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Actas de Derecho de Aguas N 2

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MAURICIO PINTO ESTRATEGIAS DE ADAPTACIN AL CAMBIO CLIMTICO
ESTRATEGIAS DE ADAPTACIN
AL CAMBIO CLIMTICO DESDE LA POLTICA
Y LEGISLACIN DE AGUAS EN ARGENTINA
MAURICIO PINTO

1. LAS POLTICAS SOBRE CAMBIO CLIMTICO Y SU DESARROLLO DESDE EL DERECHO DE AGUAS


El presente anlisis no procura explorar las causas y consecuencias generales del
cambio climtico. Dicho fenmeno es claramente analizado y descripto por numerosos
especialistas a los que remitimos en tales aspectos
1
.
De igual modo, no analizaremos los aspectos jurdicos que se han desarrollado en los
ordenamientos nacionales e internacionales para contrarrestar o mitigar las perturbaciones
atmosfricas que la actividad humana ya ha concretado y prevenir las que an no se pro-
ducen, pero es de esperar que ocurran en el actual status quo. El problema del control de
la concentracin antrpica con gases atmosfricos de efecto invernadero es un complejo
problema jurdico que sin perjuicio de su regulacin nacional se ha enfrentado con
fuerza desde el Derecho Internacional, acorde a la escala planetaria del inconveniente
2
.
Nuestra intencin es, en cambio, profundizar la consideracin de la posibilidad
de respuesta desde un rgimen legal muy distinto al atmosfrico, pero que sin duda
tambin debe responder ante la contingencia planetaria que ocasiona el trastorno del
clima. Nos referimos a las estrategias de adaptacin al cambio climtico desde la poltica
y legislacin de aguas
3
.
Es claro que si el Derecho de Aguas desarrolla la instrumentacin de la poltica pla-
nicada en torno a ese vital elemento, ante tal alteracin climtica corresponder a los
institutos de esta rama jurdica establecer los mecanismos tendientes a adaptar y encauzar
las conductas humanas de manera compatible con el bienestar general que debe procurar
la poltica en general, y la poltica hdrica en particular
4
.

Abogado. Mster en Derecho Ambiental por la Universidad Internacional de Andaluca. Doctor en Derecho por la
Universidad de Zaragoza. Profesor de Derecho Ambiental de la Universidad de Aconcagua y Champagnat (Argenti-
na). Trabajo presentado en las XII
as
Jornadas de Derecho de Aguas (2010) organizadas por el CEDRENA (Centro de
Estudios en Derecho de Recursos Naturales) de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica del Norte.
1
PANEL INTERGUBERNAMENTAL SOBRE CAMBIO CLIMTICO-IPCC 2008, 104.
2
En especial, la Convencin Marco sobre Cambio Climtico, suscripta en Ro de Janeiro en 1992. Un anlisis de la
Convencin y su gestacin puede verse en ESTRADA 1993, 273. Igualmente, complementando dicha Convencin, el
Protocolo de Kyoto, suscripto en 1997, entre otros.
3
Este anlisis es una profundizacin de las ideas que inicialmente expusimos en PINTO 2009, 251-291. En sentido
similar, aunque en relacin al rgimen europeo, puede consultarse DELGADO 2009, 267-305.
4
En este sentido se maniesta MONTORO 2009, 231, quien expresa que el Derecho administrativo ha de tener la
versatilidad de orientar las reglas que disciplinen el agua en tiempos del cambio climtico.
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El cambio climtico que se pronostica desde ciertos mbitos cientcos es con segu-
ridad categorizable como un desastre o una catstrofe, en cuanto responde al concepto
de suceso infausto y extraordinario que altera el orden regular de las cosas, superando
al menos inicialmente la capacidad de respuesta de la comunidad afectada
5
. El CO2,
desecho inevitable de la vida misma, ha aumentado por la actividad antrpica a niveles
que pondran en riesgo esa misma vida, sin que el hombre haya podido prevenir ecaz-
mente tal crecimiento y su impacto.
Es as como expertos respetables nos alertan de un presente ya indeseable y de no
revertirse la situacin un futuro apocalptico, donde se considera la ruptura irreversible
de los equilibrios ecosistmicos actuales, la prdida de supercies terrestres densamente
habitadas algunas de ellas por el aumento del nivel marino, sequas, escasez de agua,
dcit alimentario, inundaciones, etc.
Ms concretamente, se anuncia la probabilidad de que en las regiones secas de
latitudes medias y en reas dependientes de la nieve y del deshielo como las propias
del centroeste, noroeste argentino y la regin patagnica, debido a la alteracin de las
precipitaciones de lluvia y de la evapotranspiracin, se produzca una afectacin notable
de la disponibilidad de agua, extremo que se agravara con el crecimiento de la poblacin
y el cambio econmico y de los usos de la tierra y, en particular, la urbanizacin.
Segn las proyecciones, las prdidas de masa generalizadas de los glaciares y las re-
ducciones de la cubierta de nieve de los ltimos decenios se aceleraran durante el siglo
XXI, reduciendo as la disponibilidad de agua y alterando la estacionalidad de los ujos
en regiones abastecidas de agua de nieve de las principales cordilleras.

Con un grado de
conanza alto, la escorrenta disminuira entre un 10% y un 30% en ciertas regiones
secas de latitudes medias y en los trpicos secos, debido a la disminucin de las lluvias
y a una tasa de evapotranspiracin ms alta.
Se anuncia as, con un grado de conanza alto, la disminucin de los recursos hdricos
por efecto del cambio climtico en numerosas reas semiridas; las reas afectadas por
sequas aumentaran en extensin, lo cual podra repercutir negativamente en mltiples
sectores: agricultura, suministro hdrico, produccin de energa o salud y, a nivel regional,
la demanda de agua de riego aumentara sustancialmente. Los impactos negativos del
cambio climtico sobre los sistemas de agua dulce contrarrestan con creces sus efectos
beneciosos (grado de conanza alto)
6
.
Observaciones locales han determinado los efectos referidos, conrmando que los
mismos ya conforman la realidad cotidiana que debe encauzar la gestin hdrica en
Argentina. Distintos estudios son signicativamente ilustrativos del retroceso existente
en los glaciares patagnicos y cuyanos
7
.
5
MATHUS et al. 2006, 170.
6
PANEL INTERGUBERNAMENTAL SOBRE CAMBIO CLIMTICO-IPCC 2008, 7-10 y 49.
7
LEIVA 2006, 387, entiende que Los cambios climticos acontecidos durante el siglo XX ya han alterado el ciclo del
agua en las cuencas andinas. El cambio ms visible est dado por los glaciares de montaa, que han disminuido su
espesor, han perdido parte de su masa y han retrocedido sustancialmente durante los ltimos cien aos. Este proceso
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A su vez, y a pesar de una disminucin de la oferta hdrica total, para estas mismas
regiones se contempla que los sistemas hidrolgicos tambin sern afectados por un
aumento de la escorrenta y en la anticipacin de los caudales mximos primaverales en
numerosos ros alimentados por glaciares y por nieve, lo que se condice con un mayor
riesgo de inundacin.
El presente anlisis procura entrelazar esta problemtica con el conjunto de normas
jurdicas que regulan el uso y aprovechamiento de las aguas, en la inteligencia de que el
recurso hdrico es clave en el desarrollo pleno de la personalidad humana mucho ms
all de las meras necesidades de subsistencia
8
.
2. RIESGO Y VULNERABILIDAD CLIMTICA
El Derecho, como instrumento de desarrollo de polticas, debe atender las distintas
facetas que la gestin humana exige en aras del bien comn. Claro que hasta ahora, en
la medida en que los riesgos que acechan a las personas han aumentado, el orden legal
se ha mostrado inecaz a la hora de prevenir el desastre climtico anunciado.
Sin embargo, debemos atender que los desastres, sean naturales o antrpicos, no
slo deben ser intervenidos preventivamente mediante una disminucin del riesgo de
ocurrencia, sino tambin mediante una disminucin de la vulnerabilidad de la poblacin
afectada. Es que en caso de que se produzca un evento catastrco, el efecto daino del
mismo puede ser evitado o al menos disminuido si la vulnerabilidad de la poblacin
es acotada.
La vulnerabilidad ha sido referida como la debilidad de la comunidad frente a una
amenaza de un fenmeno natural o provocado por el hombre, debiendo ser analizada
en conjunto con el riesgo de catstrofe a la hora de establecer polticas, planes y pro-
gramas
9
.
Este juego entre riesgo y vulnerabilidad, nos lleva a que si bien parte de la ciencia
puede estudiar la causa del fenmeno atmosfrico y en lo que al Derecho corresponde
su regulacin para prevenir y mitigar la acumulacin de gases de efecto invernadero, otra
parte de la ciencia tambin debe estudiar los efectos de tal fenmeno y su regulacin.
de retraccin de los glaciares se ha visto enormemente acelerado durante las ltimas dcadas y es consistente con un
calentamiento en las zonas montaosas de 0,6 a 1,0C. Se trata de un proceso global que afecta a toda la Cordillera
de los Andes y que ha sido investigado y documentado en los Andes Centrales de Mendoza y San Juan, y en los
Andes Patagnicos. Dicho proceso est asociado, en muchos casos, con tendencias negativas en el escurrimiento de
los ros cordilleranos. En sentido anlogo, GREENPEACE 2004.
8
PINTO, TORCHIA y MARTN 2008, analizan la satisfaccin de la dignidad humana a partir del enfoque propio de los
derechos humanos y el recurso hdrico. Por su parte, MONTORO 2009, 229, seala que reconociendo el derecho al
agua, como derecho intertemporal, de las generaciones actuales y de las generaciones futuras, el fenmeno del cam-
bio climtico que est revistiendo carcter global internacional y que no entiende de barreras fronterizas, polticas o
jurdicas, podra ser el concepto que arrumbe con las concepciones localistas, exclusivas y trasnochadas de un derecho
al agua que nunca ser efectivo como tal si la organizacin poltica, la organizacin territorial o la distribucin de
competencias dicultan la distribucin del recurso, para usos vitales y humanos, all donde fuere necesario.
9
MATHUS et al. 2006, 177.
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De este modo, el problema presenta dos frentes simultneos de atencin. La dismi-
nucin del riesgo de probabilidad de alteraciones climticas causadas por la acumulacin
excesiva de gases en la atmsfera, aspecto atendido por las normas que procuran prevenir y
disminuir la concentracin atmosfrica de CO y otros gases; y la regulacin de conductas
frente a los inevitables efectos no deseados de la concentracin de tales gases.
En esta perspectiva, puede aseverarse que el bienestar y desarrollo humano presentan
ante el problema del cambio climtico al menos dos barreras de proteccin
10
. Una, desde
las polticas que instrumentadas normativamente procuran contrarrestar el problema
del cambio climtico en s mismo atendiendo el problema atmosfrico. La otra, desde las
polticas que importan la regulacin de la vida humana frente al escenario del inevitable
cambio climtico; estas ltimas, atienden cmo disminuir la vulnerabilidad debilidad
de las poblaciones ante los efectos de la referida catstrofe ambiental.
En esta ltima vertiente queremos centrar nuestra atencin, aunque, de manera ms
especca, en relacin a los institutos que el moderno Derecho de Aguas ha desarrollado
para atender las relaciones humanas en uno de los escenarios pronosticados: el de sequas
y escasez de agua.
3. LOS INSTITUTOS DEL DERECHO DE AGUAS ANTE LA ESCASEZ HDRICA
En base a lo expresado, pretendemos a continuacin abordar los institutos propios
del Derecho de Aguas en relacin a la posibilidad que los mismos brindan para encauzar
la gestin del aumento de la escasez del recurso que se anuncia de la mano del cambio
climtico. Este encauzamiento, claro est, no disminuye el riesgo o los efectos del cam-
bio climtico propiamente dicho, sino que ha de procurar adaptar las relaciones regidas
por el Derecho a efectos de disminuir la vulnerabilidad social ante el nuevo escenario
que se vaticina.
Bsicamente, y entendiendo que parte de la problemtica local en la materia tiene
que ver con la mayor escasez de agua que se pronostica, analizaremos el problema de
la asignacin y eciencia hdrica desde los institutos jurdicos que resultan aptos para
implementar polticas sobre la oferta y la demanda de agua que tiendan a lograr un uso
ptimo del recurso.
Entendiendo que resulta de mayor utilidad realizar el anlisis sobre un rgimen ju-
rdico positivo, pondremos nfasis en el ordenamiento mendocino por resultar dentro
de la realidad nacional un sistema legal de largo desarrollo y amplia aplicacin. Esto, sin
perjuicio de extender el anlisis o la referencia a otros regmenes provinciales argentinos
que regulan cada elemento de anlisis, cuando resulte pertinente.
10
Sin perjuicio de esta distincin metodolgica entre normas referidas al cambio climtico en s mismo y normas
que atienden la adaptacin de las actividades humanas al cambio climtico a efectos de disminuir la vulnerabilidad
ante tal fenmeno, se ha observado la interaccin entre ambas en cuanto el artculo 2 de la Convencin Marco sobre
Cambio Climtico encierra dos estrategias simultneas, una referida a atenuacin controlar la emisin de gases, y
otra referida a adaptacin ajustarse a los impactos del cambio climtico. Cfr. NYONG 2008, 97.
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4. EL PROBLEMA DE LA EFICIENCIA HDRICA
A pesar de la relativa abundancia de agua en la naturaleza
11
, por lo general no se
encuentra disponible en el lugar y el momento en que se necesita, lo que le conere un
carcter de recurso escaso. Esta situacin, que resalta en zonas con una marcada aridez
que provoca una situacin de estrs hdrico, se agravar en el contexto climtico que
antes hemos referido para estas latitudes, y se ve potenciada an ms por una utiliza-
cin inadecuada del recurso, poniendo en riesgo la satisfaccin de demandas actuales
y futuras.
Por ello, se ha armado que la escasez fsica actual del agua no es la cuestin prin-
cipal en la mayora de las regiones. Parece, ms bien, que prevalecen las condiciones de
escasez econmica: hay bastante agua para satisfacer las necesidades de la sociedad, pero
hay pocos incentivos para lograr un uso inteligente y ahorrador de los recursos, o para
efectuar una asignacin eciente entre demandas alternativas
12
.
La creciente dicultad para garantizar la satisfaccin de las demandas hdricas implica
una mayor competencia entre los sectores usuarios del agua, y entre quienes componen
cada uno de esos sectores, tomando importancia en este sentido una correcta valoracin
del agua.
A n de subsanar estos conictos pueden impulsarse polticas de gestin hdrica que
acten sobre la oferta del recurso (basadas fundamentalmente en inversiones en infra-
estructura que permitan la captacin, almacenamiento y distribucin de las aguas en
procura de un mayor suministro), o sobre la demanda del mismo (que buscan disminuir
el consumo de agua por unidad productiva).
Se estima que las inversiones tendientes al incremento del suministro de agua para
los diversos usos sern requeridas en montos cada vez mayores
13
. Sin embargo, dicha
poltica de gestin sobre la oferta, si bien an es necesaria, ya no es condicin suciente
para la solucin de los problemas de suministro, manejo y proteccin del agua. Por ello,
gradualmente, est ocurriendo un cambio hacia un nuevo enfoque que no ve slo el
suministro, sino tambin las demandas
14
.
Es que el continuo incremento de las demandas lleva a la necesidad de recurrir a
fuentes de agua cada vez ms costosas, junto a problemas asociados a la contaminacin y
deterioro ambiental, dndose en consecuencia un cambio de orientacin en las polticas
hdricas necesarias.
11
Se calcula que a nivel mundial anualmente precipitan unos 110.000 km
3
de agua, de los que slo pueden ser apro-
vechados unos 42.700 km
3
, es decir, unos 7.400 m
3
/persona/ao. Cfr. ORGANIZACIN DE NACIONES UNIDAS 1997.
12
GIBBONS 1986.
13
BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO 1998, 1, observa que desde 1961 el BID ha invertido casi 1.000 millones
de dlares estadounidenses por ao en proyectos relacionados con el agua, y que se prev que dicha tendencia se
intensique en el futuro cercano. El monto total de la nanciacin de proyectos hdricos en el perodo 1961-1995
asciende a U$S 32.270 millones, lo cual representa el 25% del monto total de todos los prstamos del Banco.
14
SOLANES y GETCHES 1998, 1.
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Este avance en la gestin hdrica tuvo un fuerte desarrollo a partir del concepto
de conservacin del agua (water conservation) que evolucion en Estados Unidos para
referirse a aquellas actividades que tienden a reducir la demanda de agua y mejorar la
eciencia del uso del recurso. Posteriormente, este concepto se ha ampliando para in-
corporar tcnicas de ahorro de agua o de mejora de la gestin mediante inversin en la
red de distribucin, tarifacin sobre volmenes realmente consumidos, reutilizacin de
aguas, informacin pblica, etc.
15
.
De este modo, el problema de la eciencia hdrica puede resumirse en encontrar la
manera de tener mayor disponibilidad neta (polticas sobre la oferta) y menor requeri-
miento neto de agua, logrndose el mayor rendimiento por unidad de recurso (polticas
sobre la demanda).
5. POLTICAS SOBRE LA OFERTA
a) Introduccin. Dentro de las polticas de gestin hdrica que buscan subsanar los
conictos que surgen de la escasez hdrica, las polticas sobre la oferta se presentan tal
como se expres previamente como inversiones estructurales en proyectos hidrulicos
que, combinados con los adecuados conocimientos tcnicos, permiten la captacin, al-
macenamiento y distribucin de las aguas y el funcionamiento ecaz de los sistemas
16
.
Hasta hace pocas dcadas, los responsables polticos centraron su atencin en el as-
pecto de la oferta, dejando de lado los problemas ajenos a la infraestructura de la gestin
hdrica. El planteamiento tpico de estas polticas consiste en estimar las necesidades de
agua y construir las obras necesarias para garantizar suciente recurso, asegurando la
oferta hdrica. A medida en que la demanda era ampliada por una sociedad creciente,
nuevas obras de infraestructura ampliaban la oferta.
Hoy en da, se vislumbra un lmite natural en la explotacin de los recursos
17
, de-
bindose recurrir a fuentes de agua cada vez ms lejanas, con el consiguiente aumento
en la complejidad y costo de la obra: el coste de la oferta adicional de agua se ha hecho
cada vez mayor y la rentabilidad de las nuevas inversiones ha disminuido
18
.
A medida que la oferta hdrica per cpita disminuye y las nuevas fuentes son remotas
o inexistentes, se ha debido recurrir a fuentes alternativas de menor coste, como es el
15
SUMPSI et al. 1998, 28.
16
Idem., 31.
17
Las ideas de MALTHUS, publicadas por primera vez en 1798, arman que la capacidad de crecimiento de la pobla-
cin es innitamente mayor a la capacidad de la tierra para producir alimentos para el hombre, lo que al decir de
este autor provocara una cruel dicultad de subsistencia en un amplio sector de la humanidad como mecanismo
de nivelacin entre ambas capacidades. Cfr. MALTHUS 1997, 53 y ss. En nuestros das, estas ideas evolucionaron de la
mano del Club de Roma, que concluye sobre la imposibilidad de mantener un crecimiento exponencial del consumo
de alimentos, de la explotacin de recursos no renovables y del incremento de la contaminacin, estimando que en
otro caso el resultado ms probable sera un declive sbito incontrolado tanto de la poblacin como de la capacidad
industrial. Cfr. MAEDOWS 1972, 230.
18
SUMPSI et al. 1998, 36.
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caso del ahorro de agua mediante mejoras en la infraestructura de conduccin, reuso
de aguas residuales de origen cloacal o industrial, la desalacin de aguas salobres o la
captacin de lluvias.
b) Ecientizacin de infraestructura hdrica. Ante la ausencia de fuentes hdricas que
permitan atender la demanda de una forma fsica o econmicamente viable, resulta
cada vez ms problemtico incrementar la oferta de manera convencional. Por ello, el
ahorro de agua se ha convertido en una clara fuente alternativa de recurso hdrico
19
,
ejemplicndose al respecto que a escala mundial un ahorro del 10% del consumo de
agua en riego permitira duplicar el consumo urbano
20
.
Localmente, se ha observado la necesidad de adoptar modernos sistemas de distribu-
cin presurizados compatibles con las modernas tcnicas de aplicacin
21
, lo que ecienti-
zar el sistema hdrico en procura de una mayor oferta neta. Sin embargo, se pronostica la
escasez de dinero para nanciar obras de infraestructura, lo que exige una modernizacin
en la administracin del agua que permitan aumentar la recaudacin
22
.
Con este panorama, surge la necesidad de nuevos instrumentos que brinden a la Ad-
ministracin los recursos necesarios para solventar los nuevos caudales demandados.
c) El nanciamiento de nuevas demandas por quien genera la misma. Diversas reas
de desarrollo en gran parte de la zona rida y semirida argentina cuentan con un
agotamiento en la disponibilidad hdrica, estando la totalidad de la oferta asignada al
consumo que se realiza con la actual eciencia de distribucin y aplicacin. En conse-
cuencia, quien pretenda impulsar una actividad que demanda un volumen hdrico, no
encuentra actualmente suciente disponibilidad para su satisfaccin.
Sin embargo, es necesario considerar en el presente anlisis la diferencia sustancial
que existe entre oferta bruta y oferta neta: mientras la primera reere al volumen de agua
que la naturaleza pone a nuestra disposicin, la segunda reere al volumen de agua que
en funcin de la actual eciencia es posible aprovechar
23
.
Luego de esta distincin, resalta que la ausencia de oferta neta que hoy se sufre en
determinadas reas, puede superarse mediante un incremento de la eciencia que per-
mita disminuir la diferencia existente entre la disponibilidad natural y la capacidad de
aprovechamiento. A medida que mejore el aprovechamiento hdrico, existir una mayor
19
VALERO DE PALMA 1998, 11.
20
SUMPSI et al. 1998, 48.
21
Instituto Nacional de Ciencia y Tecnologa Hdrica, Instituto Nacional de Tecnologa Agropecuaria y Gobierno
de Tucumn 1994, 190-191.
22
CHAMBOULEYRON 2000, 3.
23
En este sentido, la eciencia de los sistemas de irrigacin depende de las prdidas que presenten en la conduccin
(principalmente por inltracin o evaporacin), o en el mtodo de riego. De este modo, slo un porcentaje del
caudal es realmente utilizable. As, por ejemplo, existiendo en Mendoza una eciencia hdrica genrica cifrada en el
orden del 30%, cada 100 litros que nos brinde la naturaleza (oferta bruta), slo 30 litros son efectiva y realmente
aprovechados (oferta neta).
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oferta neta en benecio de las nuevas demandas, siendo el lmite a ese aumento de oferta
la disponibilidad natural del recurso y la viabilidad econmica de la mejora.
Sin embargo, debe atenderse que el problema, ms que en la proyeccin de las obras
necesarias para aumentar la oferta neta, radica en su nanciamiento. Una posible solu-
cin de este aspecto parte de observar que existen actividades que consumen grandes
volmenes hdricos con bajos niveles de eciencia, y que a su vez presentan tan escasa
rentabilidad que no permiten solventar las obras de infraestructura necesarias.
Por el contrario, gran parte de las nuevas demandas se originan en actividades de
escaso consumo, pero con una alta rentabilidad que les permite asumir los costos nece-
sarios para las obras de infraestructura necesarias para una adecuada ecientizacin que
genere el ahorro del agua que necesitan, e incluso el de un volumen extra en benecio
de toda la comunidad de usuarios. Dentro de este razonamiento, se plantea la viabilidad
de nuevos consumos basados en un ahorro del recurso hdrico como fuente de dota-
cin, logrndose los mismos mediante la ecientizacin en otros sectores del sistema a
partir de obras de infraestructura solventadas por quien requiere el benecio de dicho
excedente ahorrado.
Instrumentalmente, en la Provincia de Mendoza el artculo 195 de la Constitucin
contempla la posibilidad de establecer nuevas reas de cultivo a partir de obras de ahorro
de agua
24
, y reglamentariamente se ha desarrollado un rgimen jurdico en esta lnea de
accin. El Departamento General de Irrigacin ha introducido este mecanismo mediante
las Resoluciones 175/99 y 477/00 HTA, actualmente regido por Resolucin 994/06
HTA, sistema en el que se conforma un fondo para obras de ecientizacin a partir de
los aportes de los futuros beneciarios del caudal ahorrado
25
.
d) Nuevas demandas cubiertas mediante el reuso de las aguas
i) Aspectos generales. El agua es un recurso natural escaso, no ampliable por la mera
voluntad humana. El hombre no puede por s solo aumentar el volumen del agua exis-
tente, pero s incrementar su disponibilidad actual. No obstante, para mejorar la oferta
neta no slo puede ecientizarse la distribucin mediante una mejor infraestructura;
tambin pueden desarrollarse estrategias tendientes a un aprovechamiento de caudales
hdricos que hasta hoy no se les prestaba atencin por considerarlos un desperdicio, un
residuo.
24
La mencionada disposicin establece: Una vez practicado el aforo de los ros y arroyos, as como cada vez que
se construyan obras de embalse que permitan un mayor aprovechamiento del agua, el Departamento de Irrigacin,
previo los estudios del caso, determinar las zonas en que convenga ampliar los cultivos, remitiendo los antecedentes
a la Legislatura para que sta resuelva por el voto de la mitad ms uno de los miembros que componen cada Cmara,
si se autoriza o no la extensin de los cultivos.
25
En sentido similar, la Ley 2577 de Catamarca en su artculo 54 inciso 4.b) establece que cuando la construccin de
obras, utilizacin de fuentes o cualquier sistema, articio o circunstancia dieran por resultado el aumento permanente
de los volmenes de agua disponible, se aplicar ese aumento luego de otras alternativas preferentes a ampliar la
zona de riego mediante la construccin de obras de regado, en cuyo caso el Estado podr aplicar un canon de obra
a los propietarios de las tierras a beneciarse con el aumento del volumen de agua disponible.
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La prctica de reutilizacin de aguas regeneradas
26
ha aumentado notablemente en
popularidad como consecuencia de, entre otras causas, la demanda creciente de agua,
las exigencias de preservacin de la calidad hdrica, y los costes crecientes del desarrollo
de nuevas fuentes de agua cada vez ms lejanas
27
. La regeneracin y reutilizacin de
aguas residuales ha alcanzado un notable desarrollo incluso en pases con recursos h-
dricos sucientes, debido a la necesidad tanto de ampliar sus abastecimientos como de
resolver el problema de vertidos
28
.
Histricamente, el Reino Unido ha recurrido desde el siglo XVII a la reutilizacin
de euentes municipales como estrategia econmica de control de la contaminacin
29
.
Sin embargo, hoy en da esta prctica no slo resulta una solucin en aspectos de calidad
hdrica, sino que adems expresa la conversin de las aguas residuales en recursos hdricos,
dejando de lado su conceptualizacin como residuo o elemento con un valor econmico
negativo, para transformarse nuevamente en un recurso susceptible de valoracin.
As, en la experiencia internacional puede observarse desde hace dcadas la prctica
del reuso agrcola en Japn, Israel, Holanda, Estados Unidos, Sudfrica y otros 16 pases
de frica del Norte y Oriente Medio, siendo notoria la reduccin o mantenimiento del
consumo industrial de agua en dichos Estados durante las ltimas dcadas. Sin embargo,
se observa que pocos pases en va de desarrollo estn ofreciendo los estmulos necesarios
para que las industrias adopten medidas en este sentido
30
.
Las ventajas
31
de la reutilizacin de aguas residuales regeneradas han sido determina-
das como las siguientes: aumento de las fuentes de abastecimiento locales y contribucin
a satisfacer la demanda cada vez ms acuciante; disminucin los costes de tratamiento y
vertido de aguas residuales; reduccin del aporte de contaminantes a los cursos naturales
de agua; aplazamiento, reduccin e incluso supresin de las instalaciones adicionales de
tratamiento de aguas de abastecimiento; aprovechamiento de los elementos nutritivos
contenidos en dichas aguas, y generacin de un ahorro energtico con relacin a la
utilizacin de aguas subterrneas.
Por el contrario, se ha observado como desventajas
32
: elevado contenido de slidos en
suspensin; su calidad depende del agua de procedencia, muchas veces con alto conteni-
do de sales; presencia de microorganismos transmisores de enfermedades; necesidad de
restriccin o cambio de especies vegetales utilizadas; necesaria remodelacin de sistemas
26
MUJERIEGO 1995, 185, denomina regeneracin al proceso de tratamiento necesario para que un agua residual
pueda ser reutilizada, y al resultado de dicho proceso, agua regenerada.
27
SUMPSI et al. 1998, 45.
28
CABALLER y GUADALAJARA 1998, 94.
29
SUMPSI et al. 1998, 45.
30
Entre otros autores, SUMPSI et al. 1998, 45-46, observan diversos datos cuantitativos sobre el desarrollo de reuso y
el consiguiente ahorro hdrico en diversos pases. Tambin pueden observarse importantes ejemplos de reuso agrcola
de aguas residuales previamente depuradas, como ocurre en la ciudad de Benidorm, Espaa.
31
PETTYGROVE, DAVENPORT y ASANO 1990.
32
CABALLER y GUADALAJARA 1998, 97.
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de riego y explotacin; necesidad de medidas de prevencin para proteger la salud de
trabajadores y consumidores.
ii) Experiencia normativa en el reuso de aguas residuales: el caso de la Provincia de
Mendoza. Procurando atender un esquema normativo donde se ha incursionado en el
rgimen de reuso de aguas residuales, analizaremos algunos aspectos que en la materia
ha regulado el Derecho mendocino.
Las caractersticas climticas de las reas ridas imponen adoptar toda medida de
mejor aprovechamiento hdrico posible, maximizando las posibles fuentes de agua
existentes. En este sentido, el aprovechamiento de las aguas residuales de usos que cada
vez demandan y consecuentemente desechan mayores volmenes hdricos, en un rea
rida como la mendocina, resulta una necesidad innegable. Por ello, se ha concluido que
el anlisis de la perspectiva futura del uso del agua en Mendoza debe tener presente la
recuperacin y uso del agua servida, recomendndose de igual forma el reuso agrcola
en reas y cultivos a designar
33
.
1 Competencia en el poder de polica sobre el reuso de euentes. La Ley 6.044, al intro-
ducir un sistema de carcter privatista en la gestin del servicio pblico de agua potable y
saneamiento cloacal, crea un ente regulador de dicho servicio el Ente Provincial del Agua
y del Saneamiento con competencias en materia de preservacin hdrica parcialmente
concurrentes con las del Departamento General de Irrigacin (artculos 43 y 44).
Sin embargo, en lo que se reere al actuar estatal en torno al uso especial del agua, las
aguas regeneradas por los tratamientos de saneamiento se encuentran bajo la jurisdiccin
y control del Departamento General de Irrigacin.
En efecto, la gestin del recurso hdrico debe ser contemplada a la luz del ordena-
miento jurdico en su integridad, conforme determina el principio de la unidad del
Derecho reconocido en forma pacca por la doctrina y jurisprudencia. Por ello, y ms
all de la gestin del servicio pblico de agua potable y saneamiento que corresponde
al operador del mismo como consecuencia del respectivo contrato de concesin del
servicio pblico, el Decreto 911/95 y la Ley 6.044, y el contralor respectivo por el ente
regulador referido, en el caso especco de la administracin del recurso hdrico rege-
nerado en el rea de regado, as como del correcto ejercicio de la concesin hdrica de
abastecimiento poblacional que benecia al operador, debe observarse la integridad del
rgimen jurdico de las aguas.
En este sentido, los operadores del servicio pblico de agua potable son beneciarios
de concesiones y permisos de agua para tal n. Dichos ttulos jurdicos, le coneren
la facultad al uso del agua y no su propiedad
34
. Esto, en cuanto conforme al rgimen
vigente el agua otorgada es del dominio pblico, y por ello no puede ser objeto de
enajenacin alguna.
33
INSTITUTO NACIONAL DE CIENCIA Y TECNOLOGA HDRICA, INSTITUTO NACIONAL DE TECNOLOGA AGROPECUARIA y
GOBIERNO DE TUCUMN 1994, 189 y 238.
34
MARIENHOFF 1939, 747, y DROMI 1994, 425 y 433.
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MAURICIO PINTO ESTRATEGIAS DE ADAPTACIN AL CAMBIO CLIMTICO
El aspecto comentado es de esencial importancia a partir de que la dominialidad de
ese bien natural, slo puede desafectarse formalmente por disposicin del poder pblico
competente, ya sea el Congreso Nacional al cambiar mediante una ley formal la con-
dicin jurdica del bien, debiendo modicar para ello lo dispuesto por el artculo 2340
del Cdigo Civil, o la Autoridad Provincial competente al especicar o transformar
el bien mediante un acto jurdico vlido; o, en su caso, por hechos de la naturaleza
excluyndose expresamente los hechos humanos como causas de desafectacin
35
.
En el caso del agua otorgada en concesin o permiso para abastecimiento poblacio-
nal, la misma permanece en todas las etapas del servicio brindado por el operador del
servicio pblico, sin que se produzca desafectacin alguna, dentro de la dominialidad
sealada
36
. Y, consecuentemente, se encuentra dentro de la esfera jurisdiccional que la
Constitucin Provincial y la Ley de Aguas otorgan al Departamento General de Irrigacin
y a las Inspecciones de Cauce como policas del uso del recurso hdrico. En funcin de
ello, dicho recurso debe ser utilizado por el concesionario o permisionario en el n para
el que se le otorg y bajo las condiciones de la concesin, no gozando el concesionario
como consecuencia del carcter pblico del recurso de la posesin ni la propiedad de
la misma en ningn momento
37
.
Por ello, el concesionario de uso del agua en este caso uso poblacional no puede
disponer un uso distinto al otorgado en el ttulo que le conere el uso del bien pblico,
sin la ampliacin del mismo al nuevo uso, constituyendo lo contrario causal de caduci-
dad (artculo 125 Ley de Aguas). As, la Suprema Corte de Mendoza ha determinado,
en razn del carcter pblico de las mismas, la necesidad del respectivo ttulo jurdico
que habilite el uso agrcola de aguas regeneradas por el tratamiento de depuracin que
implica el saneamiento cloacal
38
.
Por ello, si bien un operador puede adoptar el reuso agrcola como parte del sanea-
miento, ello implica la realizacin de producciones agrcolas que no son propias del
alcance de la concesin de abastecimiento poblacional, la que se limita al uso del agua
potable de benecio comn
39
, y no a ningn reuso asociado en actividad agrcola, aunque
ste sea a n de brindar el concedido servicio pblico de saneamiento
40
.
35
MARIENHOFF 1960, 179-198.
36
PINTO 2002, 819.
37
MARIENHOFF 1939, 225 y ss.; y, 1960, 358, seala que las concesiones de uso slo son constitutivas de meros
derechos de uso. No son traslativas de dominio.
38
Suprema Corte de Justicia de Mendoza, autos N 44735, caratulados Ortega Carlos c/Departamento General
de Irrigacin, sentencia del 28/05/93 en la que expresa: La solicitud de permiso de uso de euentes cloacales debe
resolverse conforme a derecho y al carcter de aguas pblicas de las mismas, sin ms limitaciones que las legtimas
que emanen de las normas sobre el uso de las mismas y las disposiciones especiales sobre su aprovechamiento.
39
En este sentido, las Resoluciones 751/78 y 734/81 HTA del Departamento General de Irrigacin han establecido
el alcance de la concesin para abastecimiento poblacional.
40
De la misma forma en que la concesin del servicio de agua potable exige el otorgamiento previo de una concesin
de uso de las aguas para abastecimiento poblacional, todo reuso agrcola que pretenda hacerse bajo el servicio pblico
de saneamiento requiere, adems, el correspondiente ttulo jurdico habilitante.
DOCTRINA EXTRANJERA
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Por otra parte, la administracin y distribucin del recurso hdrico en dichas reas
de cultivos, en la medida que importen ms de un usuario, implica la existencia de un
consorcio de usuarios denominado Inspeccin de Cauce. Esto, en cuanto conforme
determina el artculo 187 de la Constitucin Provincial, en ningn caso se privar a los
interesados de los canales, hijuelas y desages, de la facultad de elegir sus autoridades y
administrar sus respectivas rentas, sin perjuicio del control de las autoridades superiores
de Irrigacin. En consecuencia de ello, y atendiendo especialmente a la competencia ex-
clusiva para la administracin del recurso hdrico en general, y la irrigacin en particular,
que conere la Constitucin Provincial, la Ley de Aguas y la Ley 6405 al Departamento
General de Irrigacin y a las Autoridades inferiores de los cauces, debe observarse que
las aguas de reuso deben ser administradas por dichas Autoridades de cauce, bajo el
contralor de las superiores Autoridades del Agua. Estas conclusiones en torno al reuso
de agua regenerada de origen cloacal, resultan plenamente extendibles al reuso de aguas
regeneradas de origen industrial.
Finalmente, debe observarse que el ejercicio de la competencia establecida legalmente
al Departamento General de Irrigacin y a las Inspecciones de Cauce es irrenunciable,
improrrogable y debe ser ejercida directa y exclusivamente por los mismos (artculo 2 Ley
3.909); siendo lo expuesto por dos razones: 1) porque ella hllase establecida en inters
pblico y 2) porque la competencia surge de una norma estatal y no de la voluntad de
los administrados ni de la voluntad del rgano en cuestin
41
.
2 El reuso de euentes en Mendoza y su regulacin. En la Provincia de Mendoza, la
escasez hdrica ha propiciado diversas experiencias de aprovechamiento agrcola de aguas
residuales de otras actividades previas.
Como reuso de mayor antigedad, puede recordarse el otorgamiento de permisos
de reutilizacin de desages agrcolas regulado por Resolucin 97/45 HTA del Depar-
tamento General de Irrigacin, por la que se acordaba el otorgamiento de permisos
administrativos de uso de aguas de desages agrcolas.
En la actualidad, siguiendo un fenmeno presente en toda Amrica Latina, se
encuentra en desarrollo el reuso de euentes cloacales e industriales, producto de una
creciente competencia entre usos del recurso que obliga a esta prctica, especialmente
en la agricultura
42
. Dicha reutilizacin de aguas en Mendoza se presenta en concordan-
cia con recomendaciones sobre la reasignacin de dichos euentes a reas y cultivos a
determinar
43
.
En lo que reere al reuso de aguas regeneradas, se ha observado su gran potenciali-
dad agrcola a partir de su alto valor fertilizante. As, el siguiente cuadro expresa valores
41
MARIENHOFF 1965, 546; SARMIENTO y PETRA 1979, 16.
42
ZULETA 1996, 301.
43
INSTITUTO NACIONAL DE CIENCIA Y TECNOLOGA HDRICA, INSTITUTO NACIONAL DE TECNOLOGA AGROPECUARIA y
GOBIERNO DE TUCUMN 1994, 238.
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MAURICIO PINTO ESTRATEGIAS DE ADAPTACIN AL CAMBIO CLIMTICO
comparativos de produccin entre cultivos regados con aguas limpias y con aguas rege-
neradas mediante lagunas de estabilizacin secundarias
44
:
Riego con: Euente de laguna Aguas limpias
Cultivo Tn/ha Tn/ha
Papa 45 12
Alfalfa 12.5 10
Zapallo 20 12.5
Camote 20 10.5
Maz 3 2
Sin embargo, una de las mayores preocupaciones en el reuso de euentes cloacales
resultan ser los aspectos referidos a salubridad pblica y preservacin ambiental
45
. Por
ello, a efectos de encuadrar adecuadamente estas prcticas y siguiendo recomendaciones
de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS), por Resolucin 627/00 HTA del De-
partamento General de Irrigacin se han jado normas de vertido de euentes lquidos
industriales para reuso agrcola, y normas de calidad para reuso agrcola de euentes
cloacales con tratamiento primario o secundario, as como categoras de reuso que con-
sideran especies vegetales autorizadas segn la calidad del euente cloacal y las prcticas
agrcolas recomendadas por razones de salubridad.
En este sentido, hoy en da se encuentra en funcionamiento un rea de 2.700 hec-
treas irrigadas con aguas regeneradas por la Planta de Tratamiento Campo Espejo, la
que sanea gran parte de los euentes provenientes del rea metropolitana de Mendoza.
Dicha rea de regado, cuyos usuarios han sido empadronados por Resolucin 1159/99,
se encuentra bajo la administracin directa de un consorcio de usuarios o Inspeccin
de Cauce en todo aspecto que implique el normal escurrimiento y distribucin de las
aguas. De igual forma, por Resolucin 1229/01 se han empadronado 1.800 hectreas
regadas con aguas de reuso provenientes de la planta Paramillos, tambin sobre la cuenca
del Ro Mendoza.
Concretando este rgimen, por Resolucin 400/03 HTA, el Departamento Ge-
neral de Irrigacin ha dictado un reglamento general regulando los aspectos legales,
administrativos y tcnicos del uso de aguas residuales, y coordinando la competencia
hdrica con otras esferas administrativas involucradas en la temtica, como es el caso de
la competencia sobre salubridad de los Municipios o la competencia sobre el servicio
del ente regulador del mismo.
En lo que reere a euentes industriales, su regeneracin ha sido encauzada por el
Departamento General de Irrigacin de manera convencional en el marco del rgimen
44
OBRAS SANITARIAS MENDOZA S.A. s/f, 7.
45
Al respecto, resulta de sumo inters los aspectos analizados en MCJUNKIN 1986, 141 y ss.
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de calidad de aguas (Resol. 778/96 HTA), que permiten el regado con euentes de
distintas supercies anexas a las fuentes industriales
46
.
e) Otras posibles acciones para el aumento de la oferta hdrica. Si bien el aumento
en la oferta disponible mediante obras de infraestructura y reuso de aguas residuales
regeneradas resultan generalmente las acciones con mayor desarrollo, no debe escapar
al anlisis la existencia de otras fuentes alternativas que generalmente an no han sido
desarrolladas. Entre ellas, debe observarse el aprovechamiento de las aguas de lluvia y la
regeneracin de aguas salobres.
i) Regulacin de aguas de lluvia. Obras para la defensa y utilizacin. Si bien en el
presente estudio hemos priorizado la consideracin de las previsiones de poltica y regu-
lacin del agua en torno a la escasez que se pronostica por motivos climticos, lo cierto
es que tal fenmeno es slo una cara de la moneda, y se condice con inundaciones que
se presentarn no slo en otras regiones, sino incluso ante una alteracin del ujo de
precipitaciones en las mismas reas castigadas por la sequa.
Ello importa la necesidad de planicacin y consiguiente regulacin de las
conductas que deben surgir en base a los derechos y obligaciones posibles en torno al
agravamiento que la cuestin climtica puede generar sobre los riesgos de ocurrencia de
escurrimientos dainos
47
, disminuyndose la vulnerabilidad social ante esas hiptesis
de catstrofes.
Estas prerrogativas, en su faz activa como derecho o potestad y en su contracara
pasiva como obligacin se conguran jurdicamente en base al rgimen de obras
de defensa y uso de las aguas pluviales, lo que en la actualidad se construye en base
a una adecuada ordenacin de los potenciales usos del suelo que facilita el ordena-
miento territorial ante las inminentes contingencias climticas y su impacto en reas
habitadas
48
.
En lo que hace al rgimen de obras de defensa ante avenidas pluviales, en la gene-
ralidad de los casos se ha dispuesto su desarrollo dentro del rgimen de obras pblicas
49

46
DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIN 2000, 15.
47
VERGARA 2007, 99 y ss., brinda una consideracin del problema de las inundaciones a partir del caso chileno que
puede extrapolarse a la generalidad de las geografas, y donde el problema pluvial se maniesta como la principal
causa de inundaciones, parte de la alteracin antrpica de los drenajes pluviales naturales. La situacin descripta no
es ms que un aumento claro de la vulnerabilidad ante el riesgo aluvional.
48
GONZLEZ-VARAS IBEZ 2007, 107 y ss., deja ver con claridad en este sentido la trascendencia que adquiere el
ordenamiento territorial en relacin al problema del consumo de agua y las inundaciones, y la consiguiente relacin
con la planicacin hidrolgica que presenta esta temtica. EMBID 2007, 35-36, observa la relacin entre la ordenacin
hidrulica y la territorial, advirtiendo que las peridicas catstrofes en suelos inundables con asentamientos poblacio-
nales informan la resistencia y dicultad en cuanto al cumplimiento de esta normativa, aadiendo que la eliminacin
de las situaciones existentes importara desembolsos signicativos a las Administraciones autorizantes.
49
Tal cual establecen, por ejemplo, las Leyes 2797 y 4971 de Mendoza, que regulan las potestades del rgano con com-
petencia en materia aluvional para concretar obras defensivas; o la Ley 1079, en cuanto establece en sus arts. 75 inc.
10 y 79 inc. 3 las potestades municipales en la construccin de obras y medidas tendientes a evitar inundaciones.
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cuando el inters jurdicamente tutelado importa una obligacin estatal de actuar
50
,
aunque permitiendo la autotutela particular en los restantes casos
51
.
Adems de ello, las normas de ordenamiento territorial, as como las propiamente
urbansticas, pueden establecer condiciones de desarrollo zonal que estipulen pautas de
manejo de riesgos de inundacin y las consiguientes obras en la materia
52
.
En lo que respecta al uso del recurso, debe atenderse, antes que todo, que conforme
determina el rgimen civil y administrativo generalmente considerado en Argentina, las
aguas pluviales que cayesen o entrasen en dominio estatal pertenecen a la Administra-
cin
53
, y sta puede disponer de ellas, otorgando su aprovechamiento a los eventuales
interesados. Sin perjuicio de este extremo, en cuanto dichas aguas de lluvia tengan o
adquieran aptitud para satisfacer usos de inters general, pueden pertenecer al dominio
pblico y ser por ello sometidas en su uso y administracin al poder de polica que regula
el Derecho Administrativo.
Bajo esta ptica, la recogida y almacenamiento de aguas de lluvia, ms an con las
perspectiva de disminucin de los regmenes nveos que impone el cambio climtico o su
transformacin en precipitaciones meramente pluviales, pueden tener un alto potencial en
reas en que la disponibilidad hdrica resulta sumamente escasa. Esta perspectiva exigir
adecuar las regulaciones sobre obras de defensa a efectos de coordinar esta necesidad con
las propias del abastecimiento.
En este orden de ideas, se ha observado que en zonas ridas y semiridas como las
de frica, India Occidental, Norte de China y el Sudoeste de Amrica Latina, se est
dejando de lado la estrategia de grandes proyectos de inversiones en regado para adop-
tar proyectos de menor escala basados en micropresas, tcnicas de conservacin de la
humedad del suelo y mtodos de recogida del agua de lluvia
54
.
50
En este sentido, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza in re Poder Ejecutivo de la Provincia en j 120575
Torres Francisco c/Prov de Mendoza p/incosnt. Cas, sentencia del 04/04/1998, reseada en Jurisprudencia de
Mendoza, 2 serie, Repertorio General 1992, p. 494, ha sealado que no existe una obligacin estatal genrica de
realizar toda obra que resulte necesaria para cada habitante de manera individual, sino que la omisin ilegtima del
Estado se congura cuando la obra no ejecutada redundaba en un benecio cuantitativa o cualitativamente superior
al sacricio que importaba su concrecin.
51
La Ley de Aguas de Mendoza regula en sus arts. 168 y ss. el derecho de los dueos de predios lindantes con canales
pblicos para efectuar las obras defensivas que estimen corresponder, bajo el control policial de la autoridad del agua.
En este sentido, en PINTO et al. 2006, 162, hemos entendido que cuando los rganos competentes no realizan obras
defensivas por entender que no redundan en un benecio razonable, cada particular a su solo juicio y en cuanto a
su conveniencia puede realizar por su cuenta las obras necesarias bajo el rgimen reglado en la referida ley.
52
En este sentido, la Ley 4341 de Mendoza, al regular el desarrollo de nuevos emprendimientos urbanos, contempla
la posibilidad de imponer al emprendedor las condiciones necesarias para que la urbanizacin resulte sin riesgos de
inundacin.
53
Esta es la perspectiva dominial de los arts. 2635 y 2636 CC argentino, y en particular el art. 32 Ley de Aguas de
Mendoza.
54
SUMPSI et al. 1998, 47. ORGANIZACIN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA AGRICULTURA Y LA ALIMENTACIN 2000, 2,
observa la presencia de tcnicas de captacin de lluvias en algunas culturas desde hace ms de 4.000 aos, y describe
en los diversos captulos experiencias concretas en Mxico, Brasil, Chile, Argentina, y Per.
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En las reas desrticas argentinas, especialmente en las montaosas, existe un rgimen
pluvial aluvional que genera grandes avenidas hdricas concentradas en escasos tiempos,
con volmenes de caudales sumamente superiores a los requerimientos de la demanda de
agua, que al encauzarse en la red de distribucin ocasionan grandes daos en perjuicio
de los usuarios del sistema.
Si consideramos la escasez hdrica que caracteriza a tales ambientes, resulta un con-
trasentido no adoptar las medidas necesarias para retener, almacenar y aprovechar dichos
torrentes, solucionndose adems los efectos nocivos que causa el agua en sus avenidas
o torrentes pluviales.
En este sentido, las obras de encauzamiento de aguas pluviales para la proteccin de
zonas rurales y urbanas han sido usualmente emprendidas por autoridades ajenas a las
propias del aprovechamiento del recurso hdrico (caso de las Leyes 2797, 3308, 4971
y 1079 de Mendoza), lo que diculta administrativamente la posibilidad de empren-
der dichas obras con un objetivo de aprovechamiento integrado, que permita un uso
mltiple, armnico y coordinado del recurso a travs de un sistema de micropresas u
otras construcciones especcas que no slo lamine las crecidas pluviales a n de evitar
daos en la infraestructura, sino que, adems, d lugar a un uso provechoso del recurso
all captado.
A tal n, resulta de utilidad integrar este aspecto de la gestin hdrica en una sola
autoridad
55
, potencindose adems su coordinacin necesaria con las competencias
propiamente territoriales y urbansticas
56
, de modo tal que la defensa contra los efectos
nocivos de las avenidas pluviales y los aprovechamientos de dichos caudales se realicen
integralmente, es decir, de manera mltiple, armnica y coordinada.
ii) Desalacin de aguas salobres. Diversas regiones del mundo han tenido que recurrir,
ante la escasez de mejores fuentes de abastecimiento, a la desalacin de aguas salinas.
As, existen a nivel mundial ms de 7.500 plantas que convierten anualmente 4.800
millones de metros cbicos de agua salada en dulce.
Principalmente, el agua desalada es de origen marino, exigindose elevados costes para
su tratamiento. Sin embargo, la desalacin de aguas salobres aguas con alto contenido
de sales pero mucho menor que el agua de mar es la especie de desalacin que ms
crecimiento est experimentando como consecuencia de costes sumamente inferiores a
los de la desalacin marina
57
.
55
En este sentido, MAGNANI 2000, 229, observa dentro de los principios de poltica hdrica especcos para zonas
ridas y semiridas la centralizacin de la administracin integral del recurso hdrico, sin perjuicio de descentralizar
la gestin por usos y la faz operativa del servicio. Este mismo pensamiento se reeja en los Principios Rectores de
Poltica Hdrica, en particular los principios 24 y 47, que adoptaron los Estados provinciales y nacionales argentinos
en el Acuerdo Federal del Agua del 08/08/2003. Sobre los mismos puede consultarse a ENRQUEZ y MAGNANI 2005,
123.
56
Un aspecto de esta coordinacin, en lo que hace a la planicacin territorial y los nuevos usos de aguas, puede
analizarse en PINTO 2010.
57
SUMPSI et al. 1998, 46.
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MAURICIO PINTO ESTRATEGIAS DE ADAPTACIN AL CAMBIO CLIMTICO
La desalacin de aguas salobres mediante smosis inversa ha sido presentada como
una opcin ventajosa para el riego en el sudeste espaol y en Canarias, puesto que su
coste nal resulta prximo al costo del suministro mediante mtodos tradicionales
58
.
Aunque hasta la fecha en nuestra realidad an no ha resultado necesario recurrir a
este tipo de fuente alternativa de agua
59
, teniendo en cuenta el carcter limitado y es-
caso del recurso, el pronosticado retraimiento de la oferta y el constante aumento en la
demanda, puede resultar provechosa la prctica de estudios preliminares de factibilidad
tcnica y econmica del aprovechamiento de las aguas freticas o de otros orgenes de
alto contenido salino
60
.
6. POLTICAS SOBRE LA DEMANDA
a) Introduccin. Dentro de las polticas de gestin hdrica que buscan subsanar los
conictos que surgen de la escasez hdrica, las polticas sobre la demanda enfocan sus
acciones sobre el consumo de agua que realizan los distintos usuarios, procurando reducir
el mismo a la real necesidad de uso. Por ello, estas polticas procuran hacer ms eciente
el uso a n de reducir la demanda que cada unidad de produccin requiere. Dicho de
otra forma, se persigue el mayor benecio social, ambiental y econmico por unidad de
agua consumida o utilizada.
Dentro de esta temtica, se analizarn determinadas instituciones que presenta o
podra presentar el ordenamiento jurdico, y su relacin con la eciencia hdrica.
As, se considerar el principio de inherencia del agua a la tierra vigente en varias
provincias argentinas, y se lo relacionar con la ineciencia hdrica que actualmente se
produce en torno al mismo, plantendose posibles adecuaciones jurdicas-institucionales
para la solucin de dichas falencias, ya sea alterando dicho principio, o complementn-
dolo con otros mecanismos que prev la norma vigente, como es el caso del consumo
volumtrico y su consecuencia econmica nanciera en el tributo hdrico. Finalmente,
se considerarn otros mecanismos econmicos que tienden a maximizar los benecios
por unidad de agua utilizada, aumentando as la eciencia del consumo, en particular,
los mercados y bancos de agua, su viabilidad y exigencias para su desarrollo.
b) Medidas de fomento a la eciencia hdrica. Ms all de las diversas adecuaciones
jurdicas y polticas sobre la gestin que se han descripto hasta el momento para promover
la eciencia, as como las que se describirn posteriormente, resulta oportuno recordar la
58
CNOVAS 1997.
59
Situacin distinta a otras realidades como entre otras la espaola. Al respecto vid. JIMNEZ 2007, 249, y SUAY
2005, 57.
60
CANO 1979, 52, anunciaba con certeza en aquella poca, adelantndose a la realidad, que la informacin sobre
recursos naturales cuya explotacin no resultaba econmicamente rentable deba ser almacenada en atencin a los
avances tecnolgicos que permiten nuevas explotaciones que antes no eran viables, ejemplicando este aspecto con
las aguas salobres, en aquella poca inexplotadas.
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injerencia estatal en la vida econmica mediante distintos grados de intervencin directiva
que persiguen incentivar la participacin privada en la actividad productiva
61
.
Dentro de las modalidades de intervencin econmica estatal, el fomento consiste
en una accin dirigida a promover las actuaciones particulares que se estimen de utilidad
general, con la nalidad de convencer para que se haga u omita algo, ya sea por medios
honorcos, psicolgicos, jurdicos o econmicos
62
.
Como ejemplo de estas medidas podemos referir que se han implementado en Men-
doza diversas medidas de fomento honorcas y econmico-nancieras que persiguen
un mejor uso del agua. As, por ejemplo, la Ley 6553 dispone una exencin al impuesto
inmobiliario de hasta 5 aos para aquellas propiedades rurales que introduzcan tecnolo-
ga eciente de uso del agua; la Resolucin 627/99 HTA del Departamento General de
Irrigacin introduce una disminucin del 25% del canon hdrico a quienes introduzcan
dichas mejoras en tecnologa, prctica que se ha renovado anualmente desde entonces,
y la Resolucin 794/99 de la Superintendencia instituye una distincin de carcter ins-
titucional a usuarios que incorporen nuevas tecnologas de riego.
Dentro de las medidas de fomento econmico, las ayudas nancieras bajo la forma
de subvenciones, crditos blandos y degravaciones scales, constituyen uno de los pilares
bajo los cuales se han basado las polticas ambientales de muchos pases desarrollados, a
pesar de las reticencias de la OCDE, que se muestra contraria a este tipo de asistencias
por considerar que a menudo van a parar a los contaminadores, en este caso, derro-
chadores
63
. Adems de las medidas ejemplicadas previamente a partir de la normativa
expresada, es posible introducir otras facilidades e incentivos que promuevan en el uso
del agua la aplicacin de la mejor tecnologa disponible, concepto ms conocido por su
acronismo ingls BAT (Best Available Technologies).
Finalmente, como incentivo de ahorro de agua a n de promover a los usuarios a
adoptar sistemas que demanden slo el volumen de agua que requiere biolgicamente su
cultivo, debe considerarse especialmente el sistema de contribucin volumtrica, donde
la carga tributaria se distribuye siguiendo parmetros de justicia legal y distributiva en
funcin del consumo y consecuente benecio que cada uno realiza del recurso. Sobre
este aspecto volveremos luego.
c) La inherencia del agua a la tierra y la eciencia hdrica
i) La inherencia como causal de ineciencia hdrica. Se ha observado que en aquellos
sistemas de irrigacin en los que los recursos hdricos se encuentran estrictamente uni-
dos a la tierra en base al principio de la inherencia, las opciones de las que dispone un
agricultor respecto a la asignacin del agua se reducen, en muchos casos, a regar o dejar
61
EMBID 1998, 63, observa que los incentivos del poder pblico a medidas particulares de ahorro de agua resultan
imprescindibles, y los entiende ampliamente justicable ante la contrastacin de los mismos con los costos que im-
portara al erario pblico realizar obras para generar nuevos recursos.
62
DROMI 1994, 526.
63
VILLAMIL y GARCA 1998, 38.
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de hacerlo, con lo cual la cantidad no usada se aade a un caudal comn que pasa a los
dems regantes. Se ha sealado en estos casos que la aplicacin rigurosa de dicho principio
puede conducir a que se reduzca la eciencia de la asignacin de tal recurso
64
.

Dicha situacin de ineciencia se presenta sobre todo en reas de regado en las que
los agricultores poseen parcelas de diferentes calidades y cultivos distribuidas, y la parte de
dotacin correspondiente a algunas resulta escasa para las necesidades del caso, mientras
que la dotacin correspondiente a otras parcelas resulta abundante para el requerimiento
del cultivo en ese momento. Esta situacin es realmente problemtica si se impide que
un agricultor reasigne el recurso hdrico de unos terrenos a otros de su propiedad de
modo que permita su aplicacin donde prev maximizar el benecio neto.
De igual modo, este modo de concebir la inherencia al inmueble impide la existen-
cia de mercados que permitan a un usuario que ha ecientizado el rinde agronmico
por unidad de agua otorgada, ampliar el volumen de su dotacin mediante la compra
o arriendo del derecho de agua de otros usuarios que realizan usos muchas veces antie-
conmicos.
Desde un punto de vista econmico se ha argumentado que esas limitaciones son
problemticas al impedir que aquellos agricultores capaces de usar el agua ms ecien-
temente puedan obtener mayores cantidades de los que hacen un uso menos eciente,
o poseen excedentes.
Ello lleva a concluir que la rigurosa adscripcin del agua a la tierra tiende a reducir
la eciencia de su asignacin, especialmente cuando es escasa, e impide que agricultores
con cultivos en distintos predios puedan en funcin de la correcta tcnica agraria
tomar decisiones en cuanto a dnde y a qu asignar la parte del recurso hdrico que les
corresponde en uso a sus parcelas, exigencia que resulta fundamental cuando la dotacin
resulta insuciente para la totalidad de sus predios
65
.
La base de este problema no resulta tanto de la escasez del agua en s, sino en que la
inherencia a la tierra y su asignacin proporcional de acuerdo con la supercie de sta
sin tener en cuenta otros factores, puede llevar a que en unos casos existan excedentes y
en otros dcits. El hecho de no poder transferir el agua impide que se la asigne en un
momento dado a aquellas parcelas donde es ms necesaria.
En referencia especca a la gestin hdrica mendocina, cuna del principio de inheren-
cia del agua a la tierra, se ha observado un estancamiento en sus instituciones hdricas que
se remonta a aproximadamente medio siglo atrs, siendo uno de los factores observados
al respecto el principio de inherencia del agua a la tierra que adopta nuestra legislacin,
falencia que no permite utilizar el recurso en las tierras actualmente ms productivas ni
favorece o induce a un uso ms racional del agua dentro del predio
66
.
64
BATISTA 1996, 167.
65
Idem., 168.
66
BERTRANOU et al. 1987, 18.
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En consecuencia, a n de solucionar el problema se han planteado las opciones de
modicar los regmenes que como el art. 186 de la Constitucin de Mendoza imponen
esta modalidad, o bien, mantener la inherencia e instar la eciencia mediante el poder
de polica que conserva la Administracin sobre las concesiones otorgadas
67
.
Por otra parte, aun cuando no se modiquen dichas clusulas, las mismas suelen
observar en concordancia con el art. 28 CN la posibilidad de limitar legislativamente
el principio de inherencia, pudindose establecer normas generales de exibilizacin al
mismo o excepciones en orden a una mejor gestin hdrica que amplen la ya prevista en
el art. 123 de la Ley de Aguas de 1884. Ello, en cuanto la inherencia como restriccin
a los derechos de uso de concesionarios, debe reglamentarse de forma tal que se evite la
transformacin de esta institucin en una prohibicin arbitraria ajena a las necesidades
sociales y a los nes que procur el constituyente y el legislador al instaurarla
68
.
Ms all de una alteracin del principio de inherencia que permita introducir abier-
tamente determinados instrumentos de mercado hoy vedados jurdicamente, tal como
la compraventa de derechos de agua, resulta posible en lo inmediato una adecuacin
administrativa que permita una racionalizacin volumtrica del recurso aplicado en cada
predio, adoptando para ello otros instrumentos econmicos y/o de fomento que resultan
legtimos en el rgimen vigente, y sobre los que se analizar ms adelante.
ii) La inherencia del agua a la tierra en el ordenamiento mendocino. La voz inherencia
reere a aquello que por su naturaleza est de tal manera unido a otra cosa, que no
puede ser separado. El principio de inherencia del agua a la tierra implica una adscrip-
cin entre ambas, de modo tal que los derechos sobre una y otra no puedan transferirse
independientemente, sino in solidum
69
.
La Ley de Aguas de 1884, innovando en relacin a su fuente espaola de 1879
70
,
introdujo en el ordenamiento jurdico argentino el principio de la inherencia del dere-
cho de aguas al predio al que fue concedido al expresar en su art. 14 que El derecho de
aprovechamiento del agua es inseparable del derecho de propiedad sobre todo terreno
cultivado o que se cultive en la Provincia
71
.
67
MOYANO 1989, 10 y ss.
68
En este sentido, SABSAY y ONDAINDIA 2000, 80, observan que el art. 28 de la Constitucin Nacional implica la
posibilidad de limitar los derechos individuales, pero siempre sin alterar los mismos a n de no tornarse la regulacin
en arbitraria. Del mismo modo, la jurisprudencia del mximo tribunal nacional ha determinado la necesidad de que
dicha limitacin responda a los nes que tuvo el legislador al sancionarla y a las actuales necesidades sociales, pudin-
dose consultar, entre otros casos, JA, T 1991-II, 556; T 1994III, 76; T 1992-I, 25; y T 1995-I, 26.
69
BATISTA 1996, 172.
70
Debe observarse que luego de la reforma del rgimen de las aguas de Espaa, mediante la Ley de Aguas 29/1985,
del 2 de agosto, este principio se mantiene presente en el artculo 59 de dicha norma.
71
Este principio lo encontramos tambin en el art. 28 de la Ley 12257 de Buenos Aires, aunque la norma permite
con conformidad de la Autoridad del Agua destinar el agua al benecio de bienes o nes distintos a los previstos
por la concesin, o para ceder la misma. La Constitucin de Catamarca tambin introduce el principio de inherencia
(art. 61), aunque la Ley 2577 dispone el establecimiento de un volumen por concesin, el que es otorgado al predio
y por ello el concesionario puede como consecuencia de un mejor aprovechamiento de su agua mediante cualquier
articio o sistema extender la supercie de cultivo bajo riego a otras parcelas linderas de su propiedad o bajo su
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Este principio adquiri supremaca constitucional a partir de la Carta Magna san-
cionada en 1894, estando vigente en la actual Constitucin Provincial, sancionada en
1916, que expresa: El uso del agua del dominio pblico de la Provincia es un derecho
inherente a los predios, a los cuales se concede en la medida y condiciones determinadas
por el Cdigo Civil y leyes locales.
En consecuencia, el uso del recurso hdrico que se efecte bajo ese rgimen a partir
de la concesin de un derecho de aguas, se encuentra unido al derecho de propiedad
sobre el predio al que fue concedido, sin que pueda separarse del mismo, en las medidas
y condiciones determinadas por el ordenamiento jurdico.
Consecuencias de este principio resultan la prohibicin de embargar o enajenar el
derecho de agua en forma separada del terreno (art. 25 LA), la imposibilidad de destinar
el agua concedida a un terreno distinto a aquel sobre el que fue concedida (art. 127 LA),
o la inclusin de los derechos de agua en los alcances de todo contrato sobre el terreno
cultivado (art. 24 LA).
El art. 14 de la Ley 430 rearma este principio al establecer que las obligaciones
impuestas por esta ley, pesan sobre toda la tierra a favor de la cual se acuerda el derecho
de irrigacin y las seguirn a objeto de hacerse efectivas en ellas.
La nalidad de este principio de la inherencia ha sido brindar una garanta y/o seguri-
dad jurdica a una riqueza incorporada o a incorporarse al patrimonio de un particular
72
,
consideracin que en la prctica puede extenderse a la infraestructura pblica
73
.
Bajo una interpretacin sumamente estricta de este principio, se impuso conceptual
y reglamentariamente a travs de la Resolucin 71/68 HTA del Departamento General
de Irrigacin un carcter absoluto al mismo, impidindose reubicar cultivos incluso
dentro de la misma propiedad, si no presentaban como motivo la excepcin legal que
prev el art. 123 de la Ley de Aguas, es decir, la ausencia de cultivos por causa de en-
cenegamiento.
Esta aplicacin legal resultaba nociva en una visin integral del derecho, impidiendo,
como se explicar ms adelante, un ecaz uso del recurso conforme a las necesidades
agrcolas. A partir de la Resolucin 978/87 HTA, dicha interpretacin ampli su con-
cepcin, perdiendo el principio rigidez al contemplarse la posibilidad de efectuar el
traslado del derecho slo dentro del terreno al que fue concedido por diversas causas que
lo justiquen, aunque sean ajenas al encenegamiento (como por ejemplo expropiacin,
existencia de mdanos, mala calidad de suelos, etc.).
posesin o arriendo (arts. 37-40). La Constitucin de Jujuy contempla tambin este principio, aunque el Cdigo
de Aguas (Ley 161) permite la cesin de la concesin cuando sta sea autorizada administrativamente. El Cdigo de
Aguas de Chubut (Ley 4148) introduce el principio de inherencia en su art. 47, aunque se permite la transferencia de
derechos previa autorizacin administrativa, solucin que coincide con la establecida en el Cdigo de Aguas cordobs
(Ley 5589) y riojano (Ley 4295). Tambin contemplan este principio el Cdigo de Aguas de Corriente (Dec. Ley
191/01) y la Ley 3230 del Chaco (arts. 107 y 140).
72
MAT DE CASTRO 1994, 2.
73
El principio de inherencia impide que derechos de aguas concedidos en determinadas reas sean reasignados a otras,
quedando obsoleta o intil la infraestructura pblica construida para el rea de regado original.
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iii) El principio constitucional de inherencia del agua al predio no obsta a la entrega de
agua por volumen que exige la Ley de Aguas de 1884. Sin pretender profundizar en este
punto sobre el sealado principio de la inherencia ya analizado previamente, es nece-
sario aclarar que la entrega volumtrica de dotacin, as como la imposicin de cargas
nancieras por volumen, en nada afectan al sealado principio
74
.
Como se ha expresado, la inherencia del agua al terreno al que fue concedida es
sealado por el orden jurdico al establecer que el uso del agua del dominio pblico de
la Provincia es un derecho inherente a los predios, a los cuales se concede en la medida
y condiciones determinadas legalmente (art. 186 Constitucin de Mendoza). Ello
implica que por su naturaleza, las concesiones de agua no pueden separarse del terreno
para el que fueron otorgadas.
La entrega del agua en el volumen suciente en razn del cultivo, sistema de riego,
tipo de suelo, etc., en la cantidad requerida por el usuario para un terreno con derecho
de aguas, en ningn caso implica separar dicho recurso del predio beneciado, sino
solamente suministrarlo racionalmente, en razn de la necesidad del caso
75
.
Dicha entrega racional, en cuanto evita un uso desmedido, ayuda a mejorar la ga-
ranta de servicio del sistema, brindando y reforzando la misma seguridad al inversor
que persigue la inherencia del agua a la tierra. Esto, en cuanto como se ha expresado
anteriormente, el ahorro de agua dada la baja eciencia de los usos actuales es una
fuente de recurso muy importante.
De igual forma, el sistema de imposicin de la carga nanciera que debe asumir el
usuario, no tiene nada que ver con la inseparabilidad de la concesin de agua del predio
beneciado.
El recurso hdrico, en un sistema basado en la inherencia de ste al dominio in-
mobiliario, siempre debe beneciar al predio con derecho de agua, respetndose as la
inherencia. La cuestin est en que dicho derecho lo benecie slo por el volumen de
agua que efectivamente aquel necesita racionalizndose as el uso, y el usuario soporte
las cargas nancieras slo en razn del benecio otorgado por el agua que utiliz, racio-
nalizndose as las cargas nancieras.
d) La asignacin hdrica en Mendoza y el volumen al que tiene derecho el usuario. Con-
forme el art. 194 de la Constitucin de Mendoza, la asignacin de aguas pblicas en la
Provincia resulta basada en un sistema de concesin de uso que realiza tradicionalmente
el Estado, mediante una ley especial basada en un informe previo del Departamento
74
Ante el proyecto de emprender en Mendoza la entrega y cobro por volumen, diversos funcionarios, legisladores y
entidades relacionaron dicha propuesta con una supuesta alteracin del principio de inherencia del agua a la tierra; ver
Diario Los Andes del 1/8/97, 5/8/97, 17/8/97, 18/8/97, 19/8/97, 20/8/97, 21/8/97, 22/8/97, 23/8/97 y 24/8/97,
entre otros. Llegndose incluso a una accin de inconstitucionalidad contra Resoluciones del Departamento General
de Irrigacin que daban lugar a obras de infraestructuras tendientes a medir el volumen utilizado en vista a una futura
contribucin volumtrica.
75
PINTO 1999, 1.
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MAURICIO PINTO ESTRATEGIAS DE ADAPTACIN AL CAMBIO CLIMTICO
General de Irrigacin
76
. Los derechos as otorgados, en tanto no se realice el aforo
o balance hdrico que garantice la no afectacin a terceros usuarios
77
, tendrn forzo-
samente carcter eventual (lo que implica una preferencia o prioridad de suministro
hacia los usuarios preexistentes), requirindose para su otorgamiento el voto favorable
de los dos tercios de los miembros que componen cada Cmara Legislativa. Una vez
efectuado el aforo, las concesiones de agua slo necesitarn el voto de la mitad ms
uno de los miembros que componen cada Cmara, y se considerarn denitivas (en el
sentido de que su abastecimiento queda equiparado en oportunidad con los anteriores
concesionarios).
De esta forma, la norma suprema de Mendoza establece el sistema de asignacin
de aguas pblicas que ya haba sido contemplado por la Ley de Aguas de 1884 en su
art. 110, y reiterado tanto en las Constituciones dictadas en la Provincia luego de dicha
norma, pero con anterioridad a la Carta Magna vigente, en 1894, 1900 y 1910, como
en la derogada Constitucin de 1949/1965. No debe olvidarse que este sistema conce-
sional se encontr adems vigente durante el Derecho Indiano, donde la facultad de uso
de aguas consideradas iura regalia o de la Corona se adquira mediante merced u otras
formas de autorizaciones estatales
78
.
La Ley de Aguas de 1884, estableci que en toda concesin de aprovechamiento de
aguas pblicas se debe determinar la cantidad que corresponda como mximum, siendo
sta de hasta uno y medio litros por segundo y por hectrea (47.000 m
3
ha./ao) cuan-
do sea un derecho para riego (art. 122). En pocas de escasez extraordinaria en que los
caudales no alcancen para una dotacin permanente de un litro por segundo para cada
hectrea de terreno de regado, se establecer el aprovechamiento por turno entre todos
los interesados (art. 162)
79
.
De esta forma, el texto legal de 1884 determina el mximum en que debe en-
cuadrarse toda concesin de aguas, dejando a resoluciones posteriores, fundadas en el
estudio y la experiencia, la misin de jar denitivamente, en el porvenir, la cantidad
necesaria; y no poda ser de otro modo, si se tiene en cuenta que cuando se sancion
la ley de 1884, las labores agrcolas entre nosotros eran incipientes o propiamente no
existan,... no se haban hecho, tampoco, los estudios sobre el terreno, rgimen de los
ros, clase de tierras, cultivos, canalizaciones, etc., elementos de juicio sin los cuales toda
disposicin tena que ser necesariamente transitoria por lo incierta; y huyendo, pues, de
caer en el empirismo, ya que nicamente los estudios tcnicos podan ilustrar el criterio
76
Dicho sistema de otorgamiento de derechos de uso del agua, es sin perjuicio de la mera tolerancia administrativa
en el uso que se establece en forma precaria mediante permisos que no conceden derecho alguno. Cfr. DROMI 1994,
433, y MARIENHOFF 1939, 733.
77
PINTO et al. 2006, 125.
78
VERGARA 1998, 233 y ss.
79
Dicho turno para poca de escasez, debe ser decretado por el DGI a n de distribuir proporcionalmente el agua
entre los canales derivados del cauce primario, sin perjuicio de la facultad de las Inspecciones de Cauce de efectuar la
respectiva distribucin dentro de su jurisdiccin (arts. 163, 164 y 200 Ley de Aguas de 1884 y 1, 3 y 9 Ley 6405).
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de los legisladores, se decidieron sin duda, prudentemente, a jar un mximum que,
aunque excediendo a toda necesidad, en ningn caso pudiera sobrepasarse y suspenda
la determinacin de la cuota de agua suciente para poca oportuna, es decir, una vez
conocidos o en situacin de conocer los antecedentes referidos, que deban servir de
base ineludible a aqulla
80
.
Posteriormente, en 1907, por Leyes Ns. 386 y 402, se encomend a la autoridad
hdrica proyectar las obras de irrigacin en el concepto de que el uso del agua sea en
cantidad suciente, por hectrea, para llenar las necesidades a que se la destina (art. 1
Ley N 386). Con esta medida, se busc evitar los inconvenientes de sujetar a toda una
zona a la inexibilidad de un mximum o de un mnimum jado de antemano, cuando
an no se conocen la necesidad de los cultivos que en ella pueden hacerse
81
.
La Ley N 430, sancionada tambin en 1907, determin que las tierras cultivadas
dentro de su rgimen mantendran el carcter de riego eventual mientras no se veri-
que el aforo de los ros y arroyos y se determine la cantidad de agua que corresponde
por cada hectrea, segn la naturaleza del terreno y clase de cultivos existentes. La
nalidad de esta norma se encaminaba a poder llegar, por el aforo de los ros y por el
estudio de las tierras y clase de cultivos, a que el agua se distribuya en forma metdica,
satisfaciendo los servicios a que se la destina y dando a cada uno lo que legtimamente
necesite y le corresponda
82
, por ello, previo a toda concesin debe apreciarse el caudal
medio destinado para regado por el ro o arroyo de que derive, as como la estimacin
de la cantidad de agua normal que requiere un terreno y un cultivo determinado para
no incurrir en el error, por falta de antecedentes, de otorgar aprovechamientos de
agua en cantidad mayor o menor a la necesaria por hectrea, desde que vara segn la
naturaleza del terreno y clase de cultivo
83
. Todo esto, para corregir el hecho de que
la distribucin del agua desde la primer ley que se dict al respecto, no obedece a un
criterio ni a base alguna cientca y ha sido determinada teniendo en cuenta su pro-
pia abundancia y la limitada extensin de los cultivos... Pero hoy, que se comprende
lo que signica su aprovechamiento para el desarrollo de la agricultura y el valor que
representa como factor de riqueza, de prosperidad econmica y de engrandecimiento
industrial, y que la actividad y las energas de todos se encaminan presurosas a servirse
de la irrigacin del suelo para ensanchar los cultivos existentes, se inicia en la concien-
cia pblica una tendencia completamente contraria y ms acorde con los intereses y
economas generales
84
.
Esa dotacin por la cantidad suciente, por hectrea, para satisfacer racionalmente
las necesidades a que se destina, teniendo en cuenta la naturaleza de las tierras y de los
80
CIVIT 1907a, 65-66.
81
Ibdem., 65.
82
Civit 1907b, 79.
83
Idem.
84
Idem.
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cultivos que respectivamente se hagan en ella, al no haberse realizado el aforo de los ros
85
,
no ha sido establecida por el ordenamiento positivo mediante un volumen determinado
para cada rea de cultivo, sin que ello implique la adquisicin de algn derecho por
parte de los usuarios sobre el volumen hdrico que eventualmente hubieren utilizado
por encima de la cantidad que se determine oportunamente al concretarse el aforo
86
.
En este sentido, en 1993, por Ley N 6.105, se encomend al Departamento General
de Irrigacin el referido aforo
87
.
Al concretarse dicha operacin, es necesario tener presente la racionalidad en la
eciencia en la aplicacin, ya que en funcin de la misma variar el volumen de agua a
asignar a cada concesin: si se toma como base de la misma una permisibilidad excesiva
en cuanto a la ineciencia, el volumen demandado ser notablemente mayor, como
consecuencia de un uso indebido del recurso pblico. Por el contrario, si se analiza el
cuantum de la concesin en base a un uso adecuado del recurso
88
, se podr establecer
un mayor aprovechamiento por unidad de agua disponible
89
.
85
Si bien el Departamento General de Irrigacin afora diariamente los principales ros provinciales tarea encomendada
por el art. 191 de la Ley de Aguas de 1884, nunca ha existido un pronunciamiento ni legislativo ni administrativo
declarando consumado el aforo. Igualmente, hasta el momento no se han denido legal ni tcnicamente las condi-
ciones del aforo exigido en la Constitucin y en la ley. Cfr. CANO 1969, 549.
86
MARIENHOFF 1939, 773 y ss., explica claramente que si bien no es repugnante al ordenamiento jurdico la adquisi-
cin de derecho de uso de bienes del dominio pblico por prescripcin, dicha posibilidad debe estar expresamente
prevista en los textos legales, y observa que a falta de dicha ley no es posible aplicar subsidiariamente el principio
general de derecho civil, puesto que las cosas del dominio pblico slo son comerciables en los trminos del derecho
pblico y no del derecho civil, siendo por ello necesario, en el encuadre constitucional argentino, una ley provincial
que recepte el instituto en cuestin. Estas observaciones coinciden con lo resuelto mediante un fallo plenario por la
Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en el caso Morales Ramn c/Departamento General de Irrigacin, Ubi-
cacin S147-009, donde el mximo tribunal descart la posibilidad, en el rgimen jurdico mendocino, de adquirir
un derecho de uso de agua por el transcurso del tiempo en el uso de mismo, por no estar previsto el instituto de la
prescripcin en el rgimen de aguas local.
87
La Ley de Chaco contempla la posibilidad de revisin concesional, en cuanto la autoridad de aplicacin podr, por
resolucin fundada, modicar las modalidades del derecho de uso cuando un cambio de circunstancias lo determine y
no se modique sustancialmente el ejercicio del derecho acordado (art. 92), lo que permite ante avances tecnolgicos
readecuar los volmenes asignados a cada concesin. La Ley 1.296 de Formosa y la Ley 1.838 de Misiones establecen
que la autoridad de aplicacin jar por zonas o por cuencas las dotaciones mnimas y mximas para los distintos
usos, las que podrn ser modicadas, en ms o menos, cuando las condiciones climticas o las necesidades del uso de
que se trate as lo requieran. La Ley 607 de La Pampa dispone que el organismo competente jar peridicamente,
en funcin al tipo de aprovechamiento y al aforo de caudales, la dotacin o volumen que recibir cada usuario (art.
21). La Ley 899 de Neuqun dispone que la dotacin para concesiones que habilitan el riego agrcola se establece en
funcin del volumen de agua necesaria para asegurar el desarrollo y ciclo vegetativo de los cultivos, pudiendo variar
en funcin de las condiciones climticas o cuando las necesidades de los cultivos lo aconsejen. La Ley 7.017 de Salta
dispone que ninguna propiedad puede gozar de una dotacin de agua superior a la necesaria para su extensin regable.
El Decreto 480/04 de Tucumn dispone que la autoridad de aguas jar la dotacin para los usos consuntivos en cada
zona, teniendo en cuenta los diferentes tipos de cultivo, naturaleza del suelo, clima y las posibilidades de la fuente.
88
La tecnologa de riego aplicada y las labores culturales desarrolladas implican grandes variaciones en la demanda
hdrica por su directa vinculacin con la eciencia en la aplicacin. Cfr. ORIOLANI 1988, 5 y ss.
89
PINTO 2001, 580, observa que la conversin de derechos eventuales en denitivos a partir de la operacin tcnica
jurdica de aforo que concrete el balance hdrico, no implica una mayor cantidad de agua a la recibida hasta entonces
por una unicacin de coecientes de distribucin, sino que puede incluso resultar una cantidad menor de recurso
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Sin perjuicio de lo expresado anteriormente, y en concordancia con la citada nor-
mativa, diversas concesiones legales que generaron derechos a distintos tipos de usos
de las aguas pblicas han sido otorgadas determinando en el caso concreto la cantidad
correspondiente
90
.
De esta forma, cada regante, en funcin del alcance cuantitativo de su concesin
de agua, tiene derecho a un volumen hdrico mximo en la mayora de los casos an
no determinado, el que debe ser establecido en funcin de la necesidad del caso y de
la disponibilidad de recurso. Formalmente, y por razones histricas, dicho volumen es
expresado en la supercie de terreno, sin que por ello se altere sustancialmente la situa-
cin de que esa supercie expresa la cantidad volumtrica de agua que el usuario tiene
derecho a recibir
91
. As, por ejemplo, una propiedad con una concesin de agua para
riego de 10 hectreas, tiene derecho a recibir un volumen mximo a determinar con un
mximum de 15 lts/seg; y, en caso de escasez, recibir un volumen proporcional de agua
en funcin de la disponibilidad del recurso hdrico.
e) La entrega de agua por supercie como causal de ineciencia hdrica. Al sancionarse
la Ley de Aguas de 1884, su art. 103 dispuso que todos los propietarios de terrenos cul-
tivados se deban presentar ante la autoridad hdrica con el objeto de registrar el nmero
de hectreas que tuvieran cultivadas, a n de otorgarles el correspondiente ttulo. Los
que incumpliesen dicha disposicin seran privados del uso del recurso (art. 104).
De este modo, se procedi al registro de las propiedades beneciadas con derecho
de regado en consideracin de las hectreas cultivadas al momento, sin perjuicio de
que en el futuro, como ya se explic ut supra, se estableciera la cantidad de agua que
corresponda a cada concesin en funcin de las necesidades del caso, conforme indic
el art. 122 de la misma Ley de Aguas.
Al no haberse determinado dicho volumen, el total de agua disponible es distribuida
en forma proporcional a las hectreas cultivadas, sin atender a la mayor o menor nece-
sidad de cada caso conforme un uso eciente o racional.
Con el correr del tiempo, el rea de cultivo original fue creciendo mediante usos no
registrados del recurso hdrico. Dichos usos, conocidos como cultivos clandestinos,
dieron lugar a una sucesin de leyes de regularizacin y empadronamiento de los mis-
mos
92
.
Dentro de la legislacin tendiente a legitimar los usos clandestinos, la Ley 1.920 de
1951 dispuso que los predios beneciados con derecho de riego slo podrn cultivarse
hasta la supercie indicada en el respectivo empadronamiento (art. 1), considerando
como clandestinos a aquellos cultivos que superen dicha supercie (art. 2 inc. b)).
asignada a cada derecho en razn de la disponibilidad y las necesidades del caso en el marco de las consideraciones
sobre eciencia e implementacin tecnolgica que determine la poltica hdrica.
90
A modo de ejemplo, las Leyes 931, 2605, 1316, 4587 y 4936.
91
PINTO 1999.
92
Dichas leyes fueron las Ns. 386 (1907), 402 (1907), 430 (1908), 1920 (1951), 2032 (1952) y 2274 (1953).
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MAURICIO PINTO ESTRATEGIAS DE ADAPTACIN AL CAMBIO CLIMTICO
De esta forma, y an hoy en da, como consecuencia de la falta de determinacin del
volumen correspondiente a cada concesin que exige el art. 122 de la Ley de Aguas
e ignorndose el sistema volumtrico establecido por el sistema normativo general
que establece la Ley de Aguas, se ha dado lugar a sanciones y empadronamientos de
propiedades que mediante un uso eciente del volumen de agua que se le entrega en
el turno han logrado una mayor supercie de cultivo que la empadronada original-
mente en funcin de ese mismo volumen, o han dado una distinta distribucin a sus
cultivos en aquellas propiedades amparadas por el derecho de agua slo en una parte
de su supercie.
As, en la legtima bsqueda de erradicar el uso ilegtimo del agua, se castiga a pro-
ductores que a travs de la inversin en un adecuado sistema de riego intraparcelario
han conseguido una mayor supercie de cultivo mediante el eciente uso del volumen
de agua entregado. Esta situacin ha llevado a los productores locales a una despreocu-
pacin generalizada por el uso eciente del recurso: no importa el agua que se ahorre,
el costo del sistema de distribucin se prorratea en razn de la supercie que expresa el
ttulo del derecho al uso del agua, no pudindose cultivar mayor supercie si se logra
un mejor rendimiento del volumen entregado en el turno.
Esta situacin, si bien concuerda con la letra expresa de la Ley 1.920, se contrapone
con una aplicacin integral de un sistema jurdico que va ms all de esa norma particular,
conformando el Derecho de Aguas como parte integrante del Derecho en general.
Ello, en cuanto si bien la Ley 1.920 establece que el agua pblica debe ser usada
solamente hasta la supercie indicada en el respectivo empadronamiento y estima clan-
destinos a los cultivos de mayor supercie a la expresada en la concesin de riego, debe
tenerse en consideracin al interpretar la norma que la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin ha sealado que las leyes no pueden ser interpretadas slo histricamente, sin
consideracin a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley,
por naturaleza, tiene una visin de futuro, est predestinada a recoger y regir hechos
posteriores a su sancin: las leyes disponen para el futuro dice el art. 3 CC, con un
signicativo trascendente que no se agota por cierto, en la consecuencia particular que
el precepto extrae a continuacin
93
; por ello, no es siempre mtodo recomendable
el atenerse estrictamente a las palabras de la ley, ya que el espritu que las nutre es lo
que debe rastrearse en procura de una aplicacin racional, que avente el riesgo de un
formalismo paralizante
94
, siendo que las leyes resultan irrazonables cuando los medios
que arbitran no se adecuan a los nes cuya realizacin procuran, o cuando consagran
una maniesta inequidad
95
, y ello en cuanto es principio esencial en materia de her-
menutica legal, dar pleno efecto a la intencin del legislador, teniendo a armonizar la
93
Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re Peralta Luis A. y otro v. Gobierno Nacional, JA, T. 199-II, 556.
94
Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re Vera Barros, Rita E. v. Estado Nacional, JA, T 1994III, 76.
95
Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re Yacimientos Petrolferos Fiscales v. Provincia de Corrientes, JA, T
1992-I, 25.
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ley de que se trate con el ordenamiento jurdico restante y con los principios y garantas
de la Constitucin Nacional, a n de evitar su invalidez
96
.
La Ley 1.920 procur evitar un uso clandestino del agua, pero no puede armarse
nunca que el legislador halla pretendido vulnerar el derecho de propiedad, impidiendo
la distribucin interna de los cultivos en pleno ejercicio del dominio. En este sentido,
obsrvese que el principio de inherencia establecido constitucionalmente reere a la
inseparabilidad del agua concedida del inmueble o predio beneciado, no surgiendo de
la letra constitucional la adhesin del recurso a un sector determinado de la supercie
del predio.
Igualmente, en la interpretacin y aplicacin legal, debe tenerse en cuenta que el
poder y la funcin de polica que ejercen las autoridades del agua, implican la existencia
de un derecho del administrado y la reduccin de su ejercicio con miras a la convi-
vencia social. Dicha reduccin est sujeta a lmites-garantas de relevancia normativa,
en cuanto al alcance y extensin del poder estatal para limitar los derechos individuales.
Dichas limitaciones surgen a partir de principios tales como el de razonabilidad
97
.
Al respecto, la razonabilidad est dada por el principio constitucional preceptuado
en el art. 28 de la Constitucin Nacional, de acuerdo al cual las leyes que reglamentan
el ejercicio de los derechos reconocidos no podrn mudar, modicar o cambiar la na-
turaleza de los mismos. Este principio obliga a ponderar con prudencia las consecuen-
cias sociales de las medidas a adoptar a n de evitar la arbitrariedad por prohibiciones
injusticadas
98
.
Como se ha expresado anteriormente, las concesiones de riego, si bien estn formal-
mente expresadas en supercie, equivalen a un volumen de agua que, no estando deter-
minado en la generalidad de los casos, alcanza, como mximum, uno y medio litros por
segundo para cada hectrea de terreno (art. 122 Ley de Aguas). Sin embargo, esa forma
de expresin por supercie a n de determinar la proporcionalidad de la distribucin
del agua que eventualmente se disponga entre los regantes del cauce, no debe dar lugar
a ese formalismo paralizante al que reere la Corte Suprema, ya que tornara la norma
en inconstitucional por irrazonable.
Por ello, en la interpretacin de la normativa sobre cultivos clandestinos, deben
considerarse no slo las consecuencias sociales que produzcan prohibiciones injusti-
cadas a n de evitar una aplicacin irrazonable y por ello ilegtima de la norma, sino
que, al dar pleno efecto a la intencin del legislador, se debe tener en cuenta las nuevas
condiciones y necesidades de la comunidad y evitar caer en formalismos que resulten
paralizantes al desarrollo local.
Desde esta perspectiva, sancionar a quienes realizan dentro de su inmueble un uso
del recurso concedido y entregado conforme el volumen que corresponde a su turnado,
96
Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re Cafs La Virginia SA, JA, T 1995-I, 26.
97
DROMI 1994, 436.
98
Ibidem, 448 y ss.
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sin exceder el total de supercie a que tienen derecho, o aun excedindolo pero sin con-
sumir mayor volumen hdrico que el que implica su derecho, nos lleva a ese formalismo
paralizante e irrazonable que no estuvo en el espritu de la legislacin dictada.
Dicho formalismo paralizante presenta como efecto prctico la falta de inversin
en eciencia hdrica que no redundar en benecios al inversor: todo volumen de agua
ahorrado sera usufructuado por el resto de los regantes, mientras que quien ecientiz
su riego no habra podido usarlo en una mayor supercie de cultivo por caer ello en una
errnea conceptualizacin del cultivo clandestino.
f ) La necesidad de entregar el agua en funcin de los requerimientos de volumen. La
situacin descripta, no slo dio lugar a un desaliento al productor en la bsqueda de
ecientizar el uso del agua, sino que adems obstaculiz el crecimiento del rea de cultivo
que tendra lugar a partir de una menor demanda de agua por unidad explotada como
consecuencia de un uso ms racional
99
.
Es que la legislacin dictada, si bien en su espritu busc garantizar un uso eciente
del recurso, con el correr del tiempo se hizo demasiado rgida para adaptarse a la compleja
dinmica del uso del agua en los oasis cultivados en desarrollo
100
.
Hoy en da, resulta claro que en la formulacin de los planes de ordenamiento de los
recursos hdricos deben compatibilizarse la oferta y la demanda de agua. Dentro de las
soluciones tcnicas para ello, y a n de reducir la demanda, se encuentra la utilizacin
ms eciente del agua disponible y el control del crecimiento del consumo
101
. Es por
ello que se ha concluido tal como ya lo haba hecho el legislador de 1884 la necesidad
de asignar el agua de acuerdo con los requerimientos reales de los cultivos y no segn
supercie
102
.
Dicha necesidad de adecuar la distribucin a la real demanda del recurso hace acon-
sejable abandonar el sistema que toma como base la supercie empadronada, sistema
que nunca logr como se pretendi al dictar la Ley 1920 estimular el uso lcito del
99
Otro caso asimilable al considerado es, por ejemplo, la Ley 3230 de Chaco, que contempla que cuando por obras
de mejoramiento o mediante la aplicacin de tcnicas o tecnologas especiales, se haga ms eciente o ecaz la
utilizacin de los caudales y volmenes que se tienen acordados, podr hacer uso de tales reservas o ahorros de agua
para el riego de mayor supercie que la comprendida originalmente en la concesin, pero modicando el ttulo
concesional para que contemple el cambio de situacin; en este supuesto, los concesionarios abonarn el 50% de
los tributos de riego sobre la supercie ampliada y el total de las obras necesarias para el control de la dotacin y su
uso, solucin tambin criticable en cuanto por mejor uso y mayor produccin con igual volumen de agua se aplica
una mayor carga econmica, lo que importa un desaliento al buen uso del agua. Idntica regulacin contempla el
Cdigo de Aguas correntino (Dec. Ley 191/01). Superando estas regulaciones, la Ley 7017 de Salta dispone que
cuando el concesionario, con los caudales acordados, pueda, por obras de mejoramiento o aplicacin de tcnicas
especiales, regar mayor supercie que la concedida, no abonar tributo por esta mayor extensin, pero s estar
obligado a comunicar esta circunstancia a la Autoridad de Aplicacin a los nes de su registro como nota marginal
en su ttulo de concesin.
100
COMISIN ECONMICA PARA AMRICA LATINA Y EL CARIBE 1991, 84.
101
COMISIN ECONMICA PARA AMRICA LATINA Y EL CARIBE 1985, 40.
102
COMISIN ECONMICA PARA AMRICA LATINA Y EL CARIBE 1991, 91.
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agua
103
; ello en cuanto no alienta al usuario a poner su ingenio para la implementacin
de una mejor tecnologa de utilizacin que permita obtener ms rendimiento por la
misma cantidad de agua.
Por tal motivo, diversos estudios de la problemtica hdrica regional han recomen-
dado implantar el otorgamiento de concesiones y permisos de usos de agua en base de
unidades volumtricas, sin imponer en el caso de las concesiones para riego lmites a
la supercie regable, de modo de estimular el mejor uso y la economa en la utilizacin
del recurso
104
.
La escasez hdrica regional, as como las nuevas tecnologas de riego, exigen dar lugar
a polticas que, traducidas en acciones de gobierno, produzcan un mejor aprovechamiento
del recurso, dndose as lugar a una oferta hdrica suciente para la creciente demanda
de productos regionales. Dichas polticas deben dar lugar a la entrega volumtrica de
la dotacin, as como a la respectiva contribucin nanciera en razn del agua efectiva-
mente usada por cada usuario.
i) La contribucin nanciera por volmenes. La diversidad de usos en competencia
sobre un bien limitado como el agua lleva a la necesidad de una correcta estimacin del
valor
105
del recurso, que permita determinar la asignacin inter e intrasectorialmente. Por
ello, se ha rearmado la valoracin econmica, social y ambiental del agua, instndose
a la adopcin de sistemas de mercado, precios y tarifas
106
.
La doctrina jurdica argentina contempla claramente la valoracin del agua dentro
del anlisis que practica, con nfasis en su manifestacin econmica
107
.
103
CANO 1969, 552 y ss.
104
Ibdem, 258. COMISIN ECONMICA PARA AMRICA LATINA Y EL CARIBE 1991, 91. En idntico sentido, dentro de
las Recomendaciones para una agricultura moderna y sustentable dadas en INSTITUTO NACIONAL DE CIENCIA Y
TECNOLOGA HDRICA, INSTITUTO NACIONAL DE TECNOLOGA AGROPECUARIA y GOBIERNO DE TUCUMN 1994, 237, se
ha observado la compra volumtrica del agua en bocatoma del canal secundario como una primer etapa tendiente
a una inmediata elevacin de las eciencias de uso.
105
PREZ 1996, 35, observa la diferencia entre valor, coste y precio del agua, considerando que si nos situamos en un
entorno de mercado el agua tiene un valor real relacionado con las actividades agrcolas, industriales, energticas, etc.
Por otra parte, el agua es un bien escaso cuya disponibilidad tiene un coste marginal creciente: su mantenimiento, pro-
teccin y desarrollo en condiciones adecuadas de calidad requiere gastos e inversiones elevadas, siendo el coste del agua
el reejo de esos gastos e inversiones. El precio del agua debera representar la suma del valor real ms el coste.
106
GLOBAL WATER PARTNERSHIP 2000, 65.
107
En este sentido, RODRGUEZ 1994 observa cmo la Ley 6.044 ha seguido los postulados de la Agenda 21 contem-
plando el valor econmico del agua. MARIENHOFF 1939, 62 y ss., observa que el agua presenta un valor econmico
y se encuentra sometida a la ley econmica de la oferta y la demanda, sin que se pueda distinguir aquellos casos en
que el vital elemento satisface necesidades humanas inmediatas y aquellos casos en que cumple un n industrial.
Para corroborar su armacin contempla mltiples ejemplos, en especial la relacin entre el valor inmobiliario y el
derecho de agua en zonas bajo irrigacin. CANO 1969, 551, y, 1967, 22, observa que en Mendoza la atribucin de
derecho de agua a una propiedad eleva hasta 1000 veces el valor de la misma, lo que exterioriza un indubitable valor
econmico de la prerrogativa de uso del agua. VILLANUEVA y BARRAQUERO 1966, 46, observaban concordantemente con
los autores expresados que un pedazo de tierra no vale por su simple extensin sino por lo que es capaz de producir.
La fecundidad de nuestro suelo depende del agua, y si el Gobierno es quien la quita y distribuye antojadizamente, la
propiedad raz estara a su merced y no habra propiedad territorial sino una simple gracia otorgada por l.. El valor
econmico del agua ha sido reconocido tambin por la Suprema Corte de Mendoza en su sentencia del 27/10/04
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Estas ideas estn presentes en el Plan de Accin Mar del Plata, confeccionado como
resultado de las deliberaciones de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el agua,
celebrada en dicha ciudad argentina en marzo de 1977, donde se propone como ins-
trumentos para promover la utilizacin eciente y equitativa y la proteccin del agua
y sus ecosistemas asociados, la jacin de precios y otros incentivos econmicos
108
. La
Declaracin de Dubln, brindada en la Conferencia de las Naciones Unidas de 1992,
admite que la falta de reconocimiento en el pasado del valor econmico del agua y de los
costes reales de su prestacin ha dado lugar a utilizaciones derrochadoras y perjudiciales
para el medio ambiente, e incita a considerar el agua como un bien econmico, como
medio para lograr su utilizacin eciente y equitativa y para alentar la conservacin y
proteccin de los recursos hdricos.
Concordantemente, el Plan de Accin denominado Agenda 21 establecido por 179
pases en la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de
1992 considera la nocin del agua como un bien econmico, y observa la utilidad de
instrumentos econmicos tales como jacin de precios e incentivos scales. Siguiendo
esta lnea, la Declaracin de la Conferencia de la Europa del Sur del Mediterrneo sobre
la gestin del agua, celebrada en Marsella entre el 25 y el 26 de noviembre de 1996,
establece como uno de sus principios que el agua tiene un valor socio-econmico, que
debe ser calculado y trasladado a los beneciarios de la manera adecuada
109
.
Esta evolucin de la concepcin del agua, que ha permitido considerar no slo las
leyes fsicas que alcanzan al recurso, sino tambin las leyes econmicas que afectan a su
gestin, ha permitido readecuar las polticas hdricas mediante instrumentos econmicos
como la valoracin del recurso.
El uso especial de recurso hdrico se caracteriza al igual que el de todo bien pbli-
co por su onerosidad
110
, lo que es un reejo del valor econmico que puede atribuirse
al recurso. La misma se materializa genricamente a travs de dos clases de contribu-
ciones econmico-nancieras: el canon y la prorrata. La primera de ellas, el canon, no
representa un precio en contraprestacin ni tasa retributiva de servicios, sino que es
una mera modalidad de la concesin; la segunda, la prorrata, es la cuota parte que debe
abonar cada usuario para cubrir los gastos requeridos por la conservacin, construccin
y administracin de las obras hidrulicas y por el reparto del agua
111
. Es decir, que el
pago que asume el usuario no implica precio alguno por el agua recibida, en cuanto
considera nicamente costes y modalidades de la concesin, pero no el valor real que
otorga un entorno de mercado.
in re SINDICO EN J25.387/27.515 EL AGUARAY S A P/CONC PREV HOY QUIEBRA S/INC CAS, publicada en LLGC, T
2005, con nota de PINTO 2005.
108
ROVERE 2000, 227.
109
ARIO y SASTRE 1999, 172.
110
DROMI 1994, 433.
111
MARIENHOFF 1939, 762 y ss.
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Dentro del ordenamiento positivo mendocino, el canon es establecido actualmente
por la Ley 4.290
112
mediante la llamada cuota de sostenimiento que debe ser abonado
por todos los concesionarios, con independencia de la utilizacin o no que stos realicen
del recurso hdrico, y la prorrata es establecida, en parte, por los mismos usuarios me-
diante las Asambleas de Usuarios que votan, conforme prev la Ley 6405, el presupuesto
de las Inspecciones de Cauce, y, en parte, por el Departamento General de Irrigacin
al determinar la puesta al cobro de las obras menores (Decreto Ley 555/75), o de todo
otro gasto que sea necesario y de utilidad comn (arts. 144 a 148 Ley de Aguas).
La Ley 6405, al regular las cargas nancieras que establecen los usuarios, seala como
principios la necesidad de procurar el autonanciamiento de los costos de operacin y
mantenimiento de los cauces y la actividad de la Inspeccin, as como la amortizacin
de las obras, compatibilizando la relacin entre el mnimo costo razonable para el
usuario y el aumento en la seguridad y eciencia en la distribucin; igualmente, indica
la necesidad de asegurar que las tributaciones que se apliquen sean justas y equitativas,
tendientes al uso racional del agua. Estos principios generales, por la analoga jurdica
que ja el art. 16 del Cdigo Civil, deben extenderse a las restantes contribuciones o
cargas nancieras que corresponden al usuario.
ii) Formulacin de un tributo hdrico por volumen. Sin pretender ahondar en materia
estrictamente econmica, se entiende til esbozar algunos aspectos atendibles en la
formulacin de una tarifa hdrica por volumen concedido
113
.
Debe observarse que si bien el sistema tributario establecido en Mendoza sobre el
uso del recurso hdrico resulta bsicamente de carcter scal, es decir, con la nalidad de
recaudar los recursos econmicos para la administracin del mismo, nada impide que se
adece a las actuales exigencias mediante una nueva instrumentacin que recepte nes
extrascales con connotaciones ambientales.
En este sentido, la doctrina que ms ha trabajado la scalidad ambiental propugna
desde hace tiempo una reforma scal global con tintes medioambientales, logrndose
as que los tributos dejen de aparecer como instrumentos penalizadores del trabajo, de
la riqueza o de conductas ambientalmente correctas
114
.
112
Esta norma declara dicho canon como una carga inherente a la concesin de uso de aguas pblicas, cuya nalidad
es conforme surge de la exposicin de motivos del proyecto legislativo solventar las erogaciones permanentes de
la Administracin central.
113
La Ley 7.017 de Salta especica que el canon correspondiente por la concesin de derecho de agua para uso agro-
pecuario se jar en proporcin a la magnitud de la misma y ser uniforme dentro de cada sistema; para la determi-
nacin del valor del canon se debern tener en cuenta entre otros aspectos una serie de variables para todos los usos
que atienden a expresiones volumtricas, aclarndose nicamente para el uso agrcola una unidad de supercie slo
cuando no sea susceptible de medicin volumtrica. La Ley 607 de La Pampa dispone que para las obras de embalse
y captacin (reguladas en los arts. 194 al 199) el costo anual de aprovechamiento y administracin ser prorrateado
en proporcin a la utilizacin efectiva, o sea, el volumen consumido o usado. Si no fuera factible medir con exactitud
el consumo, se considerar como utilizado el mximo que autoriza el contrato o el permiso.
114
ROSEMBUJ 1995, 115.
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En razn de lo expuesto en los puntos anteriores, resulta ser que la determinacin
nanciera por supercie que de hecho se ha realizado hasta la actualidad no tiende al uso
racional del recurso, permite situaciones de injusticia e inequidad al distribuir los costos
en igual proporcin entre usuarios de zonas con mayor dcit hdrico y usuarios de otras
zonas, y no permite dar lugar al aumento en la seguridad y eciencia de la distribucin.
Todas estas situaciones, por el contrario, son superadas a travs de un sistema de entrega
y contribucin volumtrica que incentive al usuario a racionalizar el uso del volumen
requerido, logrando mayores rindes econmicos por unidad de recurso disponible, y
le permita participar en los costos que insume la red hdrica en razn del benecio o
recurso que realmente obtuvo.
Por ello, y considerando a los tributos ambientales como toda prestacin pecuniaria
de Derecho Pblico que sirva directa o indirectamente para realizar objetivos de poltica
ambiental
115
, con la implementacin de un sistema tributario que grave severamente el
derroche de agua y benecie a quienes realicen prcticas ahorrativas, se habr introdu-
cido un contenido ambiental extrascal en un tributo que tiene por el momento un n
puramente scal, permitindose no slo recaudar lo necesario para la realizacin de las
obras necesarias y la administracin del recurso, sino tambin disuadir conductas nocivas
al inters general que importan un uso ineciente del agua.
Cabe recordar, por otra parte, que esta temtica, la determinacin de un costo por
volumen utilizado, no resulta nueva en la administracin hdrica local, pudindose con-
siderar al respecto no slo algunos antecedentes normativos
116
, sino tambin estudios y
metodologas de evaluacin de costos a tal n
117
.
Sin perjuicio de ello, se ha observado que a pesar de que el efecto de la tarifacin
volumtrica sobre el consumo de agua puede resultar demasiado dbil como para pro-
vocar un cambio en el comportamiento de la poblacin, en ciertas circunstancias tiene
efectos sobre las demandas
118
. En este sentido, existen en las ciencias econmicas distintas
metodologas para la determinacin del precio del agua, ya sea de aguas subterrneas o
115
KLUTH 1997, 49.
116
Este sistema de contribucin volumtrica es la consecuencia lgica de la entrega por volmenes, y requiere para
ello la previa realizacin de obras de infraestructuras que lo permitan; cfr. CANO 1969, 552. En la prctica, se lo ha
implementado en Mendoza para ciertos usos especiales del agua, tal como es el caso del uso industrial que da lugar al
envasado de la llamada agua mineral, que a partir de la Resolucin N 719/96 HTA se rige por un sistema decre-
ciente de rango por volumen para la jacin de un canon volumtrico anual; o la utilizacin de agua en la actividad
petrolera y minera, que a partir de la Resolucin N 390/94 HTA se rige tambin por una contribucin volumtrica.
En sentido similar, la contribucin de los usos energticos, al ser en proporcin a la energa generada, es en forma
indirecta por el volumen utilizado; la Ley 4.936 establece tributaciones para las concesiones agrcolas que otorga junto
a las Leyes 1.316, 4587 y Decreto 904/63 en razn del volumen otorgado, sin que estos casos tengan aplicacin. Sin
perjuicio de ello, tal como observa CHAMBOULEYRON 1997, 8, el cobro volumtrico debe ser complementado con una
estrategia integral de administracin hdrica para que resulte eciente como asignador del recurso.
117
CHAMBOULEYRON et al. 1985.
118
ORGANIZATION FOR ECONOMIC COOPERATION AND DEVELOPMENT 1999, 129 y ss., considera una disminucin de
consumos en uso poblacional relacionada a polticas de precios, en especial sobre las demandas pico, y observa la
posibilidad de una mejor tecnicacin industrial para un ahorro de agua que reduzca costos.
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superciales, y en relacin a parmetros tales como productividad, inversiones en ahorro
por ecientizacin hdrica o costo de oportunidad medioambiental
119
.
Sin embargo, nunca debe dejarse de considerar que la viabilidad y ecacia de un
sistema de cobro por volumen depender especialmente del sector de consumo al que
se pretenda aplicar
120
.
g) Los mercados de agua. Se ha explicado previamente que la creciente dicultad para
garantizar la satisfaccin de las demandas hdricas implica una mayor competencia entre
los sectores usuarios del agua, y entre quienes componen cada uno de esos sectores.
Junto a las diversas estrategias que nos brindan las polticas sobre la oferta en procura
de una mayor disponibilidad neta del recurso, las polticas sobre la demanda procuran
una ms eciente utilizacin del recurso.
En este ltimo aspecto, los mercados de agua han retomado vigencia como instru-
mentos de reasignacin del agua en razn de una mayor eciencia econmica de uso.
Dicha ventaja econmica, radica en dirigir la utilizacin del agua hacia usos en procesos
productivos ms rentables econmicamente
121
, permitindose as que en cuencas en
principio saturadas (principalmente por usos agrcolas) se generen nuevas actividades
como las mineras o poblacionales
122
.
La comercializacin de derechos de agua se considera cada vez ms una opcin de
poltica destinada a estimular el uso ptimo de los recursos hdricos y a postergar el
desarrollo de nuevas y costosas fuentes de agua
123
.
Un mercado de agua es un marco institucional que regula el libre intercambio de
derechos de uso del agua
124
, conformando as un mecanismo de reasignacin del recurso
hdrico que se caracteriza por la necesaria voluntad de las partes intervinientes, en especial
119
Sobre metodologas de valoracin econmica del agua ver CABALLER y GUADALAJARA 1998, en especial captulos
2, 3, 6, 7 y 8.
120
En este sentido, GMEZ 1998, 666, observa que en el caso de la agricultura espaola, la tarifacin volumtrica
no resulta una medida efectiva para conseguir la racionalizacin del consumo, pudiendo provocar una poltica de
este tipo la ruina de numerosos agricultores. Concordantemente, ORGANIZATION FOR ECONOMIC COOPERATION AND
DEVELOPMENT, 136 y 137, observa que los agricultores reaccionan moderadamente al precio del agua, a los costos de
aplicacin del recurso y a la merma del mismo, resultando de una mayor inuencia en la adopcin de tecnologas de
riego ecientes otros parmetros, tales como el clima, las polticas agrarias y el precio de los productos. Igualmente,
se observa en dicho trabajo la existencia de variadas respuesta de los agricultores ante un incremento de precios, que
incluyen tanto la adquisicin de conocimientos y tecnologas de riego eciente, como cambios en la modalidad de
cultivos, reduccin de supercie irrigada, e incluso el abandono de la actividad.
121
EMBID 1999a, 3.
122
VERGARA 1999, 304. Cfr. MUOZ 1994, quien arma que los agentes que han dinamizado el mercado de aguas
chileno son las empresas del sector sanitario que han adquirido y arrendado derechos de aprovechamiento de agua
del sector agrario.
123
SOLANES 1994. En este sentido, debe considerarse que un mercado de agua no slo facilita la reasignacin a usos
ms convenientes, sino que adems puede incentivar a la ecientizacin de sistemas de aplicacin para producir un
excedente sobre el que disponer. En estos casos, el sistema de mercado debe llevar a costos equimarginales entre los
distintos participantes del mercado.
124
GARRIDO 1999, 32.
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de quien se desprende de la prerrogativa de uso del agua, que deciden llevar a cabo la
transaccin en razn de una compensacin acordada que satisface a ambas partes.
Esta caracterstica, la voluntariedad de quien se desprende del derecho al uso del agua
y su conformidad con la compensacin otorgada, convierte esta tcnica de reasignacin
en una herramienta que evita dicha reasignacin sobre la base de decisiones pblicas
125

que han probado ser inecaces, con altos costos polticos y gran resistencia de la pobla-
cin y usuarios afectados
126
.
Sin embargo, ello no debe signicar una ausencia plena del Estado en las relaciones de
mercado, ya que como se ha expresado, los mercados de agua, como institucin jurdica,
procuran regular el libre intercambio de derechos. Es que, como explica Antonio Embid
Irujo
127
, un mercado de aguas es, esencialmente, una institucin organizada desde el
poder pblico, sin que exista contradiccin entre intervencin pblica y funcionamiento
de mercado en razn de la libre oferta y demanda.
En este marco, cada vez es ms evidente que las modalidades de utilizacin de aguas
orientadas al mercado, por s solas, no pueden resolver equitativamente el conicto de
asignacin y conservacin del agua, sino que es necesaria una reglamentacin y super-
visin pblica
128
.
Mientras una eciente intervencin estatal mediante un adecuado marco regulatorio
da lugar a modelos exitosos que cumplen los objetivos de reasignacin hdrica voluntaria,
una deciente regulacin coloca el mercado en un marco de fracaso
129
.
125
La Ley de Aguas de Mendoza encauza la posibilidad de la reasignacin forzosa por decisin pblica al contemplar
en su art. 117 que: Todo aprovechamiento especial de aguas pblicas est sujeto a expropiacin forzosa por causas
de utilidad pblica, previa la indemnizacin correspondiente, en favor de otro aprovechamiento que le preceda,
segn el orden jado en el artculo anterior, pero no en favor de las que le igualen o sigan, a no ser en virtud de una
ley especial. De esta forma, para reasignar una concesin bastar el trmite expropiatorio en base a la declaracin
de utilidad pblica que ja este artculo, o en base a una declaracin especial de utilidad pblica en caso que no se
trate de un uso prioritario segn los arts. 115 y 116 de dicha norma.
126
ARIO y SASTRE 1999, 181.
127
EMBID 1999a, 7.
128
INGRAM et al. 1989,10. COMISIN ECONMICA PARA AMRICA LATINA Y EL CARIBE 1995, 3 y ss. y 8-14, expresa los
elementos estructurales (estabilidad, reconocimiento y transferencia de derechos) y regulatorios (control pblico, uso
efectivo y benecioso e, incluso, previsiones de reuso, sistema de prioridades, preservacin de calidad, reasignacin por
emergencia, cargas tributarias, resolucin de conictos, etc.) que debe contemplar la legislacin de aguas que regule
un mercado de derecho. En este sentido, los elementos estructurales deben brindar un sistema estable y exible de
derechos en pos del mximo desarrollo econmico, y los elementos regulatorios asegurar el uso eciente y ordenado
del agua, la preservacin de su capacidad de produccin, su rol ecolgico y su calidad, y de prevenir la constitucin
de monopolios y la especulacin. Las normas estructurales no deben resultar en monopolios o deterioros ambientales.
Las regulatorias no deben ahogar el sistema econmico.
129
Dentro de experiencias exitosas en el Derecho Comparado, puede observarse ARIO y SASTRE 1999, 182 y ss. y 192
y ss. y sus comentarios sobre los mercados establecidos en California, Australia o Espaa. Por el contrario, conf. esos
mismos autores, el mercado de agua establecido en Chile a partir del Cdigo de 1981, y en parte como consecuencia
de un deciente sistema de asignacin original basado en una aplicacin a ultranza de la doctrina sobre derechos de
apropiacin que propugna la Escuela de Chicago, ha signicado la existencia de maniobras especulativas que han
tornado tremendamente imperfecto el mercado, con una concentracin monoplica del 70% del recurso en slo tres
empresas propietarias. De la misma forma, el mercado chileno responde a un incompleto diseo conceptual que ignora
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La introduccin en el ordenamiento mendocino de estas tcnicas de naturaleza eco-
nmica pueden implicar un sistema de reasignacin que, al menos como complemento
al actual sistema concesional, permita superar diversas necesidades en la gestin local
con el menor impacto posible en lo poltico, econmico y social.
Por tal motivo, se ha recomendado que la poltica hdrica mendocina a n de mejorar
la asignacin y ecacia incorpore el mercado de agua de modo tal de permitir la venta
de derechos de agua en la misma red por parte de poseedores que no se encuentren en
condiciones de usar la concesin otorgada, para evitar la disfuncin del canal
130
.
Dicha introduccin ya ha operado en cierta forma a travs de la conformacin
de cierta especie de Banco de Agua instrumentado por el Departamento General de
Irrigacin mediante el Registro de Usuarios del Agua RUA, el cual constituye una
institucin con ciertas semejanzas a la experimentada con notorio xito en California
(Estados Unidos).
Pero, adems, resulta pertinente plantear la conveniencia de extender la introduccin
de dichos instrumentos econmicos y establecer mercados de aguas como una tcnica de
asignacin eciente del recurso hdrico que puede complementar plenamente al sistema
concesional vigente.
En efecto, mientras los caudales disponibles por falta de asignacin de la oferta que
pone la naturaleza a nuestra disposicin son otorgados por el Estado mediante la respec-
tiva concesin o permiso, los caudales ya otorgados podran ser reasignados mediante
un sistema de mercado que permita maximizar los benecios por cada unidad de agua
disponible sin los inconvenientes que implica una reasignacin forzosa.
De esta forma, cuando una actividad de mayor preferencia en el uso, conforme
determinan los arts. 115 y 116 de la Ley de Aguas, requiere el otorgamiento de una
concesin o permiso, no resultara necesario acudir al procedimiento de expropiacin
forzoso por causa de utilidad pblica del derecho del usuario de menor preferencia, tal
como contempla el art. 117 de dicha norma, sino que la libre relacin entre quienes
los costos de obtencin y mantenimiento de los derechos, ya que tanto el otorgamiento como el no uso no generan
cargas tributarias. Esta situacin se agrava con el ineciente sistema de registro existente en Chile, que, como conse-
cuencia de usos consuetudinarios, genera inseguridad jurdica sobre los ttulos vigentes. Sobre esto ltimo, VERGARA
1999, 304 observa dicha falta de claridad y formalizacin de los derechos como un obstculo al mercado chileno,
agregando, como otro inconveniente que genera conictos judiciales, los problemas ambientales y las externalidades
sobre terceros que implica la falta de consideracin del ujo de retornos o derrames hdricos afectados. Por su parte,
y sobre el rgimen jurdico que enmarca al mercado de aguas chileno, MUOZ 1994 observa que ha trado como
consecuencias el agotamiento de cauces naturales sin real uso de todo el recurso disponible, la especulativa adquisicin
de derechos sin inters en desarrollar proyecto alguno, y el desarraigo de comunidades indgenas que enajenaron sus
derechos. Sobre el rgimen chileno resulta muy interesante la descripcin de DOUROJEANNI y JOURAVLEV 1999, que
analizan el actual sistema de asignacin y la implementacin y consecuencias del mercado de aguas. Otras interesantes
descripciones de experiencias en mercados de aguas desarrollados en Chile, Espaa y Estados Unidos es brindada
por LEE y JOURAVLEV 1998, 23-28. Cfr. COMISIN ECONMICA PARA AMRICA LATINA Y EL CARIBE 1999, 17 y ss., que
considera las experiencias en la regin observando la implementacin de mercados en Chile y Mxico, y el debate de
la institucin o su inclusin en proyectos legislativos en Bolivia, Brasil, Nicaragua y Per.
130
INSTITUTO NACIONAL DE CIENCIA Y TECNOLOGA HDRICA, INSTITUTO NACIONAL DE TECNOLOGA AGROPECUARIA y
GOBIERNO DE TUCUMN 1994, 237.
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pretenden el uso preferente y quienes presentan un derecho concedido en el marco del
mercado reasignara acuerdo de voluntades mediante el caudal necesario.
De igual manera, y al resultar dicho mercado un instrumento basado en un acuerdo
de voluntades que supera la reasignacin forzosa por expropiacin, puede resultar ade-
cuado para la reasignacin del recurso en funcin de las actuales y futuras necesidades
sociales y productivas, con independencia de un sistema de prioridades rgido establecido
legalmente. De esta forma, el mercado puede reasignar el recurso, y slo en su papel
subsidiario, ante la insuciencia del mercado para satisfacer usos prioritarios, el Estado
puede recurrir al procedimiento de reasignacin forzosa que contempla la ley.
El principal obstculo jurdico-institucional que presenta la profundizacin de estos
mecanismos econmicos de reasignacin hdrica en Mendoza se presenta a partir del
principio de la inherencia del agua a la tierra, sobre el que ya se ha comentado en este
trabajo.
Tal como se indic oportunamente, se han planteado las opciones de modicar el
art. 186 de la Constitucin de Mendoza a n de erradicar tal principio que adscribe
el agua al predio, o mantener la inherencia e instar la eciencia mediante el poder de
polica que conserva la Administracin sobre las concesiones otorgadas.
Sin perjuicio de ello, tambin se ha expresado previamente que aun cuando no se mo-
dique dicha clusula constitucional, la misma observa en concordancia con el principio
reglamentario que ja el art. 28 de la Constitucin Nacional la posibilidad de limitar
legislativamente el principio de inherencia, pudindose establecer normas generales de
exibilizacin al mismo o excepciones en orden a una mejor gestin hdrica.
En este sentido, debe recordarse nuevamente que el n ltimo y primera causa del
sealado principio es dar seguridad al inversor privado, al evitarse que su produccin pueda
quedarse sin el vital elemento, y al inversor pblico, asegurando que la infraestructura
de conduccin construida no quedar inservible ante un traslado del sector irrigado.
Si no se pierde de vista dicho n, resulta completamente lgico regular la inherencia
a n de limitarla conforme el objetivo que persigue, reriendo la misma a garantir la
inversin efectuada sobre el predio con derecho de agua en un sistema hdrico, pero sin
impedir al concesionario disponer de su derecho de agua
131
. Dicho de otra forma, man-
tener la inherencia dentro de su nalidad de brindar una garanta y/o seguridad jurdica
a una riqueza incorporada o a incorporarse al patrimonio de un particular, concuerda
con la aplicacin que dicho principio presenta a travs de la prohibicin de embargar
el derecho de agua en forma separada del terreno o la inclusin de los derechos de agua
en los alcances de todo contrato sobre el terreno cultivado. Pero en nada afecta a la se-
guridad que se ha otorgado al inversor el permitir al mismo disponer sobre su inversin
en razn de un mejor benecio econmico, enajenando su prerrogativa de uso del agua
hacia un uso de mayor conveniencia.
131
PINTO 2004, 87.
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Por ello, se entiende que, tal como prev el mismo art. 186 de la Constitucin de
Mendoza en concordancia con el art. 28 de la Constitucin de la Nacin Argentina,
resulta viable limitar el principio de la inherencia mediante su regulacin legislativa, per-
mitindose que en determinados casos quien es el beneciario de la inherencia disponga
de su derecho, arrendndolo o enajenndolo en forma independiente del inmueble que
ampara a n de destinarlo a un nuevo inmueble al que se considerar adscripto.
h) Los Bancos de Agua. Otra modalidad econmica propia del mercado que ha sido
adoptada como una poltica sobre la demanda de recursos hdricos que permite su rea-
signacin temporaria est dada por los llamados Bancos de Agua.
Dichos Bancos, en su forma ms simple, consisten en un registro estatal de quienes
estn dispuestos a ceder agua, por un lado, y, por otro lado, de los que necesitan agua
en un momento determinado y estaran dispuestos a compensar o indemnizar a los que
la ceden mediante un precio establecido o acordado
132
. De esta forma, a diferencia de
los mercados de agua, en estos sistemas se transmiten dotaciones y no derechos, tenien-
do el Estado una activa y directa participacin en el proceso de reasignacin del agua,
administrando dicho registro y transriendo los volmenes disponibles.
Se observa como efecto prctico de esta institucin el provocar una adecuada valo-
racin del agua, lo que implica una disminucin de las necesidades hdricas y su con-
siguiente demanda (en el caso californiano a continuacin comentado, la diferencia
entre las necesidades crticas requeridas y las efectivamente utilizadas fue del 11%) y
una inversin en conservacin hdrica
133
, aunque tambin se han determinados efectos
negativos puntuales como desempleo y prdidas econmicas regionales que perjudican
a la regin cedente en benecio de las regiones receptoras del recurso
134
.
Dentro de las diversas experiencias sobre esta institucin hdrica que puedan existir,
resulta sumamente analizada en doctrina el caso del Banco de Agua que funcion en
California, Estados Unidos, entre febrero y abril de 1991. Dicho instrumento econmico
de gestin californiano surgi como consecuencia de la ms seria sequa experimentada
en dicha regin en el tiempo hidrolgico conocido, que abarc desde 1987 a 1992,
acentundose en 1991 a tal grado que se pronostic la insuciencia de caudales para
cubrir los usos ms necesarios
135
.
En dicho Banco californiano, el Estado adquira el agua de pantanos locales o de
agricultores en actividad que dejaban de cultivar entre tanto o reemplazaban su fuente
de abastecimiento por agua subterrnea, y la reasignaba a quienes requeran la misma,
brindando preferencia a aquellos usos que por motivos de poltica hdrica se deter-
minaban como prioritarios
136
.
132
MAESTRU 1997, 132.
133
ROSENGRANT y GAZMURI 1997, 202; ARIO y SASTRE 1999, 185.
134
ARIO y SASTRE 1999, 186.
135
VAUX 1995, 187.
136
AGUILERA 1997, 97.
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Una modalidad particular de esta institucin econmica de gestin hdrica ha sido
adoptada en Mendoza a partir del ao 1995, mediante el llamado Registro de Uso de
Agua (RUA). El mismo, introducido originalmente por la Resolucin 286/95 HTA del
Departamento General de Irrigacin, es de aplicacin permanente desde entonces. Las
Resoluciones 323/99 y 789/03 HTA han actualizado su rgimen de funcionamiento.
El RUA, implica un sistema de reasignacin temporaria de dotaciones hdricas exce-
dentes. En efecto, en el mismo se consignan los pedidos de suspensin de las concesiones
de usuarios que no realizarn uso de su derecho de agua durante un perodo determinado,
y los peticionantes que desean hacer uso de dichos volmenes de agua disponibles.
De esta forma, se establecen excedentes hdricos surgidos de concesiones en suspenso
que dejan libre una dotacin determinada para ser otorgada provisoria y temporalmente
a travs de permisos administrativos a la momentnea demanda
137
.
A diferencia del modelo californiano que contempla una compensacin similar al
ingreso que habra obtenido el cedente si hubiera utilizado el agua
138
, el sistema men-
docino contempla que mientras dura esta reasignacin, el concesionario del derecho
de agua suspendido recibe un benecio tributario, en cuanto es eximido totalmente
del costo de prorrata que alcanza a su derecho y parcialmente del costo del canon que
grava al mismo. Por su parte, el permisionario beneciado con la dotacin reasignada
debe afrontar una carga tributaria equivalente al 50% del canon y el total de la prorrata
retributiva del servicio en concordancia con los conceptos eximidos al cedente, ms
un 20% del monto en conceptos de gastos administrativos del procedimiento.
Su implementacin ha permitido establecer un mecanismo de reasignacin hdrica,
aunque de efecto temporal, que al suspender y no trasladar los derechos de agua, convive
con el principio de inherencia del agua a la tierra en su modalidad vigente.
i) Sustitucin de fuentes energticas. Muy interesante resulta el anlisis de GONZLEZ
ROS
139
, quien, observando la necesidad de mitigar el fenmeno del cambio climtico
mediante fuentes de energa que no contribuyan al efecto invernadero, advierte la necesi-
dad de coordinar las polticas energticas e hdricas ante la pronosticada disminucin del
recurso, y la consiguiente necesidad de fomentar fuentes distintas a las hidrulicas. Con
ello, sostiene que se consigue un doble objetivo en la lucha contra el cambio climtico:
por un lado, se potencia el uso de energas limpias y, por otro, se protege y mejora las
masas de aguas disponibles.
CONCLUSIONES
El desarrollo efectuado reeja que el Derecho de Aguas presenta en la actualidad
diversas instituciones que resultan tiles a los nes de enfrentar los crecientes problemas
de escasez de agua que implica el cambio climtico pronosticado.
137
PINTO 2004.
138
LPEZ 1997, 55.
139
GONZLEZ 2009, 307-333.
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Las polticas que procuran ampliar la oferta de agua pueden acudir a las institucio-
nes jurdicas en busca de sistemas econmicos-nancieros que internalicen el costo del
ahorro de agua para el nuevo uso en sus beneciarios, o generen nuevas fuentes a partir
de aguas hasta ahora no aprovechadas en la generalidad de los casos euentes, salobres
o pluviales. Las polticas que procuran disminuir el consumo de agua tambin pueden
acudir al Derecho procurando instrumentos que basados en la libertad del mercado o
en la intervencin estatal permitan un uso ms eciente del agua.
Aunque el anlisis se ha prestado atencin al Derecho positivo mendocino como
hilo conductor, al considerar las instituciones respectivas hemos referido los instru-
mentos anlogos que estipulan los ordenamientos jurdicos de cada una de las restantes
provincias, con lo que el anlisis realizado puede extenderse conceptualmente a otros
regmenes.
Sin perjuicio del actual Derecho positivo, debemos resaltar la aptitud del Derecho
de Aguas para percibir las exigencias sociales que imponga la catstrofe climtica, no ya
para prevenir el riesgo de su ocurrencia, sino ms bien para adecuar los sistemas sociales
a efectos de resultar menos vulnerables a las consecuencias de tal evento.
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