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Boaventura Gune
Docente da Faculdade de Direito da UEM
Das Obrigaes em Moambique
Vol. I
Introduo
As circunstncias desta obra
A produo desta obra ocorreu em determinadas circunstncias e num dado contexto histrico
pelo !ue tem interesse clari"icar # partida essas circunstncias e esse contexto bem como a ra$o
%usti"icativa dessa produo&
'a distribuio do servio docente do ano acad(mico de )**+ na Faculdade de Direito da
Universidade Eduardo Mondlane "oi,nos con"iada a re-.ncia da cadeira de Direito das
Obrigaes deixando assim dali em diante a da cadeira de Introduo ao Estudo do Direito
!ue a det/nhamos at( a/ desde 0112&
3or!ue assumimos esta tare"a de re-er o Direito das 4bri-a5es pela primeira ve$ nessa altura
isso obri-ou,nos a dar p6blico testemunho da plani"icao !ue se-uimos e dos principais
elementos de estudo !ue su-erimos aos nossos estudantes&
3artindo do 3lano 7em8tico !ue nos "oi ento "acultado pela che"ia do Departamento das 9i.ncias
:ur/dicas , 8rea cient/"ica em !ue se situa a cadeira de Direito das 4bri-a5es , traamos um
pro-rama anal/tico e coloc8mo,lo # disposio da Direco 3eda--ica da Faculdade e tamb(m
dos estudantes se-uindo,o depois reli-iosamente na ministrao das mat(rias&
'os anos acad(micos subse!uentes "omos aper"eioando esse pro-rama anal/tico sempre com o
propsito de o"erecer mais e melhores subs/dios ou elementos de estudo aos nossos estudantes&
Assim por nos ter parecido a mais acertada didacticamente em ateno aos ob%ectivos !ue
t/nhamos em vista adopt8mos na explanao das mat(rias preliminares constantes do re"erido
pro-rama a sistem8tica !ue se se-ue&
3rimeiro tratamos da denominao da Disciplina e do ramo de Direito de cu%o estudo esta se
ocupa&
9uidamos depois e sucessivamente dos sentidos ou acep5es da expresso ;Direito das
Obrigaes< do conceito da importncia e da ra$o da insero do Direito das Obrigaes no
plano curricular do curso %ur/dico&
9he-ados a este ponto discutimos a problem8tica da posio do Direito das Obrigaes nos
sistemas em !ue se insere e no 9urricula da nossa Faculdade a FDUEM&
2
=esolvida essa parte do posicionamento do Direito das 4bri-a5es nos sistemas de !ue ( parte
desenvolvemos a tem8tica das suas "ontes , as "ontes do Direito das Obrigaes , o !ue nos
permitiu locali$ar o assento le-al e a sistem8tica deste ramo de Direito no desenho le-islativo
moambicano&
> depois de munidos deste manancial de in"orma5es ( !ue abord8mos a tem8tica das
caracter/sticas do Direito das Obrigaes e passamos em revista as rela5es deste com outros
ramos do edi"/cio %ur/dico i& ( do Direito&
9onclu/da essa aborda-em enunciamos e caracteri$amos no todos os seus princ/pios mas to s
os !ue reputamos de estruturantes deste ramo de Direito&
9om esta aborda-em damos por conclu/da a introduo ao estudo do Direito das 4bri-a5es
moambicano&
Boaventura Gune
3
Terminologia adoptada
9omo dissemos oportunamente a desi-nao o"icial desta nossa disciplina ( ;Direito das
4bri-a5es<& 7rata,se de uma terminolo-ia consa-rada na lei e sedimentada na Doutrina !ue no
entanto no a vamos adoptar pre"erindo inovar? em ateno # nacionalidade do autor a
desi-nao ser8 ;Das 4bri-a5es em Moambi!ue&
lano Tem!tico da obra
4
*&0& Da denominao da disciplina do-m8tica e do ramo de Direito de cu%o estudo esta se ocupa&
*&)& Dos sentidos ou acep5es da expresso ;Direito das 4bri-a5es<&
*&@& Do conceito de ;Direito das 4bri-a5es<&
*&A& Da importncia do Direito das 4bri-a5es&
*&2& Da ra$o da insero do Direito das 4bri-a5es no plano curricular do curso %ur/dico&
*&B& Da posio do Direito das 4bri-a5es nos sistemas em !ue se insere&
*&C& Da posio do Direito das 4bri-a5es no 9urricula da FDUEM&
*&+& Das "ontes do Direito das 4bri-a5es&
*&1& Do assento le-al e da sistem8tica do Direito das 4bri-a5es no desenho le-islativo
moambicano&
*&0*& Das caracter/sticas do Direito das 4bri-a5es&
*&00& Das rela5es do Direito das 4bri-a5es com outros ramos do Direito&
*&0)& Dos princ/pios estruturantes do Direito das 4bri-a5es&
lano Anal"tico da obra
#ap"tulo I
Do Direito das Obrigaes enquanto Disciplina Dogm!tica e enquanto ramo de
Direito
>eco D
Da denominao da disciplina do-m8tica e do ramo de Direito de cu%o estudo se ocupa
>eco DD
Dos sentidos ou acep5es da expresso ;Direito das 4bri-a5es<
>eco DDD
Do conceito de Direito das 4bri-a5es
>eco DE
Das ra$5es da insero do Direito das 4bri-a5es no plano curricular do curso %ur/dico
>eco E
Da posio do Direito das 4bri-a5es nos sistemas em !ue se insere
>eco ED
Da posio do Direito das 4bri-a5es no curricula da FDUEM
>eco EDD
5
Das rela5es do Direito das 4bri-a5es com outras disciplinas do-m8ticas e outros ramos do
Direito
#ap"tulo II
Do Ob$ecto e da Importncia do Direito das Obrigaes
>eco D
Do mbito do Direito das 4bri-a5es como ramo de Direito
>eco DD
Da relevncia pr8tica do Direito das 4bri-a5es como ramo de Direito
>eco DDD
Do mbito do Direito das 4bri-a5es como disciplina do-m8tica
>eco DE
Da relevncia do Direito das 4bri-a5es como disciplina do-m8tica
#ap"tulo III
Das %ontes do Direito das Obrigaes
>eco D
Das acep5es da expresso ;%ontes do Direito das Obrigaes<
>eco DD
Da tipolo-ia das "ontes do Direito das 4bri-a5es
>eco DDD
Da caracteri$ao das "ontes do Direito das 4bri-a5es
>ubseco D
Da 9onstituio como "onte do Direito das 4bri-a5es
>ubseco DD
Do 9di-o 9ivil como "onte do Direito das 4bri-a5es
>ubseco DDD
Da Fe-islao Avulsa como "onte do Direito das 4bri-a5es
>ubseco DE
Dos 7ratados Dnternacionais como "onte do Direito das 4bri-a5es
>ubseco E
Do 9ostume como "onte do Direito das 4bri-a5es
>ubseco ED
6
Da :urisprud.ncia como "onte do Direito das 4bri-a5es
>ubseco EDD
Da Doutrina como "onte do Direito das 4bri-a5es
>ubseco EDDD
Dos 3rinc/pios Gerais do Direito das 4bri-a5es
>eco DE
Da Gierar!uia das "ontes do Direito das 4bri-a5es
#ap"tulo IV
Do Assento &egal e da 'istem!tica do Direito das Obrigaes no desen(o
legislati)o moambicano
>eco D
Assento le-al do Direito das 4bri-a5es
>eco DD
>istem8tica do Direito das 4bri-a5es
#ap"tulo V
Das #aracter"sticas do Direito das Obrigaes
>eco D
Enunciado -eral
>eco DD
Da explicitao sum8ria de cada caracter/stica
>ubseco D
Da Dnte-rao no Direito 9ivil
>ubseco DD
Da 3rivacidade ou privaticidade
>ubseco DDD
Da 3atrimonialidade tendencial
>ubseco DE
Da Diversidade substancial
>ubseco E
Da nature$a supletiva do Direito das 4bri-a5es
7
#ap"tulo VI
Dos rinc"pios Estruturantes do Direito das Obrigaes
>eco D
Enunciado -eral
>eco DD
9aracteri$ao de cada princ/pio
>ubseco D
Do 3rinc/pio da Autonomia 3rivada
>ubseco DD
Do 3rinc/pio da Boa F( ou da colaborao intersub%ectiva
>ubseco DDD
Do 3rinc/pio da =essarcibilidade do Dano
>ubseco DE
Do 3rinc/pio da =esponsabilidade 3atrimonial
>ubseco E
Do 3rinc/pio da =estituio do Dndevido
%IM DO VO&*ME I
#A+T*&O I
8
DO DI,EITO DA' O-,I.A/0E' E12*A1TO DI'#I&I1A DO.M3TI#A E
E12*A1TO ,AMO DE DI,EITO
'eco I
Da denominao da disciplina e do ramo de Direito
4 estudo de cada "enmeno natural ou social nas academias ( levado a cabo sempre atrav(s de
uma determinada disciplina do-m8tica a !ue se atribui uma certa desi-nao !ue ( escolhida em
ateno ao respectivo ob%ecto de estudo&
'o caso vertente temos lo-icamente uma disciplina do-m8tica !ue vai ocupar,se de um
determinado "enmeno social H as leis !ue re-ulam as situa5es %ur/dico,obri-acionais H e essa
disciplina tem a sua prpria desi-nao como ( bvio importando a-ora saber !ual ( da/ !ue a
indic8mos a se-uir&
A desi-nao o"icial desta nossa cadeira ou disciplina se-undo o 3lano 9urricular
0
( ;Direito das
Obrigaes<&
3or!u. esta denominaoI 3or!ue o ramo de Direito de cu%o estudo ela se ocupa ( i-ualmente
bapti$ado pelo le-islador do 9&9 moambicano
)
e tamb(m por todos os outros dos cdi-os civis
dos pa/ses do sistema romano,-ermnico H portanto onde o Direito est8 codi"icado H com este
nome de ;Direito das Obrigaes<
@
&
Em "ace desta denominao uma !uesto se suscita a de saber se no poderia ser outra a
denominao a atribuir a esta disciplina e mesmo ao ramo de Direito !ue a corresponde& A resposta
( a de !ue poderia ser sim usar,se outra uma ve$ !ue ao lanarmos o nosso olhar sobre a doutrina
%ur/dica internacional constatamos !ue no ( s esta a desi-nao !ue se pode usar para nominar
tanto o ramo de Direito em aborda-em como a prpria disciplina curricular !ue do seu estudo se
ocupa pois existe uma outra !ue ( adopt8vel para o mesmo e"eito? a de ;Direito de #r4dito<&
4ra sendo certo !ue poderia usar,se i-ualmente esta 6ltima isso si-ni"ica !ue estas express5es
t.m um aspecto !ue as une !uer di$er t.m uma $ona de interseco& Mas ao !ue nos parece
0
Entenda,se 9urricula ou 9urriculum em vi-or ho%e na FDUEM&
)
Uma ve$ !ue o 9&9 de 01BB tornou,se moambicano por "ora do princ/pio da recepo autom8tica consa-rado no art& C0J da 9onstituio
moambicana de 01C2 podemos considerar !ue o respectivo le-islador ( moambicano para si-ni"icar !ue com essa recepo o Estado
moambicano posicionou,se como "onte or-nica ou pol/tica da!uele 9di-o& 4 texto inte-ral do art& C0J da 9=3M ( o se-uinte? ;Toda a legislao
anterior no que for contrrio Constituio fica automaticamente revogada. A legislao anterior no que no for contrria Constituio
mantem-se em vigor at que seja modificada ou revogada&<
@
9"r& Fivro DD do 9&9 de 01BB&
9
embora elas tenham al-o !ue as une o "acto de serem duas desi-na5es ( por si s indicativo da
exist.ncia de uma di"erena entre elas& Dmporta ento per-untar !ual ( a sua a $ona de intercesso e
!ual ( tamb(m a "ronteira ou di"erena entre uma e outra&
Ainda na mesma linha de pensamento ( de per-untar,se tamb(m por!u. a doutrina e o le-islador
optaram pela expresso Direito das Obrigaes no lu-ar da de Direito de #r4dito&
Ee%amos de se-uida as ra$5es dessa opo&
A expresso ;Direito das Obrigaes< !ue "oi adoptada pelo le-islador do 9di-o 9ivil
moambicano e tamb(m pelos le-isladores de alguns outros cdi-os civis dos pa/ses do sistema
romano,-ermnico
A
exprime o ponto de vista desses le-isladores na an8lise de uma dada situao
%ur/dica ponto de vista esse !ue consiste em evidenciar o lado passi)o dessa situao %ur/dica
2

consubstanciada na exist.ncia de um v/nculo
B
!ue li-a entre si duas pessoas investidas nas
posi5es de devedor e de credor
C
&
:8 a expresso ;Direito de #r4dito56 !ue at( no tem consa-rao le-islativa mas uma certa
sedimentao doutrin8ria nos sistemas roman/sticos re"lecte a l-ica contr8ria # adoptada pelo
le-islador do 9di-o 9ivil moambicano nomeadamente a de partir do lado passivo de uma
situao %ur/dica para a an8lise dessa mesma situao&
9om e"eito e contrapondo,se # expresso Direito das Obrigaes a expresso Direito de
#r4dito evidencia o lado acti)o da situao %ur/dica pois re"ere,se ao poder !ue a lei con"ere ao
A
A noo de sistema romano7germnico contrap5e,se #s de sistema anglo7sa89nico sistema mar8ista7leninista ou socialista sistema
muulmano e sistema do e8tremo oriental& >obre a noo e a caracteri$ao do sistema romano7germnico maiores desenvolvimentos em
=E'K DAEDD Os Grandes istemas !ur"dicos Contem#or$neos% Editora Martins Fontes >o 3aulo 011+ pp& )2 e ss e 2@C e ss& 'o mesmo
sentido 9A=F4> FE==ED=A DE AFMEDDA &ntroduo ao 'ireito Com#arado )L ed& Almedina 0112 pp& @C e ssM 3ro"& MA=9EF4 =EBEF4
DE >4U>A &ntroduo ao (studo do 'ireito 2L ed& Fex Fisboa )*** pp& @*)M 3ro"& DN=D4 M4U=A ED9E'7E 'ireito Com#arado vol& D 0L
ed& Almedina )**+ pp& 12 e ssM D'49O'9D4 GAFEP4 7EFFE> &ntroduo ao (studo do 'ireito vol& D 00L ed& )**0 p& )@*M 3ro"& :4>K DE
4FDEED=A A>9E'>P4 4 Direito? &ntroduo e Teoria Geral 00L ed& 9oimbra Almedina )**0 p& 0A@M 3ara e"eitos de con"ronto com os outros
sistemas vide 3ro"& MA=9EF4 =EBEF4 DE >4U>A &ntroduo ao (studo do 'ireito cit& p& @*@& 'o mesmo sentido 3ro"& DN=D4 M4U=A
ED9E'7E Direito 9omparado cit& p& @*B&
2
A doutrina tem vindo a pre"erir o conceito de situao $ur"dica ao de relao $ur"dica devido # incompleio deste 6ltimo para abarcar todas as
situa5es da vida& >obre o conceito os elementos e a estrutura da relao %ur/dica vide MA'UEF DE A'D=ADE Teoria Geral da )elao
!ur"dica vols& D e DD !uais!uer edi5es& 'o mesmo sentido FQD> 9AB=AF DE M4'9ADA *i+es de 'ireito Civil AL ed& Almedina 9oimbra
0112 pp& ))1 e ssM D'49O'9D4 GAFEP4 7EFFE> &ntroduo ao (studo do 'ireito% vol& DD )*** pp& 0A1 e ss, MDGUEF =EAFE *i+es
-reliminares de 'ireito% cit& p& )*1M >obre o conceito os elementos e a estrutura da situao $ur"dica vide 3ro"& :4>K DE 4FDEED=A
A>9E'>P4 O 'ireito. &ntroduo e Teoria Geral% cit& p& 0@M 3ro"& ME'ERE> 94=DED=4 Teoria Geral do 'ireito Civil vol& D )L ed& AAFDF
01+CS++ pp& 0B0 e ssM 3ro"& MA=9EF4 =EBEF4 DE >4U>A &ntroduo ao (studo do 'ireito% cit& pp& )A1 e )2+M
B
Expresso em obri-a5es !ue consubstanciam a sua prestao& >obre o conceito de obrigao6 vide o art& @1CJ 9&9 de 01BB bem como todos os
manuais de Direito das 4bri-a5es dispon/veis na Biblioteca da nossa Faculdade dos !uais salientamos os se-uintes? A'7U'E> EA=EFA 'as
O/riga+es em Geral 0*L ed& )*** vol& D pp& 20 e ssM MN=D4 :QFD4 AFMEDDA 94>7A 'ireito das O/riga+es% 1L ed& pp& 22 e ss,
D'49O'9D4 GAFEP4 7EFFE>% 'ireito das O/riga+es BL ed& pp& 1 e 0*M :4=GE FED7E DE FA=DA 'ireito das O/riga+es% vol& D% 01+C pp&
0 e ssM FE='A'D4 3E>>4A :4=GE 'ireito das O/riga+es% vol& D AAFDF 01C2SB pp& C e ssM 3ro"& ME'ERE> 94=DED=4 'ireito das
O/riga+es &% 011A pp& 1 e ssM 3ro"& ME'ERE> FED7P4 'ireito das O/riga+es% vol D AL ed& Almedina )**2 pp& B2 e ss& 3ro"& =4MA'4
MA=7D'ER 'ireito das O/riga+es Fisboa )L ed& )**A pp& @0 e ss& :A9D'74 FE='A'DE> =4D=DGUE> BA>74> 'as O/riga+es em
Geral% )L ed& 01CC pp& C e ssM 'o mesmo sentido 9AD4 MN=D4 DA >DFEA FE==ED=A &nstitui+es do 'ireito Civil vol& DD 01L ed& )*** =io
de :aneiro pp& 0 e )&
7
Entenda,se !ue em Direito das 4bri-a5es os su%eitos passivo e activo das situa5es %ur/dicas desi-nam,se devedor e credor respectivamente&
10
titular activo da situao %ur/dica em an8lise H o credor H de exi-ir do su%eito passivo dessa
mesma situao H o devedor H a adopo de um determinado comportamento positivo ou
ne-ativo !ue se tradu$a na reali$ao de uma prestao a !ue esse su%eito passivo est8 vinculado&
Tuer isto di$er !ue as duas express5es analisam a mesma situao %ur/dica e neste sentido pode
di$er,se !ue so i-uais em conte6do por!ue di$er ;Direito das Obrigaes< e!uivale em certa
medida a di$er ;Direito de #r4dito5.
3ortanto o conte6do destas express5es !ue ( a situao %ur/dica !ue constitui seu ob%ecto de
an8lise ( pois a $ona de interseco entre elas&
Mas elas apresentam entre si realmente uma certa di"erena !ue cumpre assinalar& Elas di"erem
entre si to s em ra$o do n-ulo ou do prisma !ue adoptam para a an8lise de uma mesma
situao %ur/dica di"erem sim !uanto ao lado da situao %ur/dica em !ue cada uma coloca o
acento t9nico da sua an8lise? a expresso Direito das Obrigaes coloca,o no lado passivo da
situao %ur/dica sub,%6dice por contraposio # de Direito de #r4dito !ue o coloca no lado
activo dessa mesma situao&
K como se v. no !ue acabamos de di$er !ue consiste a distino entre elas&
Face a esta certa destrina pode per-untar,se !ual delas ( mais acertada para nominar o ramo de
Direito em !uesto e a prpria disciplina curricular !ue do estudo desse ramo se ocupa& 3or outras
palavras %usti"ica,se inda-ar !ual das desi-na5es ( pre"er/vel por!ue mais correcta para nominar
o ramo de Direito e a ci.ncia %ur/dica !ue do estudo desse ramo se ocupa&
>endo certo !ue do ponto de vista do conte6do elas so e!uivalentes ou i-uais di"erindo apenas do
prisma de aborda-em !ue cada uma delas adopta na an8lise do mesmo "enmeno %ul-amos !ue
em nada repu-na o uso indi"erenciado de uma ou de outra para se reportar tanto ao ramo de
Direito como # disciplina !ue do seu estudo se ocupa&
Entendemos H em conse!u.ncia deste posicionamento adoptado H !ue no existem ra$5es
substanciais para a"astar nem para pre"erir !ual!uer das express5es em an8lise desi-nadamente
;Direito das Obrigaes< e ;Direito de #r4dito< pelo !ue podem ser usadas de modo
indi"erenciado ou indistinto&
11
9onsiderando no entanto !ue o le-islador do 9di-o 9ivil moambicano e mesmo a doutrina
dominante t.m usado a expresso ;Direito das Obrigaes< por motivos de tradio histrica e
no em ra$o da sua eventual preval.ncia sobre a expresso ;Direito de #r4dito< ns tamb(m
usaremos a!uela sem !ue com isso este%amos a a"astar esta 6ltima&
E usaremo,la em ateno ao "acto de a mesma se mostrar mais consolidada na doutrina !uer di$er
mais sedimentada na literatura %ur/dica e at( na %urisprud.ncia nacional e internacional&
9omo esclarece o 3ro"& Almeida #osta
+
e ns secundamos a pre"er.ncia ou a opo pelo uso da
expresso ;Direito das Obrigaes< resulta to s do "acto de a mesma estar dotada de uma maior
sedimentao doutrin8ria associada # sua consa-rao le-islativa e no de al-um outro motivo
!ue se prenda com a sua eventual preval.ncia sobre a de Direito de #r4dito se%a no plano do
conte6do se%a no do prisma de an8lise&
Assim e em concluso podemos a"irmar !ue o uso indi"erenciado destas express5es para nominar
!uer o ramo de Direito !uer a disciplina curricular !ue do seu estudo se ocupa no suscita nenhum
problema %ur/dico tanto nos planos le-islativo e %urisprudencial como no cient/"ico ou do-m8tico&
'eco II
Dos sentidos ou acepes da e8presso :Direito das Obrigaes5
4 "acto de a nossa disciplina desi-nar,se ;Direito das Obrigaes< e o ramo de Direito de cu%o
estudo esta se ocupa tamb(m desi-nar,se ;Direito das Obrigaes< si-ni"ica !ue esta expresso
admite mais de uma acepo portanto ( e!u/voca ou se !uisermos poliss(mica&
Em ateno a este aspecto podemos a"irmar !ue a expresso comporta duas acep5es sendo uma
li-ada ao Direito !uando concebido como subsistema normativo e outra i-ualmente li-ada ao
Direito mas entendido como ci.ncia %ur/dica&
3ropomos desi-nar normati)a6 ob$ecti)a ou t4cnico7$ur"dica a acepo do Direito como
subsistema de normas e acad4mica6 cient";ica ou epistemol9gica a acepo do Direito como
ci.ncia %ur/dica&
Tueremos com isto di$er !ue a expresso ;Direito das Obrigaes< pode ser entendida em dois
sentidos desi-nadamente o t4cnico $ur"dico o ob$ecti)o ou o normati)o por um lado e o
acad4mico o cient";ico ou o epistemol9gico por outro&
+
9"r& 'ireito das O/riga+es op cit& p& 00&
12
7omada no sentido normativo ou t(cnico,%ur/dico a expresso ;Direito das Obrigaes< reporta,
se ao ramo do Direito ob%ectivo H mais concretamente ao sub,ramo do Direito 9ivil H !ue tem
por ob%ecto de re-ulao as situa5es %ur/dico,obri-acionais !ue tamb(m se desi-nam por rela5es
de cr(dito&
3or outras palavras Direito das Obrigaes entendido neste sentido ob%ectivo ( o se-mento
normativo inte-rado no hemis"(rio do Direito 3rivado !ue disciplina as rela5es de cr(dito ou
rela5es obri-acionais
1
& K portanto a totalidade das leis
0*
ou das normas %ur/dicas !ue re-ulam as
rela5es relativas # constituio # modi"icao # transmisso e # extino das obri-a5es? este ( o
sentido !ue a expresso assume !uando a tomamos no contexto dos ramos de Direito ou se%a no
contexto da sistem8tica -eral do Direito bem como no do Direito 9ivil visto como ramo
autnomo do Direito&
Mas !uando tomada na sua acepo epistemol-ica cient/"ica ou acad(mica a expresso ;Direito
das Obrigaes< no tem a!uele sentido de se-mento normativo ou ramo do Direito ob%ectivo ela
reporta,se %8 # disciplina %uscient/"ica ou se%a ao ramo da ci.ncia %ur/dica !ue se ocupa do estudo
das tais normas %ur/dicas re-uladoras das situa5es %ur/dico,obri-acionais !ue "a$ a elaborao
sistem8tica dos elementos ou solu5es !ue so "acultados por a!uelas normas re-uladoras das
rela5es de cr(dito
00
? este ( o sentido !ue a expresso assume no contexto acad(mico no plano
curricular ou se%a no plano da ci.ncia %ur/dica como disciplina do-m8tica&
Desta polissemia da expresso resulta concluir,se !ue ela no tem em si mesma um sentido
prprio uma si-ni"icao espec/"ica concreta& Ela -anha essa si-ni"icao a partir do contexto
situacional ou "rasal em !ue estiver inserida& Assim o seu sentido exacto em cada caso concreto
em !ue ela ( empre-ue s pode ser extra/do do respectivo contexto "rasal& 9umpre explicitar este
entendimento ilustrando,o de se-uida atrav(s de al-umas "rases em !ue a empre-amos&
Ee%amos&
>e por exemplo nos limitamos a pronunciar as palavras ;'ireito das O/riga+es< sem as "a$er
anteceder nem posceder por nenhumas outras no se poder8 entender se com a!uela mesma
expresso nos re"erimos ao ramo de Direito ou ao ramo da ci.ncia %ur/dica& Assim como a
1
9"r& :4=GE FED7E =DBED=4 DE FA=DA 'ireito das O/riga+es & cit& pp& ) e @&
0*
7omado o termo lei em sentido material&
00
9"r& :4P4 DE MA74> A'7U'E> EA=EFA 'as O/riga+es em Geral vol& D cit& p& 0B& 'o mesmo sentido :4=GE FED7E =DBED=4 DE
FA=DA op cit& p& @&
13
expresso se apresenta ela ( neutra pelo !ue pode convencionalmente ser preenchida com
!ual!uer dos dois si-ni"icados poss/veis acima indicados? Direito das 4bri-a5es como ramo de
Direito ou Direito das 4bri-a5es como ramo da ci.ncia %ur/dica isto ( como disciplina
curricular&
Mas %8 em contextos como ;O *ivro && do nosso C.C constitui o 'ireito das O/riga+es<
"acilmente se entende !ue a expresso se reporta ao sub,sistema de normas %ur/dicas !ue "ormam o
Fivro DD do 9di-o 9ivil moambicano Fivro esse !ue consubstancia um dos sub,ramo do Direito
9ivil o denominado ;Direito das Obrigaes<&
De i-ual modo no contexto de uma "rase como ;0o novo -lano Curricular do nosso curso% o
'ireito das O/riga+es est no 12 ano e est dividido em dois semestres3% o sentido da expresso
;Direito das Obrigaes< !ue decorre deste mesmo contexto %8 no ( o de sub,sistema de
normas %ur/dicas !ue "ormam o Fivro DD do 9di-o 9ivil moambicano ( sim o de disciplina ou
cadeira do curso de Direito&
3ortanto a expresso ( a mesma mas o si-ni"icado !ue assume ( indiscutivelmente di"erente
numa e noutra "rase em ra$o do respectivo contexto "rasal&
3oder/amos a!ui e a-ora passar em des"ile uma intermin8vel lista de "rases ilustrando a
polissemia da expresso mas %ul-amos bastantes os exemplos apresentados para comprovar o
se-uinte?
A expresso ;Direito das Obrigaes< no tem em si mesma um si-ni"icado ou sentido
prprio&
Ela s -anha esse si-ni"icado ou sentido no contexto de uma "rase concreta por!ue s nela
( !ue se pode vislumbrar se o seu uso no caso vertente se reporta ao ramo de Direito
0)
ou
# correspondente disciplina %uscient/"ica
0@
&
3ortanto e em %eito de concluso podemos di$er !ue a expresso ;Direito das Obrigaes< ( de
conte6do vari8vel&
'eco III
0)
>obre a noo de ;Direito das Obrigaes< em sentido normativo maiores desenvolvimentos em todos os manuais de Direito das 4bri-a5es
indicados na nota B supra e !uais!uer outros a !ue se tiver acesso ainda !ue no tenham neste texto expressa re"er.ncia&
0@
Acerca da noo de Direito das Obrigaes em sentido acad(mico poucos autores "alam& 'a doutrina portu-uesa !ue nos ( muito "amiliar so
exemplos destes poucos :4=GE FED7E DE FA=DA 'ireito das O/riga+es cit& p& @ FE='A'D4 3E>>4A :4=GE op cit& p& 00 e o 3ro"&
ME'ERE> FED7P4 op cit& p& 01&
14
Do conceito de Direito das Obrigaes
A %8 visuali$ada polissemia ou ambi-uidade desta expresso remete,nos # constatao de !ue #
per-unta ;o que 4 o Direito das Obrigaes< no se pode dar uma s resposta pois h8 !ue
conceber esta expresso na sua acepo normativa ou t(cnico,%ur/dica e h8 !ue i-ualmente a tomar
na sua acepo epistemol-ica cient/"ica ou acad(mica&
Do prisma de an8lise em !ue ela "Ur tomada resultar8 em cada caso um conceito de Direito das
Obrigaes conectado com esse n-ulo de an8lise adoptado&
7eremos assim por um lado um ;Direito das Obrigaes 7 normas< e por outro um ;Direito
das Obrigaes 7 disciplina curricular ou dogm!tica6 quer di<er6 uma cadeira do curso
$ur"dico<&
'a acepo normativa ou t(cnico,%ur/dica Direito das Obrigaes ( o ramo do Direito 3rivado ou
sub,ramo do Direito 9ivil !ue re-ula as rela5es ou situa5es %ur/dico,obri-acionais& Tuer di$er
visto nesta perspectiva normativa ob%ectiva ou t(cnico,%ur/dica o Direito das Obrigaes nada
mais ( seno o se-mento normativo !ue disciplina o processo da constituio da modi"icao da
transmisso e da extino das obri-a5es& 3ortanto neste plano normativo ou le-islativo o Direito
das Obrigaes assume,se como complexo de normas %ur/dicas re-uladoras das rela5es de
cr(dito
0A
das rela5es obri-acionais ou se%a o ramo de direito ob%ectivo !ue tem como seu escopo
de re-ulao os direitos de cr(dito&
Entendido neste sentido de acervo normativo o Direito das Obrigaes ( um dos principais
instrumentos de re-ulao das rela5es %ur/dico,privadas
02
&
:8 na acepo epistemol-ica o Direito das Obrigaes ( uma cadeira curricular ou se%a uma
disciplina %uscient/"ica ou do-m8tica !ue se ocupa do estudo das normas %ur/dicas re-uladoras das
rela5es obri-acionais ou de cr(dito dispondo de modo sistem8tico e em termos de ci.ncia dos
14
3ara explicitar esta noo tem interesse delimitar a!ui o conceito de relao de cr4dito ou relao obrigacional& 9omo tivemos o cuidado de
indicar na anotao nJ C supra na relao %ur/dica de cr(dito o su%eito passivo toma o nome de devedor e o su%eito activo o de credor
denominando,se prestao # conduta a !ue a!uele est8 vinculado e este pode exi-ir&
Em Direito ;credor< no desi-na apenas a!uele !ue tem a "aculdade de exi-ir uma !uantia em dinheiro mas tamb(m o su%eito activo de toda e
!ual!uer relao %ur/dica de cr(dito? assim por exemplo a entidade patronal ( credora da actividade do trabalhador do mesmo modo !ue o
depositante ( credor da conservao -uarda e restituio pelo deposit8rio da coisa depositada e o dono da obra ( credor da reali$ao desta pelo
empreiteiro&
A situao do devedor al(m de se denominar obri-ao stricto sensu tamb(m se chama d4bito ou d/vida en!uanto !ue a do credor diversamente
desi-na,se direito de cr(dito ou to s cr4dito&
Assim por relaes de cr4dito ou relaes obrigacionais devemos entender as situa5es %ur/dicas em !ue ao direito sub$ecti)o de um certo su%eito
contrap5e,se o de)er $ur"dico de um outro especialmente imposto a essa certa e determinada pessoa&
>o portanto a!uelas rela5es em !ue entre o su%eito activo e o ob%ecto dessas mesmas rela5es !ue ( a prestao se interp5e um su%eito passivo
determinado adstrito a uma certa conduta !ue ( o dever de prestar um dever !ue se no "Ur cumprido o intuito do su%eito activo no se satis"a$&
Em suma so a!uelas rela5es %ur/dicas em !ue uma pessoa Vo credorW est8 le-itimada a exi-ir doutra Vo devedorW uma prestao&
02
>obre a importncia do Direito das 4bri-a5es vide o cap& DD in"ra deste volume&
15
elementos !ue so "acultados por a!uelas mesmas normas& Eisto nesta perspectiva o Direito das
Obrigaes assume,se como um ramo do conhecimento um ramo da ci.ncia %ur/dica !ue tem a
misso de delimitar ri-orosamente as rela5es creditrias ou obri-acionais a partir do estudo da
ori-em da evoluo da aplicao e da e"ic8cia das normas %ur/dico,obri-acionais de "orma a
sistemati$ar os conceitos do "enmeno obri-acional&
3ortanto visto como disciplina %uscient/"ica ou do-m8tica o Direito das Obrigaes ( uma 8rea
do conhecimento cient/"ico
0B
e mais concretamente uma parte do saber %ur/dico&
'eco IV
Da ra<o da insero do Direito das Obrigaes no plano curricular do curso
$ur"dico
3or!u. a incluso da cadeira de Direito das Obrigaes no plano curricular do nosso cursoI
7er8 sido casu/stica essa inseroI 4u simplesmente um erro de !uem concebeu o 3lano do cursoI
Entendemos !ue no& Essa insero no "oi nem uma obra do acaso nem erro de !uem concebeu o
plano do curso existem ra$5es %usti"icativas do "acto ou se%a houve e continua a haver pertin.ncia
dessa insero o !ue si-ni"ica !ue a insero "oi intencional por!ue %usti"icada&
>abido %8 !ue h8 ra$oes e at( pertin.ncia da insero desta cadeira no plano do curso a"i-ura,se
necess8rio saber !uais so ento essas ra$5es e !ual ( essa pertin.ncia&
Ee%amo,las a se-uir&
A insero do Direito das Obrigaes no plano curricular do curso %ur/dico %usti"ica,se a nosso
ver por determinadas ra$5es materiais e did8cticas !ue cumpre a!ui e a-ora apontar&
As primeiras isto ( as ra$5es materiais relacionam,se com o nosso dia,a,dia com o nosso ser e
de)er ser en!uanto !ue as se-undas isto ( as did8cticas prendem,se com o nosso interesse de
saber de con(ecer de entender ou de perceber o Direito no seu todo e o Direito das 4bri-a5es
em particular&
0B
>obre a noo de ci=ncia do Direito ou ci=ncia $ur"dica de !ue o Direito das Obrigaes ( parte ve%a,se 3ro"& :4>K DE 4FDEED=A
A>9E'>P4 O 'ireito. &ntroduo e Teoria Geral cit& pp& )*1 e ss& 'o mesmo sentido >XFED4 MA9ED4 &ntroduo Ci4ncia do 'ireito
vol& D 01C* toda a obraM :& BA37D>7A MA9GAD4 in (nciclo#dia -olis 5er/o da ociedade e do (stado vol& D pp& +AB e ss& Ainda no mesmo
sentido MA=DA GEFE'A DD'D> Com#4ndio de &ntroduo Ci4ncia do 'ireito Editora >araiva 0)L ed& )*** pp& 0@ e ss&
16
Assim no plano material portanto olhando para o Direito das Obrigaes como ramo de
Direito relevam para a sua insero no curricula do nosso curso as se-uintes ra$5es?
A exist.ncia no nosso pa/s de um crescente com(rcio %ur/dico privado !ue reclama por uma
re-ulao cada ve$ mais abran-ente e moderna&
A exist.ncia no nosso pa/s de um se-mento normativo re-ulador do processo de
nascimento de modi"icao de transmisso e de extino das obri-a5es no !uadro desse
com(rcio %ur/dico privado&
A necessidade e a conveni.ncia de re-ulao das rela5es de cr(dito decorrentes do aludido
com(rcio %ur/dico&
:8 no plano did!ctico portanto olhando para o Direito das Obrigaes como ramo da ci.ncia
%ur/dica relevam para essa insero ra$5es como?
A relevncia do Direito das Obrigaes nessa "ormao tendo em conta !ue ( o n6cleo
central do conhecimento %ur/dico portanto a sua compreenso condiciona e estimula em
certa medida a compreenso de muitas das outras 8reas da ci.ncia %ur/dica e do Direito
ob%ectivo&
A necessidade de "ormar %uristas !uali"icados para intervir na vida social como :u/$es
3rocuradores Advo-ados 9onsultores 'ot8rios Docentes e Dnvesti-adores o !ue exi-e
!ue os "ormandos percebam o Direito aplic8vel #s rela5es obri-acionais rela5es estas
!ue so parte inte-rante do con%unto das rela5es sociais !ue o Direito no seu todo visa
re-ular&
A necessidade do ensino desse mesmo Direito para "acilitar a sua aplicao a casos
concretos&
9he-ados a!ui resta,nos di$er !ue a insero do Direito das 4bri-a5es no plano curricular do
curso ( plenamente %usti"ic8vel em ra$o da sua utilidade en!uanto acervo normativo e en!uanto
disciplina do-m8tica ou cadeira do curso&
'eco V
Da posio do Direito das Obrigaes nos sistemas em que se insere
17
'o !uadro do estudo !ue estamos a "a$er ( pertinente locali$ar o Direito das Obrigaes nos
sistemas de !ue ( parte de "orma a perceber a sua posio nesses sistemas e a identi"icar a 8rea da
vida social em !ue ele actua como ramo de Direito bem como o papel !ue %o-a tamb(m nessa vida
social en!uanto ci.ncia
E vimos %8 !ue ele tem uma dupla exist.ncia? ( por um lado ramo de Direito inte-rado no
hemis"(rio privado e por outro ramo da ci.ncia %ur/dica&
4ra en!uanto ramo de Direito ou se%a en!uanto sub,subsistema de normas %ur/dicas o Direito
das Obrigaes insere,se num sistema
0C
o sistema normativo ou sistema de Direito& Em ra$o
deste en!uadramento tem uma certa posio dentro do re"erido sistema&
Mas !uando apreciado como ramo da ci.ncia %ur/dica o Direito das Obrigaes %8 no se insere
no sistema le-islativo ou normativo ele insere,se sim noutro sistema !ue ( o sistema das ci.ncias&
Em ra$o deste novo en!uadramento ele ad!uire obviamente uma outra posio dentro destoutro
sistema&
Ddenti"icados %8 os sistemas em !ue ele se insere h8 !ue saber !ual ( ento a sua posio num e
noutro sistema&
Ee%amos a-ora a sua posio no plano normativo ou le-islativo isto ( na sistem8tica -eral do
Direito !ue ( o sistema do Direito&
'ubseco I
Da posio do Direito das Obrigaes na sistem!tica geral do Direito
K ponto assente na doutrina e na %urisprud.ncia pelo menos no !uadro da Fam/lia :ur/dica
=omano,Germnica !ue o Direito desdobra,se para e"eitos do seu estudo e aplicao a casos
concretos em dois -randes
0+
hemis"(rios nomeadamente o Direito 36blico e o Direito 3rivado&
>endo o ob%ecto de re-ulao do Direito das Obrigaes o con%unto das rela5es %ur/dico,
obri-acionais ou de cr(dito H as !uais se estabelecem entre su%eitos !ue a-em em p( de i-ualdade
0C
>obre o conceito de ;sistema< bem como a respectiva caracteri$ao e tipolo-ia visite ;9A'A=D> YFAU> -ensamento istemtico e
Conceito de istema na Ci4ncia do 'ireito% traduo do senhor 3ro"& ME'ERE> 94=DED=4 )L ed& 011B pp& )2 e ss 0*@ e ss e 0)C e ss . >obre o
conceito de sistema $ur"dico ve%a,se o 3ro"& DN=D4 M4U=A ED9E'7E 'ireito Com#arado cit& pp& B+ e ssM :4>K DDA> MA=TUE>
&ntroduo ao (studo do 'ireito )L ed& 011A Fisboa pp& 0+2 e ssM D'49O'9D4 GAFEP4 7EFFE> &ntroduo ao (studo do 'ireito 0*L ed&
Fisboa pp& )@* e ssM =& FDM4'GD F=A'ZA &nstitui+es do 'ireito Civil Editora >araiva 2L ed& 0111 p& 1&
0+
Di$emos ;grandes< por!ue existe um terceiro hemis"(rio pequeno !ue compreende os ramos de classi"icao h/brida mista ou duvidosa !ue
so os !ue no aceitam "iliar,se totalmente nem no Direito 36blico nem no Direito 3rivado& >obre esta problem8tica da diviso e rami"icao do
Direito bem como dos crit(rios !ue para isso servem de base maiores desenvolvimentos em !uais!uer manuais de Dntroduo ao Estudo do Direito
desi-nadamente dentre v8rios os indicados na nota @C in"ra do presente texto&
18
ou de coordenao !ual!uer !ue se%a o crit(rio empre-ue para a sua !uali"icao H ele assume,se
como ramo do Direito 3rivado !uer pela nature$a dos interesses !ue tutela !uer pela posio dos
su%eitos nas situa5es %ur/dicas em !ue ele interv(m !uer ainda pela !ualidade desses su%eitos
intervenientes nessas mesmas situa5es %ur/dico,obri-acionais&
Mas o Direito das 4bri-a5es no es-ota todo o Direito 3rivado& Dentro deste 6ltimo o Direito
das Obrigaes ( um dos se-mentos de um dos seus ramos !ue ( precisamente o Direito 9ivil&
Tuer isto di$er !ue o Direito das 4bri-a5es ( um sub,ramo do Direito 9ivil&
4ra o Direito 9ivil por sua ve$ compreende para al(m do Direito das 4bri-a5es outros
se-mentos ou sub,ramos como se%am o Direito das 3essoas o Direito das 9oisas o Direito da
Fam/lia e o Direito das >ucess5es&
9ada um destes se-mentos tem o seu tipo prprio de rela5es !ue re-ula !uer di$er tem o seu
ob%ecto de re-ulao portanto tem o seu campo de aplicao&
4 Direito das obrigaes ( sub,ramo do Direito 9ivil por!ue as rela5es !ue ele re-ula so de
nature$a particular pelo !ue caiem no mbito deste ramo e no se inte-ram nas mat(rias !ue so
ob%ecto dos Direitos 3rivados especiais nomeadamente do Direito 9omercial e do Direito de
7rabalho&
Do exposto decorre a ilao de !ue na sistem8tica -eral do Direito o Direito das Obrigaes
assume,se como se-mento normativo de nature$a privada inserida no Direito 9ivil
01
como seu
sub,ramo
)*
& 'o ( um ramo do Direito 36blico mas do Direito 3rivado %8 !ue as rela5es !ue ele
re-ula estabelecem,se entre particulares? ( esta a sua posio neste sistema !ue ( o sistema
normativo tamb(m desi-nado sistem8tica -eral do Direito ou to s sistema do Direito&
Ee%amos a-ora a sua posio no sistema das ci.ncias&
'ubseco II
Da posio do Direito das Obrigaes no sistema das ci=ncias
19
Gistoricamente a expresso ;direito ci)il< so"reu uma evoluo histrica o !ue si-ni"ica !ue ela assumiu variadas si-ni"ica5es ao lon-o do
tempo& 'a Anti-uidade e no Direito romano o direito ci)il era tido como a le-islao da cidade !ue re-ia portanto a vida dos cidados
independentes e abran-ia normas de todos os ramos ento existentes nomeadamente normas de direito penal administrativo processual e outras&
'a Ddade M(dia o direito civil identi"icou,se com o direito romano contido no cor#us juris civilis so"rendo concorr.ncia do direito canUnico
devido # autoridade le-islativa da D-re%a !ue por sua ve$ invocava sempre os princ/pios -erais do direito romano&
'a Ddade Moderna no direito an-lo,saxnico a expresso civil la6 correspondia ao direito civil moderno e as mat(rias relativas ao direito civil
actual eram desi-nadas #rivate la6 da/ !ue a expresso passou a ser um dos ramos do direito privado por re-ulamentar as rela5es entre
particulares&
A partir do s(culo [D[ a expresso tomou um sentido mais estrito passando a desi-nar as institui5es disciplinadas no 9&9&
)*
Eide o 9di-o 9ivil moambicano Fivro DD arts& @1CJ a 0)2*J
19
Dissemos %8 !ue como ramo do saber %ur/dico o Direito das Obrigaes insere,se no sub,sistema
da ci.ncia %ur/dica e portanto no sistema das ci.ncias por!ue a ci.ncia %ur/dica ( como !ual!uer
outra parte deste sistema das ci.ncias
)0
&
Dentre as diversas classi"ica5es das ci.ncias !ue existem
))
vamos adoptar para o nosso
propsito a !ue as distin-ue em naturais sociais e t4cnicas&
A distino entre as ci.ncias naturais sociais e t(cnicas a%uda a perceber o posicionamento do
Direito das 4bri-a5es& Assim dentro do sistema das ci.ncias e em ateno a esta classi"icao
adoptada a ci.ncia do Direito em -eral e a do Direito das Obrigaes em particular inserem,se no
subsistema das ci.ncias sociais por!ue ocupam,se do estudo das normas %ur/dicas isto ( do
estudo das leis
)@
e estas so "enmenos sociais por!ue so parte da cultura humana so produtos
da sociabilidade humana&
'o caso espec/"ico do Direito das Obrigaes6 ele ocupa,se do estudo das normas %ur/dicas
re-uladoras das rela5es obri-acionais ou creditrias e estas normas so tamb(m como todas as
outras normas %ur/dicas um aspecto da cultura humana
)A
pelo !ue so "enmenos sociais&
Decorre disso a ilao de !ue no sistema -eral das ci.ncias o Direito das Obrigaes ( tamb(m
uma ci.ncia social como sucede com toda a ci.ncia %ur/dica&
Esta ( portanto a posio do Direito das 4bri-a5es no sistema das ci.ncias&
'eco VI
)0
>obre a classi"icao das ci.ncias vide? MA=DA GEFE'A DD'DR Com#4ndio de &ntroduo Ci4ncia do 'ireito% cit& pp& )) e ssM A& F=A'94
M4'74=4 &ntroduo Ci4ncia do 'ireito Eol& D @L edio Fivraria Martins Edi5es >o 3aulo 01C) pp& B2,+2M EA' A9YE=6 &ntroduo
7ilosofia 8 l9gica p& )+ e ssM FAU>74 E& EAFFAD4 BE==\' Teoria General del 'erec:o Mexico Universidade 'acional Autnoma de
M(xico 01C) pp& ))+,@@M F=A'9D>94 U9G4A DE AFBU=TUE=TUE e FE='A'DA MA=DA U9G4A &ntroduo ao (studo do 'ireito%
Editora >araiva >o 3aulo 01+) p& 0CM ABEFA=D4 74==K &ntroduccion al 'erec:o BL edio Buenos Aires Abeledo,3errot 01C) pp& AB e
ss& FUX> ME'DDRNBAF E MA=7D' citado por MDGUEF >A'9G4 DRTUDE=D4 -rinc"#ios de 'erec:o 0atural como &ntroducci9n al studio
del 'erec:o 2& ed& Rara-o$a 0122 pp& )2 e )B&
))
Existe a classi"icao de 94M7E das ci.ncias !ue distin-ue estas em abstractas V-erais ou tericasW e concretas Vparticulares ou especiaisW& 4s
crit(rios !ue servem de base so? o da depend.ncia do-m8tica o da sucesso histrica o da -eneralidade decrescente e o da complexidade crescente&
>obre esta mat(ria maiores desenvolvimentos em AUGU>74 94M7E Cours de -:ilosofie -ositive 3aris 01A1&
Existe tamb(m a classi"icao de ]DFGEFM DDF7GE^ !ue distin-ue estas em ci=ncias da nature<a V"/sico,naturaisW e ci=ncias do esp"rito
Vhumanas ou culturaisW classi"icao !ue assenta no crit(rio dicotmico !ue se inspirou por sua ve$ na classi"icao de AM3E=E& >obre esta
classi"icao mais subs/dios em Introduction L etude des sciences humanines 3aris 01A) 9ap& ) Introduccin a las Cincias del espiritu
M(xico Fondo de 9ultura Econmica 01AA p&B1M E& MDGUEF =EAFE *i+es -reliminares do 'ireito cit& p& +B e ss& >obre toda a problem8tica
da classi"icao das ci.ncias vide MA=DA GEFE'A DD'DR 9omp.ndio&&&cit pp& )) e ss e a biblio-ra"ia ali citada& VAutor>W
A mais "amosa classi"icao das ci.ncias ( a aristot(lica enri!uecida com as altera5es introdu$idas pelo pensamento cient/"ico e "ilos"ico ulterior&
Essa classi"icao de Aristteles baseia,se no crit(rio da "uno de cada ci.ncia e subdivide as ci.ncias em te9ricas ou especulati)as V"/sicas ou
naturais matem8ticas ou "ormais e meta"/sicasW pr!ticas Vart/sticas ou produtivas Vm6sica escultura pintura en-enharia medicina ar!uitecturaW e
morais& >obre estas mat(rias maiores desenvolvimentos em Meta"/sica 0*)2 b )2M ]&D& =4>> A=D>747E 3aris 3a_ot 01@* pp& @A e 10M G&
ED94 cien;a 0ova 3adova 9EDAM 012@M MDGUEF =EAFE 7ilosofia do 'ireito cit& cap& 0C&
)@
7omado o termo na sua acepo material&
)A
>obre os conceitos de cultura e de ci)ili<ao vide Enciclop(dia 3olis Eerbo da >ociedade e do Estado vol& D pp& +CB e ss& MDGUEF =EAFE
*i+es -reliminares de 'ireito cit& pp& )2 e ss&
20
Da posio do Direito das Obrigaes no #urricula da %D*EM
)2
4 Direito das Obrigaes ( leccionado na maioria das Escolas de Direito
)B
do nosso pa/s mas o
seu posicionamento curricular em cada uma dessas Escolas e ao lon-o dos anos no tem sido
uni"orme&
'o plano curricular da FDUEM o Direito das Obrigaes situou,se tradicionalmente ora no )J
ano ora no @J ano mas tendo sempre como antecedente imediato a 7eoria Geral do Direito 9ivil
antecedida por sua ve$ pela Dntroduo ao Estudo do Direito&
'o 9urriculum vi-ente desde )**A e !ue est8 paulatinamente a cessar essa vi-.ncia o Direito das
Obrigaes esteve no @J ano do curso&
:8 no 9urriculum introdu$ido em )*0* !ue para al(m de redu$ir a durao do curso para tr.s anos
estava concebido para ser implementado com base em m(todos participativos ou centrados no
estudante a cadeira de Direito das Obrigaes desdobrou,se em Direito das Obrigaes I6
leccionada no 0J semestre do )J ano e Direito das Obrigaes II leccionada no semestre
subse!uente continuando em !ual!uer caso antecedida na mesma pela 7eoria Geral do Direito
9ivil tamb(m desdobrada em D e DD e leccionada em dois semestres subse!uentes ao 0J ano& 'este
mbito o Direito das Obrigaes passou a ser ministrado em re-ime modular como sucedeu com
todas as outras cadeiras&
A insero desta disciplina no plano curricular e no ano %ur/dico indicado do curso %usti"icou,se
como dissemos por ra$5es de ordem material e outras de nature$a did8ctica !ue em sede prpria
"oram su"icientemente expendidas&
9omo oportunamente dissemos !uer no anti-o plano curricular !uer no novo o Direito das
Obrigaes tem vindo a ser ministrado depois da 7eoria Geral do Direito 9ivil !ue por sua ve$
precedeu a Dntroduo ao Estudo do Direito em alinhamento ou posicionamento se!uencial pelas
rela5es de parentesco existentes entre estas tr.s cadeiras&
)2
Este item %usti"ica,se pelo "acto de o presente texto ter sido produ$ido no mbito da doc.ncia reali$ada nesta Faculdade embora as mesmas
mat(rias tenham sido tamb(m abordadas em al-umas outras Universidades nacionais onde contribu/mos nos respectivos cursos %ur/dicos&
)B
Dentre v8rias indicamos a t/tulo meramente exempli"icativo as se-uintes? Universidade Eduardo Mondlane Universidade 3olit(cnica
Universidade 7(cnica de Moambi!ue Universidade 9atlica de Moambi!ue Universidade >o 7om8s de Moambi!ue Universidade Mussa Bin
Bi!ue U'DFQ=D4 U'DRAMBERE e Universidade 'achin-`eia al(m do Dnstituto >uperior de 9i.ncias e 7ecnolo-ia de Moambi!ue do
Dnstituto >uperior de 7ecnolo-ia e Gesto Dnstituto >uperior de 9i.ncias e 7ecnolo-ia Alberto 9hipande e da Escola >uperior de Economia e
Gesto&
21
K !ue como se sabe existe entre a Dntroduo ao Estudo do Direito a 7eoria Geral do Direito
9ivil e o Direito das Obrigaes uma relao de continuidade e outra de contiguidade nos
respectivos ob%ectos de estudo e no prprio estudo&
Esta a"irmao !ue acabamos de "a$er carece naturalmente de ser explicada dada a sua
complexidade o !ue "a$emos nos termos !ue se se-uem&
A Dntroduo ao Estudo do Direito tem uma "uno vestibular no curso %ur/dico por!ue "ornece
aos "ormandos as no5es %ur/dicas "undamentais pressupostas pelas cadeiras subse!uentes e
especiais desse mesmo curso desempenhando por isso o papel de "undao de um edi"/cio em
construo H a "ormao %ur/dica H da/ !ue ela apresenta em simultneo uma tripla nature$a
nomeadamente o car8cter proped.utico o car8cter enciclop(dico e o car8cter epistemol-ico&
Entretanto esta tare"a da Dntroduo ao Estudo do Direito no se es-ota no "inal do pro-rama desta
cadeira leccionado no 0J ano do curso ela ( recebida e conclu/da pela 7eoria Geral do Direito
9ivil na medida em !ue esta "ornece aos "ormandos i-ualmente os conceitos "undamentais
pressupostos pelas cadeiras especiais do curso !ue versam sobre o Direito 3rivado em -eral e o
Direito 9ivil em particular&
Assim en!uanto !ue a Dntroduo ao Estudo do Direito sobrevoa todo o edi"/cio do Direito H
portanto todos os ramos do Direito 36blico e do Direito 3rivado bem como os de classi"icao
h/brida H para captar e tratar os conceitos "undamentais comuns a todas estas 8reas a 7eoria Geral
do Direito 9ivil como disciplina sobrevoa to s o Direito 9ivil em particular e o Direito 3rivado
em -eral e deles extrai o acervo conceitual e os princ/pios de interesse comum
)C
a todas as partes
especiais do Direito 9ivil e a todo o Direito 3rivado para os "ornecer aos "ormandos&
Este "acto tamb(m con"ere # 7eoria Geral do Direito 9ivil em certa medida uma nature$a
proped.utica enciclop(dica e epistemol-ica ao concluir no contexto espec/"ico do Direito
3rivado esta tare"a e a misso da Dntroduo ao Estudo do Direito&
Mas a 7eoria Geral do Direito 9ivil no "ica por a!ui ela vai mais lon-e pois depois de concluir
a!uela tare"a e a misso comeadas pela Dntroduo ao Estudo do Direito ela inicia uma outra
tare"a !ue ( a da resoluo de casos concretos ou se%a a da aplicao pr8tica do Direito o !ue lhe
con"ere uma outra caracter/stica? a dimenso do-m8tica&
)C
Este acervo acaba sendo v8lido tamb(m para o Direito 36blico pela importncia de !ue se reveste o Direito 9ivil em todos os campos da vida
social&
22
3or!ue proped.utica enciclop(dica e epistemol-ica por um lado e do-m8tica por outro a 7eoria
Geral do Direito 9ivil torna,se assim uma disciplina ambi)alente&
3or!ue consideramos muito esclarecedor o pensamento do 3ro"& Mene<es #ordeiro
)+
sobre a
caracteri$ao da 7eoria Geral do Direito 9ivil decidimos o tra$er a!ui a t/tulo de sustentao do
!ue expendemos&
Escreveu o DFU7=E ME>7=E a dado passo da sua explanao sobre o assunto o se-uinte? ;A
Teoria Geral do 'ireito Civil uma disci#lina de 'ireito Civil. 0essa medida% ela deveria
a#resentar-se tal como qualquer outra disci#lina% na du#la qualidade de ramo juscient"fico e de
regulao jur"dico-#rivada.
A #resena% na sua designao acadmica% da e<#resso =teoria geral3% indicia% no entanto% o
estar em jogo mais do que uma sim#les ;ona do tecido civil% semel:ante s outras reas que
com#artil:am esse sector im#ortante do ordenamento. a Teoria Geral do 'ireito Civil elevar-se-
ia acima das restantes disci#linas es#eciais% im#licando todo um conjunto de tarefas de
construo e de generali;ao% efectuadas a #artir delas.
-ode% #ois% anunciar-se #artida que a Teoria Geral do 'ireito Civil se assume - ou tenta
assumir - como uma disci#lina cientificamente em#en:ada e% como tal% muito marcada nas suas
mais elementares conce#+es.
(nquanto disci#lina acadmica% a Teoria Geral do 'ireito Civil situa-se% no actual #lano de
estudos da 7aculdade de 'ireito de *is/oa% no >2 ano jur"dico. Assim% ela #rocura assegurar uma
transio entre a disci#lina #ro#ed4utica do ?2 ano% de &ntroduo ao (studo do 'ireito e as
disci#linas dogmticas do 12 ano de 'ireito das O/riga+es e de 'ireitos )eais. 7a;endo-o% ela
a#resenta% de algum modo% uma du#la nature;a% #or um lado% a Teoria Geral do 'ireito Civil %
ainda uma disci#lina introdut9ria% em#en:ada em ministrar elementos genricos so/re a
linguagem jur"dica e o corres#ondente discurso su/stantivo, #or outro% ela surge j como es#ao
dogmtico% a#to a #ro#orcionar e a justificar a resoluo de casos concretos
)1
<&
9omo se v. o Direito das Obrigaes e os Direitos =eais recebem da 7eoria Geral do Direito
9ivil esta tare"a da resoluo de casos concretos ou se%a da aplicao pr8tica dos institutos
)+
9"r& 3ro"& ME'ERE> 94=DED=4 Teoria Geral do 'ireito Civil vol& D cit& p& B&
)1
>ic ou se%a &#sis ver/is&
23
%ur/dicos e desenvolvem,na na sua m8xima expresso assumindo eles plenamente o car!cter
dogm!tico
@*
&
Deste modo todos os institutos estudados na 7eoria Geral do Direito 9ivil e outros novos tratados
no prprio Direito das Obrigaes -anham aplicao pr8tica neste ramo e continuam a -anh8,la
nos Direitos =eais
@0
&
'o se-uimento da sua articulao do-m8tica com as duas cadeiras acima indicadas o Direito das
Obrigaes %o-a um papel decisivo na cristali$ao da "ormao %ur/dica como oportunamente se
demonstrou
@)
&
K esta li-ao umbilical entre estas tr.s cadeiras
@@
!ue nos leva a a"irmar !ue existe entre elas e no
seu ensino uma relao de continuidade e outra de contiguidade relao !ue lhes con"ere
con%untamente a di-nidade de ;espin(a dorsal do curso de Direito< !uali"icao de !ue -o$am
tamb(m os Direitos ,eais a Teoria .eral do rocesso e o Direito rocessual #i)il&
'eco VII
Das relaes do Direito das Obrigaes com outros ramos
4 Direito das Obrigaes entendido como subsistema normativo tem rela5es com todos os
outros subsistemas %ur/dicos se%am eles de nature$a p6blica ou privada se%am ainda de nature$a
h/brida& Ainda !ue assim ele apresenta rela5es mais estreitas com al-uns desses ramos ou desses
subsistemas&
Do mesmo modo !uando apreciado como ramo da ci.ncia %ur/dica o Direito das Obrigaes tem
conex5es com os ramos da ci.ncia %ur/dica !ue se ocupam do estudo dos ramos de Direito com !ue
ele en!uanto subsistema normativo tem conexo&
Ee%amos primeiro as suas rela5es com outros ramos de Direito tanto p6blicos como privados&
Ao n/vel do Direito 36blico entendemos !ue ele apresenta,se mais conectado com o Direito
9onstitucional o Direito Administrativo e o Direito Fiscal e Aduaneiro.
9umpre explicitar&
@*
9"r& 3ro"& ME'ERE> 94=DED=4 Teoria Geral do 'ireito Civil cit& pp& 2 e B&
@0
4 principal acervo normativo !ue "orma os Direitos =eais ou Direito das 9oisas consta do Fivro DDD do nosso 9&9& K mat(ria a tratar,se em
disciplina prpria ao lon-o do curso disciplina essa denominada tamb(m Direitos =eais ou Direito das 9oisas&
@)
>obre este assunto ver a seco DE supra&
33
Desi-nadamente Dntroduo ao Estudo do Direito 7eoria Geral do Direito 9ivil e Direito das 4bri-a5es&
24
'ubseco I
Direito ?blico
Ao n/vel do Direito ?blico o Direito das 4bri-a5es tem rela5es mais estreitas com?
Direito #onstitucional , a 9onstituio como ( do dom/nio p6blico ( a Fei Fundamental
do Estado e como tal tem "ora %ur/dica m8xima&
Disso resulta !ue o Direito das 4bri-a5es como con%unto de normas deve con"ormar,se
com os princ/pios desta 9onstituio condio necess8ria para a validade e e"ic8cia de
cada uma das suas normas em particular e de todas elas em con%unto&
>ituando,se a 9onstituio no Direito 9onstitucional "acilmente se entende !ue o Direito
das 4bri-a5es este%a conectado com o Direito 9onstitucional& E a conexo existente entre
eles consubstancia,se numa relao de subordinao? o Direito das 4bri-a5es deve
con"ormar,se com o Direito 9onstitucional ou se%a subordinar,se a ele por!ue a
con"ormidade dessas normas com os princ/pios constitucionais ( o pressuposto de validade
e de e"ic8cia dessas mesmas normas&
Direito Administrati)o , no mbito da administrao p6blica os di"erentes departamentos
do Estado t.m celebrado contratos administrativos de !ue nascem obri-a5es para elas&
3ara al(m disso o Estado tem celebrado contratos com contrapartes intervindo ele como
pessoa colectiva de Direito 3rivado&
De uns e de outros contratos emer-em obri-a5es cu%a disciplina %ur/dica ( a constante do
9&9 portanto a do Direito das 4bri-a5es&
4 Direito Administrativo !ue ( re-ulador da administrao p6blica acaba conectando,se
com o Direito das 4bri-a5es no !uadro da administrao p6blica e na actividade privada
do Estado&
Direito %iscal e Aduaneiro , no mbito da administrao "iscal o Estado tem vindo a
cobrar aos di"erentes a-entes econmicos os impostos devidos pelo exerc/cio das
actividades& 7ais impostos constituem obri-a5es pelo !ue o seu re-ime %ur/dico ( o
constante do 9&9 portanto ( o do Direito das 4bri-a5es&
'ubseco II
Direito ri)ado
25
Ao n/vel do Direito ri)ado o Direito das 4bri-a5es tem rela5es mais estreitas no s com
todo o resto do Direito #i)il nomeadamente o Direito das 3essoas o Direito das 9oisas o
Direito da Fam/lia e o Direito das >ucess5es como tamb(m com todo o Direito 3rivado especial
desi-nadamente o Direito 9omercial o Direito do 7rabalho e o Direito Dnternacional 3rivado&
9omo sub,ramo do Direito 9ivil o Direito das Obrigaes est8 naturalmente conectado com
todos os outros sub,ramos devido ao "acto de ambos assentarem nos mesmos princ/pios como
se%am?
, O princ"pio da intangibilidade da pessoa (umana 7 tradu$ido no reconhecimento dessa
pessoa e dos seus direitos de personalidade&
, O princ"pio da personi;icao 7 tradu$ido na constituio das pessoas colectivas #
ima-em e semelhana do Gomem& Este princ/pio consiste no reconhecimento pelo Estado
a todos os indiv/duos a partir da sua nascena de um c/rculo mais ou menos vasto de
direitos de personalidade consa-rados na 9onstituio no cap/tulo dos direitos
"undamentais precisamente nos arti-os a consa-rados tamb(m nos arts& C*J e ss do 9&9
re"lectindo a Declarao Universal dos Direitos do Gomem
@A
&
, O princ"pio da ;am"lia como instituio 7 !ue consiste em consa-rar a "am/lia como
c(lula,base da sociedade
@2
& Este princ/pio tradu$,se no direito de contrair casamento e
deste modo constituir a "am/lia&
, O princ"pio da autonomia pri)ada 7 tradu$ido na liberdade de celebrao e de estipulao
nos ne-cios %ur/dicos& Este princ/pio -anha a sua mani"estao ou concreti$ao no
dom/nio dos contratos consistindo na "aculdade !ue #s pessoas ( reconhecida pelo Estado
de poder constituir modi"icar ou extin-uir e"eitos %ur/dicos a partir de actos de vontade&
9onsa-rado no art& A*2J 9&9 sob a ep/-ra"e ;liberdade contratual< este princ/pio representa
a aplicao nos contratos do princ/pio da liberdade ne-ocial !ue tem limita5es -erais nos
arts& )+*J e @1+J do mesmo 9di-o e limita5es especiais em cada contrato t/pico
@B
&
, O princ"pio da boa7;4 nas relaes negociais 7 que tradu$ a ideia de !ue nas ne-ocia5es
para celebrar contratos e na execuo de contratos %8 celebrados as partes devem ser leais
umas #s outras devem colaborar de "orma a permitir !ue cada uma alcance os seus
@A
9"r& art& A@J da 9onstituio&
@2
Eide a Fei da Fam/lia&
@B
9"r& arts& +CAJ e ss&
26
ob%ectivos& 4 princ/pio est8 consa-rado no art& ))CJ do 9&9& mas est8 a"lorado em muitos
outros preceitos&
, O princ"pio da uni)ersalidade e da igualdade dos cidados perante a lei 7 consiste em
consa-rar na lei !ue todas as pessoas so i-uais perante essa mesma lei& Este princ/pio
cont(m dentro dele o da i-ualdade entre homens e mulheres perante a lei !ue si-ni"ica !ue
todos os homens e mulheres so i-uais tamb(m perante essa lei decorrendo disso !ue #
"ace dela t.m os mesmos direitos e deveres as mesmas oportunidades e i-ual tratamento
em todas as institui5es& Este princ/pio tem em Moambi!ue di-nidade constitucional
@C
&
, O princ"pio da propriedade pri)ada dos meios de produo 7 !ue reconhece e tutela a
propriedade privada si-ni"ica !ue ( admitida a propriedade privada dos meios de produo
em Moambi!ue con"orme resulta dos arts& 1CJ al& dW eW e 11J nJ @ da 9onstituio e ( lhe
reservado um papel importante no desenvolvimento da nossa economia %8 !ue esta est8
embaada no mercado& Mas no se deve no entanto entender !ue este ( o 6nico tipo de
propriedade admitido pois coexiste com a propriedade cooperativa e social com a
propriedade p6blica e a propriedade pessoal&
, O princ"pio do ;en9meno sucess9rio , consiste em admitir a transmisso de bens mortis
causa% con"orme resulta do art& +@J da 9onstituio&
9omo sucede com todos os outros sub,ramos o Direito das Obrigaes ( "undamentado
penetrado e desenvolvido por uma parte destes princ/pios !ue sero ob%ecto de apro"undamento
em sede prpria&
3ara al(m disso as obri-a5es !ue sur-em no mbito das rela5es pessoais reais "amiliares e
sucessrias so re-uladas em certa medida pelo Direito das 4bri-a5es&
9omo dissemos ao n")el do Direito ri)ado especial6 o Direito das Obrigaes conecta,
se com o Direito 9omercial com o Direito de 7rabalho e com o Direito Dnternacional
3rivado&
Ee%amos?
, Direito #omercial e Direito das Obrigaes , 'o !uadro das rela5es %ur/dico,
comerciais so celebrados contratos de !ue emer-em obri-a5es comerciais cu%o re-ime
@C
9"r& art& @B da 9onstituio&
27
%ur/dico ( subsidiariamente o do Direito 9ivil& 'este sentido a disciplina das obri-a5es
mercantis ( "acultada pelo Direito das 4bri-a5es&
, Direito de Trabal(o e Direito das Obrigaes , 'o mbito das rela5es %ur/dico,laborais
emer-em obri-a5es tanto para os empre-ados como para os empre-adores& 4 re-ime
dessas obri-a5es em termos de nascimento transmisso e extino ( o do Direito das
4bri-a5es&
, Direito Internacional ri)ado e Direito das Obrigaes , 'o mbito das rela5es
privadas internacionais nascem obri-a5es para as partes !ue so re-uladas pelo Direito
das 4bri-a5es nos termos dos arts& A0J eSou A)J do 9&9&
'ubseco III
,amos de classi;icao ("brida
Ao n")el dos ramos de classi;icao ("brida o Direito das 4bri-a5es relaciona,se mais
estritamente com o Direito Econmico com o Direito Banc8rio com o Direito dos >e-uros e com
o Direito 9ontabil/stico e Fiscal&
Ee%amos&
Direito Econ9mico e Direito das Obrigaes 7 'o !uadro dos contratos econmicos h8
tamb(m obri-a5es cu%o tratamento %ur/dico ( o re-ime constante do 9&9&
Direito -anc!rio e Direito das Obrigaes , 4 Direito das 4bri-a5es aplica,se #s
obri-a5es contra/das no mbito dos contratos banc8rios tanto no !ue se re"ere ao re-ime
de constituio como no de transmisso e de extino&
Direito dos 'eguros e Direito das Obrigaes , 4 Direito das Obrigaes aplica,se #s
obri-a5es contra/das no mbito dos contratos de se-uros tanto no !ue se re"ere ao re-ime
de constituio como no de transmisso e de extino&
Direito #ontabil"stico e %iscal e Direito das Obrigaes , A escriturao mercantil
encerra para al(m de direitos um con%unto de obri-a5es dentre as !uais as obri-a5es
"iscais& 7odas estas obri-a5es obedecem ao re-ime do Direito 9ivil en!uanto subsidi8rio
do Direito 9omercial&
28
9omo dissemos !uando apreciado como ramo da ci.ncia %ur/dica o Direito das Obrigaes tem
conex5es com os ramos da ci.ncia %ur/dica !ue se ocupam do estudo dos ramos de Direito com !ue
ele en!uanto subsistema normativo tem conexo&
'eco VIII
Das relaes do Direito das obrigaes com outras ci=ncias $ur"dicas
Ee%amos a-ora as suas rela5es com os outros ramos da ci.ncia %ur/dica&
Merecem particular re"er.ncia as rela5es entre o Direito das Obrigaes e a Introduo ao
Estudo do Direito e entre o Direito das Obrigaes e a Teoria .eral do Direito #i)il&
4 estudo do Direito das Obrigaes tem uma relao de continuidade e de contiguidade com o
estudo da Dntroduo ao Estudo do Direito e da 7eoria Geral do Direito 9ivil&
Assim en!uanto !ue a Introduo ao Estudo do Direito sobrevoa todo o sistema %ur/dico e busca
os conceitos -erais ou comuns nos hemis"(rios p6blico e privado para os "ornecer aos
interessados&
A Teoria .eral do Direito #i)il ( uma aborda-em -en(rica das !uatro partes !ue se-undo a
sistemati$ao -ermnica "ormam o Direito 9ivil nomeadamente o Direito das 4bri-a5es o
Direito das 9oisas o Direito da Fam/lia e o Direito das >ucess5es sem descurar o Direito das
3essoas locali$ado no Fivro D do 9&9&
3ortanto o Direito das Obrigaes busca na Introduo ao Estudo do Direito e na Teoria
.eral do Direito #i)il o acervo conceitual de !ue se serve como por exemplo a estrutura interna
e externa da relao %ur/dica a teoria -eral do ne-cio do contrato e os princ/pios -erais do Direito
9ivil&
3ara al(m destas especiais rela5es o Direito das 4bri-a5es tem en!uanto ci.ncia conex5es com
as ci.ncias? do Direito 9onstitucional do Direito Administrativo do Direito Fiscal e Aduaneiro
do Direito das 9oisas do Direito da Fam/lia do Direito das >ucess5es do Direito Dnternacional
3rivado do Direito Banc8rio do Direito dos >e-uros do Direito 9omercial do Direito de
7rabalho e do Direito Dnternacional 3rivado&
29
#A+T*&O II
DO O-@E#TO E DA IMO,TA1#IA DO DI,EITO DA' O-,I.A/0E'
'eco I
Do Ob$ecto do Direito das Obrigaes
'eco II
Da importncia do Direito das Obrigaes
7em interesse demonstrar a importncia do Direito das Obrigaes na nossa vida& Essa
importncia ( -rande tanto no plano normativo ou t(cnico,%ur/dico como no cient/"ico ou
epistemol-ico&
E vamos de se-uida demonstrar estas duas perspectivas&
'eco III
30
Da rele)ncia pr!tica do Direito das Obrigaes como ramo de Direito
3ensando no Direito das Obrigaes como se-mento normativo como subsistema de normas a
sua importncia ou relevncia pode resumir,se no !ue nos di$ o 3ro"& essoa @orge
@+
& Escreveu o
DFU>7=E ME>7=E a este respeito o se-uinte?
=O direito das o/riga+es constitui% do #onto de vista de a#licao #rtica% um dos mais
im#ortantes ramos do direito. #ode di;er-se que todo o comrcio ou trfico jur"dico-#rivado se fa;
so/ a sua gide.
Com efeito% a circulao jur"dica de /ens ou servios% que constitui o tecido da vida social
quotidiana% desenrola-se quase toda so/ o signo de contratualidade.
As #essoas% iguais e livres transmitem entre si esses /ens e servios% que vo satisfa;er as suas
necessidades rec"#rocas% atravs de acordos ou contratos. Ora% a maior #arte dos contratos tem
efeitos o/rigacionais e #or isso que% tradicionalmente eles so estudados no 'ireito das
O/riga+es.
O 'ireito das sucess+es considera% restritamente a #ro/lemtica suscitada #elas transmiss+es
mortis causa, o direito de fam"lia regula a constituio desta% as qualidades decorrentes da
situao familiar% as rela+es que se esta/elecem entre os res#ectivos mem/ros, o direito das
coisas disci#lina a forma como cada um #ode go;ar os /ens que l:e #ertencem e tirar deles as
res#ectivas utilidades. Toda a restante vida jur"dico-#rivada - e% #ortanto% tudo quanto se refere
coo#erao ou cola/orao entre os :omens -% cai quase inteiramente so/ a alada do direito das
o/riga+es3.
=esumindo este pensamento do 3ro"& essoa @orge podemos di$er !ue o Direito das Obrigaes
( importante por!ue?
aW =e-ula todo o com(rcio %ur/dico privado com excepo das mat(rias reservadas ao Direito
9omercial&
bW Disciplina todos os institutos !ue visam compensar aos lesados por danos ou despesas
decorrentes de actos il/citos&
cW Fixa as san5es civis contra condutas il/citas dos particulares&
dW K o ramo de Direito com mais in"lu.ncia em !uase todos os outros se%am eles do Direito
36blico como sucede com o Direito Administrativo e o Direito Fiscal se%am eles do
@+
>ic H 9"r& 'ireito das O/riga+es cit pp& 1 e 0*
31
Direito 3rivado como sucede com o Direito 9omercial com o Direito Banc8rio e com o
Direito dos >e-uros por exemplo&
'eco IV
Da rele)ncia pr!tica do Direito das Obrigaes como disciplina dogm!tica
3ensando no Direito das Obrigaes como 8rea do conhecimento ou do saber %ur/dico ( poss/vel
tamb(m vislumbrar a sua importncia& E esta sua importncia como ci.ncia %ur/dica decorre do
valor econmico e social dos ne-cios %ur/dicos e da responsabilidade civil de !ue se ocupa
en!uanto disciplina %ur/dica isto ( en!uanto ordenamento normativo&
'a verdade desde a anti-uidade at( ho%e o Direito das Obrigaes recebeu um tratamento
cient/"ico altamente apurado continuando a exercer ho%e -rande in"lu.ncia sobre outros ramos da
ci.ncia %ur/dica&
Esse elevado -rau de tratamento cient/"ico e a prpria /ndole "ortemente l-ica deste ramo da
ci.ncia do Direito torna o seu estudo especialmente ade!uado a uma boa "ormao %ur/dica&
3or outras palavras a apurada t(cnica !ue tem vindo a desenvolver,se desde os %uristas romanos
at( # actualidade torna o Direito das Obrigaes um campo privile-iado para a investi-ao
do-m8tica mais avanada o !ue o coloca na posio de um dos ramos de Direito !ue mais
in"lu.ncia exerce sobre todos os outros !uer se%am de Direito 36blico como sucede com o Direito
Administrativo e o Direito Fiscal !uer se%am do Direito 3rivado como acontece com o Direito
9omercial Direito Banc8rio Direito dos >e-uros Direito dos Ealores Mobili8rios&
K por isso !ue o Direito das Obrigaes constitui o ramo da ci.ncia %ur/dica !ue mais importncia
desempenha na "ormao %ur/dica das pessoas !ue in-ressam no curso de Direito&
Explicitando em %eito de resumo podemos di$er !ue o Direito das 4bri-a5es ( en!uanto ci.ncia
importante por!ue?
aW Exerce -rande in"lu.ncia nos outros ramos da ci.ncia %ur/dica se%am eles da 8rea p6blica
ou privada em ra$o da in"lu.ncia !ue ele en!uanto ramo de Direito exerce noutros ramos
de Direito correspondentes a essas 8reas do saber %ur/dico&
bW 3ossibilita uma investi-ao %uscient/"ica ou do-m8tica mais avanada por!ue assenta
sobre um ramo de Direito com mais in"lu.ncia noutros ramos&
32
cW Em ra$o e em decorr.ncia do exposto o Direito das 4bri-a5es constitui o n?cleo
central da ;ormao $ur"dica desempenhando por isso o papel chave na "ormao do
%urista&
9he-ados a!ui resta,nos di$er !ue no nos parece di"/cil distin-uir a importncia do Direito das
Obrigaes como acervo normativo ou como leis da sua importncia como ramo da ci.ncia
%ur/dica ou se%a como disciplina&
#A+T*&O III
DA' %O1TE' DO DI,EITO DA' O-,I.A/0E'
'eco I
Das acepes da e8presso :%ontes do Direito das Obrigaes5
4 t/tulo a!ui expresso clari"ica !ue a expresso ;Direito das Obrigaes< est8 empre-ue no
sentido normativo ou t(cnico,%ur/dico si-ni"icando portanto ;ramo de Direito<
@1
&
9om a aborda-em desta tem8tica das "ontes pretendemos pois saber como se "ormam as re-ras
%ur/dicas
A*
!ue inte-ram este ramo de Direito? o Direito das 4bri-a5es&
@1
7em interesse revisitar as obras de Dntroduo ao Estudo do Direito !ue tratam da diviso do Direito para relembrar os crit(rios os hemis"(rios
os ramos do Direito 36blico os ramos do Direito 3rivado e os ramos de classi"icao h/brida& Este exerc/cio ( eternamente necess8rio pela
importncia de !ue se reveste esta mat(ria em toda a "ormao %ur/dica e na vida pr8tica no processo da aplicao do Direito !ual!uer !ue se%a a
sa/da pro"issional escolhida&
A*
>obre a noo a estrutura e a tipolo-ia de re-ras %ur/dicas vide !ual!uer manual de Dntroduo ao Estudo do Direito particularmente os indicados
na nota !ue se se-ue&
33
9omo todos sabemos ( ponto assente na doutrina !ue o Direito nasce de determinados modos
dentro da sociedade modos esses usualmente desi-nados ;ontes do Direito.
7amb(m todos sabemos !ue a expresso ;"ontes do Direito< admite uma pluralidade de sentidos
A0

portanto ( uma expresso dotada de lar-a densidade semntica podendo por isso o seu estudo ser
reali$ado sob uma diversidade de pontos de vista se-undo os ob%ectivos !ue se perse-uem ou !ue
se t.m em vista&
K evidente !ue no contexto do Direito das Obrigaes "alamos em "ontes do Direito das
4bri-a5es e no de "ontes do Direito s& A expresso ;ontes do Direito das Obrigaes
comporta os sentidos "ilos"ico or-nico ou pol/tico sociol-ico histrico ou material
instrumental e "ormal&
'aturalmente !ue para os ob%ectivos do nosso estudo no so chamados # colao todos os
sentidos !ue a expresso admite interessando apenas dentre todos eles o seu sentido "ormal
se-undo o !ual "ontes do Direito das Obrigaes so os modos de "ormao e de revelao das
re-ras %ur/dico,obri-acionais&
Assim "ontes do Direito das Obrigaes so portanto as "ormas de expresso do Direito das
Obrigaes isto ( os modos pelos !uais o Direito das Obrigaes vem # tona da vida para
compor o subsistema %ur/dico obri-acional
A)
&
9om o estudo das "ontes do Direito das Obrigaes pretendemos pois saber !uais os modos de
"ormao e de revelao das re-ras %ur/dico,obri-acionais&
9omo !uesto pr(via tem interesse esclarecer !ue nos sistemas %ur/dicos an-lo,saxnicos H onde
portanto no existe em re-ra a codi"icao do Direito e este mesmo Direito est8 extrapolado por
decis5es %udiciais !ue t.m uma in"lu.ncia enorme na sua estrati"icao H no existe a cate-oria
41
7em interesse relembrar as "ontes do Direito em sentido pol/tico ou or-nico em sentido "ilos"ico em sentido instrumental em sentido
sociol-ico material ou histrico& >obre esta tem8tica das "ontes de Direito recomenda,se revisitar manuais de Dntroduo ao Estudo do Direito
dentre os !uais salientamos pela sua relevncia os dos se-uintes autores? 3ro"& :4>K DE 4FDEED=A A>9E'>P4 O 'ireito? &ntroduo e Teoria
Geral cit pp& A2 )@1 e ss 2C0M MA=DA FUX>A DUA=7E &ntroduo ao (studo do 'ireito. sumrios desenvolvidos AAFDF )**@ pp& 0B0 e ssM
:4G' GDFD>>E' &ntroduo @ist9rica ao 'ireito Fundao 9alouste Gulbenbian Fisboa 01+B pp& )2 e A0@ e ssM :4>E DDA> MA=TUE>6
&ntroduo ao (studo do 'ireito )L edio Fisboa 011A pp&C1 e ssM MDGUEF =EAFE *i+es -reliminares de 'ireito cit pp& 0@1 e ss e 022 e ss&
D'49O'9D4 GAFEP4 7EFFE> &ntroduo ao (studo do 'ireito Eol D 00L edio )**0 pp& B0 e ss e )@* e ssM GE=MA'4 MA=TUE> DA
>DFEA &ntroduo ao (studo do 'ireito Universidade 9atlica @L edio Fisboa )**1 pp& +B e ss& A'7c'D4 MA=DA M& 3D'G4 74==E>
&ntroduo ao (studo do 'ireito Editora =ei dos Fivros 011+ pp& A0 e ssM FUX> 9AB=AF DE M4'9ADA *i+es de 'ireito Civil cit p& +0M
MA'UEF DE >4U>A DA> 'EEE> 3E=ED=A &ntroduo ao 'ireito e as O/riga+es Almedina 0L edio 011) pp& 1@ e ss& MA'UEF DE
>4U>A DA> 'EEE> 3E=ED=A &ntroduo ao 'ireito e as O/riga+es Almedina )L edio )**0 pp& +C e ssM :4P4 DE 9A>7=4 ME'DE>
&ntroduo ao (studo do 'ireito% ?AAB% Fisboa pp& CC e ss&
A)
9"r& =& FDM4'GD F=A'ZA op cit p& 1&
34
-eral de Direito das Obrigaes encontrando,se a respectiva mat(ria desdobrada em ;contratos<
e ;responsabilidade civil<
A@
&
'estes sistemas os contratos e a responsabilidade civil sur-em assim como "ontes do Direito das
Obrigaes
AA
&
Deste modo o estudo !ue se se-ue das "ontes do Direito das Obrigaes6 circunscreve,se to s
aos Direitos ou sistemas %ur/dicos de base roman/stica como ( o caso do nosso&
'eco II
Da tipologia das %ontes do Direito das Obrigaes
'o elenco das "ontes tradicionais
A2
do Direito , !ue so as comuns a todos os seus ramos ,
constam a lei o costume a %urisprud.ncia a doutrina e os princ/pios -erais do Direito&
9umpre explicitar cada uma destas "ontes a comear pela lei&
4 termo lei !uando tomado e entendido como "onte do Direito das Obrigaes si-ni"ica?
A 9onstituio de )**A
4 9di-o 9ivil de 01BBM
A le-islao avulsa complementar ou extrava-anteM
4s tratados internacionais&
'eco III
Da #aracteri<ao das %ontes Direito das Obrigaes
'ubseco I
Da #onstituio como ;onte do Direito das Obrigaes
4 !ue si-ni"ica !ue a 9onstituio
AB
( "onte do Direito das Obrigaes<I
A@
9"r& 3ro"& ME'ERE> 94=DED=4 'ireito das O/riga+es Eol& D op cit p& )A& 'o mesmo sentido =UD DE AFA=9P4 'ireito das
O/riga+es 9oimbra 01C2 pp& )* e ss& D-ualmente =E'K DAEDD *es Contrats en 'roit Anglais 3aris 01C@ apud =UD DE AFA=9P4 op cit
p& )0 nota 0&
AA
>obre as "ontes do Direito das 4bri-a5es maiores desenvolvimentos em 3ro"& ME'ERE> 94=DED=4 'ireito das O/riga+es & cit& pp& )) a
)2 cu%a sistemati$ao se-uimos muito de perto&
A2
3or contraposio #s "ontes modernas !ue sur-em em ramos como o Direito Econmico&
AB
>obre a noo a importncia a caracteri$ao e a tipolo-ia da 9onstituio vide 3ro"& :4=GE MD=A'DA6 'ireito Constitucional 7omo DD @L
edio =eimpresso 9oimbra Almedina 011B p& C e ssM do mesmo autor 'ireito Constitucional 9oimbra Editora )**+ @L edio 7omo ED toda
a obra& 'o mesmo sentido FE='A'D4 F4U=ED=4 BA>74> Ci4ncia -ol"tica% Guia de (studo% Eol D AAFDF 0111 p& 001M MA=9EF4
9AE7A'4 Canual de Ci4ncia -ol"tica e 'ireito Constitucional 7omo D Almedina 9oimbra 011B BL edio pp& 0C+ e ssM AD=DA'4
M4=ED=A Ci4ncia -ol"tica CL =eimpresso Almedina 9oimbra )**@ pp 0)1 e ss&
35
4ra como Fei Fundamental do Estado a 9onstituio ( o corao do sistema %ur/dico no sentido
de !ue todas as leis ordin8rias devem dispor em con"ormidade com ela sob pena de
inconstitucionalidade
AC
e da conse!uente invalidade
A+
e ine"ic8cia em caso contr8rio&
Deste modo o subsistema das normas %ur/dicas !ue "ormam o Direito das Obrigaes deve
assim con"ormar,se com os princ/pios pol/ticos e econmicos constitucionais pressuposto de !ue
decorrer8 a sua validade e por conse-uinte a respectiva e"ic8cia&
3ortanto di$er !ue a 9onstituio ( "onte do Direito das Obrigaes si-ni"ica !ue o subsistema
das normas %ur/dicas !ue "ormam o Direito das Obrigaes deve con"ormar,se reli-iosamente
com os princ/pios dessa 9onstituio por!ue ( essa con"ormidade !ue condiciona a sua validade e
a sua e"ic8cia& Esta ( tamb(m a ra$o !ue %usti"ica o "acto de a 9onstituio se situar no topo da
pirmide nacional das "ontes do Direito das 4bri-a5es&
9om e"eito da nature$a patrimonial privada do Direito das Obrigaes resulta a sua su%eio ao
con%unto de normas e princ/pios !ue re-ulam as situa5es %ur/dico,privadas de conte6do
econmico e !ue esto contidas na 9onstituio do respectivo pa/s&
'o nosso caso a 9onstituio moambicana de )**A ( "onte do nosso Direito das Obrigaes&
3or!u.I 3or!ue ela consa-ra os princ/pios directores do direito patrimonial privado e desse modo
tamb(m do Direito das Obrigaes como se%am?
4 princ/pio da liberdade consa-rado no seu art& 00J al "WM
4 princ/pio da i-ualdade consa-rado nos seus arts& 00J al& eW @2JM
4 princ/pio da propriedade privada consa-rado no seu art& +)J n&J 0M
4 princ/pio da excepcionalidade das expropria5es consa-rado nos seus arts& +)J n&J ) e
11JM
4 princ/pio da propriedade do Estado sobre a terra e os e"eitos dele decorrentes princ/pio
esse consa-rado nos seus arts& 0*1J n&J )J e 000J&
AC
>obre a problem8tica da inconstitucionalidade vide 3ro"& :4=GE MD=A'DA 'ireito Constitucional 9oimbra Editora )**+ @L edio 7omo
ED toda a obra& 'o mesmo sentido vide 3ro"& :4=GE MD=A'DA6 'ireito Constitucional 7omo DD @L edio =eimpresso 011B toda a obraM
:4>K :4ATUDM G4ME> 9A'47DFG4 'ireito Constitucional 2L edio 011) p& 0*22M MA=9EF4 9AE7A'4 Canual de Ci4ncia -ol"tica e
'ireito Constitucional cit pp& 0C+ e ss&
A+
>obre a problem8tica da invalidade das leis vide :4>K DDA> MA=TUE> &ntroduo ao (studo do 'ireito cit pp& 00C e ssM MA=9EF4
=EBEF4 DE >4U>A &ntroduo ao (studo do 'ireito cit pp& 0)@ e ssM :4>K :4ATUDM G4ME> 9A'47DFG4 'ireito Constitucional op cit
p& 0*22&
36
Em suma estes princ/pios "ormam a constituio patrimonial
A1
privada moambicana e so comuns
ao Direito das Obrigaes aos Direitos ,eais ao Direito #omercial e ao Direito das
'ucesses
2*
&
K a estes princ/pios !ue as normas %ur/dico,obri-acionais devem obedi.ncia sob pena de
inconstitucionalidade invalidade e ine"ic8cia em caso contr8rio&
9omo sucedeu com a de 01C2
20
e com a de 011*
2)
esta 9onstituio de )**A no autonomi$a no
seu texto , no !uadro da re-ulamentao dos direitos econmicos dos particulares , as diversas
"ormas e t(cnicas de tratar as situa5es %ur/dico,patrimoniais privadas pelo !ue no existe no seu
articulado uma re"er.ncia espec/"ica #s situa5es %ur/dico,obri-acionais&
Mas no se pode com isso concluir !ue esta 9onstituio no ( "onte do Direito das Obrigaes
moambicano s por!ue nela no existe a consa-rao expressa das tais situa5es obri-acionais&
Ela ( "onte sim por!ue ( a matri$ do nosso sistema %ur/dico ou se%a ela cont(m os princ/pios
directores do Direito 3rivado H de !ue o Direito das Obrigaes ( se-mento H princ/pios esses
!ue "ormam a nossa constituio patrimonial privada isto ( a constituio patrimonial privada
moambicana&
3ara al(m da 9onstituio de )**A !ue ( "onte do Direito das Obrigaes e de !ual!uer outro
ramo do nosso Direito por!ue ( bali<a do sistema existem outras "ontes com cate-oria de leis
como se%am o 9&9 de 01BB a le-islao avulsa !ue o complementa e os tratados internacionais&
'ubseco II
Do #.# de BCDD como ;onte do Direito das Obrigaes
4 !ue si-ni"ica !ue o 9&9& de 01BB ( "onte do Direito das Obrigaes no nosso caso espec/"icoI
3ara esclarecer esta !uesto precisamos de passar em revista a ori-em deste nosso 9&9 e clari"icar
o processo da sua moambicani$ao& >e-ue,se ento esse desenvolvimento histrico&
A1
>obre o conceito de #onstituio Econ9mica vide 3ro"& ME'ERE> 94=DED=4 'ireito da (conomia 011A @L =eimpresso pp& 0@C e ss& 'o
mesmo sentido 3ro"& EDUA=D4 3AR FE==ED=A *i+es do 'ireito da (conomia =eimpresso AAFDF Fisboa )**0 pp& 2C e ssM D-ualmente
A'7c'D4 9A=F4> D4> >A'74> et all 'ireito (con9mico 2L ed& Almedina pp& @0 e ssM A'7c'D4 >4U>A F=A'94 0o+es de 'ireito da
(conomia vol& D AAFDF Fisboa 01+)S+@ pp& BC e ssM GUDFGE=ME Dd4FDEED=A MA=7D'> Constituio (con9mica vol& D AAFDF
Fisboa 01+@S+A toda a obra& FUX> 9AB=AF DE M4'9ADA 'ireito (con9mico )L ed& 9oimbra Editora p& 10&
2*
Entre outros os arts& 00J al& eW 00J al "W @2J 11J 0*1J n&J ) 00*J e 000J da 9onstituio de )**A&
20
7em interesse revisitar esta 9onstituio para e"eitos de estudo comparado& 3ode ser encontrada no vol& DD da 3rincipal Fe-islao editada em
01C+ locali$8vel nas Bibliotecas do Tribunal 'upremo do Minist(rio da :ustia e do Minist(rio da Administrao Estatal&
2)
7em interesse revisitar tamb(m esta 9onstituio para e"eitos de estudo comparado com a de )**A&
37
4 movimento de codi"icao
2@
!ue se a"irmou no princ/pio do s(culo [D[ na Europa como
produto das revolu5es liberais condu$iu no !uadro da "am/lia %ur/dica roman/stica
2A
# "ormao
de duas linhas di"erentes de t(cnicas tamb(m di"erentes de versar o Direito 9ivil expressas nos
modelos ou matri$es de sistemati$ao adoptados&
Ei,las?
3or um lado a ci)il"stica ;rancesa6 napole9nica ou gaulesa !ue tomou a obrigao como
"orma essencial de a!uisio da propriedade da/ !ue se centrou em torno do contrato&
3artindo ento do binmio pessoa7propriedade como seu conceito7quadro a Frana
construiu a sua linha de codi"icao estruturando o respectivo 9&9 em @ Fivros
22
&
3or outro a ci)il"stica alem ou germnica tamb(m desi-nada pandect"stica !ue
desenvolveu como seu conceito,!uadro a relao $ur"dica e concebeu tamb(m a sua
prpria linha de codi"icao estruturando o seu BGB
2B
em 2 Fivros
2C
no !ual tomando a
obrigao como aspecto essencial da relao %ur/dico,obri-acional tratou da relao
%ur/dica desde a sua -(nese ou constituio at( # sua extino passando obviamente pelo
seu conte6do pela sua modi"icao e pela sua transmisso&
4 9di-o 9ivil "ranc.s de 0+*A e o 9di-o 9ivil alemo de 0+1B ou 01**
2+
ambos da Fam/lia
:ur/dica =omano,Germnica so as express5es le-islativas mais emblem8ticas destas duas linhas
de codi"icao&
'este processo de codi"icao do Direito 3ortu-al inspirou,se inicialmente na matri$ "rancesa
para a concepo e elaborao do seu 9&9 de 0+BC mas veio depois adoptar o modelo alemo na
concepo e elaborao do 9&9 de 01BB divorciando,se assim da matri$ -aule$a na
sistemati$ao do seu 9di-o&
2@
>obre esta mat(ria maiores desenvolvimentos em 3ro"& :4>K DE 4FDEED=A A>9E'>P4 O 'ireito? &ntroduo e Teoria Geral cit& pp& @20 e
ssM 'o mesmo sentido 3ro"& MA=9EF4 =EBEF4 DE >4U>A &ntroduo ao (studo do 'ireito cit pp& @0+ e ssM 3ro"& ME'ERE> 94=DED=4
Teoria Geral do 'ireito Civil cit pp& 2@ e ss e 0*+J e ss.
2A
4s direitos da "am/lia an-lo,saxnica muulmana extremo oriental e marxista,leninista t.m caracter/sticas di"erentes entre si e tamb(m
di"erentes das do sistema romano,-ermnico& Este 6ltimo sistema sob o ponto de vista da codi"icao desdobra,se em duas linhas nomeadamente a
linha latina encabeada pela Frana e a linha -ermnica encabeada pela Alemanha&
22
3a/ses !ue se-uem a linha de codi"icao "rancesa? B(l-ica Espanha e todos os pa/ses sul,americanos de expresso castelhana ou espanhola bem
como todos os pa/ses a"ricanos de expresso "rancesa& >obre esta mat(ria maiores desenvolvimentos em 3ro"& DN=D4 M4U=A ED9E'7E 'ireito
Com#arado vol& D cit pp& 12 e ss&
2B
Desi-nao do 9&9& alemo&
2C
3a/ses !ue se-uem a linha de codi"icao -ermnica ou alem? >u/a Nustria 3ortu-al Brasil e todos os pa/ses a"ricanos e asi8ticos de expresso
portu-uesa& >obre esta mat(ria maiores desenvolvimentos em 3ro"& DN=D4 M4U=A ED9E'7E 'ireito Com#arado cit& pp& 12 e ss para al(m
das pp& A0B a A01&
2+
4s autores no so unnimes na indicao do ano deste 9di-o da/ o no se saber ao certo se ( de 0+1B ou de 01**&
38
Em conse!u.ncia do seu passado de colnia portu-uesa Moambi!ue adoptou como seu 9&9
21
este 9&9 3ortu-u.s de 01BB o !ual est8 como dissemos assente na matri$ -ermnica de
codi"icao !ue coloca as normas %ur/dico,obri-acionais em Fivro prprio e autnomo dedicado
#s obri-a5es di"erentemente do !ue sucede com os 9di-os da linha napolenica "rancesa ou
-aulesa&
Assim se tornou moambicano o 9&9 de 01BB assim nasceu o 9di-o 9ivil moambicano
actualmente vi-ente&
Esclarecida a !uesto da ori-em do 9&9 de 01BB e a da sua moambicani$ao podemos %8
resolver o problema antes suscitado? o de saber o !ue si-ni"ica !ue o 9&9 de 01BB ( "onte do nosso
Direito das Obrigaes&
>omos de opinio !ue isso si-ni"ica !ue as normas %ur/dico,obri-acionais !ue constam do re"erido
9&9 "ormam o nosso Direito das Obrigaes&
Mas o 9&9 de 01BB no ( "onte do Direito das Obrigaes como o so as outras ele ( a "onte
principal na medida em !ue o maior acervo normativo deste ramo de Direito consta do re"erido
9&9 concretamente do seu Fivro DD o !ual s desta mat(ria se ocupa , da/ !ue o le-islador o
desi-nou Direito das Obrigaes&
3ortanto o 9&9 moambicano ( "onte do nosso Direito das Obrigaes por!ue cont(m o principal
acervo normativo !ue re-ula as rela5es %ur/dico,obri-acionais no pa/s ou ainda por!ue cont(m o
n?cleo normati)o mais signi;icati)o para a re-ulao das rela5es %ur/dico,obri-acionais
constitu/do pelo seu Fivro DD
B*
&
'ubseco III
Da legislao a)ulsa como ;onte do Direito das Obrigaes
4 !ue si-ni"ica !ue a le-islao avulsa ou complementar ( "onte do Direito das Obrigaes e !ual
( a le-islao !ue tem esse valorI
21
A "ormao dos sistemas %ur/dicos de pa/ses !ue ascendem # independ.ncia comea sempre com a recepo da ordem %ur/dica do anti-o
coloni$ador at( ento localmente vi-ente ou transplante das ordens %ur/dicas estran-eiras actuais ou passadas& Da/ !ue Moambi!ue ao ascender #
independ.ncia tenha recebido o Direito portu-u.s !ue o re-ia como colnia& Assim o 9&9 moambicano ( o 9&9 3ortu-u.s de 01BB !ue se tornou
moambicano por "ora do princ/pio da recepo autom8tica contido na 9onstituio 3ol/tica de Moambi!ue de 01C2 se-undo o !ual ;Toda a
legislao anterior no que for contrrio Constituio fica automaticamente revogada. A legislao anterior no que no for contrrio
Constituio mantm-se em vigor at que seja modificada ou revogada3& >obre esta problem8tica da evoluo dos sistemas %ur/dicos atrav(s de
"enmenos de recepo ou transplante de ordens %ur/dicas estran-eiras vide 3ro"& DN=D4 M4U=A ED9E'7E O lugar dos istemas !ur"dicos
lus9fonos entre as fam"lias !ur"dicas in Gomena-em ao 3ro"& Doutor MA=7D' DE AFBU=TUE=TUE Eol& D pp& A*@ e A*A e a Biblio-ra"ia a/
citada&
B*
Embora se%a este o Fivro reservado ao Direito das 4bri-a5es encontram,se preceitos com relevncia obri-acional noutras 8reas do 9&9 como
se%am os Fivros D e DDD&
39
>i-ni"ica !ue essa le-islao cont(m re-ras ou normas de conte6do obri-acional ou se%a normas
%ur/dico,obri-acionais&
K evidente !ue no ( toda a le-islao extrava-ante ou avulsa !ue ( "onte do Direito das
Obrigaes s a!uela !ue cont(m dispositivos de conte6do obri-acional como sucede por
exemplo com a Fei do 9onsumidor com a Fei de 7rabalho e com a Fei das Dnstitui5es de
9r(dito e >ociedades Financeiras&
'ubseco IV
Dos tratados internacionais como ;ontes do Direito das Obrigaes
4 !ue si-ni"ica !ue os tratados internacionais so "ontes do Direito das ObrigaesI
4s tratados internacionais
B0
podem ser bilaterais ou multilaterais e ainda de car8cter re-ional ou
universal& >o bilaterais os celebrados entre dois Estados e multilaterais os celebrados entre mais
de dois Estados& >o re-ionais os celebrados por Estados da mesma re-io e universais os
celebrados por Estados de di"erentes partes do mundo&
Uma ve$ rati"icados pelos r-os competentes de cada Estado nos pa/ses si-nat8rios os tratados
internacionais in-ressam na ordem %ur/dica interna de cada um desses Estados e passam a vincular&
'este sentido tornam,se "ontes do Direito e portanto do Direito das Obrigaes se conti)erem
normas de conte?do obrigacional&
3ortanto no caso espec/"ico do Direito das Obrigaes os tratados internacionais s se tornam
sua "onte caso contenham re-ras ou preceitos !ue interv.m na constituio modi"icao
transmisso e extino das obri-a5es&
'ubseco V
Do costume como ;onte do Direito das Obrigaes
Depois da aborda-em da lei como "onte do Direito das Obrigaes dever/amos tratar do
costume tamb(m como "onte do Direito das Obrigaes de con"ormidade com a ordem ou
se!u.ncia existente na pirmide nacional das "ontes do Direito&
3or(m no o "a$emos por!ue entendemos !ue o costume no ( "onte do Direito das Obrigaes&
61
Acreditamos !ue a inte-rao re-ional ir8 dar ori-em a outras "ontes internacionais dentre as !uais se destaca o Direito 9omunit8rio da >AD9
em "ormao& >obre o conceito de tratado internacional maiores desenvolvimentos em manuais de Direito Dnternacional 36blico Direito da
Dnte-rao =e-ional e Direito 9omunit8rio&
40
'o caso espec/"ico do Direito das Obrigaes e em ateno ao actual n/vel de desenvolvimento
das sociedades no nos parece !ue do costume possam brotar normas !ue relevem para constituir
modi"icar transmitir ou extin-uir obri-a5es entendemos !ue s a lei escrita a %urisprud.ncia
B)
a
doutrina
B@
e os princ/pios -erais do Direito ( !ue t.m essa relevncia&
Assim no inclu/mos o costume no con%unto das "ontes do Direito das Obrigaes&
3ortanto para al(m da lei H e exclu/do o costume da pirmide nacional das "ontes do Direito das
Obrigaes pelos ar-umentos !ue avanamos H existem outras "ontes deste ramo !ue so a
%urisprud.ncia a doutrina e os princ/pios -erais do Direito&
9umpre explicitar&
'ubseco VI
Da $urisprud=ncia como ;onte do Direito das Obrigaes
4 !ue si-ni"ica !ue a %urisprud.ncia
BA
( "onte do Direito das ObrigaesI
4ra partamos dos sentidos da palavra para che-ar ao seu conceito&
4 termo ;$urisprud=ncia< pode ser entendido na sua acepo epistemol-ica ou se%a de ci.ncia
do Direito mas pode tamb(m ser entendido como con%unto das decis5es dos tribunais con%unto
das decis5es %udiciais& K neste 6ltimo sentido !ue o tomamos no contexto do estudo !ue estamos a
"a$er&
3ortanto por ;$urisprud=ncia< entende,se neste contexto o con%unto de orienta5es se-uidas
pelos tribunais no %ul-amento de casos concretos orienta5es essas de"inidas pelo Tribunal
'upremo ao abri-o do art& )J do 9&9 !ue "ixa o princ/pio de !ue nos casos declarados na lei
podem os tribunais "ixar doutrina com "ora obri-atria -eral !ue se apresenta sob a "orma de
assentos&
Dsto si-ni"ica !ue a %urisprud.ncia s ( "onte do Direito en!uanto se consubstanciar em assentos
por!ue s estes t.m "ora obri-atria -eral&
B)
Excepcional ou residualmente&
B@
Apenas nos casos em !ue o le-islador a acolhe para a produo le-islativa&
BA
'o cabe a!ui o tratamento apro"undado da %urisprud.ncia por o tema possuir a sua sede na Dntroduo ao Estudo do Direito& A!ui apenas o
relembramos nos seus aspectos -erais para explicar em !ue circunstncias ( "onte do Direito das 4bri-a5es& >obre o tema vide !uais!uer manuais
de Dntroduo ao Estudo do Direito&
41
9omo dissemos na nossa 4rdem :ur/dica a emisso dos assentos cabe ao Tribunal 'upremo
reunido em plen8rio&
9omo doutrina com "ora obri-atria -eral vinculando todos os tribunais e todos os membros da
comunidade %ur/dica os assentos visam superar as di"iculdades decorrentes da independ.ncia de
cada %ui$ ou de cada tribunal na aplicao da lei aos casos concretos di"iculdades tradu$idas em
solu5es diversas para !uest5es id.nticas&
4 assento resulta pois da simbiose %ur/dica de dois ou mais Acrdos contraditrios ou di"erentes
das >ec5es do Tribunal 'upremo sobre uma mesma !uesto de Direito simbiose !ue opera no
!uadro do "uncionamento desse mesmo Tribunal 'upremo reunido em plen8rio&
Assim a %urisprud.ncia no ( em re-ra "onte do Direito
B2
em -eral nem o ( do Direito das
Obrigaes em particular s o ( excepcionalmente atrav(s dos assentos por!ue estes t.m "ora
vinculativa !ue no prov(m deles prprios mas da lei !ue os permite !ue ( o 9&9 moambicano
atrav(s do seu art& )J&
Tuer isso di$er !ue o :ui$ no pode criar ou modi"icar uma norma %ur/dica nem "a$er cessar a sua
e"ic8cia& E por!ue ( !ue no podeI 'o pode em decorr.ncia do princ/pio da separao de
poderes !ue determina !ue o %ul-ador se%a apenas aplicador da lei cabendo ao r-o le-islativo ou
com poder le-islativo dele-ado criar ou modi"icar uma norma de Direito bem como "a$er cessar a
sua e"ic8cia.
9he-ados a!ui resta,nos di$er em %eito de concluso !ue em Direito das Obrigaes6 a
$urisprud=ncia torna7se ;onte atra)4s dos assentos ?nica e e8clusi)amente nos casos em que
estes )ersam sobre mat4ria obrigacional&
'ubseco VII
Da doutrina como ;onte do Direito das Obrigaes
4 !ue si-ni"ica !ue a doutrina
BB
( "onte do Direito das ObrigaesI
65
Embora na ess.ncia v8lida esta ar-umentao no invalida a re-ra de !ue h8 um momento de criao do Direito pelo :ui$ !uando ele decide no
caso concreto& 'o invalida tamb(m o princ/pio de !ue as orienta5es %urisprudenciais so consideradas nas !uest5es semelhantes subse!uentes
pelos tribunais in"eriores o !ue no si-ni"ica !ue um tribunal in"erior na estrutura or-nica %udicial nacional se%a obri-ado a se-uir o modo de
soluo duma !uesto adoptado por um tribunal superior # excepo dos assentos&
BB
4 !ue dissemos na anotao nJ B* sobre a $urisprud=ncia aplica,se mutatis mutandi # doutrina&
42
A doutrina compreende os estudos e os pareceres dos %urisconsultos expressos em manuais
mono-ra"ias revistas %ur/dicas teses e outros textos em !ue eles apresentam com "undamentao
cient/"ica as suas investi-a5es e conclus5es sobre !uest5es %ur/dicas&
'o Direito romano cl8ssico a doutrina era "onte imediata vinculando no apenas nos casos
concretos para cu%a soluo essa doutrina havia sido solicitada em "orma de parecer mas tamb(m
em todos os outros casos similares&
Go%e %8 no ( assim a doutrina no ( "onte imediata isto ( no vincula nem nos casos concretos
para cu%a soluo ela "oi solicitada como parecer nem em !uais!uer outros similares&
9ontudo a sua importncia em virtude do labor cient/"ico !ue a de"ine pode a tornar v8lida no
apenas como subs/dio ao !ual a %urisprud.ncia recorre para melhor aplicao do jure constituto
como ainda para melhorar a le-islao&
>i-ni"ica isto !ue a doutrina torna,se "onte do Direito nos casos em !ue o le-islador a acolhe em
ra$o da sua "ora persuasi)a para o seu aproveitamento na produo le-islativa&
9he-ados a!ui resta,nos em %eito de concluso di$er !ue em Direito das Obrigaes6 a
doutrina como con$unto de opinies dos $urisconsultos6 s9 4 ;onte quando o legislador a
acol(e e a trans;orma em normas $ur"dico7obrigacionais&
'ubseco VIII
Dos princ"pios gerais do Direito como ;ontes do Direito das Obrigaes
4 !ue si-ni"ica !ue os rinc"pios .erais do Direito so "ontes do Direito das 4bri-a5esI
7em interesse para o esclarecimento desta !uesto delimitar previamente o conceito de rinc"pio
.eral do Direito&
E antes de explicar o !ue ( um princ"pio geral h8 !ue %usti"icar primeiro a sua relevncia&
Assim ( importante e necess8rio clari"icar # partida !ue toda e !ual!uer "orma de conhecimento
implica a exist.ncia de princ/pios isto ( de certos enunciados l-icos admitidos como condio de
validade das demais asser5es !ue comp5em um certo campo do saber&
Estamos a!ui a tomar a palavra princ"pio apenas no seu si-n"icado l-ico sem nos re"erirmos #
sua acepo (tica&
43
4ra entendido o termo neste sentido l-ico podemos di$er !ue princ"pios so verdades
"undamentais de um sistema de conhecimento !ue so admitidas por serem evidentes ou terem
sido comprovadas como pressupostos exi-idos pelas necessidades da pes!uisa e da #ra<is&
Esses princ"pios ou )erdades ;undamentais a-rupam,se em tr.s -randes cate-orias
nomeadamente?
3rinc/pios omni)alentesM
3rinc/pios pluri)alentesM
3rinc/pios mono)alentes&
4 !ue so princ/pios omnivalentesI Desi-namos por princ"pios omni)alentes os enunciados
l-icos !ue so v8lidos para todas as "ormas do saber como ( o caso dos princ/pios da identidade
e da ra<o su;iciente&
4 !ue so princ/pios plurivalentesI Di"erentemente dos anteriores os princ"pios pluri)alentes
caracteri$am,se por serem enunciados l-icos aplic8veis a v8rios campos do conhecimento mas
no extensivos a todos como ( o caso do princ"pio de causalidade !ue ( essencial para as
ci.ncias naturais&
4 !ue so princ/pios monovalentesI 4s princ"pios mono)alentes so a!ueles enunciados l-icos
!ue s valem no mbito de uma determinada 8rea do conhecimento ou de uma determinada
ci.ncia como ( o caso dos princ/pios -erais do Direito !ue s so v8lidos para a ci.ncia %ur/dica&
'o nosso Direito positivo concretamente no 9&9 de 01BB temos um preceito !ue coincide com o
vi-ente na maioria dos sistemas %ur/dicos de matri$ roman/stica? ( o art& 0*J do 9&9 !ue con"ere ao
%ui$ H !uando a norma %ur/dica "Ur omissa H o poder de decidir o caso de acordo com a analo-ia e
na "alta desta criar ele prprio a norma !ue criaria se houvesse de le-islar dentro do esp/rito do
sistema&
Tuer isto di$er !ue o le-islador do 9&9 moambicano reconhece !ue o nosso sistema %ur/dico no
cobre e nem podia cobrir todo o campo da experi.ncia humana por isso ele deixou muitas
situa5es no re-uladas por!ue no as podia prever todas no momento da "eitura da lei? essas
situaes so as c(amadas lacunas do sistema6 !ue t.m de ser inte-radas&
44
3ara a inte-rao destas lacunas o le-islador "ixou a re-ra de !ue devemos recorrer ao princ"pio
da analogia e na "alta de casos an8lo-os aos princ"pios gerais do Direito
BC
&
'o se deve no entanto entender !ue aos princ/pios -erais do Direito s cabe apenas essa tare"a
de preencher ou suprir as lacunas pois eles t.m muito mais do !ue isso? so enuncia5es
normativas de valor -en(rico !ue condicionam e orientam a compreenso do ordenamento
%ur/dico !uer para a sua aplicao e inte-rao !uer para a elaborao de novas normas o !ue
si-ni"ica !ue eles cobrem deste modo tanto o campo da pes!uisa pura do Direito como o da
actuali$ao le-islativa&
Al-uns desses princ/pios revestem,se de tamanha importncia !ue o le-islador lhes con"eriu
dignidade constitucional e portanto "ora de lei assumindo,se assim tais princ/pios como
estruturas de modelos %ur/dicos&
>ituamos neste plano por exemplo?
4 princ/pio da igualdade de todos perante a lei previsto no art& @2J da nossa 9onstituio
de )**AM
4 princ/pio da no retroacti)idade da lei para proteco dos direitos ad!uiridos previsto
no nJ ) do art& B*J da re"erida 9onstituio&
3ara al(m destes existem tantos outros princ/pios !ue no constam de textos le-ais apenas so
modelos doutrin8rios ou do-m8ticos "undamentais !ue de uma de outra "orma in"luem na vida
%ur/dica&
9omo se pode veri"icar os princ/pios -erais do Direito so e"ica$es independentemente da sua
consa-rao le-islativa mas !uando a lei os consa-ra d8,lhes maior "ora sem lhes alterar a
substncia constituindo um ius pr4)io e e8terior E lex&
3or outro lado os princ/pios -erais do Direito no t.m a mesma amplitude pois existem os !ue se
mani"estam em todos os ramos de Direito mas existem outros !ue s se mani"estam apenas
nal-uns deles ou se%a neste ou na!uele ramo de Direito sendo por isso ob%ectos de estudo das
respectivas disciplinas do-m8ticas& K por essa ra$o !ue "alamos em 3rinc/pios Gerais do Direito
9ivil princ/pios -erais do Direito 9omercial princ/pios -erais do Direito 9riminal princ/pios
BC
>obre o conceito a tipolo-ia e a caracteri$ao dos princ"pios gerais do Direito vide maiores desenvolvimentos em 3ro"& ME'ERE>
94=DED=4 -rinc"#ios Gerais do 'ireito in Enciclop(dia 3olis Eerbo da >ociedade e do Estado vol& DE pp& 0A1*M 3ro"& 4FDEED=A
A>9E'>P4 O 'ireito. &ntroduo e Teoria Geral 01+A pp& @B2 e ssM :4>E :4ATUDM G4ME> 9A'47DFG4 Constituio 'irigente e
5inculao do *egislador 01+) pp& )CC e ss&
45
-erais do Direito do 7rabalho princ/pios -erais do Direito Administrativo princ/pios -erais do
Direito 9onstitucional princ/pios -erais do Direito Financeiro ou princ/pios -erais do Direito
Fiscal e Aduaneiro entre outros&
4 Direito das 4bri-a5es ( parte do Direito 9ivil pelo !ue os seus princ/pios so parte dos
princ/pios do Direito 9ivil&
4s princ/pios -erais do Direito 9ivil so os se-uintes?
4 princ/pio da intan-ibilidade da pessoa humanaM
4 princ/pio da i-ualdade do -(nero e de todas as pessoas perante a leiM
4 princ/pio da le-alidade dos actos das pessoas como condio da sua validadeM
4 princ/pio da autonomia privadaM
4 princ/pio da boa,"( ou colaborao intersub%ectivaM
4 princ/pio do no enri!uecimento indevidoM
4 princ/pio da pontualidadeM
4 princ/pio da proibio da onerosidade excessiva nas rela5es contratuaisM
4 princ/pio da responsabilidade civil ou do ressarcimento de danosM
4 princ/pio da responsabilidade patrimonial&
4s princ/pios -erais do Direito 9ivil !ue relevam para o Direito das Obrigaes como sua "onte
so os se-uintes?
4 princ/pio da autonomia privadaM
4 princ/pio da boa,"( ou colaborao intersub%ectivaM
4 princ/pio do no enri!uecimento indevidoM
4 princ/pio da responsabilidade civil ou do ressarcimento de danosM
4 princ/pio da responsabilidade patrimonial&
Em Direito das Obrigaes estes e outros princ/pios -erais do Direito no expressamente
re"eridos neste texto so "ontes por!ue so enuncia5es normativas de valor -en(rico !ue
condicionam e orientam a compreenso do subsistema normativo %ur/dico,obri-acional !uer para
a sua aplicao e inte-rao !uer para a elaborao de novas normas %ur/dico,obri-acionais&
46
3ortanto estes princ/pios cobrem tanto o campo da pes!uisa pura do Direito das Obrigaes
como o da sua actuali$ao le-islativa&
'eco IV
Da Fierarquia das ;ontes do Direito das Obrigaes
De todo o exposto decorre concluir !ue o Direito das Obrigaes moambicano possui a sua
prpria pirmide nacional das "ontes
B+
a !ual apresenta a se-uinte hierar!uia?
A #onstituio de GHHI en!uanto topo da pirmide nacional das "ontes do Direito e
portanto das "ontes do Direito das 4bri-a5es& Dsto si-ni"ica !ue a #onstituio ( a Fei
Fundamental do pa/s portanto ( a lei !ue cont(m os princ/pios maiores com !ue as normas
%ur/dico,obri-acionais H e no s H se devem con"ormar em ra$o da sua "ora %ur/dica
m8xima&
4 #9digo #i)il de BCDD en!uanto n6cleo normativo mais si-ni"icativo do Direito das
4bri-a5es& Dsto si-ni"ica !ue o #9digo #i)il de BCDD cont(m o principal acervo
normativo de conte6do obri-acional !ue ( o seu Fivro DD&
A &egislao a)ulsa desde !ue verse sobre mat(ria do Direito 9ivil e contenha
disposi5es normativas de conte6do obri-acional ou se%a !ue relevem para o Direito das
4bri-a5es&
4s Tratados Internacionais desde !ue rati"icados pelos r-os competentes do Estado
moambicano H in-ressando assim na nossa 4rdem :ur/dica H e contenham dispositivos
de conte6do obri-acional& Dsto si-ni"ica !ue os Tratados Internacionais !ue tenham
in-ressado na 4rdem :ur/dica nacional atrav(s da rati"icao pelo r-o competente do
nosso Estado e contenham tamb(m normas %ur/dico,obri-acionais so "ontes do Direito
das 4bri-a5es&
A @urisprud=ncia na sua modalidade de assentos do Tribunal 'upremo en!uanto
continuar
B1
a sua consa-rao como doutrina com "ora obri-atria -eral& Dsto si-ni"ica !ue
a @urisprud=ncia6 !uando se apresenta na "orma de assentos de conte6do obri-acional
tem valor normativo por!ue tem "ora obri-atria -eral pelo !ue serve de "onte do Direito
das 4bri-a5es&
B+
Da hierar!uia das "ontes do Direito das 4bri-a5es exclu/mos o costume por entendermos !ue ele no o (&
B1
4 9&9 de 01BB permite atrav(s do seu art& )J !ue os assentos tenham conte6do ou valor normativo em ra$o da sua "ora obri-atria -eral&
47
A Doutrina nos casos em !ue o le-islador moambicano a acolhe e a aproveita para a
produo le-islativa& Dsto si-ni"ica !ue a doutrina s se torna "onte do Direito das
4bri-a5es no nosso pa/s !uando o le-islador assim o admite isto ( no caso em !ue ele a
acolhe para o seu aproveitamento na produo le-islativa de novas normas %ur/dico,
obri-acionais&
4s rinc"pios .erais do Direito como enuncia5es normativas de valor -en(rico !ue
condicionam e orientam a compreenso do subsistema mormativo %ur/dico,obri-acional
portanto os pertinentes para esta 8rea&
'a verdade os rinc"pios .erais do Direito so enunciados l-icos admitidos como
condio de validade das demais asseres !ue comp5em o campo da ci.ncia %ur/dica e
como tal constituem linhas de "ora ou coluna vertebral do nosso sistema %ur/dico
%usti"icando,se assim assumirem,se como "ontes do Direito das 4bri-a5es no caso
vertente&
#A+T*&O IV
DO A''E1TO &E.A& E DA 'I'TEM3TI#A DO DI,EITO DA' O-,I.A/0E'
1A &EI MO/AM-I#A1A
'eco I
Do assento legal do Direito das Obrigaes
Em cada ordem %ur/dica roman/stica o Direito das Obrigaes tem um assento le-al prprio e
uma certa sistem8tica& 3retendemos a-ora locali$ar esse assento e essa sistem8tica no nosso
!uadro %ur/dico& 4ra ( ponto assente na doutrina e na %urisprud.ncia !ue no nosso desenho
48
le-islativo # semelhana do !ue sucede em todos os sistemas %ur/dicos de matri$ romano,
-ermnica o Direito das Obrigaes situa,se no Direito 9ivil
C*
&
4 Direito 9ivil moambicano encontra,se subsumido no 9&9 moambicano& E como dissemos o
9di-o 9ivil moambicano ( o 9&9 portu-u.s de 01BB !ue se tornou nosso H isto ( !ue se
moambicani$ou H por "ora do princ/pio da recepo autom8tica consa-rado primeiro na
9onstituio de 01C2
C0
depois na de 011*
C)
e ho%e na de )**A
C@
&
Este princ/pio da recepo autom8tica determinou a converso do Direito colonial vi-ente em
Moambi!ue # data da independ.ncia em ordem %ur/dica nacional no !ue no "osse con"lituante
com a!uela 9onstituio&
9omo resultado desta converso o sistema %ur/dico moambicano ( de base roman/stica H "am/lia
%ur/dica a !ue pertence o Direito portu-u.s de !ue o nosso ( historicamente descendente H da/ !ue
o sistema %ur/dico moambicano pertena # Fam/lia :ur/dica =omano,Germnica&
Ainda !ue assim o pa/s possui como ( bvio a sua prpria di-nidade decorrente das suas
prprias especi"icidades&
'o !uadro desta "am/lia e em conse!u.ncia da recepo de um 9&9 de matri$ -ermnica
Moambi!ue inte-ra,se na linha de codi"icao -ermnica ou alem
CA
pelo !ue tem o seu 9&9
estruturado como dissemos em 2 livros a saber?
O &i)ro I , !ue compreende a 3arte Geral do re"erido 9di-o constitu/do pelos princ/pios
-erais ou comuns a todos os ramos do Direito 3rivado em -eral e do Direito 9ivil em
particular& Este Fivro !ue vai do art& 0J ao @1BJ do 9&9 inclui o Direito das 3essoas na
parte dedicada aos Direitos de 3ersonalidade arti-o C* e ssM
70
9omo se sabe o Direito 9ivil moambicano assenta na classi"icao -ermnica inventada pelo %urista alemo GU>7AE4 GUG4 !ue numa
obra publicada em 0C+1 dividia o direito civil em 2 partes? direitos reais obri-a5es direito da "am/lia direito heredit8rio e processo& Esta
classi"icao "oi aceite por GED>E e em se-uida com supresso do processo de"endida pelo -rande %urista alemo de nome >AEDG'^ o
%urisconsulto !ue "e$ com !ue esta classi"icao alcanasse aceitao -eral sobretudo por haver sido tamb(m per"ilhada por um outro -rande
%urisconsulto alemo do s(culo [D[ o ]D'D>9GDED&
C0
Eide notas ) e 21 supra no !ue se re"ere ao texto inte-ral do art& C0J da 9onstituio moambicana de 01C2 !ue recebe materialmente o direito
anterior&
C)
K o se-uinte o texto inte-ral do art& )*@J desta 9onstituio !ue recebe materialmente o Direito anterior? ;A legislao anterior no que no for
contrrio Constituio mantm-se em vigor at que seja modificada ou revogada&<
C@
K o se-uinte o texto inte-ral do art& @*2J desta 9onstituio !ue recebe materialmente o Direito anterior? ; A legislao anterior% no que no for
contrria Constituio% mantm-se em vigor at que seja modificada ou revogada&<
74
3or contraposio # linha de codi"icao "rancesa !ue havia servido de inspirao para a elaborao do primeiro 9di-o 9ivil portu-u.s o
9di-o 9ivil de 0+BC tamb(m chamado 9di-o de >EAB=A&
49
O &i)ro II , !ue abran-e o acervo normativo do art& @1CJ ao 0)2*J e !ue "orma o Direito
das Obrigaes nosso ob%ecto de estudoM
O &i)ro III , !ue "orma o Direito das 9oisas ou Direitos =eais compreendendo o
se-mento normativo dos arts& 0)20J a 02C2J do 9&9
C2
M
O &i)ro IV , !ue "orma o Direito da Fam/lia compreendendo os arts& 02CBJ a )*)@J do
9&9
CB
M
O &i)ro V , !ue "orma o Direito das >ucess5es abran-endo os arts& )*)AJ a )@@AJ do 9&9&
Em resumo?
aW 4 9&9 de 01BB adoptou a sistemati$ao actualmente predominante na doutrina civilista e
!ue "oi acolhida h8 muito na or-ani$ao dos estudos universit8rios do Direito? a
sistemati$ao inspirada na classi"icao -ermnica do Direito 9ivil&
bW 4 9&9 de 01BB compreende como acima indicamos e voltamos a repetir cinco Fivros
nomeadamente?
4 Fivro D , Varts& 0J a @1BJW , 3arte GeralM
4 Fivro DD , Varts& @1CJ a 0)2*JW , Direito das 4bri-a5esM
4 Fivro DDD , Varts& 0)20J a 02C2JW , Direito das 9oisasM
4 Fivro DE , Varts& 02CBJ a )*)@JW , Direito da Fam/liaM
4 Fivro E , Varts& )*)AJ a )@@AJW , Direito das >ucess5es&
cW 9omo se v. neste 9&9 moambicano o Direito das Obrigaes consta do Fivro DD? 4 este
o seu lugar na sistem!tica deste nosso 9&9&
dW Dedicados especialmente a este ramo de Direito encontram,se neste Fivro nada menos
nada mais !ue +2A arti-os dos !uais ACC ocupam,se da teoria geral das obrigaes e @CC
dos contratos em especial& K sem d6vida o mais extenso dos cinco livros !ue comp5em o
nosso 9&9 pois o n6mero dos seus arti-os excede lar-amente a tera parte deste 9di-o&
C2
A apresentao da sistem8tica e o estudo apro"undado do Fivro D ( mat(ria da Dntroduo ao Estudo do Direito e da 7eoria Geral do Direito 9ivil
en!uanto !ue a apresentao da sistem8tica e o estudo apro"undado do Fivro DDD ( ob%ecto da cadeira de Direitos =eais& Tuanto # apresentao da
sistem8tica e do estudo do Fivro E cabe # cadeira de Direitos das >ucess5es& 'este texto apresentamos apenas a sistemati$ao do Fivro DD pelo
"acto de ser o ob%ecto de estudo do Direito das 4bri-a5es&
76
Go%e revo-ado pela Fei da Fam/lia&
50
K este se-mento do nosso 9&9 i& ( o seu Fivro DD !ue constitui o assento le-al do nosso
Direito das 4bri-a5es& Do mesmo modo so estes +2A preceitos deste Fivro !ue "ormam
o n?cleo normati)o mais si-ni"icativo do Direito das 4bri-a5es moambicano&
'eco II
Da 'istem!tica do Direito das Obrigaes
'o !ue se re"ere # sistem8tica do Direito das Obrigaes no nosso 9&9 o Fivro DD deste mesmo
9di-o desdobra,se em dois t/tulos desi-nadamente?
4 t"tulo primeiro !ue compreende os arts& @1CJ a +C@J versa sobre as obri-a5es em
-eral isto ( sobre o re-ime -eral ou comum das obri-a5es ou se%a a teoria -eral das
obri-a5es&
4 t"tulo segundo !ue compreende os arts& +CAJ a 0)2*J versa sobre a re-ulamentao
prpria ou especial dos contratos civis !ue eram mais "re!uentes # data da elaborao do
9&9 e !ue por isso mesmo "oram nele tipi"icados onde encontramos as obri-a5es em
especial&
3or sua ve$ o t/tulo primeiro ou t/tulo D deste Fivro DD desdobra,se em oito cap/tulos !uais se%am?
0W #ap"tulo I , Este cap/tulo comea com o art& @1CJ e termina com o art& A*AJ do 9&9
ocupando,se das disposi5es -erais as !uais reportam,se # problem8tica da interpretao e
aplicao das leis&
)W #ap"tulo II , Este cap/tulo abran-e os arts& A*2J a 20*J do 9&9 e ocupam,se das "ontes das
obri-a5es desi-nadamente os contratos em tese -eral os ne-cios unilaterais a -esto de
ne-cios o enri!uecimento sem causa e a responsabilidade civil&
@W #ap"tulo III7 Este cap/tulo compreende os arts& 200J a 2CBJ do 9&9 e trata das modalidades
das obri-a5es nomeadamente?
obri-a5es de su%eito activo indeterminado , arts& 200J e ss 9&9M
obri-a5es solid8rias , arts& 20)J e ss 9&9M
obri-a5es divis/veis e indivis/veis , arts& 2@AJ e ss 9&9M
obri-a5es -en(ricas , arts& 2@1J e ss 9&9M
obri-a5es alternativas , arts& A2@J e ss 9&9M
obri-a5es pecuni8rias , arts& 22*J e ss 9&9M
51
obri-a5es de %uros , arts& 221J e ss 9&9M
obri-ao de indemni$ao , arts& 2B)J e ss 9&9M
obri-ao de in"ormao e de apresentao coisas ou documentos , arts& 2C@J e ss
9&9&
AW #ap"tulo IV , Este cap/tulo inte-ra os arts& 2CCJ a B**J do 9&9 e trata dos institutos li-ados
# transmisso de cr(ditos e de d/vidas como se%am a cesso de cr(ditos a sub,ro-ao e a
transmisso sin-ular de d/vidas esta 6ltima tamb(m chamada assuno de d/vidas&
2W #ap"tulo V , Este cap/tulo comea com o art& B*0J e termina com o art& B))J do 9&9 e trata
da -arantia -eral das obri-a5es isto ( do patrimnio do devedor e tamb(m dos
respectivos meios de de"esa dos credores "ace a actos de delapidao deste patrimnio pelo
devedor antes da li!uidao das suas d/vidas&

BW #ap"tulo VI , Este cap/tulo abran-e os arts& B)@J a BC0J do 9&9 e trata das -arantias
especiais das obri-a5es se%am elas pessoais ou reais desi-nadamente a prestao de
cauo a "iana a consi-nao de rendimentos o penhor a hipoteca o privil(-io
creditrio e o direito de reteno&
CW #ap"tulo VII , Este cap/tulo comea com o art& CB)J e termina com o art& +@BJ do 9&9 e
trata do cumprimento e incumprimento das obri-a5es bem como das implica5es !ue
decorrem desse mesmo cumprimento do cumprimento de"eituoso e at( mesmo do
incumprimento dessas mesmas obri-a5es&
+W #ap"tulo VIII , Este cap/tulo comea com o art& +@CJ e termina com o art& +C@J do 9&9 e
ocupa,se das causas ou modos de extino das obri-a5es al(m do cumprimento como
se%am a dao em pa-amento a consi-nao em depsito a compensao a novao a
remisso e a con"uso&
3or sua ve$ o t"tulo segundo ou t"tulo II deste Fivro DD trata dos contratos em especial e
desdobra,se em 0B cap/tulos a saber?
0W #ap"tulo I6 !ue abran-e os arts& +CAJ a 1@1Jdo 9&9 "ixa o re-ime %ur/dico do contrato de
9ompra e Eenda&
52
)W #ap"tulo II6 !ue compreende os arts& 1A*J a 1C1J do 9&9 "ixa o re-ime %ur/dico do
contrato de Doao&
@W #ap"tulo III6 !ue inte-ra os arts& 1+*J a 0*)0J do 9&9 "ixa o re-ime %ur/dico do contrato
de >ociedade&
AW #ap"tulo IV6 !ue abran-e os arts& 0*))J a 00)*J do 9&9 "ixa o re-ime %ur/dico do contrato
de Focao&
2W #ap"tulo V6 !ue abarca os arts& 00)0J a 00)+J do 9&9 "ixa o re-ime %ur/dico do contrato de
3arceria 3ecu8ria&
BW #ap"tulo VI6 !ue inte-ra os arts& 00)1J a 00A0J do 9&9 "ixa o re-ime %ur/dico do contrato
de 9omodato&
CW #ap"tulo VII !ue compreende os arts& 00A0J a 0020J do 9&9 "ixa o re-ime %ur/dico do
contrato de M6tuo&
8) #ap"tulo VIII6 !ue abran-e os arts& 002)J a 002@J do 9&9 "ixa o re-ime %ur/dico do
contrato de 7rabalho
CC
&
1W #ap"tulo IJ6 !ue inte-ra os arti-os 002AJ a 002BJ do 9&9 "ixa o re-ime %ur/dico do
contrato de 3restao de >ervios&
0*W #ap"tulo J6 !ue ( preenchido pelos arts& 002CJ a 00+AJ do 9&9 "ixa o re-ime %ur/dico do
contrato de Mandato&
00W #ap"tulo JI6 !ue compreende os arts& 00+2J a 0)*BJ do 9&9 "ixa o re-ime %ur/dico do
contrato de Depsito&
0)W #ap"tulo JII6 !ue inte-ra os arts& 0)*CJ a 0)@*J do 9&9 "ixa o re-ime %ur/dico do contrato
de Empreitada&
0@W #ap"tulo JIII6 !ue abran-e os arts& 0)@0Ja 0)@CJ do 9&9 "ixa o re-ime do contrato de
=enda 3erp(tua&
CC
Eide a nota 1) in"ra&
53
0AW #ap"tulo JIV6 !ue abran-e os arts& 0)@+J a 0)AAJ do 9&9 "ixa o re-ime %ur/dico do
contrato =enda vital/cia&
02W #ap"tulo JV6 !ue inte-ra os arts& 0)A2J a 0)ACJ do 9&9 "ixa o re-ime %ur/dico do contrato
de :o-o e Aposta&
0BW #ap"tulo JVI6 !ue ( preenchido pelos arts& 0)A+J a 0)2*J do 9&9 "ixa o re-ime %ur/dico
do contrato de 7ransaco&
9omo se v. o Fivro DD do nosso 9&9 tratou de "ixar primeiro o re-ime -eral das obri-a5es e
posteriormente re-ular al-uns contratos civis !ue em ra$o da sua maior "re!u.ncia e importncia
a!uando da elaborao do re"erido 9di-o "icaram assim nele tipi"icados&
'o se deve pois entender !ue estes contratos consa-rados no 9&9 so os 6nicos admiss/veis no
Direito das Obrigaes pois podem ser celebrados tantos outros !ue no t.m nesta lei ou noutra
!ue a complemente expressa consa-rao mas !ue ela os admite e os acolhe ao abri-o da
autonomia privada e mais concretamente a liberdade contratual !ue o prprio 9di-o con"ere #s
pessoas
C+
&
#A+T*&O V
DA' #A,A#TE,+'TI#A' DO DI,EITO DA' O-,I.A/0E'
'eco I
Enunciao geral
Eamos a-ora abordar a tem8tica das caracter/sticas do Direito das 4bri-a5es&
C+
9"r& art& A*2J do 9&9& Este preceito estabelece ;0& 'entro dos limites da lei% as #artes t4m a faculdade de fi<ar livremente o conteDdo dos
contratos% cele/rar contratos diferentes dos #revistos neste C9digo ou incluir nestes as clusulas que l:es a#rouver. >3. As #artes #odem ainda
reunir no mesmo contrato regras de dois ou mais neg9cios% total ou #arcialmente regulados na lei&
54
4 !ue ( !ue se pode entender a"inal por uma caracter/stica de um ramo de Direito e nessa mesma
linha por uma caracter/stica do Direito das ObrigaesI
4ra ( ponto assente na doutrina !ue cada ramo de Direito apresenta particularidades prprias !ue
o distin-uem de outros ramos e o con"erem di-nidade ou identidade prpria? so as suas
caracter/sticas&
Assim em termos aproximativos podemos di$er !ue as caracter/sticas de um ramo de Direito so
as !ualidades os atributos ou os aspectos !ue traam a sua "isionomia a sua identidade ou
sin-ularidade os !ue o distin-uem de cada um e de todos os outros ramos do Direito em -eral&
'o caso do Direito das Obrigaes as suas caracter/sticas so as !ualidades os atributos ou os
aspectos !ue traam a sua "isionomia a sua identidade ou sin-ularidade os !ue o distin-uem de
cada um e de todos os outros ramos do Direito em -eral bem como dos restantes sub,ramos do
Direito 9ivil em particular&
>obre esta problem8tica a doutrina ( unnime em reconhecer e elencar como caracter/sticas do
Direito das Obrigaes as cinco !ue a se-uir se indicam nomeadamente?
aW A inte-rao no Direito 9ivil&
bW A privacidade ou privaticidadeM
cW A patrimonialidade ou economicidade tendencial eM
dW A diversidade substancial
eW A nature$a supletiva
'eco II
Da e8plicitao sum!ria de cada caracter"stica
9umpre explicitar cada uma destas caracter/sticas a comear pela da integrao no Direito #i)il.
'ubseco I
Da integrao do Direito das Obrigaes no Direito #i)il
'a sistem8tica do Direito encontramos dois -randes hemis"(rios nomeadamente o Direito 36blico
e o Direito 3rivado cada um deles com os seus ramos&
55
Entre estes dois hemis"(rios %ur/dicos encontra,se o con%unto dos ramos de Direito de classi"icao
h/brida em ra$o da nature$a das normas %ur/dicas neles inte-radas !ue ( parcialmente p6blica e
parcialmente privada&
'o hemis"(rio do Direito privado encontramos "iliados o Direito 9ivil H como Direito privado
-eral H se-uido do Direito 9omercial e do Direito Faboral ou de 7rabalho estes dois 6ltimos
posicionados como Direitos privados especiais&
'a sua estrutura o Direito 9ivil inte-ra sub,ramos como o Direito das 3essoas o Direito das
4bri-a5es o Direito das 9oisas ou Direitos =eais o Direito da Fam/lia e o Direito das >ucess5es&
Decorre da/ a constatao de um "acto? o de !ue o Direito das Obrigaes est8 dentro do Direito
9ivil&
Estando o Direito 9ivil subsumido no 9&9 veri"icamos !ue neste o Direito das Obrigaes
preenche o Fivro DD do !ue decorre a constatao de um outro "acto? o de !ue o Direito das
Obrigaes est8 dentro do 9&9&
Este "acto de o Direito das Obrigaes se encontrar inte-rado no 9&9 o !ual ( expresso
normativa do Direito 9ivil con"irma !ue ele ( parte do Direito 9ivil da/ !ue as re-ras e os
princ/pios !ue o "ormam e !ue constituem o seu n6cleo normativo mais si-ni"icativo se encontram
no re"erido 9&9&
Assim o Direito das Obrigaes est8 inte-rado no Direito 9ivil? esta ( sem d6vida uma
caracter/stica absoluta deste ramo de Direito pois no h8 normas de conte6do obri-acional !ue se
locali$am "ora do Direito 9ivil tomado o termo ;obrigaes< na sua acepo t(cnica&
'ubseco II
Da pri)acidade ou pri)aticidade do Direito das Obrigaes
'a an8lise das caracter/sticas do Direito das 4bri-a5es se-ue,se a-ora a da pri)acidade.
'as rela5es %ur/dico,obri-acionais ou de cr(dito os su%eitos interv.m sempre coordenados ou
se%a em p( de i-ualdade %ur/dica estando todos com os mesmos poderes e despidos da
prerro-ativa de autoridade H ainda !ue o se%am H aplicando,se assim a todos eles indistintamente
o re-ime do Fivro DD do 9&9&
56
Mais ainda os re"eridos su%eitos esto livres de "a$er tudo o !ue no se encontra coberto por
!ual!uer proibio "acto !ue re"ora a concluso de !ue o Direito das Obrigaes situa,se no
Direito 3rivado dominado pelo princ/pio da autonomia privada por "ora do !ual cada um pode
praticar !uais!uer actos !ue lhe aprouver desde !ue tais actos se situem dentro dos limites da lei
ou se%a !ue no este%am expressamente proibidos por esta&
=ecorde,se !ue no Direito 3rivado vi-ora o princ/pio de !ue ;4 permitido tudo o que no se
encontra e8pressamente proibido< ao contr8rio do Direito 36blico onde vi-ora o princ/pio de
!ue ;4 proibido tudo o que no est! e8pressamente autori<ado<&
Assim situando,se no Direito 3rivado o Direito das Obrigaes -o$a das caracter/sticas de
liberdade e de igualdade H t/picas do Direito 3rivado H di"erentemente do !ue sucede no Direito
36blico onde vi-oram os princ/pios da autoridade e da compet=ncia o !ue si-ni"ica !ue neste
se-mento do Direito uma das partes da relao tem o poder de provocar na es"era doutra certas
modi"ica5es atrav(s da pr8tica de actos para !ue a lei lhe atribui a respectiva compet.ncia
C1
&
Deste modo # semelhana do !ue se passa com a inte-rao no Direito 9ivil a privacidade ( sem
d6vida uma caracter/stica absoluta do Direito das Obrigaes na medida em !ue no h8 relao
de conte6do obri-acional !ue no se estabelea na base da i-ualdade&
'ubseco III
Da patrimonialidade tendencial do Direito das Obrigaes
A patrimonialidade ou economicidade tendencial do Direito das Obrigaes si-ni"ica !ue o cerne
da mat(ria re-ulada por este ramo do Direito tem nature$a patrimonial isto ( ( de conte6do
patrimonial
+*
ou econmico
+0
por isso ( suscept/vel de avaliao pecuni8ria ou se%a ( pass/vel de
converso em dinheiro decorrendo da/ !ue as posi5es activas e passivas !ue emer-em das
rela5es %ur/dico,obri-acionais se inte-rem nos hemis"(rios patrimoniais dos respectivos su%eitos&
Este entendimento no ( absoluto pois casos existem em !ue a patrimonialidade ou
economicidade no se veri"ica&
C1
9"r& 3ro"& A'7c'D4 ME'ERE> 94=DED=4 'ireito das O/riga+es cit& p&0A& 'o mesmo sentido 3ro"& FUX> MA'UEF 7EFFE>
ME'ERE> FED7P4 'ireito das O/riga+es cit& p&02&
+*
9"r& 3ro"& A'7c'D4 ME'ERE> 94=DED=4 'ireito das O/riga+es cit& p& 0@& Do mesmo autor 'ireitos )eais & Fisboa 01C1 n&J D DDD e
biblio-ra"ia a/ citada&
+0
Economicidade na terminolo-ia do 3ro"& ME'ERE> 94=DED=4 in Direito das 4bri-a5es cit&
57
9omo a lei civil
+)
estabelece a prestao debitria
+@
H !ue tradicionalmente
+A
se entendeu como
!ue devendo revestir car8cter econmico H no tem !ue ter necessariamente valor pecuni8rio ou
se%a no tem !ue ser necessariamente avali8vel em dinheiro ela tem ( !ue corresponder a um
interesse real do credor mas um interesse !ue se%a di-no de proteco le-al&
Tuer isto di$er !ue h8 al-umas situa5es %ur/dicas embora espor8dicas !ue no t.m valor
pecuni8rio mas !ue a lei su%eita # disciplina do Direito das Obrigaes desde !ue correspondam
a tais interesses do credor di-nos de proteco le-al& >o portanto situa5es %ur/dico,
obri-acionais&
Assim embora se%a verdade !ue a maior parte dos casos ou situa5es %ur/dicas cobertas pelo
Direito das Obrigaes apresenta car8cter patrimonial
+2
tamb(m no ( menos verdade !ue existe
uma certa percenta-em de casos sem essa nature$a
+B
da/ !ue a lei a"asta a patrimonialidade como
re!uisito necess8rio das obri-a5es mantendo contudo a sua %uridicidade&
Deste modo di"erentemente das caracter/sticas da inte-rao no Direito 9ivil e de privacidade
esta caracter/stica da patrimonialidade no ( absoluta pois nem todas as situa5es cobertas pelo
Direito das Obrigaes t.m nature$a patrimonial
+C
&
Do exposto decorre a ilao de !ue esta caracter/stica di"erentemente das duas anteriores deve ser
entendida como relati)a tendencial
++
ou geral
KC
e no absoluta pois h8 obri-a5es !ue no so
suscept/veis de avaliao pecuni8ria como por exemplo a obri-ao de no tocar viola a obri-ao
de vi-iar uma casa a obri-ao de -uarnecer uma viatura&
'ubseco IV
Da di)ersidade substancial do Direito das Obrigaes
4cupemo,nos a-ora da an8lise do mbito ou da substncia do Direito das Obrigaes como uma
das suas caracter/sticas&
+)
9"r& art& @1CJ n&J ) do 9&9&
+@
3or prestao debitria deve entender,se o !ue o devedor tem a reali$ar em bene"/cio do credor&
+A
e lu$ do 9&9 de 0+BC isto ( o 9di-o de >EAB=A&
+2
9"r& D'49O'9D4 GAFEP4 7EFFE> 'ireito das O/riga+es cit& p& 00&
+B
9"r& art& @1+J n&J )&
+C
Eide art& @1+J n&J ) 9&9&
++
9"r& 3ED=4>A MA9GAD4 'ireito das O/riga+es? -rograma% /i/liografia fundamental e enunciados de #rovas escritas FDF 011@,1A p&
01&
+1
9"r& 3ro"& A'7c'D4 ME'ERE> 94=DED=4 'ireito das O/riga+es & cit& p& 02&
58
4s autores no t.m sido unnimes na indicao ou delimitao deste ob%ecto de re-ulao do
Direito das Obrigaes&
Essa diver-.ncia decorre da hetero-eneidade deste ob%ecto no sentido de !ue no ( homo-(neo
mas diversi"icado&
Assim a unanimidade !ue existe entre os autores ( no !ue se re"ere ao reconhecimento de !ue o
;mbito in;ra7$ur"dico
1*
< do Direito das Obrigaes no apresenta unidade ( sim diversi"icado
( hetero-(neo&
Tuer isto di$er !ue o Direito das Obrigaes abran-e mat(rias situadas em campos %ur/dicos
distintos as !uais so unicamente uni"icadas pelo conceito de obri-ao isto por!ue sempre !ue
sur-e estruturalmente a vinculao de uma pessoa a uma outra # adopo de determinada conduta
essa situao ( potencialmente re-ulada pelo Direito das Obrigaes o !ue s no se veri"icar8 se
ocorrer a sua absoro por um instituto pertencente a outro ramo do Direito.
Em Moambi!ue o le-islador do 9&9 o"ereceu no plano normativo elementos !ue con"irmam
essa diversidade do mbito in"ra,%ur/dico obri-acional&
K a isso !ue a doutrina desi-na como di)ersidade substancial do ob$ecto de regulao do
Direito das Obrigaes&
'a verdade olhando para o nosso !uadro le-al obri-acional !ue ( o Fivro DD do 9&9 not8mos !ue
o Direito das Obrigaes ocupa,se das se-uintes mat(rias
10
?
aL 'ituaes $ur"dicas que6 por ;ora de neg9cios $ur"dicos6 pro)ocam alterao na
ordenao dos bens6 desencadeando deste modo a movimentao destes bens de uma
es"era %ur/dica para a outra& >irvam de exemploM
4 contrato de #ompra e Venda re-ulado nos arts& +CAJ a 1@1J do 9&9&
4 contrato de Doao re-ulado nos arts& 1A*J a 1C1J do 9&9&
A transmisso dos direitos reais
1)
!ue recaem sobre os bens movimentados nos
termos do art& A*+J do 9&9&
1*
Expresso do 3ro"& ME'ERE> 94=DED=4 in 'ireito das O/riga+es cit p& 0@&
10
>e-uimos muito de perto o pensamento do 3ro"& ME'ERE> FED7P4 in 'ireito das O/riga+es & cit p& 0C e ss&
1)
4s direitos reais so tratados em cadeira prpria desi-nada Direito das 9oisas ou mesmo Direitos =eais& 4 assento le-al desta mat(ria ( o Fivro
DDD& >obre o conceito a tipolo-ia e o re-ime de direitos reais vide A=EN=4 M4=E'4 e 9A=F4> F=AGA 'ireitos )eais Almedina 01C0 toda
a obra& D-ualmente =UD 3D'74 'ireitos )eais de Coam/ique Almedina )**B toda a obra&
59
b) 'ituaes $ur"dicas relati)as E instituio de organi<aes con"orme o disposto nos arts&
1+*J a 0*)0J do 9&9 !ue ( por exemplo o caso do contrato de sociedade !ue ( tratado
nestes preceitos como "orma comum de associao para a explorao de uma actividade
econmica sem "inalidade lucrativa
1@
&
cL 'ituaes $ur"dicas de que nascem os direitos reais de go<o sobre bens al(eios6
designadamente?
aW A locao !uer na "orma de alu-uer !uer na de arrendamento de bens de terceiros
na parte aplic8vel con"orme o re-ime constante dos arts& 0*))J e ss do 9&9&
bW 4 comodato con"orme o re-ime constante dos arts& 00)1J a 00A0J do 9&9&
dL 'ituaes $ur"dicas que pro)ocam a transmisso de cr4ditos6 nomeadamente?
A cesso da posio contratual re-ulada nos arts& A)AJ a A)CJ do 9&9&
A cesso de cr4ditos re-ulada nos arts& 2CCJ a 2++J do 9&9&
A sub7rogao re-ulada nos arts& 2+1J a 21AJ do 9&9&
eL 'ituaes $ur"dicas que implicam a transmisso de d")idas6 como se$am?
A cesso da posio contratual re-ulada nos arts& A)AJ a A)CJ do 9&9&
A transmisso singular de d")idas ou a assuno de d")idas re-ulada nos arts&
212J a B**J do 9&9&
;L #ontratos t"picos cobertos pela autonomia da )ontade designadamente?
4 de prestao de ser)ios
1A
con"orme a disciplina constante dos arts& 002AJ a
002BJ do 9&9
12
I&
4 mandato con"orme a disciplina constante dos arts& 002CJ a 00+AJ do 9&9&
4 dep9sito con"orme a disciplina constante dos arts& 00+2 a 0)*BJ do 9&9&
A empreitada con"orme a disciplina constante dos arts& 0)*CJ a 0)@*J do 9&9&
gL 'ituaes $ur"dicas at"picas praticadas no mbito da autonomia da )ontade e que t=m
cobertura legal con"orme o disposto no art& A*2J 9&9 os !uais em ra$o dessa
atipicidade no so suscept/veis de enumerao&
1@
As sociedades comerciais so o ob%ecto de re-ulamentao especial !ue %usti"icou a autonomi$ao de um ramo de Direito prprio o Direito
9omercial&
1A
4 #ontrato de Trabal(o !ue # data da concepo do 9&9 se entendeu dever situar,se no Direito das 4bri-a5es ori-inou e %usti"icou a partir da
re-ulamentao especial de !ue "oi ob%ecto nos termos dos arts& 002)JS002@J 9&9 a autonomi$ao posterior de um ramo de Direito pertinente o
Direito do 7rabalho&
12
Esta "i-ura -eral de contrato de prestao de servios assume a tipicidade le-al nas "ormas de contratos de mandato de depsito e de empreitada&
60
(L 'ituaes $ur"dicas que consubstanciam comportamentos il"citos dos particulares6
se$am elas culposas ou dolosas6 designadamente?
As !ue do lu-ar # responsabilidade civil por actos il/citos re-ulada nos arts& A+@J a
A1+J do 9&9&
As !ue do lu-ar # responsabilidade civil pelo risco cu%o re-ime consta dos arts&
A11J a 20*J do 9&9&
As !ue do lu-ar # responsabilidade civil contratual decorrente portanto da
violao de contratos&
Tuais!uer outras !ue do lu-ar # obri-ao de indemni$ar por danos causados nos
termos dos arts& 2B)J a 2C)J do 9&9&
iL 'ituaes $ur"dicas que originam a responsabilidade pelo risco e que no ten(am
nature<a sancionat9ria mas compensat9ria6 como se$am?
A compensao por despesas no mbito da -esto de ne-cios re-ulada nos arts&
ABAJ a AC)J do 9&9&
A compensao por enriquecimento sem causa cu%o re-ime consta dos arts& AC@J
a A+0J do 9&9&
Desta lon-a an8lise da nossa lei resulta concluir !ue o Direito das Obrigaes visa
essencialmente re-ular situa5es %ur/dicas
1B
substancialmente di"erentes como se%am?
A circulao de bensM
A prestao de serviosM
A instituio de or-ani$a5esM
As san5es civisM
A compensao por danosM
A compensao pelas despesasM
A compensao pelo enri!uecimento il/cito&
K portanto verdade !ue o ob%ecto ou a substncia do Direito das Obrigaes ( (eterog4neo o
!ue tamb(m ( sem d6vida uma caracter/stica absoluta deste ramo de Direito&
1B
>obre as diver-.ncias doutrin8rias a este respeito vide 3ro"& ME'ERE> 94=DED=4 'ireito das O/riga+es & cit& p& 02& 'o mesmo sentido
3ro"& ME'ERE> FED7P4 'ireito das O/riga+es & cit& pp& 0B e 0C&
61
'ubseco V
Da nature<a supleti)a do Direito das Obrigaes
3ara compreender a nature$a supletiva do Direito das 4bri-a5es ( preciso retomar o conceito de
;norma supleti)a< !ue ( a re-ra %ur/dica !ue pode ser a"astada pela vontade das partes por!ue s
se aplica na "alta de um comando espec/"ico criado por estas para a re-ulao de um "acto
subsum/vel na previso dessa mesma norma supletiva&
3artindo deste conceito e tendo em conta !ue o princ/pio da autonomia privada tem a sua m8xima
expresso no Direito das 4bri-a5es podemos concluir !ue em tese -eral a maioria das normas
contidas no Fivro DD do 9&9& H portanto sobre o Direito das Obrigaes H ( de nature$a
supletiva na medida em !ue elas s se aplicam !uando as partes no tenham estipulado nenhuma
re-ra sobre o conte6do do seu ne-cio ou se%a sobre as situa5es "8cticas nelas previstas&
3or(m embora a maioria das normas do Direito das Obrigaes se%a supletiva existem
excep5es nos casos em !ue se trate de prote-er terceiros nos ne-cios %ur/dicos e !uando se trate
de observar os princ/pios ou normas %ur/dicas hierar!uicamente superiores
1C
&
Em suma como re-ra as normas obri-acionais t.m nature$a supletiva mas existem
excepcionalmente al-umas de nature$a in%untiva& E tanto umas como outras podem resultar de
consa-rao impl/cita ou expl/cita&
Dmporta clari"icar por!ue ra$o se consa-raram as normas %ur/dico,obri-acionais de nature$a
supletiva&
A %usti"icao dessa consa-rao tanto do ponto de vista %ur/dico como do pr8tico ( a de?
3reencher eventuais lacunas dos particulares na sua actividade de criar normas prpriasM
Evitar repeti5es nos casos de actua5es tipicamente comunsM
Fixar as solu5es mais e!uilibradas para os particulares permitindo,lhes precaverem,se de
imposi5es de solu5es desvanta%osas vindas de su%eitos com mais experi.ncias ou poder
econmico&
A nature$a supletiva do Direito das 4bri-a5es revela,se tamb(m nos conceitos indeterminados
contidos nal-uns princ/pios os !uais no so r/-idos mas abertos& 3or exemplo? o princ/pio da boa
"( abran-e no s o dever de prestar in"orma5es 6teis # contraparte como tamb(m o de respeitar
os bons costumes para al(m naturalmente do de lealdade e de honestidade&
1C
9omo por exemplo os princ/pios ou normas %ur/dicas constitucionais&
62
Do exposto decorre concluir !ue no Direito das 4bri-a5es vi-ora uma indeterminao de
conceitos em ra$o da nature$a supletiva deste ramo de Direito&
#A+T*&O VI
DO' ,I1#+IO' E'T,*T*,A1TE' DO DI,EITO DA' O-,I.A/0E'
'eco I
Enunciao geral
Tual!uer ramo de Direito assenta em determinados princ/pios b8sicos !ue so consa-ra5es le-ais
-en(ricas !ue t.m a "uno de "ixar a disciplina das rela5es %ur/dicas !ue se estabelecem na 8rea
da vida social por ele re-ulada& A doutrina desi-na a essas consa-ra5es por ;princ"pios gerais<
desse mesmo ramo de Direito&
Estes princ/pios -erais so uma "onte de inspirao de todo o complexo normativo atinente a esse
ramo de Direito da/ !ue se aplicam # -eneralidade das situa5es dessa 8rea "uncionando como
linhas de orientao da actividade %ur/dica no contexto desse ramo de Direito&
Assim como ramo de Direito !ue ( o Direito das 4bri-a5es tem os seus prprios princ/pios
1+
!ue
so os se-uintes?
4 princ/pio da autonomia privadaM
4 princ/pio da boa,"( ou da colaborao intersub%ectivaM
4 princ/pio do no locupletamento in%usti"icadoM
4 princ/pio do ressarcimento do dano ou responsabilidade civilM
4 princ/pio da responsabilidade patrimonial
'a concepo do 3ro"& Mene<es #ordeiro o Direito das Obrigaes est8 basicamente assente
em tr.s princ/pios -erais !uais se%am?
4 princ"pio da autonomia pri)ada !ue delimita o mbito de actuao da vontade
indicando o !ue as pessoas podem "a$erM
4 princ"pio da boa7;4 ou da colaborao intersub$ecti)a !ue se re"ere ao modo como as
pessoas devem actuar indicando como elas podem "a$er o !ue lhes ( permitido "a$erM
1+
4s princ/pios do Direito das 4bri-a5es inte-ram o elenco dos princ/pios do Direito 9ivil uma ve$ !ue o Direito das 4bri-a5es ( parte ou
se-mento do Direito 9ivil&
63
4 princ"pio da responsabilidade patrimonial !ue indica o !ue sucede em caso de o
devedor prevaricar a norma ou o dever obri-acional? veri"icada a prevaricao o
patrimnio do prevaricador "ica vinculado ao cumprimento das obri-a5es assumidas&
Entretanto em nosso entender relevam tamb(m ao n/vel do Direito das Obrigaes da/ !ue os
enunciamos?
4 princ"pio da restituio do enriquecimento inde)ido !ue obri-a o enri!uecido a
restituir a!uilo de !ue se locupletouM
4 princ"pio do ressarcimento de danos !ue obri-a o lesante a ressarcir o lesado dos
danos causados&
4s princ/pios a!ui enunciados -anham maior expresso nas rela5es %ur/dico,obri-acionais da/ a
sua aborda-em no mbito do Direito das 4bri-a5es&
Mas deve notar,se !ue a sua validade e e"ic8cia no se restrin-em neste ramo de Direito pois a sua
relevncia pr8tica extravasa os limites deste ramo uma ve$ !ue o seu dom/nio de aplicao se
estende a todos os restantes ramos de Direito tanto p6blicos como privados sem es!uecer os
h/bridos&
3ara e"eitos da apreenso da sua extenso e limites vamos de se-uida caracteri$ar cada um deles
a comear pelo princ/pio da autonomia privada&
'eco II
Do rinc"pio da Autonomia ri)ada
'ubseco I
reliminares
A compreenso do sentido e alcance deste princ/pio pressup5e !ue passemos em revista a sua
ori-em a sua evoluo e a respectiva caracteri$ao& K o !ue "a$emos a se-uir analisando?
a etimolo-ia da palavra ;autonomia< e seus sentidos actuaisM
a evoluo histrica do princ/pio da autonomia privadaM
a nature$a e concep5es doutrin8rias da autonomia privadaM
a autonomia privada e "i-uras a"insM
as vertentes da autonomia privadaM
64
o mbito "ormal do princ/pioM
o mbito substancial do princ/pioM
a %usti"icao da sua consa-raoM
o si-ni"icado e a importncia deste princ/pio da autonomiaM
as restri5es ou limites da sua aplicaoM
a sua extenso na lei moambicanaM
a autonomia privada no Direito 9omparado&
'ubseco II
Da etimologia do termo :autonomia5 e seus sentidos actuais
I. Etimologia
4 termo ;autonomia< ( de proveni.ncia -re-a& 7rata,se de um voc8bulo de ori-em "ilos"ica !ue
neste campo da cultura humana si-ni"icava ento a liberdade da vontade racional !ue s obedece #
lei por ela mesma le-islada
11
< !uer di$er o ;#oder da vontade livre de se dar a sua #r9#ria lei
moral
0**
<&
4 termo transitou da "iloso"ia para a ci.ncia mais tarde para a doutrina pol/tica e s depois disso (
!ue "oi recebido pela ci.ncia %ur/dica entretanto com um outro sentido? primeiro o de poder de um
ente soberano dar,se os prprios preceitos depois o de poder do ente no soberano de se auto,
normar de se auto,diri-ir&
Tuer isto di$er !ue o termo no alcanou de imediato um conceito prprio ou preciso e bem
demarcado no plano %ur/dico ele s -anhou conte6do e "orma !uando a sua meno passou a
"a$er,se com re"er.ncia # nature$a do campo da vida social onde o su%eito considerado autnomo
podesse e"ectivamente se auto,ordenar
0*0
&
Desse "acto resultou !ue a autonomia passasse a ser circunscrita a um campo determinado da vida
social portanto concreta e espec/"ica do !ue se in"ere no existir um s conceito de autonomia
mas uma pluralidade deles como se%am a autonomia le-islativa a autonomia econmica a
autonomia administrativa a autonomia "inanceira a autonomia patrimonial a autonomia pol/tica a
autonomia t(cnica a autonomia contabil/stica a autonomia institucional a autonomia
or-ani$atria a autonomia normativa a autonomia ori-in8ria e outras&
11
De"inio Yantiana in Dicionrio da Lngua Portuguesa 2L ed& p& 0B+
0**
De"inio do mesmo autor se-undo :4>K >& 94==EDA in *egalidade e Autonomia nos contratos Administrativos cit& a ed& p& AA*&
0*0
9"r& 3ro"& ME'ERE> 94=DED=4 op cit pp& 2* e 20&
65
A di"erena entre estes conceitos decorre assim do ad%ectivo !ue poscede a este termo
;autonomia< pois a aposio desse ad%ectivo no exprime uma mera acepo de um -(nero mas a
exist.ncia de conceitos distintos !uando no opostos
0*)
&
Dn-ressado na ci.ncia %ur/dica o termo ;autonomia< passou a ser muito utili$ado em -eral como a
"aculdade !ue os su%eitos de uma situao %ur/dica t.m de estabelecer as suas prprias normas isto
( a possibilidade !ue os particulares t.m de "ixar livremente a sua prpria disciplina dentro de
certos parmetros ou limites estabelecidos na lei&
Entretanto por ve$es "ala,se de autonomia para desi-nar por um lado a possibilidade de auto,
determinao e por outro a possibilidade de constituio de situa5es %ur/dicas atrav(s da vontade
privada individual&
Do encontro deste termo com o apo-eu da doutrina voluntarista no "inal do s(culo [D[ nasceu em
Frana a expresso ;autonomia da vontade< no como um princ/pio mas como uma derro-ao
ou excepo ao princ/pio da personalidade do Direito ento aplicado em mat(ria de conven5es e
testamento no campo do Direito Dnternacional 3rivado&
>ur-ida em 0++B numa obra de ]elss a re"erir,se # excepo ao princ/pio da personalidade do
Direito e lanada na se!u.ncia da ideia doutrin8ria de poder da vontade como criadora do
Direito
0*@
a expresso tradu$ia a ideia de !ue a vontade humana livremente expressa tem o poder
de criar modi"icar e extin-uir as rela5es %ur/dicas sendo ela por isso o 6nico "undamento do
Direito&
Da evoluo posterior nasceu a autonomia privada !ue ( a autonomia situada na 8rea do direito
privado in"ormada pelos parmetros de liberdade e de i-ualdade&
II. 'entidos actuais
Do ponto de vista do seu conte6do a expresso autonomia pri)ada comporta ho%e dois sentidos
desi-nadamente o amplo ou lactu sensu e o restrito ou strictu sensu&
'o seu sentido amplo ou lato ela compreende a es"era da liberdade das pessoas %uridicamente
tutelada ou se%a o mbito de actuao livre con"erido pela ordem %ur/dica a cada pessoa&
0*)
9"r& 3ro"& ME'ERE> 94=DED=4 'ireito das O/riga+es vol D =eimpresso AAFDF 011A p&A1& A t/tulo de ilustrao o 3ro"& ME'ERE>
94=DED=4 aponta tr.s acep5es desta palavra inspirada no MN[DM4 >EEE=D'4 GDA''D >A'7D =4MA'4 E ]E='E= FFU'E&
0*@
Dndividualismo %ur/dico !ue dominou o pensamento %ur/dico do s(culo [D[&
66
:8 no sentido restrito a autonomia privada tradu$ a ideia de liberdade de celebrao e de
estipulao&
Da simbiose destes dois sentidos podemos extrair a noo de autonomia privada como sendo o
princ/pio do Direito 9ivil !ue con"ere #s pessoas o poder de auto,re-ulamentao dos seus
interesses dentro dos limites da lei&
'ubseco III
E)oluo (ist9rica
D& 4 princ/pio da autonomia privada como todos os outros teve a sua histria cu%a compreenso
a"i-ura,se imprescind/vel para a apreenso do seu sentido e alcance actuais&
Em ateno a isso entendemos ser necess8rio do ponto de vista histrico veri"icar como ( !ue
a autonomia privada se a"irmou nas di"erentes sociedades desi-nadamente na Anti-uidade na
Ddade M(dia na Ddade Moderna e na Ddade 9ontempornea para se perceber o seu mbito e
limites ho%e no Direito moambicano e comparado&
Ee%amos como isso ocorreu&
DD& Autonomia pri)ada na Antiguidade ou sociedade escla)agista romana
0*A
'a Anti-uidade
0*2
romana anterior ao per/odo %ustiniano a autonomia privada revelava,se
atrav(s da tipicidade e solenidade da mani"estao da vontade& 3ortanto o auto,
reconhecimento dos interesses dos particulares concreti$ava,se assim atrav(s da observncia
escrupulosa de determinados "ormalismos !ue validavam os contratos&
:8 na Anti-uidade romana do per/odo %ustiniano "oi ampliada a es"era de in"lu.ncia deste
princ/pio em contraposio com as re-ras hermen.uticas do ius civile&
III. Autonomia pri)ada na Idade M4dia ou sociedade ;eudal
'a Ddade M(dia
0*B
a autonomia privada teve mais relevncia na medida em !ue dominava o
Direito 9annico e este priori$ava a vontade individual dos su%eitos particulares como "onte
das obri-a5es e era com base nas mani"esta5es de vontade dos su%eitos !ue se estruturavam
os v/nculos pessoais no !uadro do sistema "eudal&
0*A
3roblema do eurocratismo&
0*2
3rimeiro per/odo da histria da Gumanidade !ue se estende desde a inveno da escrita Vde A*** a&9& a @2** a&9&W at( a !ueda do Dmp(rio
=omano do 4cidente VACB d&9&W&
0*B
3er/odo da histria da Gumanidade !ue se situa entre os s(culos Ee [E&W
67
Gistoricamente a autonomia sur-e por volta dos s(culos Ef a Eff na Dt8lia !uando na (poca
do nascimento do movimento liberal "oi dada ao bur-o VcidadoW a possibilidade de elaborao
das normas !ue deviam ser aplicadas na cidade&
4s primeiros sinais desse reconhecimento so encontrados nos s(culos [D e [DD nas cidades
italianas no contexto do ordenamento liberal em "ormao&
Foi entendida a autonomia nessa altura como a susceptibilidade de elaborao pelo prprio
bur-o das normas !ue seriam depois aplicadas na cidade isto em oposio ao ordenamento
"eudal&
IV. Autonomia pri)ada na Idade Moderna ou no emergir da sociedade capitalista
'a Ddade Moderna
0*C
(poca do Estado Fiberal a autonomia privada "oi tomada como
autonomia de vontade com o pendor marcadamente individualista e voluntarista uma ve$ !ue
se entendia !ue a melhor "orma de -arantir a satis"ao das necessidades p6blicas e privadas
era conceder liberdade individual absoluta aos particulares&
Entendia,se assim !ue devia o Estado dar maior mar-em de liberdade a esses particulares na
-esto dos seus ne-cios do !ue resultou em "ace disso a ampliao do mbito da autonomia
privada&
V. Autonomia pri)ada na Idade #ontempornea ou sociedade capitalista
'a Ddade 9ontempornea
0*+
a autonomia privada "oi se dissociando cada ve$ mais da
autonomia da vontade
0*1
&
:8 no s(culo [D[ a autonomia deixou de ser oposio das cidades contra o ordenamento
"eudal para ser oposio das cidades ao Estado isto ( deixou de ser autonomia das cidades
medievais para ser autonomia privada do indiv/duo liberal exi-indo i-ualdade&
A autonomia privada encontra,se consa-rada em v8rios sistemas %ur/dicos mas limitada pela
sobreposio dos interesses comuns aos interesses individuais&
0*C
3er/odo de transio entre a Ddade M(dia e a Ddade 9ontempornea& 7radicionalmente aceita,se o in/cio estabelecido pelos historiadores
"ranceses em )1 de Maio de 0A2@ !uando ocorreu a tomada de 9onstantinopla pelos turcos otomanos e o t(rmino com a =evoluo Francesa
em 0A de :ulho de0C+1& Entretanto apesar de a !ueda de 9onstantinopla ser o evento mais aceite no ( o 6nico& 7em sido propostas outras datas
para o in/cio deste per/odo como a 9on!uista de 9euta pelos portu-ueses em 0A02 a via-em de 9ristvo 9olombo ao continente
americano em 0A1) ou a via-em # Xndia de Easco da Gama em 0A1+&
0*+
3er/odo da histria da Gumanidade iniciado a partir da =evoluo Francesa V0C+1 d&9&W&
0*1

68
Ao lon-o da histria e nos di"erentes campos da vida social o termo ;autonomia< tem sido
usado ou empre-ue com v8rios sentidos ou acep5es
00*
&
7raada a tra%ectria da autonomia privada da Anti-uidade # Ddade 9ontempornea cumpre
rematar di$endo !ue ela con"orme demonstramos no "oi desde sempre reconhecida
expressamente na sociedade ou se%a no "oi sempre ob%ecto de reconhecimento expresso nas
di"erentes "ases da histria da Gumanidade mas sempre existiu com variadas incid.ncias
histricas como indicamos&
9omo dissemos "oi nos s(culos [D e [DD !ue encontramos os primeiros sinais desse
reconhecimento nas cidades italianas no contexto do ordenamento liberal em "ormao& E
nessa altura a autonomia "oi entendida como a susceptibilidade de elaborao pelo prprio
bur-o das normas !ue seriam depois aplicadas no interior da cidade isto em oposio ao
ordenamento "eudal&
:8 no s(culo [D[ a autonomia privada deixou de ser oposio das cidades contra ordenamento
"eudal para ser oposio das cidades ao Estado isto ( deixou de ser autonomia das cidades
medievais para ser autonomia privada do indiv/duo liberal exi-indo i-ualdade&
3ortanto a autonomia privada existiu sempre em di"erentes dom/nios ao lon-o da histria
como atestam neste sentido as re"er.ncias reportadas ao Direito da Anti-uidade e ao sistema
%ur/dico "eudal em !ue a autonomia era a base dos v/nculos pessoais&
'a (poca da edi"icao da chamada ;ociedade Civil< a autonomia privada veio -anhar maior
valor consubstanciando a doutrina do ;contrato social<&
Go%e a autonomia privada ( praticamente reconhecida em todos os sistemas %ur/dicos embora
com al-umas limita5es da/ !ue a"irmamos !ue ao lon-o da histria e nos di"erentes campos
da vida social a autonomia privada sempre teve "ormas de mani"estao e a expresso tem sido
empre-ue com v8rios sentidos ou acep5es&
'ubseco IV
1ature<a e concepes doutrin!rias da autonomia pri)ada
I. 1ature<a da autonomia pri)ada
00*
9"r& ME'ERE> 94=DED=4 Direito das 4bri-a5es Eol& D =eimpresso AAFDF 011A p& A1& A t/tulo de ilustrao o 3ro"& ME'ERE>
94=DED=4 aponta tr.s acep5es desta palavra inspirada no MN[DM4 >EEE=D'4 GDA''D >A'7D =4MA'4 E ]E='E= FFU'E&
69
4 Direito das 4bri-a5es ( como se sabe um ramo do Direito 3rivado !ue tem como
conse!u.ncia a actuao dos su%eitos no s num plano de i-ualdade como tamb(m sob a (-ide da
liberdade&
A compreenso do princ/pio da autonomia privada pressup5e a apreenso da ideia -eral de
autonomia !ue tem como seu ponto de partida a )ontade (umana&
A vontade humana ( pela sua prpria ess.ncia autnoma pelo !ue ela ( "onte da autonomia do
Gomem&
9omo %8 dissemos a autonomia do Gomem concreti$a,se em in6meros sentidos como se%am a
autonomia pol/tica a autonomia econmica a autonomia "inanceira a autonomia cient/"ica a
autonomia ideol-ica a autonomia de pensamento e muitas outras mais&
Assim no existe autonomia em si mesma o !ue si-ni"ica !ue a meno a esta opera sempre com
re"er.ncia # nature$a de um certo campo& Assim em tese -eral a autonomia pode ser entendida
como?
a possibilidade !ue uma entidade tem de "ixar as suas prprias normasM
a possibilidade !ue uma pessoa tem de auto,determinao ou se%a a capacidade activa os
seus poderes sub%ectivosM
a capacidade de constituir situa5es %ur/dicas atrav(s da vontade privada individual&
'o plano estritamente %ur/dico a concreti$ao da autonomia privada ( diversi"icada nos di"erentes
ramos de Direito o !ue a con"ere uma extraordin8ria multitude t(cnico,%ur/dica&
II. #oncepes doutrin!rias da autonomia pri)ada
4 entendimento do sentido e alcance do princ/pio da autonomia privada no ( uni"orme entre os
autores pois existem para al(m da nossa outras concep5es !ue no per"ilhamos !uais se%am as
concep5es parcelares as concep5es extra,%ur/dicas e as concep5es normativistas&
As concepes parcelares so a!uelas !ue resumem a autonomia privada a al-uma ou al-umas
das suas mani"esta5es comuns no mbito do Direito das 4bri-a5es como por exemplo a
liberdade contratual ou a autonomia contratual& Estas concep5es no so de acolher por!ue a
autonomia privada deve ter a necess8ria independ.ncia !uer por ra$5es t(cnico,cient/"icas !uer
por ra$5es pr8ticas&
70
As concepes e8tra7$ur"dicas recondu$em a autonomia privada # liberdade das pessoas
!uali"icando,a como poder de auto,re-ulao ou auto,-overno da es"era %ur/dica prpria&
Estas correntes doutrin8rias no so i-ualmente de acolher na medida em !ue o conceito de
;autonomia pri)ada< no pode ser encontrado "ora do dom/nio %ur/dico&
As concepes normati)istas de"endem !ue a autonomia privada ( o poder de criar as prprias
normas %ur/dicas& 7rata,se de correntes !ue tamb(m no so de acolher uma ve$ !ue no obstante
a vontade %ur/-ena dos su%eitos particulares criar novas realidades %ur/dicas atrav(s das estatui5es
!ue estabelecem tais realidades no che-am a atin-ir a !ualidade de normas %ur/dicas por lhes
"altar a caracter/stica da -eneralidade e mesmo da impessoalidade& Tuer di$er as realidades
%ur/dicas criadas pelos su%eitos so concretas e espec/"icas&
7endo em conta !ue a expresso ;autonomia pri)ada< encerra a ideia de !ue a produo de
e"eitos %ur/dicos na es"era individual resulta principalmente de actos de vontade !ue so com essa
inteno praticadosM tendo em conta ainda !ue a autonomia da vontade ( a possibilidade de livre
actuao para a produo de e"eitos dese%ados podemos a partir desses pressupostos delimitar
dois conceitos de autonomia privada sendo um em sentido amplo ou latu sensu e outro em sentido
restrito ou strictu sensu&
Em sentido amplo a autonomia privada tradu$,se na "aculdade !ue a lei con"ere aos particulares
de "ixarem livremente a sua disciplina na relao com outras pessoas& Assim entendida a
autonomia privada ( um campo -en(rico de liberdade das pessoas %uridicamente tutelado& A t/tulo
de exemplo podemos apontar como mani"esta5es deste sentido a liberdade de circular a certa
hora e num certo lu-ar&
Em sentido restrito a autonomia privada consubstancia a permisso de actuao %6ri-ena
portanto ( todo o comportamento !ue ( volunt8rio e ( permitido !ue se tradu$ numa previso
normativa suscept/vel de produ$ir e"eitos %ur/dicos& K portanto um "acto %ur/dico l/cito dai !ue se
entenda !ue no h8 autonomia privada ou se%a no h8 actua5es %ur/-enas sempre !ue?
Falte uma conduta humana livreM
A conduta humana em causa no se%a permitida Vpor ser obri-atriaWM ou proibida Vacto
il/citoWM
71
A conduta humana sendo permitida produ$a apenas e"eitos materiais Vno %ur/dicosW por
no inte-rar !ual!uer previso normativa&
DDD& Em suma na sua substncia este princ/pio con"ere #s partes?
A liberdade de celebrar ou no celebrar contratos isto ( a liberdade de contratar ou no
contratarM
A liberdade de "ixar livremente o conte6do dos contratos !ue decidirem celebrarM
A liberdade de celebrar contratos paradi-m8ticos ou t/picos isto ( previstos na lei
000
M
A liberdade de celebrar contratos no paradi-m8ticos ou at/picos
00)
isto ( os no previstos
na lei moambicanaM
A liberdade de incluir nos contratos t/picos !ue decidirem celebrar al-umas cl8usulas
at/picasM
A liberdade de incluir nos contratos at/picos al-umas cl8usulas t/picasM
A liberdade de celebrar contratos mistos
00@
ou uni5es
00A
de contratos&
'ubseco V
Autonomia ri)ada e %iguras A;ins
Existem "i-uras prximas da autonomia privada mas !ue no se con"undem com ela como se%am a
autonomia da )ontade e o direito sub$ecti)o !ue cumpre a!ui e a-ora distin-uir&
D& Autonomia ri)ada )ersus Autonomia da Vontade
Muitas ve$es usada como sinnima
002
de ;autonomia privada< a expresso ;autonomia da
vontade< no ( em ri-or e!uivalente a esta
00B
pois a autonomia privada tem como ponto de
partida a norma %ur/dica por contraposio # autonomia da vontade !ue tem como ponto de
partida a vontade humana&
Assim en!uanto !ue a autonomia privada tomada na sua acepo restrita
00C
( uma permisso
%ur/dico,privada de actuao %ur/-ena dada pela lei #s pessoas dentro de certos limites para
produ$irem com ela os e"eitos %ur/dicos !ue lhes aprouver e"eitos esses no predeterminados pelo
111
Tuer esta se%a o 9&9 !uer se%a uma lei civil avulsa !uer ainda se%a comercial&
00)
>obre a atipicidade dos contratos maiores desenvolvimentos em =UD 3D'74 DUA=7E Ti#icidade e ati#icidade dos contratos 9oleco teses
011+&
00@
>obre o contrato misto vide 3ro"& ME'ERE> FED7P4 'ireito das O/riga+es & p& 01B& 'o mesmo sentido :4P4 DE 9A>7=4 ME'DE>
Teoria Geral do 'ireito Civil vol& DD p& )1C
00A
>obre a unio de contrato ibidem& p& )** :4P4 DE 9A>7=4 ME'DE> Teoria Geral de 'ireito Civil vol& DD cit& p& @*0&
002
>A'7D =4MA'4 in autonomia em "ramento di um di$ionario -iur/dico Milo 012@ p& 0A&
00B
>K=EUF4 94==EDA op cit& p& AA*&
00C
9"r& M47A 3D'74 p& BBM 9A>7=4 ME'DE> *i+es de 'ireito Civil vol DD p& )*0
72
Direito a autonomia da vontade por!ue parte da vontade humana ( a possibilidade de actuao
%ur/dica livre dentro dos limites dados pela lei de modo a produ$ir os e"eitos %ur/dicos dese%ados&
A primeira ( a permisso da produo de e"eitos %ur/dicos e a se-unda ( a potencialidade %ur/-ena
de um comportamento humano livre&
A autonomia pri)ada tradu$,se assim essencialmente no reconhecimento dos e"eitos livremente
produ$idos mas pressup5e um poder %ur/dico de os -erar !ue ( "ruto da concesso da ordem
%ur/dica
00+
&
Di"erentemente a autonomia da )ontade pressup5e !ue a conduta a adoptar com vista # produo
dos e"eitos dese%ados se%a l/cita por!ue livre e permitida pela ordem %ur/dica& 3ressup5e ainda !ue
os "actos em !ue essa conduta se subsume inte-rem a previso normativa !ue a permite para !ue
os respectivos e"eitos possam ter o reconhecimento e a proteco %ur/dica pretendida&
Estas duas "i-uras distin-uem,se como demonstramos mas t.m uma certa relao entre si? a
autonomia da vontade mani"esta,se pois dentro da autonomia privada mas no se recondu$ a ela&
A!uela encerra a acepo correcta de !ue na es"era individual a produo de e"eitos %ur/dicos
resulta principalmente de actos de vontade a isso diri-idos&
Mas essa acepo pode indu$ir em erro ao levar a crer !ue a causa 6ltima dos e"eitos %ur/dicos se
encontra na vontade real ou psicol-ica dos su%eitos&
II. Autonomia pri)ada e direito sub$ecti)o
Uma outra "i-ura !ue se aproxima da autonomia privada ( esta do ;direito sub$ecti)o<& As
di"erenas resumem,se no se-uinte?
A autonomia privada ( uma permisso -en(rica de conduta !uer di$er dada a todos !ue con"ere a
!ual!uer su%eito a possibilidade de produ$ir e"eitos %ur/dicos& K portanto uma potencialidade
di"usa dependente da vontade do su%eito autnomo&
Di"erentemente o direito sub%ectivo ( uma "aculdade ou uma es"era de compet.ncias reconhecida
a um su%eito determinado para aproveitamento exclusivo de um certo bem portanto con"i-ura a
livre actuao desse su%eito relativamente ao aproveitamento de um determinado bem&
00+
9"r& 94==EDA *egalidade op cit& p& A@0SA@)W >e-undo este autor caminham no mesmo sentido EG=GA=D7 >4A=E> in &ntroduo 8
-D/lico% *egalidade e Crito p& 0AM FE==D in *a Autonomia -rivada p& A@
73
Apesar desta relativa di"erena entre os dois conceitos existe tamb(m uma certa relao entre si
pois uma permisso %ur/dico,privada de actuao %ur/-ena pode ter como ob%ecto o aproveitamento
de um determinado bemM e de uma permisso %ur/dico,privada de aproveitamento de um bem
podem derivar pr8ticas %ur/-enas Vactua5esW& Entretanto existem situa5es em !ue essa relao
no se veri"ica?
Tuando o direito sub%ectivo no produ$ pr8ticas %ur/-enasM
Tuando a autonomia privada no se reporta ao aproveitamento de um bem em concreto&
'ubseco VI
Vertentes da autonomia pri)ada
A autonomia privada !ue como vimos se tradu$ na liberdade das pessoas de celebrao e de
estipulao dos ne-cios %ur/dicos !ue lhes aprouver dentro de determinados limites
001
( um dos
princ/pios "undamentais da maioria das ordens %ur/dicas actuais&
3or!ue os ne-cios %ur/dicos !ue as pessoas celebram podem !uanto ao mbito espacial e #
nacionalidade dos su%eitos extravasar os limites de e"ic8cia de uma dada ordem %ur/dica o
princ/pio em aluso comporta dois vectores no mundo %ur/dico em -eral e no dom/nio dos
contratos em especial nomeadamente o )ector interno ou material e o )ector e8terno ou
con;litual&
3ortanto o princ/pio da autonomia privada no se circunscreve apenas ao mbito de aplicao do
Direito interno estende,se ao do Direito Dnternacional 3rivado da/ a exist.ncia dos re"eridos
vectores interno e externo&
Ao vector da autonomia privada cu%o mbito de aplicao ( o Direito interno denomina,se
autonomia privada material& 4 seu dom/nio de aplicao so as rela5es %ur/dicas locali<adas isto
( os contratos celebrados dentro de cada Estado re-ulados portanto em princ/pio pelo Direito
interno desse mesmo Estado&
Ao vector da autonomia privada cu%o mbito de aplicao ( o Direito Dnternacional 3rivado d8,se
o nome de autonomia privada con"litual& 4 seu dom/nio de aplicao so as rela5es %ur/dicas
plurilocali<adas ou se%a contratos internacionais !ue so os !ue cabem portanto no mbito do
Direito Dnternacional 3rivado&
001
A le-islao a %urisprud.ncia e a doutrina de v8rios pa/ses caminham neste sentido&
74
9omo princ/pio do Direito Dnternacional 3rivado a autonomia nasceu dos cultores "ranceses a
partir do encontro no s(culo [ED entre a doutrina voluntarista e a palavra autonomia !ue vinha
sendo h8 muito utili$ada no Direito Dnternacional 3rivado&
Entretanto para o ob%ectivo !ue perse-uimos no mbito do Direito das 4bri-a5es tem interesse
tratar to s da autonomia privada material ou se%a da autonomia privada no dom/nio rela5es
privadas internas&
'ubseco VI
Ambito ;ormal do princ"pio da autonomia pri)ada
4 mbito "ormal da autonomia privada revela,se pelas v8rias "ormas da sua revelao ou
exteriori$ao ou se%a as suas mani"esta5es exteriores desi-nadamente a liberdade de celebrao
e a liberdade de estipulao&
A liberdade de celebrao di$ respeito # possibilidade de os particulares decidirem sobre a
celebrao ou no de um contrato # liberdade de desencadear ou no determinados e"eitos
%ur/dicosM
Essa liberdade de celebrao inclui no di$er do 3ro"& Mene<es &eito a liberdade de extino do
contrato celebrado !ue consistir8 num acordo destinado a pUr "im a esse contrato celebrado entre
as partes& Tuer di$er as partes podem !uerendo celebrar um contrato desi-nado distrate ou
re)ogao6 visando terminar o contrato anterior
0)*
&
:8 a liberdade de estipulao di"erentemente ( a possibilidade atribu/da aos particulares de
determinar em concreto os e"eitos %ur/dicos a serem produ$idos& Ela re"ere,se ao espao !ue (
con"erido ao su%eito para a escolha dos e"eitos %ur/dicos !ue ir8 desencadear com a pr8tica de
determinado acto&
9orrespondem # liberdade de estipulao os elementos acidentais do ne-cio %ur/dico tais como a
condio o modo o pra$o e outros&
4 mbito "ormal da autonomia privada revela,se ainda pela sua consa-rao le-al no 99&
Ao n/vel do 9&9 vi-ente encontramos o princ/pio da autonomia privada com a sua consa-rao ou
previso -eral no art& A*2J donde consta do seu nJ 0 a liberdade de estipulao
0)0
e ainda do
0)*
9"r& art& A*BJ do 99 in "ine&
0)0
;E fi<ar livremente o conteDdo dos contratosE<
75
mesmo nJ 0 a liberdade de celebrao
0))
& Mas para al(m dessa consa-rao expressa o princ/pio
da autonomia privada est8 tamb(m a"lorado atrav(s de consa-ra5es parcelares ou impl/citas nos
arts& @1+J nJ 0 CC)J nJ 0 e CCCJ nJ 0 todos do 9&9& !ue consubstanciam a liberdade de
estipulao e i-ualmente os arts& )01J )C*J e )C+J do 9&9& !ue embora se%am da parte -eral so
praticamente de nature$a obri-acional&
Dlustrando?
4 art& @1+J nJ 0 estabelece !ue ;As #artes #odem fi<ar livremente% dentro dos limites da lei% o
conteDdo #ositivo ou negativo da #restao&<
4 art& CC)J nJ 0 estabelece !ue ;0a falta de esti#ulao ou dis#osio es#ecial da lei% a #restao
deve ser efectuada no lugar do domic"lio do devedor&<
4 art& CCCJ nJ 0 estabelece !ue ;0a falta de esti#ulao ou dis#osio es#ecial da lei% o credor
tem o direito de e<igir a todo o tem#o o cum#rimento da o/rigao% assim como o devedor #ode a
todo tem#o e<onerar-se dela&<
Em suma a autonomia privada comporta um mbito "ormal !ue compreende o con%unto dos
modos de revelao ou mani"estao externa !ue so as disposi5es normativas !ue o
consa-raram permitindo concretamente?
A liberdade de celebrao !ue ( a "aculdade ou prerro-ativa dos particulares de mani"estar
a sua vontade dentro dos limites da lei vinculando,se ou no&
A liberdade de estipulao !ue ( o poder le-al de "ixar o conte6do da mani"estao da
vontade e determinar os e"eitos %ur/dicos dese%ados? escolher a esp(cie e o conte6do do
contrato&
Deste modo a autonomia privada encontra a sua expresso mais alta na liberdade contratual !ue
compreende?
A liberdade da escolha do modelo contratual podendo este ser t/pico at/pico ou misto&
A liberdade de celebrao ou concluso do contrato a !ual compreende aspectos como no
se poder obri-ar al-u(m de contratar no se poder sancionar al-u(m por!ue no contratar
no se poder impedir al-u(m de contratar nem se sancionar al-u(m por no contratar&
0))
;E cele/rar contratos diferentesE<
76
A liberdade de "ixao de conte6do da prestao podendo esta ser prestao patrimonial ou
!ual!uer outro interesse do credor prote-ido pelo Direito
'ubseco VII
Ambito substancial do princ"pio da autonomia pri)ada
3ara al(m do mbito "ormal a autonomia privada tem tamb(m o mbito substancial !ue pode ser
extra/do da sua disciplina %ur/dica ou assento le-al& Ela tem esse mbito ao n/vel da 9onstituio e
ao n/vel da le-islao ordin8ria&
Ee%amos&
D&A #onstituio moambicana e a autonomia pri)ada
Em sede da nossa 9onstituio h8 preceitos !ue revelam a vontade do le-islador em consa-rar a
autonomia privada& Desses preceitos ainda !ue de nature$a pro-ram8tica merecem desta!ue?
4 !ue consa-ra o direito de propriedade e !ue tem como corol8rios um con%unto de
permiss5es !ue con"erem ao su%eito a liberdade de actuao em relao ao bem?
Mani"estao do princ/pio da autonomia privada&
4 !ue pro/be o trabalho "orado tradu$ a consa-rao da liberdade de escolha da pro"isso&
4 !ue consa-ra o direito da iniciativa empresarial& 'este contexto o empres8rio tem a
liberdade de contratar livremente !uer com os produtores !uer com os consumidores&
3ara al(m desses temos?
4 art& @2J !ue consa-ra o princ/pio da universalidade e o da i-ualdadeM
4 art& 2)J !ue consa-ra a liberdade de AssociaoM
4 art& +)J !ue consa-ra o princ/pio da propriedade privadaM
4 art& 1CJ al& cW !ue consa-ra o princ/pio da &&& a-entes econmicosM
4 art& +AJ nJ ) !ue consa-ra o princ/pio da liberdade de trabalho&
Da!ui resulta !ue em -eral o le-islador "ixa a autonomia privada como um dos alicerces do
ordenamento %ur/dico& 'o entanto h8 !ue ter em conta !ue embora se%a essa sua vontade na
pr8tica existem determinados condicionalismos !ue obstam ao exerc/cio e"ectivo da autonomia
privada como a se-uir se exp5e&
'o plano ordin8rio concretamente no 9&9 este mesmo princ/pio est8 re"lectido?
77
no art& A*2J nJ0 e ) !ue consa-ra o princ/pio da Fiberdade contratual
no art& 0BCJ n&J 0 e ) !ue consa-ra o princ/pio da Fiberdade de associao
nos arts& )0+ e )01J n&J 0e ) !ue consa-ra o princ/pio da Fiberdade de testar
nos arts& A+J n&J 0 e )B)J 9&9 !ue tratam da liberdade de praticar o acto unilateral de
outor-ar uma procuraoM
nos arts& )@*J e )@2J !ue tratam da liberdade de praticar o acto unilateral de revo-ao do
mandatoM
nos arts& B1J )B2J BB@J e 00C1J 9&9 !ue tratam da liberdade de praticar o acto unilateral
de ren6ncia&
'a Fe-islao 9omplementar o princ/pio re"lecte,se em aspectos como os abaixo indicados?
no art& A*J da Fei de Fam/lia !ue consa-ra o princ/pio da liberdade de celebrao de
ne-cios !ue no so contratosM
no art& 2BJ e ss da Fei da Fam/lia sobre a &&&M III
no art& )21J da Fei da Fam/lia sobre a 3er"ilhao&
'ubseco J
@usti;icao da sua consagrao
9omo dissemos o princ/pio da autonomia privada consiste na liberdade dada #s pessoas de se
moverem como entenderem dentro de um determinado espao !ue lhes ( reservado pelo Direito
interno podendo por via disso con"ormar,se com esse mesmo Direito ou a"ast8,lo e "ixar
livremente o conte6do dos seus ne-cios e as respectivas cl8usulas
0)@
& 3ortanto o princ/pio da
autonomia privada "aculta #s pessoas a liberdade de auto re-ulamentao da sua es"era %ur/dica&
Dmporta a-ora !uestionar o por!u. dessa consa-rao& A resposta ( !ue !ual!uer sistema %ur/dico
tem os seus limites ob%ectivos pelo !ue por mais abran-ente !ue se%a no pode prever e
re-ulamentar no concreto todas as condutas humanas ele tem necessariamente !ue reservar $onas
da vida social # auto,re-ulamentao dos particulares&
K !ue como explica o 3ro"& Mene<es #ordeiro ;nenhuma ordem %ur/dica por muito envolvente
!ue prentenda ser conse-ue "ace aos elementos historicamente dispon/veis pautar in concreito
todas as condutas humanas na sua totalidade
0)A
<
0)@
9"r& FE='A'D4 9A=D4> in Autonomia da 5ontade no 'ireito &nternacional -rivado p& 01&
0)A
9"r& 3ro"& ME'ERE> 94=DED=4 op cit& p& 20 e 2)&
78
Assim sendo "oroso ;( !ue um mbito mais ou menos extenso da vida da sociedade "i!ue
reservado # ordenao dos privados isto ( # autonomia privada
0)2
<&
Em suma o reconhecimento dessa liberdade pelo Estado decorre do "acto de !ue devido #
multiplicidade dos comportamentos humanos o Direito no pode obviamente prever ou cobrir em
concreto todos esses comportamentos da/ !ue um campo mais ou menos vasto se%a deixado ao
crit(rio dos particulares para eles prprios "ixarem a sua disciplina atrav(s do princ/pio da
autonomia privada&
3ortanto a consa-rao deste princ/pio em diversas le-isla5es prende,se com a nature$a
simultaneamente livre e social do Gomem&
'ubseco JI
'igni;icado e importncia deste princ"pio da autonomia pri)ada
D& Devido # multiplicidade das situa5es %ur/dicas ou dos comportamentos humanos o Direito
deixa ao crit(rio dos particulares um campo mais ou menos vasto para eles prprios "ixarem a
sua disciplina&
3ortanto o si-ni"icado da autonomia privada no Direito interno de cada Estado ( o
reconhecimento #s pessoas da "aculdade de "ixar livremente o conte6do dos seus contratos
dentro dos limites da respectiva lei material o !ue si-ni"ica !ue eles podem mover,se com
plena liberdade con"ormar,se com o Direito vi-ente e assumi,lo como clausulado dos seus
contratos ou a"ast8,lo e criar Direito prprio nesse mesmo espao supletivo
0)B
&
Assim o princ/pio da autonomia privada delimita o mbito da actuao da vontade di$endo,
nos o !ue cada um pode !uerendo "a$er&
DD& 4 alcance deste princ/pio a!ui enunciado decorre das !uest5es espec/"icas !ue t.m a ver com a
conduta e o mbito de actuao %ur/-ena dos su%eitos das rela5es %ur/dico,obri-acionais&
DDD& A importncia deste princ/pio ( imensur8vel na vida do homem e podemos visuali$8,la nos
termos se-uintes !ue contudo no a re"lectem na sua total dimenso& 4 principio?
Delimita o mbito de actuao dos particulares na reali$ao dos seus ne-cios dentro
dos limites da lei da/ !ue embora predominante no Direito das Obrigaes ele (
relevante noutros ramos de Direito se%am eles p6blicos privados ou h/bridos&
0)2
Dbem idem&
0)B
9"r& art& A*2J&
79
Funciona como um poder le-al con"erido aos particulares para atrav(s deles
constitu/rem modi"icarem e extin-uirem situa5es %ur/dicas prprias&
9on"ere a le-alidade e a validade aos actos praticados pelas pessoas e #s normas por
elas criadas no mbito da reali$ao dos seus ne-cios&
9on"ere supletividade #s normas estaduais !uando do exerc/cio dessa autonomia resulte
o a"astamento dessas mesmas normas&
K crit(rio de interpretao por!ue indica as orienta5es a se-uir na actividade
interpretativa das normas auto,criadas e das normas estaduais sem dimenso in%untiva&
Dn"orma o ordenamento %ur/dico na medida em !ue serve de ideia directri$ ou
%usti"icadora da con"i-urao e "uncionamento do prprio sistema %ur/dico em cada
pa/s&
'ubseco JII
Autonomia pri)ada no Direito #omparado
4 princ/pio da autonomia privada no "oi sempre reconhecido como tal embora tenha existido ao
lon-o da histria com variadas incid.ncias& Mas ho%e ele tem consa-rao le-al na maioria dos
sistemas %ur/dicos de base roman/stica&
Em Moambi!ue o princ/pio da autonomia privada tem di-nidade constitucional podendo ser
extra/do dos preceitos da nossa lei "undamental !ue consa-ram os princ/pios da i-ualdade
0)C
e da
liberdade
0)+
mas tem tamb(m consa-rao no nosso 9&9
0)1
e noutras leis ordin8rias&
7em interesse a-ora ilustrar o tratamento deste princ/pio noutros sistemas %ur/dicos de matri$
romano,-ermnica ou roman/stica de !ue Moambi!ue por ra$5es histricas ( membro&
3ara e"eitos de an8lise do seu tratamento no Direito 9omparado servimo,nos apenas dos cdi-os
civis de al-uns pa/ses nomeadamente 3ortu-al >u/a Brasil Frana Espanha Dt8lia e Golanda&
0)C
9"r& art& BBJ da 9onstituio&
0)+
9"r& art& 1+J n&J 0 da 9onstituio&
0)1
9"r& art& A*2J&
80
Eeri"icamos !ue a autonomia privada tem consa-rao impl/cita ou expl/cita no 9&9 3ortu-u.s
0@*
de 01BB no 9di-o >u/o de 4bri-a5es
0@0
no 9&9 Brasileiro
0@)
no 9&9 Franc.s
0@@
no 9&9
Espanhol
0@A
no 9&9 Dtaliano
0@2
e no 9&9 Goland.s
0@B
&
Da an8lise das disposi5es dos aludidos cdi-os !ue consa-ram este princ/pio tiramos as
se-uintes conclus5es?
9omo instrumento %ur/dico da livre iniciativa econmica o princ/pio da autonomia privada
-o$a de uma elevada importncia pr8tica !ue %usti"ica a sua consa-rao na le-islao
ordin8ria de muitos pa/ses sobretudo na!ueles !ue adoptaram o sistema da economia de
mercado&
Entre os v8rios sistemas %ur/dicos existem di"erenas terminol-icas de enunciao deste
princ/pio por(m a ess.ncia ( a mesma? todos eles delimitam ne-ativamente atrav(s de
normas in%untivas um espao dentro do !ual ( con"erida ao Gomem a liberdade de
celebrao e de estipulao de ne-cios !ue lhes aprouver ideia !ue ( resumida no 9di-o
9ivil "ranc.s nos se-uintes termos? ;as condi5es livremente "ormadas valem como lei para
a!ueles !ue as "i$eram
0@C
<&
9omo espao ne-ativamente delimitado pelas normas in%untivas de cada ordenamento
%ur/dico estadual a liberdade de celebrao e de estipulao H i&( a autonomia privada H
no ( absoluta nem ( ilimitada pois ela so"re restri5es&
Embora por motivos li-ados # tradio pol/tica social %ur/dica e cultural de cada pa/s no
ha%a uni"ormidade na conceituali$ao de boa "( de bons costumes da moral social e da
ordem p6blica as restri5es # autonomia privada impostas por todos os sistemas %ur/dicos
orientam,se no mesmo sentido&
3ela importncia de !ue se reveste na vida das pessoas este princ/pio tem "orma prpria de
consa-rao nos sistemas %ur/dicos no codi"icados como por exemplo os an-lo,saxnicos&
0@*
9"r& art& A*2J&
0@0
9"r& art& 01J&
0@)
9"r& art& 002J&
0@@
9"r& art& 00@AJ&
0@A
9"r& art& 0)22J&
0@2
9"r& art& 0@))J&
0@B
9"r& art& 0@CAJ&
0@C
9"r& art& 00@AJ&
81
'ubseco JIII
'ua e8tenso na lei moambicana
A autonomia privada abran-e em cada sistema %ur/dico os contornos !ue o respectivo le-islador a
con"ere& 'o caso moambicano ela apresenta a se-uinte extenso?
aW a liberdade das pessoas de contratar ou de no contratar
0@+
&
bW a "aculdade de contratando essas pessoas "ixarem livremente o conte6do dos seus
contratos
cW a possibilidade de na re-ulamentao contratual dos seus interesses a"astarem,se dos
contratos paradi-m8ticos disciplinados na lei celebrar contratos at/picos ou apenas incluir
nos t/picos cl8usulas distintas das re-ras supletivas constantes do 9&9M
dW a possibilidade de celebrar contratos mistos
0@1
ou se%a a possibilidade de incluir no mesmo
acordo dois ou mais ne-cios distintos&
Aps passar em revista al-uma literatura civil/stica constatamos !ue muitos tratadistas do Direito
9ivil colocam a autonomia da vontade no Direito das 4bri-a5es
0A*
&
4 prprio 9&9 moambicano na sua sistem8tica cont(m na parte re"erente ao Direito das
4bri-a5es a disposio !ue implicitamente consa-ra o princ/pio da autonomia privada e
explicitamente a liberdade contratual o art& A*2J do 9&9&
Deste "acto pode,se pois in"erir !ue o princ/pio da autonomia privada ( apenas aplic8vel ao
Direito das 4bri-a5es o !ue no corresponde # verdade&
'o se permite o exerc/cio da autonomia privada em pre%u/$o da boa,"( ou dos interesses
sociais&
'o se permite o exerc/cio da autonomia privada em pre%u/$o de direitos sub%ectivos
alheios&
'o se permite a celebrao de ne-cios %ur/dicos contra le-em como se%am os pactos de
sucesso "utura as conven5es de "im il/cito ou as !ue visam a derro-ao de normas
in%untivas&
0@+
'in-u(m pode em tese -eral ser compelido a celebrar um contrato& 'o entanto esta re-ra so"re derro-a5es nos casos em !ue existe um
contrato promessa para a/ pois obri-ao de o celebrar !uando essa celebrao ( o conte6do da!uele contrato preliminar !ue ( o contrato,promessa
art& A0*J 9&9&
0@1
4 re-ime dos contraltos mistos levanta problemas especiais !ue a doutrina resolve atrav(s das teorias de absoro e de combinao& 9"r& 3ro"&
Galvo 7elles Manual dos 9ontratos em Geral @L ed& pp& @)) e ss&
0A*

82
'o h8 portanto diver-.ncias substanciais !uanto ao conte6do da autonomia privada? em toda a
parte do mundo o princ/pio da autonomia privada resume,se na liberdade do homem de auto,
ordenao na sua es"era %ur/dica a !ual tradu$,se na "aculdade de praticar todos os actos !ue a lei
no pro/be com vista a produ$ir determinados e"eitos na sua es"era %ur/dica e sem o"ender
interesses individuais e colectivos alheios&
4 estudo do princ/pio da autonomia privada no Direito moambicano e comparado permite,me
che-ar ainda #s se-uintes conclus5es?
aW Em !ual!uer sistema %ur/dico onde se encontra consa-rada a autonomia privada aplica,se e
exerce,se 6nica e exclusivamente nas $onas da vida social onde vi-oram as normas
suplectivas derro-8veis portanto pela vontade das pessoas& 9omo esclarece o Dlustre 3ro"&
Mene$es 9ordeiro ; a autonomia privada !uando se veri"ica implica automaticamente a
suplectividade
0A0
de todas as normas eventualmente existentes cu%as estatui5es caiam no
seu mbito %uridicamente consa-rado<&
bW 'a sua ess.ncia a autonomia privada consiste na liberdade ou "aculdade das pessoas de
exercer em concreto os seus direitos sub%ectivos praticar certos e determinados actos
%ur/dicos strictu sensu e celebrar certos e determinados ne-cios %ur/dicos unilaterais ou
bilaterais e deste modo produ$ir na sua es"era %ur/dica os e"eitos %ur/dicos !ue lhes
aprouver previstos ou no na lei&
7omada neste sentido restrito como liberdade contratual a autonomia privada consiste
apenas na "aculdade concedida pela lei #s pessoas de ;re-ularem a ser bel,pra$er H
portanto con"orme !uiserem H a sua vida e o seu com(rcio %ur/dico em mat(ria contratual
estipulando por acordo entre si e em harmonia com os seus poderes le-ais no s a
!ualidade e o como mas tamb(m o !uanto e o !uando dos seus direitos e obri-a5es<&
cW 9oncebida como mecanismo privado de re-ulamentao dos interesses das pessoas
aplicado por elas prprias de acordo com a sua vontade dentro dos limites da lei a
autonomia privada no se con"unde com a capacidade de exerc/cio de direitos embora o
seu uso a pressupunha pois as mani"esta5es de vontade orientadas para a produo de
141
As normas suplectivas so a!uelas !ue s "uncionam na "alta de um outro comando aplic8vel a um caso !ue caia na sua previso ou se%a a!ueles
!ue s "uncionam !uando suscitadas& 9onstituem uma das modalidades de normas dispositivas pois podem ser a"astadas pelos comandos criados
pelas pessoas&
83
e"eitos %ur/dicos na es"era do seu autor s t.m tutela e e"ic8cia se esse autor tiver
capacidade %ur/dica para pratic8,la&
Assim um menor por exemplo embora en!uanto pessoa tenha a "aculdade de celebrar os
ne-cios !ue lhes aprouver desde !ue !uanto # sua substncia e "orma este%am
con"ormados com a ordem %ur/dica vi-ente ele no pode exercer essa "aculdade por "alta
de capacidade&
'ubseco JIV
&imites ou restries ao princ"pio da autonomia pri)ada
I. reliminares
As restri5es # autonomia privada podem tradu$ir,se em limita5es e supress5es ou se%a no seu
a"astamento parcial !ue ( a sua reduo ou no seu a"astamento total !ue ( a sua restrio
absoluta&
7anto as limita5es como as supress5es podem resultar da lei ou dos contratos e podem ser
positivas ou ne-ativas&
As restri5es ou supress5es de ordem le-al imp5em aos su%eitos a limitao ou o a"astamento da
sua autonomia privada como sucede no art& 0A)1J do 9&9 por!ue obri-a os su%eitos a contratar
dai !ue ( uma in%uno le-islativa impondo a contratao ( restrio de ordem le-al positiva %8
!ue "ixa uma conduta&
4 art& +CBJ do 9&9 a"asta de"initivamente a possibilidade de vender uma coisa ou um direito
liti-ioso a determinada cate-oria de pessoas ( uma restrio ou supresso de ordem le-al ne-ativa&
As restri5es ou supress5es de ordem contratual derivam de ra$5es end-enas por!ue !ueridas
pelas partes uma ve$ !ue resultam de acordos como por exemplo a cl8usula de no alienao a
terceiros& K uma limitao imposta aos scios pelo pacto social por eles subscritos& Estas tamb(m
podem ser de car8cter positivo ou ne-ativo&
As restri5es ocorrem no dom/nio da liberdade de celebrao e no da liberdade de estipulao&
II. ,estries E liberdade de celebrao
0A)
3rosse-uindo com a sua "uno re-uladora da economia nacional o Estado pode ao n/vel da
9onstituio da =ep6blica "ixar normas !ue determinem a adopo pelos particulares de
determinadas condutas& E ainda !ue no se trate de normas obri-atrias o certo ( !ue elas indu$em
a um comportamento ne-ativo ou positivo& Tuando isto acontece a liberdade de celebrao dos
142
9omo explica o 3ro"& Mene<es #ordeiro ;no : restrio autonomia #rivada em face duma norma que o/rigue a contratar ou concluir
qualquer acto latu sensu% #ois% a autonomia #rivada a#enas e<iste no $m/ito das normas #ermissivas% sendo que em face de uma norma de
o/rigao% o que : a#enas uma o/rigao legal.<&
84
particulares "ica a"ectada por!ue como re"ere o 3ro"& Doutor Mene<es #ordeiro o !ue h8 ( uma
;actuao provocada<ou um incitamento para actuar de determinada maneira&
Entretanto a actuao provocada veri"ica,se tamb(m nos casos em !ue se usam determinadas
t(cnicas ou arti"/cios comerciais para "a$er ;marbetin-< de produtos ou servios& 7ais t(cnicas ou
arti"/cios in"luenciam o comportamento dos consumidores e obviamente a sua liberdade de
celebrao&
III. ,estries E liberdade de estipulao
Di"erentemente do da boa,"( como adiante veremos o princ/pio da autonomia privada no ( de
aplicao absoluta por!ue ele tem restri5es limites ou excep5es& Al-umas destas restri5es so
proibitivas e outras so impositivas o !ue si-ni"ica !ue umas pro/bem contratar e outras obri-am a
contratar&
Assim por exemplo a autonomia pri)ada no pode no plano da celebrao e da estipulao? aW
a"astar as normas in%untivasM bW contrariar a boa,"( a ordem p6blica e os bons costumesM cW
tradu$ir,se no abuso do direitoM dW consistir na cesso de direitos liti-iosos arts& 2C1J e ssM eW
implicar a venda a "ilhos e a netos sem o necess8rio consentimento dos outros art& +CCJ do 9&9M "W
contrariar as cl8usulas contratuais -eraisM -W o"ender o previsto nos arts& )+*J e ss )+AJ e ss e @10J
n&J0M hW violar os contratos de adesoM iW violar os acordos colectivos de trabalhoM %W no observar os
contratos,tipoM bW alterar a durao do contrato de arrendamentoM lW no celebrar o se-uro
obri-atrio e mW "ixar um sal8rio abaixo do m/nimo&
Mas contrariamente a isso h8 obri-ao de contratar sempre !ue se celebrou um contrato,
promessa do mesmo modo !ue h8 obri-ao de contratar por parte de empresas de prestao de
servios p6blicos V8-ua ener-ia -8s comunica5es e transportesW&
Mais ainda o princ/pio da autonomia privada imp5e?
4 dever de celebrar o contrato,prometidoM
4 dever dos servios p6blicos de celebrar contratos com os utentesM
4 dever de possuir 9erti"icado de 7rabalho 3ro"issionalM
4 dever de contratar dos pro"issionais liberaisM
4 privil(-io de contratar com certas pessoas&
'eco III
85
Do rinc"pio da boa7;4 ou da colaborao intersub$ecti)a
NEm elaboraoL
86