O homem vive em sociedade e s pode assim viver; a sociedade mantm-se apenaspela solidariedade que une seus indivduos. (Lon Duguit)
Em Fondements de droit o jurista e filsofo francs Lon Duguit (1859 1928) analisou alguns aspectos importantes que envolvem o Direito, dentre os quais o seu fundamento e algumas classificaes que facilitam os estudos jurdicos. A princpio, Duguit v como necessria a distino entre direito objetivo e subjetivo. O primeiro tido como regra do direito que expressa valores ticos a serem seguidos para a preservao do interesse comum. O outro, direito subjetivo, constitui um poder do indivduo que integra uma sociedade: a forma de o indivduo obter reconhecimento social desde que esteja de acordo com o direito objetivo. Admite ser possvel identificar a manifestao do Direito anteriormente a criao do Estado, existindo para isso duas possveis explicaes: a primeira advm da doutrina do direito individual, que reconhece a existncia de direitos naturais ao ser humano, a partir de seu nascimento: antes da formao do Estado o homem possuiria direitos naturais eternos, perfeitos, imutveis e universais. Duguit repudia tal doutrina: O homem natural, isolado, que nasce livre e independente de outros homens, e com direitos constitudos por essa mesma liberalidade e essa mesma independncia, constitui uma abstrao desvinculada da realidade; a segunda doutrina do direito social 2
prev que o fundamento do direito se d no carter social e nas obrigaes sociais do indivduo: O ser humano nasce integrando uma coletividade; vive sempre em sociedade e assim considerando s pode viver em sociedade. Os homens no seriam iguais, e eles desempenhariam papeis distintos comprometidos com a solidariedade social. A solidariedade social que constitui os liames que mantm os homens unidos. Duguit acredita que a sociedade no produto da vontade humana, e sim algo primitivo que sempre existiu, j que o homem s podem viver entre seus semelhantes. A solidariedade social se daria por dois motivos: primeiro pelo fato de que os homens tm necessidades comuns, que s podem ser satisfeitas na vida em sociedade; a diviso do trabalho seria um segundo motivo, que possibilitaria a troca de servios recprocos que pressupem aptides. identifica-se a solidariedade como fora de coeso que a mantm, por similitude ou por diviso de trabalho. A fora da sociedade seria diretamente proporcional aos estreitos laos de solidariedade. O Direito seria, conforme o jurista francs, coerente com o princpio da solidariedade social: A regra de direito social pelo seu fundamento, no sentido de que s existe porque os homens vivem em sociedade. Nesse sentido, o Direito mostra-se como permanente e mutvel: a sociedade sempre existiu, contudo, muda: as formas sob que se manifesta a solidariedade podem variar, diz Duguit. O filsofo reconhece que o homem tem direitos, mas ao mesmo tempo rebate argumentos jusnaturalistas: os direitos do homem em sociedade provm de suas obrigaes a cumprir objetivando a solidariedade social. A liberdade no um direito natural, mas sim prerrogativa para que o ser humano desenvolva suas atividades individuais por diviso de trabalho. Do mesmo modo, A propriedade deve ser compreendida como uma contingncia, resultante da evoluo social; e o direito do proprietrio, como justo e concomitantemente limitado pela misso social que se lhe incumbe em virtude da situao particular em que se encontra. Prosseguindo sua obra, Duguit apresenta uma noo de Estado: seria uma sociedade onde h diferenciao entre quem governa e quem se submete aos governantes. O Estado pressupe uma autoridade poltica, que parece preponderar sobre os governados mediante constrangimento material. O autor cita duas teorias que foram utilizadas para explicar a origem do estado: a teocrtica sobrenatural ou providencial que legitima o poder poltico de um indivduo por aspectos divinos; a democrtica, cujo poder poltico se originaria a partir 3
da vontade coletiva. Duguit reclama da falta de cientificidade da doutrina teocrtica, e da inutilidade do princpio indemonstrado e indemonstrvel da soberania nacional. Refutando as duas teorias, o francs afirma que o poder poltico surge paralelamente a uma evoluo social, ao mesmo tempo reafirma a tese de que, no Estado, sempre h indivduos mais fortes capazes de impor suas vontades aos indivduos restantes, a relao que se estabelece mediante ordens que so sancionadas por um constrangimento material, e o monoplio que um certo grupo faz desse poder coercitivo. O fim do Estado seria a realizao do direito. A fora que o Estado detm seria legitimada se exercida de acordo com o direito. O jurista divide da seguinte forma as funes do Estado: legislativa, capaz de construir o direito objetivo; jurisdicional, no qual o Estado intervm nas ocasies de violao do direito; administrativa, em que o Estado consuma atos jurdicos. Esse ltimo, como sujeito de direito, seria constitudo pelos seguintes elementos: coletividade, territrio e governo. Duguit acaba por defender que o o edifcio jurdico s tem valor enquanto sntese de fatos reais (...). A construo jurdica do Estado perde seu valor se no expressa, em frmulas abstratas, realidades concretas Nesse raciocnio, Lon Duguit entende que existe uma interdependncia entre governantes e governados. Os governados teriam o papel de exigir dos governantes o empenho em assegurar a realizao do direito. O autor elenca seis elementos que constituem a instituio jurdica do Estado: uma coletividade social; a distino, dentro dessa coletividade, entre governantes e governados; obrigao de assegurar a efetivao do direito; obedincia as regras gerais, usadas para verificar ou aplicar a regra de direito; o emprego legtimo de fora; as instituies deveriam voltar-se para assegurar o cumprimento do dever de governos e servios pblicos. O Estado, na perspectiva realista e positiva, obedeceria concepo Estado-fato, em detrimento da concepo Estado-pessoa. O autor lembra que o uso da palavra Estado se refere ao homem real, seus poderes e obrigaes de governante, e no simplesmente a uma pessoa coletiva e soberana. A elaborao de leis, por parte do governo, deve objetivar a solidariedade social. O Estado deve subordinar-se a tais leis, constituindo um Estado de direito: a fora obrigatria da lei no deriva da vontade dos governantes, mas da conformidade com a solidariedade social. Os governantes, para garantir a solidariedade social, devem prezar pela reduo do nmero de violaes da lei. 4
Duguit, j nos captulos finais de sua obra, trata da distino do direito pblico e privado. As regras de direito pblico seriam aplicadas ao Estado, e nas relaes deste com particulares. O costume, no constituindo modo de criao do direito, serviria como meio para verific-lo: No foi o costume que a transformou em regra de direito, mas uma regra de direito manifesta pelo costume. Sobre as leis, entende que o direito objetivo as constitui. No obstante, a lei escrita positiva no seria todo o direito: muitas regras consuetudinrias sobrepem-se s regras legislativas. O direito pblico externo (internacional ou das gentes) deteria regras de direito aplicveis aos Estados nas relaes que estabelecem entre si. A distino entre direito internacional pblico e privado no existiria, em essncia. H, ainda, o chamado direito pblico interno, que abrange todas as regras aplicveis a determinado Estado. O jurista francs coloca subdivises do direito pblico, de acordo com duas diferentes funes do Estado: a administrativa, em que o Estado realizaria interveno nos domnios da vida social; a jurisdicional, que teria como base a matria civil e penal na perspectiva do direito pblico. O autor reconhece que h, comumente, uma oposio entre direito pblico e privado (regras aplicveis nas relaes entre particulares). Porm, refuta essa ideia quando desconsidera a personalidade e soberania do Estado, tendo esse como pessoa coletiva responsvel por impor sua vontade aos indivduos: os governantes seriam, tanto quanto os governados, subordinados aos laos de solidariedade social. H somente uma regra de direito tanto para os que mandam quanto para os que obedecem. Nesse sentido, o direito pblico e privado teriam igual fundamento (solidariedade social), e o estudo do direito deveria ser pautado pela ideia de justia. Esse estudo deveria acontecer, conforme Duguit, a partir do uso do mtodo das cincias sociais (o da hiptese dedutiva e a observao), visto que o direito constitui uma cincia social. Como exposto, o autor refuta a plena distino entre direito pblico e privado, mas considera a oposio clssica, que s existiria no que diz respeito o modo de sano do direito: a sano do direito se aplica a qualquer pessoa, exceto a ele prprio. O Estado monopolizaria o poder de constrangimento, porm no poderia aplic-lo a si prprio. A nica distino entre direito pblico e privado consiste no fato de que a sano do direito no existe da mesma forma em cada um deles.
5
DUGUIT, Lon. Fundamentos do direito. So Paulo: Martin Claret, 2009.