Derecho Positivo

Conceptos y definiciones

El adjetivo POSITIVO parece haber sido utilizado la primera vez por CALCIDIO -siglo IV- al hablar de
justicia natural y justicia positiva.
Posteriormente PIERRE ABELARD -1079 a 1142- utiliz tambin la expresin ius positivum.
DEL VECCHIO lo define como el sistema de normas jurdicas que informa y regula efectivamente la
vida de un pueblo en un determinado momento histrico.
LEGAZ Y LACAMBRA dice que es una realidad social con las caractersticas propias de lo social.
Estas ultimas definiciones pecan por ser demasiado amplias al punto de permitir incluir en ellas el
concepto de Derecho Natural.
GASTON JEZE lo define como el conjunto de soluciones que en un determinado pas, en cierto
momento, los Tribunales reconocen como reglas de conducta social. Se le critica diciendo que no
se puede limitar el concepto de DP por pas y que si solo es el reconocido por los tribunales se le
estara imputando a ellos la calidad de legisladores.
Las anteriores definiciones NO consideran uno de los aspectos primordiales en tratndose del DP:
el origen de su creacin, su propio creador que es ni ms ni menos que el propio HOMBRE, EL SER
HUMANO.
El crea ese Derecho por medio de los rganos estatales u internacionales para que rija a un
determinado grupo humano.
As tenemos que el DP es creado o reconocido por el estado a
travs de sus rganos, imponindolo de esta manera a una sociedad. La obligatoriedad del DP
radica en que es un derecho VALIDO, creado o reconocido por las instituciones estatales o
supraestatales y cuyos preceptos deben ser acatados o cumplidos y en todo caso no violados por
la sociedad que rige.
Pero NO todo derecho vlido es DP.
Antes de entrar en el tema de la VALIDEZ relacionada con el DP, digamos que este se crea por el
estado pero teniendo en cuenta determinados factores que influyen o intervienen en esa
elaboracin. Sobre esos factores intervinientes existen dos teoras principales que veremos.

Factores que intervienen en la elaboracin del Derecho Positivo


Teora de F. GENY

En la elaboracin del DP se pueden distinguir dos partes: A- La parte Cientfica; y B- La parte
Tcnica.

A- La parte Cientfica: Se concreta al estudio de 4 elementos, "datos" o "dones": -El dato Real:
son los datos de la naturaleza tanto fsica como humana, las condiciones de hecho en las que se
encuentra esa parte de la humanidad que el DP va a regir. -El dato Histrico: Se refiere a la historia
de ese pueblo al que va dirigido el DP, se refiere a lo vivido por esa gente en un tiempo
determinado. -El dato Racional: Representa la idea del Derecho Positivo, los parmetros de la
justicia, la equitatividad, el bien. -El dato Ideal: Este obra sobre los anteriores en el sentido que los
orienta, los moldea hacia las aspiraciones humanas mas sentidas, con el fin de obtener su
progreso, su avance y a la vez la evolucin del DP.

B- La parte Tcnica: Es lo que sigue cronologicamente al estudio de los anteriores elementos. Es la
"parte menuda", si se nos permite el trmino. La labor de confeccionar, redactar, estructurar y en
fin de expedir las normas jurdicas. Aqu intervienen diversos factores de la tcnica legislativa. Esta
parte encierra todos esos elementos de los que se vale el legislador para la confeccin de las
normas: Trminos, palabras, presunciones, ficciones, solemnidades, procedimientos, exposicin
de motivos, etc.

Teora de P. ROUBIER

La elaboracin del contenido de la regla positiva debe pasar por el estudio de los elementos o
datos de la vida en sociedad y por la consideracin y aplicacin del concepto de Justicia.
Los datos de la vida social se representa en los factores econmicos, polticos o sociales y
religiosos o morales. Los factores econmicos desempean un papel primordial por cuanto ellos
practicamente determinan la mayor parte de las relaciones interpersonales.
Sin embargo esos datos de la vida en sociedad no proporcionan ms que "un conjunto de
instituciones y prcticas, a las cuales debe imprimirse un carcter de justicia, para que tengan la
autoridad de reglas del derecho..."

Resumiendo un poco podemos concluir parcialmente que el DP es un conjunto de normas jurdicas
elaboradas por el hombre, ms precisamente por un rgano estatal o interestatal, o reconocidas
por estos, con apego a los procedimientos formales, y que en la actualidad estn vigentes o son de
obligatorio cumplimiento para un grupo social.

Teora de los Tres Crculos de GARCIA MAYNES

EDUARDO GARCIA MAYNES tiene una visin particular del derecho positivo, del derecho natural y
de la vigencia del derecho.
Sostiene que el orden vigente esta compuesto por las normas legales y las reglas consuetudinarias
que el poder pblico reconoce y aplica, como tambin por "los preceptos de carcter genrico que
integran la jurisprudencia obligatoria y las normas individualizadas (resoluciones judiciales y
administrativas, contratos, testamentos, etc)".
El derecho natural es un "orden intrinsecamente justo, que existe al lado o por encima del derecho
positivo..." La diferencia entre los dos "se hace consistir en el fundamento de su validez. El natural
vale por s mismo en cuanto intrinsecamente justo. El positivo es caracterizado atendiendo a su
valor formal, sin tomar en consideracin la justicia o la injusticia de su contenido. La validez del
segundo encuntrase condicionada por la concurrencia de ciertos requisitos, determinantes de su
vigencia. Todo precepto vigente es formalmente vlido. Las expresiones vigencia y validez poseen
en nuestra terminologa igual significado....Frente a tales preceptos los de derecho natural son
normas cuyo valor no depende de elementos extrnsecos..."
Por otro lado, continua GARCIA MAYNES, "las locuciones derecho vigente y derecho positivo
suelen emplearse como sinnimos. Tal equiparacin nos parece indebida. No todo derecho
vigente es positivo, ni todo derecho positivo es derecho vigente. La vigencia es atributo
puramente formal, el sello que el estado imprime a las reglas jurdicas, consuetudinarias,
jurisprudenciales o legislativas sancionadas por l. LA POSITIVIDAD ES UN HECHO QUE ESTRIBA EN
LA OBSERVANCIA DE CUALQUIER PRECEPTO VIGENTE O NO VIGENTE... La circunstancia de que una
Ley no sea obedecida, no quita a esta su vigencia..."
Es as que este autor explica su TEORA DE LOS TRES CIRCULOS, en donde cada circulo lo
constituye el DERECHO INTRINSECAMENTE VALIDO, EL DERECHO FORMALMENTE VALIDO Y EL
POSITIVO O EFICAZ.

El Derecho Positivo de esta manera sera el que se cumple o es eficaz, as no sea intrinsecamente
vlido (justo) o formalmente vlido (vigente)!

En lo que a nosotros respecta preferimos sostener que los trminos DERECHO POSITIVO y
DERECHO VIGENTE SON SINNIMOS y que no existe un derecho o unas normas que siendo
vigentes no sean positivos. De esa manera preferimos vincular la positivad con la obligatoriedad y
carcter vinculante del derecho y no con su cumplimiento efectivo o eficacia.

Derecho positivo es pues aquel que puede aplicarse, bien sea por el Juez, por la Administracin o
por los mismos ciudadanos. Es decir que en este punto hay una coincidencia con el concepto de
fuentes y queda excluido de este concepto aquel del derecho que algn da se aplic pero que ya
no est, prescisamente, vigente y no se aplica hoy, como por ejemplo el derecho romano.