FIGURA DELICTIVA

por Ernesto E. Domenech

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Universidad Nacional de La Plata
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
Ctedra II de Derecho Penal I
La Plata, 2000





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Este trabajo no hubiera sido posible sin la Introduccin al anlisis
de la figura delictiva del Profesor Guillermo J. Ouvia.

Suyo es el mrito de haber discriminado los elementos de la
figura delictiva, de los smbolos que las describen. Y tambin el de habernos
estimulado a estudiar lgica y metodologa de la investigacin, conocimientos
sin los que no se pueden entender estos apuntes.

Este trabajo se gest con la aplicacin de los conceptos de
Ouvia por parte de alumnos, ayudantes alumnos y docentes. Sus preguntas
inteligentes y cuestionadoras obligaron a reformulaciones reiteradas.

Nuevas preguntas, sin duda, provocarn nuevos cambios.


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En esta primera aproximacin a las figuras delictivas me
propongo:
1,1. Introducir una definicin operativa de figura delictiva.
1,2. Identificar diversos modos de analizarlas.
1,3. Proponer instrumentos para los anlisis sintctico, semntico,
pragmtico, valorativo y consecuencial de las mismas y ejemplificarlos.
1,4. Asociar las figuras delictivas a los casos reales y su
construccin.

El uso de la palabra figura delictiva no es nuevo en el Teora
Penal, aunque quizs puede llegar a serlo el esfuerzo destinado a
conceptualizarla y precisarla, libre de ideas y supuestos inspirados en la
Dogmtica Penal.
El propsito de las ideas y anlisis que siguen no es el de brindar
un sistema de ideas o de principios que le permita a un intrprete de la ley o a
un aplicador de la misma desvelado por las prisas burocrticas y la
acumulacin de casos, un men de soluciones que digiera rpidamente. Es,
por el contrario, familiarizarlo con las dificultades que presentan las leyes, en
especial las que prevn los ms severos castigos a los ciudadanos.
Acompaarlo en las dudas que suscitan, de modo que, sin esperar respuestas
nicas y unvocas (que los casos concretos se empean en desmentir), la
mejor formulacin de un problema mejore las posibilidades de resolverlo con
ms justicia.
En general el uso y abuso de principios, de gran generalidad, no
permite tener en cuenta la complejidad de las dificultades, y al simplificarlas, las
oculta.

1. Introduccin



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Ahora bien, qu se denomina figura delictiva?
Denominar figura delictiva al trozo ms pequeo de texto legal
que opera como condicin necesaria de una pena. El nombre es empleado con
frecuencia en la literatura penal, pero sin estas precisiones.

Doy por supuesto que las penas en nuestro derecho slo se
imponen mediante leyes; y que existe un catlogo de consecuencias jurdicas
al que llamamos penas previsto, bsicamente, en el artculo 5 del Cdigo
Penal.

2.1. He dicho que se trata del trozo mnimo de texto legal que
opera como condicin necesaria de la pena, es decir del ms pequeo. Qu
implica esta afirmacin?

En primer lugar que, en esta definicin, las figuras delictivas se
conciben, como recortes, o, eventualmente reconstrucciones de textos legales
y que no pueden ser equiparadas con otros tipos de fragmentos de ley como
por ejemplo, los artculos.
Exploremos estas relaciones.
Un artculo econmico permitir iniciar nuestra bsqueda, el 79
del C.P.
Art. 79 .-Se aplicar reclusin o prisin de ocho a veinticinco
aos, al que matare a otro, siempre que en este Cdigo no se estableciere otra
pena
Pues bien para identificar a una figura delictiva debe prescindirse
de la escala penal establecida y encontrar en el resto del artculo cual es el

2.- La figura delictiva como trozo mnimo de texto legal



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fragmento ms pequeo que condiciona la aplicacin de la pena. Y, en este
caso, ese fragmento es el que matare a otro. De modo que para encontrar
una figura delictiva debimos:
. Prescindir de la escala penal
. Encontrar el fragmento ms pequeo del resto del artculo que
condiciona la aplicacin de esa escala.
Como se ve en el camino quedaron recortadas la pena y otra
expresin del artculo a la que ms adelante haremos referencia siempre que
en este Cdigo no se estableciere otra pena
En esta primera exploracin recortamos de un artculo del Cdigo
Penal una figura delictiva, y en ese recorte quedaron retazos textuales.
Veamos ahora otro artculo del Cdigo Penal, el 162 :

Artculo 162.- Ser reprimido con prisin de un mes a dos aos,
el que se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble, total o parcialmente
ajena.

Este artculo contiene, a diferencia del 79, dos figuras delictivas
distintas, porque, si nuevamente prescindimos de la pena, encontraremos que
el resto del artculo no configura el fragmento ms pequeo que condiciona la
aplicacin de la pena. Y, cul o cules seran los fragmentos ms pequeos
que lo posibilitan? Son dos y discriminables, a saber
el apoderamiento ilegtimo de una cosa mueble parcialmente
ajena
y el apoderamiento ilegtimo de una cosa mueble totalmente
ajena.
Como puede advertirse estos dos s son trozos mnimos que
operan como condicin necesaria de la pena.


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El artculo, en este caso, contiene la escala penal prevista -un
mes a dos aos de prisin- y dos figuras delictivas que operan como condicin
necesaria de la primera.
Y por cierto no est nada mal distinguirlas porque no es lo mismo
apoderarse una cosa que sea totalmente ajena que de otra que sea
parcialmente ajena que hacerlo de cosas que sean totalmente ajenas y
parcialmente ajenas.
En ocasiones, para obtener una figura delictiva es necesario
vincular ms de un artculo.

Tomemos por ejemplo el inciso 4 del art. 163 del C.P.:

Art. 163. Se aplicar prisin de uno a seis aos en los casos
siguientes:
4 Cuando se perpetrare con escalamiento;

Para comprender cabalmente este inciso es importante tener en
cuenta en primer lugar el resto del artculo que permite concluir que debe ser
un hurto el que se perpetre con escalamiento. Pero para saber que es un hurto
es necesario recurrir a otro artculo, el 162, que ya hemos visto.
Claro que el art. 162 contiene dos figuras delictivas de modo que
es posible reconstruir otras dos figuras delictivas

el apoderamiento ilegtimo de una cosa mueble parcialmente
ajena con escalamiento
y el apoderamiento ilegtimo de una cosa mueble totalmente
ajena con escalamiento.


Como puede verse entonces un artculo pueden contener ms de
una figura delictiva -el 162 del C.P. es un ejemplo- o ninguna -como es el caso


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del art. 6-. Y en ocasiones, es necesario recurrir a ms de un artculo para
reconstruir una figura delictiva. En consecuencia, identificar una figura
delictiva puede implicar en ocasiones una operacin de recorte de un texto
legal dado -tal el caso visto del art. 162 del C.P.- y en otras, la reconstruccin
de dos fragmentos de textos o ambas operaciones simultneamente.

El propsito de definir a un trozo de texto como mnimo, radica
en hacer ms minucioso y detallado el anlisis de los textos legales, muchas
veces estudiados con palabras de clase encubridoras.

As por ejemplo, empleamos la palabra hurto para aludir a un
conjunto muy grande de figuras delictivas, y si deseramos especular sobre el
momento consumativo del hurto nos encontraramos con un problema mal
planteado pues, como vimos, existen muy variadas clases de hurtos. Lo mismo
sucede con otros rtulos empleados como robo o usurpacin.

Por otra parte inferir, por ejemplo, un bien jurdico respecto de
un conjunto de figuras delictivas consideradas en su conjunto; puede ser
tambin una empresa engaosa, pues cada una de ellas puede poseer ms de
uno. Y quizs, lo que puede predicarse de un conjunto de figuras delictivas; tal
vez no pueda predicarse de uno de los elementos de ese conjunto, sin correr el
riesgo de razonamientos falaces.

Seleccionar entonces, un trozo mnimo de ley, permite reflexionar
con ms detalle y cuidado sobre estos problemas. Es una herramienta
convencional destinada a este tipo de anlisis. No es un instrumento para
resolver conflictos de interpretacin de un texto legal; sino ms bien, concebido
para plantear mejor los problemas de interpretacin y anlisis de los textos
legales.

La definicin que se introduce permite identificar condiciones
necesarias de aplicacin de una pena. Conviene en consecuencia, tener


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presente que all donde en los textos legales se administren las penas puede
intuirse la existencia de una figura delictiva1; pero su adecuada reconstruccin
exige el anlisis cuidadoso de aqullos. Por otra parte, no se afirma que las
figuras delictivas sean, adems, condiciones suficientes para la aplicacin de
una pena. La aplicacin de una pena, puede verse excluida o condicionada por
factores muy variados que se estudian con ttulos como inimputabilidad,
justificacin, inculpabilidad, excusas absolutorias, extincin de la accin penal.

2.2. Sostener que las figuras delictivas son trozos mnimos de
texto legal, permite analizarlas con los instrumentos destinados al anlisis de
los textos.

Conviene, sin embargo, precisar previamente que los textos
legales estn construidos en lenguaje natural. En nuestro caso el espaol.
Claro que no siempre las palabras usadas en los textos legales son ledas del
mismo modo que en el lenguaje usual. En ocasiones las lecturas divergen.
Veamos un ejemplo:
Portar en la primera acepcin que le reconoce el Diccionario de
la Real Lengua Espaola (que es la que nos interesa en el ejemplo) significa
llevar o traer.
Pero en la frase portacin de un arma de fuego de uso civil
empleada en el art. 189 bis del C.P. no ha sido leda con el mismo significado.
Y al simple acto de llevar o traer un arma se le fueron aadiendo otras
exigencias: que el transporte fuese en un lugar pblico (no privado) y que fuese
de tal modo que el arma estuviese en condiciones de ser rpidamente utilizada.
(Citar doctrina o fallos)
En otras ocasiones los significados son divergentes porque el
propio Cdigo les asigna uno especfico y acotado. (tal el caso de los arts. 77 y
78, que ms adelante se vern)

1 En muy diversos textos legales es posible encontrar figuras delictivas.
Pero en especial en el Cdigo Penal, tanto en su Parte Especial -el terreno ms
fecundo en figuras delictivas- como en la Parte General. Y tambin en leyes penales
especiales.


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Afirmar que las palabras de la ley constituyen un lenguaje natural,
implica sostener que las mismas poseen las propiedades semnticas
adjudicadas a ste, es decir, vaguedad, ambigedad y vaguedad potencial
(tambin denominada textura abierta de los lenguajes).
Detengmonos en estas caractersticas para ejemplificarlas en las
palabras empleadas en leyes penales.
La vaguedad implica que toda palabra puede tener un conjunto de
casos en los que no es simple saber si esa palabra se aplica o no se aplica.
Casos que forman una zona de penumbra, o una zona gris de aplicacin, frente
a aquellos otros casos en que indudablemente se aplica, o aquellos otros en
los que, indudablemente no se aplica. Volvamos a la portacin de armas de
uso civil . Llevar por la calle un revlver cargado en la cintura es sin duda un
caso claro de portacin. Transportar un palo, sin duda no lo es. Pero Qu
distancia debe una persona llevar un revlver para considerar que la ha
transportado? Esta pregunta no admite respuestas sencillas. Bastar un
milmetro? Sern necesario centmetros? Acaso metros? En algunos casos
el lector dudar. Son esos casos los que integran esa zona de indefinicin,
grisada, de penumbra. Del mismo modo pueden suscitarse dudas respecto de
los lugares que se considerarn pblicos. Lo es el interior de un club? O de
un country? O el patio de una pensin?. Y la posibilidad de disposicin rpida
de un arma suscita no menos dificultades. Quien la lleva en una valija,..la
porta?, y si lleva una parte del arma en un bolsillo y otra en el otro?.
La vaguedad potencial da cuenta que toda palabra puede, por los
cambios en los contextos de aplicacin ser potencialmente vaga. Una palabra
que hoy es relativamente precisa, puede frente a los cambios, convertirse en
vaga. El Profesor Nino ha mostrado como la palabra aborto con la innovacin
tecnolgica de la reproduccin asistida, y la fecundacin in vitro, devino vaga. Y
otro tanto ocurri con la palabra muerte con motivo de los cambios en las
tecnologas de sostenimiento de las funciones respiratorias y cardacas. Si
antes se daba por muerto a quien ya no respiraba, la incorporacin de la
respiracin asistida controvirti esa certidumbre.




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La ambigedad de un trmino deriva de que posee ms de un
significado: ciertas palabras del lxico jurdico lo demuestran: la palabra accin,
por ejemplo, connota, por un lado, las acciones humanas, en tanto alude, por
otro, a las acciones que deben llevarse adelante, por las personas habilitadas
para investigar y perseguir un delito. Muchas veces estas ambigedades se
producen porque los tericos del derecho penal emplean ex profeso, las
mismas palabras que se utilizan en la ley.
Los lenguajes naturales suelen tambin plantear dificultades que se
identifican bajo el rtulo fuerza de las oraciones

Y estas caractersticas hacen necesario advertir que la operacin de
recorte y/o reconstruccin de una figura delictiva, puede no ser sencilla. Esto
ocurre en especial cuando se tien de ambigedad conectivas, como la
expresin o que puede significar equivalencia, alternativa fuerte o alternativa
dbil. Porque no es el mismo significado en expresiones como persona de
uno u otro sexo (CP art. 119) que en Cualquier otro ardid o engao (CP art.
172). O cuando el lector se enfrenta a la denominada ambigedad sintctica,
en las que se ignora con precisin la sintaxis de un texto legal. La redaccin del
art. 42 del C.P. permite mostrar este segundo tipo de ambigedad:
Art. 42 El que con el fin de cometer un delito determinado
comienza su ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su
voluntad, sufrir las penas determinadas en el art. 44.
En este caso la palabra su genera algunas dificultades de orden
sintctico, pues no es posible determinar de modo unvoco su alcance. En
efecto A qu se refiere? Alude al comienzo de ejecucin de un delito
determinado? O al comienzo de ejecucin de la intencin de cometerlo? Las
respuestas que a estas preguntas han dado los tericos de Derecho Penal no
han sido nicas.

2.3.- Afirmar, adems, que son fragmentos de textos legales
implica aceptar que las figuras delictivas se insertan en conjuntos normativos
ms extensos. Veamos: identificar una figura delictiva en el llamado hurto


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simple, hace necesario tener en cuenta que este artculo integra un ttulo del
Cdigo Penal, y que el Cdigo Penal, convive con la Constitucin Nacional,
Tratados Internacionales, otros cdigos, y otras leyes (nacionales y
provinciales) que configuran un conjunto normativo de singular complejidad y
con mltiples relaciones internas que no pueden ser obviadas al momento de
construir herramientas para analizar las figuras delictivas.



Si se concibe a las figuras delictivas como fragmentos textuales
construidos con lenguajes naturales es posible, en consecuencia, emplear
conceptos de origen semitico para estudiarlas mejor. De igual modo, los
anlisis que se proponen es posible realizarlos respecto de otros trozos de
texto legal, como por ejemplo aquellos que eximen de pena.

Las figuras delictivas pueden ser objeto de un anlisis sintctico,
otro semntico, y otro pragmtico, esas tres grandes ramas de la semitica.

Claro est que proponer la existencia de estos tres tipos de
anlisis, no significa afirmar que se trate de anlisis independientes entre s.
Por el contrario, suelen presentarse fuertemente vinculados.

Los anlisis semiticos no son, sin embargo, los nicos anlisis
posibles. Otros anlisis relevantes son los valorativos y los consecuenciales
que abordaremos despus de los primeros.

3.1.- El anlisis sintctico.


3.- Los anlisis semiticos



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Para analizar la sintaxis de las figuras delictivas, la forma cmo se
estructuran, estimo conveniente discriminarlas en partes o elementos, pero
teniendo en cuenta que estas partes o elementos no son tampoco
independientes entre s, sino que interactan en el texto legal del que integran.
Bsicamente estos elementos o partes son sujetos y acciones
humanas.
En las figuras delictivas estas partes u elementos pueden, o no,
corresponderse con la estructura gramatical de la figura. Es frecuente, por
ejemplo, que se aluda a las acciones con verbos o con verbos y objetos
directos, sin embargo puede no ser, como veremos, de ese modo. De modo
que el anlisis sintctico que proponemos no coincide, con el anlisis que lleva
ese nombre desde un punto de vista puramente gramatical.
Es oportuno distinguir el uso que de la palabra elemento se
efecta en este tipo de anlisis del modo como se lo hace en otras formas de
estudiar las figuras delictivas.

3.1.1.- Estos elementos pueden clasificarse de la siguiente
manera:

SUJETOS y en relacin a ellos:

Cualidades de los sujetos

Estados anmicos de los sujetos

Conocimientos de los sujetos

Voliciones de los sujetos
Y
ACTOS DE LOS SUJETOS con respecto a los que pueden
hallarse:
Modalidades de los actos de los sujetos,


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Circunstancias de los actos de los sujetos,

Medios para realizar los actos de los sujetos.

Sujetos y actos, sin embargo, no agotan los distintos elementos
que pueden ser hallados en las figuras delictivas y que permiten un anlisis de
su estructura. En ocasiones, contienen otros ingredientes. Algunos de ellos
son resultados no necesariamente vinculados a acciones u omisiones de los
sujetos; y otros destinados a regular las relaciones de las figuras delictivas
entre s, en especial en cuanto a la administracin de las penas.

En el primero de los supuestos son resultados agravantes los
que configuran un tipo de ingrediente diverso en las figuras delictivas no
necesariamente relacionado con el acto del sujeto punible, o el de otro sujeto,
ms all del motivo o la ocasin. Este elemento est presente en los que se
han denominado delitos calificados por el resultado, cuyo ejemplo clsico lo
constituye el artculo 165 del Cdigo Penal (en estos supuestos el resultado se
produce con motivo u ocasin del robo). Debo aclarar que estas figuras
delictivas han generado no pocas polmicas vinculadas con su interpretacin y
constitucionalidad, pues este resultado es considerado como una atribucin
objetiva, que escapa al denominado principio nullum crimen sine culpa.

Otros elementos que tampoco constituyen actos de los sujetos de
las figuras delictivas estn motivados por la administracin de las penas de las
que estas son condicin necesaria, cuando es posible que existan otras figuras
delictivas en juego.

Tomemos por ejemplo el art. 79 del C.P:

Se aplicar reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos, al que
matare a otro, siempre que en este cdigo no se estableciere otra pena


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En este caso, la figura delictiva del homicidio simple habr de
aplicarse en cuanto a la escala penal siempre que en este Cdigo no se
estableciere otra pena. De modo que, si existen otras figuras delictivas que
impliquen matar a otro, y prescriban otra pena; no se debe aplicar la escala
penal del art. 79 del C.P.

Un caso similar lo encontramos 10 artculos ms adelante en el
art. 89:
Se impondr prisin de un mes a un ao, al que causare a otro,
en el cuerpo o en la salud, un dao que no est previsto en otra disposicin de
este Cdigo.

Vale decir, que las figuras delictivas del art. 89, no podrn ser
aplicadas si existe otra figura delictiva en otra disposicin del Cdigo que
implique un dao.

En otras oportunidades encontramos expresiones que imponen
aplicar la pena correspondiente a esa figura delictiva, aunque pudiesen existir
otras, en tanto las penas asociadas sean menores. Tal el caso del art.104,
segundo prrafo, del C.P.:

Ser reprimido con uno a tres aos de prisin el que disparare un
arma de fuego contra una persona sin herirla.

Esta pena se aplicar aunque se causare herida a que
corresponda pena menor, siempre que el hecho no importe un delito ms
grave.

Ser reprimida con prisin de quince das a seis meses, la
agresin con toda arma, aunque no se causare herida.



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Se trata de mecanismos legales que expresamente imponen o
excluyen la aplicacin de la pena correspondiente a una figura delictiva, y que
en consecuencia regulan, de alguna manera, la relacin de las figuras
delictivas en funcin de un caso concreto, como tambin lo hace el art. 54 del
C.P. que reglamenta el llamado concurso ideal. Claro est que estas
expresiones pueden ser tiles para especificar el significado del texto legal
cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal... que existe en el
art. 54 ya citado, ya que en los casos reseados existe una prescripcin legal
que prev la exclusin de una de las sanciones aplicables, o su inclusin.

Dentro de los sujetos es posible discernir diversos tipos de
acuerdo a que se trate de sujetos punibles o no punibles. Y dentro de los no
punibles aquellos que puedan ser damnificados por la accin punible, de los
que no lo sean. Y considero damnificado a aquel sujeto que es titular de un
bien jurdico protegido por la figura delictiva
2
.

Una combinatoria de los actos y los sujetos de las figuras
delictivas, permite elaborar un catlogo de estos elementos:














2 Claro que la identificacin de los bienes jurdicos, como se ver, no es una empresa


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Elementos de la figura delictiva


1.- SUJETOS Y ACTOS

NO ACTOS ACTOS

Cualida
des
Conocim
ientos
Volicione
s
Estados
anmicos
Medios Modalida
des
Circunst
ancias
Sujetos
punibles


Sujetos
no
punible
s

Damnifi
cados

No
damnifi
cados


2.- OTROS ELEMENTOS

Resultados

Reglas de exclusin de la figura delictiva aplicable


Los sujetos punibles son comunes a toda figura delictiva, es decir,
que necesariamente sern encontrados en ellas. Los restantes elementos, slo
de manera eventual sern hallados.

Con relacin a los damnificados, si bien textualmente pueden no
ser hallados en las figuras delictivas es posible conjeturar su existencia
necesariamente asociada a ellas, si se piensa que toda figura delictiva protege

simple como tampoco, identificar al titular de los mismos.


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un bien jurdico y que todo bien jurdico posee un titular es decir pertenece a
algn sujeto.

Analizar el inciso 7 del art. 173 del Cdigo Penal permitir
ejemplificar estos elementos.

Art. 173
Inc. 7 El que, por disposicin de la ley, de la autoridad o por un
acto jurdico, tuviera a su cargo el manejo, la administracin o el cuidado de
bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para s o para un
tercero un lucro indebido o para causar dao, violando sus deberes perjudicare
los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de stos;

Seleccionemos una de las figuras posibles:

El que por un acto jurdico tuviese a su cargo la administracin de
intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para s un lucro indebido,
violando sus deberes perjudicare los intereses confiados.
En la figura seleccionada puede advertirse que el sujeto punible
no es cualquier persona sino slo aquel que por un acto jurdico -un contrato
por ejemplo- es administrador de bienes pecuniarios ajenos.

Asimismo la figura prev un especial contenido de la voluntad del
sujeto activo: el fin de procurar para s un lucro indebido, y una especial
modalidad de su accionar: actuar en violacin de sus deberes perjudicando los
intereses confiados. Una modalidad que puede implicar una conjuncin de
acciones: violar los deberes y perjudicar los intereses.

Alude tambin la figura elegida a un sujeto no punible: el
damnificado por la accin desplegada por el sujeto punible.



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Este sujeto no punible tampoco es cualquier persona, sino el
titular de los intereses administrados por el sujeto activo. Quien, adems,
debe haber otorgado la administracin de esos bienes por un acto jurdico.

No alude expresamente la figura a sujetos no punibles, no
damnificados por la accin penada.
Claro que la identificacin de un sujeto damnificado puede no ser
una empresa sencilla. Porque, en muchas ocasiones no es sencillo, como se
ver, determinar cual es el bien jurdico que se protege.

3.1.2.- Estos componentes de las figuras delictivas han recibido
en ocasiones otros nombres. As, por ejemplo, las intenciones, voliciones, y
estados anmicos de los sujetos, han sido denominados elementos subjetivos
de los tipos delictivos. Y los actos de los sujetos no punibles condiciones
objetivas de punibilidad. Los actos de los sujetos punibles se han denominado
asimismo ncleo del tipo o ncleo de la figura delictiva y se han considerado
integrados por el verbo tpico y el objeto directo del mismo.

3.1.3.- En el anlisis de los elementos de las figuras delictivas es
necesario formular algunas precisiones adicionales.

En primer lugar que las formas gramaticales pueden ser
engaosas.
As, por ejemplo, existen formas de denominar al sujeto punible
que aluden no slo a su identificacin, sino tambin a la accin que realiza.
Si se emplea la palabra ladrn es claro que se alude al sujeto
que roba. Es decir que la designacin del sujeto refiere tambin la accin que
realiza. Tal es el caso por ejemplo de la expresin sobornante del artculo
276 del C.P.

Por otro lado muchas veces son los medios los que suelen
tambin denotar acciones humanas, adems de los verbos. As por ejemplo, si


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se califica un hurto por el escalamiento es claro que es un medio que indica la
accin de escalar. De modo que en estos casos el sujeto debe desarrollar dos
acciones diferentes: apoderarse ilegtimamente de una cosa ajena y escalar.
Acciones que pueden o no ser simultneas.

Finalmente en el anlisis de las acciones es necesario tener
presente los adverbios, que califican al verbo.

As, por ejemplo, si se pretende imputar a un sujeto la comisin
del llamado ejercicio ilegal de la medicina de conformidad con el artculo 208,
deber realizar la accin tpica habitualmente es decir, que no bastar un
slo acto para considerarlo punible.

Otra precisin pertinente, es que estos elementos no son
categoras excluyentes entre s, de modo que un medio puede tambin denotar
una accin y un sujeto hacerlo de la misma manera.
Por ltimo examinar cules son las caractersticas de un sujeto
punible o de uno damnificado, implica tener presente no slo una figura
delictiva aisladamente considerada, sino, conjunto de ellas.

La identificacin de un bin jurdico, con las dificultades que se
analizarn ms adelante, implica, por otra parte, inferir cualidades de ese
sujeto. Si el bien jurdico identificado es la vida, una persona de jurdica no
podr ser su titular. Si, en cambio, si el bien es la propiedad.

3.1.4.- La discriminacin entre estos elementos de las figuras
delictivas permite intentar algunas clasificaciones basadas en distinciones que
los tomen en cuenta.

As, siguiendo el anlisis realizado por el Prof. Guillermo J.
Ouvia en Introduccin al anlisis de las figuras delictiva, las figuras delictivas
pueden ser clasificadas en funcin de la forma en que se refieren a los sujetos.


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As el sujeto, dice Ouvia puede aparecer en una figura genricamente
3

aludido, especficamente
4
sealado y numricamente
5
previsto en aquellas
figuras delictivas que exigen la participacin de ms de un sujeto en la accin
tpica.

3
En tal caso, dice Ouvia, "...cualquier persona tiene aptitud legal para ser
autor del delito respectivo, ya que el legislador no ha querido exigir ninguna calidad,
condicin o estado del agente. Es usual, en estos casos, que la ley se exprese as:
"...el que..." (l40, 200...); "...los que..." (226), expresiones que son comprensivas
de cualquier persona (hombre o mujer, argentino o extranjero, casado o soltero, obrero
o empresario, etc).
En ciertos casos, no obstante utilizar la ley expresiones que pareceran
referirse genricamente al agente, el examen sistemtico de todos sus elementos
demuestra que la figura exige ciertos requisitos (que se trate de hombre en el art 120,
que no sea el dueo en el art 162, que no sea la propia mujer en la tentativa del
aborto en el art. 88, etc)...."
4
En este caso ensea Ouvia que: "Especficamente. En algunas ocasiones,
la ley requiere ciertas calidades personales en el agente, de modo que si no rene tal
requisito, a pesar de realizar la accin descripta en el tipo, la conducta ser atpica.
Las principales especificaciones del agente son las siguientes:
Condicin natural: mujer (88, 139);
Hombre (121)
Parentesco: ascendientes, descendiente, cnyuge (80 inc 1)
marido (125 ltimo prrafo)
hermano (122, 125)
padres (l07)
Funcin: funcionarios (143...)
agente de la autoridad (l5l)
empleado de correos (154)
fiscal (272)
Profesin: mdicos, cirujanos (86)
partera (86)
sacerdote (122)
abogado (271)
constructor (174 inc 4)
Nacionalidad: argentino (214)
extranjero (218)
Situacin jurdica: deber de mantener, cuidar (modalidad que afecta la
calidad del agente: "obligado", 106)
5
Finalmente seala el autor citado: "...Numricamente. En ciertos tipos
delictivos, la ley exige necesariamente la intervencin de varias personas en calidad de
autores. No se trata de un caso de participacin (pluralidad eventual de agentes en la
comisin del hecho) debido a circunstancias de hecho (por ejemplo, resulta imposible
robar un objeto sumamente pesado y entonces se unen varios delincuentes para
cometerlo), sino a exigencias de derecho. En efecto, es la propia ley la que al describir
la figura lo hizo de tal modo que es inconcebible sin la participacin de dos o ms
agentes. Tales son los casos del duelo (dos combatientes ms los padrinos, 97), la
asociacin ilcita (210, tres o ms personas), o an de figuras en las que no se alude al
nmero, pero conceptualmente est implcito que deben ser ms de una persona (230
inc 1: individuos de una fuerza armada o reunin de personas; 227: los miembros del
Congreso)..."


21

Tambin las figuras delictivas pueden ser clasificadas en funcin
de las acciones en simples, cuando se configuran con una accin nica, o
complejas cuando requieren ms de una accin, sea que se trate de acciones
del sujeto punible o no.

As por ejemplo la figura delictiva que surge de vincular los arts.
162 y 163 inc. 4 requiere una conjuncin de acciones del sujeto punible a
saber: el apoderamiento y el escalamiento, como ya vimos.

En cambio las figuras delictivas del libramiento de cheque sin
provisin de fondos -art. 302 del C.P.- requieren al menos dos acciones del
sujeto punible: el libramiento del cheque sin provisin de fondos y la falta de
pago, y una a cargo de otros sujetos que pueden o no resultar damnificados a
saber: el rechazo por falta de fondos y la notificacin o intimacin al pago.

En este caso en especial, esta conjuncin exige un determinado
orden sucesivo de las acciones, ya que primero es menester que sea librado el
cheque, luego su rechazo, despus la notificacin o interpelacin y por ltimo la
ausencia del pago. Este tipo de figuras delictivas complejas han sido
denominadas sucesivas.

Existen figuras delictivas que requieren una conjuncin de
acciones anlogas. As, por ejemplo, el art. 208 inc. 1 del C.P. castiga al que
habitualmente aplicare medicamentos sin ttulo para el ejercicio de un arte de
curar. En este caso, como en el de otras figuras delictivas del mismo texto la
habitualidad denota la realizacin de un nmero indefinido de acciones
similares. Lo mismo ocurre con las figuras delictivas del art. 278 del Cdigo
Penal si se las correlaciona con la frase final del mismo: ...Si el autor hiciere de
ello una actividad habitual, la pena se elevar al doble...., o las del art. 277 inc.
3, que incluye similar disposicin. Esta clase de figuras delictivas complejas se
han denominado iterativas o de ncleo iterativo.


22

Las figuras delictivas complejas pueden presentar problemas para
determinar el lugar y tiempo de su ejecucin y consumacin, y por ende,
aquellos tpicos que involucran la consumacin como por ejemplo: la legalidad
aplicable en funcin del espacio o del tiempo y el momento de la imputabilidad
o inculpabilidad.

Las figuras delictivas suelen discriminarse segn que una
determinada accin est prohibida, o por el contrario sea imperativa y su
omisin se castigada. Se denominan las primeras figuras delictivas de accin,
y las segundas figuras delictivas de omisin. No obstante, existen otras un
poco ms complicadas; pues requieren por ejemplo una omisin relacionada
con un resultado. Tal el caso, por ejemplo, del homicidio negligente o por
inobservancia reglamentaria. En estos casos la omisin de diligencia, o la
omisin de obediencia reglamentaria, deben quedar asociadas a un resultado
que puede ser en ocasiones una lesin, y en otras una muerte.

Si se clasifican las figuras delictivas en funcin de la
intencionalidad de los sujetos punibles en relacin a las acciones es posible
reconocer nuevas categoras.

As, por ejemplo, existen figuras delictivas que o bien en forma
textual o bien mediante especificacin del significado exigen que las acciones
que el sujeto punible realiza sean hechas con intencionalidad y/o con
determinados conocimientos. Se conocen estas figuras delictivas como
dolosas.

Otras, en cambio, poseen esa intencionalidad inicial pero se les
aade un resultado que escapa a esa intencin inicial, porque escapa al medio
empleado que razonablemente no deba producirlo. Estas figuras delictivas
suelen denominarse preterintencionales.



23
En otras, en cambio, ese resultado escapa a la intencin inicial,
pero los medios empleados bien podran provocarlo. Y se denominan figuras
delictivas o delitos calificados por el resultado.

Frente a estas figuras delictivas dolosas, o que comprenden
acciones intencionales, otras en cambio aluden a la imprudencia, la
negligencia, la impericia en el arte o profesin, o la inobservancia de
reglamentos, por parte del sujeto punible. Estas figuras delictivas se denominan
figuras delictivas culposas.

Otras clasificaciones podran intentarse inventariando las figuras
delictivas que aludan a estados emocionales de los sujetos involucrados en
ellas. El homicidio en estado de emocin violenta (artculo 81, inciso 1) es un
ejemplo vinculado con el sujeto punible. En cambio la usura lo es respecto del
damnificado.

3.2.- El anlisis semntico.

En este tipo de anlisis se propone estudiar los significados de las
palabras empleadas en una figura delictiva. El significado puede analizarse
desde dos perspectivas: la connotacin de los trminos (las condiciones
necesarias y suficientes para que se apliquen) y su denotacin (los conjuntos
de casos a los que ese trmino se aplica).

Me referir entonces al anlisis de las connotaciones y
denotaciones de los trminos de la figura delictiva.

3.2.1.- Las connotaciones. Para abordar el anlisis semntico
connotativo de las figuras delictivas propongo introducir diversos tipos de
herramientas analticas tomando como base la nocin de smbolo.

Aludir entonces a smbolos jurdicos y no jurdicos


24

3.2.1.1.- Los smbolos jurdicos.

a.- Caracterizacin. He de denominar smbolo jurdico a
aquellos signos que posean algn significado asignado dentro de los diferentes
textos legales. Sea que ese significado se establezca a travs de una definicin
legalmente prevista, o que se deba especificar con los textos legales. A veces
los estudiosos del derecho penal se han referido a estos smbolos como
elementos normativos de las figuras delictivas.
Los artculos 77 y 78 del Cdigo Penal contienen, por ejemplo,
definiciones imperativas, cuyo alcance est dado por el propio Cdigo, y
eventualmente por aquellas legislaciones a las que puedan aplicarse las
disposiciones generales


Establece el artculo 77: Para la inteligencia del texto de este
cdigo, se tendr presente las siguientes reglas: (...)

La expresin reglamentos u ordenanzas, comprende todas las
disposiciones de carcter general dictadas por la autoridad competente en la
materia de que traten.

Por los trminos funcionario pblico y empleado pblico, usados
en este cdigo, se designa a todo el que participa accidental o
permanentemente del ejercicio de funciones pblicas, sea por eleccin popular
o por nombramiento de autoridad competente.

Con la palabra mercaderas, se designa toda clase de efectos
susceptibles de expendio.

El trmino capitn, comprende a todo comandante de
embarcacin o al que le sustituye.


25

El trmino tripulacin, comprende a todos los que se hallan a
bordo como oficiales o marineros.

El trmino estupefacientes comprende los estupefacientes,
psicotrpicos y dems substancias susceptibles de producir dependencia fsica
o psquica, que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen
peridicamente por decreto del Poder Ejecutivo nacional.

Mientras tanto el artculo 78 reza: Queda comprendido en el
concepto de violencia, el uso de medios hipnticos o narcticos.

Pero las definiciones no son el nico mecanismo de significacin
de los trminos. Las palabras tambin encuentran su significado de acuerdo
con el modo cmo se utilizan en un texto. Y el texto en el que son empleadas o
utilizadas deja rastros de la significacin de esa palabra el significado de las
palabras puede no slo ser definido, sino tambin especificado.

Consideremos, por ejemplo la expresin acceso carnal
empleada en los artculos 119 y 120 del Cdigo Penal. Se trata de una
expresin no definida en dichos textos legales, que sin embargo contienen
huellas de su significacin. As, por ejemplo, es algo que puede hacerse por
ms de una va y que pareciera slo puede llevarse a cabo por un sujeto de
sexo masculino. Esta masculinidad de quien accede importa, adems, asignar
significado a la expresin el que que precede a tener acceso carnal. Ms
all entonces del significado que esta expresin pueda poseer en el lenguaje
comn, en el habla habitual, el modo como se la utiliza en estos artculos
aporta rasgos de su significado.

La especificacin del significado es una forma ms dbil y
problemtica que la de las definiciones.



26
En primer lugar porque pueden existir desacuerdos sobre cules
son los fragmentos de texto que deben ser considerados para rastrear huellas
de los significados que se especifican y luego porque puede disentirse sobre
cules son esas huellas,

La expresin banda empleada en el art. 166 inc. 2 del Cd.
Penal es un acabado ejemplo de estos problemas. Algunos sostienen que el
significado de esta expresin se encuentra especificado en el art. 210 del C.P.
Es decir, en la asociacin ilcita. Otros, en cambio, no admiten esta lectura.

Adems se disiente sobre cules son las notas distintivas que
permiten individualizar una banda.

Estimo conveniente adems discriminar los tipos de leyes en que
estos smbolos son definidos o especificados. Y creo oportuno hacerlo teniendo
en cuenta si la definicin o especificacin del significado se encuentra prevista
en el mismo texto legal en el que aparece la figura delictiva o fuera de l. As,
por ejemplo, la palabra violencia ya vista se encuentra definida en el mismo
Cdigo Penal, que contiene esa expresin en las figuras delictivas del art. 164.
En cambio este artculo tambin contiene la palabra cosa y mueble que
estn definidas en otro cuerpo normativo, el Cdigo Civil en sus arts. 2311 y
2318 respectivamente.

De este modo es posible conjeturar cuatro tipos de smbolos
jurdicos a saber:

las definiciones imperativas en el mismo cuerpo legal que regula
las figuras delictivas,

las especificaciones del significado que emergen en las mismas
circunstancias,



27
las definiciones imperativas en otros cuerpos legales, y

las palabras cuyo significado se especifica en diferentes cuerpos
normativos de aquellos que constan en las figuras delictivas.

Cuando una palabra empleada en el Cdigo Penal se encuentra
definida en otro Cdigo, o cuando su significado se debe especificar a la luz de
otras leyes distintas, pueden aparecer dudas que es necesario considerar.
Dudas relacionadas a la posibilidad de emplear esas definiciones contenidas
en otras leyes en el propio Cdigo Penal o en otras Leyes Penales. El sencillo
artculo 79 nos permitir ilustrar la dificultad.
Este artculo castiga al que matare a otro La palabra matare
no figura en el catlogo de definiciones de los artculos 77 y 78 del
Cdigo Penal. Pero no se pueden comprender sin aludir a la muerte.
Tampoco la palabra muerte est definida en el Cdigo Penal, sin
embargo el art. de la ley 24.193 establece. Puede, en los supuestos
previstos por el art. 23 de la ley 24.193, considerarse a una persona
muerta en relacin al art. 79 del Cdigo Penal?.
b.- La complejidad normativa. En el anlisis de los smbolos
jurdicos es conveniente tener en cuenta algunas circunstancias especiales.
Una de ellas, la complejidad de los conjuntos normativos que se denominan
ordenamiento jurdico. Otra, analizar la figura delictiva como smbolo jurdico.

Conviene recordar que los conjuntos normativos son
especialmente complejos; ya que contienen reglas de diversa jerarqua y
jurisdiccin, y poderes (Constituciones, Leyes, Reglamentos, Disposiciones). Y
en consecuencia, es posible una muy variada mutacin del significado de las
figuras delictivas que incluyan estos smbolos. Mutacin en el tiempo por la
inclusin, exclusin, o modificacin de ciertas reglas; y en el espacio, por la
variacin que pueden registrar de una jurisdiccin a la otra. Esta complejidad
se evidencia en estas mutaciones, ya que una figura delictiva que contenga


28
smbolos jurdicos puede permanecer textualmente inmutable, pero ir variando
el significado de estos smbolos, a causa de otras modificaciones.

Tal vez un ejemplo permita mostrar estas afirmaciones:
consideremos al expresin inobservancia de los reglamentos a su cargo
contenida en los arts. 84 y 94 del Cdigo Penal. Esta expresin posee un
smbolo jurdico que podramos denominar de primer tipo ya que la palabra
reglamento se encuentra as definida en el art. 77 del C.P. La expresin
reglamentos u ordenanzas comprende todas las disposiciones de carcter
general dictadas por la autoridad competente en la materia de que traten.
Pues bien, esta definicin contiene nuevamente smbolos jurdicos cuales son
autoridad y competente que obligan a individualizar las reglas que las definen
o especifican y pueden ser de muy diversa ndole, de acuerdo a la materia de
que traten. Si el caso en anlisis versa, por ejemplo, sobre el trnsito
automotor, la expresin reglamentos a su cargo se encuentra especificada a
travs de los Cdigos de Trnsito que cada jurisdiccin dicta per se a travs
de una ley que suele reglamentarse administrativamente y que puede, en
consecuencia, variar de una jurisdiccin a otra.

Pero, adems, estos Cdigos aluden a su turno a
reglamentaciones de ndole municipal. Tal el caso, por ejemplo, del
establecimiento de las manos de una calle, de la direccin de la misma. O del
establecimiento de seales del trnsito con prescripciones de pare, o
velocidad mxima permitida. Sin embargo, si se circula por una ruta provincial
otras son las reglas y autoridades que las instituyen. De este modo, puede
percibirse cmo el significado de una expresin muta o puede mutar con las
circunstancias del caso al cual se aplica, y sern las particularidades de este
una condicin necesaria para la individualizacin de las reglas que lo rigen, que
pueden no ser las mismas en el territorio de la Repblica y variar de una
jurisdiccin a otra.



29
El ejemplo dado, adems, permite vislumbrar cmo estas reglas
proceden de poderes muy diversos. El legislativo y el ejecutivo si se trata de
leyes y cdigos. El administrador, si se trata de reglamentos de estas leyes. O
del establecimiento de normas que le pertenecen, como ocurre en los arts. 77
con las sustancias susceptibles de producir dependencia psquica o fsica y 205
en relacin a las medidas adoptadas por la autoridad competente para impedir
la introduccin o propagacin de una epidemia.

Sin duda aportan mayor certeza a los procesos de significacin
las definiciones imperativas en el mismo cuerpo legal que contienen la figura
delictiva, que las palabras cuyo significado se especifica en los mismos.

As, por ejemplo, la palabra propiedad es posible que posea un
significado ms amplio y extenso en el artculo 17 de la Constitucin Nacional,
que en el ttulo VI del Cdigo Penal, que agrupa los delitos contra la propiedad,
o en la ley que tutela la propiedad intelectual n. 11.723, o en la ley que
regula la propiedad automotor dec-ley 6582/58 mod. por ley 24.721 o en la
ley 13.512 que alude a la propiedad horizontal, o en el art. 2506 del Cdigo
Civil que se refiere al derecho real de dominio.

En ocasiones el problema puede complicarse cuando una figura
delictiva contiene trminos no definidos en la ley que la instituye, pero s en el
art. 77 del C.P. que es aplicable a las leyes penales especiales, en tanto no
dispongan stas lo contrario (C.P., art. 4). En estos casos puede ocurrir que en
la ley una palabra se emplee de una manera diversa total o parcialmente a la
denotada por el art. 77.

Resta tener en cuenta una dificultad adicional. Y es que, por
definicin, todas las palabras empleadas en una figura delictiva forman parte de
un texto legal ms amplio que puede especificar su significado. De manera
que, todo smbolo de las figuras delictivas es un smbolo jurdico. Y si todo
smbolo empleado en un texto legal es jurdico bajo esta concepcin para qu


30
discriminarlos? Para dar cuenta de la complejidad de los procesos de
significacin y sus variantes y vicisitudes en un determinado conjunto
normativo.

c.- Las figuras delictivas como smbolos jurdicos. En ciertas
oportunidades, las propias figuras delictivas configuran smbolos jurdicos, con
un grado diferente de especificacin del significado. Analizar situaciones
diversas.

Hay ocasiones en las que una figura delictiva posee un smbolo
jurdico singular constituido por otra u otras figuras delictivas . Reconsideremos
el art. 163 del C.P. Leamos, por ejemplo el inciso 6to, que prev una escala
penal cuando el hurto fuere de vehculos dejados en la va pblica o en
lugares de acceso pblico. Las figuras delictivas que este inciso contiene se
construyen en base al hurto, una palabra no definida expresamente por la ley,
pero razonablemente especificada en el artculo anterior, es decir el 162 del
C.P. Cuando una figura delictiva contiene un smbolo jurdico que alude a otra
figura delictiva sobre la que sta se reconstruye, suele denominrselas figuras
delictivas agravadas o atenuadas respecto de la figura rectora, segn que la
pena correspondiente sea ms grave o ms leve que la de la ltima. En estos
supuestos, la especificacin del significado posee un peso muy grande, y en
realidad no se duda al momento, por ejemplo, de individualizar qu cosa es un
hurto.
En estos casos, cuando en el texto legal se emplean palabras que
designan conjuntos de figuras delictivas, pueden tambin surgir dificultades
para identificar con precisin a qu figura delictiva, de las incluidas en el
conjunto designado, se hace referencia. Un ejemplo presentar el problema. El
inciso 2 del art. 166 del C.P. prev el castigo si el robo se cometiere con
armas. Para especificar el significado de robo es necesario acudir al art. 164,
que, en realidad, contiene numerosas figuras delictivas. Porque algunos robos
se perpetran con fuerza en las cosas, y otros con violencia en las personas.


31
Pues bien, los robos con armas son los que se perpetran con fuerza en las
cosas, los que se cometen con violencia en las personas o ambos?
En ocasiones el problema consiste en saber si una palabra
empleada en una figura delictiva requiere, para determinar su significado,
apelar a otra figura delictiva. De este modo se ha discutido como vimos- si la
palabra banda contenida en el artculo 167, inciso 2, del C.P. debe ser
entendida como sinnimo de asociacin ilcita y reunir, entonces, sus
propiedades (C.P. artculo 210), es decir si especifica su significado. O si, por el
contrario, significa algo diverso.

Por otra parte, existen otras disposiciones del Cdigo Penal
respecto de las que el conjunto de las diversas figuras delictivas han
contribuido a especificar el significado, vale decir han operado y operan como
smbolos jurdicos.

Tal el caso, por ejemplo, de la nocin de mal en el estado de
necesidad, o de mal mayor o menor en la misma justificante, o de agresin
ilegtima en la legtima defensa. En estos casos, el peso de la especificacin
del significado por parte de las figuras delictivas es menor que el anterior.

Tambin palabras como delito o hecho, de utilizacin
frecuente en el Cdigo Penal, se especifican por el conjunto de sus figuras
delictivas.

Y las palabras delito o hecho son empleadas en reiteradas
disposiciones de la parte general y de la parte especial. Es decir, que son
empleadas tambin en figuras delictivas. Una lectura atenta de los arts.
inc. 1; 42; 44; 45; 46; 47; 50; 104; 54 y 55 del C.P. permiten fundamentar esta
conclusin. No obstante es necesario tener en cuenta que ambas expresiones
son ambiguas porque pueden referir tanto a un acontecimiento (a la o las
acciones que denota una figura delictiva) como a una figura delictiva es decir
un texto legal.


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Claro que, en estas ocasiones, otras son las dificultades que
encuentra el lector, y consisten en establecer si en la forma como se emplean
las palabras hecho o delito refieren a cualquier figura delictiva o slo a clases o
subconjuntos de ellas. Nuevamente apelaremos a un ejemplo para mostrar
estas molestias para el intrprete. El art. 42 del C.P. prev la situacin de quien
con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no lo
consuma por circunstancias ajenas a su voluntad En esta oracin, la palabra
delito alude o refiere a cualquier delito, o slo a una clase de ellos? Este es el
interrogante, que admite varias posibilidades para responderlo. Ciertamente si
se analiza la palabra delito en el conjunto de la oracin, podr advertirse que
no puede aludir a aquellos delitos que no posean intencin, es decir los
llamados delitos culposos. En cambio, otras clases de figuras delictivas, no
admiten una respuesta tan contundente. Tal el caso de las figuras de omisin,
o de las denominadas preterintencionales.
Cuando las figuras delictivas son empleadas como smbolos
jurdicos en una figura delictiva es necesario realizar una verdadera
reconstruccin de la o las figuras delictivas que resultan.
En estas ocasiones pueden ocurrir dos situaciones diversas: o
bien que se amplen las acciones punibles (como ocurre con frmulas legales
como las establecidas en la tentativa y en la participacin) o bien que se
castiguen ms o distinto, acciones que ya son punibles. (como acaece con el
fin de lucro que permite aplicar una pena de multa no expresamente prevista.
C.P. art. 22 bis.). Las primeras se han denominado formas ampliadas de
adecuacin tpica

3.2.1.2.- Los smbolos no jurdicos


a.- Los smbolos cientficos. Denominar smbolos cientficos,
a aquellos trminos legales que requieran de un cuerpo de conocimientos
cientficos para especificarlos, y muy en especial para determinar los casos de
su aplicacin o denotacin. Como puede advertirse el inters de esta definicin


33
de smbolo cientfico, como la anterior de smbolo jurdico pretende informar en
qu lugares se definen o especifican los significados de las palabras
empleadas por las figuras delictivas.

Tal el caso, por ejemplo, de la palabra muerte tcita en el verbo
matar.

O de las expresiones medios hipnticos o narcticos que
quedan comprendidos en el concepto de violencia definido en el art. 78 del
C.P.

Por cierto, no es una empresa sencilla determinar cundo un
cuerpo de conocimientos es cientfico, pues tambin la palabra ciencia es
ambigua, y ha dado lugar a ms de una definicin y ms de una controversia al
tratar de explicitarla. Por otra parte, puede ocurrir que en un campo de
conocimientos cientficos pueda existir ms de una teora sobre un determinado
problema, o ms de un mtodo sobre cmo abordarlo; y estas discrepancias,
pueden dar lugar a nuevas dificultades para determinar el significado de un
smbolo cientfico.

b.- Los smbolos valorativos. Si las categoras introducidas de
smbolo jurdico y smbolo cientfico posean, como inters primordial, examinar
los textos y conocimientos que quedan comprometidos en los procesos de
determinacin del significado de las palabras empleadas en las figuras
delictivas, la nocin de smbolo valorativo posee un inters diverso.

Este concepto se introduce para aludir a aquellos smbolos en los
cuales el intrprete o lector debe efectuar un proceso de valoracin (enunciar
una regla de valor) para determinar su significado.

Tomemos, por ejemplo, expresiones como imprudencia o
negligencia que aparecen en ms de un artculo del C.P., y quedan asociadas


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a las denominadas figuras delictivas culposas, tambin llamados delitos
culposos, como vimos.

Estas palabras requieren la explicitacin de un criterio de
prudencia o diligencia por parte del lector a partir del cual verificar la
imprudencia o la negligencia.

Pero conviene detenerse an ms en esta dificultad. Si
analizamos la expresiones imprudencia y negligencia, fcilmente podremos
predicar de ellas su vaguedad, y muy especialmente su vaguedad potencial
que se ha evidenciado con las grandes innovaciones tecnolgicas.

Pues bien, en estos supuestos de vaguedad de las palabras, o de
textura abierta, el lector o intrprete debe tomar para resolverlos una decisin
que incluya o excluya de la zona de penumbra los casos problemticos.
Decisin que requiere una fundamentacin, una valoracin.

Ahora bien, toda palabra puede ser potencialmente vaga, de
manera que todo smbolo es potencialmente valorativo, pues en estos casos de
vaguedad o vaguedad potencial, se requerir alguna suerte de decisin
fundada valorativamente para determinar su significacin.

Esta clasificacin de los smbolos no puede ser estudiada como si
se tratase de una tipologa excluyente, de modo que si un smbolo es jurdico,
entonces no es normativo o cientfico. Por el contrario, son criterios
independientes entre s, de manera que podremos encontrarnos con smbolos
que sean a la vez jurdicos, normativos y cientficos. Tal el caso, por ejemplo,
del alcance de la palabra imprudencia o negligencia en los supuestos de mala
praxis mdica.





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3.2.2.- Las denotaciones

El significado de las palabras empleadas en las figuras delictivas
puede ser analizado a partir de casos o conjuntos de casos en que esa palabra
claramente se aplique, en los que sin lugar a duda no se aplique y en un tercer
conjunto en los que su aplicacin sea dudosa. Los casos claros de aplicacin o
de no aplicacin suelen ser frecuentes y en la doctrina penal empleados como
ejemplo o paradigma. Sin embargo, son los casos que integran la zona de
penumbra de un trmino los que han motivado ms los esfuerzos doctrinarios.
En estos casos no es posible informar el significado de un trmino sin decidir
si se incluir o no.

Muchas veces, estos conjuntos de casos cuya denotacin es
problemtica se imaginan a partir de una figura delictiva dada. De este modo,
se han considerado casos problema del robo con armas el empleo de armas
de juguete, rotas o descargadas. En otras oportunidades se construyen con un
grado de abstraccin ms elevado. He aqu un catalogo de casos de
denotacin problemtica de este segundo tipo que se plantean en la llamada
Teora del Delito, y que deben relacionarse con las acciones y los sujetos de
las distintas figuras delictivas para verificar su utilidad.
Cuando se enfrentan casos problemticos, que conforman una
zona imprecisa, gris, de aplicacin de una palabra, suele recurrirse a
definiciones para zanjar la disputa y resolver el problema, y tambin, como
veremos ms adelante a la identificacin del bien jurdico protegido, con
idntico propsito. Estas definiciones no son legales, son verdaderas
estipulaciones del intrprete, para resolver un caso en el que las palabras de la
ley se muestran imprecisas.

Veamos ahora un catlogo ordenado de casos que han suscitado
dificultades y el modo como se han enfrentado en la Teora Jurdica.




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LA ACCIN. Denotacin problemtica.

TIPO DE PROBLEMA CATEGORAS ASOCIADAS.

1. La afectacin del uso instrumental del
cuerpo por variadas razones


Faz negativa de la accin

2. Las concausas que interfieren en la
produccin de un resultado relevante para
una figura delictiva


Teoras de la causalidad

3. El uso instrumental de otro sujeto.

3.1. inimputable.
3.2. inculpable.
3.3. punible.


Autora mediata.



La instigacin

4. La incidencia de omisiones en la
produccin de resultados tpicos


El delito de comisin por omisin

5. La extensin e identidad de la accin



Concurso Real
Concurso Ideal
Delito Continuado
Delito Permanente


6. La intencionalidad de las acciones



Teora de la culpabilidad
Categoras de dolo
Categoras de culpa



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Otros casos de denotacin problemtica se han estudiado en la Parte
Especial a propsito de trminos empleados en las figuras delictivas y se han
esbozado diversas teoras para resolverlos, como las sealadas para resolver
cuando se consuma el hurto.


3.3- El anlisis pragmtico.

Una nueva dificultad para examinar los significados de las
palabras empleadas en las figuras delictivas radica en la determinacin de un
lugar relevante a partir del cual determinar el significado.

Recuerdo con fruicin una hermosa pelcula de Woody Allen:
Rob, huy y lo pescaron. En ella, el personaje central haba, con cuidado
extremo, tallado un revlver en jabn, que una inoportuna lluvia puso al
desnudo. Imaginemos ahora, que con ese revlver, u otro anlogo, se intenta o
consuma un robo. Se tratara de un robo con armas? Si dejamos la sonrisa de
lado, y repasamos los repertorios de jurisprudencia habremos de constatar que
han existido una serie de casos problemas respecto del robo con armas. El
empleo de un arma de juguete, la utilizacin de un arma rota, o descargada,
son casos que se han mostrado problemticos. Y tanto la doctrina, como la
jurisprudencia han debatido sobre ellos.

Uno de los problemas planteados para resolver este interrogante,
ms all de las definiciones y clasificaciones de las armas, ha sido el siguiente:
qu lugar habremos de tener en cuenta para juzgar si un robo ha sido
perpetrado con armas?

Consideraremos el lugar de la vctima engaada por un arma de
juguete?, el del delincuente que saba que no lo era?, el de un tercero
imparcial?


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Pues bien, en estos casos la determinacin del significado
evidencia que es menester adoptar una decisin respecto del lugar a partir del
cual lo har.

En muchas ocasiones, los textos legales permiten especificar con
claridad estos lugares de lectura o interpretacin. As, por ejemplo, si una figura
delictiva, como el parricidio -art.80 inc. 1 del C.P.-, requiere que el sujeto
punible sepa que mata a su ascendiente, pareciese claro que ese conocimiento
debe ser analizado y determinado a partir del propio sujeto punible. Sin
embargo, si la palabra empleada es negligencia, cul es el lugar relevante de
lectura?.









4.- Los anlisis no semiticos


4.1. El anlisis valorativo.

Un anlisis muy relevante de las figuras delictivas y directamente
vinculado a las formas de su interpretacin es el que podramos denominar
VALORATIVO.

En este tipo de anlisis la pregunta rectora es: qu protege o
tutela una figura delictiva?


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Las respuestas que se den a estos interrogantes estn
estrechamente ligadas al fundamento de la incriminacin, pero tambin a la
resolucin de casos en que su aplicacin, su extensin o denotacin se ha
convertido en un problema.

Este tipo de anlisis ha sido llevado adelante con la nocin de
bien jurdico, aunque no ha sido el uso nico para el cual se ha empleado
este concepto.

El concepto bien jurdico se ha utilizado con diversos propsitos.
Por un lado se introdujo como una modo de limitar el poder
punitivo del Estado, de manera de posibilitar que slo se pudiesen conminar
con pena aquellos actos que lesionasen o pusiesen en peligro bienes
jurdicos. Esta intencin se encuentra, por ejemplo, en el art. 19 de la
Constitucin Nacional en tanto prescribe que Las acciones privadas de los
hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni
perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados Una regla constitucional que se ha empleado
para descalificar ciertas figuras delictivas como la tenencia de estupefacientes
para uso personal.

Contemporeamente, en cambio, se ha acentuado un uso inverso
de este concepto, de modo que el bien jurdico ha pasado a ser la justificacin
de la extensin del poder punitivo del estado con nuevas figuras delictivas o
con incremento de las escalas penales.

Bien Jurdico se emplea por otra parte, para especificar el
sentido y el alcance del concepto de mal un trmino con el que se caracteriza
al estado de necesidad en el art. 34 inc. 3 del C.P.



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Tambin el concepto de bien jurdico se ha empleado para
determinar e individualizar a las personas que sean damnificadas en por un
delito. Damnificado, se dice, es el titular del bien jurdico protegido por una
figura delictiva.

El bien jurdico se usa, de manera argumental, para la resolucin
de problemas de aplicacin de una figura delictiva. Sea porque se debe decidir
el alcance de algn trmino, o porque se trata de ciertos casos lmite por la
levedad de la infraccin u otras caractersticas.

Veamos ahora las dificultades que se suscitan para identificar a
un bien jurdico y los modos como se ha empleado esta nocin de manera
argumental.

La identificacin de los bienes jurdicos.

Los bienes jurdicos se pueden rastrear en las motivaciones o
fundamentos que han dado los creadores de una figura delictiva. Mediante este
procedimiento se recurre a fuentes externas a la figura para identificar los
bienes. Tal el caso de los fundamentos y exposicin de motivos de un
Proyecto de Ley, los antecedentes con que se ha justificado su redaccin, los
debates Parlamentarios que suscit, y las opiniones que pueda haber
esgrimido el Poder Ejecutivo para observarla o no.
La apelacin a estas fuentes de individualizacin de los bienes
jurdicos puede presentar dificultades. Sea por parquedad de las razones que
se invocan, por la poca consistencia de las diversas opiniones con que se
acuerda sancionar un delito determinado.

Otro mtodo para individualizar un bien jurdico es partir del texto
legal que lo tutela e inferirlo sobre esa base. Exploremos ms este
procedimiento y sus vicisitudes.


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El Cdigo Penal se encuentra organizado en el segundo de sus
Libros, en ttulos que agrupan familias de delitos. Estos ttulos identifican, en
forma global, bienes jurdicos. La Vida, el honor, la integridad sexual, la
propiedad.
Pero esto ttulos son apenas indicaciones ya que dentro de cada
uno de ellos existen gran variedad de figuras delictivas, agrupadas, a su vez,
bajo nombres que involucran clases de ellas. Un ejemplo permitir mostrar
estas afirmaciones.
Los delitos contra la propiedad agrupan hurtos, robo, extorsin,
estafas y defraudaciones, quebrados y deudores punibles, usurpacin, daos.
Poseen todos estos delitos un idntico bien jurdico? No parece.
Por otro lado existe una gama muy variedad de robos, incluidos
los robos simples que pueden variar segn se emplee fuerza en las cosas o
violencia en las personas. Puede sealar que el robo con fuerza en las cosas
protege exactamente el mismo bien jurdico que aquel que exige violencia en
las personas? No.
Otro problema se suscita cuando un mismo texto legal permite
inferir diversos bienes jurdicos, lo que ocurre, en general en el caso de las
figuras complejas, en las que se incriminar diversas acciones del sujeto
punible. Tambin en estos supuestos la identificacin del bien jurdico protegido
se complica. Si no se trata de bienes jurdicos contradictorios es posible
concluir que exista ms de un bien jurdico tutelado. De lo contrario el problema
es ms difcil de resolver.
Mostrar los usos argumentales de la nocin de bien jurdico
ilustrar estas dificultades. Algunos ejemplos histricos servirn.
La palabra arma y su significado en el robo
La palabra arma suscit no pocas dificultades en el robo con
armas en la redaccin del C.P. de 1922. Muchos casos fueron dudosos cuando
en el hecho se emplearon armas de juguete, de utilera, rotas, o descargadas.
Y estos supuestos se resolvieron de manera distinta. La identificacin del bien
jurdico tuvo un papel protagnico en la disputa. Los que negaron la posibilidad
de considerar estos casos como robos armados sostuvieron que el bien jurdico


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que se protega no era otro que el peligro que, en forma efectiva, corra la
vctima. Los que se opusieron a esta opinin indicaron que, en realidad, era el
temor de la vctima el bien que se tutelaba. En estos casos un mismo texto
legal permiti la identificacin de bienes jurdicos distintos que limitaron o
ampliaron los casos que el texto denotaba. Y esta es una suerte de situacin
paradojal. Porque el bien jurdico se infiere a partir del texto de la ley, pero a su
vez incide en la determinacin de su significado.
El bien jurdico se ha empleado, de modo argumental, con otras
motivaciones.
De este modo si una persona no posea el bien jurdico que se
protega, entonces, pese a que la accin desplegada por el sujeto punible fuese
alcanzada por una figura delictiva determinada, se desechaba tal posibilidad.
Fue la violacin, cuando era considerada parte de los delitos contra la
honestidad, la que fue escenario de estas argumentaciones.
El caso problemtico fue el de la mujer que ejerca la prostitucin
y haba sido violada. Para algunos intrpretes la ausencia de honestidad en la
mujer violada, haca imposible la violacin misma. Otros en cambio dijeron que
la violacin protega no la honestidad, sino la libertad sexual. Y que por lo tanto
era posible violar una persona que ejerca la prostitucin.

La honestidad de la prostituta

Pues bien, quienes afirman que el sitio relevante para determinar
qu es un arma en el robo con armas es el lugar de la vctima; sealan que el
bien jurdico protegido en este caso es el mayor temor corrido por la vctima, y
los que se inclinan por una sitio de objetividad mayor, postulan que el bien
jurdico protegido es el peligro efectivamente corrido por la vctima, y no
simplemente su temor.
Un caso lmite lo plantean aquellos supuestos en que la accin
desplegada est denotada por una figura delictiva, pero ha lesionado de un
modo insignificante el bien jurdico que se protege. La cuestin se ha debatido
bajo el ttulo de la Insignificancia.


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La insignificancia no posee regulacin especfica en la legislacin
penal nacional. Aunque el grado de lesin de un bien jurdico es relevante
diversos modos. El art. 1 de la ley 25.874 lo muestra:


Las figuras delictivas han sido clasificadas por el grado de
afectacin de los bienes jurdicos tutelados en figuras delictivas de dao, de
peligro concreto y de peligro abstracto. En las figuras delictivas de dao el
bien jurdico protegido sufre una afectacin directa (tal el caso del homicidio).
En las de peligro concreto dicho bien corre un riesgo cierto (por ejemplo las
incluidas en el artculo 200 del C.P.), y en las que se llaman de peligro
abstracto el peligro corrido es meramente potencial(es el caso de las figuras de
tenencia de armas previstas por el artculo 189 bis del C.P.).

4.2.- El anlisis consecuencial. Un ltimo tipo de anlisis de las
figuras delictivas se puede denominar consecuencial, y pretende exhibir las
relaciones de las figuras delictivas con la administracin de las consecuencias
jurdicas.

No existe un nico tipo de relaciones de las figuras delictivas ni de
consecuencias jurdicas, de modo que intentar construir un inventario posible
de las mismas.

Habr de discriminarlas en consecuencias relacionadas con:

la legalidad aplicable,

la aplicabilidad de figuras delictivas ampliadas,

la imputabilidad de los sujetos punibles,

la justificacin,


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la inculpabilidad

las excusas absolutorias

la accin, los modos de su ejercicio y extincin

la pena

su individualizacin,

su condicionalidad,

los modos de su cumplimiento,

las medidas de seguridad, y

el juicio y sus vicisitudes.


4.2.1.- Figuras delictivas y legalidad

Comenzaremos por la legalidad aplicable.

Las mutaciones que se registran en las figuras delictivas y las
escalas penales asociadas a las mismas, constituyen uno de los parmetros
que deben tenerse en cuenta para juzgar la mayor o menor benignidad de una
ley (criterio rector para regular la legalidad en funcin del tiempo, C.P. art. 2).
No son, sin duda, los nicos parmetros, pero son de especial relevancia y
frecuencia, mxime en tiempos de aceleracin en los cambios normativos.



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Tal es lo que ocurre con el artculo 1 del C:P. que reglamenta la
aplicabilidad de la ley penal en relacin al espacio. De este modo, las figuras
delictivas son decisivas al momento de determinar el lugar de comisin de un
delito.

4.2.2.- Figuras delictivas y formas ampliadas

Tambin las figuras delictivas estn asociadas a los mecanismos
previstos en la Parte General para extenderlas, a saber, la tentativa y la
participacin.

En efecto, la tentativa, que requiere la intencin de cometer un
delito determinado, no es compatible con aquellas figuras delictivas que no
requieran semejante intencin, como lo son las figuras culposas. Por otro lado,
las figuras delictivas pueden cooperar con la especificacin del significado de la
expresin comience su ejecucin usada en la frmula del art. 42 del C.P., y
en la frase Si el delito fuere imposible, mentada en el art. 44 del C.P.

De este modo, es posible discriminar las figuras delictivas de
acuerdo a su compatibilidad o incompatibilidad con la tentativa. De modo que,
la figura del homicidio simple es compatible con la tentativa, pero no las del
homicidio culposo.

4.2.3.- Figuras delictivas y justificantes. Las figuras delictivas.,
como tambin lo insinu, poseen relevancia para asignar significado a mltiples
expresiones utilizadas en las denominadas causas de justificacin, eximentes
de pena que en el lenguaje dogmtico excluyen la antijuridicidad. Asignan
significado a expresiones tales como mal, mal mayor, agresin ilegtima,
obediencia debida.

4.2.4.- Figuras delictivas e imputabilidad. Por otra parte,
inciden de diversa manera al considerar la imputabilidad de un sujeto punible.


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Slo ciertas figuras delictivas van a ser imputables a menores que
posean entre 16 y 18 aos de edad, ya que no lo sern las reprimidas con
penas inferiores a dos aos de penas privativa de libertad, o castigadas con
multa e inhabilitacin segn el art. 1 de la ley 22.278..

Permiten por otra parte, asignar significado a expresiones
empleadas en otras causales de inimputabilidad tales como: momento del
hecho, o criminalidad del acto. - -.

4.2.5.- Figuras delictivas y culpabilidad. De manera anloga,
se relacionan de modo directo con lo que se denominan causales de
inculpabilidad, ya que son un horizonte de referencia semntica para trminos
como error, ignorancia de hecho, mal en la llamada vis compulsiva, las
amenazas.

Adems son las figuras delictivas las que determinan las formas
de culpabilidad. Y as pueden individualizarse figuras dolosas o culposas. Y
en relacin con las primeras discernir las preterintencionales.

Otro conjunto de relaciones relevantes de las figuras delictivas,
puede ser asociada a las condiciones de punibilidad que no se relacionan con
actos tpicos de los sujetos punibles, o con justificantes, (motivos de
inimputabilidad, o inculpabilidad.),y son las condiciones de punibilidad
asociadas al juicio y su viabilidad, y a las llamadas excusas absolutorias.

4.2.6.- Figuras delictivas y las acciones penales. Comenzar
por la relacin que existe entre las figuras delictivas y las acciones penales, su
viabilidad y ejercicio.

El catlogo de los diferentes modos de ejercer las acciones
penales est directamente vinculado a las figuras delictivas. El Cdigo Penal lo


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prev expresamente en los arts. 71, 72, y 73. En ellos, se determina cules son
de accin pblica, cules de stas dependen de instancia privada, y cules son
de accin privada.

Esta relacin directa entre las figuras delictivas y las acciones
privadas queda asociada a los modos de extincin de las acciones, pues las
acciones privadas poseen formas de extincin diversas de las pblicas a saber,
la renuncia -C.P., art. 59-. De este modo, slo cierta clase de figuras delictivas -
las de accin privada- ser compatible con la renuncia como modo de extincin
de la accin. Y las restantes, en cambio no lo sern.

Asimismo las figuras delictivas son decisivas al momento de
analizar la extincin de la accin penal por el cumplimiento de las condiciones
del juicio a prueba, ya que slo ciertas figuras permiten suspender el juicio a
prueba. A saber, aquellas respecto de las cuales proceda la condena de
ejecucin condicional, y no sean castigadas con pena de inhabilitacin -CP art.
76 bis o prisin o reclusin superior a tres aos.-. Y la condena de ejecucin
condicional slo procede cuando la figura delictiva permite la aplicacin de una
pena de prisin inferior a tres aos -C.P., art. 26-, de modo que las figuras
delictivas cuyo mnimo supere ese tope, son incompatibles con la ejecucin
condicional de la pena, y por ende, con la suspensin del juicio a prueba.

Las figuras delictivas condicionan relativamente los plazos de
prescripcin de la accin penal, otro modo en que se extinguen las acciones.
En efecto, en principio los plazos de la prescripcin de las acciones estn
asociados a la pena aplicable CP art. 62 - y la pena aplicable est asociada
directamente a las figuras delictivas.

Por otra parte, las figuras delictivas quedan inexorablemente
vinculadas a la extincin de la accin penal por el cumplimiento de las
condiciones de la suspensin del juicio a prueba, ya que este modo de
extincin procede slo si procede la condena de ejecucin condicional. Y como


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se demostrar ms adelante, la condena de ejecucin condicional est
directamente asociada a las figuras delictivas.

4.2.7.- Figuras delictivas y pena. Ms all de este vnculo entre
las figuras delictivas y las acciones, es necesario explorar las relaciones entre
aqullas y la regulacin de la pena. Para analizar las disposiciones sobre la
regulacin de la pena propongo hacerlo en base a las formas de
individualizacin de la pena, la forma de su ejecucin, las modalidades del
cumplimiento y por ltimo su extincin.

a. Individualizacin legal y judicial de la pena. Las figuras
delictivas estn, como expuse, directamente asociadas a la individualizacin
legal y judicial de la pena.

A ellas se refieren, en efecto, las escalas penales aplicables que
constituyen el marco legal dentro del cual se individualizar luego judicialmente
la pena. Cada una de las figuras delictivas funciona como condicin necesaria
de una escala penal aplicable.

Pero, adems, las figuras delictivas pueden ser vinculadas a la
posibilidad de aplicar en forma conjunta la pena de inhabilitacin absoluta
accesoria, as como otras accesorias legales de ndole civil, todas reguladas
en el art. 12 del C.P.

Todas estas accesorias se aplican slo si la pena impuesta
supera los tres aos de prisin o reclusin. Por lo tanto, aquellas figuras
delictivas slo asociadas a penas de multa o inhabilitacin, o aquellas cuyo
mximo de reclusin o prisin no supere los tres aos, son incompatibles con
estas penas accesorias. En cambio aquellas figuras delictivas cuyo mnimo de
prisin o reclusin supere los tres aos necesariamente imponen la articulacin
de las mismas. Y las restantes, es decir aquellas cuyo mximo supere los tres
aos, pero no el mnimo pueden o no -conforme con la individualizacin judicial


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que se efecte de la pena- dar lugar a la aplicacin conjunta de estas
consecuencias jurdicas.

Por otra parte, quedan tambin asociadas o relacionadas con la
caracterizacin de la reincidencia cuyas funciones son mltiples en la
regulacin de la pena. En efecto, las reincidencia supone que se comete un
nuevo delito sancionado con pena privativa de libertad cuando ha mediado otro
delito castigado con igual especie de pena que se haya cumplido total o
parcialmente -C.P., art. 50-. Por lo tanto, hallaremos figuras delictivas
absolutamente incompatibles con la reincidencia, a saber aquellas que queden
asociadas a penas no privativas de libertad. En cambio, habr figuras delictivas
que sean compatibles con la reincidencia en tanto sean condiciones necesarias
para la aplicacin de penas privativas de libertad. Por otra parte, aquellas
figuras delictivas que sean consideradas delitos polticos tambin sern
incompatibles con la reincidencia, pues este tipo de delito, no puede dar lugar a
la misma (C.P. art. 50).

Esta asociacin de las figuras delictivas con la reincidencia se
vincula con aquellas instituciones que la toman en cuenta a saber: la
individualizacin judicial de la pena, - C.P., arts. 40 y 41-, la libertad condicional
- C.P., art. 14-, y la plurireincidencia regulada en el art. 52 del C.P. Es claro que
una figura delictiva incompatible con la reincidencia no podr incidir por ello en
todas estas instituciones.

b. Cmputo. La forma de computar la prisin preventiva puede,
asimismo asociarse a las figuras delictivas, ya que aquellas que posean la
pena de reclusin como alternativa, potencialmente poseen un cmputo ms
desfavorable, y las que slo sean sancionadas con inhabilitacin o multa uno
ms favorable que el de la prisin segn el art. 24 del C.P.

c. Modos de ejecucin. Tambin los modos de ejecucin de las
penas quedan asociados a las figuras delictivas.


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Comencemos con la posibilidad de que una pena pueda ser o no
ejecutada en forma condicional. Pues bien la ejecucin condicional de la
pena est vedada para las penas de reclusin, multa e inhabilitacin, de
manera que aquellas figuras delictivas que slo sean condicin de aplicacin
de estas especies penales seran absolutamente incompatibles con una
condena de ejecucin condicional. Y tambin lo seran aquellas figuras
delictivas que estn asociadas a la aplicacin de una pena de prisin superior
a los tres aos, ya que la condena condicional slo procede para la prisin
cuando no exceda de tal monto.

En todos los dems casos, es decir cuando una figura delictiva
sea condicin necesaria de una escala penal que prevea una pena de prisin
inferior a tres aos, ser una figura delictiva compatible con la condena de
ejecucin condicional.

En la forma de ejecucin de las penas privativas de libertad
nuevamente las figuras delictivas cobran un valor singular.

La pena de prisin puede ser cumplida en el domicilio del
condenado en dos supuestos. Uno previsto en el art. 10 del C.P y el restante
cumplimiento regulado en el Cdigo Penal, la ejecucin domiciliaria de la
prisin es procedente cuando sta sea inferior a seis meses. Pues bien, las
figuras delictivas que posean un mnimo superior, o penas de reclusin
exclusivamente, no pueden ser compatibles con esta forma de ejecucin de la
prisin.

Las penas privativas de libertad, por otro lado, pueden ser -
segn el art. 35 de la ley que regula su ejecucin, la 24.660- ejecutadas en
prisin discontinua o semidetencin -es decir prisin diurna y nocturna-. La


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procedencia de estas formas ms atenuadas de cumplimiento de la ejecucin
de la pena est vinculada a las figuras delictivas.

He aqu cundo procede:

Ley 24.660, art. 35.- El juez de ejecucin o juez competente, a
pedido o con el consentimiento del condenado, podr disponer la ejecucin de
la pena mediante la prisin discontinua y semidetencin, cuando:

a) Se revocare la detencin domiciliaria prevista en el artculo 10
del Cdigo Penal;

b) Se revocare la detencin domiciliaria prevista en el artculo 33
de esta ley en el caso de condenado mayor de 70 aos;

c) Se convirtiere la pena de multa en prisin, segn lo dispuesto
en el artculo 21, prrafo segundo del Cdigo Penal;

d) Se revocare la condenacin condicional prevista en el artculo
26 del Cdigo Penal por incumplimiento de las reglas de conducta
establecidas en el artculo 27 bis del Cdigo Penal;

e) Se revocare la libertad condicional dispuesta en el artculo 15
del Cdigo Penal, en el caso que el condenado haya violado la
obligacin de residencia;

f) La pena privativa de libertad, al momento de la sentencia
definitiva, no sea mayor de seis meses de efectivo cumplimiento.

Como puede advertirse, las figuras delictivas que sean
compatibles con la ejecucin condicional de pena o con la ejecucin
domiciliaria del C.P. y las sancionadas con multa, son claramente compatibles


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con este beneficio. Las restantes tambin lo son, pero bajo situaciones
excepcionales.
Si se avanza en las etapas de la ejecucin penal, la regulacin de
la libertad condicional nuevamente exhibe otra relacin posible con las
figuras delictivas, ya que los plazos para otorgarla varan segn la especie y
monto de pena.

As, si la pena es de prisin inferior a tres aos debe haber
transcurrido 8 meses de prisin, y si es de reclusin un ao. Se trata de
trminos que constituyen una excepcin para estas penas temporales (que en
general es de dos tercios de su cumplimiento). Por lo tanto, si una figura
delictiva posee un mnimo que supere estos montos de tres aos de prisin o
de reclusin, no es compatible con estos trminos disminuidos para obtener la
libertad condicional. De anloga forma, las figuras delictivas que sean
condicin necesaria de penas de prisin o reclusin perpetua, poseen un
trmino particular para la procedencia de la libertad condicional: 20 aos.

Por otra parte la libertad condicional est vedada a los
reincidentes, de manera que las figuras delictivas que sean incompatibles con
este instituto, tampoco sern idneas para posibilitar la obtencin de la libertad
condicional.

Finalmente, tambin los mecanismos de extincin de la pena
estn relacionados con las figuras delictivas, pues las figuras delictivas que
posean accin privada tienen un singular mecanismo de extincin de las penas,
a saber: el perdn del ofendido. -C.P. art. 68-. Y las que posibilitan la condena
de ejecucin condicional, permiten que cumplidas las condiciones en los
trminos de la condena, esta se tenga por no pronunciada.

4.2.8.- El Juicio y sus vicisitudes. Ya adelant cmo las figuras
delictivas son relevantes con respecto a las acciones penales que se llevan
adelante en las investigaciones preparatorias y los juicios.


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Ahora aludir a otras vinculaciones de ndole procesal.

Las figuras delictivas son las que determinan la estructura de los
juicios.

As, por ejemplo, los juicios criminales poseen Tribunales
Especiales, diversos de los Correccionales. y una forma de administracin de
los juicios parcialmente distinta.

Pero la criminalidad o correccionalidad est estrechamente
relacionada con el monto de pena aplicable - superior o inferior a tres aos- y
por ende ,con la escala de la figura delictiva.

De este modo, las figuras delictivas que posean mximos no
superiores a tres aos de prisin o reclusin sern necesariamente
correccionales y aquellas cuyo mnimo supere ese tope sern necesariamente
criminales.

Por otra parte, las figuras delictivas estn directamente vinculadas
a la regulacin de las acciones penales. Y las acciones penales quedan
inexorablemente asociadas a la estructura del proceso y sus partes o
intervinientes. De este modo, las acciones privadas suponen una parte privada
acusadora, y en ocasiones singulares modos de extincin de la accin. Y el
que la accin sea o no privada, depende de la figura delictiva de que se trate.

Tambin estn las figuras delictivas asociadas a ciertas formas
abreviadas del juicio, como el denominado juicio abreviado que permite la
supresin del juicio en su fase oral, si la pena imponible no supera los ocho
aos de prisin - Cdigo Procesal Penal de la Pcia. de Buenos Aires, art. 395-.
De esta manera, las figuras delictivas que posean mnimos que sean mayores
a ocho aos son absolutamente incompatibles con el juicio abreviado.


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No menos importantes son las asociaciones entre las figuras
delictivas y las medidas denominadas cautelares que se adoptan durante
la Investigacin Preparatoria o el Juicio.

En efecto, la detencin y la prisin preventiva, que restringen
la libertad ambulatoria del imputado para someterlo al proceso, dependen en
muchas ocasiones de la posibilidad de aplicar una pena restrictiva de la libertad
de efectivo cumplimiento, que como vimos est asociada al monto penal, y ste
a la escala penal aplicable. En ocasiones se condiciona la detencin a la
existencia de una pena promedio entre el mnimo y el mximo de la escala
que depende por cierto de la figura delictiva.

Tambin la excarcelacin, una manera que importa el cese de la
prisin preventiva, depende en muchos casos de institutos profundamente
relacionados con las figuras delictivas como la condena condicional, la libertad
condicional, el agotamiento de la pena solicitada por el Fiscal, etc.

Otras medidas de proteccin a la vctima tambin se pueden
relacionar con las figuras delictivas o con familias de figuras delictivas como las
medidas previstas para la violencia familiar (la exclusin del hogar, prevista en
el art. 83 ltimo prr. del C.P.P. ); o para el caso ocultamiento de hijo al padre
no conviviente (el restablecimiento inmediato de las visitas, segn lo establece
la ley 24.270); o para los supuestos de usurpacin (la restitucin del inmueble
usurpado).

5. Las figuras delictivas y los casos reales. Las figuras
delictivas se encuentran estrechamente relacionadas con el proceso de
construccin de un caso real, y con la resolucin de este

Se vinculan con tpicos decisivos al momento de analizar la
legalidad con que ese caso es producido y fallado,. Una legalidad que puede


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mutar con el transcurso del tiempo y de las vicisitudes del proceso constructivo
del caso. Vale decir, con la legalidad de fondo y forma, las disposiciones sobre
la punibilidad y sus condiciones; pero tambin con las reglas de la
investigacin, los juicios, la prueba, las decisiones y las impugnaciones.
Adems con los procesos de alteracin de las sentencias firmes a travs de las
acciones o recursos de revisin por aplicacin de leyes ms benignas.

Y por otro lado, conjuntos de figuras delictivas son el horizonte
del ofrecimiento y produccin de la prueba, y tambin el de la calificacin legal
de los hechos tenidos por probados.








Ernesto E. Domenech