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Editado por miembros del centro de investigación jurídica
“Iuris per Tottem”

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www.groups.msn.com/SapientiaetPax 
sapientiaetpax@yahoo.es ó sapientiaetpax@hotmail.com

Centro de InvestigaciónJurídica “Iuris per Tottem”

­ 
centrodeInvestigacionJuridicaIurisperTottem@groups.msn.com 
cijperu@yahoo.es ó cijperu@hotmail.com 
 Presentación

[...] 
(Raquel Alvarez,  "Voces Nuevas", 
Edic. Torremozas, Madrid, 2004) 

Tratando  de  encontrar  el  hilo  conductor  que  me  llevará  a  la  escritura  de  esta 
presentación, me preguntaba sobre cuál podría ser el tema central de la misma, en medio de mis 
divagaciones, recordé que no hacía muchos meses ­octubre, para ser exactos­ había recibido de 
una muy querida prima y hermana en espíritu, un poemario en el cual se compilaban sus últimos 
poemas conjuntamente con otros, escritos por poetisas españolas y latinoamericanas, en una 
publicación que intentaba mostrar las  de la literatura de habla hispana. 

Recordé, además, que procedí a una rápida revisión de sus páginas, deteniéndome en 
unos  versos cuyo título llamó poderosamente mi atención; los leí  detenidamente de un solo 
tirón, pero con la sensación extraña de saber que volvería sobre sus líneas para encontrar allí las 
respuestas que algún día, quizá, me serían necesarias. Luego de ello, el libro pasó a compartir 
anaquel con otros libros más, y no volví a abrir sus páginas hasta el momento mismo en que tales 
versos aparecieron nuevamente para señalarme el camino de la escritura de un texto que, días 
previos, había intentado empezar pero con muy malos resultados. 

Y  sólo  entonces,  fue  cuando  "descubrí"  lo  que  sería  el  tema  principal.  Las 
Universidades tienen el privilegio de jugarse el destino y el prestigio con cada accionar de sus 
alumnos; muchos seguramente pasarán por las aulas dejando como única huella de su paso los 
registros  de  matrícula,  en  tanto  otros,  asumirán  la  siempre  difícil  como  titánica  tarea  de 
emprender  el  camino  de  la  vida  académica;  teniendo  casi  siempre,  como  únicas  armas,  el 
entusiasmo y el amor por la disciplina que profesan. 

Y  en  ese  afán  ­como  guiados  por  el  destino­  se  irán  encontrando  y  juntando, 
reconociendo en cada palabra que cruzan las mismas aspiraciones e inquietudes, los mismos 
proyectos y, cómo no también, las mismas dudas y temores. Entonces aparecerán los grupos de 
estudio, los círculos de alumnos o los centros de investigación. Algunos sucumbirán ante las 
primeras oleadas  de dificultades, pero sólo aquellos  que se  mantengan firmes  podrán luego 
constituirse en refugio seguro de inquietos estudiantes y en el mejor canalizador de propuestas 
académicas. El Centro de Investigación Iuris Per Tottem de la Universidad Privada San Pedro se 
ha convertido, con justeza, en uno de ellos. 

02
 Pero la búsqueda permanente de conocimiento los llevará aún más allá, a la creación 
de ámbitos de opinión donde puedan confluir no sólo las reflexiones de profesores de Derecho, 
sino también, incluso, la de los mismos estudiantes; las jornadas y seminarios son clara muestra 
de ello. 
En  ese  acontecer,  la  publicación  de  Revistas  Jurídicas  juega  también  un  papel 
preponderante. Se  sabe  que  las labores  de  investigación científica  y la  edición de  libros  no 
forman parte ­la mayor de las veces­ de las prioridades de las Casas de Estudios Superiores y, 
mucho menos, de sus propios alumnos; por eso no deja de sorprender que de una Universidad 
joven ­cuya seriedad y prestigio son ya reconocidos en el país­  emerja  un grupo de  jóvenes 
decididos a emprender la  difícil, como dura, tarea editorial sin más recursos que el deseo de 
hacer cosas importantes. Una pulcra y bien trabajada presentación y un conjunto de trabajos 
escritos por  los  miembros  del  Centro  de  Investigación  dan  cuenta  del  primer  número  de  la 
Revista Sapientia et Pax que, ciertamente, preparaba el terreno para una nueva edición mucho 
más amplia en volumen, contenido y autores. 

En esta segunda entrega, que hoy tenemos el alto honor de presentar a la comunidad 

jurídica, y a menos de dos meses del lanzamiento de la primera, podemos ver ­no sin asombro y 
confianza  por  lo  venidero­  un  avance  poco  frecuente  en  publicaciones  universitarias;  pues 
muchas veces, luego de un celebrado primer número, la falta de presupuesto, entusiasmo o los 
asuntos particulares de los involucrados en el proyecto hacen que los buenos augurios de la 
primera edición pasen a convertirse en reliquias del baúl de los recuerdos. 

Es por eso que saludamos la aparición de este número que, como mencioné en líneas 
anteriores, contiene un mayor número de páginas y con ellas, de contenido; pues a los escritos de 
los alumnos se han adicionado colaboraciones de destacados profesores de Derecho del país y el 
extranjero, con lo cual la Revista gana en calidad y proyección. Sin lugar a dudas, estamos ante 
un  esfuerzo  estudiantil  que  merece  destacarse  y  apoyarse  porque  con  ello  no  sólo  se  está 
construyendo el prestigio de la  Universidad y del Centro de Investigación que auspicia  esta 
Revista, sino además porque con su labor se va creando un nuevo espacio para la discusión y 
reflexiones jurídicas, tan necesarias para el desarrollo cultural de nuestro país. 

Por  ello  mi  reconocimiento  al  cuerpo  directivo  y  miembros  del  Centro  de 
Investigación Jurídica IURIS PER TOTTEM  por esta segunda entrega de la REVISTA SAPIENTIA ET 
PAX, y con él, el ferviente deseo de una prolongada y fructífera permanencia. 

Trujillo, 15 de Enero de 2005. 

CESAR  CARRANZA ALVAREZ 

03
 Del Director
Princesita co n aro m as de azah ar, inquieta y traviesa co m o la brisa del m ar. Co n tus 
alas infinitas surcarás corazones, darás pincelad as de color a la tristeza, tan ch iquita y 
tan llena de alm a derro ch as vida, inundas lo s o jo s de alegría, te balanceas so bre la 
m irada de la lun a. To do  para ti precio sa, canció n en verso , cielo  estrellad o, baile d e 
querubines serán tus o jillo s, f lo res con ro cío pisarán tus piececito s, serán tu guía para 
tu h o rizo nte azul. Marquita en la frente, Distinció n de to das las ro sas, Sellando  m i 
m ente… Para saber que eres la m ás h erm o sa. Maripo sa para un Universo de am o r, así 
eres  Mía,  com o   suspiro   h ech o   m elod ía,  com o   sentim iento   bañad o   en  caricias. 
Linda..., eres la pro lo ngación de la existencia, eres cada am anecer cuajado  de vida. 
Aunque tu no m bre sea suspenso , Para m í eres Mía… Solam ente m ía… 

Es un gran reto para estudiantes universitarios,  dar nacimiento a una revista con los 
ánimos de verla, más adelante, crecer en espíritu académico; que de sus primeros pasos, y pueda 
contribuir  así  con  el  engrandecimiento  de  nuestra  disciplina  jurídica.  Muchas  dudas  y 
controversias  acarrearon a partir de la  primera revista; los incentivos, pautas, pensamientos, 
ideas y motivaciones que obtuvimos de destacados profesionales del Derecho, que buscan así 
como nosotros afianzar la ciencia del Derecho en el ámbito académico, sirvieron de mucho y 
contribuyeron hoy por hoy a la realización de éste lindo proyecto. 

Debemos tener en cuenta, que la disciplina del Derecho no termina con la obtención 
del título y de ejercerla, sino va más allá, tal como la contribución de nuevos pensamientos en 
buena pro de una convivencia estable y armoniosa entre todos nosotros, y aún más en busca del 
desarrollo y evolución de nuestra ciencia del Derecho. 

Es  por  tanto,  que  esta  revista  trata  de  incentivar  a  estudiantes,  profesionales  y 
académicos de nuestra ciencia jurídica; a contribuir a la integración de nuevas tendencias del 
Derecho en busca de soluciones a tantos problemas que aqueja nuestra sociedad.En ese sentido, 
agradecemos la participación de todas aquellas destacadas personas, que han vertido sus ideas a 
través  de  esta  revista,  y  por  la  muestras  de  amistad,  al  confiarnos  tan  preciados  artículos 
jurídicos. 

Aprovechamos éstas últimas líneas para agradecer el apoyo constante del Dr. César 
Carranza Álvarez que gracias a su estima personal, cordialidad, sencillez y optimismo, supo 
llevarnos por el correcto camino académico en busca del desarrollo de nuestra gran disciplina, el 
Derecho. 

Chimbote, 08 de enero de 2005. 

ANDREE  C. A. TUDELA TELLO 

04
 La Prórroga de Jurisdicción como Cláusula
Abusiva en los Contratos de Tiempo Compartido
en el Derecho Argentino.
María Laura Estigarribia Bieber (*)
María Verónica Laura Glibota Landriel (**)

Indudablemente, el aumento de M á s a l l á d e l o a f ir m a d o
la industria del turismo ha traído como anteriormente, convengamos desde ya
consecuencia jurídica fundamental, el que el contrato de tiempo compartido
nacimiento de una nueva modalidad de conforma uno de los considerados
contratación que aparece como “contratos de consumo”, aunque en esta
prev al eciente: la r eferente a l a oportunidad, la fundamentación de tal
adquisición de un derecho de utilización carácter también escape a nuestro
de inmuebles, muebles y servicios análisis.
turísticos, en un régimen de tiempo Limitaremos estas reflexiones a la
compartido. D e hecho, hasta el legislación vigente en la República
momento existen más de 3,7 millones de Argentina; por ello, dicha cláusula
familias de 181 países distintos, que abusiva encuadra, a nuestro entender,
poseen alguna modalidad de Time en el art. 37 inc. b) de la Ley 24.240, de
Sharing. (1) Defensa del Consumidor; y es la madre
de m uchas desgracias para el
Sin embargo, el objeto de esta consumidor, por constituirse en una
presentación no consiste en restricción a uno de sus derechos
desentrañar un marco conceptual para fundamentales: el derecho de defensa
este contrato, ni determinar su ámbito en juicio, como manifestación del
de aplicación, sino que derecho más amplio de acceso a la
fundamentalmente intenta establecer la solución de controversias.
particular situación que se produce, Como bien lo ha manifestado el
cuando en su contenido aparece la prof. Gabriel Stiglitz: “El derecho a la
llamada “cláusula de prórroga de solución de conflictos, supone como
jurisdicción”, a la que concebimos como primera medida, la recepción de
clásica cláusula abusiva de esta asesoramiento y asistencia, la facilitación
particular forma negocial. del acceso a la justicia y la participación

Artículo cedido para esta edición por el Dr. César Carranza Álvarez,por lo cuálSapientia et Pax le da susincero agradecimiento.
(*) Profesora Titular de Instituciones de Derecho Privado I, de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional del Nordeste,
U.N.N.E.. Directoradel Departamento de Derecho.
(**) Docente de la Cátedra Instituciones de Derecho Privado I, de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional del Nordeste,
U.N.N.E.
(1) En Lázaro, Antón "Muere la multipropiedad,nace el tiempo compartido"(http://www.el-mundo.es/sudinero/99/SD169-08.html.)

05
en instancias conciliatorias y en
procedimientos judiciales y 1. Implica por una parte, un
administrativos rápidos y eficaces”. (2) abuso de derecho; consagrado en el art.
1071 del Código Civil Argentino.
Los modelo s típicos de Sostiene en este sentido Atilio A. Alterini
contratación, han cedido que: “El nuevo artículo 1071 del Código
paulatinamente su preeminencia a Civil - al que Borda calificó como de
nuevas formas de negociación, en las “regla capital de la reforma”- es un
que es posible encontrar en muchos standard genérico del sistema y, por lo
casos combinaciones de los primeros, tanto, se aplica al contrato. El abuso
que dan origen a diseños totalmente puede ser cometido al celebrarlo, al
originales. Así, se suele hacer referencia im p o ne r cl á u s u l a s ab u s iv a s , a l
a la venta de bienes (tanto inmuebles ejecutarlo, al extinguirlo
co mo m u eb l e s), sin q u e e x ist a unilateralmente, etc.”(4)
verdaderamente un traspaso de la
propiedad, sino sólo de su uso, en ciertos 2. Específicamente en materia de
casos limitado en el tiempo y en la contratos de consumo, se constituye en
disponibilidad de los mismos; tal lo que una cláusula abusiva, en el sentido en
ocurre en los contratos de leasing y que lo preceptúa el art. 37 inc. b) de la
tiempo compartido. (3) Ley 24.240, de Defensa del Consumidor,
al tornarse una amenaza de restricción
En efecto, la modalidad contra los derechos básicos
contractual del tiempo compartido consagrados en favor de los mismos,
participa de las características del que alcanzan su consagración en el art.
contrato por adhesión a condiciones 42 de la C onstitu ción N acional
generales, y es una de las formas en las Argentina, reformada en 1994; y
que los abusos en la imposición de una fundamentalmente del principio de
jurisdicción determinada, generalmente defensa en juicio, entendido en su más
distinta y distante de la natural del amplia expresión.
consumidor (bajo la apariencia de una
predisposición sometida a la adhesión Nos referiremos más
legitimante), atentan en mayor medida detal lad amente a este segundo
contra los derechos que le confiere la supuesto.
normativa privada vigente.
El artículo 37 citado, establece
Esta violación al Derecho, que que “sin perjuicio de la validez del
implica la desviación de la competencia contrato, se tendrán por no convenidas:
territorial, se traduce en dos aspectos: ...., b) las cláusulas que importen

(2) Stiglitz,Gabriel "Reglas para la defensade los Consumidores y Usuarios" T.I.Editorial Juris.Rosario, Argentina, 1997. Pág. 39.
(3) Esta es la posición sostenida por Lorenzetti, Ricardo, en la ponencia "Autonomía de la voluntad. Problemática actual", presentada en las XVII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil.Santa Fe, Argentina,septiembre de 1999.
(4) Alterini, Atilio Aníbal "Contratos - Civiles - Comerciales - De Consumo. Teoría General". Editorial Rubinzal Culzoni. Santa Fe, Argentina, 1998.
Pág. 81.

06
renuncia o restricción de los derechos de salvaguardar los especiales intereses
del consumidor o amplíen los derechos del consumidor, muchos consideren
de la otra parte.” que estamos avasallando las normas
específicas sobre competencia, tales
Concordantemente, la como los arts. 1215 y 1216 del Código
reglamentación del artículo antedicho Civil Argentino, que la reglamentan en
[Dec. 1798/94] interpreta que “se materia de contratos, como así también
considerarán términos o cláusulas las normas procesales que admiten en
a b u s iv a s, a qu e l l as q u e a fe c te n cuestiones patrimoniales la prórroga
inequitativamente al consumidor o expresa por acuerdo de las partes; o por
usuario en el cotejo entre los derechos y lo mismo, que nuestra propuesta choca
obligaciones entre ambas partes”. contra la vigencia del principio de la
autonomía de la voluntad de los
La cuestión se plantea contratantes.
justamente hoy, en los supuestos por
demás comunes de contratos de tiempo Sin embargo, a poco de
compartido en los que existe una desentrañar este particular tópico del
cláusula predispuesta por el proveedor, derecho contractual, advertimos que
que establece la sumisión de las partes a estamos ante una especial situación que
tribunales que resultan casi, cuando no deriva de la modalidad de adhesión a
totalmente inaccesibles al consumidor, cláusulas predispuestas po r el
por hallarse a gran distancia, y empresario, donde la autonomía de la
consecuentemente por los costos que le voluntad del consumidor adherente se
acarrea litigar fuera del domicilio, todo halla significativamente acotada, en lo
ello unido a la dificultad de hallar un que hace a la esfera de su libertad para
profesional de confianza, etc. elegir y negociar el contenido del
acuerdo.
“En este orden, deben
considerarse nulas las cláusulas que “Dado que el contenido del
sean inmorales o contrarias a las buenas contrato se encuentra previamente
costumbres o al orden público, como redactado e impuesto unilateralmente,
asimismo, aquéllas que impongan a la esto impide recurrir a los criterios
parte contractualmente más débil subjetivos de interpretación, pues no se
especiales obligaciones que carezcan de puede buscar una intención común en
propia causa, o que exoneren a la parte los contratantes porque, en rigor, no ha
más fuerte de responsabilidad si tal existido una elaboración en común de la
exoneración carece, a su vez, de causa cual haya surgido el contenido del
válida y no resulta justificada”. (5) contrato. Por ello, la interpretación del
contrato por adhesión debe hacerse
Es probable que en nuestro afán

(5) Diez Picazo, citado en Farina, Juan M. “Contratos Comerciales Modernos”. 2º Edición. Editorial Astrea. Buenos. Aires, Argentina, 1997. - Pág.
86.

07
siempre objetivamente”. (6) relación de cambio. En el primer caso, la
libertad exigirá el reconocimiento de
Estamos ante una relación plenitud de efectos para el albedrío; en
jurídica con dos sujetos dotados de el segundo, su reafirmación a favor del
distinta fuerza negociadora, y el juez a sindicado como débil jurídico”. (7)
más de advertir esto, debe tender a
privilegiar el equilibrio del sinalagma a El derecho fundamental de
través de la justicia correctiva, basada d efensa en juicio q ue tiene el
fu nd amental mente en la m ayor consum idor (al que l a doctrina
reciprocidad posible de prestaciones y constitucionalista califica de una
cargas entre los contratantes, y en el verdadera garantía), debe ser entendido
principio de la buena fe. desde un punto de vista amplio; esto es:
concebido desde la literalidad como una
La normativa del Código Civil posibilidad efectiva de acudir al tribunal
Argentino, por ser anterior a esta donde se halla radicada una causa en su
tendencia universal, ha quedado por lo contra y presentar su defensa; como así
mismo vetusta en ciertos aspectos que también desprender de este principio,
merecen una adecuación a la realidad un verdadero derecho de acceso a la
por vía de la interpretación doctrinaria y justicia, con la posibilidad concreta de
sobre todo jurisprudencial, y es por ello iniciar por sí y en su jurisdicción natural
que creemos ver una solución del una acción en contra del proveedor
problema en las disposiciones de la Ley cuando sus intereses no han sido
de Defensa del Consumidor. respetados. (8) (9)

Lo han dicho ya Alterini y López Debe entenderse desde el punto

Cabana, en su obra “La autonomía de la de vista del derecho de acceso a una
voluntad en el contrato moderno”: “Lo jurisdicción tanto sancionatoria como
justo pues, en los contratos entre preventiva, “por la simple amenaza de
iguales, consistirá en el sometimiento lesión” de sus derechos subjetivos
estricto a los términos del pacto, y en los sustantivos (10), tal como lo establece el
contratos entre desiguales, en el ar t. 4 3 s egu nd o pá rr af o d e l a
mantenimiento del equilibrio de la Constitución Nacional Argentina.

(6) Farina, Juan M. “Contratos Comerciales Modernos”.2º Edición.Editorial Astrea. Buenos. Aires., Argentina, 1997. - Pág. 86.
(7) Alterini, Atilio - López Cabana, Roberto “La autonomía de la voluntad en el contrato moderno”. Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires,
Argentina,1989. Pág.80.
(8) En igual sentido, “tales cláusulas de prórroga de competencia territorial deben ser enmarcadas dentro de una presunción de abuso, siendo
facultativo para el consumidor o usuario presentar su pretensión por ante el juez con competencia prorrogada. Así se invierte la carga de la
prueba y queda a cargo de los proveedores de cosas o servicios la demostración de que la prórroga de marras no constituye una cláusula
abusiva”. Rambaldo Juan A. “Apuntes analíticos sobre la Ley 24.240 y sus aspectos procesales”. Revista Jurisprudencia Argentina. Buenos
Aires, Argentina,abril de 2000. Pág.43.
(9) Art. 52 del la Ley 24.240: “Sin perjuicio de lo expuesto, el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten
afectadoso amenazados”.
(10) En este sentido se ha expresado Baracat, Edgar J.“Tipos de tutela jurisdiccional que puede reclamar el consumidor en defensade sus derechos”.
Revista JurisprudenciaArgentina. Buenos. Aires, Argentina,abril 2000. - Pág.5.

08
 Sea cual fuere el supuesto en veraz, detallada y precisa, como así
cuestión, la restricción al mismo se también al deber de buena fe negocial
manifiesta en el sobre-encarecimiento que le pudieran caber al empresario,
que significa la iniciación o consecución dando lugar a posibles acciones de
de una acción judicial ante tribunales nulidad a favor del consumidor (Art. 37,
emplazados en otra provincia, o aún 2º párrafo); esta restricción a su derecho
más grave, en otro país. Piénsese por de efectiva defensa surge de la
ejemplo, en aquellos sujetos que han disposición de una cláu sula de
sido motivados a contratar planes de contenido abusivo que debe tenerse por
tiempo compartido en Argentina, con la no-escrita (11) sin que ello implique
esperanza de d isfrutar de unas violentar los cánones de la autonomía
vacaciones en complejos turísticos en de la voluntad, entendida ésta última
Uruguay, Brasil, o España, y que de desde la perspectiva posmoderna.
pronto, por lo mismo, se ven obligados a
seguir un proceso judicial en esos En cuanto al derecho de defensa
lugares en virtud de la existencia en el en juicio, es dable afirmar que el mismo
contrato de una cláusula que no han es un principio fundamental derivado
tomado en consideración por ser parte del más amplio acceso a la justicia (12),
de una lista de condiciones adicionales que no puede desconocerse en ningún
impresas en letras más pequeñas o ámbito del derecho, ya que constituye
remitidas por vía de asteriscos, lo que para el individuo, el goce de la
resulta muy difícil de seguir para un herramienta que le permite proteger y
individuo profano en estas cuestiones. A por lo mismo ejercer todos los demás
todo ello, debemos sumar las técnicas derechos que el ordenamiento jurídico
cada vez más agresivas de venta que le otor ga, l os mismo s que son
utilizan estas empresas, que constituyen indispensables para la consideración de
verdaderas imposiciones al cliente un Estado de Derecho.
mediante constante acoso, adjudicación
de premios y engaños reiterados; Así, dentro de los designados
impidiéndole u n consentimiento como “derechos instrumentales”,
verdaderamente formado en la reflexión aparece el derecho al goce individual y
de sus propias conveniencias. colectivo de procedimientos eficaces
para prevenir conflictos o solucionarlos
Más allá de la probable existencia sin litigio, o actuar en justicia para
de violaciones al deber de información imponer las normas respectivas o para

(11) En igual sentido, Benjamín, Antonio sostiene: “Las dificultades de acceso a la justicia para los consumidores dependen de un análisis de las
propias características de la relación jurídica de consumo”, en “La efectiva implementación del Derecho del Consumidor” publicado en “Reglas
parala Defensa de los Consumidores y Usuarios”. T.III. Editorial Juris. Rosario, Argentina, 2000. Pág.7.
(12) “Por lo tanto, en los contratos de formulario, las cláusulas que prorrogan la jurisdicción pueden ser consideradas, dadas ciertas circunstancias,
como restrictivas o de renuncia a los derechos del consumidor, ya que importa una renuncia de derechos por parte de éste y por lo tanto debe
tenerse por no-escrita. (...), con lo cual, esa cláusula se convierte en una renuncia anticipada al derecho a la jurisdicción que la ley no está
dispuesta a tolerar”. (Fallo del 26-10-99 Juzgado Civil y Comercial Nº 3 de Resistencia - Chaco, en autos “Amado, Carlos José y Gómez, Nancy
Edhit c/ Icatur S.A. Comp. Esturión de Montoya s/ Nulidad de acto jurídico”. Confirmado en alzada por sentencia del 05-07-00 de la Cámara de
ApelacionesCivil y Comercial, Sala Segunda,de Resistencia - Chaco).

09
reparar los daños inherentes a su predispuestas, que importen prórroga
violación. (13) de jurisdicción territorial, deben ser
concebidas como cláusulas abusivas,
No hay razón entonces para encuadrando en lo que preceptúa el art.
negarlo o para otorgarle una categoría 37 inc. b) de la Ley 24.240, Argentina; y
inferior cuando se lo asocia a la figura del por lo mismo, deben tenerse como no
consumidor; por el contrario, en este convenidas.
caso deben aplicarse criterios tuitivos, * Esta prórroga de jurisdicción
atento la disparidad de fuerza negocial debe entenderse como una restricción
de las partes. A pesar que los medios de al derecho fundamental y de jerarquía
protección para esta particular situación constitucional, de defensa en juicio del
se hallan previstos en la normativa consumidor, el que a su vez debe
vigente; sin embargo, aún no han tenido interpretarse desde una perspectiva
debida aplicación; de nosotros depende amplia que permita incluir el acceso a la
instar para que este criterio de reclamo e justicia tanto con fines preventivos como
int erp reta ció n tenga eco en l a sancionatorios.
jurisprudencia argentina. * Serí a d eseab le qu e l a
jurisprudencia aplicara este criterio a los
En vista de lo expuesto, estamos conflictos que se les presenten, dando
en condicio nes de form ular l as entonces cabida a la solución más
siguientes conclusiones: simple, justa y equitativa que prevé la
normativa específica en materia de
* Los denominados “contratos defensa del consumidor y usuario.
de tiempo compartido”, forman parte * La solución propuesta resulta
del cada vez más amplio espectro de viable, toda vez que lo dispuesto por el
contratos por adhesión a condiciones artículo 37, inciso b, de la Ley de Defensa
generales o cláusulas predispuestas por del Consumidor argentina, referido a la
el proveedor o empresario, cuya interpretación de los contratos de
característica más sobresaliente consiste consumo, constituye una cláusula
en el acotamiento para el consumidor abierta y amplia, permitiendo el
de la facultad de libre determinación del encuadramiento en la misma del
contenido negocial. supuesto en estudio, sin necesidad de
* Asimismo, estos contratos existencia de una normativa específica al
de be n se r considerados como respecto.
verdaderos contratos de consumo;
resultándoles de aplicación, las normas Para finalizar, recordaremos lo
previstas en la Ley de Protección al afirmado por el Maestro Augusto Mario
Consumidor. Morello, con quien coincidimos, al decir:
* En los contratos de tiempo “El acceso a la justicia importa todo un
compartido, las cláusulas o condiciones

(13) Gardella, Luis L. “TutelaProcesal delConsumidor”.Revista JurisprudenciaArgentina. Buenos Aires, Argentina,Abril de 2000. - Pág. 23.

10
plan de pensamiento y acción, en la hacer de la igualación una base
se gurida d, en la e duca ción y concreta para un mundo mejor”. (14)
específicamente en la Justicia, para

(14) Morello, Augusto M. “El acceso del consumidor a la justicia” en “Reglas para la Defensa de los Consumidores y Usuarios” T. III. Editorial Juris.
Rosario, Argentina, 2000. Pág. 33.

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 Personas Jurídicas
¿Producto de la Sociedad o del Comercio?

Justin Galarza Valdivia (*)

Las personas jurídicas o persona Las personas jurídicas, como

moral (1), es una ficción legal que ficción legal que comprende un
comprende un conjunto de personas conjunto de personas, nacen por varios
naturales (2) jurídicamente organizada y factores (4), siendo la más importante, la
con un fin determinado, y que surge que originó que el Derecho crease una
como una necesidad del hombre de ficción jurídica, el comercio y los
reunirse coexistencialmente con otros practicantes del mismo.
hombres para realizar en común ciertos
valores que no puede vivenciar en Las personas jurídicas, si bien es
soledad. (3) cierto nacen en virtud de la necesidad
del hombre de desarrollarse dentro de la
En un primer momento, se le sociedad pero de manera grupal, es el
denominaban personas jurídicas al comercio el que hace posible que las
Estado, a las instituciones políticas y personas se agrupen y actúen de tal
corporaciones, al ente judicial, etc., forma que sea una sola unidad y
siendo estos entes de derecho público, puedan crear, modificar, extinguir
por lo que no podían ser considerado relaciones jurídicas con otras personas,
como personas jurídicas ya que dichas ya sean naturales o jurídicas, sin que
entidades no actuaban de forma igual exista un poder o imperium en una de
frente a los individuos, existiendo las partes, hecho que si ocurría cuando
siempre, al momento de producirse las se le consideraba persona jurídica al
relaciones jurídicas, un poder por Estado, religión, municipalidad en la
encima del individuo. edad antigua.

(*) Estudiante del IX ciclo de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada San Pedro - Chimbote. Asistente del Estudio
Jurídico ALECONSULTORES S.A. Miembro delCentro de Investigación jurídica “Iuris perTottem”.
(1) Los juristas franceses denominaron a ésteconjunto de persona como persona moral.
(2) Este conjunto de personas comprendían en un primer momento sólo a las personas naturales luego se incluirían a las personas jurídicas.
(3) Fernández Sessarego, Carlos . . CulturalCuzco. 5° Edición.1992. pág. 149.
(4) Los otros factores que ayudaron para que surja la figura de la persona jurídica son el, Estado, la religión católica, las fundaciones del imperio
romano, las , es decir el conjuntode bienes de un difunto, las instituciones políticas. Ver Enciclopedia Jurídica Omeba. T. XXII. Driskill 1991.
págs. 265, 266 y 267.

12
 Enton ces en el Derecho Con las expediciones de los
Romano, aunque no se elaboró cristianos de Occidente a Oriente con el
científicamente un concepto genérico objeto de recuperar la Tierra Santa, es
de persona jurídica (5), sólo se reguló lo que aparecen las Cruzadas (12), teniendo
relativo a la persona natural (6), al delito (7) como consecuencia el debilitamiento
y al tributo (8), pero sí existieron grupos de del feudalismo y el resurgimiento de las
personas que practicaban el comercio, y ciudades, que se inicia en el siglo XI, (13)
que gracias a la figura del Pretor (9), estando éste fenómeno íntimamente
hicieron posible resolver los conflictos vinculado al renacimiento del comercio,
que se presentaban en este grupo de y fue en los centros urbanos donde tuvo
personas. lugar la mayor actividad comercial. (14)
Aparecen, entonces, nuevamente este
Este conjunto de personas, que conjunto de personas, (15) y no con fines
se agrupaban con fines comerciales, sociales; sino, nuevamente con fines
comenzaron a crear reglas, que era de comerciales. De esta manera, el
cumplimiento sólo para ese conjunto de comercio va evolucionando junto al
personas a los cuáles se les conjunto de personas, creando normas
denominaban comerciantes. (10) de aplicación sólo para los comerciantes.

Con la caída del Imperio Romano Estas normas, de aplicación sólo

de Occidente, (11) producto de la para los comerciantes, se le
invasión de los bárbaros y con el denominaron estatutos; siendo las que
surgimiento del feudalismo, el comercio más destacan El Consulado del Mar, los
se ve fuertemente debilitado, teniendo Roles o Juicio de Olerón, las Leyes de
como preponderancia, la agricultura y Wisbuy, el Guión del Mar y las
ganadería sobre las tierras del señor Ordenanzas de la Hanza Teutónica. (16)
feudal.

(5) Enciclopedia JurídicaOmeba. T. XXII. Driskill 1991. pag. 265.

(6) Para los juristas romanos, para que el individuo sea considerado persona debía cumplir ciertos requisitos como son el status libertae (ser libre), status
civitates (ser romano) y status familiae (se padre de familia).
(7) Se puede decir que el derecho penal romano nace con la (449 a. C.) donde nace el principio “ ”y “ ”, que
luego dicho principio se incluye en el Digesto (553 d. C.), para que, posteriormente se incluya en el Ley de las XII tablas. Raúl Peña Cabrera. Tratado de
DerechoPenal Grijley. 1997. págs. 133,134 y 135.
(8) En Roma, la redacción de Ley de las XII tablas, tuvo expresiones primarias de tributación. Con la invasión a Grecia, se modificó la naturaleza de la
tributación, de la antigua economía natural a la monetaria, para extenderlo posteriormente a los territorios conquistados con la finalidad de reforzar y
extenderlo.Rubén Sanabria Ortiz. Derechotributarioe IlícitosTributarios. Gráfica Horizonte.1999. pág. 100.
(9) El Pretor era el que administraba justicia, y que era elegidopor los cónsules, cuyaresoluciónfinal eran los edictos.
(10) De esta forma, el derechocomercial aparece comoun derechode excepción, aplicablesólo a los comerciantes.
(11) La caída del ImperioRomano de Occidente fue enel año 476 d. C.
(12) Las Cruzadas, considerada como la guerra más larga de la historia, se inicio en 1096 y culminó en el año 1270, con la octava cruzada.
(13) Recuerda que en el siglo XI, durante la alta Edad Media, en donde nace el derecho mercantil como un derecho consuetudinario, sin carácter
formalista ni intervención delEstado.Montoya Manfredi. Op.cit. pág. 8.
(14) Montoya Manfredi. Op.cit. pág. 8.
(15) Cuando nos referimos al conjunto de personas hacemosreferencia alas personas jurídicas en su estadoprimitivo.
(16) Montoya Manfredi. Op.cit. pág. 57

13
 Con la Revolución Francesa, bajo el 9 de diciembre de 1997 se promulga la
el principio de la igualdad, la concepción Ley 26887, la actual Ley General de
del comercio se extiende ya no al Sociedades, y aunque no define a la
comerciante (17) ,sino al acto de comercio sociedad, considera como requisito
(18); gracias a este nuevo elemento que es indispensable la pluralidad de socios, lo
el acto de comercio es que se elabora el que llega a ser el conjunto de personas.
código de Comercio de Francia de 1807;
(19) siendo este código, modelo e La empresa (23) es otra forma, en
inspiración para la elaboración de la actualidad, de denominar a éste
códigos de comercios de gran parte de conjunto de personas, aunque ésta
los países de Europa, tal es el caso de denominación es más económica que
Italia (20), Portugal, España, etc. jurídica, por lo que algunos juristas
consideran que la naturaleza de la
En España, el primer código de empresa es distinta al de la persona
comercio se dio en 1929 (21), luego fue jurídica; sin embargo, debemos recordar
sustituido por el código de 1885, que la persona jurídica es una ficción
sirviendo éste último, como modelo para legal a través de la cual se desarrolla la
la elaboración del actual código de actividad empresarial. (24)
comercio del Perú de 1902.
Podemos deducir entonces, que
El código de comercio de 1902, el comercio ha sido la principal razón por
ha denominado a este conjunto de la cual el derecho se ha visto en la
personas, y aunque no taxativamente necesidad de crear una ficción jurídica,
en su artículo 124, (22) como compañías que es la persona jurídica, y aunque,
mercantiles. Por su parte, el código Civil como lo expresamos anteriormente,
de 1936 en su artículo 1686, se refirió al también existieron otros factores; pero el
conjunto de personas como una comercio, o actualmente la sociedad,
sociedad, producto del acuerdo de permitieron que se configurará una
voluntades de dos o más personas con la correcta organización de la persona
finalidad de dividirse las utilidades. En jurídica, siendo el poder económico el
1966, se dicta la Ley 16123, la primera factor esencial del comercio y de la
Ley General de sociedades, en donde evolución de la persona jurídica. Es más,
denomina al conjunto de personas, tan importante es la intervención del
nuevamente como sociedad. Por último, comercio dentro de la sociedad

(17) La concepción subjetiva considerabaque el comercio practicaba sólo por los comerciantes.
(18) La concepción objetiva considerabaque el comercio se practicaba por los querealizan actos de comercio.
(19) El código de comercio francés de 1807 presentaba la particularidad de haber sido elaborado por juristas, lo que no había ocurrido con otras
disposiciones que hastaentonces y en diversas épocashabían regido la actividad comercial. Montoya Manfredi. Op.cit. pág.61.
(20) Algunos países, tal como Italia, introducen el código de comercio francés a su legislación.
(21) En el Perú, el primer código de comercio sedio en 1852, y que fue copiado de manera literal por el código de comercio de España de 1929.
(22) El artículo 124 estaactualmente derogado.
(23) La empresaes aquella unidadeconómica autónoma organizada para combinar un conjunto de factores de producción con vistas a la producción
de bienes o servicios para el mercado. Pinkas Flint. Tratado de Derecho Concursal.Grijley. V.I. 2002. pág. 53.
(24) Pinkas Flint. Op.cit. Pág.33.

14
que, sin el comercio, el hombre no Independencia del Perú, pero este tema
h u b i e r a e v o l u c io na d o a p a s o s será materia de otro artículo. Y es
agigantados. necesario hacer recordar que hoy en
día, la persona jurídica a evolucionado
Por último, tenemos que tener tanto, que existen psicólogos de
presente, aunque muchas personas no personas jurídicas o de empresas, los
lo consideren así, que la economía es el mismos que prestan sus servicios para
principal promotor de todos los que la persona jurídica cumpla su fin
acontecimientos ocurridos en la historia dentro de la sociedad (25), de la misma
del hombre, tal como la Revolución forma que los psicólogos de las personas
Francesa, La Independencia de los naturales.
Estados Unidos y, hasta La

(25) El fin de la persona jurídica o empresaes la obtención de rentabilidad.

ORABUNT
CAUSAS
MELIUS

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15
 La Revisión del Contrato.
A propósito de la reducción de las penalidades
contractuales
Carlos Alberto Soto Coaguila (*)

SUMARIO: 1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: CUANDO EL LEGISLADOR BORRA CON UNA MANO LO QUE
ESCRIBIO CON LA OTRA. 2. LA CLAUSULA PENAL Y SU REGULACION EN EL CODIGO CIVIL PERUANO.
3. FUNCIONES JURIDICAS Y ECONOMICAS DE LA CLAUSULA PENAL. 4. LA REVISION JUDICIAL DE LA PENALIDAD
LIBRE Y VOLUNTARIAMENTE PACTADA. NECESIDAD DE UNA REFORMA LEGISLATIVA: HACIA EL RESPETO DE LA
AUTONOMIA PRIVADA EN LA CONTRATACION.

1. Planteamiento del pago, los plazos, etc; por lo que resulta

Problema: Cuando el Legislador borra preferible anticipar la indemnización de
con una mano lo que escribió con la los daños y perjuicios pactando una
otra. penalidad. En este caso, dicha penalidad
En las transacciones comerciales tendrá por finalidad evitar que el
es muy frecuente y hasta natural que las co nt r at ant e pe rju d ic ad o po r el
personas se preocupen por proteger sus incumplimiento del otro tenga que
intereses, los mismos que se encuentran acudir al Poder Judicial para reclamar la
en juego en tales negociaciones, de allí indemnización de daños y perjuicios con
qu e - gene ral m ente y e n fo rm a la consecuente pérdida de tiempo y la
recíproca- se exijan garantías que incertidumbre del resultado, además de
respalden el cumplimiento de las los múltiples costos que deberá invertir
obligaciones a cargo de su contraparte. en el proceso judicial correspondiente
(abogados, aranceles judiciales, peritos,
Desde luego, estos entre otros). En consecuencia, para
requerimientos no radican ambos contratantes resultará mucho
necesariamente en la desconfianza de más conveniente -en muchos casos,
un contratante respecto del otro, ya que inclusive se rá idó neo- pacta r
puede ocurrir que ambos contratantes anticipadamente una solución al posible
sean muy buenos amigos; simplemente incumplimiento de alguno de ellos y de
las personas -hoy más que nunca- son esa manera evitar los complicados
conscientes de que la posibilidad del procesos judicial es y, asimismo,
incumplimiento es un factor a tomar en fomentar en las contrapartes una
consideración, tan importante como la actitud de cumplimiento.
fijación del precio, las condiciones de

(*) Profesor de Derecho Civil en las Universidades de Lima e Inca Garcilaso de la Vega; Profesor visitante en los Postgrados de Derecho de Daños en las
Universidades de Buenos Aires y El Litoral de Santa Fe Argentina; Asesor de la Comisión de Reforma del Código Civil Peruano de 1984; Miembro
Correspondiente Extranjero de la Academia de Ciencias Políticas y Ciencias Sociales de Venezuela y Miembro Honorario de la Academia de Ciencias
Jurídicas de Bolivia. Asociado de Muniz, Forsyth, Ramírez, Pérez-Taiman & Luna-Victoria Abogados.

15
16 
 Esta solución -razonable y
jurídicamente viable- no cumple su
cometido en el Derecho peruano.
Nuestro Código Civil permite que
las personas puedan pactar penalidades
con la finalidad de anticipar los daños y
perjuicios por el incumplimiento de las
obligaciones de alguno de ellos y con
ello evitar -en el futuro- su discusión en
los tribunales judiciales; sin embargo, el
propio legislador permite que las
penalidades puedan ser revisadas y, por
ende, reducidas cuando la pena sea
manifiestamente excesiva o cuando la
obligación principal hubiese sido en
parte o irregularmente cumplida
(Artículo 1346º del Código Civil). En
buena cuenta, el legislador borra con
una mano lo que escribió con la otra.
A lo largo de las siguientes líneas,
daremos una breve explicación de la
regulación de la cláusula penal en el
Código Civil y las funciones no sólo
jurídicas sino fundamentalmente
económicas que cumple, para luego
cuestionar la revisión de las penalidades
libre y voluntariamente pactadas,
anticipando desde ahora la necesidad
de una reforma legislativa tendiente a
dotar de plena eficacia a las cláusulas
penales y así garantizar el respeto de la
libertad d e co ntratación en l as
transacciones comerciales.
2. La Cláusula Penal y su
regulación en el Código Civil Peruano.
La Cláusula Penal o P ena
Convencional, es aquella "prestación"
libremente pactada y que el deudor se
17
compromete a satisfacer al acreedor
para el caso de incumplimiento o de
c u m p l i m ie n t o p a r c i a l , t a r d í o o
defectuoso de la obligación principal. El
Código Civil peruano, la define en su
artículo 1341º señalando que la
Cláusula Penal es el pacto por el cual se
acuerda que, en caso de
incumplimiento, uno de los contratantes
queda obligado al pago de una
penalidad, la misma que puede consistir
en una prestación de dar, de hacer o de
no hacer. En consecuencia, la cláusula
penal o pena convencional es un
acuerdo de los contratantes por medio
del cual se refuerza el cumplimiento de
las obligaciones provenientes de un
contrato, desincentivando la
inejecución de las obligaciones y
fomentando, por el contrario, el
comportamiento leal y diligente. Del
mismo modo, en virtud de una Cláusula
Penal se anticipan los daños y perjuicios
derivados del incumplimiento de las
obligaciones a cargo de uno de los
contratantes.
D e b e m o s p r ec is a r qu e l a
legislación peruana no sólo regula el uso
de la Cláusula Penal para los supuestos
de incumplimiento total de la obligación
(Artículo 1341º), sino también para
convenir los daños y perjuicios en caso
de mora o de incumplimiento de un
pacto determinado. Respecto a la
estipulación de cláusulas penales en
casos de mora o de seguridad de un
pacto determinado, si el deudor incurre
en mora o incumple una determinada
obligación, el acreedor tiene derecho
para exigir tanto la penalidad pactada
como el cumplimiento de la obligación.
 Igualmente debemos advertir (a) Punitoria, (b) Reparadora, (c)
que la Cláusula Penal tiene un carácter Resolutoria y (d) Preventiva. Veamos
accesorio, pues según el artículo 1345 cada una de ellas.
del Código Civil peruano la nulidad de la
Cláusula Penal no origina la nulidad de a) Función Punitoria:
la obligación principal. De esta norma se Mediante esta función, la penalidad
colige que la Cláusula Penal tiene una pactada constituye una sanción -una
naturaleza de accesoriedad, pues existe pena privada- que recae en el deudor
en razón de una obligación principal. Al por el incumplimiento de su obligación.
respecto, la jurisprudencia peruana ha
expresado que “La Cláusula Penal b) Función Reparadora: La
constituye un pacto accesorio de una penalidad pactada sirve p ara
obligación principal”. (1) indemnizar los daños y perjuicios que
cause el incumplimiento del deudor.
Si en una relación contractual se
ha pactado una Cláusula Penal y el c) Función Resolutoria: En
deudor incumple con su obligación por virtud de la exigibilidad que tiene el
causa imputable (dolo o culpa), el acreedor de la penalidad pactada en
acreedor podrá exigir el pago de la caso de incumplimiento del deudor, la
penalidad, para lo cual no será necesario relación jurídica se extingue, por lo que
que pruebe los daños y perjuicios que ha la Cláusula Penal encierra
su f rid o c om o c ons ecu enc ia d el implícitamente la función resolutoria
incumplimiento del deudor. Esta es una que sobre la base de la autonomía
excepción a la regla general de que todo privada de los contratantes también
sujeto que exija el pago de una pueden excluir. Ciertamente, nada
indemnización deberá acreditar los obsta para que la parte fiel -la que ha
daños sufridos a fin de determinar la cumplido- exija a la contraparte el
cuantía de los mismos. En el caso de la cumplimiento de la prestación que está
Cláusula Penal, demostrar los daños incumpliendo y, al mismo tiempo, esté
para determinar la cuantía no es habilitada para exigir la penalidad que
necesario, ya que los sujetos, al ya se ha generado por causa de dicho
momento de obligarse, han convenido incumplimiento.
por anticipado el monto de los daños y
perjuicios limitando el resarcimiento a d) Función Pre ventiva:
esta prestación. Debemos aclarar que cuando dos
contratantes pactan una cláusula penal,
3. Fu nc ione s J u rí dic as y no lo hacen para que uno u otro se
Económicas de la Cláusula Penal. beneficie de la penalidad acordada, sino
con la finalidad de evita r el
Jurídicamente, la Cláusula Penal incumplimiento de las obligaciones a
cumple las siguientes funciones: cargo de cualquiera de ellos, por lo que

(1) Cfr. Expediente 272-97 de la Corte Superior de Justicia de Lima.

18
su inclusión al momento de contraer la
obligación o en acto posterior a ella,
tiene por finalidad desincentivar un
p o s i b l e i nc u m p l im i e nt o d e s u s
obligaciones, constituyendo un medio
compulsivo para el cumplimiento de sus
obligaciones.
Estas funciones jurídicas tienen a
su v ez im portan tes funcion es
e c o n ó m ic a s , p u e s m e d i a n t e l a
estipul ació n d e penal ida des l os
contratantes disminuyen los costos de
transacción de tener que acudir a los
tribunales para solicitar la
indemnización de daños y perjuicios.
4. La Revisión Judicial de la
Penalidad libre y voluntariamente
pactada. Necesidad de una Reforma
Legislativa: Hacia el respeto de la
Autonomía Privada en la
Contratación.
Como hemos podido apreciar
hasta ahora, mediante la estipulación de
penalidades libre y voluntariamente
acordadas por los contratantes en
ejercicio de su libertad de contratación o
autonomía privada, se anticipan los
daños y perjuicios del incumplimiento
de obligaciones por parte del deudor, no
teniendo el acreedor que acudir a los
tribunales judiciales para solicitar la
indemnización de los daños y perjuicios,
evitando afrontar un largo proceso
donde mediarán pruebas, excepciones,
etc. y los respectivos costos que ello
importe, pues ambos contratantes han
acordado que frente al incumplimiento
del deudor, el acreedor únicamente
solicitará el pago de la penalidad
19
pactada.
Si ello es así, resulta ilógico, por
decir lo menos, que el legislador
peruano permita que el deudor que ha
incumplido su obligación o que
habiendo cumplido parcialmente la
misma, recurra al Poder Judicial para
solicitar la reducción de la penalidad
pactada, que en el fondo no es otra cosa
que la revisión de los acuerdos
contractuales libremente acordados,
máxime en caso de haber celebrado el
contrato en términos paritarios. No
olvidemos que en el Perú y en todo el
mundo los contratos son obligatorios
entre las partes contratantes, por lo
tanto, resulta natural que si dos
c o nt r at an t e s h a n p a ct a d o u n a
penalidad en caso de incumplimiento, el
contratante perjudicado exija el pago de
la penalidad.
Es sabido que existe todo un
debate doctrinario en torno a la
inmutabilidad o mutabilidad de las
Cláusulas Penales. Nuestra posición se
inclina por un respeto a los acuerdos
contractuales y, por ende, de las
penalidades libremente acordadas.
Con frecuencia se suele decir que
las Cláusulas Penales que contengan
una pena excesiva deben ser reducidas
por razones de justicia y equidad. Frente
a ello me pregunto, si el acreedor es el
que ha decidido que la penalidad se
aplique o es el propio deudor el que ha
determinado su aplicación. Dicho de
otra forma, ¿quién se encuentra en
mejor posición de evitar la aplicación de
una penalidad: el deudor o el acreedor?.
 Sin lugar a dudas, es el deudor,
pues si él cumple sus obligaciones en
forma diligente el acreedor no tendrá
ninguna pena que exigirle, pero si
incumple es porque ha decidido,
expresa o tácitamente, pagar la
penalidad.
En cons ecuencia , res ulta
inequitativo, además de ineficiente, que
precisamente el sujeto que incumple
con sus obligaciones acuda a un Juez
para pedirle que reduzca el monto de la
penalidad que él mismo aceptó.
Además, este deudor también pudo
convertirse en el acreedor en el caso de
que el otro contratante incumpla, de
haber pactado una Cláusula Penal
también en caso de incumplimiento de
la otra parte, como suele ocurrir. En
suma, no podemos manifestar de que
cuando se pacta una penalidad, un
contratante se aprovecha del otro;
inclusive en muchos contratos, como en
los contratos de obra, no sólo se pactan
penalidades sino también premios
cuando un contratante cumple con sus
obligaciones en forma anticipada.
No tenemos la menor duda de
que urge una reforma legislativa sobre el
tema comentado. Somos partidarios de
una modificación al Código Civil
peruano, para lo cual se debe derogar el
artículo 1346 y por el contrario
garantizar la autonomía privada de los
contratantes dotando de plena eficacia
a los acuerdos contractuales.

JOSE ZUÑIGA RODRIGUEZ 

Enrique Palacios 411 of. 202 ­ CHIMBOTE 
Telefax: (043) 324782 ­ Cel: (043) 961­6171 
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20
 La Creación en un Mundo Opacado
por el lucro
César Billy Ravelo Chavesta (*)

I. Introducción: En mayor o con sti tuy énd ose en l a fuen te

menor grado, todos los seres humanos internacional de protección del derecho
tienen la capacidad de crear; la creación de autor. (1)
intelectual es en algunos casos innata y
en otros adquirida, todo creador de una El tipo de obras que abarca el
obra intelectual, sea ésta artística- derecho de autor están referidas entre
pintura, escultura, danza, otras a: obras literarias como novelas,
arquitectónica, obras literarias, musical o poemas, obras de teatro, documentos
de cómputo, es un autor; para de referencia, periódicos y programas
protegerlo a él y a su obra respecto del informáticos; bases de datos; películas,
reconocimiento de su calidad autoral y composiciones musicales y coreografías;
la facultad de oponerse a cualquier obras artísticas como pinturas, dibujos,
modificación de su creación sin su fotog rafías y escultura; obras
consentimiento, así como para el uso o arquitectónicas; publicidad, mapas y
explotación por sí mismo, de sus dibujos técnicos.
herederos o por terceros, existe un
conjunto de normas denominado La protección por derecho de
DERECHO DE AUTOR. autor, también incluye derechos
morales así como a los derechos
II. Historia: El derecho de autor materiales que equivalen al derecho de
tuvo en sus orígenes un carácter reivindicar la autoría de una obra y al
material y territorial y sólo se reconocía derecho de oponerse a modificaciones
dentro del territorio nacional, pues al de la misma que pueden atentar contra
referirse a obras literarias el idioma la reputación del Autor. El creador, o el
suponía una barrera. Sin embargo, titular del derecho de autor de una obra,
tomando en cuenta la universalidad de puede hacer valer sus derechos
las obras del espíritu cuya explotación mediante recursos administrativos y en
traspasa las fronteras físicas, se vio la los tribunales; por ejemplo, ordenando
necesidad de proteger el intercambio el registro de un establecimiento para
cultural, de modo que se preservase demostrar que en él se produce o
tanto los derechos morales como almacena material confeccionado de
patrimoniales del autor. Así en 1886, se manera ilícita, es decir, "pirateado",
firmó el Convenio de Berna para la relacionado con la obra protegida. El
protección de obras literarias y artísticas titular del derecho de autor puede

(*) Alumno del X ciclo de la Facultad de Derechoy Ciencias Políticas de la Universidad Privada San Pedro.
(1) MoralesGalito, Einstein Alejandro. Defensa a los autores en el mundo, tomo II. Madrid. España.

21
obtener mandatos judiciales para ordenador.
detener tales actividades y solicitar una
i nd e m n i za c i ó n p o r p é r d i d a d e "El requisito por el cual la obra del
retribución financiera y reconocimiento; espíritu debe ser producto de la labor
tales derechos y su protección se intelectual de una persona natural para
encuentran protegidos por Indecopi gozar de la protección jurídica autoral,
que es el ente administrativo encargado es una cuestión distinta a la de la
de velar por tales derechos e interviene atribución de la titularidad sobre la
como última ratio, el derecho penal que misma. La primera es una condición
sanciona con pena drásticas a las natural intrínseca al propio fundamento
personas que escapan de lo legal para de la protección jurídica autoral, esto es,
cometer delitos señalados en tal la condición de autor constituye
preceptos penales. predicado real y no una atribución de
derechos. La segunda, la atribución de
¿Por qué se protege el derecho derechos propiamente, consiste en una
de autor? cuestión puramente jurídica cuyos
El derecho de autor y los contornos pueden ser modelados por el
derechos conexos son esenciales para la poder legislativo". En primer término,
creatividad humana al ofrecer a los autor es siempre el que crea la obra y la
au tores incentiv os en forma de obra es el resultado de su creación. Por
r e c o no c i m ie n t o y r e c o m p e n s a s su parte, la titularidad puede o no
económicas equitativas. Este sistema de corresponder al autor de la obra.
derechos garantiza a los creadores la
divulgación de sus obras sin temor a que De la Duración del Derecho de
se realicen copias no autorizadas o actos Autor, en la ley sobre el derecho de
de piratería. A su vez, ello contribuye a autor.
facilitar el acceso y a intensificar el El derecho de autor dura toda la
disfrute de la cultura, los conocimientos vida de éste y se extingue a los sesenta
y el entretenimiento en todo el años contados a partir del primero de
mundo.(2) enero del año siguiente al de su muerte,
incluso respecto a las obras no
III. La autoría y la titularidad. La divulgadas durante su vida. (3)
autoría no siempre coincide con la
titularidad de la obra. La obra puede ¿Qué es el registro de la
ser creada por un sujeto pero la propiedad intelectual?
titularidad del resultado recaerá sobre el El Registro es un mecanismo
autor o bien sobre una persona natural administrativo para la protección de los
o jurídica distinta, situación que es clara derechos de propiedad intelectual de los
y automática en las obras creadas por autores y demás titulares de creaciones
asalariados o en los programas de originales de carácter literario, artístico o

(2) Fernández Sessarego, Carlos. Derechoy Persona: Introduccióna la Teoríadel Derecho,4 Ed. Grijley. Lima. 2001.
(3) LohmannLuca de Tena,Juan G. El Autor dentro delDerecho, VolumenV. 4ta Ed. P.U.C.P. Lima. 1993.

22
científico. Asimismo, el Registro ofrece
protección sobre las actuaciones y
determinadas producciones
contempladas en la Ley de la Propiedad
Intelectual ya que éstas no son
perpetuas, porque tienen un tiempo
determinado para explotarlo, como el
llamado know how, frecuentes en la
industria y en la empresa. En estos casos
existe una comunicación a título
oneroso de un hacer específico con
obligaciones en cuanto a su divulgación
que permite mantener la tutela del
secreto que nunca se hace público. Pero
el secreto no brinda a su conocedor un
derecho absoluto a la abstención por
parte de los demás, de todo acto dirigido
a conocer el dato secreto o a utilizarlo. Si
se ha llegado a él por medios lícitos, el
secreto no es protegido en cuanto tal y,
por lo tanto, no existe un derecho al
secreto; éste resulta indirectamente
protegido como consecuencia de la
protección que se deriva de l a
prohibición (por ilícitos) de los medios
que podrían servir para conocerlo y
solamente cuando ha sido ilícita o
confidencialmente conocido existe una
prohibición de divulgación y de
utilización.
La relación del comercio con la
propiedad intelectual.
La relación entre la propiedad
intelectual y el comercio internacional
no había recibido, hasta hace poco, sino
una atención marginal. En la década del
setenta, los países en desarrollo
plantearon la revisión del Convenio de
París para la Protección de la Propiedad
Industrial y señalaron, entre otros
argumentos, el efecto de los sistemas de
23
patentes sobre la importación. La
relación con el comercio fue así
particularmente destacada. Fue, sin
embargo a partir de la introducción, en
1984, de la sección 301 de la Ley de
Comercio de los Estados Unidos y de la
iniciativa de negociar temas de la
propiedad intelectual en la Ronda
Uruguay del GATT, que la relación
referida pasó a un primer plano. La
v inc u l ac ión en tr e l a p r o pie d ad
in telectu al y el com ercio fue
fundamentada por algunos países
industrializados en la etapa preparatoria
de la Ronda Uruguay (Chasen Ross y
Wasserman, 1993) y, más
particularmente, una vez iniciada esa
Ronda, así, de acuerdo con uno de los
documentos de discusión "el esfuerzo
intelectual incorporado a las mercancías
constituye parte de su propio valor, de la
misma forma que si se tratara de un
insumo material... La insuficiencia o
ineficacia de la protección de los
elementos intangibles del valor de una
mercancía, tiene los mismos efectos
perjudiciales en el comercio
internacional que tendría la falta de
pr ot ecc ión d e l o s d er ec hos d e
propiedad de las mercancías físicas"
(GATT, 1987c, p.11). Más aún, una
inadecuada e inefectiva protección para
los derechos de propiedad intelectual,
constituiría, en la posición de Estados
Unidos, "una significativa y creciente
barrera no-tarifaria para el comercio de
bienes y servicios" (GATT, 1987b, p.22).
L a insu ficiente pro tec ció n
aludida fue visualizada como causa
mayor de distorsiones al comercio que
reducen el valor de las concesiones
negociadas en el seno del GATT (GATT,
1987b, p.30). Por un lado, se argumentó bienes amparados por derechos de
que los productos "copiados" desplazan propiedad intelectual "es
exportaciones desde los países donde la crecientemente significativo en tanto
propiedad intelectual es reconocida; por más países producen y consumen
el otro, se crea a los productores productos que resultan de la actividad
"originales" la imposibilidad (o la falta de creativa o la innovación o son conocidos
disposición) de entrar en mercados por su calidad" (GATT, 1987a, p.1). Más
donde los productos no son allá de la insuficiencia de los datos
reconocidos (GAT T 198 7a, p.1). disponibles, parece claro que la
Finalmente, se efectúan exportaciones producción y el comercio (5) de bienes
de mercancías infractoras al propio país intensiv os en te cno l ogía se ha
donde se producen las mercancías expandido en las últimas dos décadas,
auténticas (GATT, 1987c, p.10). (4) particularmente en los sectores de las
nuevas tecnologías (como la informática
Importancia de la propiedad y la biotecnología).
intelectual en el comercio
internacional. A l g u n o s e s t u d i o s
Es difícil establecer en que específicamente vinculados a l a
medida el comercio internacional se problemá tic a de la propie dad
relaciona o es afectado por derechos de intelectual, han procurado evaluar la
propiedad intelectual. Las estadísticas magnitud del comercio internacional,
disponibles no reflejan la medida en que en particular de los Estados Unidos,
los elementos protegidos intervienen en afectado por aquéllas. Según Gadbow y
el comercio y, menos aún, cuánto Richards, las exportaciones de bienes
contribuyen al valor de los bienes con "un alto contenido de propiedad
transados. Si se consideran, empero, intelectual" de los Estados Unidos
todos los componentes de la propiedad aumentaron dramáticamente desde
intelectual, incluyend o patentes, 1947, alcanzando un 27,4% del total en
marcas, derechos de autor (copyright), 1986 (Gadbow y Richards, 1988).
así como "trade secrets"; una gran
proporc ión de l c omerc io e s tá CONCLUSIÓN.
seguramente vinculado a derechos
emergentes de tal propiedad. P od e mo s d e st aca r qu e la
defensa a los derechos de autor es una
Una de las premisas de las rama nueva en el Perú como en los
iniciativas tendientes a vincular la países latinoamericanos, la misma que
regulación de la propiedad intelectual, se encuentra protegida por la institución
ha sido que el volumen del comercio de de INDECOPI que es la vía administrativa

(4) Autor: Osterling Parodi, Felipe; Castillo Freyre, Mario. Volumen: VIII/3 Tomos. Contenido: T.1. La responsabilidad por los daños causados mediante
productos defectuosos en el derecho comparado T.2. Ámbito y fundamento de la responsabilidad civil por los daños causados mediante productos
defectuosos.Temas: RESPONSABILIDAD CIVIL. Código:346.C4/B/14/1996.
(5) Autor: Payet, Juan Antonio,Título: LaResponsabilidadde los Sujetos Activos en el MercadoEconómico, 3ra Ed.P.U.C.P. Lima.1997.

24
para la defensa de los autores ante los
distintos rubros ya mencionados para
que puedan crear con la confianza y
seguridad que se merecen; podemos
deducir que en nuestro país,
problema de piratería es uno de los
delitos más difíciles que se puedan
sancionar ya que el sujeto activo usa
artimañas para evadir la ley y los más
perjudicados son los sujetos pasivos, ya
q u e e s t o s ú l t i m o s r e ci b e n la
información alterada o incompleta que
lleva a un conocimiento errado, que el
autor en su originalidad quizo dar a
conocer, para esto aparece el derecho
penal económico que como ya se
mencionó es un derecho de ultima ratio
el y llega cuando el ente administrativo
INDECOPI, no puede solucionar.
Esperemos queridos lectores que se forje
conciencia en lo importante que es la
protección a la creación y a la
creatividad en el Perú ya que sólo se
piensa en lucrar y no respetar el derecho
que se merecen los autores.
25
 Cuestiones y Cuestionamientos sobre el Derecho
de Retraer en el Código Civil Del Perú (*)
César Carranza Alvarez (**)

SUMARIO: PROLEGOMENO.
1. PRIMERA CUESTION. 2. SEGUNDA CUESTION. 3. TERCERA CUESTION.
4. CUESTIONAMIENTOS.

Prolegómeno bienes, por ser el que más se ve afectado

o, más precisamente, vulnerado por su
C o n f ie s o q u e m e r e s u l t a influencia; y ello, porque como ya
extremadamente difícil abordar el tema habrán podido darse cuenta, el título de
que esta mañana he preparado para esta conferencia incluye dos palabras
ustedes: difícil, porque por sí solo, esta claves: cuestiones y cuestionamientos, y
materia genera cuestionamientos mal haría si me centro exclusivamente
incluso partiendo de su definición en las cuestiones, cuando mi principal
etimológica, pasando por sus efectos interés -ante todo- es poner en evidencia
hasta su naturaleza jurídica; y difícil, las flaquezas y zonas oscuras de esta
porque si el tema lo confrontamos con figura y, más aún, plantear los
otro de igual o mayor importancia, correctivos legislativos que me parecen
encontraremos que la problemática se más adecuados.
acrecienta, las dudas surgen y las
soluciones aparecen de lo más variadas, Pues bien, detengámonos unos
de acuerdo al ángulo o punto de vista minutos en las cuestiones.
desde el cual se lo analice. Y aunque
podría optar por la primera solución, es 1. Primera Cuestión
decir, analizar el derecho de retraer
independientemente, el resultado no Me parece que un buen inicio
sería del todo óptimo, y aún me atrevería sería indagar respecto al orígen y
afirmar que el resultado sería parcial y, etimología de esta figura, para después
por parcial, incompleto. recalar en un concepto que nos permita
aclarar el camino que, por algunos
Por ello es que el método que minutos, transitaremos.
esta mañana propongo ante ustedes, es
aquel que analiza el derecho de retraer Fíjense, decía Castán que el
en correspondencia con el tráfico de Retracto no se conoció en el Derecho

(*) Texto de la conferencia dictada por el autor, en la sede del Colegiode Abogados de La Libertad, el 17 de mayo de 2003.
(**) Abogado. Presidente de la Comisión de Derecho Civil y Director de la Revista del Colegio de Abogados de La Libertad. Director Regional para el
Perú de la Revista Comercio Regional (www.comercioregional.org) (Brasil). Director del Instituto Derecho Justo - IDJ. Correo electrónico:
carranza_alvarez@yahoo.com

26
Romano, y quizá procedan de allí las
imprecisiones con que se nos muestra
en el Derecho moderno, tales como los
r e f e r e nt e s a s u d e n o m in a ci ó n,
naturaleza jurídica y efectos.
En la Edad media es posible
advertir la presencia del retracto
gentilicio, orientado a la preservación de
la unidad del patrimonio familiar, el cual
era entendido -y cito a la profesora
Barber- como la "preferencia que
concede la ley a los parientes del
vendedor de una finca, compendidos
entre el abuelo y el primo hermano (...) o
entre los hijos y nietos solamente si los
b ie n e s s o n c o n q u is t a d o s , p a r a
subrogarse en lugar del comprador
abonando el mismo precio y aceptando
las demás condiciones del contrato".
En España, el retracto gentilicio
tuvo amplia acogida allá por la época
medieval, subsistiendo en territorios
como Navarra, Aragón y País Vasco,
lugares donde las concepciones
tradicionales mantienen aún vigencia.
En nuestro país, por su parte, el retracto
lleva ya varias décadas de alojamiento
dentro del articulado del Código Civil, el
cual actualmente lo regula entre los
artículos 1592 a 1601, dentro del Libro
de Fuentes de Las Obligaciones, Sección
Segunda, de los contratos nominados, y
Título I de la compraventa.
Asp ecto contr over tido lo
constituye su denominación, para cuyo
análisis conviene partir por la definición
ofrecida por el artículo 1592 del Código.
Cito: "El derecho de retracto es el que la
ley otorga a determinadas personas
27
para subrogarse en el lugar del
comprador y en todas las estipulaciones
del contrato de compraventa".
Nótese que nos encontramos
ante una persona que ingresa en lugar
del comprador en un contrato de
compraventa sustituyéndolo,
asumiendo para sí todos y cada uno de
los términos contractuales pactados
entre vendedor y comprador. Pero el
problema surge cuando esta misma
definición la confrontamos con su
significación etimológica, y de allí
podrán darse cuenta que hasta el mismo
nombre de retracto es inadecuado, pero
mantenido gracias a la sacrosanta
tradición jurídica.
Etimológicamente, “retraer” (del
latín retrahere) implica un "volver a
traer", un "hacer volver", es decir, hacer
regresar un bien que anteriormente
estuvo dentro de nuestro patrimonio y
que por circunstancias diversas salió de
él. Como notarán, de la confrontación
de la definición del artículo 1592 y el
significado etimilógico, nos
encontramos aquí frente a situaciones
totalmente distintas. Pero no crean que
ésto no fue materia de discusión en la
Comisión Revisora del Código Civil; lo
fue, pero con muy malos resultados,
pues frente a la posición -creemos la
correcta- de denominar a esta figura
derecho de sustitución, triunfó la más
cómoda de seguir llamándola “retracto”,
no obstante las imprecisiones puestas de
relieve minutos atrás, y todo, porque la
doctrina y la jurisprudencia iban a ser
reacias al cambio de nombre. Qué fácil!
 Pero, ¿qué debemos entender
por retracto o derecho de retraer?
P ara decirlo con palab ras
sencillas, es el derecho que se concede a
un tercero para incorporarse a una
relación contractual (de compraventa y,
por extensión, una dación en pago),
reemplazando al comprador en el
contrato celebrado, asumiendo para sí
todas y cada una de las estipulaciones
pactadas entre l os contratantes
originarios. Ahora bien, podría pensarse
que producida la subrogación la
relación constituida entre comprador y
vendedor queda sin efecto, es decir, se
resuelve, dando lugar a un nuevo
contrato entre aquél que reemplazó al
adquirente con el ven dedor,
estipulando para ello nuevas cláusulas
para un obvio nuevo contrato. Pero esto
no es así -aunque al respecto las dudas
se a n b as t ant e s- , p u e s l a ú nic a
consecuencia es la subrogación y el
respeto por parte del tercero de lo ya
pactado entre los primeros contratantes.
Lanzo las siguientes preguntas:
¿no estaremos con ello vulnerando
relaciones contractuales válidamente
constituidas, tan sólo para permitir el
ingreso a la misma de una persona
completamente ajena al contrato?, ¿No
estaremos atentando flagrantemente
contra un principio fundamental del
ámbito contractual, como es el de
libertad de conclusión del contrato? Y si
esto es así, ¿nos encontraremos ya ante
una interesante justificación para
plantear su exclusión del Código Civil?,
porque violentar contratos libre y
válidamente configurados -a mi parecer-
28
basta y sobra para plantear tal
propuesta, ¿no creen ustedes?
2. Segunda Cuestión
Otro tema que interesa dentro
de la temática del derecho de retraer, es
lo concerniente a sus efectos. Y
advertimos su importancia, y en algunos
casos contradicciones, por cuanto la
doctrina consultada no asume una
posición única, la misma que deriva en
opiniones tan variadas como el
considerar que el efecto inmediato del
retracto es la subrogación, donde el
retrayente (así se llama al tercero, del
cual hemos dado noticias minutos atrás)
ocupa la posición contractual del
adquirente; en tanto otros asumen que
el efecto primero es la rescisión del
contrato para posteriormente dar lugar
a la subrogación. Pero se le tiene
también -al derecho de retraer- como
causal de resolución, posición que es
asumida por el Código Civil Español, que
lo considera como causal de resolución
de la venta. Encontramos, además,
criterios que creen ver al retracto como
generador de una nueva transmisión
entre comprador y retrayente.
Pero veamos, muy brevemente,
cada una de estas po sicione s
doctrinarias.
Desde un inicio advertimos que
la consecuencia subrogatoria es el
efecto que en mayor medida ha estado
presente en las construcciones teóricas
de la doctrina, así como también en
algunas resoluciones judiciales. Tal es así
que podemos encontrar un efecto
subro gato rio "p uro" , lim ita do
únicamente a la modificación de ce le bra do en tre en aje na nte y
posición contractual del comprador por adquirente; es decir, el retrayente
el retrayente; un efecto subrogatorio ingresará en la relación contractual
asociado a la rescisión contractual, entablada por aquéllos, luego de
donde el contrato finalmente se haberse rescindido el contrato que le dio
rescinde para dar paso a la subrogación; origen. Debemos agregar que esta
o también asociado con la resolución, concepción es básicamente española.
donde ésta afecta únicamente a una
titularidad, la del comprador. Pero -como ya lo advertimos- se
considera también al retracto como
En el plano nacional, la doctrina causal de resolución, pero circunscrito al
ha sido unánime en señalar a la área de las enajenaciones sucesivas. Se
subrogación como efecto inmediato del h a dic ho qu e el con trato de
retracto. Se advirtió, en efecto, que ante compraventa no sólo se resuelve por las
un contrato de compraventa celebrado, mismas causas que todas las
un tercero facultado por ley podía obligaciones, sino también por una
ingresar a dicha relación jurídica y sustitución especial denominada
ocupar la posición del adquirente, retracto; y que al contemplar el mismo
subrogándolo. Esta subrogación no una acción resolutoria, las sucesivas
implicaba que la relación jurídica nacida enajenaciones producidas dentro del
entre enajenante y adquirente se plazo para retraer quedan también
rescindiera o resolviera; la única resueltas, con la sola garantía para los
consecuencia advertida era que dicha suces ivo s a dq uirent es de ser
relación se mantenía, conservando demandados, para ser oídos en el
intactas las cláusulas contractuales proceso correspondiente. Así lo asume
estipuladas entre los contratantes también el artículo 1601 del Código Civil
originarios, donde el retrayente pasaba Nacional al expresar que "Cuando se
a ocupar el lugar del comprador y, como hayan efectuado dos o más
la relación entablada por éste con el enajenaciones antes de que expire el
enajenante no se rescindía ni resolvía, el plazo para ejercitar el retracto, este
retrayente tenía que aceptar todas las derecho se refiere sólo a la primera
e s t i p u l a c io n e s d e l co n t r a t o d e enajenación (...)", precisando en su parte
compraventa celebrado e incluso asumir final que "quedan sin efecto las otras
condiciones no pactadas en el mismo. (1) enajenaciones".

Otro sector doctrinario Se dice, también, que en el

contempla la subrogación asociado al retracto efectivamente concurren
efecto rescisorio del retracto. Así, la resolución y subrogación, pero limitada
subrogación deberá ser consecuencia solamente a una titularidad: la del
inmediata de la rescisión del contrato comprador. Veamos.

(1) Recuérdese el artículo 1598 del Código Civil,según el cual"Cuando el precio del bien fue pactado a plazos es obligatorio el otorgamiento de una
garantíapara el pago del precio pendiente, aunqueen el contrato que da lugar al retracto no se hubiera convenido"(subrayado nuestro).

29
 El artículo 1371 del Código Civil
prescribe: "La resolución deja sin efecto
u n c o n t r a t o v á l id o p o r c a u sa l
sobreviniente a su celebración". Como
se sabe, el contrato viene a representar
un negocio jurídico orientado a una
finalidad concreta: la creación de una
relación jurídica de carácter patrimonial;
es decir, celebrado el contrato, lo que
nace, lo que surge inmediatamente,
dejando atrás al mismo, es la relación
jurídica patrimonial creada por él. Es
precisamente sobre ésta donde, de
verificarse la existencia de una causal
que ponga en riesgo tal relación jurídica,
recaerá la resolución contractual. Como
dice T rabucchi: la resolución se
distingue de otras figuras, porque no
afecta al acto en sí, sino a sus
consecuencias, o sea, a las obligaciones
que del mismo nacen; repercutiendo no
en el negocio en sí, sino en la relación de
él, surgida.
Debe tratarse, además, de un
contrato válido que nace ajeno a
circunstancias que en ese momento
pudieran afectarlo, las cuales hacen su
aparición con posterioridad al mismo.
Así expuesto, la resolución
incidirá sobre la relación jurídica
patrimonial surgida de un contrato
válido; dejándola sin efecto,
destruyéndola. Nótese que estamos
diciendo que se destruye la relación
jurídica patrimonial; es decir, la
resolución ataca al íntegro de la misma y
no una parte de ella. Hacemos la
pregunta entonces: ¿puede sostenerse
que la resolución contractual, en el caso
específico del retracto, solamente incide
30
respecto a una titularidad, el comprador,
para posibilitar con ello el ingreso del
r e tr a y en t e? Si a s u mi ér a m os t al
pensamiento, estaríamos ante una
resolución limitada, que resolvería sólo
el vínculo que une al comprador, para
forzar el ingreso de un tercero ajeno
completamente a la relación original,
asumiendo para sí las condiciones del
co nt r at o pa rc ial m e nte r es u el t o;
situación que nos parece inadmisible,
pues como ya se ha explicado, la razón
de ser de la resolución es dejar sin efecto
la relación jurídica patrimonial en su
integridad; salvo, por supuesto, mejor
parecer.
Finalmente, se quiere ver al
retracto como una nueva transmisión
e n t r e c o m p r a d o r y r e t r a y e nt e ,
descartando para ello el efecto
subrogatorio; sustentado en que el
contrato celebrado entre vendedor y
comprador se ha consumado, con la
consiguiente transmisión de la cosa. Por
tanto, resultaría imposible que el
retrayente se subrogue en un contrato
consumado, por lo cual se hace
imperiosa la celebración de uno nuevo
entre comprador y retrayente, pues el
comprador es ya propietario de la cosa.
La subrogación funcionaría en los
supuestos de un c ontrato no
consumado, pero si se ha producido lo
contrario, se estaría propiamente frente
a una adquisición forzosa. Opinan, en
ese sentido, Albaladejo y Ballarín.
Vean ustedes, que a pesar de
existir dentro del Código Nacional una
solución claramente establecida -como
es el efecto subrogatorio del retracto-
doctrinal como legislativamente - misma opinión es Díez Picazo, para
repárese si no en el Código Español- las quien el retracto no constituye un
soluciones son de lo más variadas, derecho real, por cuanto no se otorga a
acrecentándose con ellas las dudas que su titular un poder directo e inmediato
se ciernen sobre esta figura, y aún más, sobre el bien.
nos mueve a pensar y analizar si,
efectivamente, alguna de ellas es más Otros piensan que debería
acertada que la otra, e incluso, más matizarse la cuestión, pues el retracto se
correcta que la asumida por el legislador manifiesta desde el momento en que se
de 1984. pretende enajenar el bien; en otras
palabras, estaríamos ante un derecho
3. Tercera Cuestión real en potencia que surgiría cuando se
produjera una enajenación onerosa.
La naturaleza jurídica del retracto
representa también materia En posición que nos resulta
controvertida: determinar si estamos sumamente interesante, se dice que el
ante la presencia de un derecho retracto debe analizarse por medio de
personal o un derecho real (de dos vertientes: desde el lado del sujeto
adquisición, como afirma un sector de la activo del retracto, vendría a constituir
doctrina española). un derecho real de adquisición
preferente; y por el lado del sujeto pasivo
En el plano nacional, el profesor ( el co m pr a d o r) , u n a v e r d ad e r a
De la Puente concibe al retracto como limitación del derecho de propiedad. En
un derecho personal: en primer término, otras palabras, estaríamos frente a un
por ser el derecho de contratos el que derecho real de adquisición preferente
recoge exclusivamente dicho derecho; limitativo de propiedad. (2)
porque el contrato de compraventa tan
sólo crea obligaciones (transferir el bien, De acuerdo con la Exposición de
a cargo del vendedor, y pagar su precio Motivos, la naturaleza jurídica del
en dinero, a cargo del comprador), mas retracto fluye del mismo texto del
no tiene efectos reales; aún más, por el artículo 1592, esto es, constituir un
retracto el retrayente ocupa el lugar del explícito derecho de subrogación en la
comprador, asumiendo las obligaciones persona del comprador.
y derechos que le son inherentes; es
decir, derecho a que se le transfiera el 4. Cuestionamientos
bien y obligación de pagar su precio en
dinero, transmitiéndose la propiedad Corresponde el turno a los
por tradición (en el caso de bienes cuestionamientos; y para iniciar este
muebles) y por aplicación del artículo apartado, convendría preguntarse:
949 tratándose de inmuebles. De la ¿sirve para algo el retracto?

(2) Esta es la posición de Ramos Medrano, JosÉ Antonio, Los derechos de tanteo y retracto en la legislación urbanística, Dykinson, Madrid, 1995, p.
24-25.

31
 El tráfico de bienes importa en la
actualidad la asunción de valores como
el de celeridad y seguridad; esto es, que
en el mercado se realicen la mayor
cantidad posible de transferencias y que
dichas transferencias estén revestidas de
seguridad respecto a sus actores
directos. Ello implica que si una persona
acude al mercado para adquirir un bien
determinado, al hacerlo tenga la
c o n f i a n z a y s e g u r id a d q u e s u
adquisición está protegida: confianza,
en tanto quien efectivamente le
transfirió el bien se encuentre facultado
para hacerlo; y seguridad, porque el
ordenamiento jurídico, como regulador
de las conductas sociales y protector de
todo cuanto acontezca en el ámbito
social, ha previsto un conjunto de
normas orientadas a brindar protección
a todos quienes participan de la
transferencia de bienes; protección que
implicará que lo adquirido pueda ser
oponible erga omnes, es decir, contra
todos, haciendo que dicha adquisición
no pueda ser atacada por nadie.
Bajo esa premisa, preguntamos:
¿Por qué se ha regulado el retracto en
nuestro país?: Una primera respuesta
podría ser por razones de tradición
legislativa. Cuándo no! No olvidemos
que el retracto se encuentra presente en
nuestra legislación desde el Código Civil
de 1852, luego pasó al Código Civil de
1936 (arts. 1445 a 1455) y finalmente en
el actual de 1984 (arts. 1592 a 1601); en
otras palabras, estamos hablando de
una figura que posee una antiguedad
de ciento cincuentiún años nada menos.
Lapso en el cual la actividad social,
política y económica han evolucionado;
32
produciendo con ello, una
readecuación del Derecho a efectos de
poder conceder respuestas ante la
inminencia de situaciones novedosas
que, en su tiempo, no había previsto y
menos aún imaginado.
El mundo evidencia un cambio
sorprendente, y eso no resulta nada
novedoso, exigiendo del Derecho la
revisión de sus instituciones, la
modificación de muchas de ellas y la
eliminación de otras -cuando sea
necesario-, para afrontar con firmeza los
nuevos acontecimientos. Tuvieron que
transcurrir ochenta y cuatro años para
que el primer Código Civil de nuestra
h is t o r ia f u e r a d e ja d o d e l a d o .
Efectivamente, el paso de un código a
otro, no es otra cosa que el producto de
las transformaciones sociales, políticas y
económicas de una época determinada
asimiladas por el Derecho para ofrecer
soluciones a los particulares inmersos en
dichos cambios. Instituciones que en su
tiempo respondían a una realidad
concreta se presentan hoy desfasadas,
desactualizadas, sin una base sobre la
cual asentarse, y es precisamente allí
donde debe acudir el legislador para
subsanar y corregir el desfase.
Ejemplo de lo anteriormente
expuesto, lo constituye el llamado
retracto gentilicio, aquel que otorgaba
legitimación activa en favor de los
parientes del vendedor de la línea de
procedencia de los bienes, cuando éstos
habían sido objeto de enajenación a un
tercero ajeno al entorno familiar. Y es
respecto de este tipo de retracto que
citaré una frase sumamente
esclarecedora y elocuente para lo que
plantearé unos minutos después.
Escribió Manuel A. Olaechea, en su
Exposición de Motivos al Libro V del
Proyecto de Código Civil de 1936: "El
Proyecto ha proscrito el retracto
gentilicio. Organizado este retracto para
un medio social ya inexistente, no tiene
razón de ser" (subrayado nuestro).
Similar situación fue la producida
al momento de la elaboración del
Código de 1984, cuando se advirtió que
un nuevo fenómeno estaba rebasando
los límites de los contratos paritarios, con
la exigencia de la construcción de
figuras que se orientaran a lograr la
rapidez del tráfico comercial: aparecen
así reguladas las cláusulas generales de
contratación y los contratos por
adhesión, como manifestaciones de la
denominada contratación en masa, y
que el legislador de 1936 no reguló
porque simple y llanamente la realidad
económica de la época no lo exigía así.
Con lo anterior, queremos expresar que
e f e c t i v a m e nt e l a s i n s t i t u c i o n e s
contenidas en los códigos responden a
las exigencias de una sociedad en
continua evolución y desarrollo. Nos
parece que el retracto escapa a esta
consideración.
¿Les parece si ensayamos una
segunda respuesta a la interrogante
planteada?: por consideración a
intereses que se desean proteger es el
fundamento esgrimido por el legislador
de 1 98 4. P reguntamos: ¿Cu áles
intereses? Los del retrayente se
responderá seguramente. Al regularse
el retracto se aspira a que un tercero
33
obtenga un bien determinado, que
forme parte de una relación de la cual ha
sido ajeno y aún contra la voluntad de
los contratantes, que reemplace al
contratante (adquirente) que invirtió
tiempo y dinero en la negociación y
posterior celebración del contrato; y áun
más, destruya todo cuanto mecanismo
de defensa haya utilizado el adquirente
para defender su adquisición. Al
retrayente es a quien se protege: ¿y al
comprador? Simplemente nada. Ya
hemos dicho que la aspiración de todo
aquel que acude al mercado para lograr
la adquisición de un bien es que, una vez
adquirido, su derecho se encuentre
protegido, no pudiendo ser puesto en
duda o atacado por nadie. Y aquí
t am b ié n p od e mo s ub ica r a l o s
adquirentes de buena fe que contratan
amparados en la información contenida
en el Registro. Así, el retracto antes que
pr ot eger lo gra pr ecisam ente l o
contrario.
A estas alturas, derivemos en una
segunda interrogante: ¿Para qué se ha
regulado el retracto? La respuesta nos la
vuelve a dar el legislador de 1984, al
decirnos que se ha regulado el retracto
para que prevalezca sobre cualquier
adquisición inmobiliaria (que se ampare
en el Registro) -escuchen bien- y sobre la
ad q u is ició n d e b ie ne s mu e b l e s
(sustentada en la tradición); así se
sacrifique con ello la seguridad del
tráfico inmobiliario y la publicidad de la
posesión (en el caso de bienes muebles);
todo con la finalidad de darle plena
efectividad. ¿Qué les parece? De hecho,
esta afirmación sorprende. Es como si se
pretendiera construir un edificio de
estructura y acabados de lujo con
materiales de segunda mano. Si es idea
del legislador mantener un sistema de
transferencia de bienes adecuado,
orientado a facilitar el tráfico de ellos y
dotarlo de seguridad, ¿cómo diseña
entonces instituciones que
precisamente contrarían ese propósito?
Pensamos que una institución
que antes de favorecer perjudica, que
desprotege y no asegura las
transacciones, que obstaculiza y no
facilita el tráfico de bienes, que
desestabiliza y no asegura las relaciones
jurídicas establecidas, que genera
incertidumbre antes que confianza, que
atenta antes que salvaguarda principios
fundamentales del Derecho; no merece
ser regulada por un ordenamiento
jurídico.
Es cierto, en todo caso, que el
Estado debe desplegar todo su manto
normativo para proteger los derechos
de las personas, dotando de seguridad a
las tra ns ac cione s re aliza das y
proveyendo de mecanismos adecuados
de defensa cuando esa protección
fallase perjudicando al ciudadano; mas
no una normatividad que ampare a
unos y desampare a otros o que
privilegie el interés de un tercero
dejando de lado el de los actores
principales del negocio; vulnerando, sin
más, la autonomía privada, la seguridad
jurídica o las relaciones contractuales
libre y formalmente constituidas, como
sucede con la institución del Retracto.
E s t a m o s , p u e s , a nt e u na
institución desfasada (no se olvide que el
34
Retracto aparece allá por la Edad Media,
en un entorno donde el libre mercado y
la correcta circulación de la riqueza eran
totalmente desconocidos), dudosa
(reparen en los temas que esta mañana
hemos explicado), criticada (revisen la
doctrina y legislación sobre esta materia)
y criticable, defendida por unos y
atacada por otros; contradictoria,
perjudicial, desestabilizadora y que
tiende a crear inseguridad; "atributos"
que hacen pensar hoy más que nunca
en su solidez y porvenir, conveniencia y
utilidad. Atributos para pensar en su
mantenimiento o su eliminación
definitiva del articulado del Código Civil,
propuesta -esta última- que esta mañana
propongo ante ustedes.
Ha dicho Castillo Freyre que el
Derecho debe conjugar -de la manera
más adecuada- los aspectos sociales y
económicos del país y que, por ello, la
regulación actual del retracto (salvo
a l g u n o s d is p o s i t iv o s ) d e b e s er
mantenida. Pero considero que,
precisamente, porque el Derecho debe
armonizarse con los cambios sociales,
económicos, políticos y tecnológicos, el
derecho de retraer debe ser eliminado
definitivamente del Código Civil. Sólo así
-mediante cambios- se puede construir
Derecho; pero un Derecho permeable,
crítico, susceptible de modificarse según
el devenir del tiempo, que se encuentre
en condiciones de brindar respuestas
eficaces frente a las transformaciones
sociales, políticas, ideológicas, y
económicas; en fin, y para decirlo de una
buena vez, un Derecho que evolucione
y no se anquilose en el tiempo.
 Dr. Jorge Morales Chincha
Rector de la Universidad Privada San Pedro
[Entrevistado por Juan Díaz C. y Andree Tudela T.]
¿Cuál es el balance de su
gestión, a seis (6) meses de haber
asumido el Gobierno de la
Universidad?
Agradezco la oportunidad que
me dan para poder dar a conocimiento y
poder informar de los hechos que en
a l gu na m e d id a e s t á a f e c t a n d o
positivamente a nuestra universidad,
tengo que decirles primero que se ha
hecho un diagnóstico de toda la
situación para saber en que estado
hemos encontrado la universidad,
hemos hallado muchas debilidades y
algunos defectos, los cuales hemos
tratado de superarlos y mejorarlos.
Lo importante por ejemplo es
que hemos dado prioridad al área
académica, de tal manera que se están
reformulando los curriculums, están
siendo estudiados y actualizados para
que respondan a la demanda actual, no
podemos estar ignorando los avances
de la ciencia y la tecnología, esta es la
razón de porque estamos en constante
perfeccionamiento de aquello que
significa la formación académica y
profesional de los estudiantes. Nos
hemos preocupado inclusive por darles
una respuesta a la demanda de aulas,
siendo ello la razón de porque tenemos
la construcción de dos niveles dentro del
35
pabellón “A”, a efectos de darle mayor
comodidad a los estudiantes, ya que
hemos tenido un déficit de ambientes,
así como de mobiliario. A la vez está en
mira la construcción de otro pabellón
para solucionar el problema
administrativo de las facultades.
También tenemos el local del
cono sur en el A.H. San Luis, donde se
construirá la futura ciudad universitaria,
y esto conlleva a lo siguiente: a la
formalización de las filiales de la UPSP,
este proyecto esta sustentado en que
nuestra universidad no solo cuenta con
los dos mil estudiantes que tuvo en sus
in ic io s, si no q u e s e e nc u e nt r a
bordeando los diez mil, esto debido a las
cuatro filiales con las que contamos:
Sullana-Piura, Cajamarca, Trujillo,
Huaraz-Caraz y por último Huacho-
Barranca.
Lo más importante de esto es que
se ha reestructurado todo, se ha hecho
un estudio, se han armado los proyectos
y hemos cumplido con todas las
exigencias legales y administrativas que
como indicadores nos había propuesto
la ANR, y tenemos el beneplácito de
informar que el CRI NORTE a aprobado
que se le conceda la autorización de
funcionamiento a estas Filiales; esto
como primera información.
 Hay mu chos comentarios investigación, dentro de la cual
acerca de la falta de investigación en tenemos un nuevo jefe, con el que
nuestra Universidad, si esto fuera estamos procurando armar el plan
cierto ¿Cómo afrontar esto y qué operativo; logrando así la capacitación
medidas adoptaría o va adoptar para de las autoridades, de docentes y de
solucionar aquello? estudiantes para que cada uno de ellos
tenga cómo participar en el quehacer de
Debemos tener en cuenta lo la comunidad universitaria y cuando
siguiente: en primer lugar, la universidad decimos quehacer de la comunidad
para que sea universidad tiene que estamos hablando de los problemas
realizar investigación, ya que una porque donde hay problemas debe
universidad que no hace investigación haber presencia de la universidad, por
está perdida; por ejemplo hablo esto por ejemplo, ya la universidad se esta
lo que he sufrido en carne propia, ya que volcando en aquellos aspectos cruciales
he sido profesor de investigación y que son trascendentales o vitales para
científica y le hemos dado prioridad la sociedad, y ahora con la presencia de
siempre a la investigación, ahora los estudiantes y profesores en aquellos
sabemos que ha habido muchas problemas que son gravitantes para
limitaciones, no se ha desarrollado de investigar, serán más que nada un
repente porque se amparaba en un colofón de cómo el mar humano
dispositivo legal que permitía a los académico se va a volcar en aquello que
estudiantes obtener su bachillerato de requiere nuestra comunidad, la que
manera automática al final de sus exige no solamente investigación
estudios, cuando siempre se estilaba que básica, sino también la tecnológica o la
los estudiantes pudiesen obtener su aplicada.
Bachillerato
pr es ent and o u n
proyecto de
inv estigación. El
mismo que se ha
retomado y se
encuentra en
reestructuración,
para esto tenemos
un plan estratégico,
con lo cual estamos
demostrando
nuestra prioridad
por la investigación.
Incl u siv e h emo s
reestructurado la
o f i c i n a d e

36
 Hay muchos problemas, por
ejemplo, algunos investigadores se
están dedicando solamente a algunos
aspectos, y no se interesan en todo, esto
en función de los pilares o en función de
aquellas líneas básicas de investigación
que es lo que se pondrá de manifiesto en
el plan operativo.
¿Cómo percibe ud. la iniciativa
de los estudiantes a través de
asociaciones estudiantiles para
fo me nta r e l d es arrol lo d e l as
investigaciones en el campo del
Derecho?
Muy positivo, ya lo dije desde el
momento en que iniciamos esta gestión
administrativa; en la universidad
queremos la participación no solamente
de autoridades; sino de docentes y
estudiante s y miem bros de la
universidad, porque se ha tenido, de
repente, de manera equivocada que
cualquier participación del estamento
estudiantil era con la intención de crear
problemas pero se han equivocado; la
u ni v e rs id a d e s e l u ni v e r so d e l
conocimiento donde se puede estar
acorde o discrepante, es la razón de
porque nosotros vemos como positiva la
participación ya sea de asociación,
centro, instituto; como quiera llamarse;
todos son bienvenidos porque nosotros
lo que debemos hacer es generar toda
una experiencia para que
v e r d a d er a m e nt e p l a s m e m o s u n
ambiente de participación.
No hemos tenido el hábito de
intervenir en las acciones y decisiones,
37
!c omo no! vamos a sen ti rnos
reconfortados con el surgimiento de
institutos, asociaciones etc. bienvenidos
sean señores, a través de la facultad que
le corresponde el reconocimiento y a
través de los órganos de gobierno
porque nosotros estamos dispuestos a
trabajar en conjunto.
¿ Có mo eva lú a U d. c om o
e s pe c ia li s ta e n l a m at eri a d e
metodología de la Investigación
Científica, los Programas Avanzados
de Estudios en Derecho (PAED), ya
que éstas quitan el interés de realizar
proyectos de investigación (tesis)?
Sin duda que esto tiene que
revisarse, es muy posible que los PAED
hayan cumplido su misión en un
determinado momento, porque cuando
se iniciaron no estaba reforzada el área
de investigación, en cambio ahora se
esta afiatando esta área, por lo tanto,
esto tiene que variar, los PAED tendrán
que alterar su estrategia de trabajo,
porque no puede ser que con un
pequeño período de capacitación se
alcance o se logre el título profesional.
Señores, todo tiene que ser a
través de investigaciones, ya lo dice la ley
universitaria, el estatuto y además la
exigencia de la realidad: la
mundialización del conocimiento, la
internacionalización de las
investigaciones, pone en nuestras
manos las herramientas para realizar
excelentes trabajos de investigación.
 Dada su experiencia en el
campo de la investigación ¿Qué
consejos les daría a los estudiantes
que tienen la iniciativa de investigar
en el campo del Derecho?
Debido a la experiencia que
tengo les puedo aconsejar que primero
estab lezcan l íneas matrices o
generadoras para que no pequemos en
el sentido de incursionar en un campo o
materia solo por el hecho que a otras
personas les agrade, pero que de
repente no tiene mucha repercusión
para lo que puede significar los
resultados, pero si nosotros
establecemos justificadamente ejes
direccionales hacia lo que se requiere, lo
prioritario, investigar en el ámbito
científico, creo que esto es factible. Por
ejemplo en el campo del Derecho, hay
áreas que son ricas en problemas, pero
ésto no quiere decir que hay muchos
problemas, sino que ahí debe intervenir
la Facultad de Derecho, docentes y
estudiantes para hacer las indagaciones
y ver como se propone soluciones que
respondan a los problemas de la
realidad, porque lo que queremos evitar,
es que por antojo se inventen problemas
cuando éstos no son reales.
Sabiendo que las jornadas
académicas (seminarios, congresos,
charlas, etc.) son necesarios para la
fo r m a c i ó n d e l o s e s t u d ia nt e s
universitarios ¿Por qué nuestra
Facultad de Derecho a descuidado
ese rubro que otrora le daba prestigio
y trascendencia local, regional y
nacional? ¿Cuál es su opinión al
respecto?
38
La opinión que tengo es que
seguramente ha habido una etapa de
enfriamiento, que es natural, pero ya
llego a su tope; nosotros hemos tenido la
oportunidad de promover y ayudar a
una filial para la realización de un
seminario respecto a un tema de
Derecho; con la participación del
Tribunal Constitucional, llamando
poderosamente la atención, de muchas
autoridades las mismas que participaron
durante toda la jornada. Este evento fue
realizado por la escuela de Derecho Filial
Piura; manifestandole al señor Decano
de la Facultad de Derecho que: “Si un
evento de esta envergadura se ha
realizado en una ciudad tan distante, es
momento para que la Facultad de
Derecho-Chimbote, verdaderamente,
demuestre que puede ser tan igual o
mejor en la organización de esta clase de
eventos, porque tiene la cercanía,
inclusive, los recursos y no los estamos
aprovechando”. Es necesario que hagan
de conocimiento el plan operativo, y que
la Facultad de Derecho especifique los
tipos de certamenes que piensan
realizar, por que esto enriquece no
solamente a los estudiantes, sino
ta mb ié n a l o s m iem b ro s d e l a
comunidad debido a que intervienen
dando vida y trascendencia lo que
significa que se esta haciendo mucho, y
ésto es parte de la investigación.
¿Ud. cómo observa la
participación política y académica de
los estudiantes en la vida de la
Universidad Privada San Pedro ?
Veo esto muy positivo en el
sentido que no ha habido todo un
habito o una costumbre de
participación en la organización de
todos los órganos de gobierno de la
universidad. Se está participando, pero
n o e x i s t e t o d o u n s is t e m a d e
coparticipación, esto esta faltando;
t e ng a n l a s e gu r id a d q u e t o d a
participación que tenga que ver a favor
de la institución , ya sean académicas o
administrativas; es participación política,
y si nosotros queremos el mejoramiento
de nuestra universidad, demos nuestro
corazoncito a favor del desarrollo y
progreso, tengo la seguridad, que
vamos a ver cómo docentes, estudiantes
y miembros de la comunidad, nos vamos
39
a aunar por que la universidad nos
necesita.
PALABRAS FINALES:
Agradezco muy amablemente, la
oportunidad que me han dado para
dirigirme a través de está entrevista a la
comunidad universitaria, aprovecho la
oportunidad para exhortarlos a que
sigan con el mismo ímpetu, con el mismo
entusiasmo y si tienen barreras traten
de superarlas ya que ustedes tendrán
todo el apoyo y el respaldo como se les
da a otros grupos, a efecto de hacer obra
a favor de nuestra universidad, muchas
gracias.
 El Humor: La mejor manera de lidiar el Terror y la
Depresión
Brissa(*)

SUMARIO: I. INTRODUCCION. II. L A IMPOSIBILIDAD DEL HUMOR ABSTRACTO... ¡FELIZMENTE!

1. Introducción: estar en una disposición creativa.

Con el humor ocurre una Ciertamente, el terror y la

paradoja. Por una parte; es como un depresión, son problemas reconocidos
estado de la mente, una situación como centrales en el mundo
mental, y por otra es una forma de contemporáneo, si bien no es frecuente
relacionarse entre las personas. Es algo que sean pensados de manera conjunta.
que se produce en 'el interior' pero que
tiene co nsecuencia s bastant e Su presencia no ha sido una
apreciables en 'el exterior'. característica ajena a los años recientes
de la historia peruana.
Pero a la vez el humor, ya sea
mediante la ironía discreta o la carcajada 2. La imposibilidad del Humor
de carnaval, tiene una presencia en la Abstracto… ¡Felizmente!
vida diaria y en la cultura
contemporánea que tal vez sólo rivaliza Hay algunos malentendidos
con las historias de amor que están frecuentes acerca del humor que
presentes en la cultura popular actual conviene aclarar. Estar de buen humor,
Probablemente, la constelación cultivar el humor, contar chistes; son
de afectos que marca la escena pública actividades muy distintas que por lo
del siglo XXI, en sus inicios le otorga al general se las presenta confundidas,
humor una importancia desconocida en como indiferenciada.
tiempos previos.
Puede ocurrir que a alguien le
En la actualidad, hay tres guste contar chistes muy graciosos y que
configuraciones anímicas dominantes sea una per so na m uy co lé rica,
en los escenarios públicos más diversos: malhumorada o melancólica en otras
la depresión, el terror y el humor. La áreas de su vida.
importancia del último radica en que
parece ser la barrera más efectiva contra Sin embargo, el humor es el
el efecto depredador de las otras contrapeso contemporáneo a las otras
configuraciones, y a la vez una señal de dos emociones ya mencionadas. Una de

(*) Estudiante que por motivos personales, guarda el anonimato. Cursa estudios en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada San
Pedro Chimbote.La responsabilidad de éste artículo estará acargo del Director General de la revista.

40
las dificultades para abordar el humor,
es que lo vemos como un fenómeno
aislado y desde una posición reactiva: un
chiste nos hace reír, tal cosa me causa
gracia. Se trata de una presentación
falaz porque si el chiste no 'nos hace' reír
simplemente no hay chiste, o algo
todavía peor... un chiste malo. El humor,
es en primer lugar, una situación
compartida y todas sus partes son
indispensables.
El humor, ha sido abordado
preferentemente en sus variantes
psicológicas, como estados de ánimo
referidos a una individualidad o bien
como una dimensión estética, como una
expresión de un objeto que suscita
algún tipo de disfrute.
En la época actual, el humor,
aunque no necesariamente el sentido
del humor, está en directa
contraposición con el terror y la
depresión. Estos tres no son los únicos
dispositivos culturales en juego pero sí
son los de mayor incidencia en la escena
pública de la mayor parte de sociedades
urbanizadas contemporáneas.
Tomar a broma las propias
opiniones es un ejercicio sano. La broma
y las convicciones, son dos aspectos de
una misma realidad; reírse de sí mismo,
es una manera muy directa de
re co no cer q u e l a s o p inio nes y
convicciones personales son
incompletas, tomarse en sí mismo
demasiado en serio, es una forma de
decir que las opiniones de los otros ya no
tienen porque ser tomadas
en serio. Si el humor se asocia con
41
diversas expresiones donde hay un
exceso de acción -una risa medida no es
propiamente tal; el terror y la depresión,
por el contrario, son dos formas de
inh ibir l a a cció n co o rd inad a o
simplemente la acción. En estos casos lo
que encontramos son diferentes formas
de enclaustramiento, alejamiento de los
demás. Bajo el terror o la depresión la
gente hace pocas cosas. Incluso cuando
hay el esfuerzo de mantener la
normalidad, colectivament e o
individualmente; se sabe que ese
eventual frenesí es simplemente para
mostrar paradójicamente que 'no pasa
nada', pero llega el momento que el
agotamiento de las energías para
soportar la presión externa o interna es
inmanejable para persistir en la
existencia.
E n e l ca s o d e l t er r o r, l a
disposición de los elementos es
diferente. La inacción se ubica en el
plano colectivo. Si alguna capacidad
tiene el terror es la facilidad para
modificar y restringir los
comportamientos cotidianos de las
personas, aunque no necesariamente
las regularidades institucionales.
En la época actual con frecuencia
se hace un uso indistinto de terror o
terrorismo y guerra; peor todavía, la
fórmula de responder al terror con una
guerra es probablemente una de los
mayores desatinos políticos. La fuerza
del terror, tanto en quien la padece
como en quien la ejerce, no está basada
en ninguna superioridad militar cuanto
en la capacidad de disponer una
determinada configuración de las
emociones. El secreto tanto del éxito
como de la derrota del terror está en el
corazón humano antes que en la
superioridad de un arsenal.
¿Por qué es tan difícil reconocer
la distinción entre terror y guerra? ésto lo
p o d e m o s a p r e ci a r t a n t o e n l a
experiencia de los que fueron años de
violencia en el Perú en los ochenta y
noventas; como en la actual reacción de
Es tados U nidos luego de lo s
espectaculares atentados del 11 de
Septiembre del 2001.
Cabe preguntarse, si en la
presencia y estilos actuales del
terrorismo en diversos países, no
debemos considerar que estamos ante
una secuela perversa de la guerra fría. En
efecto, durante las décadas que cubre
este período, la estabilidad política y el
equilibrio mundial de fuerzas se
desplegó sobre la base de una
capacidad mutua de destrucción total.
Poco a poco fue tomando fuerza la idea,
de efectos atroces, de una guerra sin
batallas. Las características de una
guerra nucl ear descartaban por
completo la mera idea de una batalla, es
decir un enfrentamiento en un terreno
compartido
Sobre este trasfondo de la
depresión y el terror como elementos a
lidiar y enfrentar en la vida diaria, es que
adquiere una especial fuerza la
presencia del humor. La primera
característica a tener en cuenta, es la
capacidad del humor para poner de
manifiesto cosas que de otra forma
hubieran permanecido ocultas, y en
42
segundo lugar, el humor es el recurso
cultu ral m ás eficaz contra la
omnipotencia, sobre todo en sus
manifestaciones destructivas. Tomarse
el pelo a sí mismo es una forma de poner
un límite a las propias opiniones. El límite
que permite dejar espacio para escuchar
las otras opiniones.
En la actualidad, el humor ya no
t ie ne p o r p ri nc ip al ob j et iv o l a
sabihondez o la mecanización de las
personas, tan hábilmente puesto en
evidencia por Chaplin y su particular
forma de caminar. Las manifestaciones
del humor, en la actualidad, tienden a
recuperar los espacios en la vida
cotidiana que generalmente quedan
ocultos en las descripciones oficiales. Por
ejemplo, las élites gobernantes en
América Latina, tienen el fantasma de
querer ser modernas a toda costa,
aunque a la vez propagandizan para
fines turísticos, lo exactamente opuesto.
Una de las formas de humor, será
entonces, poner en el primer plano las
formas de hablar o costumbres
populares que no encajan en ese ideal
que junta lo moderno y lo turístico, que
usualmente coincide con lo no-
modernizado. El objeto de la crítica que
realiza el humor, no es el ideal
económico; más bien la retórica de la
modernización como portadora de
prestigio, es lo que ocupa un lugar muy
destacado. Las distintas formas de
abordar la pobreza 'no moderna' es el
mejor ejemplo. Las películas de
Cantinflas fueron en esa dirección,
especialmente en el período inicial de su
filmografía. La presencia de lo popular
plebeyo, en contraposición al ideal
modernizador ha sido una constante en
el humor de la cultura de masas. El lugar
'clásico de la TV' que ocupa el Chavo del
Ocho, en buena medida obedece a esa
misma retórica. Lo que ese humor pone
en cuestión, es una cotidianidad popular
que es alabada por los políticos en
campañas electorales, pero desdeñada
por los economistas al momento de
diseñar las políticas públicas. La crítica de
la autoridad en el caso de las películas de
Cantinflas, consiste en la apropiación
carnavalesca de los símbolos del poder
de los 'cultos' sobre 'los ignorantes'. Así,
todas las variedades posibles de
licenciados, policías, religiosos, políticos,
son satirizados mediante el simple
expediente de colocar al héroe popular
como si fuera un respetable 'licenciado'.
Aquí, la perspectiva crítica del humor,
apunta más lejos de lo usualmente
reconocido. Lo que se trata es de
mostrar que la comicidad pone de
manifiesto un estilo de desigualdad, de
re la ción t ut elar entr e q uiene s
desempeñan algún tipo de autoridad y
los subordinados. En otras palabras, se
muestra al tutelado con el disfraz de
tutor; aquellos que son tratados en
situación de minoría de edad, al
aparecer como tutores muestran y
producen un efecto de ridículo que cae
sobre el orden social.
Finalmente, el humor aparece
como una forma para desinhibir las
rigideces propias de razonamientos
intolerantes, y nos acerca más al
conta cto co n lo s asp ecto s má s
heterogéneos de la realidad, aquéllos
que suelen aparecer relegados en los
márgenes; pero, por sobre todo, el
43
humor es un impulso de acercamiento
frente al aislamiento propiciado por el
terror y la depresión.
El humor; en particular, el que
empieza con uno mismo, es una manera
de mantener una especie de cercanía
v i t a l c o n l o s d e m á s .
No nos reímos, o tenemos sentido del
humor por una disposición genética,
involuntaria; es porque se trata de una
de las maneras como podemos estar
cerca de los demás, y además poder
reconocernos en nuestra individualidad.
De hecho, tener sentido del humor y
participar del gusto de la conversación,
suelen ser cosas que van de la mano; ello
no es ningún misterio. La conversación,
no es solamente un intercambio
interesante de argumentos y opiniones,
es además una forma de poner la marca
del tiempo personal en un tiempo social
que muchas veces es vivido como
abrumador. Ni el terror ni la depresión,
dejan tiempo para la conversación, en
realidad la conversación es devorada
por estos dos elementos.
Las formas de humor, tienden a
ridiculizar a las figuras de autoridad o a
mostrar que los infiernos personales
aveces pueden cambiar de significado
cu an d o s e l o s a b o r d a en u n a
perspectiva humorística. La angustia,
sea por la competencia incesante o por
la precariedad en el puesto de trabajo, o
por sentir que fuera del amor, no hay
salvación, nos hace sentir a cada rato
q u e h e m o s d e s p e r d i ci a d o u n a
o po r t u ni d ad t a n g ra nd e y t a n
magnífica, que sólo nos queda sentirnos
m u y m i s e r a b l e s , n o s
produce la sensación que es mejor
quedarse bajo tierra. Parejamente, el
terror supone que el refugio bajo tierra
es la mejor alternativa ante una
amenaza de destrucción generalizada.
Si nos preguntamos para qué sirve el
humor en la actualidad o cuál es el
sentido y la presencia múltiple que se le
reconoce, podríamos decir que buena
parte de su razón de ser es porque se
trata de una muy ingeniosa y muy
humana manera de reparar los
aislamientos mortales, que tanto en el
ORABUNT
CAUSAS
MELIUS
44
mundo exterior como en el ánimo,
suelen dejar las amenazas del terror y le
depresión. El humor es lo más alejado de
una visión endulzadora de la realidad,
por el contrario el humor nos hace muy
conscientes de las amenazas y peligros
que vivimos en nuestra dimensión social
e individual, pero nos permite una
reparación cuya importancia radica en
su carácter provisional. En efecto, el
humor nunca es definitivo, es más bien
una serie interminable de reparaciones
al paso de nuestros padecimientos.
 Sapientia Et Pax
SAPIENTIA ET PAX es una publicación del Centro de Investigación
Jurídica “Iuris Per Tottem”, conformado por estudiantes de la Facultad
de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada San Pedro -
Chimbote; la cual se encuentra orientada a promover la investigación
en el campo de las ciencias jurídicas y difundir el pensamiento de
alumnos y profesionales de Derecho, respecto a las materias que
conforman nuestra disciplina.

Consejo Directivo
Comité Directivo:

Andree César A. Tudela Tello - Director General

Brenda J. Sánchez González - Sub Directora General
Jhon A. Quineche Miranda - Director de Diseño y Diagramación

Comité Consultivo:

Dr. César Carranza Álvarez

Dr. Carlos Soto Coáguila
Dr. Said Trujillo Ripamontti
Dr. José Zuñiga Rodríguez

Colaboradores:

Ingerborg A. Bernaola Mendoza Eveling M. Baca Custodio

Juan Miguel Rojas Ascón 

Las ideas vertidas a través de esta publicación son de absoluta 
responsabilidad de sus autores. 
Invitamos a los estudiantes y profesionales de Derecho a
enviar sus artículos, los que serán previamente
evaluados para su posterior publicación a los siguientes
emails:
sapientiaetpax@yahoo.es / sapientiaetpax@hotmail.com /
SapientiaetPax@groups.msn.com
45
 Contenido
Pag.
PRESENTACIÓN
CESAR C ARRANZA ÁLVAREZ 02

DEL EDITOR
ANDREE TUDELA TELLO 04

DOCTRINA EXTRANJERA
La Prórroga de Jurisdicción como cláusula abusiva en los
contratos de tiempo compartido, en el Derecho Argentino.
MARIA LAURA E STIGARRIBIA B IEBER
MARIA VERONICA LAURA GLIBOTA LANDRIEL 05

DOCTRINA NACIONAL
Personas Jurídicas ¿Producto de la Sociedad o del Comercio?
JUSTIN GALARZA VALDIVIA 12

La Revisión del Contrato. A propósito de la reducción de las

penalidades contractuales.
CARLOS ALBERTO SOTO COAGUILA 16

La Creación en un Mundo Opacado por el Lucro

CESAR B ILLY RAVELO CHAVESTA 21

Cuestiones y Cuestionamientos sobre el Derecho de Retraer

en el Código Civil del Perú.
CESAR C ARRANZA ÁLVAREZ 26

ENTREVISTA
Al Rector de la Universidad Privada San Pedro
JORGE R ENAN MORALES C HINCHA 35

MISCELÁNEO
El Humor: La mejor manera de lidiar el terror y la depresión.
BRISSA 40

CONCEJO DIRECTIVO 45

46
 AGRADECIMIENTOS 
El Centro de Investigación Jurídica 
“Iuris Per Tottem” 
expresa su más sincero agradecimiento a todas aquellas 
personas e instituciones que hicieron 
posible la presente edición de 
SAPIENTIA ET PAX ­ Revista de Derecho; 
en especial a: 

PERSONAS:
Dr. Jorge R. Morales Chincha 
Dr. Carlos Beltrán Bolwssman 
Dr. César Carranza Álvarez 
Dr. Manuel Fernández Aranda 
Dr. Lolo Terry Milla 
Dr. Manuel Urcia Quispe 
Dr. Alfredo Layza Cisneros

FAMILIAS:
Familia Aranda Palacios  Familia Mondoñedo Flores 
Familia Apaza Moncada  Familia Novoa Abrego 
Familia Baca Custodio  Familia Quineche Miranda 
Familia Becerra Flores  Familia Ravelo Chavesta 
Familia Bernaola Mendoza  Familia Rojas Ascón 
Familia Cárdenas Villegas  Familia Sánchez González 
Familia Colchado  Familia Sifuentes Terrones 
Familia Flores De La Cruz  Familia Tudela Tello 
Familia Galarza Valdivia  Familia Uchpa Arellano 
Familia Gonzáles Trebejo  Familia Vega Bonilla

47 
 Restaurante “El Palmero” 
Jr. Alfonso Ugarte # 296 
Chimbote ­ Perú 

Restaurante “El Palmerito” 
Jr. Leoncio Prado # 796 
Chimbote ­ Perú

Material de Estudio