o inicio de la exigibilidad del derecho a los
alimentos y el ejercicio de este derecho, en orden a obligar
al alimentante al efectivo cumplimiento de su dbito,
estableciendo,
desde que los
tenga derecho a
la fecha en que
que, mientras los alimentos se pueden exigir
necesi tare, para subsistir, la persona que
percibirlos, no se debern abonar sino desde
se interponga la demanda.
Por lo tanto, segn el artculo 148.1, al igual que, en
virtud del 445 del Codice civile
21
, el ejercicio del derecho
19_"En efecto, pasado el momento en el que la prestacin es actualmente
necesaria, el cumplimiento no es ya posible, porque el fin de
mantenimiento no puede alcanzarse. De un modo u otro el alimeptista ha
vi vido hasta alli sin los alimentos que pide.", corno seala DELGADO
ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 535. en el mismo sentido, corno evidencian
Albacar y Matin Granizo, este principio, constituye la base de la
distincin entre los alimentos presentes y futuros, de los alimentos
pasados, corno ponen de manifiesto Albacar y Martin Granizo, "las
diferencias entre una y otra clase de alimentos tiene su razn de ser en
la esencia del dbito alimentario, ya que si se ha podido subsistir (bien
o mal, mejor o peor) sin l, ello implica que las pensiones atrasadas
quedan fuera de esa finalidad de la subsistencia, lo que no acontece con
las futuras" ALBACAR Y MARTIN GRANIZO, ob. cit., pg .950.
20-PEYREFITTE, ob. cit., pg. 298.
2l_As i pus, a pesar de que el derecho a los alimentos nace con
366
a los alimentos constituye un
cumplimiento obligatorio de los
como establece dicho precepto,
requisito de eficacia del
alimentos legales,
una vez dictada
dado que,
sentencia
estimatoria, el alimentante slo deber prestar los alimentos
desde la interposicin de la demanda
22
y, no desde el inicio
del estado de necesidad del alimentista.
No obstante, a pesar, de que el Cdigo civil,
reprobando la pasividad del deudor
23
que no demanda al
acreedor y, en estricta aplicacin del principio in
praeteri tum non vi vi tur, seala el inicio del cumplimiento
forzoso de la deuda alimenticia, a partir de la interposicin
de la demanda, el estado de necesidad del alimentista, como
hecho circunstancial y objetivo puede devenir con
anterioridad y, ser conocido por el alimentante; de manera,
que, a nuestro entender, el hecho de que el alimentista no
los reclame, judicialmente, no siempre prejuzga que no los
necesite.
En este sentido, la exigencia de la interposicin de la
demanda, tambin, coloca al alimentante en una situacin
ventajosa, pus, ante la inactividad del alimentista, le
permite, incluso conociendo la situacin precaria de este
ltim0
24
, aguardar a ser demandado, sabiendo que slo deber
anterioridad e, independientemente de su ejercicio, corno dice Vicenzi
Amato, "ma poich l'exercizio del medesimo e lasciato alla facolta
dell'interessato, e poich tale diritto, date le final ita cui deve
soddisfare, e sempre diritto a prestazioni future, es so non pu aversi
che a partire dall'atto del suo esercizio". VINZENCI AMATO, ob. cit.,
pg. 85.
22-El ogia, en este sentido, Beltran de Heredia, el hecho de que, mientras
en buena tcnica procesal, el reconocimiento de un derecho se opera a
partir de la sentencia estimatoria, en el caso de la obligacin de
alimentos y, precisamente, corno refuerzo del principio in praeteritum non
vivitur, se anticipa al momento de la interposicin de la demanda.
BELTRAN DE HEREDIA, ob. cit., pg. 46.
23_Dado que, corno seala Peyrefitte, "la diligence rpte du crancier a
chaque chance exclut de sa part toute intention de profiter de la
dfaillance du dbiteur pour capitaliser les arrrages." PEYREFITTE, ob.
cit., pg. 300.
24-
Ten
iendo en cuenta, adems, corno seala Pea Bernaldo de Quirs, que
367
abonar los alimentos desde este moment0
25
.
De ah, que cabra corregir la letra del artculo
148.1, obligando al alimentante al abono de los alimentos,
desde el momento en que pudiera probarse que conoca la
necesidad del alimentista
26
.
Sino, al menos, ante la dificultad de dicha prueba,
permitir al alimentista eludir el requisito de la
interposicin de la demanda, asimilando, en este caso, la
eficacia de la reclamacin judicial, a la de la reclamacin
extrajudicial, opinin que mantiene algn autor
27
y, que,
asmismo, defiende parte de la doctrina italiana
28
.
Correccin, que, por otra parte, sin desvirtuar el
principio in praeteritum non vivitur, se adapta ms al
carcter de premura de los alimentos legales; no en vano,
segn GLCK29, en el Corpus iuris civilis, la inherencia de
"el deber es exigible desde que surge la necesidad y el que no atiende
inmediatamente a la necesidad infringe la obligacin que la ley le
impone." PEA BERNALDO DE QUIROS, ob. cit., pg. 630.
25_A pesar, de que, no cabe duda, que cuando la falta de reclamacin se
deba a causas referentes al propio alimentante, no deber regir el
principio in praeteritum non vivitur, como pone de relieve parte de la
doctrina, como PUIG PEA, ob. cit., pg. 198 y, asmismo, por la
jurisprudencia, reflejo de la cual es la STS 6-6-1917.
26_Dado que, como seala Puig Pea, la pensin de alimentos surge nica y
exclusivamente en el momento en que el alimentante conoce la situacin de
necesidad de su pariente, a pesar, de que legalmente, slo no podr
ignorarla desde el momento en que se le reclaman los alimentos
judicialmente. PUIG PEA, ob. cit., pg. 595.
27_Pus, como seala Delgado Echeverria, "Desde el momento en que la
obligacin nace, por concurrir los presupuestos dichos, puede exigirse,
judicial o extrajudicialmente su cumplimiento". DELGADO ECHEVERRIA, ob.
cit., pg. 535; en el mismo sentido PEA BERNALDO DE QUIROS, ob. cit.,
pg. 630.
28_As , en base al artculo 445 del Codice civile, gran parte de la
doctrina italiana sostiene que slo se precisa la demanda, ya sea
judicial o extrajudicial, en este sentido, CICU, La natura ... ob. cit.,
pg. 174; TAMBURRINO, ob. cit., pg. 43; SECCO REBUTTATI, ob. cit., pg.
220 ...
29_GLUCK, ob. cit., pgs. 313 Y ss.
368
la necesidad, al concepto mismo de alimentos, implica que su
reclamacin no represente una accin formal, sino
sumariamente una imploratio officii iudicis, como demuestra,
que debido a la rapidez del procedimiento de alimentos ex
officcio iudicis, no se utilicen los terminos actio o
iudicium, sino el de cognitio
30

b-La interposicin de la demanda como requisito del
incumplimiento del dbito: constitucin de la mora solvendi
Por lo tanto, a tenor literal del artculo 148.1 del
Cdigo Civil, para que el deudor infrinja la obligacin legal
de alimentos es necesario que el acreedor exija su derech0
31

de modo, que el incumplimiento de la obligacin slo tendr
lugar desde la interposicin de la demanda.
Interpellatio del acreedor, que, como seala parte de
la doctrina
32
, dar lugar, asmismo, a la constitucin de la
mora solvendi
33
, a pesar, de la falta de referencia expresa
del Cdigo civil a esta figura, a la que si mencionan, por el
30_Como se deriva de las expresiones iudex de ea re cognoscet o iudices
oportet super ea re cognoscere, que se desprenden del D. 25,3,5 Y del
0.25,3,5,8.
31_"Para que el deudor incurra en incumplimiento
ordinario, la exigencia del alimentis ta" , dice,
ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 535.
32_Como seala Delgado Echeverria, al afirmar que la
corno requisito imprescindible para la existencia
DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 535.
ser necesaria de
asmismo, DELGADO
exigencia del deudor
de mora del mismo.
33_Que , adems, del requisito imprescindible, tratndose de un supuesto
de mora ex persona, de la intexpellatio del deudor, corno seala Gramunt
Fombuena, reune los presupuestos de la constitucin en mora, corno son la
exigibilidad o susceptibilidad de ser reclamado el cumplimiento de la
obligacin, el carcter positivo de la misma y la posibilidad objetiva
del cumplimiento posterior. GRAMUNT FOMBUENA, M
a
Dolores. La mora del
deudor en el Cdigo civil. Bosch Editor, S.A. Barcelona 1993, pgs. 14 y
ss.
369
contrario, el Codice civile
34
y, el BGB35.
No obstante, por lo que respecta al tratamiento de la
mora del deudor
36
, en relacin al incumplimiento de la
obligacin de alimentos, ste estriba, en que, la finalidad
de la deuda alimenticia, atender la necesidad del
alimentista, impide, que la mora pueda extinguirse mediante
purgatio morae
37
, al igual, que ya se haba puesto de relieve
durante el Ius commune
38
, dada la insusceptibilidad del
cumplimiento posterior de esta obligacin, en tanto, que no
se trata, propiamente, de una obligacin pecuniaria
39
, pus,
el dinero constituye, simplemente, el modo o mecanismo ms
hbil para satisfacer dicha prestacin.
34_Como es el caso del articulo 445 del Codice civile, al establecer "Gli
alimentis sano dovuti ... dal giorno della constituzione in mora
dell' obbligato, quando questa costituzione sia entro sei mesi seguita
dalla domanda giudiziale."
35_As i, como tambin del articulo 1613 del BGB, que utiliza dicho vocablo
al regular el derecho a exigir por lo pasado el cumplimiento del deber de
alimentos o la indemnizacin por incumplimiento, a partir del momento en
que el obligado incurri en mora.
36_En cuanto situacin esencialmente provisional, como seala Badosa, al
afirmar, que "La mora solvendi s un incompliment provisional que
posteriorment pot venir corregit o purgat fonamentalment pel compliment
efectiu". BADOSA COLL, ob. cit., pg. 371; en el mismo sentido, GRAMUNT
FOMBUENA, ob. cit., pg. 155.
37_pus, como seala Gramunt, "En tanto la purga de la mora comporta la
subsanacin de la infraccin obligacional, la susceptibilidad de
cumplimiento posterior se configura como presupuesto ineludible, tanto si
se trata de extinguir la obligacin, como si se pretende un n ~ v o plazo
para el cumplimiento." GRAMUNT FOMBUENA, ob. cit., pg. 156.
38_De lo cual se deja plena constancia en el Ius comrnune, sobre todo
entre los comentaristas; "Nam alimenta non desiderant moram, sed
subsidium". BALDUS, Consiliorum .. , ob. cit., consil. 212, segunda parte,
nm. 2; Asi, como pone de manifiesto Surdus "quod in praestatione
alimentorum non bene datur recompensatio temporis, ex qua forte
alimentarius fame laborauit." SURDUS, ob. cit., tito VIII, privo XLVII,
nm. 2.
39_Pus, como seala Peyrefitte, "1' obligation alimentaire, considere
cornme valeur conomique, a essentiellement pour objet de faire vivre le
crancier." PEYREFITTE, ob. cit., pg. 292.
370
Dice, en este sentido, BALDUS40, "qui non praestitit
alimenta, non potest moram purgare, nisi infra paucos dies".
Por lo tanto, pasado el momento en que la prestacin
es, actualmente, necesaria, el cumplimiento ya no es
posible
41
, de modo, que el incumplimiento de la obligacin de
alimentos constituye una infraccin definitiva o
contravencin al tenor de la obligacin, en el sentido del
artculo 1101 del Cdigo civi1
42
y, producida la mora,
inmediatamente, el deudor debe reparar el dao causad0
43
.
As pues, el alimentante que incumple su deuda estar
obligado a la indemnizacin de daos y perjucicios
44
, que
incluye, no slo, el pago de las deudas que el alimentista ha
contraido para satisfacer sus necesidades vitales, como
defendan los exgetas
45
, opinin que tambin comparte la ms
actual doctrina italiana
46
sino el reembolso de los
40_BALDUS , Consiliorum ... , ob. cit., consil. 212, segunda parte, nm. 2
41-Porque, como afirma Delgado Echeverria, "el fin de mantenimiento no
puede alcanzarse." DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 535.
42_"Per esso il brocardo in praeteritum non vivitur significherebbe che
non eseguita la prestazione a tempo debito, lo scopo dell'obbligazione si
manifesta irraggiungibile; il debitore non e quindi tenuto pagare gli
arretrati;" CICU, ob. cit., pg. 160.
43_Como pone de manifiesto, GRAMUNT FOMBUENA, ob. cit., pg. 93.
44_"il credito di alimenti per il passato si e estinto per impossibilita
di adempimento; al suo poste pu sorgere un credito al risarcimento se
dell' imposibilita e responsabile l' obbligato se l' alimentando ha per la
mancata prestazione sofferto un danno patrimoniale.", dice, .en este
sentido CICU, ob. cit., pg. 161.
Como pone de relieve, entre nuestra doctrina, PEA BERNALDO DE QUIROS,
ob. cit., pg. 630.
45_En este sentido, de acuerdo a la humanidad y equidad, ya se entiende
entre los exgetas, "que les dettes contractes, pour cause d' aliments,
tient a la charge de celui que dja, a ce moment, tait dbiteur de ces
aliments.", dado que "il ne faut pas priver absolument de tout crdit
celui qui, dans sa dtresse, ne pourrait pas a l'instant meme s'adresser
a ses parents ou allies! Il faut, au contraire, encourager les tiers a le
secourir, des qu'ils le font de bonne foi et dans des limites
raisonnables." DEMOLOMBE, ob. cit., pg. 61.
46-Tambin entre la doctrina actual italiana, Cian y Trabucchi consideran
371
alimentos prestados por un tercero,
reclamados, directamente, por este
artculo 1894.1 del Cdigo civi1
47

q ~ e tambin pueden ser
ltimo, en virtud del
Sin embargo, a nuestro entender, se encuentra,
igualmente, obligado a resarcir daos y perjucios, el
alimentante que, conscientemente, ha hecho caso omiso de la
reclamacin extrajudicial del alimentista
48
, como defiende,
asmismo, la mayora de la doctrina italiana
49

1.1.2.2-El cumplimiento voluntario
Dejando a salvo, que el artculo
civil, al sealar que los alimentos se
148.1 del Cdigo
abonarn desde la
ha diritto al pagamento dei debiti contratti per
bisogni prima dell'effettiva corresponsione degli a.
essersi trovato nell'impossibilita di agire
que "1' alimentando
soddisfare i propri
ove dimos tri di
tempestivamente". ClAN y TRABUCCHl. Cornmentario .. ob. cit., pg. 363.
47_DELGADO ECHEVERRlA, ob. cit., pg. 535.
48_En este sentido, como afirma Delgado Echeverria, en ciertos casos de
incumplimiento consciente por parte del obligado, incluso, a raiz de
varios requerimientos extrajudiciales, pueda pedirse indemnizacin de
daos y per]uJ.cJ.os y, mucho ms, cuando el alimentista ha tenido que
contraer deudas todavia sin pagar para satisfacer sus necesidades
vitales. DELGADO ECHEVERRlA, ob. cit., pg. 536; Como seala, asimismo,
Pea Bernaldo de Quirs, en el convencimiento de que "Lo que .depende de
la reclamacin judicial es nicamente la concreccin de la prestacin
(cuantia y modo de pago). Antes de la fijacin judicial de las pensiones,
la deuda es actual y exigible, , pero nicamente como deber (inconcreto)
de prestar socorro; el derecho a percibir pensiones alimenticias
concretas slo surge desde la reclamacin judicial y en los terminas que
disponga la sentencia." PEA BERNALDO DE QUlROS, ob. cit., pg. 630.
49_En este sentido, TAMBURRlNO, ob. cit., pg. 45; BlANCHl, ob. cit.,
pg. 418; VlZENCl AMATO, ob. cit., pg. 85; ClCU, ob. cit., pg. 175,
para quien "al requisito della domanda piuttosto che funzione di
accertamento della volanta d' acquisto del diritto pare si debba
riconoscer funzione di notificazione al designato dalla legge
dell'obbligo che viene a sorgere per lei".
372
fecha en que se interponga la demanda, establece un parmetro
que se circunscribe, exclusivamente, al cumplimiento forzoso
de los alimentos
50

El cumplimiento o abono voluntario de los mismos, desde
que los necesi tare, para subsistir, la persona que tenga
derecho a percibirlos y, anterior a la reclamacin judicial,
constituye, pus, un pago plenamente eficaz
51

En este sentido y, dada la especial relevancia del
elemento temporal, en orden a la prestacin de los alimentos
legales
52
, el cumpliento voluntario constituye un pago
plenamente extintivo, a partir de la existencia de la
obligacin, es decir, cuando concurren todos los presupuestos
legales
53
y, desde que el alimentista se encuentre
necesitado, segn el articulo 148.1 del Cdigo civil.
A sensu contrario, pus, la prestacin de alimentos
anterior y posterior al estado de necesidad, aunque llevada a
cabo, voluntariamente, por el sujeto, no constituye un
verdadero cumplimiento, en tanto, que no existe obligacin
alguna a darlos, ya que, la persona que provee de manera
voluntaria las necesidades de su pariente slo est
cumpliendo con un dbito legal, desde que la obligacin
deviene exigible.
50_Sl o , cuando el deudor no proceda al cumplimiento voluntario, "habr
que recurrir a la reclamacin judicial, como ocurre en todo derecho
subjetivo previsto de obligacin civil." dice, en este sentido, BELTRAN
DE HEREDIA, ob. cit., pg. 47.
51_Como seala la mayoria de la doctrina, en este sentido, DELGADO
ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 535; BELTRAN DE HEREDIA, ob. cit., pg. 47;
LACRUZ, ob. cit., pg. 84; PEA BERNALDO DE QUIROS, ob. cit., pg. 630;
COBACHO GOMEZ, ob. cit., pg. 143 ...
52_En este sentido, evidencia Cicu, "nell' importanza che nell' obbligo
alimentare assume il tempo dell' adempimento ... in quanto fa si che la
prestazione debba esser fatta, in quel momento, e non possa esser fatta
in un momento posteriore." CICU, La natura ... , ob. cit., pg. 162.
53_Como obligacin legal, la concurrencia de los presupuestos exigidos
por la ley determina su nacimiento y exigibilidad, es decir, que "la
obligacin se ha perfeccionado a los fines de su obligatoriedad." dice,
BELTRAN DE HEREDIA, ob. cit., pg. 47.
373
En este sentido, slo el cumplimiento voluntario del
dbito alimentario nacido, genera una
irrepetible
54
, a pesar de la falta de alusin
prestacin
del Cdigo
civi1
55
, en tanto, que no se trata de un pago indebido, al
que dara lugar la inexistencia de la obligaccin
56
, sino,
por el contrario, de un pago liberatorio, en cuanto que
extingue una obligacin perfecta y exigible.
1.2.2.3-Cumplimiento urgente
El prrafo tercero del artculo 148 del Cdigo civil,
por ltimo, prevee, con carcter de urgencia, la facultad del
Juez de dictar medidas cautelares, no slo, en orden a
asegurar los anticipos en concepto de alimentos llevados a
cabo por terceros, sino tambin, aquellas tendentes a
asegurar la prestacin de alimentos futuros, al establecer:
"El Juez, a peticin del alimentista o del Ministerio
Fiscal, ordenar con urgencia las medidas cautelares
oportunas para asegurar los anticipos que haga una Entidad
pblica u otra persona y proveer a las futuras necesidades."
As pus, dicho texto, que se aade al Cdigo civil a
raz de la Ley de 13 de mayo de 1981
57
; se dirige, en primer
54-Puesto que, segn parte de la doctrina, la irrepetibilidad de la
prestacin voluntaria de los alimentos legales es consecuencia de la
plena eficacia del pago. BELTRAN DE HEREDIA, ob. cit., pg. 48; DELGADO
ECHEVERRIA, ob. cit; LACRUZ, ob. cit ..
55-Irrepetibilidad del cumplimiento voluntario de los alimentos legales a
la que se refiere expresamente el articulo 371 del Cdigo civil
argentino, al sealar, "El pariente que prestase o hubiera prestado
alimentos voluntariamente o por decisin judicial, no tendr derecho a
pedir a los otros parientes cuota alguna de lo que hubiera dado, aunque
los otros parientes se hallen en el mismo grado y condicin que l."
56_ALVAREZ CAPEROCHIPI, ob. cit., pg. 272.
57-Medidas cautelares, que agrega el articulo 5 de la Ley de 13 de mayo
de 1981 al articulo 148, introduciendo un nuevo prrafo y recogiendo asi
374
lugar, a asegurar a la Entidad pblica o al tercero los
anticipos prestados para proveer a los alimentos de la
persona necesitada, como medio eficaz para que continuen
prestndolos e, indirectamente, para favorecer la
satisfaccin de las necesidades del alimentista si bien, en
este sentido, dicho artculo slo viene a fortalecer la
posicin del tercero que presta los alimentos con nimo de
reclamarlos del deudor, en tanto, que, sin mediar la
intervencin del alimentista o del Ministerio Fiscal, poda
ya, desde la promulgacin del Cdigo civil, reclamarlos, por
la va del artculo 1894.1
58

No obstante, la virtualidad de este precepto estriba,
precisamente, en la alternativa concedida al Juez, en segundo
lugar, para que a instancia del alimentista o del Ministerio
Fiscal dicte las medidas cautelares oportunas, tendentes a
proveer a las necesidades futuras.
Puesto que, con el fin de evitar que la persona con
derecho a los alimentos no sufra por la tardanza o mala
voluntad del deudor
59
y, en el intento de garantizar la
fu objeto de ninguna
corno seala Delgado
cercano en los nuevos
finalidad." DELGADO
el texto del Proyecto del Gobierno y, que no
enmienda. BOE 14-9-1979- Nm. 71-I. Y, que,
Echeverria, "encuentra este prrafo su paralelo muy
arts. 158.1 y 1318.2 Y responde a la misma
ECHEVERRIA, ob. cit., pg .1038.
58_En este sentido, el artculo 148.3 legitima para pedir la aplicacin
de las oportunas medidas cautelares ante el Juez, tanto, al alimentista,
corno, al Ministerio Fiscal. Si bien, es cierto, que dichas instituciones
de asistencia pblica o beneficiencia, as corno el tercero p o d ~ a n ya con
anterioridad a la entrada en vigor de dicho prrafo tercero, reclamar el
importe de los alimentos prestados a los parientes civilmente obligados,
en virtud del artculo 1894.1 CC, sin embargo, tal y corno pone de relieve
ROCA TRIAS, ob. cit., pg. 37, el 148.3 viene a reforzar el precepto
anterior, fomentando que los terceros continuen asistiendo al
alimentista, sabiendo que adems se pueden ordenar con urgencia unas
medidas cautelares por el Juez para recuperar lo gastado.
Medidas cautelares, que, corno pone de relieve Lacruz, pueden consistir,
adems, de en garantas, depsitos o retenciones, en medidas semejantes,
corno en hipotecar o embargar bienes del alimentante. LACRUZ, ob. cit.,
pg. 94.
59_Corno sealan, entre otros, LACRUZ, ob. cit, pg. 94; DELGADO
ECHEVERRIA, Comentarios ... ob. cit., pg. 1038; COBACHO GOMEZ, ob. cit.,
375
percepcin de los alimentos por el necesitado a su debido
tiempo, en aplicacin, una vez ms, del principio in
praeteritum non vivitur
60
, reconoce la facultad de que el
Juez seale alimentos futuros, con carcter de urgencia y,
previamente, a cualquier otro procedimient0
61

Dado que, de no ser asi, no tendria razn de ser, en
este caso la promulgacin de dicho prrafo, pus, como opina
la mayoria de la doctrina
62
, el Juez, ya podia, con
anterioridad a la Reforma, dictar medidas cautelares,
dirigidas, nicamente, al cobro de una pensin alimenticia,
ya fijada judicialmente.
Sin embargo, an en el convencimiento, de que el
articulo 148.3 introduce un nuevo procedimiento de
en orden a cumplir la obligacin de alimentos, se
otra cuestin, no menos problemtica, discernir
procedimiento se refiere dicho precepto.
urgencia
plantea
a que
De lo que no cabe duda, es que, de no tratarse de una
reclamacin contra el cnyuge o contra quin ejerza la patria
potestad
63
, en cuyo caso seria oportuno aplicar las normas de
pg. 151.
60-En este sentido, "Este prrafo absolutamente nuevo se encardina dentro
del principio in praeteritum non vivitur, que evidentemente resulta
favorecido al concedrsele al Juez la posibilidad de adoptar amplias y
urgentes medidas cautelares no slo para garantizar los anticipos
realizados en concepto de alimentos por una entidad pblica u otra
persona, sino tambin para proveer a futuras necesidades", como seala
BELTRAN de HEREDlA, ob. cit., pg. 46.
61_En cuanto a la finalidad de las medidas cautelares orientada a proveer
a las necesidades futuras, tal y como aprecia Delgado Echeverria, el
prrafo tercero del articulo 148 del Cdigo civil parece referirse a
sealar aquellos alimentos previos a cualquier otro procedimiento, dado
que con anterioridad a la reforma, el Juez ya podia aplicarlas para el
cobro de una pensin fijada judicialmente. DELGADO ECHEVERRIA, ob cit.
62_ En es te sentido, DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit. , pg. 537; COBACHO
GOMEZ, ob. cit., pg. 153 ...
63_Ya que, contra el resto de alimentantes no cabe la aplicacin
analgica de dicha disposicin, como sealan, LACRUZ, ob. cit., pg. 94;
DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit COBACHO GOMEZ, ob. cit., pg. 154.
376
la Jurisdiccin Voluntaria, en virtud de la disposicin
transitoria loa de la Ley de 13 de mayo de 1981
64
, el
procedimiento ms adecuado, parece ser, solicitarlos en el
curso de un juicio de alimentos provisionales o, instando un
nuevo procedimiento de este tipo65.
1.2-Determinacin de la prestacin de alimentos
1.2.1-Modalidades de la prestacin
El
innovador
atribuye
Cdigo civil,
con respecto
al deudor la
adoptando un criterio totalmente
a la legislacin que le precede
66
,
facul tad de resol ver la obligacin,
bien pagando una pensin en metlico, o bien satisfaciendo
los alimentos in natura; preve yendo dos modalidades
alternativas67, en orden al cumplimiento de la obligacin de
64_Al disponer, que mientras no se modifique la LEC, se aplicarn las
normas de Jurisdiccin Voluntaria a las actuaciones que se sigan para
resolver las controversias surgidas en el ejercicio de la patria potestad
y en las relaciones personales y patrimoniales de los cnyuges, cuando
por su propia naturaleza exijan una resolucin urgente.
65_Como seala DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 537.
66_Ya que, el articulo 78 de la Ley de matrimonio civil, el nico que se
ocupa de la forma de llevar a cabo la prestacin de alimentos, con
anterioridad a la promulgacin del Cdigo civil, aunque con carcter
excepcional, slo se refiere, explicitamente, a la prestacin in natura,
a la vez, que realiza una referencia genrica al resto de modos, como
pone de relieve MANRESA, ob. cit., pg. 838, cuando seala "no poder
cumplir de otro modo"; mientras que, por su parte, tanto los articulos
1614 y 1617 de la LEC slo hacen alusin al pago de una pensin y al
abono de una suma, respectivamente.
67_Que , como se ha puesto de relieve a lo largo de este trabajo, no slo
permite constatar que nos encontramos ante una obligacin alternativa,
377
dar alimentos.
En este sentido, el artculo 149 establece, que el
obligado a prestar alimentos "podr, a su eleccin,
satisfacerlos, o pagando la pensin que se fije, o recibiendo
y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a
ellos."
Sin embargo, en la prctica, la eleccin del modo de
prestar los alimentos no representa el derecho absoluto que
establece el Cdigo civil, como evidencia la ms reciente
Jurisprudencia del Tribunal Suprem0
68
, dado que, esta
eleccin, nicamente, es posible cuando no existe estorbo
alguno, moral o legal que impida la convivencia entre
alimentante y alimentista y, por tanto, la prestacin in
natura de los alimentos
cuya eleccin viene atribuida por ley al deudor de los alimentos, sino
que, adems, constituye el nico precepto del Cdigo civil, en materia de
alimentos entre parientes, en el que la ley cede en favor de la autonomia
de la voluntad, como evidencia BELTRAN DE HEREDIA, La obligacin ... , ob.
cit., pg 22.
68_En este sentido, la STS de 15 de febrero de 1983, Ar. 1036, establece
"que la facultad de eleccin . , nicamente es posible, .. , cuando no
exista motivo justificativo de la incorporacin a la casa del
obligado, ..... ; asmismo, segn la STS de 25 de noviembre de 1985, Ar.
5908. "ese derecho de opcin en el modo de prestar los alimentos que el
precepto autoriza, no puede ser tan absoluto que limite el amplio examen
que los Tribunales pueden efectuar de los ada tos concurrentes en cada
caso, hallndose subordinado a la condicin de que no exista estorbo
alguno, ni legal ni moral, para que el alimentista pueda ser trasladado a
casa del alimentante ..... ; criterio seguido por la SAT(Pamplona) de 16 de
diciembre, RGD 1987, pg. 3790, cuando dice, "no tiene carcter absoluto
y debe excluirse cuando a ello se opongan razones de orden legal u otras
que afecten a las especficas circunstncias de los interesados;" y,
tambin, por la SAT(Barcelona) de 19 de enero de 1989, RGD 1989, pg.
3105, "ha de prohibirse el derecho de opcin cuando se aprecien causas de
imposibilidad legal para que cumpla, cuando haya poderosas dificultades o
intensas razones de orden moral que as lo aconsejen." y, por la
SAP (Oviedo) de 3 de julio de 1989, RGD 1990, pg. 3850, "la facultad de
opcin prevista en el articulo 149 no es tan absoluta, como tiene
declarado la jurisprudencia".
378
1.2.1.1-La satisfaccin in natura de los alimentos
En contraposicin a su nico antecedente legal, el
articulo 78 de la Ley de matrimonio civil de 1870
69
, en el
cual la facultad solutoria in natura slo se preve e en el
caso de que el deudor justificare no poder cumplir de otro
modo su obligacin por la escasez de su fortuna, el articulo
149 del Cdigo civil establece la posibilidad de que el
alimentante pueda satisfacer los alimentos recibiendo y
manteniendo en su propia casa al alimentista, a su libre
eleccin, sin cortapisa legal alguna
7o

En efecto, a diferencia, adems, de la mayoria de
Textos civiles de su area de influencia, como son el Code
71
,
69_El artculo 78 estableca: "El alimentista tendr que vivir en
compaa del que debiera satisfacer los alimentos, en el caso de que este
justificare no poder cumplir de otro modo su obligacin por la escasez de
su fortuna."
70_Como reconoce la mayora de la doctrina, as, MANRESA, ob. cit., pg.
838; PUIG PEA, ob. cit., pg. 328; BELTRAN DE HEREDIA, Comentarios al
Cdigo civil , ob. cit., pg. 49; ALBACAR y MARTIN GRANIZO, ob. cit.,
pg. 952; DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 537; PEA BERNALDO DE
QUIROS, ob. cit., pg. 639; LACRUZ, ob. cit., pg. 88; ALVAREZ
CAPEREOCHIPI, ob. cit., pg. 273; COBACHO GOMEZ, Jos Antonio. El
cumplimiento del deber de alimentos en Centenario del Cdigo civil (1889-
1989), pg. 509 .
71-Dado que, el arto 210 del Code, al igual que el art 78 de la Ley de
matrimonio civil considera que slo tendr lugar la prestacin in natura,
"Si la personne qui doit fournir des aliments justifie qu I elle ne peut
payer le pension alimentaire, le tribunal pourra, en connaissance de
cause, ordonner qu' elle recevra dans sa demeure, qu' elle nourrira et
entreindra celui auquel elle devra des aliments", como sostenan, adems,
los exgetas, en este sentido, TOULLIER, ob. cit., pg. 159; DURANTON,
ob. cit., pg. 557; AUBRY ET RAU, ob. cit., pg. 167; DEMOLOMBE, ob.
cit., pg. 63;.BOILEUX, ob. cit., pg. 160; LAURENT, ob cit., pg. 101;
BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., pg. 370; PLANIOL, ob. cit., pg. 673 ..
379
el BGB72 Y el Cdigo Portugues
73
,
normal de prestar los alimentos,
que prescriben una forma
mediante el pago de una
cantidad en metlico y, una forma excepcional o subsidiaria,
consistente en posibilitar al alimentante mantener en su casa
al alimentista cuando no pueda pagar la pensin econmica, el
Cdigo civil regula esta ltima, como una de las dos
modalidades de la prestacin de alimentos entre parientes,
junto al pago de una pensin, equiparando ambos modos de
cumplir con la obligacin.
Por lo tanto, a tenor literal del artculo 149 el
deudor podr liberarse, vlidamente,
prestando los alimentos in natura,
posibilidad econmica de satisfacer
de la obligacin,
sin perjuicio de su
o no la pensin en
diner0
74
, dado que, dicha modalidad de prestacin no se
encuentra condicionada por la ley a la escasez de recursos
del alimentante
75

72_El articulo 1612.1 preceptua, por su parte, que los alimentos han de
prestarse generalmente mediante el pago de una renta en metlico. Sin
embargo, en el segundo apartado del mismo articulo se indica que el
obligado puede exigir que se le permita prestarlos de otra manera si
median razones especiales que lo justifiquen, generalmente recibiendo al
alimentista en casa del obligado.
73_Art . 2005: "1. Os alimentos devem ser fixados em presta<;:oes
mensais salvo se houver acordo ou disposi<;:ao legal em contrrio, ou se
ocorrerem motivos que justifiquem medidas de excep<;:ao.
2. Se, porm, aquele que for abrigado aos alimentos mostrar que os nao
pode prestar como pensao, mas tao-somente em sua casa e companhia, assim
poderao ser decretados."
74-Llegando, incluso, a afirmar, algn autor, como Manresa, .que si el
alimentista no quiere sujetarse a vivir en casa del alimentante perder
el derecho a los alimentos. MANRESA, ob. cit., pg. 838. Sin embargo,
como seala Beltran de Heredia, la eleccin por parte del deudor no debe
servir para que este eluda el cumplimiento de la prestacin alimenticia
ante la negativa razonada y justificada por causas legales y morales del
alimentario a recibir alimentos en metlico. BELTRAN DE HEREDlA, ob.
cit., pg. 49.
75_Pus, como seala Cobacho Gmez, con el articulo 149 del Cdigo civil
"lo que antes era una mera admitida en beneficio del
alimentante pobre .. , se ha convertido ahora en un derecho que en todo
caso puede ejercitar. Es decir, que de dos maneras distintas se pueden
prestar alimentos ..... COBACHO GOMEZ, El cumplimiento .. , ob. cit.
380
De ah, que dicho artculo difiera, asmismo, del 443
del Codice civile, pus, a pesar, de que el prrafo primero
de ste establece, igualmente, la facultad del deudor de
elegir, entre el pago de una pensin o manteniendo en su casa
al alimentista, el modo de suministrar los alimentos
76
, en
virtud del nmero segundo del mismo precepto se faculta al
Juez para que de acuerdo a las circunstancias pueda,
discreccionalmente
77
y, en ltima instancia determinar la
manera de prestarlos, al sealar que:
"L'autorita giudiziaria puo pero, secondo le
circostanze, determinare il modo di somministrazione."
No obstante, sta ltima distincin es nicamente
terica, no efectiva, ya que, a pesar, de que el artculo 149
no prevee, expresamente, la potestad judicial de decidir el
modo de prestar los alimentos, en la prctica el criterio
discreccional del Tribunal juzgador se impone con bastante
frecuencia a la decisin voluntaria del alimentante, como se
pone de manifiesto a nivel jurisprudencia1
7B

En este sentido, adems, como se ha puesto de relieve
con anterioridad
79
, la tendencia seguida por el Tribunal
76_Al establecer, al igual que el arto 145 del Codice civile de 1865:
"Chi deve sornrninistrare gli alimenti ha la scelta di adempiere questa
obligazione o mediante un assegno alimentare corrisposto in periodi
anticipati, o accogliendo e mantenendo nella propria casa colui che vi ha
diritto."
77_Por lo tanto, como seala Trabucchi, en el Codice civile,
prescindiendo de la decisi6n del obligado, la ley concede al Juez un
"pote re discrezionale veramente ampio, onde adeguare vieppiu la
prestazione in concreto all' effectivo soddisfacimento dei bisogni
economica e sociale dell'obbligato." TRABUCCHI, ob. cit., pg. 257.
78_No en vano, el Tribunal Supremo declara en numerosas sentencias que
las circunstancias para conceder o no un determinado modo de prestar los
alimentos queda al prudente arbitrio de los Tribunales, en este sentido,
la STS de 22 de abril de 1910; la de 24 de enero de 1927; la de 24 de
abril de 1946; de 8 de marzo de 1952; de 8 de marzo de 1954; de 15 de
febrero de 1983, ...
79-Concretamente, en el Captulo Cuarto de este trabajo, al hacer
referencia al carcter alternativo de la obligaci6n de alimentos.
381
Supremo ha sido la de restringir la prestacin in natura de
los alimentos, relegando esta modalidad de cumplimiento a
escasos supuestos en los que se considera no existe ningn
impedimento lega1
80
o mora1
81
que imposibilite la convivencia
80_En este sentido, a nivel jurisprudencial, se entiende que existe
imposibilidad legal en el supuesto en el cual el ejercicio de la eleccin
entraa una colisin o conflicto con otro derecho o potestad, al que debe
considerarse, en rigor, jerarqua preferente, como es, en particular, la
patria potesta; Como pone de relieve la mayora de la doctrina, as, DIEZ
PICAZO. Estudios sobre la Jurisprudencia Civil, ob. cit., pg. 4; BELTRAN
DE HEREDIA, ob. cit., pg. 46; DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 539;
PEA BERNALDO DE QUIROS, ob. cit., pg. 639; COBACHO GOMEZ, El
cumplimiento ... , ob. cit., pg. 511 ...
Supuesto que ha venido siendo considerado por la Jurisprudencia desde
antiguo, como confirman las STS de 25 de noviembre de 1899 y de 31 de
mayo de 1900, en las que el Tribunal Supremo, privilegiando los derechos
derivados de la patria potestad, impide que el deudor se incline por la
prestacin in natura. Ms recientemente, la STS de 12 de febrero de 1982
niega al alimentante mantener en su casa a los hijos, cuando por decisin
judicial se haya conferido la patria potestad o su ejercicio o guarda al
otro progenitor y, la STS de 2 de diciembre de 1983 que niega, una vez
ms, a los abuelos la facultad de recibir en su casa a los nietos que
estn bajo la patria potestad de su madre, a cuyo derecho-deber de
compaa con los hijos debe darse preferencia.
Supuesto, que no ha sido ignorado por la doctrina italiana, dice as
Tedeschi, "non 1 'ha il genitore separato dal coniuge, quando il figlio
sia stato affidato all'altro genitore" y "non l'ha neppure l'avo, qualora
il genitori non permetta all'alimentando soggetto alla sua patria potesta
di allontanarsi dalla casa paterna per andare ad abitare con l' avo".
TEDESCHI, ob. cit., pg. 506.
81_En primer lugar, representa un caso de imposibilidad moral, como su
propio nombre indica, todo aquel, en el que se entiende que existe alguna
circunstancia de orden moral en virtud de la cual no deba trasladarse el
alimentista al domicilio del alimentante, como se plantea entre los
cnyuges separados, como plantean las STS de 21 de diciembre de 1953, de
25 de noviembre de 1985 y de 30 de diciembre de 1986, dado que, an "la
separacin de hecho libremente consentida por ambas partes resultan
incompatibles con dicha facultad optativa."
Y, por otra parte, en segundo lugar, en situaciones, tambin, de difcil
convivencia entre padres e hijos, como es el caso de la STS de 5 de
diciembre de 1903, en el que se discuten el padre y al madre de un hijo
natural, desestimando el derecho del padre a tenerlo en su por
haber contraido matrimonio con otra persona. El mismo que plantea la STS
de 8 de marzo de 1952 al determinar que no se puede imponer a una hija
legtima la convivencia con su padre porque vive maritalmente con una
mujer y los hijos de ambos, a pesar de ser personas respetadas y
estimadas en la poblacin en que residen.
Asmismo, se estima que subyace esta imposibilidad moral, en supuestos de
malos tratos probados, como se desprende de la STS de 5 de abril de 1923
y de la STS de 24 de enero de 1924.
382
de alimentante y alimentista.
De este modo, la prctica judicial ha convertido la
prestacin in natura de los alimentos en el modo excepcional
de prestarlos, a la vez que ha ido consolidando el pago de
una pensin, como la manera normal de satisfacerlos, al igual
que se articulaban con anterioridad a la promulgacin del
Cdigo civil.
As pus, a pesar, de que la prestacin in natura que
lleva a cabo el alimentante recibiendo y manteniendo en su
propia casa al alimentista constituye la ms adecuada
modalidad de satisfacer los alimentos legales, en atencin al
propio concepto de los alimentos, consistente en una
diversidad de especficas prestaciones tendentes a satisfacer
la necesidad del alimentista, segn se pone de manifiesto,
desde un principio, entre los comentaristas del Ius
commune
82

Entre los cuales, se consideraba que el rechazo del
alimentista a convivir con el alimentante poda hacerle
perder el derecho a los alimentos, salvo en determinados
supuestos, en los que se entenda que la convivencia era
imposible
83
de ah, como afirma SURDUS84 , que cualquier justa
causa que mereciera la prestacin de alimentos extra domum
deba someterse al criterio judicial.
Doctrina, que parece subsistir en la glosa sexta a la
ley 11, tt. XIX de la Partida IV
8S
, a pesar, de la falta de
82_
BALDUS
, Consiliorum ... , ob. cit., consil. 484, in sa parte; SURDUS,
ob. cit., tito IV, quaest. XV, nm.37.
83_
Como
cuando la mujer vivia lejos del marido propter verberationem o
quia vir molestabat eam, como afirma DINUS DE MUGELLO, De regulis .. ob.
cit., c. 86.
84_"Et quae sit iusta causa petendi extra domum, comittitur arbitrio
iudicis". SURDUS, ob. cit., tito IV, quaest. XV, nm. 44.
8S_Al establecer, "Nisi quando pro bono pacis, vel familia, aliter judici
videretur" .
383
referencia de esta ltima.
Pero, que, sin embargo, no tiene vigencia en la
legislacin posterior, como pone de manifiesto, el artculo
78 de la Ley de matrimonio civil, en el que, el mantenimiento
del alimentista en casa del alimentante representa el modo de
cumplimiento que conlleva la falta de recursos de este
ltimo, como evidencia, adems, la mayora de la doctrina
86
.
En este sentido, dice GUTIERREZ FERNANDEZ87 , "Los
alimentos que viviendo en familia se prestan casi sin sentir,
seran una carga insoportable si hubieran de pagarse en
metlico de otro modo viviendo cada individuo por separado"
Por lo tanto, ya con anterioridad a la promulgacin del
Cdigo civil, la prestacin en metlico constitua la
prestaci normal de los alimentos, en detrimento de la
prestacin in natura, como se desprende, adems, de la
L.E.C., cuyos artculos 1614 y 1617, en atencin a la forma
de cumplir la obligacin de alimentos, nicamente, hacen
referencia al pago de una cantidad o pensin y a la suma
sealada, respectivamente
88

86_Como, ELIAS, ob. cit., pg. 68; HERRERO, ob. cit., pg. 90; SANCHEZ DE
MOLINA, ob. cit., pg. 56; ROMERO GUINZO, ob. cit., pg. 51.
87_GUTIERREZ FERNANDEZ, ob. cit., pg. 599.
88_En este sentido, el articulo 1614.2 de la LEC, establece que "En la
condenatoria al pago de alimentos se determinar la cantidad en la que
han de consistir con el carcter de provisionales, hasta que en el juicio
declarativo correspondiente, si alguna de las partes lo promoviere, se
fij e defini ti vamente dicha cantidad, y se declarar que el pago ha de
hacerse por mensualidades anticipadas."
Por otra parte, el articulo 1617 declara: "Cualquiera que sea la
sentencia firme que recaiga en estos juicios, no producir excepcin de
cosa juzgada. Siempre quedar a salvo el derecho de las partes para
promover el juicio plenario de alimentos definitivos, ventilando en l,
por los trmites del declarativo que corresponda, tanto el derecho de
percibirlos como la obligacin de darlos y su cuantia, sin perjuicio de
seguir abonando mientras tanto la sma sealada provisionalmente."
384
1 .2. 1.2 -Median te el pago de una pensin: Su consideracin
como deuda valor
Normalmente, pus, a pesar, del tenor literal del
artculo 149, los alimentos se satisfacen pagando la pensin
que se fije; modalidad, tambin denominada, en contraposicin
a la prestacin natural, forma civil de cumplimiento
89
, que
consiste en pagar, peridicamente, al necesitado una cantidad
en metlico.
El abono de las pensiones, en virtud del artculo 148.2
del Cdigo civil se verificar por meses anticipados, tal y
como se desprende, asmismo, del artculo 1614.2 de la LEC,
cuyo lugar de pago, a pesar de la falta de referencia
expresa, tratndose de una cantidad debida, como preceptua el
artculo 1171 del Cdigo civil" de no haberse designado,
explcitamente, ser el del domicilio del deudor
90

Sin embargo, a pesar, de que la pensin alimenticia
representa el pago de una suma en dinero, que se debe abonar
peridicamente, no se trata de una simple deuda pecuniaria,
ya que, la obligacin de alimentos tiene por objeto la
satisfaccin las necesidades vitales del alimentista
91

As pus, el cumplimiento peridico de la obligacin
alimenticia consiste en pagar en dinero determinado valor, es
decir, que se trata de una deuda final o deuda valor, como
admite no slo la mayora de la doctrina
92
, sino, tambin, el
propio Tribunal Supremo a partir de la Sentencia de 9 de
89_
Corno
seala COBACHO GOMEZ, ob. cit., pg. 509.
90_
En
este sentido, MUClUS SCAEVOLA, ob. cit., pg. 469; COBACHO GOMEZ,
ob. cit., pg. 510 ...
91_DELGADO ECHEVERRlA, ob. cit., pg. 534.
92_BELTRAN DE HEREDlA, ob. cit., pg. 45; PEA BERNALDO DE QUlROS, ob.
cit., pg. 637; DELGADO ECHEVERRlA, ob. cit; LACRUZ, ob. cit., pg. 88;
BONET CORREA, ob. cit; COBACHO GOMEZ, ob. cit., pg. 509 ...
385
octubre de 1981
93
, lo cual supone un
respecto a la jurisprudencia anterior,
en estos terminos
94

giro importante con
rehacia a calificarla
Por lo tanto, la pensin alimenticia representa un
valor patrimonial, tal y como se infiere del propio concepto
de los alimentos, segn el artculo 142 del Cdigo civil,
destinados a satisfacer las distintas prestaciones que
entraan, que se caracteriza por la iliquidez inicial de su
crdito, compuesto por un valor patrimonial concreto, en
tanto, que habr de ser objeto de un clculo conforme a los
presupuestos legales
95
para su pago en dinero.
En efecto, el dinero no constituye el objeto inmediato
de la prestacin, sino, que representa una pura faculdad
solutoria de la obligacin de alimentos, como lo es, tambin,
la prestacin in natura, segn el artculo 149 del Cdigo
civil, dado que, si bien el pago final se realiza en dinero,
el objeto de su prestacin es la entrega de un poder
adquisitivo o valor patrimonial determinad0
96
, con el fin de
93_En este sentido, hasta la STS de 9 de octubre de 1981, el Tribunal
Supremo no declara de forma inequvoca que la prestacin de alimentos
tiene "las notas propias de una deuda de valor"; criterio que va a ser
seguido por la STS de 11 de octubre de 1982 y, adems, por el resto de
Tribunales, corno denotan las SAT (Barcelona) de 14 de abril de 1987. RGD
1988, pg 1370, al afirmar "su naturaleza es de deuda valor" y la SAP
(Barcelona) de 26 de febrero de 1991. RGD 1991, pg 9401, cuando seala
que "La relacin entre los articulos 142 y 147 del Cdigo Civil
identifican la deuda de alimentos corno una deuda de valor, pus, ,
otorgan al acreedor el derecho de obtener el valor en toda su integridad
cualquiera que sea la suma de dinero que fuera necesario para
satisfacerla."
94_Ya que, en un principio, el Tribunal Supremo se mantiene rehacio a
calificarla en estos trminos, corno denotan las STS de 14 de febrero de
1976, de 5 de octubre de 1977 y la de 16 de noviembre de 1978; de ah,
que, a pesar, de que la STS de 27 de febrero de 1945, aunque en relacin
a un contrato de seguro, se refiere de pasada a la naturaleza de la deuda
de alimentos corno deuda valor, no deja de constituir un hecho
independiente y aislado con respecto a la Jurisprudencia.
95_Dado que, los alimentos debern prestarse en funcin del caudal de
quien los da y de las necesidades del que los recibe (art. 146 CC).
96- Deuda valor, que tal y corno describe la SAP (Barcelona) de 26 de
febrero de 1991 es aquella "en la que el objeto inicial de su prestacin
386
cubrir la necesidad del alimentista, de acuerdo a los
recursos econmicos del alimentante; valor, que en el momento
de su cumplimiento se concreta en una cantidad en metlic0
97

1.2.2-Cuantia de los alimentos
1.2.2.1-Fijacin de la cuanta
La prestacin alimenticia es el resultado de
cuantificar dos situaciones de hecho distintas en cada caso
concreto, como son los
obligacin de alimentos, en
la persona que los recibe,
presupuestos obj eti vos de la
primer lugar, las necesidades de
en cuanto dirigidos a satisfacer
segundo lugar, la posibilidad su subsistencia
98
y, en
econmica de
cumplimiento
la
de
persona
la deuda
que los da
99
, en tanto que, el
alimenticia no puede perjudicarle
no viene constituido exclusivamente por una suma o cantidad de dinero,
sino por un poder adquisitivo o valor patrimonial concreto, el cual, en
un momento final, en el cumplimiento se pide pagar en dinero."
97_BONET CORREA, ADC-7B , ob cit., pg 872.
98_De ahi, que, en el intento de proteger, en ltima instancia, la
subsistencia del alimentista, exista por parte de la Tribunales una
actual tendencia a rechazar la conversin de la cantidad fijada en un
porcentaje de los ingresos del alimentante, dada la incertidumbre e
inseguridad juridica que puede generar en cuanto a la prestacin de
alimentos, corno manifiestan, la Sentencia de la Audiencia Terri torialde
Bilbao de 22 de junio de 1988. RGD 1989, pg. 5087 y, la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Valencia de 28 de noviembre de 1991, RGD 1992,
pg. 616.
99-Aunque, corno pone de manifiesto Cobacho Gmez, la prestacin "no es el
resultado de una operacin matemtica, porque faltan las bases fijas para
establecer la proporcin, sino el resultado de un juicio sobre cada uno
de los datos que la ley manda tener en cuenta, conforme a los fines de la
norma." COBACHO GOMEZ, La deuda . , oh. cit., pg. 125.
387
hasta el punto de no poder satisfacer sus propias necesidades
ni las de su familia ms prxima, como se desprende del
artculo 152.2 del Cdigo civil.
As pus, la cuanta de los alimentos, a diferencia de
la de los auxilios necesarios para la vida, que se determina
estrictamente, en atencin a las necesidades del que los
recibe, se fija, proporcionalmente
lOO
, de acuerdo a las
necesidades del alimentista y, a los recursos econmicos de
que dispone el alimentante, como establece, taxativamente, el
Cdigo civil, de acuerdo, adems, a una larga tradicin
jurdica
lOl

En este sentido, segn el artculo
civil, la cuanta de los alimentos "ser
146 del Cdigo
proporcionada al
caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien
los recibe."
Por
alimentos
otra parte, a pesar,
pueden fijarla las
de que la cuanta de los
partes de mutuo acuerdo y
extajudicialmente, siempre y cuando respeten la debida
proporcionalidad que debe mediar en atencin a los
presupuestos obj etivos, en tanto que el cumplimiento
voluntario representa un vlido y verdadero cumplimiento, la
determinacin de la cuanta, en cada caso concreto
corresponde, en ltima instancia, al Juez
102
, que goza del
lOO-Proporcionalidad que debe mediar, siempre, en materia de alimentos,
como sealan las STS de 22 de octubre de 1985. Ar. 4960; STS de 21 de
noviembre de 1986. Ar. 6574; SAT (Barcelona) de 20 de octubre de 1987.
RGD 1988, pg. 2999; SAT (Bilbao) de 22 de junio de 1988. R ~ 1989, pg.
5087; SAP (Barcelona) de 7 de enero de 1991. RJC 1991-IV, pg. 1208.
101_Como se desprende del texto de la ley 11, tito XIX de la Partida IV,
recogido a lo largo de los sucesivos Proyectos de Cdigo civil,
concretamente, en el articulo 329 del Proyecto de 1821, el articulo 71
del Proyecto de 1851, el artculo 98 del Proyecto de 1869, el articulo 73
de la Ley de matrimonio civil de 1870 e, incluso la advertencia que se
aade a la primera redaccin de al Proyecto de 1882. Unanimemente
reconocido, adems, por la doctrina anterior a la promulgacin del Cdigo
civil, como evidencian GUTIERREZ FERNANDEZ, ob. cit., pg. 599; GARCIA
GOYENA, ob. cit., pg. 46; ELlAS, ob. cit., pg. 68; MANRESA, ob. cit.,
pg. 837; MUCIUS, ob. cit., pg. 461 ..
102_
En
este sentido, como afirma Cobacho Gmez, la discreccionalidad del
388
amplio arbitrio que impera en cuanto a la fij acin de la
misma, como avala la extensa y tradicional jurisprudencia
103

En este sentido, el criterio judicial slo se puede
impugnar en casacin por la via del artculo 1692. 7 de la
L. E. c. , segn la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de
octubre de 1981
104
, cuando se advierta un claro error de hecho
y de derecho, es decir, si se demuestra una evidente
infraccin legal, como es, el desconocimiento de la
naturaleza y alcance de la obligacin
105
, segn la define el
artculo 142, o que se prescinda para fijar su importe de los
elementos de juicio y bases de proporcionalidad que establece
el artculo 146 del Cdigo civil
106

Por lo tanto, si atendemos a la ms reciente
Juez no es libre, porque no puede "dejar de ejercitar su poder
discreccional, ya que fijados los presupuestos que la ley exige para la
prestacin a cargo de una persona o de un patrimonio se constituya, la
determinacin del quanturn resulta indispensable" porque sin ella la
prestacin de alimentos no puede llevarse a cabo." COBACHO GOMEZ, La
deuda ... , ob. cit., pg. 124.
103_En este sentido, basta citar las Sentencias del Tribunal Supremo de
15-XII-1896; ll-X-1899; 5-VI-1900; 28-VI-1901; 30-V-1903; 30-I-1904; 5-
XII-11; 29-111-16; 6-VI-17; 20-11-25; 26-VI-30; 20-XII-32; 20-XII-34;
6/7-I1-42; 24-VI-46; 22-VI-50; 13-IV/28-VI-S1; 24-II-55; 14-1-56; 12-III-
58; 14-IV-62; 7-X/2-XII-70; 16-XI-78; 9-X-81; 9-XI1-86; 30-XII-86; l8-V-
1987; 28-IX-89 ...
104_Ar 3593, en completo acuerdo con las SS 6-1I-42, 17-11-42, 20-X11-
42, 24-V1-46, 21-XII-51, 21-111-58, entre otras.
105_
Pu
s, corno afirma Cobacho Gmez, no puede el Juez ejercitar la
discreccionalidad "con fines distintos de los previstos en la norma, sin
incurrir en arbitrariedad, o sin confundir el poder discreccional con un
poder soberano." COBACHO GOMEZ, La deuda .. , ob. cit.
106_
Pu
s, corno seala la mayoria de la doctrina, a pesar, de que la
apreciacin de los correspondientes datos y determinacin de la cuantia
concreta en que la prestacin se cifre, corresponde hacerla a los
Tribunales, que a su prudente arbitrio decidirn la cantidad a la que
debe ascender, sin embargo, podr impugnarse mediante recurso
extraordinario, tanto, si esta cantidad notoriamente no corresponde a
los datos apreciados, corno si se seal a consecuencia de apreciar
errneamente los datos por el Tribunal; en este sentido, PU1G PEA, ob.
cit., pg. 593; BONET CORREA, ADC-78, ob. cit., pg. 871; ALBALADEJO, ob.
cit ...
389
jurisprudencia, en principio, la determinacin de la concreta
prestacin se considera una facultad exclusiva de la Sala de
Instancia
107

No obstante, la sentencia recaida en juicio de
alimentos no producir excepcin de cosa juzgada
108
, aunque el
articulo 1617 de la LEC, slo se refiera, explicitamente, al
juicio de alimentos provisionales, cualquiera que haya sido
el procedimiento judicial, en que haya sido fijada
109
, en
tanto, que la cuantia de los alimentos es revisable, tantas
veces, como se alteren las necesidades del alimentista y
posibilidades del alimentante
110

107_La determinacin de la cuantia es facultad exclusiva de la Sala de
Instancia, de ahi, que se limite el recurso de casacin al evidente error
de hecho o de derecho en la apreciacin de la prueba, corno indican las
STS de 9 de diciembre de 1986. Ar. 7224; la de 30 de diciembre de 1986.
Ar. 7832; la de 18 de mayo de 1987, Ar. 3533; la de 28 de septiembre de
1989, Ar. 6385 ..
108-Aunque, "no es que la sentencia dictada carezca de la fuerza de cosa
juzgada; es que, por la variacin sobrevenida de los hechos, es otra la
causa y otra, por consiguiente la pretensin", corno afirma PEA BERNALDO
DE QUIROS, ob. cit., pg. 637.
109_Como seala Delgado Echeverria, dado que si es posible revisar una
sentencia pronunciada en ]Ul.Cl.O declarativo, con mayor razn la
pronunciada en el de alimentos provisionales. Esto se deduce, sin duda
del propio articulo 147, sin perjuicio de seguir abonando mientras tanto
la suma sealada provisionalmente. DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit., pg.
533.
En el mismo sentido, AIvarez Caperochipi, pone de relieve que la
jurisprudencia ha declarado reiteradamente que la fijacin de una
cantidad tanto en el juicio provisional de alimentos, corno en el plenario
no produce efecto de cosa juzgada, pus se debe adecuar a la alteracin
de las circunstancias de fortuna del obligado corno a las necesidades del
alimentista. ALVAREZ CAPEROCHIPI, ob. cit., pg. 264.
110_ALBALADEJO, ob. cit., pg. 18.
390
1.2.2.2-Variacin de la cuanta
a-Corno resultado del aumento o disminucin de las necesidades
del alimentista y de la fortuna del alimentante
La deuda alimenticia es esencialmente variable
1l1
, en
atencin a los presupuestos objetivos de la misma
l12

En efecto, la alteracin de la cuanta de los
alimentos, una vez fijada, se deriva del propio cumplimiento
de los alimentos, en tanto, que no se produce de manera
instantnea, en un nico momento, sino que, se trata de una
obligacin de tracto sucesivo
l13
o de cumplimiento peridico,
que se prolonga, mientras concurran los presupuestos legales.
En este sentido, la cuanta de los alimentos se
reducir o aumentar, "proporcionalmente segn el aumento o
disminucin que sufran las necesidades del alimentista y la
fortuna del que hubiere de satisfacerlos", como establece el
artculo 147 del Cdigo civil
114
, pus tratndose de
111_Como ya se ha puesto de relieve, en el Captulo IV de este trabajo,
relativo a la naturaleza jurdica de la obligacin de alimentos.
112-En este sentido, como seala, entre la moderna doctrina francesa
Peyrefitte, "La crance alimentaire, en effet, est essentiellement
variable. Son montant doit se modeler a la fois sur les ressources du
dbi teur et sur les besoins du crancier." PEYREFITTE, ob. cit., pg.
293.
113_Como constata, asimismo, Beltran de Heredia, para quien la
variabilidad de la obligacin de alimentos se desprende del hecho de que
se trata de una obligacin de tracto sucesivo. BELTRAN DE HEREDIA, ob.
cit., pg. 44.
114-Precepto que, al igual que el 146, recoge una larga tradicin
jurdica, como evidencian el articulo 72 del Proyecto de 1851, aunque de
modo incompleto e, igualmente, sancionado por el artculo 76 de la Ley de
matrimonio civil de 1870, al sealar, "Los alimentos se reducirn
aumentarn proporcionalmente segun el aumento disminucin que sufrieren
las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de
satisfacerlos.", sin duda inspirados en el articulo 209 del Code, al
establecer, "Lorsque celui qui fournit ou celui qui rec;:oit des aliments
est replac dan s un tat tel, que l'un ne puisse plus en donner, ou que
391
factores, esencialmente, relativos y mudables, la pensin se
debe ir adecuando a las nuevas circunstancias que puedan
devenir
115
, dado que, de lo contrario, perdera el carcter de
proporcionalidad
116

En definitiva, la variabilidad de la obligacin legal
de alimentos se encuentra en estrecha relacin con la
finalidad de la misma, por lo tanto, sta representa un
carcter esencial que define su naturaleza jurdica
117

Por otra parte, con respecto al momento a partir del
cual se produce el incremento o la disminucin de la cuantia,
a pesar de la falta de referencia expresa legal, parece
conveniente aplicar el mismo criterio que prescribe para el
abono de los alimentos el articulo 148.1 del Cdigo civil, el
de la interposicin de la demanda
118
, como consecuencia,
asmismo, del principio in praeteri tum non vi vi tur, que, al
igual que rige el inicio de la prestacin, debe continuar
presidiendo el posterior cumplimiento de la misma
119

l'autre n'en ait plus besoin en tout ou en partie, la dcharge ou
rduction peut en etre demande."
llS-Aunque, corno constatan las SAT (Bilbao) de 22 de junio de 1988, RGD
1989, pg. 5087, la SAP (Valencia) de 28 de noviembre de 1991, RGD 1992,
pg. 616 y, SAP (Barceloa) de 7 de enero de 1991, RJC 1991-IV, pg. 1208,
la mutacin o cambio debe tener "relevancia legal y entidad suficiente
para justificar la variacin pretendida".
116_Como afirma MANRESA, ob. cit., pg. 835.
117_REVERTE, ob. cit., pg. 138; BELTRAN DE HEREDIA, ob. cit, pgs. 44 Y
ss; DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 532; PEA BERNALDO DE QUIROS, ob.
cit., pg. 637; COBACHO GOMEZ, La deuda .. , ob. cit., pg. 130 ..
118_
Como
estima MUCIUS, ob. cit., pg. 461; BELTRAN DE HEREDIA, ob. cit;
LACRUZ, ob. cit .
119_
Pu
s, corno seala Cobacho Gmez, aunque no lo diga el artculo 147,
"pero es corolario de razn de los principios fundamentales en esta
materia, es que cualquier aumento o reduccin proporcional que en la
pensin alimenticia haya de hacerse ... , nunca habrn de tener efecto
retroactivo," COBACHO GOMEZ, La deuda ... , ob. cit., pg. 132.
392
b-Como consecuencia de la aplicacin de las clasulas de
estabilizacin a la pensin alimenticia
Por otra parte, a pesar de constituir una suma en
dinero, a la pensin alimenticia, una vez fijada, no se le
pueden aplicar las consecuencias del principio nominalista
del dinero, como seala la Sentencia del Tribunal Supremo de
9 de octubre de 1981
12
, dando un giro a su jurisprudencia
anterior,
aplicacin
superando, por fin,
de las clasulas de
su inicial oposicin a la
estabilizacin en materia
alimentaria
121

Sino que, por el contrario, en atencin a su
consideracin como
necesarias medidas
monetarias, a fin
representa
122

deuda valor,
de proteccin
de mantener
se le
frente
deben dispensar las
a las alteraciones
inalterable el valor que
En este sentido, el hecho de que la prdida del valor
adquisitivo de la moneda repercuta, inmediatamente, sobre el
120_En este sentido, la STS de 9 de octubre de 1981 declara, que la deuda
valor "como tal autoriza las medidas de proteccin fente a las
alteraciones monetarias, ya que en la deuda de alimentos no debe regir el
p r i n ~ p ~ o nominalista del dinero,". Repertorio de Jurisprudencia de
Aranzadi de 1981, pg. 2922.
121_Pus, mientras que, tanto la Sentencia de 14 de febrero de 1976, como
la Sentencia de 5 de octubre de 1977, no hacen mencin alguna a las
alteraciones de la moneda y se refieren, exclusivamente, a la variacin
de los presupuestos legales, necesidad del alimentista y posibilidad del
alimentante, debido a que el T. S. prefiere mantenerse dentro de los
estrictos trminos del artculo 147 del Cdigo Civil, la Sentencia de 16
de noviembre de 1978 actua como corolario final dentro de la linea
tradicional que haba mantenido el TS, como destacan ALVAREZ CAPEROCHIPI,
ob. cit., pg. 264 Y BONET CORREA, ADC-1980, ob. cit., pg. 187, al
alegar que en orden al incremento y disminucin de los alimentos no
entran en juego las reglas genricas de actualizacin, estabilizacin y
correcciones de valores dinerarios, sino la norma especfica sancionada
por el artculo 147 del Cdigo Civil.
122_Como mantiene la mayora de la doctrina, as, BELTRAN DE HEREDIA, ob.
cit., pg. 45; BONET CORREA, ADC-1980, ob. cit., pg. 187; DELGADO
ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 534; LACRUZ, ob. cit., pg. 88; COBACHO GOMEZ,
La deuda .. , ob. cit., pg. 134 .
393
objeto de la prestacin, entraa la conveniencia de la
aplicacin de las reglas genricas de actualizacin del valor
dinerario a la pensin alimenticia
123
, cuando sta deje de
representar un valor suficiente para cubrir las necesidades
del alimentista
124

As pus, el Juez, a instancia de parte e, incluso de
oficio, podr, al fij ar la cuanta, someter su importe a
algn ndice corrector
125
, a fin de adaptarlo a las
posteriores variaciones del coste de la vida, protegindola
frente aquellas alteraciones monetarias que mermen,
considerablemente, el poder adquisitivo de la pensin
asignada
126
ndice, que no parece ser otro, que el
determinado anualmente por el Instituto Nacional de
Estadstica, el ndice oficial del coste de la vida, que
refleja, de forma generalizada, las repercusiones que provoca
el cambiante poder adquisitivo de la moneda de curso oficial
123-Porque, el hecho de que la obligacin de alimentos no sea una
obligacin pecuniaria en sentido genrico constituye, como afirma Beltrn
de Heredia, un argumento a favor de la modificacin de la cuantia en
dinero de la deuda de alimentos, de ahi, que considere aplicables las
clasulas de estabilizacin. BELTRAN DE HEREDIA, ob. cit., pg. 45.
124_pus, como mantiene la SAT (Barcelona) de 14 de abril de 1987, RGD
1988, pg. 1370, "10 realmente adecuado no es la unidad concreta de valor
(deuda dineraria), sino su poder adquisitivo, cuestin de indudable
trascendencia en los tiempos actuales con frecuentes fenmenos de
devaluacin monetaria;"
125_
En
este sentido, dice
cuando la moneda pierde
imposibilidad econmica del
fijar el importe la someta
adaptarlo a las variaciones
88.
Lacruz, "La pensin debe variar, igualmente,
valor adquisitivo (y salvo el caso de
deudor) .... nada se opone a que el juez, al
a una clasula de estabilizacin, a fin de
de coste de la vida." LACRUZ, ob. cit., pg.
126_pus, como reconoce Bonet Correa, mientras que carecen de relevancia
aquellas leves alteraciones monetarias que apenas modifican el valor
adquisitivo del dinero, cuando estas se producen de forma drstica
llegando a afectar bruscamente el poder adquisitivo de la cantidad
asignada como p n s ~ o n alimenticia, no cabe duda que afecta a las
necesidades del alimentista, al dejar de cumplir la finalidad para la
cual se habia concretado. BONET CORREA, ADC-78, ob. cit., pg. 872. Y
BONET CORREA, ADC-1980, ob. cit, pgs. 187 y ss.
394
en Espaa, como seala, nanimemente, tanto la doctrina
127
,
como la jurisprudencia
128

Solucin que tambin adopta la doctrina italiana
129
, en
base al artculo 440 del Codice civile y, que, en nuestro
Ordenamiento jurdico se desprende, asmismo, no slo de la
nueva orientacin que parece acoger, segn la STS de 9 de
octubre de 1981, el artculo 148.3 del Cdigo civil, "en
cuanto faculta al Juez para que a peticin del alimentista o
del Ministerio Fiscal pueda proveer a las futuras
necesidades", sino, sobre todo, en base a los artculos
90.1C, 93, 97 in fine, 100 y 103.3, en los que se prevee,
expresamente, la aplicacin de las clasulas de
actualizacin, en el convenio regulador de la separacin o
divorcio, en las medidas provisionales de los procesos
matrimoniales y, en las resoluciones judiciales relativos a
los hijos, pus, como seala parte de la doctrina
130
, dicha
127_BONET CORREA, Las bases de actualizacin para las cantidades debidas
por cargas, alimentos o pensin en el convenio regulador de separacin
matrimonial o divorcio. ADC, 1983, pg. 1187; LACRUZ, ob. cit., pg. 88;
DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 534; COBACHO GOMEZ, ob. cit., pg.
138
128_El criterio corrector al que adecua la Jurisprudencia el valor de la
moneda es el el ndice oficial del coste de la vida establecido por el
Instituto Nacional de Estadstica o por el Organo que en el futuro asuma
estas funciones, como establecen las STS de 9 de octubre de 1981, de 11
de octubre de 1982. Criterio, seguido, asimismo, por las SAT (Barcelona)
de 6 de febrero de 1985; de 21 de enero; 25 de febrero y 16 de marzo de
1987 y la SAP (Barcelona) de 24 de mayo de 1990.
Adems, la SAP (Barcelona de 2 de octubre de 1990, establece que hasta
que el Instituto Nacional de Estadistica publique el definitivo, "puede
aplicarse un ndice provisional a reserva de que la suma que resulta
pueda ser modificada en ms o en menos conforme al ndice definitivo una
vez publicado el mismo."
129_En referencia al artculo 440 "si arnmette la possibilita anche per il
giudice di stabilire l'adeguamento automatico dell'assegno alla
variazione del costo de la vita" dicen, en este sentido, CIAN y
TRABUCCHI, ob. cit., pg. 361.
130-DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 534; GARCIA CANTERO, ob. cit.,
pg. 387; ARECHEDERRA ARANZADI, ob. cit., pg. 1455; COBACHO GOMEZ, ob.
cit., pg. 137 ..
395
medida se debe generalizar a toda prestacin de alimentos
legales.
No obstante, aunque la aplicacin de los criterios
correctores a la pensin alimenticia ante la depreciacin
monetaria, constituye una consecuencia inmediata de la
continua vigencia del artculo 146 del Cdigo civil en el
devenir de la prestacin de alimentos, la variacin de la
cuanta, en ste caso, tambin debe llevarse a cabo de manera
que no se llegue a vulnerar el criterio de proporcionalidad
que debe presidir en la cuanta de los alimentos
131
, de ah,
la especial cautela que refleja la propia jurisprudencia
132

Por lo tanto, si bin la pensin alimenticia se debe ir
adecuando al ndice oficial del valor de la moneda con el fin
de evitar la prdida del poder adquisitivo del alimentista,
sta variacin de la cuanta no puede prescindir de la
posibilidad econmica del alimentante, pus,
inflaccin disminuye el poder adquisitivo del
tambin incide en los ingresos del alimentante
133

aunque la
alimentista,
131_Pus, como seala Cobacho Gmez, "La ratio legis del artculo 147 no
se cumplira de no actualizarse el quantum de la pensin en armona con
la erosin que el dinero hubiera sufrido, puesto que de otra forma se
obligara al alimentista a disminuir, reducir o dejar de atender a alguna
de ellas, rebajando su condicin social." COBACHO GOMEZ, La deuda ... , ob.
cit., pg. 134.
132-Por ello "lo equitativo ser que, partiendo de la p r o p o r ~ o n tomada
en cuenta por el sentenciador para determinar el importe dinerario del
crdito alimenticio, se preveea su revisin para acomodar la cifra
obtenida a las variaciones que ofrezca el ndice del csote de la vida,
siempre que el aumento en su caso, no exceda de la proporcin en que se
hayan incrmentado los ingresos del obligado," dice la STS de 9 de octubre
de 1981; asmismo, seala la STS 11 de octubre de 1982, "pero es llano
que los remedios correctores de la depreciacin del signo monetario
habrn de utilizarse en esta materia con singular cuidado a fin de no
vulnerar el criterio de proporcionalidad esencial para la determinacin
cuantitativa de la prestacin alimenticia". Al mismo criterio obedecen
las SAT (Bilbao) de 24 de febrero de 1988; las SAP (Barcelona) de 6 de
febrero de 1985; de 21 de enero, 25 de febrero y 16 de marzo de 1987 y,
por ltimo, la de 24 de mayo de 1990, tratando de no vulnerar el
principio de proporcionalidad.
133-Porque, como establece la STS de 5 de noviembre de 1983, "la crisis y
sus secuelas afectan a ambas partes".
396
En este sentido, la aplicacin del ndice corrector no
podr exceder de la proporcin en que se hayan incrementado
los ingresos del obligado, ya que, de otro modo, podra
motivar su empobrecimiento hasta el punto de no poder llegar
a satifacer sus propias necesidades y las de su familia,
sanciona la ley como causa de extincin de la
alimentos en el artculo 152.2 del Cdigo
si tuacin que
obligacin de
civil
134

As pus,
estabilizacin a
la
la
aplicacin
pensin
de las
alimenticia
clasulas de
se encuentra
condicionada a la proporcionalidad de la cuanta de los
alimentos que prescriben los artculos 146 y 147 del Cdigo
civil; de manera que, segn la SAP de Barcelona de 7 de enero
de 1991
135
, "lo que debe tenerse en cuenta no es nicamente
las alteraciones del valor monetario, sino el de las
necesidades del que los reciba y del que haya de abonarlas."
2-LA EXTINCION DE LA OBLlGACION DE ALIMENTOS
El Cdigo civil prevee, expresamente, las causas del
cese de la prestacin alimenticia en el 150 y el 152 del
mismo; causas que obedecen a dos criterios distintos, aunque
no se correspondan con la estructura adoptada por la ley al
regularlas en ambos artculos.
En este sentido, en virtud del artculo 150 y de los
tres primeros prrafos del artculo 152, como es lgico, la
obligacin de suministrar alimentos se extinguir, en primer
lugar, cuando desaparezca cualquiera de los presupuestos
134-La STS de 9 de octubre de 1981, afirma, en este sentido, que
"prescindiendo de toda referencia al presupuesto de que los ingresos del
obligado hayan recibido incremento en la misma proporcin ... podria
llegarse a un empobrecimiento de ste hasta un extremo que el mismo
desenvolviemiento de la prestacin alimenticia no consiente."
135_RJC 1991-IV, pg. 1208.
397
legales que determinan
ley atiende, asmismo,
la finalidad de la
su nacimiento y, en segundo lugar, la
a un presupuesto, en este caso ajeno a
deuda alimenticia, la culpa del
alimentista, que tambin motiva, como evidencia, sobre todo,
el nmero 4 del artculo 152 del Cdigo civil, el cese de la
prestacin.
2.1-La extincin motivada por la desaparicin de
alguno de los presupuestos legales
2.1.1-El cese de la obligacin como consecuencia de la
personalidad e instransmisibilidad mortis causa de la misma
En primer lugar, en tanto que los alimentos legales se
prestan intuitus personae, en atencin a un determinado
vnculo parental
136
, nico presupuesto subjetivo determinante
de la obligacin de alimentos, la prestacin cesar cuando
este vnculo desaparezca, como ocurre, definitivamente, en el
caso de la muerte del alimentante, del alimentista o de
ambos.
En este sentido, segn los artculo 150 y 152.1,
respectivamente:
"La obligacin de suministrar alimentos cesa con la
muerte del obligado, aunque los prestase en cump"limiento de
una sentencia firme" y, "Cesar tambin la obligacin de dar
alimentos: ... Por muerte del alimentista."
Representando ambos preceptos la constatacin legal de
la intransmisibilidad mortis causa del derecho y de la deuda
136_Dado que, como afirma Beltrn de Heredia, "en la obligacin
alimenticia el crdito y la deuda son inseparables de las personas porque
aqulla presupone una determinada cualidad que no es transmisible: la
cualidad de pariente." BELTRAN DE HEREDIA, La obligacin ... , ob. cit.,
pg. 26.
398
de alimentos entre parientes
l37
, lo cual, en este ltimo
caso, constituye una de las novedades del Cdigo civil frente
a la legislacin anterior, en la que ya existian
l38
, desde un
principio, tanto en el Digesto
139
, como, en la tradicin
juridica castellana
l40
, claros indicios a favor de la
transmisin mortis causa del deber de prestarlos.
De ahi, que ninguno de los sucesivos Proyectos de
Cdigo civil, ni siquiera la Ley de matrimonio civil, prevean
el cese de los alimentos como consecuencia de la muerte del
alimentante, razn a la que se debe la, un tanto desordenada,
estructura que adopta el cdigo civil en la regulacin de la
extincin de la obligacin de alimentos entre parientes, al
establecer el cese de los alimentos por la muerte del
137-Segn reconoce la mayora de la doctrina, en este sentido, SANCHEZ
ROMAN, ob. cit., pg. 1266; PUIG PEA, ob. cit., pg. 390; LACRUZ, ob.
cit., pg. 90; DIEZ-PICAZO, ob. cit., pg. 59; BELTRAN DE HEREDIA, ob.
cit., pg. 52; DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 538; PEA BERNALDO DE
QUIROS, ob. cit., pg. 640; COBACHO GOMEZ, ob. cit., pg. 180 ..
138_Como ya vimos en el Captulo Cuarto de ste trabajo, en relacin a la
personalidad de la obligacin de alimentos.
139_Pus, el D. 25,3,5,17, aunque, excepcionalmente, llama al heredero
del hijo a alimentar a los genitores de este in summa egestate., al
declarar: "heredes filii ad ca praestand, quae vivus filius ex officcio
pietatis suae dabit, invitas cogi non oportere, nisi in summan agestatem
pater deductus est." D.25.3.5.17. ULPIANUS libro II, ae Officio Consulis.
Texto en el cual se va a apoyar el Ius commune, para defender la
transmisibilidad mortis causa de la prestacin de alimentos. "Item extra
nei heredes liber non habent neccesse alere parentes libera nisi in surnma
egestatem sint veductis." seala, as, AZO, ob. cit., lib. V, "De alendis
a liberis a parentibus". Asmismo, dice Albericus, siguiendo a Cynus:
"Officiurn cornmissarii transmittitur ad haeredem" ALBERICUS DE ROSATE, ob.
cit., lib. XXXIIII, tt. I, lex XVI, nm. 1; En el mismo sentido,
ROFFREDUS, Quaestiones Sabbatinae, ob. cit., pg. 457, quaest. 29;
SURDUS, ob. cit., tt. I, quaest. XXV, nm. 31; BARTOLUS, ob. cit, nm.
40 .
140_
En
este sentido, ley VI, tito XIX de la Partida IV seala: "Otrosi,
quando muere alguno, que fuesse tenudo de proueer a su padre, e en su
testamento estableciesse por su heredero a otro estrao, deseredando a su
padre por alguna estraa razn; este heredero atal non es tenudo de
proueer al padre del muerto: fueras ende, si veniesse a muy grand
pobreza." SANPONTS y BARBA, MARTI D' ElXALA Y FERRER SUBlRANA, ob. cit.,
pg. 1097.
399
obligado a darlos, sin precedente alguno, en el artculo 150,
separada del resto de causas de extincin.
En este sentido, el legislador, en la inicial redaccin
del Cdigo civil y, ms recientemente, a raz de la Reforma
de 1981, a pesar de haber derogado el artculo 845, precepto
que, constitua la nica excepcin a' la intransmisibilidad
mortis causa de la deuda alimenticia
141
, ha perdido la
oportunidad de unificar ambos preceptos en uno slo, en tanto
que, como se desprende a tenor literal del propio Cdigo
142
,
las causas que regulan los artculos 150 y 152.1 responden a
un mismo fundamento legal, la naturaleza estrictamente
personal de la obligacin de alimentos, dado que, tanto la
muerte del alimentista, como la del alimentante desencadenan
una misma consecuencia jurdica,
subjetivo existente entre deudor
ineludible de sta obligacin.
y
el cese del vnculo
acreedor, presupuesto
As pus, si bien es cierto, que subsistiendo el estado
de necesidad del alimentista, la muerte del alimentante
provoca el inicio de un nuevo derecho a los alimentos
alimentos, frente al resto de obligados legales de grado
inferior, segn el orden preferencial del artculo 144 del
Cdigo civil, la obligacin que puede llegar a nacer es
distinta de la anterior
143
, pus, aunque el alimentista sea
el mismo, los presupuestos legales son distintos, en atencin
141_En este sentido, el artculo 845, suprimido a raz de la supresin de
la condicin de hijos legtimos e ilegtimos, al establecer, que la
prestacin alimenticia a favor de los hijos ilegtimos en -los que no
concurra la condicin legal de naturales se transmita a sus herederos y
subsista hasta que los hijos lleguasen a la mayora edad, se consideraba
por la mayora de la doctrina como una excepcin a la intransmisibilidad
mortis causa de la obligacin de alimentos, como evidencian, SANCHEZ
ROMAN, ob. cit., pg. 1266; PUIG PEA, ob. cit., pg. 391 ...
142_En base al cual, segn el artculo 150, como seala Delgado
Echeverria, tambin "El fallecimiento de alimentante extingue
absolutamente su obligacin". DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 538.
143_De ah, que se requiera una nueva demanda, como tambin convienen,
DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 538; COBACHO GOMEZ, ob. cit., pg.
180.
400
al nuevo alimentante, ya que, la medida de los alimentos se
fijar en atencin a la posibilidad econmica de ste,
pudiendo, incluso, reducirse a los auxilios necesarios para
la vida, si el nuevo vnculo personal entre alimentista y
alimentante es el colateral de primer grado.
Por ltimo, basta sealar en este apartado, que, al
igual que la muerte del alimentista y alimentante, tratndose
de cnyuges, tambin el divorcio disuelve el vnculo personal
que media entre ambos; de ah, que a pesar, de no
encontrarse, expresamente regulado en el Cdigo civil, el
divorcio y la nulidad del vnculo matrimonial suponen,
asmismo, el cese de los alimentos entre los cnyuges al
desaparecer el presupuesto subjetivo que determinaba la
obligacin legal de alimentos1
44

2.1.2-La extincin de la obligacin cuando cesan los
presupuestos objetivos
En segundo lugar, tambin se extingue la obligacin de
alimentos cuando desaparece alguno de los presupuestos
circunstanciales u objetivos que conllevan su nacimiento, por
tanto, en atencin a los prrafos segundo y tercero del
artculo 152 del Cdigo civil, la prestacin de alimentos
cesar debido a la imposibilidad econmica del alimentante y,
cuando deje de ser necesaria para la subsistencia del
alimentista, respectivamente.
144_
Como
indica PEA BERNALDO DE QUIROS, ob. cit., pg. 641.
401
2.1.2.1-Debido a la reduccin de la fortuna del obligado a
darlos
En este sentido, segn el artculo 152.2 del Cdigo
civil:
"Cesar tambin la obligacin
del obligado
de
darlos
dar
alimentos: ... Cuando la fortuna a se
hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin
desatender sus propias necesidades y las de su familia."
Por lo tanto, como se desprende de dicho precepto, no
es necesario que la disminucin de la fortuna provoque la
ausencia total de recursos econmicos, sino, que basta con
que de lugar a la falta de disponibilidad del alimentante, es
decir, que la prestacin de alimentos ponga en peligro su
propia subsistencia y la de la familia que tiene a su cargo:
cnyuge e hijos sometidos a la patria potestad
145

Pus, los alimentos no se prestan, nicamente, en
atencin al caudal o medios del obligado a darlos, sino segn
sus facul tades
146
, como evidencia la propia tradicin
jurdica, que subyace en este artcu10
147

As pus, el apartado segundo del artculo 152 est
145_Como seala la mayora de la doctrina, as, SANCHEZ ROMAN, ob. cit.,
pg. 1267; LACRUZ, ob. cit., pg. 91; DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit., pg.
541; PEA BERNALDO DE QUIROS, ob. cit., pg. 642; COBACHO GOMEZ, ob.
cit., pg. 188 ...
146_
En
el Captulo Tercero.
147_En este sentido, en base al Corpus iuris civilis, en concreto, en
atencin al D. 25,5,7 (10) (19) (26) y, a la Nov. 98, seala la Glosa,
"Prestari at debent alimenta p. modo facultatum" AZO, Sumrna . , ob. cit.,
pg. 192 a C. 5,25; ROFFREDUS, Libelli iuris civilis, c.12r-v; e incluso
por la de Accursio, as gl. pro modo facultatum a D. 25,3,5,7, gl. ex his
a D. 25,3,5,10, gl. etiam si potest a D. 25,3,6. Opinin que se extiende
a los comentaristas, como BALDUS, ob. cit., III, c.1? v. a D. 24,3,43
nm. 1; CINUS, In Codicem, ob. cit., c.312r. a C. 5,13,1,7a y, c.320v a
C. 5,25,2 .
Ius cornmune, que recoge la tradicin juridica castellana, ya que, la ley
II, tt. XIX de la Partida IV, advierte que los alimentos deben prestarse
en atencin al poder que ouiere.
402
protegiendo, implcitamente, no slo el derecho a la vida del
propio obligado, sino, el cumplimiento de las cargas
familiares que recaen sobre l
148
, intereses preferentes a la
satisfaccin de los alimentos, en tanto que, slo despus de
procurar la propia existencia y la de los que componen el
hogar familiar, puede la persona cumplir con la obligacin de
alimentos entre parientes.
Sin embargo, aunque la reduccin de
diferencia de las causas reguladas en los
la fortuna, a
artculos 150 y
152.1, se trata, normalmente, de un hecho circunstancial o de
vigencia temporal, dado que, si la fortuna del alimentante
mejora, ste puede encontrarse nuevamente obligado, en
defecto de deudores con mejor derecho, a la vista del
artculo 144 del Cdigo civil, tanto, con respecto al mismo
alimentista, como, frente a cualquier otro pariente
necesitado, el artculo 152.2 regula una causa de extincin,
no una mera causa de suspensin o interrupcin provisional
del cumplimiento
149

En este sentido, el tratamiento de esta materia en el
Cdigo civil
1SO
, en contraposicin a la sistemtica que adopta
el Codice civile, en el cual el cese, aumento y reduccin de
los alimentos se regulan conj untamente
1S1
, no ofrece duda
alguna, al distinguir la variacin o disminucin de la
prestacin, consecuencia de la reduccin de la fortuna del
que hubiera de satisfacerlos, prevista en el artculo 147, de
la misma causa como cese de los alimentos en el 152.2 del
148_SANCHEZ ROMAN, ob. cit., pg. 1267.
149_Como reconoce la mayora de la doctrina, as, PUIG PEA, ob. cit.,
pg. 392; LACRUZ, ob. cit., pg. 91; BELTRAN DE HEREDIA, ob. cit., pg.
53; COBACHO GOMEZ, ob. cit., pg. 187 ...
ISO_Al igual que sus antecedentes, el artculo 75.1 de la Ley de
Matrimonio civil y, el homlogo de ste en el Anteproyecto de 1882,
recogido inicialmente por la Advertencia.
151_
En
este sentido, el artculo 440 del Codice civile regula en un mismo
apartado la Cessazione, riduzione e aumento degli alimenti.
403
mismo texto.
Por lo tanto, al igual que en el supuesto de muerte del
alimentante, su imposibilidad econmica, tambin, puede
desencadenar el nacimiento de
alimentos, cuando subsista el
alimentista
152

una nueva obligacin de
estado de necesidad del
2.1.2.2-De suerte que al alimentista no le sea necesaria la
pensin alimenticia
Asimismo, en virtud del prrafo tercero del articulo
152 del Cdigo civil:
"Cesar tambin la obligacin de dar
alimentos: ... Cuando el alimentista pueda ej ercer un oficio,
profesin o industria, o haya adquirido un destino o mejorado
su fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensin
alimenticia para su subsistencia."
Por consiguiente, si el alimentista llega a disponer de
recursos propios, o de los medios con que proporcionrselos,
para satisfacer sus necesidades vi tales, el derecho a los
alimentos dejar de ser exigible.
Como se desprende, asimismo, a sensu contrario del
articulo 148.1 del Cdigo civil, pus el 152.3 no es sino la
continuacin de dicho precepto, en tanto que una vez nacida
la obligacin legal de alimentos slo deber cumplirse,
mientras subsista el estado de necesidad del alimentista.
Adems, la prestacin de los mismos cesar en este
caso, no slo debido a la inexistencia de uno de los
presupuestos legales, sino ante la ausencia del fin esencial
al que se dirige la obligacin de alimentos entre parientes,
proteger el derecho a la vida de la persona necesitada.
152_Que tal y como establece Delgado Echeverria, "grave a otro pariente
posterior en grado". DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 541.
404
En este sentido, asentimos con SANCHEZ ROMAN, al
afirmar que "esta causa se funda, en cuanto los principios,
en la misma doctrina del derecho la vida, que sirve de base
al del alimentista"153.
Por lo tanto, el artculo 152.3 recoge quizs la
principal de las causas de extincin de la obligacin de
alimentos entre parientes, la ausencia del estado de
necesidad, en tanto, que esta situacin tambin constituye la
causa inductora o determinante del nacimiento de la misma,
como demuestran los antecedentes legales que le preceden
En este sentido, la causa de extincin prevista en el
artculo 152.3 del Cdigo civil, que tiene su ms inmediato
precedente en el artculo 75.2 de la Ley de matrimonio
ci vil
154
y, que se recoge a lo largo de todo el proceso
codificador, aunque regulada conjuntamente como causa de cese
y de reduccin de la prestacin
155
, se introduce en nuestro
Ordenamiento jurdico de la mano de la tradicin jurdica
castellana, en concreto de la ley VI, tt. XIX de la Partida
IV156, reflejo de la doctrina del Ius commune
157

153_SANCHEZ ROMAN, ob. cit., pg. 1267.
154_ Pus, el articulo 75.2 de la Ley de matrimonio ci vil contempla, de
manera idntica al 152.3, el estado de necesidad, como hecho extintivo de
la obligacin de alimentos y, de esta forma, va a ser recogido por la
redaccin definitiva del Anteproyecto de 1882, a pesar de que la
"Advertencia" inicial, en el que quedaban reflejados slo tres preceptos
en materia de alimentos, redactaba dicha causa de extincin al igual que
el articulo 72 del Proyecto de 1851; de ahi, que los redactores del
Cdigo civil, una vez ms, retomen el texto de la Ley de matrimonio
civil, en detrimento del Proyecto de 1851.
155_En este sentido, los articulos 99 y 72 de los Proyectos de 1869 y
1851, respectivamente, tambin establecen que "cesa la obligacin de dar
alimentos, cuando .. deja .. de ser indigente t;:l que los recibe.";
afirmacin, que puede, igualmente, extraerse del articulo 327 del
Proyecto de 1821, que tambin se refiere en el mismo articulo al cese y a
la reduccin de la prestacin.
156_Al escusar a los padres de alimentar a los hijos "quando el fijo
vuiesse de lo suyo, en que pudiesse biuir, o vuiesse tal menester, por
que pudiesse guarescer, usando del, sin mala estan<;a de si".
157_
Como
ponen de manifiesto los textos de Bartolus y Surdus, "inductum
405
Es ms, aunque el hecho de que al alimentista no le sea
necesaria la pensin alimenticia para su subsistencia, puede
suponer una situacin circunstancial, corno en el caso
anterior, el artculo 152.3 regula el cese de la obligacin
de alimentos, no la suspensin temporal, en opinin de una
parte importante de la doctrina
158

De manera, que si el alimentista vuelve a encontrarse
necesitado, se inicia una nueva obligacin de alimentos, que
requiere una nueva demanda, ya que, aunque los reclame a la
misma persona, su contenido se fijar de acuerdo a las nuevas
circunstancias objetivas.
2.2-La extincin de la obligacin de alimentos en
consideracin a la culpa del alimentista
Sin embargo, junto a los supuestos mencionados con
anterioridad, en los que la extincin de la obligacin de
alimentos se produce cuando desaparece alguno de los
presupuestos legales, el Cdigo civil prevee, tambin, el
cese de la prestacin de alimentos, debido a dos causas, en
principio, ajenas a la finalidad de los alimentos, corno son,
que "el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese
cometido alguna falta de las que dan lugar a la
desheredacin" , regulada en el prrafo cuarto del artculo
152 y, que "el alimentista sea descendiente dei obligado a
dar alimentos, y la necesidad de aqul provenga de mala
necessitatis causa non habet locum ubi cessat necessitas," SURDUS, ob.
cit., tite II, quaest. V, nm. 6; "quod statutum ob necessitatem, locum
habet quatenus necessitas durat, & idem est in paupertate, qua ea
cessante non procedunt;" BARTOLUS, ob. cit., nm. 1.
158_As i pus, en este supuesto, como en el anterior, tambin se aprecia
por la doctrina que se trata, ms bien, de una suspensin de la
obligacin de alimentos, ya que cuando vuelva a necesitarlos se reanudar
la prestacin. En este sentido, PUIG PEA, ob. cit., pg. 392; LACRUZ,
ob. cit., pg. 91; BELTRAN DE HEREDIA, ob. cit., pg. 53 ...
406
conducta o de falta de aplicacin al trabajo", prescrita en
el apartado quinto y ltimo del mismo artculo.
A nuestro entender, la extincin de la obligacin legal
de alimentos se establece en ambos casos, aparentemente, en
atencin a la culpa del sujeto que los recibe
159
, pero,
mientras, que en el primero, el Ordenamiento jurdico
sanciona la culpa, en cuanto que afecta al alimentante, es
decir, desde un prisma subjetivo, en el segundo, la culpa se
considera bajo un criterio objetivo, en tanto, que ha
moti vado la situacin de necesidad en que se encuentra el
alimentista.
2.2.1-Por haber incurrido el alimentista en alguna de las
causas de desheredacin
Por su parte, el prrafo 4 del artculo 152 del Cdigo
civil, al establecer tambin el cese de la obligacin de dar
alimentos, "Cuando el alimentista sea o no heredero forzoso,
hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a la
desheredacin", supone la aplicacin de las causas de
desheredacin a la extincin de la prestacin de alimentos1
60

Justas causas para la desheredacin, que, como seala
el artculo 852 son, "en los trminos que especficamente
determinan los artculos 853, 854 Y 855, las de. incapacidad
por indignidad para suceder, sealadas en el artculo 756 con
los nmeros 1, 2, 3 Y 5. As mismo es justa causa para
159_
Se
trata, por tanto, de sanciones civiles que dan lugar a la
extincin de la obligacin alimenticia, corno establece Beltran de
Heredia, "sanciones legales, ... a instancias del alimentista" BELTRAN DE
HEREDIA, ob. cit., pg. 53.
160_
En
este sentido, dicho artculo slo trata de aplicar a la extincin
de la obligacin de alimentos, las causas de desheredacin, no el rgimen
de la misma, corno especifica, tambin, DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit., pg.
542.
407
desheredar haber cometido adulterio con el cnyuge del
testador."
As pus, en primer lugar, con carcter genrico,
cesar la prestacin alimenticia, en virtud del artculo 756
del Cdigo civil, cuando el alimentista se trate de:
"1-Los padres que abandonaren a sus hijos o
prostituyeren a sus hijas o atentaren contra su pudor.
2-El que fuere condenado en juicio por haber atentado
contra la vida del alimentante, de su cnyuge, descendientes
o acendientes ...
3-El que, con amenaza, fraude o violencia, obligara al
testador a hacer testamento o a cambiarlo."
Y, en segundo lugar, con carcter especfico, tambin
sern justas causas para extinguir la prestacin de alimentos
a los hijos y descendientes, segn el artculo 853:
"1-Haber negado, sin motivo legtimo, los alimentos al
padre o ascendiente que le alimenta.
2-Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de
palabra.
3-Haberse entregado la hija o nieta a la protitucin."
A los padres y ascendientes, en atencin al articulo
854, por:
"1-Haber perdido la patria potestad por las causas
expresadas en el artculo 170.
2-Haber negado los alimentos a sus hijos o
descendientes sin motivo legtimo.
3-Haber atentado uno de los padres contra la vida del
otro, sino hubiere habido entre ellos reconciliacin."
Y, por ltimo, al cnyuge, de acuerdo al 854, por:
"1-Haber incumplido grave o reiteradamente los deberes
conyugales.
2-Las que dan lugar a la prdida de la patria
potestad, conforme al artculo 169.
3-Haber negado alimentos a los hijos o al otro
cnyuge.
4-Haber atentado contra la vida del cnyuge
408
alimentante, sino hubiese mediado reconciliacin."
As como, por haber incurrido en cualquiera de "las
causas que dan lugar a la separacin personal", siempre "que,
no vivan los cnyuges bajo el mismo techo."
2.2.1.1-Vigencia del ius gratitudinem en el Cdigo civil
En este sentido, el artculo 152.4 implica la asuncin
por el Cdigo civil del ius gratitudinem, fruto de una larga
tradicin jurdica, que se remonta a la Magna Glosa, en la
que, a raz de la gl. detulerat se extiende la indignidad
para recibir alimentos
161
, prevista en el D. 25,3,5,11 Y en el
C. 5,25,4, exclusivamente, para el supuesto del hijo que
haba denunciado al padre
162
, al resto de las causas de
desheredacin filial previstas en la Novela 115 y,
largo del Ius commune acabarn generalizndose al
parientes obligados
163

que a lo
resto de
161_A pesar, de que, por el contrario, basndose en el hecho de que el
Corpus Iuris civilis slo contemplaba el supuesto especifico del hijo
que denunciaba al padre para negar la prestacin de alimentos, tambin,
entre la Magna Glosa, la gl. promerueris establece que no debe extenderse
dicha causa de indignidad al resto de causas de desheredacin previstas
por la Novela 115, criterio que fu defendido por AZO, Summa Codicis, ob.
cit., pg. 192 a C. 5,25,4 y, por ROFFREDUS, Libelli iuris civilis, ob.
cit., c.112 r., ya que, entendian, que en todo caso, en atenci6n al D.
25,5,17, primaba el estado de necesidad sobre las causas de
desheredacin, al conceder alimentos al padre in summa egestas.
162_"Idem iudex aestimare debet, num habeat aliquid parens, vel an pater,
quod merito filios suos nolit alere; Trebatio denique Marino rescriptum
est, merito patrem eum nolle alere, quod eum detulerat." D. 25,3,5,11.
163_La posicin adoptada por la gl. detulerat va a consagrarse con la
tesis de ODOFFREDUS: "pater meus tenetur me alere, si ingratus non sum"
Lectura super Infortiato, ob. cit., c.22v. a D. 25,3,5,11; "nisi pater
talem causam cornmisit, propter quam inste posset exheredari", Lectura
super Codice, ob. cit., c.288v. a C. 5,25,1. Sin embargo, a pesar, de que
Odoffredus limitaba la aplicaci6n de las causas de desheredaci6n al
supuesto en el que el alimentista era el hijo del alimentante, la
doctrina posterior va a extender dichos supuestos de ingratitud al resto
de parientes obligados, asi ALBERICUS DE ROSATE, Commentaria ... , ob.
409
Doctrina, que se inserta en
castellana de la mano de la ley VI,
IV, cuando establece:
la
tt.
tradicin jurdica
XIX de la Partida
"Comunal derecho es tambin a los padres, como a los
fijos, que el que fiziere algun yerro contra algun dellos, de
aquellos por que son llamados los ames, en latin,
ingrati
164
... ; que por tal razon como esta non es tenudo el
padre de criar al fijo: nin el fijo, proueer al padre".
Y, que va a influir, decididamente, en el proceso de
codificacin, como evidencia el artculo 72.2 del Proyecto de
1851 al sealar, que, "Tambin cesa esta obligacin en los
mismos casos en que est autorizada la desheredacin"165; el
cual, basndose, adems, en el artculo 7 del Cdigo Bvaro
no restringe la aplicacin de las causas de desheredacin a
extincin de la obligacin de alimentos paterno-filiales
166

Como, tampoco lo hacen los sucesivos Proyectos de
Cdigo civil
167
, ni la Ley de matrimonio civi1
168
,
cit., c.34v, nm.1 a D. 25,3,5,11; BARTOLUS, ob. cit.; SURDUS., ob. cit.,
tito VII.
164-Definiendo, dicha ley, el ius gratitudinem, "que quier tanto dezir,
como ser desconosciente, un ame a otro, del bien que rescibe, o rescibio
del;" y a modo de ejemplo, establece el supuesto previsto por el D.
25,3,5,11: "E esto seria, como si uno dellos acusasse al otro, e le
buscasse atal mal, por que meresciesse muerte o deshonra, o perdimiento
de lo suyo." Aunque, como establece la glosa tercera de Gregario Lpez a
esta ley, lo mismo ocurre en el resto de causas de ingratitud por las que
el hijo puede ser desheredado. SANPONTS y BARBA, MARTI DE EIXALA Y FERRER
Y SUBIRANA, ob. cit., pg. 1101.
165_GARCIA GOYENA, ob. cit., pg. 47.
166_
En
este sentido, como afirma Garcia Goyena, "cierto es que la ley
Romana pone el caso de un hijo que delata un padre, y que la ley habla
del padre hijo que se acusan sobre cosa grave, y es uno de los casos de
desheredacin. Pero no milita la misma mayor razn en todos ellos,
como es el de poner manos airadas en el padre; trabajarse de su muerte
con armas con hierbas, y abandonarle estando demente? Era pus forzoso
en buena lgica redactar este prrafo con la generalidad que tiene,
mayormente cuando hemos reducido menor las causas de desheredacin"
GARCIA GOYENA, ob. cit., pg. 47.
167_
E
l articulo 99.2 del Proyecto de 1869 y el Anteproyecto de 1882.
410
incorporndose, asmismo, en el artculo 152.4 del Cdigo
civil, que generalizando, an ms dicha causa de extincin de
la obligacin de dar aliemntos, a diferencia de sus
antecedentes, la amplia tanto a los herederos forzosos, como
a los que no lo son.
2.2.1.2-Alcance del ius gratitudinem en la regulacin de los
alimentos entre parientes en atencin a la finalidad de los
mismos
No obstante, a pesar, de la gravedad de la mayora de
las causas prescritas por los artculos 756, 853, 854 Y 855
del Cdigo civil
169
como causas de desheredacin, el prrafo
cuarto del artculo 152 colisiona, en ltima instancia, con
el fin de los alimentos legales, proteger el derecho a la
vida del alimentista que se encuentra necesi tado y, supone
una excepcin al propio artculo 148.1 del Cdigo civil, en
virtud del cual, como consecuencia de la concurrencia de
presupuestos legales, el derecho a los alimentos deviene
exigible desde el mismo momento en que acontece el estado de
necesidad del alimentista.
De ah, que SANCHEZ ROMAN 17 O sostenga, no sin parte de
razn, que "no tiene fundamento la equivalencia entre las
168_Art 75.3: "Cuando el mismo hubiere cometido alguna falta por la que
legalmente le pueda desheredar el obligado a satisfacerlos."
169_Ya que, a pesar de la gravedad de las causas descritas en dichos
articulos, carecen, sin embargo, de sentido las que establecen el prrafo
l del articulo 853, el 2 del 854 y el 3 del 855, como consecuencia de
la inicial negacin de alimentos del posterior alimentista al
alimentante; pus, como seala Cobacho Gmez, supone que "el alimentista
comience a prestar alimentos y que psoteriormente esa negativa previa del
alimentista sea alegada por el alimentante para cesar en la prestacion
del alimentos. Y el caso parece dificil que se produzca en la realidad."
COBACHO GOMEZ, ob. cit., pgs. 199 y ss.
170_
S
ANCHEZ ROMAN, ob. cit., pg. 1269.
411
causas de desheredacin y las que permiten privar de los
alimentos", en atencin a la finalidad especfica del derecho
a los alimentos, distinta de la naturaleza del derecho a la
sucesin
l7l

No en vano, la misma ley VI, tt. XIX de la Partida VI,
establece, como bien dice, por alguna derecha razn
l72
, que,
el heredero del hijo deber alimentar al padre desheredado si
veniesse a muy grand pObreza
173
, recogiendo el mismo supuesto
suscrito ya, en el D. 25,5,17
174
y, anteponiendo as, la
afeccin natural y la sumrna egestas, presupuestos ineludibles
de la obligacin de alimentos, a la aplicacin de las causas
de desheredacin, en el intento de proteger, en ltima
intancia, al pariente necesitado.
En este mismo sentido, se alza el artculo 3
0
de la ley
IX, tt. II, libro X de la Novsima Recopilacin, pus, a
pesar, de preveer la desheredacin de los hijos menores que
contrajesen matrimonio sin el permiso paterno, estima "que no
171_Como pone de relieve entre los exgetas, Demolombe, al sealar,
"autre chose est le droit de succder, autre chose le droit de dernander
des aliments; .. et l'auteur de la succesion pouvait etre tenu de
l'obligation alimentaire, tandis que ses hritiers eux memes en seraient
affranchis". DEMOLOMBE, ob. cit., pg. 58.
172_La raz6n, segn Gregorio L6pez, de que dicha ley establezca que el
heredero este tenido a alimentar no s610 al padre sino al hijo
desheredado cuando fuese mucha su necesidad, se justifica en la
diferencia entre el heredero y el que lo haya instituido, ya que, cuando
el desheredado se encuentre en una situaci6n de gran pobreza, el
testador, aun sin estar obligado, prestara fcilmente. por propia
voluntad los alimentos a su padre o al hijo, aunque los desheredase, por
afeccin natural, en cambio, el heredero difcilmente hara lo mismo.
SANPONTS y BARBA, MARTI D' EIXALA Y FERRER Y SUBIRANA, ob. cit., pg.
1101.
173_Al sealar, "Otrosi quando muere alguno, que fuesse tenudo de proueer
a su padre, o en su testamento estableciesse por su heredero a otro
estrao, desheredando a su padre por alguna derecha raz6n; este heredero
atal non es tenudo de proueer al padre del muerto; fueras ende, si
veniesse a muy grand pobreza."
174_"Item rescripturn est, heredes filii ad ca praestanda, quae vivus
filius ex officio pietatis suae dabit, invitos cogi non opotere, nisi in
surnrnan egestatem pater deductus est." D. 25,3,5,17.
412
se les puede privar de los precisos y correspondientes
alimentos".
Texto, que, aunque, va a tener reflejo en el articulo
328 del Proyecto de 1821, en el que la incorregibilidad de
los hijos no implica el cese de los alimentos, sino que slo
autoriza a la minoracin de los alimentos hasta su mnimum
175
,
no va a influir en los sucesivos Proyectos de cdigo civil.
Ni siquiera en el de 1851, aunque idntica
interpretacin se extrae del Cdigo Bvaro
176
, fuente
importante de inspiracin del articulo 72.2 de este texto y,
asimismo, a pesar de los principales opositores a la
denegacin de los alimentos, en este caso, son los exgetas,
para los cuales, ni siquiera en el supuesto previsto por el
articulo 727 del Code
l77
, en el que el hijo se considera
indigno de suceder por la acusacin calumniosa contra el
padre, cabia dispensar al padre de la prestacin de
alimentos
178

De este modo, al margen de la oposicin de parte de la
doctrina anterior a su promulgacin
179
, en el Cdigo civil, la
175_LASSO GAITE, ob. cit., pg. 55.
176_En concreto de los articulos 110 y 111 del mismo, corno afirma GARCIA
GOYENA, ob. cit., pg. 46.
177_
Art
727: "qui dclare indigne de succder celui qui a porte contre le
defunt une accusation capital e juge calornnieuse."
178_"meme dans ce cas, selon le for de la conscience, les per.e et mere ne
peuvent pas refusera leurs enfants les aliments ncessaires; ce sarait se
rendre en quelque sorte coupable d' homicide devant Dieu" , alegando la
mxima latina: "Necare videtur et is qui alimonia denegat". dicen asi,
DEMOLOMBE, ob. cit., pg. 57; TOULLIER, ob. cit., pg. 460 ..
179_
En
este sentido, Romero Guinzo, no slo, extiende el contenido de la
ley VI, tito XIX, de la IV Partida, cuando el extrao, heredero del hijo
se encuentra obligado a prestar alimentos al padre en el caso de venir a
gran pobreza, al supuesto contrario, en el que es el hijo el desheredado,
sino, que, adems, exceptua de la regla de poder privar de alimentos al
hijo desheredado por haber contraido matrimonio sin licencia de sus
padres, basndose en el art 3, ley IX, tito II, lib. X de la Novisima
Recopilacin. ROMERO GUINZO, ob. cit., pg. 50.
Mucho ms contundente, Benito Gutierrez mantiene, que en base a lo que
suponen los alimentos y el objeto de los mismos, los hijos verdaderamente
413
aplicacin de las causas de desheredacin a la extincin de
los alimentos se regula en toda su extensin
180
, sin excepcin
alguna que permita proteger, ni siquiera los auxilios
necesarios para la vida, como ocurre, por el contrario en el
BGB181 , extendiendo, incluso, el mbito legal de las causas de
desheredacin, a suj etos aj enos a sta, los herederos no
forzosos
182
, sin precedente legal alguno.
No obstante, como sealaba Azcrate, en las Discusiones
al Cdigo civil de 1889, teniendo en cuenta que, "la
desheredacin no se da respecto de los hermanos, resulta que
el hermano obligado dar alimentos, aunque el alimentista le
tire un tiro por la
administrndoselos. "183
espalda, tendr que continuar
Asi pus, el articulo 152.4 del Cdigo civil encierra
una sancin lega1
184
, que discurre con total independencia a
la concurrencia de los presupuestos personales y obj eti vos
que dan lugar a los alimentos legales, contrariando, adems,
la propia naturaleza juridica de la obligacin de alimentos,
en tanto que su cese, que, en este caso, afecta,
unilateralmente
185
, al alimentista que incurre en alguna de
necesitados nunca pierden el derecho a los mismos. BENITO GUTIERREZ, ob.
cit., pg. 603.
180_VALLET DE GOYTISOLO, ob. cit., pg. 569.
181_
E
l articulo 1611 del BGB, por el contrario, slo limita la pretensin
a los minimos alimentos indispensables, si el alimentista es culpable de
alguna falta que autoriza a privarle de la legitima, protegiendo por lo
tanto, en ltima instancia la vida del necesitado.
182_
En
este sentido, el BGB, en el articulo mencionado con anterioridad
se refiere exclusivamente a los legitimarios, ya que, a los que no lo son
no les son ajenos las causas de desheredacin, ya que no puede verse
incursos en ellas.
183-
D
iario de Sesiones. Congreso de Diputados. Nm. 85, 6 de abril, pg.
2363.
184_
Como
pone de relieve parte de la doctrina, BELTRAN DE HEREDIA, ob.
cit; ALBACAR Y MARTIN GRANIZO, ob. cit., pg. 963; COBACHO GOMEZ, ob.
cit., pg. 199 ...
185_
Pu
s, el cese de la obligacin de alimentos es unilateral, ya que
414
las causas de desheredacin, provoca que desaparezca, uno de
los caracteres ineludibles de la misma: la reciprocidad
186

Sin embargo, no existe impedimento legal alguno para
que la persona necesitada que incurra en alguna de las causas
de desheredacin pueda dirigirse contra el resto de parientes
obligados
187
, ya que, la causa de extincin prevista en el
artculo 152.4 sanciona la culpa del alimentista, en cuanto
que esta afecta al alimentante, por lo tanto, no conviene
extender las causas de desheredacin ms de lo que lo hace el
Cdigo civil, dado que, a pesar, de que ello suponga, sin
duda, responsabilizar a otros parientes de una falta cometida
por el mismo alimentista
188
, esta solucin parece la ms
adecuada al fundamento de los alimentos legales, puesto que,
permite proteger, en ltima instancia, la necesidad del
alimentista
189

conserva el derecho a los alimentos el inocente, como establece DELGADO
ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 542.
lS6_En este sentido, dice Sanchez Roman, no se ha "salvado en el Cdigo
de modo expreso el inconveniente que resulta de este efecto privativo de
los alimentos por causa de desheredacin, cuando la deuda alimenticia
tiene el carcter de obligacin recproca, segn el arto 143; puesto que,
se demiente este carcter de reciprocidad, dejando subsistente como es
justo, la obligacin de dar alimentos en el que los pierde por causa de
desheredacin, respecto de aqul de quien los hubiera perdido y que tiene
el derecho recproco exigirlos, resulta la injusticia de hacerle
responsable de causas que no le son imputables, y, en las que, por el
contrario, en lugar de ser el ofensor, es acaso el ofendido." SANCHEZ
ROMAN, ob. cit., pg. 1269.
lS7_SANCHEZ ROMAN, ob. cit; DELGADO ECHEVERRIA, ob. cit., pg. 542 ...
lSS-Tal y como mantiene parte de la doctrina, entre los que se encuentra
PUIG PEA, ob. cit., pg. 394; LACRUZ, ob. cit., pg. 92 , que se
muestran contrarios a que otro pariente venga a continuar la obligacin
de alimentos que vino a cesar por culpa del alimentista, en el mismo
sentido que la STS de 24 noviembre de 1925.
lS9_pus, a pesar, de que el artculo 1611 del BGB establece que el
necesitado no podr dirigirse contra el resto de parientes obligados,
debemos tener en cuenta, que ello resulta lgico en el Cdigo civil
alemn, ya que, el necesitado no se ver nunca privado de los
indispensables alimentos para vivir.
415
2.2.2-Por la mala conducta del descendiente del obligado a
darlos
Finalmente, el ltimo prrafo del artculo 152
establece el cese de la obligacin de alimentos:
"Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a
dar alimentos, y la necesidad de aqul provenga de mala
conducta o de falta de aplicacin al trabajo, mientras
subsista esta causa."
Estableciendo, a diferencia del resto de supuestos que
le preceden, una causa especfica de suspensin de la
obligacin de dar alimentos, dado que, se circunscribe al
alimentista descendiente y, nicamente, tiene vigencia,
mientras subsista la mala conducta o falta de aplicacin al
trabajo, que motiva la necesidad
190

No obstante, a pesar, de que, aparentemente, la ley
parece reprobar, al igual que el prrafo 4 del mismo
artculo, la culpa del alimentista
191
, suspendiendo la
prestacin de alimentos, mientras subsista, bien, la mala
conducta, bien, la falta de aplicacin al trabajo, en ambos
casos, la prestacin deja de tener lugar debido a la quiebra
el principal presupuesto de la obligacin de alimentos, el
mismo que en el nmero 3 del artculo 152, el estado de
necesidad del alimentista, que no existe, si ste,
disponiendo de la posibilidad efectiva de procurarse su
propio mantenimiento, no lo hace, dado que, como pone de
relieve la Exposicin de Motivos de la Ley de matrimonio
civil, en otro caso, la ley favorecera el vicio y la
holganza.
De ah, que, ya AZCARATE plantee, muy acertadamente, en
190_
En
este sentido, COBACHO GOMEZ, La deuda , ob. cit., pgs. 205 Y
206.
191_BELTRAN DE HEREDIA, ob. cit.
416
las Discusiones al Cdigo civil de 1889, la conveniencia de
que el prrafo 5 del articulo 152, se incluya en el nmero
3 del mismo texto.,192.
Sin embargo, el Cdigo civil, siguiendo la estructura
de los sucesivos Proyectos que le preceden continua regulando
un supuesto separado, en el que la culpa parece ser la causa
del cese provisional de la obligacin de dar alimentos,
cuando en realidad, slo lo es de la ausencia del estado de
necesidad.
En este sentido, el ltimo apartado del articulo 152
del Cdigo civil, al igual, que sus antecedentes ms
prximos
193
, el articulo 72 del Proyecto de 1851
194
y, el
prrafo 4 del articulo 75 de la Ley de matrimonio civil
195
,
regula un supuesto especifico de cese de la prestacin de
alimentos, en el que, a pesar, de que la situacin de
precariedad en la que se encuentra es imputable al
alimentista, no concurre, al igual que en el prrafo 3 del
articulo 152 del Cdigo civil, el estado de necesidad.
Por otro lado, especial objeto de critica, merece,
asimismo, que dicho precepto repruebe, exclusivamente, la
mala conducta y falta de aplicacin al trabajo de los
192-Diario de Sesiones. Congreso de Diputados. Nm. 85, 6 de abril, pg.
2363.
193_Dado que, a pesar, de que en el articulo 328 del Proyecto de C6digo
civil de 1821, "la incorregibilidad de los hijos; la falta de respeto a
sus padres; la inaplicaci6n al estudio, ocupaci6n o empleo "a que se le
destin6" daba lugar a la reducci6n de los alimentos, dejaba a salvo el
minimo indispensable para vivir. LASSO GAITE, ob. cit., pg. 55.
194_
Que
contiene un prrafo semejante al del C6digo actual, al regular el
cese la obligaci6n de alimentos "para con los hijos 6 descendientes,
cuando su necesidad provenga de mala conducta 6 inaplicaci6n.",
trancribiendo el contenido del articulo 7 del C6digo Bvaro, como seala
GARCIA GOYENA, ob. cit., pg. 47.
195_
Pu
s, al establecer, que "Cuando el que los hubiere de percibir fuere
descendiente 6 hermano del que los hubiera de satisfacer, y la necesidad
de aquel proviniere de mala conducta 6 falta de aplicaci6n al trabajo,
mientras que esta causa subsistiere", extiende sus efectos a los
hermanos.
417
descendientes y, no establezca una regla general y comn a
todos los que tienen derecho a los alimentos
196

De ahi, la enraizada oposicin, que despierta este
supuesto entre la doctrina, con anterioridad incluso, a la
promulgacin del Cdigo civil
197
, que sostienen la misma
posicin, que habia adoptado
POTHIER198
y, con posterioridad,
parte de los eXgetas
199
, en el caso de que el hijo
196_Como haca el articulo 7 del Cdigo Bvaro, que inspira el articulo
72 del Proyecto de 1851, segn palabras textuales de GARCIA GOYENA, ob.
ci t ., pg. 47.
197_En este sentido, basta recordar las palabras de Benito Gutierrez,
cuando deca "al recordar lo que son los alimentos y el objeto que
tienen, creemos que los hijos, verdaderamente necesitados, nunca pierden
su derecho a los alimentos naturales." GUTIERREZ FERNANDEZ, ob. cit.,
pg. 602. Idea que parece confirmar el ya citado artculo 3 de la ley 9,
tt 11, lib X de la Novisima Recopilacin, al preceptuar que aunque los
menores de edad pueden ser desheredados por casarse sin obtener el
consentimiento paterno, no se les puede privar de los precisos y
correspondientes alimentos.
El mismo Garcia Goyena subraya el reprochable espectculo que se puede
plantearse entre dos personas estrechamente unidas por naturaleza, como
son el padre y el hijo; y pone el ejemplo del hijo prdigo, que no deja
de ser hijo, de manera que deberan drsele alimentos de acuerdo a la
necesidad natural, siempre y cuando no se de pbulo a sus v ~ ~ o s o
debilidad. Porque "cada pleito de alimentos presentar un espectculo
repugnante y escandaloso entre las personas ms estrechamente unidas por
naturaleza." Adems, dado que los articulos 109 y 110 del Cdigo Bvaro
conservaban los alimentos estrictamente necesarios a los hij os que se
casan sin el consentimiento legal de sus padres, a pesar de ser justa
causa de desheredacin, creemos al igual que Garcia Goyena que "tal vez
habria sido ms conveniente y decoroso suprl.nu.r esta escepcin
desfavorable a los hijos y descendientes", teniendo en cuenta que el
principal lazo de parentesco es el que une a los padres con sus hijos, y
como ya hemos puesto de relieve el origen primero de la deuda
alimenticia. GARCIA GOYENA, ob. cit., pg. 47.
198_Al sealar, "Meme dan s ce cas, selon le for de la conscience, les
pere et mere ne peuvent pas refuser a leurs enfants les aliments
ncessaires." POTHIER, ob. cit., nm. 395.
199_"C'est que enfin ce serait un spectacle odieux que de voir le pere
rduit au dnfunent le plus absolu a cot de son fils manquant de pain
quand le pere pourrait en fournir! la loi ne saurait admettre un tel
exces de rpresailles! Et apres tout, n'est-il pas juste aussi que cette
indigence soit secourue par la charit de la famille, plutot encore que
par la charit publique?", dice as, DEMOLOMBE, ob. cit., pgs. 58 y 59;
en el mismo sentido, TOULLIER, ob. cit., pg. 460 ..
418
alimentista que reclamase los alimentos paternos, hubiese
contraido matrimonio sin su consentimiento.
Por lo tanto, tampoco tiene razn de ser, que la causa
prevista en el ltimo prrafo del artculo 152 afecte, en
concreto, a personas estrechamente unidas por razones de
afecto natural, como son el padre y el hijo y, no sancione la
mala conducta del resto de parientes necesitados
2oo

200_
En
este sentido, cuestiona ya, Azcrate porqu, "ha de estar obligado
el cnyuge dar alimentos cuando la necesidad de ellos proviene de la
mala conducta del alimentista. " Diario de Sesiones. Congreso de
Diputados. Nm. 85, 6 de abril, pg. 2363.
419
CONCLUSIONES
PRIMERA
Los alimentos se integran por un conjunto de prestaciones
que comprenden, por un lado, aquello que sirve para
procurar la normalidad fisiolgica de la vida humana y, por
otro, todas aquellas necesidades de orden espiritual,
imprescindibles para el desarrollo tico e intelectual de
la persona -la educacin e instruccin del alimentista-,
alimentos que vienen limitados en el tiempo, en cuanto, que
slo se deben mientras el alimentista no haya terminado su
formacin por causa que no le sea imputable (art. 142 CC).
El concepto de alimentos es esencialmente obj eti vo, no,
como consecuencia del contenido que entraa dicha conducta,
constituida por prestaciones de muy variada ndole, sino,
reflejo del tratamiento, que en base al D. 34,1,6, se le
concede durante el Ius commune y, que recogido por las
Partidas IV y VII, inspir las reuniones de la Seccin la
de la Comisin de Codificacin de abril, mayo y junio de
1888; fruto de las cuales fue el artculo 142 del Cdigo
civil.
SEGUNDA
La Ley de 13 de mayo de 1981, al suprimir el baremo
posicin social de la familia, altera, sustancialmente, el
sentido del artculo 142, que ha dejado de definir la
estricta obligacin de alimentos entre parientes, pasando a
describir el concepto genrico de alimentos: todo lo
indispensable para la vida. Por lo tanto, el concepto de
alimentos descrito en dicho precepto es comn, por un lado,
tanto, a los alimentos propiamente dichos, como, a los
auxilios necesarios para la vida y, por otro, tanto, a los
alimentos ex lege, como, a los alimentos ex voluntate.
Consecuentemente, ha dejado de tener sentido, la expresin
del artculo 143, al establecer que los alimentos deben
darse en toda la extensin del artculo precedente, que
debiera substi tuirse y decir, en toda la extensin del
artculo 146 del Cdigo civil, nico precepto que a partir
de la Reforma del 81 regula la medida de los alimentos
entre parientes strictu sensu.
TERCERA
Existen distintas fuentes de las que puede derivarse la
prestacin de alimentos. En efecto, el Cdigo civil, adems
de regular los alimentos entre parientes, prevee,
especificamente, una variedad de instituciones legales que
tambin comportan el deber de prestarlos, reconociendo,
asimismo, explcitamente, el artculo 153, la posibilidad
de convenir voluntariamente la deuda alimenticia.
Sin embargo, si bien, las distintas obligactones de
alimentos tienen en comn un mismo objeto -la prestacin
peridica de los mismos- y, atienden a una misma finalidad
-facilitar el mantenimiento del alimentista-, en atencin a
la fuente de la que proceden, todas ellas difieren, en
menor o en mayor medida, de la obligacin de alimentos
entre parientes, por lo tanto, resulta inaplicable la
subsidiariedad de la normativa en esta materia, prevista en
el artculo 153, tanto, por lo que respecta a los alimentos
legales, como, a los que se derivan de la autonoma de la
voluntad.
422
CUARTA
Si bien, la obligacin de alimentos nace cuando concurren
todos y cada uno de los requisitos legales -vnculo
personal y presupuestos objetivos-, el hecho que determina
su perfeccin es la necesidad del alimentista, ya que, el
derecho a los alimentos slo se puede exigir desde que los
necesi tare para subsistir la persona que tenga derecho a
percibirlos (art. 148. 1 CC). En este sentido, dicha
situacin constituye la causa inductiva de la obligacin de
alimentos.
No obstante, los artculos 143 in fine y los prrafos 4 y
5 del artculo 152 del Cdigo civil mitigan el rigor del
nmero 1
0
del artculo 148 del mismo texto, limitando la
eficacia del estado de necesidad, como hecho constitutivo y
extintivo de sta obligacin, respectivamente, pus, la
finalidad de proteger la vida del pariente necesitado
parece soslayarse en pro de otros intereses, en principio,
ajenos al fn de los alimentos.
QUINTA
Al margen de su contenido econmico-patrimonial, la
obligacin de alimentos entre parientes no se puede
desvincular del Libro Primero del Cdigo civil, en atencin
a su carcter, eminentemente, personal, que persigue un fin
supraindi vidual : salvaguardar el derecho a la vida de la
persona necesitada; prestacin, que el Ordenamiento
jurdico atribuye a la familia, en consideracin a la
afectio existente entre sus miembros. Consecuentemente, se
encuentra, estrictamente, reglamentada por ley.
423
Asmismo, la reciprocidad constituye uno de sus rasgos ms
peculiares (art. 143 CC). En efecto, la posicin jurdica
deudor-acreedor no responde a la concepcin normal del
Derecho Patrimonial, ya que, la relacin jurdica que media
entre alimentante-alimentista no representa una situacin
de intereses contrapuestos, sino, que responde a un fn
comn a ambos: asegurar la digna susbsistencia entre los
parientes ms prximos; pudiendo
persona, aunque en periodos de
cualidad de deudor y acreedor.
recaer sobre la misma
tiempo distintos, la
De ah, tambin, el carcter gratuito de los alimentos
legales, que no admite la repeticin de lo prestado en este
concepto; si bien, no implica causa donandi, dado que,
dicha conducta constituye un acto debido impuesto por ley
al alimentante y, no conlleva, en modo alguno, el
enriquecimiento del alimentista.
SEXTA
Presupuesta una pluralidad de alimentantes de idntico
grado, segn el artculo 145.1
0
del Cdigo 9ivil, la
obligacin de alimentos entre parientes entraa una
obligacin mancomunada simple o a prorrata de su caudal
respectivo, de acuerdo a los presupuestos objetivos de la
misma; rgimen de mancomunidad, que supone la existencia de
deudas, parcialmente distintas, tratndose de una
prestacin obj eti vamente di visible y, la independencia de
las diferentes poslclones jurdicas que resultan de la
consideracin de la titularidad pasiva, como dividida (arto
1138 CC).
Sin embargo, la finalidad de los alimentos impide que dicho
rgimen jurdico pueda aplicarse en su integridad,
424
motivando que rija, en favor del alimentista, alguna de las
consecuencias de la solidaridad de deudores, como ocurre,
cuando alguno de los codeudores deviene insolvente, ya que,
evitando perjudicar al alimentista, en contraposicin a lo
que dispone el articulo 1139 del Cdigo civil, en ste
caso, su fal ta tendr que ser suplida por el resto de
deudores, en proporcin a su caudal respectivo.
Este es, asimismo, el fundamento implcito en el prrafo 20
del artculo 145, facilitar el eficaz y urgente
cumplimiento de la deuda alimenticia, delegando en la
equidad del Juez, la designacin, aunque provisional y
excepcional, de un nico deudor.
SEPTlMA
La relatividad temporal y objetiva tambin definen la
prestacin de alimentos, que constituye, una obligacin
indeterminada en el tiempo, dada la imposibilidad de
establecer a priori, tanto, el inicio, como, la duracin de
la misma y, una deuda proporcional a los presupuestos
objetivos, ya que, la necesidad del alimenti$ta y la
posibilidad del alimentante representan situaciones
esencialmente relativas (art. 146 CC) y, por ende,
variables (art. 147 CC). Asi pus, la variabilidad de la
cuantia, una vez fijada, es consecuencia inmediata,
asmismo, de la proporcionalidad que debe mediar en el
peridico cumplimiento de los alimentos.
La obligacin de alimentos se realiza en distintas
obligaciones peridicas, independientes entre s y de
distinta naturaleza; pus, mientras que las pensiones
presentes y futuras gozan de un carcter personal e
indisponible (art. 151.1
0
CC), las pensiones pasadas se
425
convierten en un crdito normal, estrictamente patrimonial
(art. 151.2 CC). En este sentido, a pesar, de la eficacia
indeterminada de la obligacin jurdica bsica, las
diferentes prestaciones peridicas gozan de una eficacia
limitada, en cuanto que, cada uno de los periodos
temporales determinante del nacimiento de cada una de las
pensiones viene prescrito por la ley, que dispone el pago
mensual anticipado (art. 148 CC).
OCTAVA
En virtud del artculo 149 del Cdigo civil, la obligacin
de alimentos representa, igualmente, una obligacin
alternativa, en cuanto que, cabe dos posibles modos de
satisfacer su cumplimiento, atribuyendo al alimentante la
facultad exclusiva de elegir, entre el pago de la pensin
que se fije o recibir y mantener en su propia casa al
a1imentista. No obstante, a pesar, de ser el alimentante,
el nico legitimado, legalmente, para operar la
concentracin, en la prctica se impide, habitualmente, la
prestacin in natura, debido a la imposibilidad legal o
moral de la convivencia, siendo el Juez, quien decide la
modalidad de la conducta.
Sin embargo, la concentracin no deviene, en ningn caso,
definitiva, pus, la peculiaridad de la obligacin de
alimentos, como obligacin alternativa, estriba en la
relevancia de la alteracin de las circunstancias de hecho
en el cumplimiento de la obligacin; en este sentido, el
carcter alternativo prevalece, despus, de la
concentracin, de manera que, dada su periodicidad, la
conducta puede seguir prestndose, en cualquier momento, de
modo distinto al que se vena haciendo.
426
NOVENA
El rasgo ms peculiar de sta obligacin reside en su
carcter personal e indisponible, de modo que, tan
personalsimos son el crdito, como la deuda alimenticia,
ya que, deudor y acreedor lo son intuitus personae;
carcter personalsimo de los elementos que se deriva de la
indisponibilidad del objeto, que, consistente en asegurar
al alimentista los medios necesarios para su subsistencia,
entrafia una cuestin de orden pblico.
En este sentido, constituye, por un lado, una excepcin al
principio general de disposicin del acreedor sobre su
derecho, dada la consideracin de irrenunciabilidad,
intransmisibilidad e incompensabilidad de los alimentos,
prescrita en el prrafo 1 del artculo 151.
Mientras que, asmismo, por otro lado, el deudor legalmente
obligado a prestarlos tampoco puede transmitir su dbito,
no slo mortis causa (art. 150 CC), sino, incluso inter
vivos, a tenor del artculo 1894.1, tendente a restringir
la prestacin de alimentos por un tercero, con e.1 fn de
evitar que el alimentante eluda su deuda, limitando,
directamente, la accin de reembolso del artculo 1158.2
e, indirectamente, la posibilidad de que el deudor se
libere de su obligacin.
427
DCIMA
Se deben alimentos, los cnyuges (art. 143 CC), cuando el
matrimonio entra en una fase de anormalidad y, mientras
subsiste el vnculo conyugal, ya que, dicha prestacin no
se debe si el matrimonio dej a de existir -despus del
di vorcio- o cuando se considera que nunca ha existido -
dictada sentencia de nulidad. En este sentido, se deben
alimentos, durante la sustanciacin de los procesos de
nulidad, separacin y divorcio, as como, separados los
cnyuges, ya sea judicial o extrajudicialmente, una vez ha
cesado el deber de contribuir a las cargas del matrimonio,
debido a la falta de convivencia y, de no existir un
patrimonio privativo y comn a ambos, capaz de sufragar
dichos gastos, con anterioridad a la liquidacin del
rgimen de gananciales, siempre que uno de los cnyuges se
encuentre necesitado y, el otro disponga de la posibilidad
ecnomica suficiente para prestarlos. Debindose, incluso,
entre cnyuges separados legalmente, cuando fijada una
compensatoria, sta, resulte insuficiente para
atender las necesidades del cnyuge beneficiario.
Tambin, se encuentran recprocamente obligados a prestarse
alimentos, padres e hijos, como
de grado ms prximo (art. 144 CC); alimentos, que el hijo
debe al padre en cualquier momento, pero, que el padre slo
prestar, cuando cese el deber de velar y sostener a los
hijos comunes (art. 110 CC), es decir, despus de la
emancipacin o adquisicin de la mayora de edad y, siempre
que el estado de necesidad no provenga de su mala conducta
o falta de aplicacin al trabajo (arto 152.5 CC); asmismo,
cuando el hijo no se haya casado, o de estarlo, si el
cnyuge no pudiere satisfacerlos.
Por ltimo, configurando una obligacin subsidiaria, en
defecto de familiares con mejor derecho y, excepcional, en
428
cuanto, que slo nace, si el estado de necesidad no puede
imputarse al alimentista, el artculo 143 del Cdigo civil
obliga a prestarse los auxilios necesarios para la vida
entre hermanos.
UNDCIMA
El prrafo 1 del artculo 148, al distinguir el nacimiento
o exigibilidad, del cumplimiento o ejercicio del derecho a
los alimentos, no prejuzga el cumplimiento voluntario de
los mismos, que constituye un verdadero e irrepetible
cumplimiento desde que los necesi tare para subsistir la
persona con
estrictamente,
derecho
al
a percibirlos, pus,
cumplimiento forzoso de
se refiere,
la deuda
alimenticia. As pus, en atencin a dicho precepto, el
ejercicio del derecho a los alimentos presupone un
requisito de eficacia de su cumplimiento obligatorio, dado
que, una vez dictada sentencia estimatoria, el alimentante
slo deber abonarlos, desde la interposicin de la
demanda.
En este sentido, el incumplimiento de la obJigacin,
nicamente, tendr lugar desde ese preciso momento;
incumplimiento, que constituye una infraccin definitiva o
contravencin del tenor de la obligacin, en el sentido del
artculo 1101 del Cdigo civil y, que, constituida la mora
sol ven di , obliga, inmediatamente, al deudor a reparar el
dao causado, ya que, el fn de los alimentos entre
parientes, satisfacer la necesidad del alimentista, impide
que la mora pueda estinguirse mediante purgatio morae, dada
la insusceptibilidad del cumplimiento posterior de dicha
conducta.
429
DUODCIMA
La obligacin de alimentos se extingue por la desaparicin
de cualquiera de los presupuestos legales que determinan su
nacimiento. En efecto, su prestacin cesar, no slo cuando
se produzca la muerte del alimentante, alimentista o de
ambos (arts. 150 y 152.1 CC), sino, a consecuencia de la
ausencia de los presupuestos objetivos. Por lo tanto,
consti tuye causa de extincin (art. 152.2 CC) la
disminucin de la fortuna del alimentante, no siendo
necesaria la ausencia total de recursos, sino, bastando con
que d lugar a la falta de disponibilidad econmica, es
decir, que ponga en peligro su propia subsistencia y la de
la familia que tiene a su cargo -cnyuge e hijos sometidos
a patria potestad- . Y, asmismo, slo debern prestarse,
mientras subsista el estado de necesidad del alimentista
(art. 152.3 CC).
Pero, el Cdigo civil prevee, tambin, el cese de los
alimentos, en atencin a una causa ajena a la finalidad de
los mismos: la culpa del alimentista; sancionando, en
primer lugar, desde un prisma subjetivo, en cuanto que
afecta al alimentante, la incurrencia del alimentista en
alguna de las causas de desheredacin, asumiendo ~ sede de
extincin de los alimentos dichas causas, en toda su
extensin, puesto que, afectan, incluso, a sujetos ajenos a
dicha institucin, como son los herederos no forzosos (art.
152.4 CC).
En segundo lugar, la culpa, se considera adoptando un
criterio objetivo, en tanto que motiva la situacin de
necesidad en que se encuentra el alimentista, de este modo,
el artculo 152.5 sanciona, especficamente, al
descendiente del obligado a prestarlos, mientras subsista
la mala conducta que motiva el estado de necesidad.
430
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