Maqueta: RAG

ENRIQUE BACIGALUPO Catedrtico de Derecho Penal Magistrado del Tribunal Supremo

4." ed. (Totalmente actualizada y basada en la nueva redaccin del Cdigo Penal, L.O. 10/95)

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Reservados todos los derechos. De acuerdo a lo dispuesto en el articulo 270, del Cdigo Penal, podrn ser castigados con penas de multa y privacin de libertad quienes reproduzcan o plagien, en todo o en parte, una obra literaria, artstica o cientfica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la preceptiva autorizacin.

PRINCIPIOS DE DERECHO PENAL

PARTE GENERAL 4.^ edicin

^./os--051Primera edicin, 1990 Segunda edicin,. 1992 Tercera edicin, 1994 Enrique Bacigalupo Ediciones Akal, S.L., 1997 C/Sector Foresta, 1 28760 Tres Cantos Madrid (Espaa) Telf:806 19 96 Fax: 804 40 28 ISBN: 84-7600-500-8 Depsito Legal: M-41.630-1997 Impreso en Ibrica Grafic, S.L. Fuenlabrada (Madrid)

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P R O L O G O DE 4/ E D I C I N
Los Principios de Derecho Penal alcanzan su cuarta edicin en el momento en el que comienza a regir en Espaa un nuevo Cdigo Penal. La renovacin cientfica que vive la teora del derecho penal en la actualidad y la modificacin sufrida por el derecho positivo han determinado una profunda renovacin del libro. El lector juzgar sobre lo acertado de esta reelaboracin de muchos de los conceptos fundamentales emprendida en esta edicin. Personalmente slo me queda por agradecer a quienes han colaborado en la preparacin final de los originales, los Dres. Paz Batista, Beatriz de la Gndara, Jacobo Lpez de, Quiroga, Emilio Moreno Bravo, Mercedes Prez Castells, Carlos Prez del Valle y M.* Luisa Silva Castao. A ellos agradezco tambin su incansable labor intelectual en el Seminario de Derecho Penal de la Universidad San Pablo en el que han animado con brillantes sugerencias la discusin sobre los ms variados temas de la dogmtica penal actual. Asimismo, quiero agradecer a Inmaculada Verdaguer por su esmerada confeccin de los originales del libro. A la editorial AKAL agradezco tambin por la atencin que ha dedicado a estos Principios de Derecho Penal desde su primera edicin. Madrid, 4 de Octubre de 1997 Enrique Bacigalupo

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P R I M E R A PARTE INTRODUCCIN Y TEORA DE LA LEY PENAL

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CUESTIONES FUNDAMENTALES
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' A EL DERECHO PENAL: FUNCIN Y LEGITIMACIN

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I.-LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL Y LAS TEORAS DE LA PENA

La primera cuestin que debe abordar el estudio del derecho penal vigente, es decir, del que surge bsicamente del Cdigo penal (L.O. 10/95, de 23 de Noviembre), es la concerniente a la.funcin de las normas que lo integran. Se trata de responder a la pregunta: para qu establece la sociedad organizada en el Estado un conjunto de normas que amenazan con la aplicacin de una pena la ejecucin de determinadas conductas? En este sentido,/nc/n del derecho penal y teoras ' de la pena tienen una estrecha relacin: toda teora de la pena es una teora de la funcin que debe cumplir el derecho penal. De una manera simplificada en el pensamiento clsico existen dos lneas de pensamiento que procuran una respuesta a estas cuestiones ;_2or un lado se sostiene que el derecho penal tiene unafitncin metafsica, consistente / en la realizacin^de un ideal de justicia; por^tro, que el d^recEol^nal tisnemia funcin social, caracterizada por la prevenciiTdenJelilcrcon , miras_a_ proteger ciertos intereses socalesl^ecoocidos por el derecho / positivo (bienes jurdicos)^ '' Ci~funcin del derecho penal est, a su vez, vinculada de una manera muy estrecha a las concepciones sobre su legitimidad. Si se piensa que es una funcin (legtima) del Estado realizar ciertos ideales de justicia, el derecho penal ser entendido como un instrumento al

servicio del valor justicia. Por el contrario, si se entiende que la justicTareeslFsetido, no da lugar a una funcin del Estado, se recurrir a otras concepciones del derecho penal en el que ste ser entendido de I una manera diferente. Por lo__gaexal^en-este^caso, se justificar e]_ L derecho penal como un instrumento socialmente til. El valor que se I asigne a estas funciones ser el fundamento de la legitimidad del der-" i cho penal. " " El enfrentamiento radical de estos puntos de vista dio lugar, a partir del ltimo cuarto de siglo pasado, a la llamada lucha de escuelas, que no es en verdad otra cosa que una disputa en torno a los principios legitimantes del derecho penal. Mientras la llamada Escuela Clsica mantuvo el criterio legitimante de la justicia a travs de las teoras absolutas de la pena, la Escuela Positiva propona como nico criterio el de la utilidad, expresndolo por medio de las modernas teoras relativas de la pena. i Esta oposicin de fundamentos legitimantes vincula la cuestin de 1 la pena con la concepcin del Estado y con los poderes penales de \ ste. En general, se puede decir que la Escuela Clsica conceba los poderes del Estado de una manera ms estrecha que la Escuela Positiva. La idea de defensa social permita a esta ltima justificar la intervencin del Estado con el poder penal-all donde los clsicos carecan de la posibilidad de hacerlo. La tensin entre las ideas vinculadas con la justicia y las referidas a la utilidad social se han dado en distintos modelos de Estado. No existe, por lo tanto, una correspondencia que permita asociar las teoras fundadas en la justicia con el Estado liberal y las teoras utilitarias con el Estado social'. Histrica y tericamente las teoras utilitarias fueron defendidas inclusive en el marco del llamado Estado liberal y no precisan de una concepcin intervencionista del Estado. Prueba de ello es que las teoras de Kant, de Feuerbach y de Grolman se han formulado prcticamente al mismo tiempo (fines del siglo XVIII) y todas ellas se han justificado en una concepcin liberal del Estado. En la actualidad y en lo que va del presente siglo, la historia del derecho penal se expresa en el intento de sintetizar los dos puntos de vista opuestos. El criterio utilitario es aceptado en lo que mitiga el rigor del principio de justicia (por ejemplo, mientras se admite con diferente intensidad, segn los ordenamientos jurdicos, la agravacin de penas para el reincidente y habitual, no se da cabida, en general, a la sentencia indeterminada). Desde hace ms de dos mil aos se ha intentado responder a la pregunta sobre la naturaleza de la pena con un gran nmero de puntos
' As, sin embargo, MirPuig, Der. Pen. (P.G.), 4." ed. 1996, pgs. 53 y sigs.

de vista, razn por la cual apenas resulta imaginable que puedan existir nuevas respuestas^ Estas respuestas han sido formuladas como teoras de la pena. Sin embargo, cabe sealar que las teoras de la pena slo son tales en la medida en que la expresin teora se tome en sentido amplio. En realidad, no se trata de teoras, sino de principios o axiomas legitimantes, cuya funcin en la ciencia del derecho penal es la de fundamentarlo en ltimo trmino. Por tanto, las teoras de la pena no responden a la pregunta qu es la pena?, dado que el ser de la pena depende de la naturaleza que se le atribuya, sino a otra pregunta: bajo qu condiciones es legtima la aplicacin de una pena?

1. Teoras absolutas Una primera respuesta a esta cuestin corresponde a las llamadas teoras absolutas. La pena ser legtima, segn ellas, si es la retribucin de una lesin cometida culpablemente. La lesin del orden jurdico cometida libremente presupone un abuso de la libertad que es reprochable, y por lo tanto, culpable. El fundamento de la pena ser exclusivamente la justicia o la necesidad moraP. Las teoras absolutas, en consecuencia, legitiman la pena si sta es justa. La pena necesaria, para estas teoras, ser aquella que produzca al autor un mal (una disminucin de sus derechos) que compense el mal que l ha causado libremente. La utilidad de la pena queda totalmente fuera del fundamento jurdico de la misma. Slo es legtima la pena justa, aunque no sea til. De la misma manera una pena til, pero injusta, carecer de legitimidad. Los representantes ms caracterizados de esta concepcin son Kant y Hegel". Contra las teoras absolutas (o de la retribucin) se argumenta bsicamente que: a) Carecen de un fundamento emprico y son, por lo tanto, irracionales, y b) Que la supresin del mal causado por el delito mediante la aplicacin de una pena es puramente ficticia porque, en realidad, el mal de la pena se suma al mal del delito. En favor de las teoras absolutas se puede sostener, sin embargo, que impiden la utilizacin del condenado para fines preventivos generales, es decir, para intimidar a la generalidad mediante la aplicacin de penas al que ha cometido un delito (finalidad para cuya realizacin la pena no
t'. ' Mayer, Hellmuth, Strafrecht. AlIgemeinerTeil, 1967, pg. 24 ' Mayer, Hellmuth, Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit., pg. 26. ' Kant, Immanuel, Methaphysik der Sitien, 797, II parte, I, E; Hegel, Georg Wilhelm Friedrich, Grundiinien der Philosophie des Rechts, 1821, 90 y sigs..

necesitara guardar relacin de proporcionalidad con la gravedad del mismo) y que, por tanto, no deben estar condicionadas por la tendencia general a delinquir a la que el autor del delito es ajeno. En otras palabras, impiden sacrificar al individuo en favor de la generalidad. En la actualidad las teoras absolutas slo pueden ser defendidas sobre estas bases, es decir, por su sentido limitador de la gravedad de la pena aplicable. La necesidad de ejecucin de la pena sin ninguna consideracin de sus consecuencias sociales, por el contrario, choca con el sentimiento jurdico moderno. * ;. : 5 h,,'2. Teoras relativas - ;" -..,,;.,.., Las teoras relativas procuran legitimar la pena mediante la obtencin de un determinado fin, o la tendencia a obtenerlo. Su criterio legitimante es la utilidad de la pena. Si este fin consiste en la intimidacin de la generalidad, es decir, en inhibir los impulsos delictivos de autores potenciales indeterminados, se tratar de una teora preventivo-general de la pena. Si, por el contrario, el fin consiste en obrar sobre el autor del delito cometido para que no reitere su hecho, estaremos ante una teora preventivo-especial o individual de la pena. La prevencin general no es cuestionada, bajo ciertas circunstancias, en el momento de la amenaza de la pena: por ejemplo, cuando el Cdigo Penal en su art. 138 amenaza con privacin de libertad al que matare a otro. El problema es diferente en-el momento de la individualizacin de la pena, cuando debe fijarse la pena merecida por el autor dentro del mximo y del mnimo; en este caso, las consideraciones preventivo-generales que conduzcan a una pena superior a la que corresponda por la gravedad del hecho carecen de legitimidad, segn la opinin ms acorde con los principios constitucionales'. Por otra parte, la existencia emprica de un efecto preventivo-general de las penas ejecutadas no ha sido hasta ahora comprobada convincentemente y, adems, es difcil que pueda serlo en algn momento. El representante ms caracterizado de las teoras preventivogenerales es Feuerbach, quien sostuvo que era una preocupacin del Estado, que se hace necesaria por el fin de la sociedad, que aquel que tenga tendencias antijurdicas se vea impedido psicolgicamente de motivarse segn estas tendencias^ La amenaza de la pena tendra
' Cfr. Hassemer, Winfried, en HassemerlLderssenlNaucke , Hauptprobleme der Generalpravention, 1979, pgs. 29 y sigs. ' Feuerbach, Paul Johann Anselm Ritter von, Revisin der Grudsatze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, 1799,1, pg. 43, en adelante citado como Revisin. 10

precisamente esta funcin de disuadir. Pero ello permite -como se ha objetado- elevar las penas indefinidamente, pues, cuanto ms grave sea el mal amenazado, ms fuerte ser el efecto intimidante. Por este motivo, la prevencin general requiere, en todo caso, lmites que no se pueden extraer de su propia lgica y que deben ser, por decirlo as, externos (por ejemplo, la culpabilidad del autor). La prevencin especial ha sido sostenida en diferentes momentos de la historia del derecho penal. Su fundamento es siempre el mismo: la comisin de un delito revela en el autor la amenaza de futuras lesiones del orden jurdico; por lo tanto, la pena debe servir para evitar esos futuros delitos, ya que el que se cometi no puede desaparecer del mundo. Los autores ms antiguos' sostuvieron que el mal de la pena deba actuar sobre el autor para que su impulso delictivo se convirtiera en lo contrario, la inhibicin del impulso criminal". La fisonoma de esta teora cambi cuando el positivismo hizo de ella su teora de la pena. Con sus nuevas caractersticas, la teora preventivo-especial se convirti en el siglo XX en el punto de partida de lo que se puede llamar el derecho penal moderno, pues sobre su base se orientaron las reformas legislativas de los cdigos penales del siglo XIX. La moderna teora de la prevencin especial se caracteriza por el desplazamiento del acento del derecho penal desde el hecho cometido al autor mismo: El punto de vista dominante -deca von Liszt en su famoso Programa de Marburgo en 1882- determina la pena en relacin a un hecho que parece no haber sido cometido por ningn autor... No es el concepto sino el autor lo que se debe sancionar. Esta, agregaba von Liszt, era la manera de concebir correctamente la pena retributiva, pues Represin y prevencin no constituyen oposicin alguna''. La pena, en consecuencia, es prevencin mediante represin'". Pero la manera de llevar a cabo este programa requiere que la finalidad preventivo-especial de la pena se investigue en funcin de las distintas categoras de delincuentes y no, como hasta entonces, de manera uniforme para cualquier autor. Para ello la ciencia del derecho penal deba atender a los resultados de las investigaciones antropolgicas y sociol gicas referentes a los delincuentes. Si se parte de la base de que la proteccin de bienes jurdicos mediante la pena requiere de estas tres
' Por ejemplo, Grolmann, Karl von, Grundsatze der Criminalrechtswissenschaft, 1798. " Grolmann, Grundsatze der Criminalrechtswissenschaft, cit., 15. ' Liszt, Straf. Vort. u. Aufs., cit., I, pg. 175. '"Ljz/, Straf. Vort. u. Aufs.,cit., I, pg. 176. '^ '

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finalidades diversas, correccin, intimidacin e inocuizacin", cabra poner en relacin estos fines con las tres diferentes categoras de delincuentes que proporciona la antropologa criminal, sobre todo a travs de las investigaciones de Lombroso y Ferri'-. El resultado de esta combinacin de los fines de la pena con la clasificacin de los delincuentes en diversas categoras empricamente formuladas fue el siguiente: ., ,, , ,. La pena deba servir para: a) Correccin del delincuente capaz de corregirse y necesitado de correccin; b) Intimidacin del delincuente que no requiere correccin; c) Inocuizacin del delincuente que carece de capacidad de correccin'\

Por delincuentes que carecen de capacidad de correccin entendi von Liszt a los habituales'". Los delincuentes que requieren correccin y que son susceptibles de ella son los principiantes de la carrera delictiva. Los que no requieren correccin son los delincuentes ocasionales". Bajo el influjo del positivismo las clasificaciones de delincuentes respecto de los que se haca necesario determinar las diversas finalidades preventivo-individuales de la pena no fue uniforme ni mucho menos. Ferri -sin duda el que vislumbr antes que ninguno la posibilidad, luego teorizada por von Liszt- propona en 1878 una clasificacin diversa de la defendida por ste. Para Ferri, la clasificacin de von Liszt se habra basado slo en un criterio descriptivo (bsicamente la corregibilidad del delincuente)'^ mientras lo verdaderamente importante era una clasificacin apoyada en el criterio gentico. Desde este punto de vista los delincuentes deban clasificarse en: ' ' a) b) c) d) e) Delincuentes natos o instintivos o por tendencia congnita; Delincuentes/OCO; ,,, , ,, . : :, , Delincuentes/ia:i/Mfl/e5; :,;;'.::, ,, Delincuentes oca/ona/e; ,, , .^ , ; DelincuentQSpasionales. ;,, ,,,v ,.:,.,;_<,,, ;.^,; - ; ;

No es posible afirmar que entre la clasificacin de Ferri y la de von Liszt existan diferencias sustanciales, ni que stas sean consecuencia de la aplicacin del criterio gentico propuesto por el primero. En general, hay una amplia coincidencia. A partir de la dcada de los 60 la prevencin especial experiment una nueva transformacin de su fisonoma. Las clasificaciones de delincuentes que haban guiado la definicin de los fines preventivoindividuales de la pena fueron abandonadas y dieron paso a conocimientos pedaggico-sociales mucho ms evolucionados. En primer lugar, el fin de la pena se defini de una manera uniforme a travs del concepto de resocializacin. Se procur dar cabida, en segundo lugar, a las consideraciones que ponen de manifiesto la corresponsabilidad de la sociedad en el delito, abandonando el causalismo antropolgico y biolgico de la poca anterior, cuyo dficit de verificacin emprica lo haca cientficamente insostenible. En tercer lugar, se subray la importancia de la ejecucin penal basada en la idea de tratamiento. Los tres criterios orientadores de la ms moderna concepcin de la prevencin especial estn actualmente sometidos a fuertes discusiones, que provienen tanto del pensamiento ms conservador como del ms radical. Quienes parten de la corresponsabilidad social en el fenmeno de la delincuencia niegan el derecho de la sociedad a resocializar al autor y proponen la resocializacin de la sociedad. Quienes, por el contrario, representan puntos de vista conservadores subrayan^ el fracaso de la idea de tratamiento y postulan -generalmente con una retrica profundamente individualista- un retorno a las ideas penales clsicas de las teoras absolutas de la pena. De todos modos, es de sealar la frecuencia con que el argumento del fracaso del tratamiento es utilizado tambin para atacar la idea de resocializacin. 3. Teoras de la unin , , ^ . , :,, :. Un tercer grupo de teoras est compuesto por las llamadas teoras de la unin. Estas tratan de combinar los principios legitimantes de las teoras absolutas y de las relativas en una teora unificadora. Por lo tanto, se trata de teoras que procuran justificar la pena en su capacidad para reprimir (retribucin) y prevenir (proteccin) al mismo tiempo. Dicho en otras palabras, la pena ser legtima, para estas teoras, en la medida en que sea a la vez justa y til. Los valores de justicia y utilidad, que en las teoras absolutas resultan excluyentes y en las relativas son contemplados slo a travs de la preponderancia de la utilidad (social), resultan unidos en las teoras que estamos tratando. Las teoras de la unin deben admitir que el fin represivo y el preventivo de la pena pueden no coincidir e inclusive ser antinmicos. La pena justa con respecto al hecho cometido puede ser insuficiente 13

"LiZ, Straf. Vort. u.Aufs., cit., I,pg. 164. ,; : v : ;; "Lombroso, Cesare, L'Uomo delinquente, 1876; Ferri, Enrico, Studi critici suU'Uomo delinquente di Lombroso, en Revista Europea (De Gubernatis), 1878, pg. 283. " Liszt, Straf. Vort. u. Aufs., cit.. I, pg. 166. ^ "L/z, Straf.Vort.u.Aufs., I, citado. , " Liz, Straf. Vort. u. Aufs., cit., 1, pgs. 171 y 172. '" Fem, Enrico, Principii di Diritto Criminale, 1928, pg. 264.

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con referencia al autor del mismo y las necesidades preventivas que ste plantea a la sociedad. Este conflicto de fines y de criterios legitimantes debe resolverse, como es lgico, optando por uno de ellos, al que se otorga preponderancia sobre el otro. Esto permite configurar dos orientaciones diversas de las teoras de la unin. La primera de ellas da preponderancia a la justicia sobre la utilidad, es decir, a la represin sobre la prevencin. De acuerdo con esto, la utilidad de la pena puede contemplarse legtimamente siempre y cuando no se requiera ni exceder ni atenuar la pena justa". La segunda orientacin de las teoras de la unin distribuye en momentos distintos la incidencia legitimante de la utilidad y la justicia. La utilidad es el fundamento de la pena y, por lo tanto, slo es legtima la pena que opere preventivamente. Pero la utilidad est sujeta a un lmite: por consiguiente, slo es legtima mientras no supere el lmite de la pena justa. En la prctica esto significa que la pena legtima ser siempre la necesaria segn un criterio de utilidad, pero la utilidad dejar de ser legitimante cuando la pena necesaria para la prevencin supere el lmite de la pena justa. Adems, una pena intil no podr ser legitimada slo por el hecho de ser cubierta por la culpabilidad del autor; es decir una pena socialmente intil no puede ser legitimada aunque sea proporcionada a la culpabilidad'*. La segunda orientacin tiene mejores perspectivas desde el punto de vista de la poltica social y, por tanto, es preferible. Una decisin en favor de una de las teoras o variantes de las teoras que hemos presentado no es posible, pues -como hace notar Naucke''^ -los argumentos contradictorios provienen de campos que no resultan comparables. En la actualidad, los juristas del derecho penal, tanto en la teora como en la prctica, slo pueden trabajar con una serie de criterios justificantes o legitimantes de la pena en distintos momentos de su dinmica: el momento de la amenaza, de la aplicacin y de la ejecucin. En este sentido, Roxin ha propuesto una concepcin dialctica de la pena, en la medida en que acenta la oposicin de los diferentes puntos de vista y trata de alcanzar una sntesis^" consiste, segn Roxin, en que, en el momento de la amenaza, el fin de la pena es la prevencin
" Maurach, Reinhart, Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4. ed., 1971, pg, 63. '" Roxin, Claus, Strafrechtliche Grundiagenprobleme, 1973, pgs. 1 y sigs., en adelante citado como Grundiagenprobleme. '''TVflfcfe, Einfhrung, cit., pg. 55. Cfr. Roxin, Grundiagenprobleme, cit., pg. 28 y tambin pg. 16; Zugada, pgs. 83 y sigs. 14

general; en el de la determinacin de la pena, los fines preventivos son limitados por la medida de la gravedad de la culpabilidad; y en el momento de la ejecucin, adquieren preponderancia los fines resocializadores (prevencin especial). 4. La teora de la prevencin general positiva El panorama de las teoras de la pena se ha visto considerablemente modificado en la actualidad por puntos de vista novedosos. Las teoras preventivas tradicionales se haban apoyado en consideraciones empricas que no han podido ser demostradas. La prevencin por medio de la coaccin psicolgica, tanto como la resocializacin son fines que no se pueden verificar como verdaderamente alcanzables y ello determina que sus afirmaciones sobre situaciones y desarrollos empricos sean metodolgicamente atacables^'. Las fundamentaciones referentes a intervenciones en la libertad y en el patrimonio, como las que ocasiona la pena, pierden, en caso de falta de base, no slo su dignidad cientfica, sino tambin su legitimidad prctico-normativa^^ Las teoras de la prevencin especial fundadas en la resocializacin, por otra parte, genera tambin -como se vio- crticas sobre la legitimidad tica de tal finalidad y sobre la posibilidad de un tratamiento verdaderamente resocializador en el marco de los establecimientos carcelarios". Partiendo de estos puntos de vista se postula en la actualidad que la funcin de la pena es la prevencin general positiva, es decir, la reaccin estatal a hechos punibles, que al mismo tiempo importa un apoyo y un auxilio para la conciencia normativa social, o sea, la afirmacin y aseguramiento de las normas fundamentales^''. Esto mismo se sostiene tambin diciendo que la tarea del derecho penal es el mantenimiento de la norma, como modelo orientador del contacto social. El contenido de la pena, por tanto, es el rechazo de la desautorizacin de la norma, llevado a cabo a costa del que la ha quebrantado^'. La pena tiene, en este sentido, la funcin de ratificar las normas que han sido
^' Hassemer, en HassemerlLderssenlNaucke, Fortschritte im Strafrecht durch die Sozialwissenschaften, 1983, pgs. 39 y sigs. (50). ^^//fljemer, loe. cit., pg. 56. ': '.n .. :,.^ ,:.:.. ^ ,j;. ''":*, "As, por ejemplo, se considera totalmente utpica la posibilidad de una terapia social emancipadora en la ejecucin penal, como lo propone Haffke, en Lderssen/Sack, Seminar Abweichendes Verhalten, III, 2, pgs. 291 y sigs. ^'Hassemer, loe. cit., pg. 64; del mismo, Einfhrung in die Grundlagen des Strafrechts, 1981, pg. 296. ^' Jakobs, Strafrecht, 1983, pgs. 7 y sig., en adelante citado como Lehrbuch. i-m "

vulneradas y, de esta manera, reforzar la confianza general en las mismas. Esta confianza, sin embargo, no consiste en la creencia de que nunca ms se cometern hechos semejantes, pues destinatarios de la pena, en primera lnea, no son algunas personas consideradas como autores potenciales, sino que todas las personas tienen que saber lo que deben esperar en estas situaciones^^ La funcin de la pena es, resumiendo, prevencin general mediante ejercicio del reconocimiento de la norma^'. Con esta formulacin del problema se obvian, sin duda, las objeciones que, por lo general, han invalidado otras teoras de la pena, en la medida en que stas hacan referencia a ciertas consecuencias que requeran una verificacin emprica. La teora de la prevencin general positiva, sin embargo, ha sido criticada porque se considera que niega la ideologa de la resocializacin sin acompaar su crtica de la creacin de instrumentos alternativos a los del derecho penal que ataquen los conflictos de la desviacin en sus orgenes y que sean compatibles con la reintegracin social del autor, de la vctima y del ambiente^*. Esta crtica, de cualquier manera, no tiene en cuenta que la teora de la prevencin general positiva no impide -aunque no exija- un desarrollo del tratamiento en la fase de la ejecucin penal. Por otra parte, la teora de la prevencin general positiva tiene el mrito de no generar falsos optimismos en relacin a las posibilidades de la ejecucin de la pena privativa de libertad y, de esta manera, origina, necesariamente, una discusin sobre las alternativas reales a esta pena. La teora de la prevencin general positiva tiene mucho a su favor. Sin embargo, es preciso poner de manifiesto que la cuestin del fin de la pena y de su legitimacin es realmente una cuestin tltima en la que prcticamente no es posible una respuesta que pueda resolver todos los problemas a la vez. Como en todos los problemas ltimos, se necesita una decisin en favor de alguno de los puntos de vista que aparezcan como suficientemente consistentes. Tal decisin se podr admitir si con ella no se pretende cerrar la discusin sobre la misma y su contenido, es decir, si no se dogmatiza la decisin y se la sustrae definitivamente de los contenidos discutibles. La decisin en favor de la prevencin general positiva requiere por lo tanto que, al mismo tiempo, no se cierre la discusin sobre el progreso de la idea de un derecho penal ms humano, i
^"^ Jakobs,loe. cit pig.9. , ... " Jakobs, loe. cit. ^'' Barata, en Dei delitti e delle pene, 1/84, pg. 21. 16

El derecho penal, contemplado desde esta perspectiva, cumple -junto con otros ordenamientos normativos- una funcin reparadora del equilibrio de un sistema social perturbado por el delito, de la que vamos a ocuparnos ms adelante. Delito, por lo tanto, entendido en ei sentido ms general de la expresin, ser una forma de comportamiento desviado que se considera grave dentro de un sistema social y que es calificado como tal por rganos legislativos con competencia para ello. Lo que caracteriza a todo comportamiento desviado y, por consiguiente, tambin al delito, es su divergencia respecto de los modelos aceptados de conducta, es decir, de los comportamientos que cumplen con las expectativas sociales institucionalizadas. Estas expectativas se expresan en normas, o sea, a travs de la comunicacin de deseos en la forma de rdenes o imperativos. Una norma, en este sentido, puede caracterizarse como una orden que pone de manifiesto un comportamiento que no debe realizarse o reclama la realizacin de un comportamiento necesario para la conservacin de un cierto estado social. Ejemplo de la primera variante sera la norma que dice no debes matar; ejemplo de la segunda, la que impone el pago de impuestos: paga al Estado determinada cantidad de dinero en concepto de impuestos. De esta forma, se puede afirmar que el derecho penal procura mantener un determinado equilibrio del sistema social, amenazando y castigando. El castigo entra en consideracin cada vez que la amenaza fracasa en su intencin de motivar. Sera falso, sin embargo, creer que slo se cometen aquellos delitos que se castigan. En realidad, es preciso distinguir entre delitos cometidos y delitos sancionados. La suma de delitos cometidos y la de los delitos sancionados no coincide. La diferencia es conocida como cifra negra de la delincuencia, expresin con la que se quiere designar a los casos no descubiertos pero que se sabe, con un grado plausible de seguridad, que han sido cometidos. El problema de la cifra negra vara considerablemente de uno a otro delito. La cifra negra del hurto o del aborto es generalmente muy alta, mientras que en otros delitos no lo es tanto. El tema se vincula en la actualidad con el problema sociolgico-criminal de los mecanismos de seleccin. La interpretacin del significado de este fenmeno de la cifra negra ofrece muy diversas alternativas en la actualidad, sobre todo en la medida en que se parte de la base de que la cifra negra no es una resultante casual del fenmeno criminal, sino que tiene un significado ms profundo e, inclusive, una funcin social especfica. En resumen, cabe sealar que el derecho penal forma parte del aparato de imposicin (Parsons) necesario para el mantenimiento de la estabilidad de una sociedad. Se trata de la ltima instancia de
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dicho aparato: la que consiste en la utilizacin de fuerza fsica para impedir acciones perturbadoras^''. Las siguientes palabras de Jakobs (1/3) permiten resumir el punto de vista de la teora de la prevencin general positiva de manera adecuada: lo ilcito es un mal y el deber de soportar el costo de este mal que incumbe al autor es tambin un mal. Sin embargo, no es posible definir la pena como la aplicacin de un mal por el mal cometido: sera irrazonable "pretender causar un mal simplemente porque ya existe otro mal"; esta secuencia de los males slo considera su "carcter y superficial". La pena debe ser definida positivamente: es demostracin de la validez de la norma a cargo de quien era competente (para su cumplimiento). De esta manera salta a la vista un mal, pero la pena no cumple su funcin a travs de este efecto, sino slo con la estabili~ - zacin de la norma lesionada. Naturalmente, una teora como sta permite superar la crtica de las teoras absolutas basada en su irracionalidad, es decir, en la ausencia de una finalidad social que justifique la aplicacin de las penas. En efecto, en tanto la pena tiene la finalidad de estabilizar la vigencia de la norma 1^ vulnerada por el autor, adquiere una funcin social utilitaria, consisten1 te en la comunicacin de un determinado mensaje destinado a fortalecer la confianza en la vigencia de la norma infringida. Por ello, ~ j$^constituye un medio para lograr un fin socialmente positivo. Todo esto no excluye, como es claro, la posibilidad de una articulacin de la teora de la prevencin general positiva con teoras absolutas en la forma propia de las teoras de la unin^". De esta manera desapareceran las razones para sostener que la teora de la prevencin general positiva y carece de un criterio para la limitacin de la duracin de la pena".

IL ESTABILIZACIN DE EXPECTATIVAS NORMATIVAS, PROTECCIN DE VALORES TICO-SOCIALES DE ACCIN O PROTECCIN DE BIENES JURDICOS?

a) El derecho penal moderno (a partir de Binding) se ha desarrollado a partir de la idea de proteccin de bienes jurdicos. De acuerdo con ella, el legislador amenaza con pena las acciones que vulneran (o ponen en
^'' Parsons, Talcott, Recht und soziale Kontrolle, en Studien und Materialien zur Rechtssoziologie, comp. por Hans Joachim Hirsch y Manfred Rehbiiukr, 1967, nm. 28, pgs. 121 y sigs. '"En este sentido: Neumann, Zurechnung und Vorverschulden, 1985; sobre las teoras de la unin ver supra c). r ; ,, . , , "Roxm,3/3\. .. ,

peligro) determinados intereses de una sociedad determinada. La vida, la libertad, la propiedad, etc. son intereses o finalidades de la sociedad que el legislador quiere proteger amenazando a quienes los ataquen con la aplicacin de una pena; de esta forma, tales intereses se convierten, a ^: travs de su reconocimiento en el orden jurdico positivo, en bienes jur- dicos. De la idea de proteccin de bienes jurdicos se deducen en la teo-^i ra lmites para el ius puniendi, es decir para el derecho de dictar leyes J penales que el art. 149,1.6" CE acuerda al Estado. En particular se sos- tiene que no protegen ningn bien jurdico las amenazas penales arbi- \ trarias, las normas que establecen finalidades puramente ideolgicas o morales, crean desigualdades injustificadas entre las personas o imponen penas a la expresin de opiniones'^ Al mismo tiempo se admite que ^ no ha sido totalmente aclarado si a travs de la concrecin del concepto material del delito alcanzada a travs de la limitacin a la proteccin de bienes jurdicos slo tiene implicaciones poltico-criminales o tambin posee efecto jurdico-vinculante, con la consecuencia que una norma jurdico penal que choque con ella carezca de validez'\ La teora del bien jurdico, sin embargo, no tiene en s misma las posibilidades de limitar el uso del derecho penal slo a la proteccin *\ de bienes jurdicos. En todo caso, en la medida en la que prcticamente todo inters, toda finalidad o cualquier funcin del sistema social se puede considerar un bien jurdico, la capacidad limitadora del concep^ to de bien jurdico es, en verdad, nula. Ms atn, las limitaciones del "p ius puniendi no surgen de la reduccin del concepto de delito a la proteccin de bienes jurdicos en el sentido de la teora expuesta, sino de los valores superiores del ordenamiento jurdico que establece el art. A1 CE.: la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son j! inherentes y el libre desarrollo de la personalidad. b) Frente a este punto de vista -probablemente dominante en la doctrina actual- se sostiene que la tarea del derecho penal consiste en la proteccin de bienes jurdicos a travs de la proteccin de valores tico-sociales elementales de accin^". En su limitacin a los deberes elementales -afirma Welzel, loe. cit.- <<el_^reho penal ^cumpj^suna significalixaicin,^configuradora d ^ ^ ^ (sittenbildende Funktion). El girojugeridp PQLHkLSL2S-H.P" cia_de una concepcin del derecho penal que puede ofrecer reparos Cf^f^ en el marco de una Constitucin que garantiza el pluralismo y I^ libertad ideolgica y_j^giosa^s como el libre desarrollo de la pefsonalidad.

'^ Confr. Roxin, 2, IV. " Roxin, 2, IX. '" Welzel, pg. 5.

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c) Desde la perspectiva del funcionalismo sistmico, la funcin del derecho penal no es la consolidacin de un estado de cosas, sino la configuracin de la identidad de una sociedad, lo decisivo son las reglas que establecen esta identidad y no los bienes o situaciones. Por ello, el derecho penal tiene la misin de garantizar normas. Las normas, por su parte, autorizan la lesin de bienes y la modificacin de situaciones cuando ello es necesario para el desarrollo de la sociedad: se autoriza a producir ciertos peligros con el trfico automotor y la concrecin de estos peligros en daos no se imputa al autor que se mantuvo dentro del lmite del riesgo permitido. Sociedad es la construccin de un nexo comunicativo, que, en todo caso, siempre puede ser configurado de una manera diferente a como se lo ha configurado concretamente (de lo contrario no sera una construccin). Dado que se trata de la configuracin y no de la consolidacin de un estado de casos, la identidad de la sociedad se determina por las reglas que la configuran, es decir, por las normas y no por los estados de cosas o los bienes (Jakobs, Gesellschaft-NormPerson in einer Theorie funktionalen Strafrechts, pg. 4). En suma: las normas son el objeto de proteccin de las normas penales. Los valores superiores del ordenamiento jurdico (libertad, justicia, igualdad y pluralismo poltico), as como los llamados fundamentos del orden poltico y la paz social y los derechos fundamentales de ellos derivados, marcan los lmites del legislador para la creacin de normas penales (arts. 1, 10, 14 y stes. y 53 CE). Un problema de difcil solucin, vinculado a lo antedicho, concierne a los lmites hasta los que el derecho penal se puede extender para sancionar acciones que pueden generar un peligro de infraccin de normas que protegen ciertos intereses importantes. Por ejemplo: el delito de tenencia de armas (arts. 563 y stes. CP.) implica un adelanto de la proteccin de las normas que protegen, a su vez, la vida, la integridad corporal y, en ocasiones, la libertad de otro; los delitos de falsedad documental (arts. 390 y stes. CP.) tambin son un adelanto de la proteccin de las normas que prohiben la estafa (art. 148 CP), entre otros delitos. Con razn se ha sealado que una totalizacin de la proteccin de bienes particulares significa siempre, al mismo tiempo, una minimalizacin de la libertad y de la privacidad (Jakobs, 2/25 b). En este sentido los delitos de peligro abstracto pueden dar lugar a una limitacin incompatible constitucionalmente con la garanta de derechos fundamentales, cuando impliquen una limitacin, p. ej. de la libertad, que afecte al contenido esencial (art. 53.1 CE) de este derecho'-\ En este punto es evidente la importancia del modelo de una sociedad libre del que se parta: el contenido esencial de la libertad de
' Sobre los criterios materiales para resolver esta cuestin ver Jakobs, 1115 c). 20

accin est histricamente condicionado por el sentimiento jurdico de una sociedad en un momento determinado.

III.- LA EXTENSIN DE LAS FUNCIONES DEL DERECHO PENAL: EL SISTEMA DEDOBUEVA ^ - ;' = : : , ;

El derecho penal del siglo XX se ha caracterizado por una extensin de sus funciones. El derecho antiguo, nacido bajo la influencia de las teoras absolutas (ver supra 1) no tena a su cargo la prevencin de los comportamientos delictivos futuros de quien haba cometido un delito. Su funcin era la represin de los hechos punibles pasados, es decir la retribucin de la culpabilidad exteriorizada por el autor en el delito cometido, hdi peligrosidad futura del autor era ajena a sus preocupaciones. Desde finales del siglo XIX, el derecho penal extendi su mbito de accin a la peligrosidad, para lo cual incorpor al sistema de consecuencias jurdicas del delito las medidas de seguridad. El sistema resultante (penas/medidas de seguridad) se ha llamado de^^<doble j va. a) El derecho espaol, sin embargo, ha permanecido -lo mismo que el francs- en cierto sentido ajeno a esta discusin, pues mantiene un tratamiento separado de los problemas de la peligrosidad, segn provengan de un incapaz de culpabilidad o de un sujeto culpable (el caso del reincidente). El art. 8,1 del CP. 1848 prevea ciertamente el internamiento de inimputables o incapaces de culpabilidad, pero la reincidencia, que contemplaba en el art. 10, 16 y 17, se contemplaba como una circunstancia agravante de la pena. Es claro que tanto los inimputables peligrosos como los reincidentes, que exteriorizaban una tendencia a la comisin de delitos, representaban un problema nico: la recada en el delito en e} futuro, consecuencia de un impulso delictiva ya exteriorizado. La dualidad de tratamiento de ambas situaciones revelaba por un lado una cierta incomprensin del fenmeno y, por otro, una concepcin de la pena dudosamente compatible con el principio de la culpabilidad por el hecho. En efecto, si la pena se emplea -aunque slo sea en el caso de la reincidencia- para prevenir la comisin de hechos futuros en el caso de autores peligrosos se da lugar a un sistema monista de sanciones penales, que desconoce las conexiones entre la pena y la culpabilidad, sistema que, por lo dems, no era realizado coherentemente, dada la solucin adoptada para los incapaces de culpabilidad. Estas inconsecuencias del derecho penal de 1848 con el principio de culpabilidad, por otra parte, no eran las nicas. Tambin chocaba con este principio el art. 1 CP. 1848 que estableca que las acciones u
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omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario, es decir, que contena una presuncin de la culpabilidad. El legislador se propuso en 1983 (L.O. 8/83) recomponer las relaciones entre el derecho vigente y el principio de culpabilidad, pero la reforma slo resolvi un aspecto de la cuestin, sin duda importante, pero parcial. En efecto, la L.O. 8/83 elimin la presuncin de la voluntad e introdujo el art. 6 bis a) CR, que regulaba el error de tipo y el de prohibicin. Pero, en relacin con la reincidencia, slo mitig el rigor de la pena aplicable excluyendo la agravacin prevista en el art. 61.6" (redaccin de la Ley 81/1978) para los casos de multirreincidencia, que permita aplicar la pena superior en grado en toda su extensin (la agravacin poda alcanzar a los dos grados a partir de la segunda reincidencia en el Cdigo de 1944). Los intentos de la jurisprudencia de entender la agravante de reincidencia de una manera adecuada al principio de culpabilidad i(SSTS 6-4-90; 15-10-90; 5-11-90; 22-4-91) y otorgar, de esa manera, I una base para un sistema de doble va, no han sido aceptados de maneara unnime^''. La STC 150/91 tampoco aclar convincentemente el problema de la compatibilidad del tratamiento de la reincidencia con el derecho vigente, segn el entendimiento clsico, y el principio de culpabilidad. En consecuencia la evolucin hacia un autntico derecho penal de culpabilidad se encuentra detenida por la frrea resistencia que opone una concepcin monista del sistema de sanciones, que no ha puesto en duda la utilizacin de la pena para resolver el problema de la peligrosidad. Ello ha impedido tambin que la reforma del Cdigo Penal de 1995 haya estructurado un autntico sistema de doble va tal como lo venan postulando las reformas penales europeas (p. ej.: C. Penal alemn 1969; C. Penal italiano, 1930; C. Penal suizo 1937). ^-# b) En el derecho penal moderno, por el contrario, se sostiene que toda pena presupone la culpabilidad del autor en la comisin de un hecho que pertenece al pasado; toda medida de seguridad, por el contrario, presupone una peligrosidad duradera del autor en relacin al futuro". A partir de estas consideraciones se explica que las medidas de seguridad no constituyan necesariamente una alternativa a la pena, sino que frecuentemente sean aplicadas junto con ellas'". Ello
" Confr. Zugalda, en Rev. del Poder Judicial N 13/1989, pgs. 85 y sigs.; Mir Puig, ADPCP T. XLVI/1993, pgs. 1139 y sigs.; Diez Ripolls, en La Ley de 30-4-93, pgs. I y sigs. "/?>x/!, 3; en idntico sentido M> ftig, pgs. 8 y sigs. '*/?o.x/, loe. cit. ' ' ' 22 '

pone de manifiesto que un sistema de doble va no se caracteriza porque el ordenamiento prev penas para capaces de culpabilidad y medidas de seguridad para incapaces de culpabilidad, sino porque el sistema de reacciones penales prev penas para los culpables y medidas para los peligrosos (capaces o no de culpabilidad). c) La fundamentacin de un sistema dualista no es obvia ni mucho menos. Una estricta separacin entre penas y medidas slo es posible en tanto la pena se entienda desde el punto de vista de' as teoras absolutas. Por el contrario, la fundamentacin se torna especfamente discutida cuando la pena se concibe segQlasjiteom^^ la unin. En efecto, las teoras relativas de la prevencin especial a partir de von Liszt carecan de la posibilidad conceptual de distincin, porque pena y medida tenan el mismo fin: incidir sobre el autor para evitar la reincidencia. Desde este punto de vista es comprensible que von Liszt afirmara que si la medida de seguridad se conecta a la comisin de una accin punible, es posible que asuma en ella la esencia de la pena (un mal vinculado a un juicio de disvalor), y esto inclusive desde el punto de vista de la teora de la retribucin. En tanto esta teora admite, aunque slo sea secundariamente, la persecucin de la correccin y la seguridad, cabe afirmar que la pena penetra en el terreno de la medida de seguridad''\ Este mismo pasaje de von Liszt explica por qu motivo las teoras de la unin encuentran dificultades conceptuales en fundamentar una distincin entre penas y medidas. En la teora moderna, las teoras de la unin slo pueden diferenciar ambos conceptos mediante el criterio limitador a que responden pena y medida de seguridad: Llamamos pena a la sancin que reprime comportamientos socialmente insoportables en tanto est limitada por el principio de culpabilidad, y medida en tanto est limitada por el principio de proporcionalidad'"'. El criterio limitador de la gravedad de la intervencin del Estado en la forma de pena o medida deja de cumplir su muy precaria funcin si esta limitacin se concibe de una manera unitaria en base al principio de proporcionalidad "'. Si no hay diferencia en la limitacin ni en el fundamento es evidente que no caben formas posibles de distincin. Desde otro punto de vista, la distincin parece altamente dificultosa si se sostiene, como Welzel "^ que el criterio utilitarista no es suficiente
' Lz, Lehrbuch, cit., pg. 247. ; , .., ' Confr. Roxin, Grundlagenprobleme, cit., pg. 57 'Confr. Hassemer, Winfried; Ellscheid, Gnther, en Seminar Abweichendes Verhalten, , 1975, pgs. 266 y sigs. ' Welzel, Lehrbuch, cit., pg. 245. -.. , . . , ; . . , .; 23

para fundamentar las medidas de seguridad y siempre habr que investigar su admisibilidad moral frente al individuo. Sin embargo Welzel pretende que este fundamento moral sea lo que legitima al Estado en la aplicacin de la medida sin que implique, como presupuesto, la reprochabilidad del autor: Toda libertad externa o social se justifica en ltima instancia a partir de la libertad interior o moralmente obligada. El que no es capaz de autodeterminacin por carecer de libertad (como el enfermo mental) o no es suficientemente capaz como consecuencia de sus malas aptitudes, taras o hbitos, no puede pretender una total libertad social'". La argumentacin de Welzel deja de todos modos muy poco margen para una distincin satisfactoria, pues tambin las medidas operaran aqu represivamente ^. La distincin entre penas y medidas y, por lo tanto, la base del sistema dualista, tiende a perder sostn legal en las legislaciones modernas por la aceptacin cada vez ms difundida del llamado principio vicarial, segn el cual el tiempo de cumplimiento de una medida de seguridad privativa de libertad es compatible como cumplimiento de la pena privativa de libertad''^ En razn de las dificultades tericas y de las tendencias legislativas apuntadas resulta en la actualidad sumamente problemtico el futuro del sistema dualista o de doble va. Sin embargo, no parece que el sistema monista se vaya a imponer en forma inmediata. En la teora espaola cabe destacar el intento de Antn Oneca, quien propuso la creacin de una tercera va. Entre la pena retributiva y orientada principalmente a la prevencin general y la medida de prevencin individual para los irresponsables, quedara la zona cubierta por las sanciones destinadas a aquellos imputables en quienes se ha descubierto una peligrosidad grave, desproporcionada con la levedad del delito, y que no sera eficazmente combatida con una pena a ste proporcionada''^ El punto de vista de Antn Oneca no permite, en realidad, superar los problemas tericos ya sealados, pero preanunci hace casi medio siglo la configuracin que hoy presenta el derecho penal y que es, precisamente, la que ha minado la consistencia del principio de doble va. "
" Welzel, Lehrbuch, citado. "' Marquardt, H., Dogmatische und Kriminologische Aspekte des Vikarierens von Strafe und Massregel, 1972, pg. 31. " Bacigalupo, Enrique, en Cuadernos de Poltica Criminal, 1977, nm. 2, pgs. 18 y sigs.; confr. Quintero Olivares, Gonzalo, Introduccin al Derecho Penal. Parte general, 1981, pgs. 28 y sigs. " Antn Oneca, Jos, La prevencin general y la prevencin especial en la teora de la pena, 1944, pg. 115. 24

Prcticamente en esta direccin se orientan hoy, mutatis mutandis, los partidarios de la teora de la prevencin general positiva. Jakobs ha formulado distintos criterios diferenciando desde el punto de vista de la relacin entre la medida y la finalidad del mantenimiento de la validez de la norma"". En este sentido distingue entre medidas complementadoras de la pena (pues se aplican a personas que no han obrado culpablemente) y medidas impuestas en lugar de una pena (que se ejecutan en su lugar). Esta clasificacin de las medidas responde a un derecho positivo mucho ms complejo que el espaol vigente, en esta materia, como es el caso del derecho alemn despus de 1975. De todos modos, el punto de vista de Jakobs permite formular principios plausibles de legitimidad, que -por otra parte- muestran hasta qu punto una separacin total de penas y medidas acaso slo sea posible en el supuesto de medidas de seguridad que reemplazan una pena. Como se ver, desde esta perspectiva la teora de la prevencin general positiva parece hacer ms una descripcin de la situacin legal actual que una legitimacin de la misma. Sin embargo, una correcta caracterizacin de esta problemtica pondr de manifiesto que se trata de una legitimacin por la vinculacin de las medidas con la estabilizacin de las normas. En el caso de las medidas complementadoras de la pena (sobre todo las que se aplican a reincidentes), tienen tambin una funcin vinculada con el mantenimiento de la validez de la norma; la medida tiene una funcin auxiliar similar a la de la pena"". a Esta conexin entre medida y validez de la norma ya no se dara en el caso de las medidas aplicadas en reemplazo de una pena (art. 20,1 CR), en cuyo caso la meta -a diferencia de lo que ocurre en el caso de las complementadoras- no es la validez de la norma, sino la eliminacin del peligro"''. Aqu la medida asume una funcin independiente dando una solucin propia al conflicto. % Por ltimo, en el supuesto de las medidas impuestas en lugar de una pena (caso de aplicacin del principio vicarial: art. 19 CP.) se trata de estabilizar la norma quebrantada, en tanto se elevan las posibilidades fcticas de su observancia'". Se procura mediante estas medidas asegurar la validez de la norma actuando sobre la tendencia lesiva del autor.
" Lehrbuch, pgs. 24 y sigs. "' Aqu no es posible entrar en la naturaleza del efecto agravante de la pena prevista en el derecho espaol, art. 10, nm. 15 CP., sin embargo esta es una discusin que no se debe demorar Ver STS 6-4-90, Rec. nm. 3.17.3/17. " Ja/:oi, loe. cit., pg. 26. ^ , '"'yafofcj, loe. cit., pg. 26. ' i n Ic 25

IV.- EL DERECHO PENAL EN EL SISTEMA SANCIONATORIO DEL DERECHO PBLICO

El derecho penal slo es una parte del sistema de sanciones estatales. Adems de las penas y las medidas el Estado dispone de sanciones administrativas, establecidas en leyes especiales, cuya aplicacin se regula en el ttulo IX de la Ley 30/1992, de Rgimen Jurdico de las AAPP y del Procedimiento Administrativo Comn. Una diferencia material entre las ilicitudes sancionadas administrativamente y los delitos del derecho penal criminal no ha sido hasta el momento convincentemente formulada. Los esfuerzos realizados en este sentido se han basado en distinciones carentes de operatividad. As, por ejemplo, las distinciones entre autorizacin de la voluntad (Wollendrfen) y bienestar (Wohlfahrt) propuesta por Goldschmidf^ o la diferenciacin entre valores de justicia y valores de bienestar sugerida por E. Wolf^, no han podido determinar claramente el mbito correspondiente a las sanciones administrativas y el que es propio del derecho penal.

los cuales se tiende a reducir la aplicacin de la privacin de libertad al mnimo imprescindible. De todas formas, resulta claro que el derecho penal criminal y el sancionatorio administrativo forman parte del sistema jurdico de sanciones estatales y que toda poltica criminal debe disear un programa en el que se establezca con precisin qu conductas se pretende sancionar criminalmente y cules, por el contrario, se consideran de un rango menor y slo merecedoras de sanciones administrativas. En el Cdigo Penal vigente existen preceptos que, muy probablemente, deberan ser trasladados al derecho sancionatorio administrativo, p. ej.: los arts. 293 y 294 CP. La materia propia de las sanciones administrativas no se debe confundir con la correspondiente al Libro III del Cdigo Penal, es decir, las faltas. Por regla stas no son sino supuestos de delitos en los que -por lo general por razones cuantitativas- se considera que la ilicitud es de menor gravedad y requiere slo una pena (criminal) atenuada especialmente.
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Los autores modernos se limitan a establecer criterios de distincin menos rgidos que los ya comentados. Por un lado se sostiene que la "diferencia reside en criterios referentes al merecimiento de pena, que requieren un grado considerable de peligrosidad y un alto grado de reprochabilidad de la actitud del autor". Por otro se reconduce la distincin a la diferencia entre la infraccin de normas que definen la identidad de una sociedad, de un Estado, de personas y la de otros que no pertenecen a este ncleo de normas'^'*. El punto de apoyo constitucional de la distincin, de cualquier manera, se encuentra en el art. 25.3 CE que autoriza a la Administracin a imponer sanciones, siempre que stos no impliquen, directa o subsidiariamente, privacin de libertad. De esta manera desaparecen las dudas sobre la legitimidad de las sanciones administrativas en el ordenamiento jurdico espaol". El precepto, cuyo contenido es correcto, no debe favorecer, sin embargo, la errnea creencia de que la pena privativa de la libertad es la que verdaderamente debe caracterizar al derecho penal criminal. Tal punto de vista se aleja de los postulados poltico-criminales hoy comnmente aceptados, de acuerdo con
" Das Verwaltungsstrafrecht, 1902, pgs. 529 y sigs, '- Festgabe tur Frank, II, 1930, pgs. 516 y sigs. " Jec/ec/:, pgs. 58 y sig. " Jakobs, pgs. 50 y sigs. \ " Confr. Bacigalupo, Sanciones Administrativas, 1991, con una exposicin de la discusin al respecto.

B DOGMTICA PENAL, CRIMINOLOGLV Y POLTICA CRIMINAL

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En principio, se puede afirmar que el delito y las instituciones vinculadas a su control son objeto de consideracin por parte del derecho, de la criminologa y de la poltica criminal. Las relaciones de los diversos modos de tratamiento han dado lugar a entendimientos que no siempre son coincidentes. Es conveniente un anlisis separado de las cuestiones que plantean la criminologa y la poltica criminal en su relacin con la dogmtica penal.

LA DOGMTICA PENAL

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La presente exposicin del derecho penal es una exposicin dogmtica. Con esto se quiere decir, ante todo, que se tratar en ella de los conceptos y del sistema de los mismos mediante los cuales los juristas del derecho penal aplican ste a los casos que lo requieren. Los con-" ceptos de la dogmtica tienen, por lo tanto, una finalidad prctica. La dogmtica procura una aplicacin altamente objetiva del derecho vigente. Sin embargo, no puede lograr una objetividad total: la exclusin absoluta de puntos de vista del intrprete no es posible. Toda
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aplicacin del derecho requiere fijar puntos de partida que condicionan el proceso interpretativo posterior. Ejemplo de ello es ya la primera cuestin que debe resolver un dogmtico: se debe investigar la voluntad del legislador o la voluntad de la ley? debe preferirse una interpretacin amplia o restrictiva?'''. El inters del conocimiento dogmtico se yincufa a la tarea de la aplicacin del derecho penal a los casos que juzgan o deben juzgar los trBuhals. Por ello, con la ayuda de los instrumentos conceptuales de la dogmtica, el jurista del derecho penal debe poder contestar de una manera tcnicamente aceptable: 1) si el autor de un hecho es punible y, 2) cito debe ser punible". Dado que la dogmtica penal debe permitir contestar si un hecho es o no delito, es preciso analizar sus relaciones con otros conocimientos que se ocupan de ste. As, cabe buscar los lmites de la dogmtica en dos sentidos: respecto de la criminologa y de la poltica criminal. Estos lmites no han sido constantes en la historia cientfica del derecho penal, como se ver a continuacin. Pero, la cuestin de los lmites tiene importancia, pues determina cules son los conocimientos o consideraciones que es legtimo utilizar en la respuesta a las preguntas sobre el s y el cmo de la punibilidad. Por ejemplo: la comprobacin de que el autor de un hecho rene caractersticas personales que corresponderan al tipo genrico de hombre delincuente tuvo en otra poca el carcter de un conocimiento cientfico; sin embargo, se trata de un conocimiento que carece de legitimacin a estos fines.

Tres son los problemas fundamentales de la dogmtica penal y pueden permitirnos desarrollar el tema propuesto: j a) Los problemas referentes a la determinacin del objeto de la | : dogmtica penal: qu se quiere conocer? j b) Los problemas del conocimiento de ese objeto: Cmo se puede conocer el derecho penal? ' c) Los problemas de la sistematizacin de los conocimientos sobre el objeto: Qu es y cmo se construye el sistema cientfico del derecho penal? a) Comencemos con el problema del objeto. En la actualidad el problema de la determinacin del objeto del conocimiento de la dogmtica penal debera abordarse de una manera histrico-cientfica. las discusiones actuales perderan prcticamente toda perspectiva si no se explicaran sus problemas en una forma dinmica. La cuestin del objeto de la ciencia del derecho penal no puede tratarse sino dentro de un marco terico determinado y tiene diferentes caractersticas segn el contorno dentro del que se haga. La cuestin del objeto del derecho penal como ciencia de los juristas surgi como problema explcito en el marco terico de la filosofa cientfica del positivismo y no slo fue una discusin referente al objeto de los conocimientos de los juristas, sino ante todo una discusin relativa a la cientificidad de los mismos. Como es sabido, para el positivismo, fuera de la lgica y de las matemticas slo existen conocimientos cientficos referentes a hechos sen-^ siblemente perceptibles. Las normas del derecho penal, como tales \ y de la forma en que hasta entonces haban ocupado a los dogmti- eos, no eran ni formas lgicas, ni conocimientos matemticos, ni j hechos perceptibles por los sentidos: por lo tanto, la ciencia jurdica f tradicional no era tal ciencia o no poda serlo dentro de este marcoJ terico. Segn el ideal cientfico del positivismo, entonces, la cientificidad de la dogmtica penal dependera de que el objeto de conocimiento fueran hechos de la experiencia sensible (empricos). Esta cuestin no tuvo respuesta uniforme dentro del campo del positivismo. La cientificidad de la dogmtica penal o de la ciencia del derecho tradicional (ya que los positivistas prefieren no usar la expresin dogmtica) fue defendida, por lo menos, con dos tipos de argumentaciones que cabra calificar de integradoras (von Liszt y Ferri) y de desintegradoras. La diferencia reside en el tipo de reduccionismo utilizado: las argumentaciones integradoras procuran sumergir a la ciencia jurdico-penal tradicional en una ciencia emprica de las causas del fenmeno criminal; las desintegradoras, por el contrario,
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I I . - E L MTODO DE LA DOGMTICA PENAL

En torno al problema del objeto de la dogmtica penal y al mtodo de sta se han discutido problemas mucho ms generales de la dogmtica jurdica en general. Las caractersticas de esta discusin han sido calificadas recientemente de caticas, no sin razn'''*, y tal afirmacin resulta perfectamente aplicable a la dogmtica penal en particular. Probablemente por este motivo pueda resultar til tratar los problemas fundamentales de la dogmtica penal en relacin a los ideales cientficos que han dominado el desarrollo de la discusin.
" Confr. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1960, pgs. 237 y sigs., pgs. 259 y sigs.; Adoineit, Rechtstheorie tur Studenten, 2" ed., 1981, pg. 16; Bacigalupo, I dogmi della dogmtica pnale, en Dei Delitti e dalle Pene, II, 1983. " Confr. Naucke, Einfhrung, cit., pgs. 18 y sigs.; Adomeit, Rechtstheorie, cit., pgs. 80 y sigs. * Confr. F, Bydlynsky, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 1982, pg. 4. 28

trataron de reducir las explicaciones jurdico-penales al esquema de las relaciones causa-efecto. En Espaa sta es la problemtica metodolgica dentro de la cual se desarroll la que Jos Antn Oneca llam con acierto generacin espaola de la poltica criminal. Saldaa, Jimnez de Asa y Cuello Caln. Sin embargo, la cuestin propiamente metodolgica no tuvo un reflejo visible en la obra de esta generacin. A mi juicio una prueba de peso en favor de esta afirmacin se encuentra ya en la forma en que se produce su ruptura con el positivismo italiano orientado por Ferri. En el centro de esta disputa no se encuentran afirmaciones referentes al mtodo, sino que las argumentaciones centrales de Jimnez de Asa, que fue quien llev el mayor peso en la misma, se orientan hacia los aspectos poltico-institucionales del programa poltico criminal del positivismo de Ferri y su retorno a la dogmtica postulado en la apertura del curso 1931/1932 de la Universidad de Madrid, que se basa en la capacidad atribuida a sta para una mejor defensa de la libertad. Vista desde la moderna teora de la historia de la ciencia de Rubn*^", cabe postular aqu la posibilidad de que la generacin espaola de la poltica criminal no haya sido protagonista de una revolucin cientfica, sino que se haya desarrollado dentro de lo que Kuhn denomina ciencia normal, es decir dentro del paradigma estabilizado y reconocido por la comunidad cientfica de la ciencia de su poca. Los discpulos espaoles de Liszt, con la excepcin probablemente de Saldaa, evolucionaron hacia posiciones neokantianas sin una discusin metodolgica expresa, como la que dieron en Alemania Radbruch y Grnhut. Desde el ngulo de lo que se dio en llamar la lucha de escuelas el problema del objeto de la ciencia del derecho penal no fue sino una cuestin vinculada a la adaptacin de aqulla al ideal cientfico del positivismo. Analicemos ahora los tres modelos fundamentales de esta adaptacin. El modelo de la sociologa criminal procura, en realidad, una alternativa no normativa a la ciencia clsica jurdico-penal. En ello me parecen innegables sus contactos y su paralelismo con la tica de Schopenhauer, que intentaba fundamentar una alternativa no normativa (no imperativa) a la tica kantiana. De esta manera el desplazamiento del derecho vigente a un segundo plano se justifica porque las conclusiones jurdicas deben obtenerse -segn Ferri- en primer trmino de la
" Confr. Homenaje a Jimnez de Asa, 1970, pgs. 337 y sigs. "' Kuhn, T., Die Struktur wissenschaftlicher Revolutionen, 1 ed. norteamericana, 1962, cit. segn la ed. alemana 1967, pg. 25. 30

observacin del fenmeno social de la delincuencia. La obra con la que l mismo dijo terminar su vida cientfica, los Principii di Diritto Crimnale (1928), responde a esta concepcin cientfica. Los fundamentos metodolgicos de la ciencia total del derecho penal propugnada por von Liszt no afectaron -por el contrario- a las concepciones de la ciencia penal clsica, pues dentro de este marco la tarea primaria de la ciencia jurdico-penal no es sino el conocimiento de las normas de acuerdo con un mtodo lgico-jurdico"'. Sin embargo, ello no constituira ni la nica ni la ms alta tarea de la ciencia del derecho penal (289). Por encima del conocimiento de las normas est el conocimiento cientfico independiente de los fenmenos que constituyen su propio objeto: el delito y la pena (289). Tal conocimiento es el conocimiento del fenmeno en sus causas determinantes (289). Por lo tanto, von Liszt slo consider al estudio normativo del derecho penal como una ciencia, si esta expresin era tomada en el ms amplio sentido de la misma (289). En ms de una oportunidad y con muy diferentes imgenes literarias von Liszt no dej de ocultar sus dudas respecto del carcter cientfico del conocimiento de las normas del derecho penal. Sin embargo, lo que debe subrayarse es que en ningn momento postul un reduccionismo a la sociologa. ^ La tercera y ltima de las respuestas que procuran adecuar la ciencia [ jurdico-penal al ideal cientfico del positivismo es la de Arturo Rocco. \ De ella hemos dicho que es desintegradora, porque rechaza todo con- ; tacto con las ciencias sociales y con la filosofa, pero que es -en sentido * inverso a la teora de Fen^i- reduccionista, ya que afirma que el pensa- \ miento jurdico-penal tradicional podra expresarse en relaciones de J causa a efecto. De esta manera se cumplira con la principal exigencia del positivismo. Rocco crey en un conocimiento del derecho penal ajeno a todo presupuesto. El objeto no podra ser sino el derecho positivo carente de toda contaminacin antropolgica, sociolgica o poltica. El carcter causal explicativo de este estudio, Rocco crey encontrarlo en la relacin que une al delito como causa, la pena como efecto'"'. De esta manera el hecho del derecho penal positivo se explicaba como una sucesin de causas (delitos) y efectos (penas). Globalmente consideradas estas soluciones generan reparos que difcilmente pueden superarse en el marco mismo del positivismo. La sociologa criminal de Ferri modifica sustancialmente el inters del conocimiento cientfico jurdico-penal: el jurista tiene un inters primario en la aplicacin del derecho vigente, aunque no se desinterese de la reforma del mismo. La sociologa criminal presupone
"' Straf. Vortr, u. Aufs. II, 1905,286. ' Scritti Giuridici III, Roma 1933, pgs. 263 y sigs., pg. 289. 3*

- a la inversa- un desplazamiento del inters de jurista a la reforma y un notable descuido de la aplicacin del derecho. La realizacin de la tarea de reforma resulta inclusive poco factible sin el conocimiento tcnico de la aplicacin del derecho penal. La sociologa criminal no salva el carcter cientfico del derecho penal sino que modifica la funcin del jurista, y adems de una manera tericamente objetable. La ciencia total del derecho penal extiende el crculo de inters del jurista -tal vez all reside su mrito- pero no logra salvar el carcter cientfico del conocimiento de las normas del derecho penal. La Escuela tcnico-jurdica de Rocco naci prcticamente muerta. Un ao despus de haberse pronunciado la famosa leccin inaugural de la Universidad de Sassari, Hans Kelsen puso de manifiesto que la relacin entre el delito y la pena, entre el presupuesto y la consecuencia jurdica no era una relacin causal, sino de imputacin, o sea una conexin que tiene lugar en base a una norma y que no es causal ni teleolgica''l Aun excluyendo la reforma del derecho penal positivo del inters bsico del jurista, Rocco no pudo salvar tampoco la cientificidad de la ciencia jurdico-penal en el marco del positivismo. El golpe de gracia para esta concepcin no se hizo esperar mucho ms. En 1919 Max Weber demostraba que un conocimiento cientfico carente absolutamente de presupuestos no existe en ninguna ciencia: todo conocimiento cientfico presupone por lo menos la lgica y el mtodo. La cuestin de la determinacin del objeto de la ciencia del derecho penal adquiere otras dimensiones totalmente diversas cuando se abandona el marco terico del positivismo. Ello tiene lugar cuando la cuestin se plantea dentro de las ciencias del espritu. En ellas el criterio de cientificidad ya no se reduce a la posibilidad de explicaciones causales de fenmenos sensibles. El ideal cientfico de las ciencias del espritu es comprender el fenmeno mismo en su concrecin nica e histrica'^. En ellas el caso individual no interesa como constatacin de una ley general, sino este hombre, esta sociedad, este Estado, etc''\ La referencia comn que rene a estas ciencias es, dicho en palabras de Dilthey'"*: determinar lo humano y diferenciarlo de lo que corresponde a las ciencias naturales. La posibilidad terica del tratamiento de los problemas del objeto
'' Hauptprobleme, 27 y sigs.; Ueber die Grenzen zwischenjuristischerund soziologischer Methode, 1911,49. " Cadamer, 2. '"' Cadamer, loe. cit., 2. " Der Autbau der geschichtlichen Welt in der Geisterswissenschaften, 1911, 91. 32

del derecho penal dentro del paradigma de las ciencias del espritu se convirti en un tema claramente metodolgico en lo que podramos llamar el relevo generacional de la generacin de la poltica criminal. Aqu correspondera mencionar dos autores que se pronunciaron abiertamente sobre el particular. En primer trmino Juan del Rosal, sobre la base de puntos de vista de Erik Wolf, postul una ciencia penal personalista y culturalista, primero en 1942 en su libro Nuevo sentido del Derecho Penal y ms tarde en sus Principios de Derecho Penal (1948) donde subray la idea de persona y su significacin en los problemas metodolgicos del derecho penal. En segundo lugar Stampa Braun, que en 1953 public su Introduccin a la Ciencia del Derecho Penal. Esta obra fu considerada -incluso por discpulos de Stampa Braun- como una exposicin del pensamiento de Rocco. Sin embargo, tiene con ella una diferencia fundamental: Rocco era un positivista (aunque no un seguidor de Ferri: no slo hubo positivistas empiristas, sino que tambin los hubo lgicos y Rocco estuvo, tal vez, ms cerca de estos ltimos), mientras que Stampa no. La obra de Stampa Braun pertenece, por lo tanto, a este perodo, por su esfuerzo en la distincin entre interpretacin y crtica del objeto de la interpretacin: un punto aprovechable de Rocco, a pesar de su fracaso en otro aspecto. Qu significa respecto del problema de la determinacin del objeto de la ciencia del derecho penal el paradigma de las ciencias del espritu?. Lo primero que cabe deducir es que las normas del Derecho penal sern un objeto legtimo de la ciencia del derecho penal. La ciencia del derecho penal es una ciencia hermenutica porque su objeto es la comprensin del derecho penal: la dogmtica penal aclara y explica mediante la interpretacin los textos del derecho penal positivo con miras a su aplicacin en casos concretos y por tal razn participa de los caracteres de todas las ciencias que tienen por finalidad compren-/ der textos. Sin embargo, la afirmacin de que las normas del derecho positivo son un objeto legtimo del conocimiento hermenutico suena todava con reminiscencias positivistas y naturalistas. En la dimensin de las ciencias del espritu -por lo menos, ya que no es ste el lugar para preguntarse lo que ocurre en otras ciencias- el problema del objeto tiene caractersticas diferentes a las que el tratamiento clsico del tema les ha dado. Fundamentalmente los objetos de conocimiento del jurista del derecho penal no se presentan con la separacin ms o menos clara con que se diferencian los objetos de la experiencia sensible respecto del sujeto cognoscente. En las ciencias jurdicas, como ciencias hermenuticas.
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la participacin del sujeto en la determinacin del objeto tiene caracteres muy especiales. Cuando se afirma que la finalidad de la dogmtica es la de comprender el derecho positivo penal ya se choca con la primera cuesdn oscura. La dificultad principal de una teora de la dogmtica jurdica -dice Ralf Dreier-" consiste en que no existe completa unidad de pareceres sobre el concepto de derecho vigente y por lo tanto sobre el objeto de conocimiento de la dogmtica jurdica. En el campo de la dogmtica penal este problema tiene hoy gran actualidad ya que la cuestin de si el derecho consuetudinario penal debe integrar o no el objeto de estudio de la dogmtica penal es todo menos una cuestin pacfica. A esto debe sumarse que tampoco hay la menor unidad de pareceres en lo referente a qu es una norma. La definicin de norma forma parte de las definiciones mediante las que se deteiTnina el significado que esta expresin debe tener en el lenguaje de la dogmtica penal (dentro, por lo tanto, de un lenguaje cientfico). Estas definiciones tienen fines prcdcos y su verdad o falsedad no puede comprobarse como la verdad o falsedad de una afirmacin referente a un objeto de la experiencia sensible"*. Frente a tales definiciones slo cabe preguntarse si alcanzan o no la finalidad para la que se les ha formulado. En la actualidad en la dogmtica penal la expresin norma tiene ms de un significado: algunos designan -con pequeas variedadessimplemente los imperativos, mientras que otros se refieren a un concepto en el que deben distinguirse dos momentos diferentes: la norma objetiva de valoracin y la norma subjetiva de determinacin o de motivacin. Las consecuencias que se encadenan en el sistema dogmtico a cada una de estas definiciones son, como es sabido, muy diferentes: al lugar sistemtico del conocimiento de la prohibicin, al conocimiento que presupone el dolo como forma ms grave de la responsabilidad penal, etc. Por otra parte, y como prolongacin de los problemas de definicin que acaban de exponerse, aunque se alcanzara un entendimiento total respecto del concepto de norma, la moderna teora de los sistemas normativos ha puesto de manifiesto ciertos lmites de las definiciones posibles de norma y ha deducido de all que no todos los enunciados de un sistema normativo -como son los de la dogmtica penal- constituyen normas: tambin hay otras clases de enunciados que forman parte del sistema sin reunir los caracteres de una norma. i; i
'Recht, Moral, Ideologie, 1981, pg. 88. '" ' Sobre esto confr Eike v. Savigny, Grundkurs im wissenschaftlichen Definieren, 5 ed., 1980, pgs. 22ysigs. 34

Estas reflexiones nos sirven para formular una tesis que se ha ido abriendo paso en la moderna teora del mtodo jurdico: c El verdadero objeto de la dogmtica penal -como de las dogmti ^ cas jurdicas en general- son las cuestiones jurdicas del derecho penal y no en primer trmino las normas; stas son ya una de las cuestiones que debe enfrentar el jurista"'. En realidad, si bien no se ha formulado de esta manera entre los juristas espaoles del derecho penal, parece posible detectar una atmsfera propicia a esta concepcin en la ciencia jurdico-penal espaola. Por ejemplo, Gimbernat apoya toda la justificacin de la dogmtica penal en la seguridad que brindan las teoras dogmticas en la aplicacin del derecffo, y Mir Puig, postula una dogmtica creadora, que sera conceptualmente imposible si las normas fueran crfceptos fijos y ajenos a las definiciones del intrprete. O, por ltimo. Rodrguez Ramos, que considera que el mtodo no slo debe adecuarse al objeto, sino que supone un elemento ms a la hora de juzgar su idoneidad: el teleolgicamente orientado renuncia ad-initio, con razn, a la existencia de un concepto inmutable de norma". Una consecuencia, a mi juicio inevitable, de lo antedicho es que en el marco de una ciencia hermenutica el problema del nritodo es necesariamente previo al problema del objeto, pues las cuestiones referentes a qu es y cmo se formula correctamente una definicin de las que estn en la base de la dogmtica penal, es una cuestin tpicamente metodolgica. I'H b) Si queremos ocuparnos ahora de las cuestiones referentes al conocimiento del objeto en el marco terico de la hermenutica deberamos comenzar por una breve caracterizacin de sta. En general, en el derecho penal son pocos los trabajos que se refieren a la hermenutica. La conocida obra de Josef Esser tiene sus miras en el derecho civil y no en el penaFl En la ciencia espaola califican a la ciencia jurdico-penal expresamente como una ciencia hermenutica Cobo del Rosal y Vives Antn apoyndose expresamente en la obra general de Gadamer y definiendo la situacin hermenutica como el enfrentamiento del jurista con un texto legal cuyo sentido debe establecer (confr. Derecho penal, PG, I, pg. 101). -^ Afirmar que la ciencia del derecho penal es una ciencia hermenutica implica ante todo -como sostiene Gadamer- que su carcter se
^ji.<

"Confr. K. A/o/)ze, RetchstheoriefrStudenten, 2''ed., 1981,pg. 15 '" Confr. Estudios de Derecho Penal, 1976, pg. 79. " Confr. Apuntes de Derecho Penal, PG, 1, 1978/79, pg. 45. '^ Confr, Methodenwahl und Vorverstandnis in derRechtsfindung, 1972. i

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comprende ms por la tradicin humanista que por la idea del mtodo de la ciencia moderna". ~- Desde el punto de vista de la tarea propia de la dogmtica penal la hermenutica no sirve para fundamentar ontolgicamente los valores o la verdad de los mismos, sino que procura la comprensin del sentido, de los lmites y de las condiciones de nuestras afirmaciones, de nuestro pensamiento y lenguaje y que se verifican en su comprensin y aplicacin (confr. Esser, loe. cit., pg. 8). La comprensin del derecho penal deber llevarse a cabo dentro de lo que se denomina la experiencia hermenutica y en funcin de la estructura propia del proceso de comprensin estudiados por Heidegger y Gadamer. Esto significa una transformacin considerable del problema de la interpretacin de textos del derecho penal. Tradicionalmente, y bajo la influencia de la metodologa de las ciencias naturales la dogmtica penal clsica vincul la idea de seguridad jurdica con la distincin entre conocimiento y decisin, de acuerdo con lo cual slo poda considerarse legtima una interpretacin que se redujera al conocimiento de la ley, y al mismo tiempo, excluyera totalmente las decisiones del intrprete. Este esquema terico del problema ya no es vlido dentro de la experiencia hermenutica. En primer lugar porque dicho esquema presupone una concepcin falsa del lenguaje y asigna a las palabras significados unvocos y precisos, mientras lo caracterstico del lenguaje es precisamente su apertura significativa: no hay dos personas que atribuyan a la misma palabra precisamente el mismo significado, recuerda Arthur Kaufmann^''. En segundo lugar, las posiciones superadoras de las concepciones tradicionales de la racionalidad (Popper, Hans Albert, o inclusive Norberto Bobbio) no estiman posible una dis-tincin absoluta entre conocimiento y decisin (o valoracin). Por lo tanto, una dogmtica penal que quiera recoger en serio el estado actual de la problemtica hermenutica deber dar cabida a la cuestin de las -decisiones previas en su temtica cientfica. Slo con nimo de ejemplificar, cabe sealar que los juristas del derecho penal carecen totalmente de principios elaborados para orienr tar sus elecciones metodolgicas. Desde Savigny los dogmticos utilizan en la interpretacin de las leyes penales el mtodo gramatical, el histrico y el teleolgico. No slo se trata de mtodos de estructura muy diferente, sino que frecuentemente conducen a soluciones diversas respecto del texto. Sin embargo, las razones que determinan la aplicacin de uno u otro medio son totalmente oscuras. No hay mtodo
" Gadamer, Wahrheit und Methode, 4" ed., 1975, pg. 15. " Die Parallelwertung in der Laiensphare, 1982, pg. 82. 36

alguno para decidir entre los distintos mtodos. Como no hay tampoco mtodo alguno para decidir entre las distintas teoras de la pena. Como ha explicado Bobbio: no hay criterios para resolver antinomias
ltimas". '"" *'-iS'-' '! '< ;-' iitSM

Un ejemplo tomado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo lo ' pone de manifiesto: El TS entiende que el robo con fuerza en las cosas descrito en el precedente art. 500 CP. slo se configura si de dan algunos de los i' supuestos del art. 504 CP. (TS 13.1.75). De esta manera no realizan el a) tipo del robo muchos supuestos en los que la ejecucin del apoderamiento va acompaada de alguna otra manifestacin de fuerza. En ste, el Tribunal Supremo opera con un mtodo gramatical estricto. :.<t Sin embargo, cuando interpreta el n 1 del precedente art. 504, es decir, el concepto de escalamiento, el Tribunal -probablemente t'\ apoyndose en el mtodo teleolgico- incluye formas tpicas que no representan de ninguna manera manifestaciones de fuerza en las '' cosas, pues aprecia la concurrencia de escalamiento cuando el autor se ' vale de habilidad o destreza. En el estado actual de las investigaciones sobre estos aspectos del problema del mtodo de la dogmtica penal no es posible avanzar mucho ms. Simplemente cabe sealar la inminencia de la incorporacin de una problemtica nueva y hasta ahora ajena al contenido del discurso metodolgico de la dogmtica penal: la cuestin de las decisiones previas, sus condiciones y sus lmites. c) Estrechamente vinculado con lo ya expuesto se encuentra el tercer y ltimo problema: se trata de la cuestin de la funcin y fundamentacin del sistema dogmtico de la teora del delito. Es prcticamente un lugar comn afirmar que la ciencia del derecho penal es eminentemente sistemtica. Existe adems una difundida coincidencia en que los elementos que componen dicho sistema -dejando de lado las disputas en torno al contenido en particular de estos conceptos y teoras- son la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad. La cuestin de las relaciones de este sistema con la ley penal se ha convertido recientemente en un problema cuya discusin no ha alcanzado todava resultados que permitan esperar una cierta estabilidad ms o menos inmediata en las respuestas. Los puntos en los que las opiniones divergen van desde la fecha de nacimiento del sistema hasta la funcin que realmente cumple, pasando por la paternidad del mismo.
"" Confr. Contribucin a la teora del derecho, 1980, pgs. 349 y sigs. ' ' '* " Confr., sin embargo, Viehweg, Topik und Jurisprudenz, 5 ed., 1974; crticamente Nez-Barbero, en Homenaje a An5 Oneca, 1982, pgs. 401 y sigs.

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El problema hermenutico del sistema puede resumirse de la siguiente manera: Cmo se explica que se extraigan de l conclusiones que no estn escritas en la legislacin?. Por ejemplo: Cmo se explica que -ante el silencio del Cdigo Penal espaol- no todas las causas, que segn el art. 20 CP. excluyen la punibilidad tengan distintos efectos en el mbito de la participacin, del error y de la responsabilidad civil, segn la categora en la que se las clasifique? Una primera respuesta posible es la del positivismo, tal como lo entendi von Liszt. La legitimidad cientfica del sistema orgnico sera consecuencia de su induccin del derecho positivo. Desde este punto de vista la construccin del sistema dogmtico requera dos operaciones previas: la recoleccin del material normativo y el anlisis exacto de las proposiciones. La construccin del sistema era -segn von Liszt- la coronacin de la tarea del jurista del derecho penal, pues slo el orden sistemtico garantiza el dominio total de lo particular". El sistema no sera, en consecuencia, sino la culminacin de una serie de abstracciones comenzadas al nivel de la base real del fenmeno del delito. Esta respuesta -que podramos designar como inductiva- tiene una desventaja evidente: si el sistema presupone el conocimiento exacto de las proposiciones y de las correspondientes definiciones, carecer de toda funcin cognoscitiva, no permitir conocer mejor lo particular, pues lo particular conocido con exactitud es previo a la construccin del sistema. El sistema, en todo caso, slo servira a fines expositivos pero no cognoscitivos. Por lo dems, una observacin detenida de los sistemas que se presentan como obtenidos de esta manera demuestra una considerable falta de fidelidad al mtodo inductivo'^ La alternativa a esta posicin parte del reconocimiento de que las cuestiones del sistema jurdico penal no pueden desarrollarse, como cree el puro positivista, exclusivamente de la ley*". Implcitamente se reconocen al sistema funciones cognoscitivas del derecho positivo, en tanto mediante l es posible desarrollar el contenido de los textos legales y establecer su correcta interpretacin. En este contexto una supuesta fundamentadn en el mtodo inductivo carece totalmente de capacidad para legitimar la funcin del sistema en la aplicacin de la
ley. : 'mt':VW\t . - . J - ':.-

En el estado actual de las investigaciones sobre el tema es posible presentar, por lo menos, tres vas para la legitimacin hermenutica de esta concepcin del sistema. En primer lugar podemos recurrir a la fundamentacin ontologicista representada por Welzel. Aqu no es posible desarrollar el problema del crculo hermenutico que est implcito en el punto de vista de WelzeP'. Pero s es factible afirmar que de l se deduce que el sistema de la ley interpretada no puede ser sino el sistema de las estructuras previas de la ley misma, es decir el del objeto regulado. En otras palabras: teora de la accin y teora del delito no se diferencian. As lo deca Welzel ya en 1939: La teora de la accin es la teora del delito misma (pg. 125). Precisamente la comprensin de las estructuras nticas previas a la ley misma sera lo que preservara a la aplicacin del derecho de la casualidad y la arbitrariedad''^ El punto de vista ontologicista est en la actualidad cuestionado inclusive dentro del crculo de los discpulos de Welzel (confr. Stratenwerth, Strafrecht I, 3. ed. 1981; Zielinski, Handlungs und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, 1973, pg. 80 y stes.; Jakobs, Strafrecht, 1983, prlogo V). La ms significativa de las objeciones contra el ontologicismo de Welzel es la proveniente en los aos 70 de parte de Roxin. La disputa metodolgica entre Welzel y Roxin no pone en absoluto en tela de juicio la estmctura de la comprensin hermenutica. Lo que diferencia a Roxin de Welzel es, en lo esencial, que ste considera que no son las estracturas previas del objeto de regulacin de las normas lo que legitima el sistema en la aplicacin de la ley, sino la coincidencia de sus soluciones con determinados fines poltico-criminales, es decir, con los fines de la pena: en la medida en que el sistema garantice resultados conformes con la finalidad de la pena ser el sistema de la ley. La pre-estructura de las normas no estara dada por la accin sino por los fines de la pena"l La otra alternativa de fundamentacin hermenutica del sistema dogmtico del delito parte de la tradicin del derecho natural racionalista. De acuerdo con ello sostiene Naucke que el sistema de la teora del delito no es una teora del contenido de un derecho vigente sino de un derecho que debe ser*"*. Este punto de vista afirma que el sistema
"'Confr. Heidegger, Sein und Zeit, IT ed., 1967, pgs. 148 y sigs.; Gadamer, Wahrheit und Methode, 4 ed., 1975, pgs. 250 y sigs. *- Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11 ed., pg. 1; confr. tambin Gadamer, loe. cit. " Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11" ed., pg. 1; confr. tambin Gadamer, loe. cit. "Confr Naucke, Grundlinien einer rechtsstaatlich-praktischen allgemeinen, 1979, 14, nota 6. 39

"V. Liz, Straf. Vortr. u. Aufs.,II, 1905, 215. Loe. cit. " Confr. Bacigalupo, Delito y Punibilidad, 1983, pg. 27.

, . ,

"Wckel, en ZSW 58 (1939), pgs. 491 y sigs. (recogido en Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosopie, 1975, pg. 122).

dogmtico del derecho no est compuesto por conocimientos cientficos sino por reglas razonables para la discusin de conflictos"'. La funcin de este sistema, por lo tanto, no ser sino dar al proceso prctico de aplicacin de la ley un orden racional. La teora general del delito prescribe a la ley, cuya aplicacin est en juego, un programa al que sta debe adaptarse. La teora general del delito tiene la pretensin de lograr un ms alto grado de razonabilidad mediante la adaptacin del contenido de la ley a ella*". La legitimacin cientfica de esta concepcin del sistema provendra de su mayor racionalidad frente a la ley. Por ltimo, en el ms moderno pensamiento penal tiende a imponerse un punto del funcionalismo, que parte de la funcin del derecho penal y no de la esencia (o de la estructura) de los objetos de la dogmtica jurdico penal y que conduce a una renormativizacin de los conceptos". Estos conceptos no dan al derecho penal un modelo de reglas, sino que emergen en el contexto de las regulaciones jurdicopenales. Desde este punto de vista la suposicin de que el concepto se tiene que referir a un sustrato prejurdico homogneo (causacin, querer, conocimiento, etc.) aparece como un mal entendido (naturalista). Esta orientacin es consecuencia de la crisis de la dogmtica penal basada en la filosofa del sujeto como unidad autocnsciente y su reemplazo por otra que parte de los procesos comunicativos como base de la explicacin de la sociedad"". Es difcil hacer hoy predicciones referentes a cul ser el punto en que se alcanzar una cierta estabilizacin.
III.- L o s CONOCIMIENTOS EMPRICOS SOBRE LA CRIMINALIDAD Y LA CRIMINALIZACIN

La problemtica de las relaciones entre el derecho penal y la criminologa requiere un tratamiento diverso segn el punto de vista criminolgico de que se parta. 1. El derecho penal y la criminologa orientada al autor del delito. La criminologa tradicional es una ciencia que procura una explicacin causal del delito como la obra de un autor determinado. Por supuesto, hay diferencias de matices en el tratamiento y las soluciones
' WaKcfe, loe. cit., pg. 21. 'Naucke, loe. cit. 'Jakobs,N\\. " Confr. Ladeur, Postmoderne Rechtstheorie, 2" ed., i 995, pgs. 9 y sigs. 40

propuestas, pero a todas ellas es comn el punto de vista que se acaba de resear"''. La creencia en la posibilidad emprica de explicar las causas del delito, sea por la configuracin antropolgica o biolgica del autor o por el medio social en que viva, gener un cambio en la concepcin terica fundamental del derecho penal de fines del siglo pasado: la pena no deba dirigirse a reprimir justamente un hecho, sino a impedir que su autor reincidiera en el delito. Desde este punto de vista, el derecho penal poda aprovechar los resultados de las investigaciones criminolgicas para, mediante sus instrumentos (la pena y las medidas), remover las causas que haban llevado al delincuente al delito, obrando sobre su peculiar personalidad para que no reincidiera. La coincidencia del inters del derecho penal, orientado a la prevencin especiaP', con el de la criminologa, preocupada por la explicacin causal del delito, resultaba evidente. Qu conclusiones deban extraerse de esta situacin con respecto a las relaciones entre ambas ciencias? En la poca del positivismo se dieron dos respuestas a esta pregunta. Para algunos autores, la articulacin del derecho penal y la criminologa en lo que se llam la gesamte Strafrechtswissenschaft (ciencia total de derecho penal), segn la denominacin que le dio von Liszt, no deba modificar la tradicional separacin de la explicacin jurdica del derecho y la emprico-causal de la criminologa'*. La justificacin de una ciencia total del derecho penal residira en la considerable modificacin de la funcin del jurista del derecho penal, que no se agotara en la dogmtica clsica, es decir, en la elaboracin sistemtica de los conceptos que sirven a la aplicacin del derecho, sino que debera asumir tambin el papel de impulsor y proyectista de la reforma del derecho penal. No se trata, por lo tanto, de una integracin metodolgica, sino de una simple reunin funcional vinculada con el rol social asignado al jurista del derecho penal. Esto no significa que los conceptos jurdico-penales no hayan sufrido considerables cambios. Pero estos cambios no son producto de las investigaciones criminolgicas, sino de la vinculacin de los conceptos con los puntos de vista de la prevencin especiaf". Frente a esta forma de integracin, Enrico Ferri propuso una concepcin de la misma totalmente opuesta''^ En este sentido sostena Ferri que cuando se admite, como no puede ser de otra manera, que
"Confr. Ma/in/cim, H., Pioneers in Criminology, 1960. . , w . 'ii;:-' > '" Confr. Liszt, Straf. Vort. u. Aufs., eit., II, pg. 78. " Confr. Bacigalupo, en Nuevo Foro penal (Colombia), 1982, pgs. 396 y sigs. '" Confr. Ferri, Enrico, Sociologa criminale, 3" ed., 1892, pg. 771.

los fenmenos jurdicos no son sino fenmenos sociales, porque derecho y sociedad son trminos inseparables y equivalentes, se hace evidente de inmediato la artificialidad de aquella separacin entre una ciencia que estudia el delito como fenmeno jurdico y otra que lo estudie como fenmeno social... por lo que es absurda la pretensin de separar el estudio del aspecto material y social del aspecto jurdico. Por eso Ferri entendi que el derecho penal se puede estudiar con el mtodo inductivo, de observacin de los hechos'". Una verificacin de esta idea metodolgica en los trabajos jurdicos de Ferri da lugar a sospechar muy fundadamente que ste utiliz falsamente la nocin de mtodo inductivo"". Los principios de la construccin de los conceptos jurdicos de Ferri son, como ya se vio en referencia a von Liszt, consecuencia de su orientacin preventivo-especial, que no se puede obtener nicamente de la observacin de los hechos y de la comprobacin de su repeticin. :.'hJiMviX'. ' .. 2. El derecho penal y la moderna sociologa criminat'\ En la actualidad, la criminologa atraviesa una transformacin significativa. La criminologa nueva o crtica ha abandonado el punto de partida causal-explicativo y ha puesto en el centro de su atencin la reaccin social y jurdico-penal contra el hecho. El objeto primario de la investigacin criminolgica no es, por lo tanto, el comportamiento del autor, sino el de los rganos de control social. Sus teoras no son teoras de la criminalidad, sino de la criminalizacin*'. En el marco del positivismo de von Liszt y Ferri, derecho penal y criminologa eran disciplinas que tenan un mismo inters de conocimiento. En la actualidad, los conceptos de la dogmtica penal son parte del objeto de estudio constituido por la reaccin social al delito. Una concepcin de la integracin a nivel metodolgico carece, por lo tanto, de sentido: una dogmtica penal orientada a la prevencin especial y que, en consecuencia, da mayor relevancia al autor que al hecho, poda plantearse la absorcin de los conocimientos de una criminologa cuyo objeto de estudio es el autor. Pero esto ya no es posible cuando el autor deja de ser objeto de la criminologa en el sentido de la criminologa clsica. Las relaciones entre derecho penal y criminologa ya no pueden entenderse segn los modelos que proponan von Liszt y Ferri. Si, en
'" Fern', Principii..., cit., pg. 75. '"' Bacigalupo, en Nuevo Foro Penal, cit., pg. 402. '" Ver por todos Garca-Pablos de Molina, Criminologa, 3" ed. 1996, pgs. 182 y sigs. '" Confr. Sack, Handbuch der empirischen Forschung, comp. por Rene Konig, 1969, pgs. 961 y sigs.; Anyar de Castro, Criminologa de la reaccin social, 1977. 42

consecuencia, se renuncia a la idea de integracin o unidad propia del positivismo, parece necesario partir del distinto inters que orienta ambos conocimientos. La dogmtica penal o, simplemente, el derecho penal, dirige su inters a la aplicacin del derecho, garantizando ciertos principios que dan legitimidad a la misma, y para ello elabora los conceptos que son necesarios para cumplir esa funcin: el derecho o la dogmtica penal son un intento de racionalizar, en funcin de ciertos principios, la reaccin social formal al delito. Por lo tanto, las relaciones entre la nueva criminologa y el derecho penal slo pueden ser fragmentarias*". Fundamentalmente, el estudio sociolgico de la aplicacin del derecho penal puede servir para poner de manifiesto las desviaciones de la prctica de la aplicacin del derecho penal respecto de los principios legitimantes de sta. En realidad, ms que incorporar a la dogmtica la crtica del derecho vigente''* y la proyeccin del derecho futuro, se trata de la crtica de los conceptos dogmticos en base a los que se aplica el derecho vigente: ste sera el punto de confluencia de dogmtica penal y criminologa. La transformacin del derecho penal vigente no es objetivo de la dogmtica penal y, en consecuencia, no tiene cabida en la discusin de las relaciones entre derecho penal y criminologa.

IV.- LA REFORMA DEL DERECHO PENAL Y LA POLTICA CRIMINAL

La importancia dada a fines del siglo pasado a los resultados provenientes de las investigaciones sociolgicas y antropolgicas por la Escuela Positiva (Ferri, Garfalo, en Italia), la Escuela Sociolgica o Moderna (von Liszt, en Alemania) y, aunque slo en parte, por la Escuela Correccionalista (Dorado Montero, Jimnez de Asa, Bernaldo de Quirs) convirti a la reforma del derecho penal en una ocupacin legtima de los juristas del derecho penal. De esta manera la ciencia del derecho penal en la concepcin de los positivistas asuma una nueva tarea, lo que, expresado en lenguaje metodolgico, quiere decir que ampliaba su objeto. La poltica criminal que deba inspirar la reforma adquira, por lo tanto, carcter de ciencia autnoma dentro de la ciencia total del derecho penal: La ciencia del derecho penal debe ser -deca von Liszt-" la maestra del legislador penal, su consejera cuidadosa y conductora en la lucha contra el delito.
'" Confr. Bacigalupo, artculo en Nuevo Foro Penal, cit., pg. 408. '" As Barata, artculo en La Questione Crimnale, 2, pg. 170, y en Zstw 92, 1980, pgs. 107 y sigs. "LZ, StraLVort. u. Aufs,, cit, 11, pg. 293. -.;-. ,, . ^ ....,j,;v

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Sin embargo, a pesar de la orientacin de la poltica criminal a la reforma del derecho vigente, se vio que era posible plantear tambin la cuestin de las posibilidades de incidir en la aplicacin del derecho penal vigente a travs de una concepcin de la poltica criminal. En gran medida sto despert el temor de los puntos de vista ms conservadores por la eventual desaparicin del derecho penal'"": Qu queda del derecho penal? fue la pregunta dirigida insistentemente y con preocupacin a von Liszt'"', acompaada en oportunidades de una advertencia respecto de la direccin moderna del derecho, como se puede ver en el subttulo del opsculo citado de Birkmeyer. La cuestin planteada de las relaciones entre la aplicacin del derecho penal vigente y los postulados de la poltica criminal se expresa, en otras palabras, en el conjunto de problemas que tambin se conoce bajo la rbrica de relaciones entre dogmtica y poltica criminal'"^ El tema ha merecido diversas soluciones que se analizan a continuacin.

1. Poltica criminal y dogmtica penal en el marco del positivismo. Para von Liszt la poltica criminal era la idea fundamental de los principios sobre la lucha contra el delito en la persona del delincuente llevada a cabo mediante la pena y medidas anlogas"". De esta manera, surgi la problemtica de las relaciones de la aplicacin del derecho penal vigente con los postulados poltico-criminales (dirigidos a su reforma), lo que dio lugar a una cuestin que se intent resolver dentro del marco de la estricta separacin de poltica y derecho, que en su tiempo ya proclamaba la teora jurdica. La poltica criminal se deba apoyar necesariamente -tal como lo conceba von Liszt- en las ciencias del ser, es decir, de la realidad; por el contrario, la ciencia del derecho penal se deba ocupar de cuestiones del deber-ser; si la diferencia bsica de ambas formas de pensamiento hace aparecer al ser y al deber-ser como dos mundos separados'"*, una introduccin de la poltica criminal en la ciencia del derecho penal era totalmente impropia. Los que se mantuvieron firmemente en este punto de vista se redujeron a un formalismo cuyos fundamentos son ms que dudosos"".
""'BH-fa7;ever, WasLasst von Lw2fvomStrafrechtbrg?, 1907. ' . "" Confr. sus respuestas en Straf. Vortr. u. Aufs., cit., pgs. 25 y sigs., pgs. 75 y sigs. '"^ Bacigalupo, en Rvue Internationale de Droit Penal, 1978-1, pgs. 15 y sigs. "" Liszt, Straf. Vortr. u. Aufs., cit., II, pg. 68. '"* Kelsen, Ueber Grenzen zwischen juristischer und soziologischer Methode, 1911, pg. 6. "" Rocco, Arturo, Opere giuridiche. Scritti giuridici varii, 1933, III, pgs. 263 y sigs., especialmente pgs. 273 y 274. 44

Por el contrario, von Liszt distingui -a los fines que aqu nos importan, es decir, con relacin a las vinculaciones entre la poltica criminal y la aplicacin del derecho penal- dos momentos diferentes: segn se trate de la realizacin del principio nullum crimen sine lege o de su otro aspecto: nulla poena sine lege. El primero se refera a la comprobacin de la comisin de un hecho coincidente con el presupuesto de hecho de un dehto descrito en la ley: un acto judicial exclusivamente resultante de la aplicacin de principios jurdicos'"". Aqu la poltica criminal no tiene nada que hacer'"'. El segundo aspecto de la mxima fundamental, sin embargo, se refera a la determinacin de la pena dentro de los marcos legales y a la seleccin (cuando ello est previsto en la ley) de la especie de pena aplicable. Para los partidarios de la pena finalista (Zweckstrafe) la decisin judicial en este sentido se apoyara en consideraciones poltico-criminales'"" (lo que en verdad en el lenguaje de von Liszt quera decir preventivo-especiales). De esta manera se estableca una relacin, al menos parcial, entre la aplicacin del derecho penal y la poltica criminal. 2. Puntos de vista superadores del marco positivista. En la actualidad la aplicacin del derecho penal, o sea, la perspectiva en la que trabaja la dogmtica penal, tiende a romper el aislamiento de la ciencia jurdica respecto de lo poltico y social'"'. Ello es posible en la medida en que se reconoce que los puntos de partida para el conocimiento del derecho penal vigente requieren decisiones y se procura racionalizarlos en la medida de lo posible"". Los postulados de la poltica criminal sirven entonces de criterios de decisin respecto de los sistemas dogmticos para la aplicacin del derecho penal. Los problemas tericos implicados en la nueva delimitacin de lo jurdico no han sido todava agotados ni mucho menos. De todos modos es posible afirmar que los puntos de vista poltico-criminales impregnan fuertemente la construccin del sistema de conceptos de la dogmtica penal y que, por lo tanto, cada programa de poltica criminal tiene su sistema dogmtico que funciona como instrumento adecuado para su realizacin. La idea de von Liszt,
' Rocco, Opere..., cit., III, pg. 69. Vf ' Rocco, Opere..., cit., III, pg. 69. * Rocco, Opere..., cit., III, pg. 70. ' ' Confr. Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 1970, pgs. 7 y sigs.; Mir Piiig, Introduccin a las bases del derecho penal, 1976, pgs. 299 y sigs. ' Confr. Bacigalupo, I dogmi della dogmtica pnale, en Dei Delitti e delle Pene, cit., 2, 1983; tambin Delito y punibilidad, 1983, pgs. 13 a 86. 45

segn la cual el sistema de conceptos de la dogmtica no deba ser afectado por la poltica criminal, parte de la base falsa de que los sisticotemas tradicionales no contenan implcitamente decisiones poltr criminales'". C ESQUEMA HISTRICO DE LOS FUNDAMENTOS DE LAS LEGISLACIONES PENALES MODERNAS El estudio de la historia del derecho penal no debe limitarse, como es habitual, a exponer una nueva descripcin externa sucesiva de las leyes que han regido en la que hemos llamado poca moderna. Los puntos de vista de la ciencia que se ha elaborado sobre los derechos positivos deben tomarse tambin en consideracin, porque han sido configurados de la prctica social del derecho penal vigente. Con esto no se quiere decir que la historia del derecho penal se deba reducir a una historia de las ideas penales; ello sera un enfoque igualmente falso y unilateral de la cuestin en estudio. Lo que aqu se propone es una historia que trate a la vez de la historia de las leyes y de las ideas que sirvieron para su creacin y aplicacin. Las ideas que fueron la base de la creacin de la ley penal y aquellas que sirvieron de base a la aplicacin de la misma suelen no ser idnticas, sobre todo, cuando se trata de leyes que han tenido una muy larga duracin; por ejemplo: el Cdigo Penal espaol de 1848/50, el Cdigo Penal austraco de 1803 y el Cdigo Penal alemn de 1871, en Europa; el Cdigo Penal boliviano de 1834 y el argentino de 1921, en Amrica Latina. Estos Cdigos fueron inspirados por ideas que a lo largo de su aplicacin fueron reemplazadas por otras que, a su vez, configuraron una prctica del derecho penal de caractersticas diversas en sus distintas pocas de vigencia. Tampoco se quiere presentar aqu la situacin actual del derecho penal como un momento dominado por la lucha de escuelas. Esa situacin no existe desde la terminacin de la Primera Guerra Mundial y la llamada lucha de escuelas no fue sino una polmica sobre los principios legitimantes de la pena. Su exposicin, por lo tanto, se confunde con la explicacin de las teoras de la pena"-. La legislacin penal de nuestros das corresponde a la idea legislativa que inspir la codificacin del derecho penal con posterioridad a la Revolucin Francesa de 1789. Concretamente se puede decir que el derecho penal moderno est edificado sobre la herencia del
' Confr. Bacigalupo, artculo en Rvue Internationale de Droit Penal, citado. ' Confr. supra, cap. I, 3, 2.

Iluminismo o la Ilustracin y se presenta en la actualidad como la condensacin de diferentes corrientes intelectuales de signos opuestos que se han ido superponiendo a lo largo de su desarrollo.

I.- L A TRADICIN D E L ILUMINISMO: LAS IDEAS D E SEGURIDAD Y H U M A N I -

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Las codificaciones penales del siglo XIX siguieron bsicamente el modelo del Code Penal francs de 1810, que marca (simblicamente) el momento de la superacin de la tradicin penal medieval, representada en Espaa por la Novsima Recopilacin, los Fueros y las Partidas. Los soportes ideolgicos del derecho penal codificado desde principios del siglo XIX constituyen una redefinicin de las relaciones entre los individuos y el Estado. Se puede afirmar que la base del sistema legal esta dada por: 1) El principio nullum crimen, milla poena sine lege; 2) La fundamentacin racional de la pena, de donde se dedujo la necesidad de proporcionalidad de la misma con la gravedad del hecho cometido; 3) La concepcin del delito como algo diferente del pecado y, consecuentemente, un tratamiento diverso de los delitos contra la religin y contra la moral y las buenas costumbres; 4) la humanizacin de las penas bajo la preponderancia de la pena privativa de la libertad"'. Los autores que formularon los principios fundamentales del derecho penal moderno"" tienen una preocupacin comn por la superacin de la arbitrariedad reinante en la prctica penal y por la crueldad de las penas que se aplicaban (aunque muchas penas crueles ya haban cado en desuso). En la legislacin espaola la idea de seguridad se manifiesta sobre todo en la minuciosa regulacin de la individualizacin de la pena con miras a una reduccin del arbitrio judicial al mnimo posible, que puede verse tanto en el Cdigo de 1822 como en el de 1848 y que ha llegado hasta nuestros das. La realizacin tcnico-legislativa de la idea de seguridad se concret mediante la preponderancia de los aspectos exteriores del hecho (por ejemplo, condicionar las penas al tiempo de duracin de las lesiones o al valor en dinero de las cosas hurtadas o robadas, en la legislacin espaola) y la mxima reduccin del arbitrio judicial en las penas (caso extremo: el Cdigo francs de 1791, que contena penas fijas;
'" Confr. Hippel, Deutsches Strafrecht. Allgemeine Grundlagen, 1925,1, pgs. 286 y sigs. "" Beccaria, Dei delitti e delle pene, cit.; Feierbach, Revisin, cit.; en Espaa, Lardizbal, Discurso sobre las penas, 1782.

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estas penas se mantienen a veces hasta nuestros das, por lo menos para algunos delitos: art. 80 del Cd. Penal argentino de 1921, respecto del asesinato). La idea de humanizacin no pudo impedir, de todos modos, que se mantuviera la pena de muerte, que el Cdigo Penal francs de 1810 prevea frecuentemente. Pero, por lo dems, la pena privativa de libertad, configurada como reclusin o como prisin, fue el ncleo central del sistema penal de aquellos tiempos. Los efectos infamantes de la reclusin y el grado extremo de aislamiento que sola implicar dejaban tambin mucho que desear respecto de la humanizacin del derecho penal, aunque constituan un progreso en relacin con el derecho penal anterior.
IL-LA INFLUENCIA DEL IDEALISMO ALEMN: MORALIDAD Y TALIN '

Sobre la base de la tradicin iluminista se asienta a mediados del siglo XIX la influencia del idealismo alemn. El punto de vista central de esta corriente es la teora retributiva de la pena que, apoyada en la idea del talin, procura establecer la medida justa de la pena y, con ello, el lmite de la legitimidad de la misma'". La pena deba despojarse, por lo tanto, de toda finalidad preventiva o correccional'"*. Moralidad y penalidad limitada por la idea del talin constituyen los elementos fundamentales de la influencia del idealismo alemn. La circunstancia de que la ley penal segn Kant"' sea un imperativo categrico y que sta sea la forma correspondiente a la moral'"* presupona una fundamentacin tambin moral del derecho penal. Tambin Hegel trat el delito dentro del sistema de la moral"''. Sin embargo, no todos los idealistas alemanes profesaron una concepcin retributiva o absoluta de la pena. J.G. Fichte, por ejemplo, tenda a la prevencin general"". Esta lnea de pensamiento se percibe ms tarde en Krause, Ahrens y Roder, cuya influencia en Espaa a travs de los krausistas fue de singular importancia'^'. Karl Christian
'" Confr. Kcmt, Methaphysik der sitien, cit., II, I, E. "" Confr. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, cit., 82 y sigs. '" Confr. Kant, Metaphysik der sitten, citado. "" Confr. Kant, Grundlegung zur Metliaphysik der sitten, 1785, citado segn ReclamUniversal-Bibliotliek, nm. 4507 (2), pg, 62. '" Confr. Hegel, System der Sittlichkeit, ed. Georg Lasson, pgs. 38 y sigs. "" Confr. Fichte, Johann Gottlieb, Das System der Rechtslehre, 1812, publicado en 1834 (citado segn Ausgewahlte politische Schriften, ed. Batscha y Saage 977 pgs. 320 y sigs.). ''' Confr. Bacigalupo, Strafrechtsreform und Rechtsvergleichung, ed. por Ltger 1978, pgs. 115 y siguientes.

Friedrich Krause'^^ concibi la pena como un medio educativo y, por lo tanto, sostuvo que no haba derecho a aplicar un mal slo para producir un dolor; el valor del individuo era el punto de partida de esta concepcin. Tambin Ahrens'" sigui este punto de vista, que Roder'^" desarroll en lo que puede llamarse la funcin tutelar de la pena. De aqu surgen los principios que configuraron ms tarde en Espaa la Escuela Correccionalista, cuyo principal representante fue Pedro Dorado Montero'^'. De todos modos, la base tica del derecho penal y el significado correspondiente de la libertad de voluntad fueron tan subrayados por el Idealismo alemn que la idea de culpabilidad-poco grata a los iluministas- adquiri un papel relevante entre los presupuestos de la pena y en la determinacin judicial de la misma, que hasta hoy no ha perdido. Aunque esta evolucin haya sido obra de los juristas que aplicaban el derecho penal y encuentre relativamente pocos puntos de apoyo positivos, su fuerza no puede desconocerse, pues se ha hecho tan patente como si perteneciera al derecho escrito. La significacin prctica de la idea de culpabilidad se manifest ante todo en la importancia que adquiri, en la imputacin de un hecho punible, el elemento interno del comportamiento. El Cdigo Penal espaol de 1848 lo presuma (art. 1), hasta la Reforma de 1983, invirtiendo de esa manera la carga de la praeba en contra del acusado. Otros Cdigos (por ejemplo, el alemn de 1871, 59) lo regularon indirectamente a travs de disposiciones referentes al error sobre los elementos del tipo o supuesto de hecho. Este elemento interno se extendi en la teora, aunque no siempre, del mero conocimiento de los hechos a la exigencia del conocimiento del derecho'-'''. En la prctica de los tribunales hubo, sin embargo, una considerable resistencia a aceptar que el conocimiento del derecho -al que las leyes penales no se referan expresamente- pudiera condicionar la imputacin (subjetiva) del hecho cometido. En lo que concierne a la determinacin de la pena, la correspondencia de sta con la gravedad de la culpabilidad dentro del marco penal establecido por la ley qued librada a la intuicin judicial. Los Cdigos establecieron pocas (por ejemplo, el Cdigo Penal austraco, 1803/1852, 32) o ninguna pauta (as, por ejemplo, el Cdigo alemn de 1871) al respecto. La cuestin de la medida de la pena adecuada a la culpabilidad no sufra, en principio, limitaciones de importancia cuando
'-^ Krause, Das System der Rechtsphilosophie, ed. por Roder, 1874. ' Ahrens, W., Naturrecht oder Rechtsphilosophie, 6 ed., 1871, II, pgs. 448 y sigs. '" Roder, Karl David August, Zur Rechtsbgrndung der Besserungstrafe, 1846. "' Jimnez de Asa, Luis, Tratado de derecho penal, I, 3" ed., 1964, nm. 542. , ; '"Confr. B/nfng, Normen, III, pg. 147. . ,: -.i ., . ,, "'''

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se exiga -como lo haca el Cdigo austraco- una consideracin de la personalidad del autor, dado que el fundamento tico del derecho penal poda concebirse en relacin con la reprochabilidad del hecho cometido -como pensaba Kant-, o en relacin con el carcter reprochable del autor -como entenda la tica de Schopenhauer-'". En todo caso, al entenderse la determinacin de la pena como un acto de intuicin judicial se crey que la decisin sobre la pena no contena una infraccin de ley (arts. 849,1 LEC) que pudiera fundamentar un recurso de casacin, i-, / . .,:,,,; ,,; ,: , v^"i .;, , ;.:! .-('
III.- LA INFLUENCIA DEL POSITIVISMO: UTILIDAD SOCIAL Y PENALIDAD

Desde mediados del siglo XIX las concepciones del Idealismo alemn, que se conoci como el conjunto de ideas penales de la Escuela Clsica, fueron cuestionadas por una de las ms influyentes corrientes del pensamiento moderno: el positivismo. Los positivistas pusieron en duda ante todo el punto de partida del Idealismo: la libertad de la voluntad. Consecuencia de este cuestionamiento es la nueva fundamentacin de la pena sobre bases deterministas y la propuesta de la reforma del derecho penal vigente. El programa de reforma del derecho penal vigente fue concebido como un programa internacional auspiciado por la Asociacin Internacional de Criminalistas (IKV), que elabor un catlogo de reformas que daba contenido a las reformas nacionales. Estas modificaciones no tenan la pretensin de cambiar la funcin de la ley penal del derecho penal vigente, sino que, por el contrario, reforzaron el significado de sta como Carta Magna del delincuente, es decir, subrayaron la importancia del principio de legalidad. Las transformaciones que se impulsaban adscribieron a la pena una finalidad (von Liszt), es decir, un carcter utilitario, por oposicin a la concepcin dominante de los clsicos. Con ello quera sealarse que la pena deba ser proporcionada, no nicamente a la gravedad del delito (del hecho), sino a la peligrosidad del autor. De esta manera podan fundamentarse por lo menos tres instituciones que eran desconocidas en el siglo XIX: la condena condicional para las penas cortas privativas de libertad de delincuentes primarios; la libertad condicional, que autorizaba la suspensin del cumplimiento de la pena privativa de libertad cuando, luego de la ejecucin de un mnimo, por lo general de dos tercios, el autor demostrara que se haba alcanzado el fin perseguido por la ejecucin; la reclusin indeterminada para los multirreincidentes y (cuando sto no estaba ya previsto en el derecho vigente) el
'" Confr. Schopenhauer, Ueber die Grundiagen der Moral, 1840. ' Confr. supra, cap. I, 3, 2, b). 50

aumento de pena al reincidente. Como se vio'^*, estas instituciones estaban referidas a las especies de delincuentes. La condena condicional y la libertad condicional fueron absorbidas por los derechos positivos prcticamente en forma unnime a lo largo de la primera mitad de este siglo (en Espaa desde la ley del 17/3/1908 sobre condena condicional aunque como antecedente de la libertad condicional en Espaa suele invocarse el Cdigo espaol de 1822)'^'\ Lo mismo ocurri en algunas legislaciones con la reclusin indeterminada para los multirreincidentes (art. 52 Cdigo argentino) y con la agravacin de la pena para los reincidentes. Cabe hacer notar que, fuera de la libertad condicional y de la condena condicional, los derechos penales de procedencia espaola no tenan grandes dificultades tericas para admitir el resto del programa de reformas, ya que muchos estaban aceptadas en los cdigos ms antiguos (internacin de inimputables; aumento de pena por la reincidencia). De este programa de reformas qued sin aceptacin la institucin de la pena indeterminada"", que se consider, en general, contraria al principio de legalidad. En su realizacin prctica, el programa de reformas del positivismo sigui un camino intermedio legislando, mediante un sistema dualista o de doble va"', junto a las penas las medidas de seguridad (sobre todo las destinadas a los inimputables). En Espaa se interpret el sistema de doble va en un sentido muy amplio. Junto al Cdigo Penal, dirigido a la peligrosidad revelada por el delito, se sancion un cdigo preventivo"^ con la finalidad de prevenir la comisin de delitos por sujetos considerados peligrosos (Ley de Vagos y Maleantes del 4/8/33, reemplazada por la ley 16/1970 del 4 de Agosto, sobre Peligrosidad y Rehabilitacin Social). La constitucionalidad de este puro derecho penal de autor ofreca serios reparos"^ y fu derogada por la L.O. 10/95. Las concepciones penales del positivismo no slo se concretaron en reformas del derecho penal vigente, sino que influyeron considerablemente en la prctica. La legislacin vigente pudo ser interpretada desde el punto de vista de las concepciones preventivo-especiales. Ello introdujo los problemas del tipo de autor y de su peligrosidad dentro del concepto de culpabilidad y, correlativamente, en la individualizacin judicial de la pena.
'^" Confr. Jimnez de Asila, Cdigos penales iberoamericanos, I, pg. 387. "" Confr. Jimnez deAsa, la sentencia indeterminada, 1913, 2 ed., 1947. '" Confr. supra, cap. I, 4. '" Confr. Jimnez deAsa, tratado..., cit., II, nms. 565 y 566. '" Confr. supra, cap. I, 4. ^ 5 1

IV.- L o s RECIENTES MOVIMIENTOS DE REFORMA: RESOCIALIZACIN Y DIGNIDAD DE LA PERSONA

Los movimientos de reforma modernos comienzan en la dcada de los 60 y se desarrollan en ella. Su punto de partida es una crtica de la poltica criminal del positivismo, muchas de cuyas propuestas se juzgaron contrarias a la dignidad humana. Este valor permiti dar nuevamente significacin a la idea de culpabilidad, que pas a constituirse en el lmite de la intervencin penal del Estado (sea que se considere a la culpabilidad el fundamento o slo un lmite exterior de prevencin). Los habituales y reincidentes deberan ser sometidos a medidas de seguridad consistentes en un verdadero tratamiento. La idea de los institutos de terapia social concret la concepcin de una idea preventivo-especial en la que la base de la ejecucin penal debe ser bsicamente teraputica. El acento de la reforma penal se puso en el fin resocializador de la pena. Este programa de reformas se concret en el Proyecto Alternativo de Cdigo Penal alemn (1966) y fue inspirador de la reforma penal alemana de 1969, que entr en vigor el 1/175. En la misma fecha entr en vigor el nuevo Cdigo Penal austraco. Ambos cdigos son sin duda ms conservadores que el Proyecto Alternativo. En Amrica Latina el Proyecto de Cdigo Penal Tipo constituye, por el contrario, un modelo anticuado. Comenz a redactarse en noviembre de 1963 con las buenas intenciones que se expresan en la Declaracin de principios fundamentales y se public su parte general en 1971. No es un modelo de reformas, pues, en realidad, deja inalterado el sistema penal. En todo caso pretende tener una mejor calidad tcnica en los conceptos jurdicos que define, cosa que casi nunca logra. Las nuevas legislaciones latinoamericanas (Colombia, Costa Rica, Bolivia, El Salvador) no introducen una verdadera reforma penal, sino que, como el Cdigo Penal Tipo, codifican una serie de conceptos elaborados sobre las leyes anteriores y que no siempre son tericamente correctos. Las reformas legislativas de los aos 60 y comienzos de los 70 se han caracterizado por una considerable liberalizacin, que se manifest en el mbito de los delitos sexuales (por ejemplo, la despenalizacin de la homosexualidad en Alemania, la reforma del derecho vigente en Espaa a partir de 1978) y en las diversas tendencias a flexibilizar la legislacin penal sobre el aborto. Asimismo, se ha puesto de manifiesto una fuerte tendencia racionalizadora del fenmeno penal, que en primer lugar reserva el derecho penal a los casos en que el conflicto social no tiene posibilidades de ser resuelto por otros medios de poltica social (el derecho penal como ultima ratio de la poltica social). Dentro de este marco, se inserta 52

tambin la despenalizacin de hechos de poca trascendencia social (como los hurtos en supermercados) para reemplazar la represin penal por formas ms eficaces, menos costosas y de menos consecuencias desocializadoras que las del derecho penal. Paralelamente se observa un proceso de penalizacin de ciertas formas de comportamiento socialmente muy daosas que hasta ahora haban permanecido fuera del derecho penal, como la delincuencia econmica. De esta manera, la legislacin penal tiende- aunque no siempre lo logre- a una mejor realizacin de la garanta constitucional de la igualdad ante la ley. En materia de penas cabe sealar en este poca la unificacin de las penas privativas de libertad en una nica especie despojada de los elementos desocializadores de la pena de reclusin (sobre todo la inhabilitacin subsiguiente a la ejecucin de la privacin de libertad). Al mismo tiempo se observa una tendencia a incrementar los sustitutivos de la pena privativa de libertad mediante una extensin de la condena condicional y nuevas formas de impedir la ejecucin, como la advertencia con reserva de pena, el arresto definde semana o el servicio comunitario (community service). Todo ello se complementa con una reduccin del tiempo de ejecucin para la obtencin de la libertad condicional. La tendencia a sustituir la pena privativa de libertad ha sido compensada con un significativo incremento de la pena de multa'^^ que en gran ntmero de delitos se presenta como una pena alternativa a privativa de libertad.

V.- L A REFORMA DE LA REFORMA: EL TEMOR A LA LIBERALIZACIN DEL DERECHO PENAL : , ; ;-.

Desde la segunda mitad de los aos 70 se percibe una tendencia a limitar los efectos de la liberalizacin del derecho penal que se propuso a mediados de la dcada anterior. El temor al delito y el sentimiento de inseguridad se convirtieron en un tema poltico general, explotado sobre todo por los movimientos conservadores y el llamado movimiento por la ley y el orden. Ciertas circunstancias objetivas, como la desocupacin laboral y el terrorismo, sirven de base para el desan-o11o de esta tendencia. Se trata de una situacin que se manifiesta no slo en una reforma del derecho penal material sino tambin en el campo del proceso penal. Cabe sealar tambin que la corriente de reformas fundada en la
"' Para su incremento en la prctica alemana, por ejemplo, confr. Jescheck, Lehrbuch, cit., pgs. 25 y sigs.

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ideologa de la resocializacin ha sido tambin atacada desde otros puntos de vista por quienes sostienen que no es legtima la resocializacin, o que es imposible mediante la ejecucin penal. Este ataque tiene un signo poltico totalmente diverso al anterior. Su debilidad reside en que subestima las posibilidades de una reforma social y sobreestima las perspectivas de las revoluciones sociales. La reforma del Cdigo Penal francs (1992) y del Cdigo Penal espaol (1995) no ofrecen nuevas orientaciones poltico-criminales, a pesar de incorporar novedades relativas al desarrollo que respectivamente haban alcanzado las legislaciones penales de estos Estados.

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V I . - E L DERECHO PENAL EN LA U N I N EUROPEA

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La Comunidad Econmica Europea (CEE) fundada en 1957 tuvo en sus inicios la pretensin de no incidir en el mbito legislativo penal. El derecho penal, por lo tanto, quedaba reservado a los Estados Miembros. Sin embargo, a mediados de los aos 70 comenz a comprobarse la existencia de bienes jurdicos comunitarios, por lo tanto, supranacionales, difcilmente protegibles por la gran diversidad de derechos penales de los Estados Miembros, En este sentido se seala la proteccin del presupuesto comunitario, la libre circulacin de capitales, el medio ambiente, la funcin pblica comunitaria, etc. Desde 1989 se han formulado diversas propuestas por grupos de expertos convocados por la Comisin de la CEE en materia de sanciones administrativas (Bacigalupo/Grasso/Tiedeinann), de comportamientos fraudulentos contra el presupuesto comunitario (Bacigalupo/Grasso IDelmas-Marty, Smith, Tiedemann, van den Wyngaerts) y sobre el espacio judicial europeo (en materia penal) (Bacigalupo/Grasso IDelmas-MartylSpencerlSpinellislTiedemann,lvan den Wyngert). En esta ltima propuesta se procura elaborar un Corpus luris para la proteccin penal de los intereses financieros de la Unin Europea. Por ahora no es posible prever cul ser el futuro en esta materia.

A EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

L- FUNDAMENTOS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

La ley penal tiene una funcin decisiva en la garanta de la libertad. Esa funcin suele expresarse en la mxima nullum crimen, nulla poena sine le ge. Esto quiere decir que sin una ley que lo haya declarado previamente punible ningn hecho puede merecer una pena del derecho penal. La jerarqua constitucional de este precepto es hoy en da indiscutida (ait. 25.1, CE). No slo rige respecto de las sanciones propiamente penales, sino de toda sancin (inclusive las administrativas y disciplinarias) que pueda aplicarse por una lesin del ordenamiento jurdico (art. 9.3, CE). En sus primeras formulaciones, este principio estuvo vinculado a la teora de la pena como coaccin psicolgica (prevencin general) representada por Feuerbach: la ley penal deba preceder a la accin delictiva porque de esta manera poda la pena cumplir su funcin preventiva, es decir, inhibidora del impulso delictivo. Por lo tanto, deca Feuerbach, las transgresiones se impiden si cada ciudadano sabe con certeza que la transgresin ser seguida de un mal mayor que aqul que correspondera a la no satisfaccin de la necesidad mediante la accin (delictiva)"'. De all se deduce que la conexin del mal
' Feuerbach, Revisin, cit., pgs. 45 y sigs.

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con el delito tiene que ser amenazada en una ley'^''. El fin de la ley y de la amenaza contenida en ella es, por tanto, la intimidacin dirigida al hecho condicionado por la pena'". I Previamente, sin embargo, Beccaria haba fundamentado el derecho de sancionar en el contrato social y de ello deduca: La prima consequenza di questi principii, che le sol leggi possono decretare ~</":. la pena su i deliti, e questa autorit non pu risiedere che presso il ligislatore che rappresenta tutta la societ unita per un contratto socia/ le'-'^ De esta manera el principio nulla poena sine lege o principio de legalidad adquiri carcter fundamental en el derecho penal como principio constitucional y como principio propiamente penal, independiente de cualquier teora de la pena. La consecuencia prctica de este principio es la siguiente: ninguna sentencia condenatoria se puede dictar aplicando una pena que no est fundada en una ley previa, es decir, una ley en la que el hecho imputado al autor sea amenazado con pena. En otras palabras, el razonamiento judicial debe comenzar con la ley, pues slo de esa manera la condena se podr fundar en la ley penal. : El principio tiene, entonces, dos partes, como hemos visto: nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege. Tanto el delito como la pena deben estar determinados en la ley previa. i El Cdigo Penal recoge ambas fases del principio de legalidad en el art. 1 {nullum crimen sine lege) y en el art. 2.l {nulla poena sine lege)"''. El art. 1 limita el poder penal del Estado frente a la accin u omisin que no est prevista como delito o falta por la ley. El art. 2 prohibe castigar delitos o faltas con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetracin. Qu se debe entender por fundar una condena en una ley previa no es en absoluto un problema resuelto. En primer lugar, el grado de vinculacin de un fundamento de la condena con la ley previa puede ser de muy diversos grados: puede ser ms o menos estrecha. As, por ejemplo, cuando a principios de siglo se comenz a utilizar la energa elctrica, se registraron casos de utilizacin fraudulenta del fluido elctrico modificando los aparatos contadores instalados en cada casa para determinar el consumo del usuario. Hubo pases -por ejemplo.
'"' Feuerbach, Revisin, cit., pg. 49. '" Feuerbach, Revisin, cit., pg. 49. "" Beccaria, Cesare, Dei delitti e delle pene, 1764, III, pg. 15, citado segn la edicin de 1973, al cuidado de Gian Domenico Pisapia. '" Crdoba Roda, Juan; Rodrguez Mourullo, Gonzalo, Comentarios al Cdigo Penal, I, pgs. 56y sigs., 1972. 56

Alemania-""' en los que los tribunales entendieron que la electricidad no era una cosa mueble y que apoderarse de ella, por lo tanto, no constitua hurto. Mientras en Espaa se prefiri incorporar disposiciones especiales (art. 536 y stes.) para dicho caso, y otras similares, en Alemania la opinin hoy dominante no comparte ya el criterio jurisprudencial absolutorio del Tribunal del Imperio"' y se piensa que en verdad el pargrafo referente al hurto permitira alcanzar una condena sin infringir el principio de legalidad"'l Por lo tanto, cabe distinguir entre aplicaciones ms o menos estrictas de la ley. Establecer cul es el grado que constituye el lmite mnimo de vinculacin con el texto de la ley en su aplicacin es una cuestin valorativa. Ello slo ser posible en una consideracin de cada caso individualmente. El principio de legalidad se expresa en exigencias dirigidas al legislador y a los tribunales. Una sancin penal se habr aplicado con arreglo al principio de legalidad si est establecida en una lex previa (exclusin de la aplicacin retroactiva de las leyes penales) y en una lex scripta (exclusin del derecho consuetudinario), que rena las condiciones de una lex certa (exclusin de las clusulas generales), interpretada como una lex stricta (exclusin de la extensin analgica de la ley penal) (confr. STC 133/87). El contenido correcto de estas prohibiciones, a las que el principio de legalidad somete al legislador y a los tribunales, depende del fundamento que se asigne a este principio, pues vulnerar el principio de legalidad significa, precisamente, contradecir su fundamento. Las fundamentaciones intentadas en la teora son diversas. Aqu slo es preciso hacer referencia a las ms importantes. a) En primer lugar se ha entendido que el principio de legalidad es un derivado del principio de culpabilidad^*^. Si la culpabilidad requiere que el autor haya conocido (o al menos podido conocer) la norma vulnerada, ello slo sera posible, se afirma, si el hecho punible est contenido en una ley. Este criterio, sin embargo, ha sido criticado por quienes siguen el punto de vista dominante en lo referente al alcance del principio de culpabilidad, pues se estima que mientras ste no requiere el conocimiento de las consecuencias jurdicas, el principio de legalidad se extiende a stas
'"Waic^e, Einfhrung, cit., pgs. 74y sigs. "'i* "" Confr. RG 29, pg. 111. "'^ Confr. Naucke, Einfhrung, cit., pgs. 74 y sigs. '" Confr. Sax, en Die Grundrechte, III, ed. Bettermann, Nipperdey, Scheuner, 2" ed. 1972, pgs. 998 y sigs. ;,' M, '^ 57

inclusive"". Por el contrario, el conocimiento (potencial) de la punibilidad se debe considerar exigencia del principio de culpabilidad y ello priva de contenido a la crtica reseada. b) Tambin se ha sostenido que el principio de legalidad es consecuencia del principio democrtico (art. 1 CE). La ley previa es, segn este principio, necesario presupuesto de toda intervencin en derechos fundamentales de los ciudadanos por parte de los funcionarios que carecen de una legitimidad democrtica directa (como es el caso de la Administracin y la Justicia)"\ Contra esta fundamentacin se ha sostenido, con razn, que no puede explicar la prohibicin de aplicacin retroactiva del derecho penal ni la de leyes con contenido indeterminado "'^ I c) En Espaa el Tribunal Constitucional (STC 133/87) ha entendido que el principio de legalidad penal es esencialmente una concrecin de diversos aspectos del Estado de Derecho (...). En este sentido -dice la sentencia citada- se vincula ante todo con el imperio de la ley como presupuesto de la actuacin del Estado sobre bienes jurdicos de los ciudadanos, pero tambin con el derecho de los ciudadanos a la seguridad (STC 62/82) (...), as como con la prohibicin de la arbitrariedad y el derecho I a la objetividad e imparcialidad del juicio de los Tribunales, que : garantizan el art. 24.2 y el art. 117.1 CE, especialmente cuando ste declara que los Jueces y Magistrados estn sometidos nicamente al imperio de la ley. Desde esta perspectiva el principio de legalidad aparece bsicamente como una consecuencia del principio de culpabilidad, que, adems garantiza la objetividad del juicio de los tribunales, pues slo con la distancia que da una ley previa es posible un enjuiciamiento objetivo de los hechos '"". Ello permite explicar que la proteccin se extienda tanto a las consecuencias jurdicas como a los plazos de prescripcin, as como tambin la exclusin de la extensin analgica y la aplicacin retroactiva de la ley penal. Fuera del fundamento tambin se discute a quin protege el principio de legalidad. Liszt"" afirm, en este sentido, que el principio de
* Confr. Jakobs, Lehrbuch, pg. 53; Schnemanii, Nullapoenasine lege?, 1978, pg. 15; Schreiber, Gesetz und Richter, 1976, pg. 209 y sigs.; Griinwald, Zstw 76, pg. 12. ' Confr. Griinwald, Zstw 76, 1 y sigs.; Schneinann, loe. cit. 'Confr. 7a:o, loe, cit., pg. 53. :. ' Confr, Griinwald, loe. cit., pg. 14; Jakobs, loe. cit., pg, 55; Schreiber, loe. cit., pgs. 213 y sigs. ' Str, Vortr, u, Aufs. II, 1905, pg, 75, 58

legalidad es la Magna Charla del delincuente. En la actualidad esta concepcin no goza, con razn, de la adhesin de la mayor parte de la doctrina'*'. En un Estado democrtico de Derecho el Juez nunca tiene ante s a un delincuente, sino a un ciudadano que est amparado por el derecho a la presuncin de inocencia y que es el destinatario de la proteccin del principio de legalidad; en consecuencia, este principio se debe entender como la Magna Charla del ciudadano y toda restriccin de su contenido afectar esencialmente derechos fundamentales. El principio de legalidad, entendido como garanta de la objetividad del juicio sobre el hecho y como Magna Charta del ciudadano, requiere, ahora, un anlisis particularizado de sus diversos aspectos.

II.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y RIGUROSA APLICACIN DE LA LEY EN

EL SENTIDO DEL ART. 4.3 CP.

El art. 4.3 CP. establece en su segundo prrafo que los tribunales deben aplicar la ley en forma rigurosa. En una primera lectura ello parece significar que el tribunal debe aplicar la ley penal, aunque a su juicio el hecho no sea merecedor de pena y que, adems, debe sancionar al autor en la forma establecida en la ley, aunque la pena resulte desproporcionada con el grado de malicia y el dao causado por el delito. El prrafo fue introducido en la reforma de 1850 y al parecer no se supo, en su momento, por qu razn. Pacheco dice en este sentido que quiz lo inspiraron en aquella ocasin las acumulaciones de penas a que dio lugar el art. 76, ora sin motivo, ora con motivo'. El art. 76 del Cdigo de 1848 contena una norma prcticamente idntica a la del actual art. 73 CP., es decir, una norma que estableca el principio de acumulacin ilimitada de penas para el caso del concurso real, principio que no fue modificado hasta que, en el Cdigo de 1870, se introdujo el lmite del triplo de la pena ms grave (art. 89,2^"), que todava conserva el vigente art. 7 6 , r C P . Las razones que inspiraron la introduccin de esta disposicin tampoco resultan claras desde una perspectiva poltico-criminal, pero, no cabe duda que expresan una idea de cul es la vinculacin del juez a la ley penal. Por un lado se establece que los jueces no pueden decidir sin un fundamento legal sobre la punibilidad o no de una conducta (algo
' Confr. Naitcke, Einfhrung, pg. 80; Schiinemann, loe. cit., pg. 1. 'El Cdigo Penal, 2" ed., 1856, pg, 87,

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que ya surge del principio de legalidad); por otro que deben aplicar la ley sin tomar en consideracin el resultado (justo o injusto; til o no) de esta aplicacin, la primera cuestin es, en principio, clara, si se la entiende desde el punto de vista de las competencias legislativas y judiciales, pues la aplicacin del derecho es para los jueces obligatoria. La disposicin es menos clara, sin embargo, si lo que quiere decir es que los jueces deben aplicar la ley de una manera literal, o, dicho con otras palabras, si el juez est vinculado por un texto legal que no puede interpretar o que slo puede interpretar en modo limitado. Por otro lado el art. 2.2 CP. establece que, en principio, los jueces no deberan considerar en sus decisiones si el resultado es justo en relacin al caso concreto y, ms especficamente, si la pena es o no proporcionada a la malicia o al dao causado. Ello es tanto como decir que las penas se deben aplicar sin considerar la gravedad del delito concreto, algo que choca con la exigencia de justicia y proporcionalidad de las penas ya requerida por Montesquieu y Beccaria. Una vinculacin del juez a la ley como sta es, ante todo, explicable en el contexto de las concepciones constitucionales en las que surgi el 3". prrafo del art. 4 CP. en 1850. A este respecto parece que tienen menos importancia los acontecimientos polticos concretos que rodearon aquella reforma que las ideas jurdicas que, con cierta independencia de tales sucesos, estaban en la base de la estructuracin del Estado. Dicho de otra manera, no importa tanto que la reforma de 1850 haya sido consecuencia de impulsos polticos conservadores posteriores al bienio liberal que lo precedi, como que el pensamiento de la poca sobre la divisin de poderes estaba apoyado todava en los conceptos tericos que fueron patrimonio de la ciencia jurdica de principios del siglo XIX. La expresin ms precisa de estas ideas es, probablemente, la que se encuentra en la Constitucin de Cdiz de 1812, que distingui entre la aplicacin de las leyes y la interpretacin de las mismas, asignando la primera tarea a los tribunales (art. 242) y la segunda a las Cortes (art. 131,1"). De esta manera la aplicacin y la interpretacin de la ley se convirtieron en el presupuesto objetivo de la divisin de poderes. En este marco se explica que el Supremo Tribunal tuviera que: . , or las dudas de los dems tribunales sobre la inteligencia de alguna ley y consultar sobre ellas al Rey con los fundamentos que hubiere para que promueva la conveniente declaracin en las Cortes (art. 261,10).
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Las Constituciones de 1837 (art. 63), de 1845 (art. 66), de 1869 (art. 91) y de 1876 (art. 76) no volvieron a mencionar expresamente la distincin entre aplicacin e interpretacin de las leyes, pero, en todo caso, slo reconocieron a los tribunales la facultad de aplicar las leyes. Ello es un sntoma claro de que en todas ellas el constituyente no dej de lado la contraposicin entre aplicacin e interpretacin y de que, cuando se introdujo el texto del actual art. 4.3 CP, se pensaba que los tribunales slo podran aplicar la ley, aunque no interpretarla. Si se tiene en cuenta el trasfondo de ideas polticas que orientaron la Constitucin de 1845, se comprende fcilmente que el constituyente no trat de incrementar los poderes de los tribunales, sino reducir los de las Cortes en favor de la Corona y, por lo tanto, mal podra entenderse que el horizonte constitucional de 1850 permita suponer una ampliacin de las funciones del Poder Judicial respecto de la Constitucin de Cdiz. Aunque la Constitucin de 1845 haya atemperado la idea tradicional de una Monarqua que concentraba el poder sin divisin del mismo'", slo manifest su propsito en la definicin de las relaciones entre el Rey y las Cortes. El Poder Judicial, como tal, no parece haber entrado en consideracin. En consecuencia, el segundo prrafo del art. 4.3 CP. se debe entender, en primer lugar, a partir de su contexto histrico-constitucional, como la expresin de la ideologa jurdica dominante respecto de la funcin del juez en el siglo XVIII y principios del siglo XIX. Si esta concepcin de los poderes del Estado se ejemplifica a travs de uno de sus mximos tericos, Montesquieu, se comprueba que, en realidad, el Poder Judicial no era un poder del Estado, en sentido autntico. Ciertamente, deca Montesquieu que todava no habr libertad si el poder de juzgar no est separado del legislativo y del ejecutivo y que si se encuentra junto con el legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos ser arbitrario: el juez sera el legislador. Si est junto al poder ejecutivo -agregaba- el juez podra tener la fuerza de un opresor'". Pero, tambin afirmaba pocas lneas ms tarde que el poder de juzgar, tan terrible entre los hombres, no estando ligado ni a un cierto estado (se refiere a la nobleza, a los ciudadanos, etc.) ni a una determinada profesin, se convierte, por as decirlo, en invisible y nulo'". Esta no es sino la consecuencia de que los tribunales no deben estar constituidos en forma permanente y de que sus sentencias jams deben ser otra
'" Confr. Jorge de Esteban (ed.). Las Constituciones de Espaa, 2 ed. 1980, pg. 12. '^^Montesquieu, De l'esprit des lois, 1748, ed. de la Librara Garnier Frres, I, pg. 152. '" Ibdem. pg. 153. ' ;''' 6

cosa que un texto preciso de la ley; si fueran una opinin particular del juez, viviramos en sociedad sin saber precisamente cules son las obligaciones contradas''^". Este punto de vista tuvo una singular trascendencia en el mbito del derecho penal europeo de aquel tiempo, como se observa en esta afirmacin de Beccaria: Ni siquiera en los jueces penales puede residir la autoridad de interpretar las leyes penales, por la misma razn que stos no son legisladores'". que completaba su idea con palabras tajantes: Nada es ms peligroso que el axioma comn que indica que es necesario consultar el espritu de la ley. (...). El espritu de la ley sera el resultado de una buena o mala lgica de un juez, de una digestin fcil o malsana; dependera de la violencia de sus pasiones, de la debilidad del que sufre, de las relaciones del juez con el ofendido, y de todas aquellas pequeas fuerzas que transforman las apariencias de todo objeto en el nimo fluctuante del hombre'*. ^ ,, , . -K-.. -, A su vez Feuerbach reiter estos conceptos en 1804 al sostener: el juez est vinculado a la palabra estricta y desnuda de la ley (...) su tarea no debe ser otra que la de comparar el caso dado con sus palabras y, condenar sin consideracin del sentido y espritu de la ley, cuando el sonido de las palabras condena, y absolver, cuando sta absuelve'". . ,. Consecuencia de este punto de vista era la prohibicin de la interpretacin sostenida por Feuerbach. Con anterioridad a la Constitucin de Cdiz en Espaa, esta visin del problema no haba estado exenta de discusin'-'^''. En lo sustancial, '*'Ibdem,pg. 154. '" Dei delitti e delle pene, 1764, cap. IV, cit. segn la edicin de Gian Domenico Pisapia, 1973, pg. 17. '"'Ibdem. pg. 18. '" Kritik des Kleinschrodischem Entwurf zu einem peinlichen Gesetzbuche tur die Chur-Pfalz-Bayerischen Staaten, 1804, Cap. 11/20. Similar era el punto de vista de Filangeri, La scienza della legislazione, Opusculi scelti, VI, 1822, pg. 314: conocimiento del hecho, aplicacin literal de la ley: he all a qu se reducen los poderes de un juez. "" Confr. Lardizabal, Discurso sobre las penas, 1872, Cap. II, Nms. 38/45, especialmente, n 39. 62

sin embargo, la prohibicin de la interpretacin fue admitida con todas sus consecuencias. Prueba de ello es que el antecedente ms claro de la concepcin de la Constitucin de Cdiz de 1812, en este punto, la obra de Lardizabal slo se distingua aparentemente de Beccaria. Lardizabal afirmaba: no creo, pues, que sea tan peligroso, como pretende el Marqus de Beccaria el axioma comn, que propone por necesario consultar el espritu de la ley"'. sin embargo, ms adelante agregaba un matiz en esta discrepancia quando la ley es obscura, quando atendidas las palabras, se duda prudentemente (...) entonces no debe ni puede el juez valerse de su prudencia para determinar, aunque parezca justo; sino ocurrir al Prncipe, para que declare su intencin, como se previene en nuestras leyes"". Por lo tanto: si la ley es clara y terminante, si sus palabras manifiestan que el nimo del legislador fue incluir o excluir el caso particular, entonces, aunque sea o parezca dura y contra equidad, debe seguirse literalmente'"'. En otro caso, concluye la argumentacin, el juez usurpara los derechos de la soberana'"I El concepto histrico, constitucional y terico-jurdico que rodea la introduccin de la disposicin que hoy se encuentra en el art. 4.3 CP. traduce pues una posicin judicial de facultades limitadas como consecuencia de una concepcin de la divisin de poderes basada en la distincin entre interpretacin y aplicacin de la ley, en la que la interpretacin del derecho se identificaba evidentemente con su creacin. El carcter limitado de la funcin judicial, esta esclavitud del juez'" respecto del texto legal y sus palabras, se traduce prcticamente en l sistema del art. 4.3 CP. en una verdadera supervisin de la justicia penal por el Ejecutivo a travs del indulto. Es decir, el Poder ' Ibdem, n 39. . '"Ibdem,n40. ""Ibdem,n41. , 'Ibidem,n42. "^ kthm Kaufinann, Beitraegezurjuristischen Hermeneutik, 1984, pg. 134. V. 63

Judicial aplica la ley, pero el Ejecutivo juzga sobre la equidad y la utilidad de la aplicacin concreta de la ley. Dicho de otra rhanera: el indulto aparece como una especie de recurso de equidad, que puede promover inclusive el tribunal de la causa, ante el Ejecutivo. En efecto, excluida de las facultades judiciales la posibilidad de introducir en la aplicacin de la ley consideraciones de justicia y proporcionalidad de la pena, esta materia queda en manos del Ejecutivo, ni siquiera del Parlamento. El art. 11 de la Ley de 18 de Junio de 1870 muestra con toda claridad que el Ejecutivo puede ejercer el derecho de gracia cuando existan razones de justicia, equidad o utilidad pblica, a juicio del tribunal sentenciador"^. Un sistema de relaciones entre el Poder Judicial y el Ejecutivo de estas caractersticas es dudosamente compatible con la idea central de la divisin de poderes en un Estado democrtico. En el Estado moderno el indulto, por otra parte, no es una institucin que goce de especial prestigio. Ya inicialmente se ha cuestionado qu poder del Estado debe ser competente para ejercer el derecho de gracia. En este sentido afirmaba Beccaria que: la clemencia es la virtud del legislador y no del ejecutor de las leyes, debe resplandecer en el cdigo, no en los juicios particulares"'', con lo que implcitamente se afirmaba que la cuestin de la justicia y de la utilidad pblica de las penas era una cuestin exclusiva del Parlamento. Pero, sin perjuicio de ello, en la poca del iluminismo el derecho de gracia era visto como una contrapartida de las leyes penales brbaras, que carecera de justificacin en el Estado moderno y que tena efectos disfuncionales para la prevencin general "'^ En resumen el art. 4.3 CP. es la expresin de un sistema judicial limitado, que vincula al juez a las palabras del texto de la ley, impidindole tomar en consideracin la justicia o la proporcionalidad de la pena que resulte de su aplicacin. Tales cuestiones quedan reservadas al Gobierno, que mediante el derecho de gracia puede promover ante el Rey un indulto total o parcial de la pena. Esta concepcin es ajena al sistema constitucional vigente por varias razones. En primer lugar porque la Constitucin ha definido en su art. 1 el orden jurdico como algo ms que un mero orden
' Sin embargo, las Constituciones desde 1812 no han sometido el derecho de gracia a ninguna condicin. ' Loe. cit. pg. 74. ' '' Confr. Beccaria, loe. cit. Cap. XX; Feuerbach, loe. cit. II, pgs. 242 y sig.; Montesquieu, loe. cit. pg. 91. 64
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legal. El orden jurdico espaol no slo se compone de leyes, sino tambin de valores superiores (la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico, del art. 1, la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad, del art. 10.1 CE). En la medida en la que a los jueces corresponde la potestad jurisdiccional juzgando y haciendo cumplir lo juzgado (art. 117.3 CE) y en la que los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento (no slo de la ley), (art. 9,1 CE), es evidente que su misin consiste en realizar en sus juicios no slo el sentido literal de las leyes, sino un sentido capaz de materializar las finalidades y los valores del orden jurdico. Carecera de todo apoyo en la Constitucin una distribucin de las competencias de tal naturaleza que los jueces slo pudieran aplicar el orden legal, mientras que los valores superiores estuvieran fuera de los objetivos que la Constitucin atribuye al Poder Judicial, Bsicamente no se correspondera con la visin actual de esta cuestin: >;!,;;^ .:- .MM-:;/:;:.'' r-inj, ^-f .yrr La justicia de la decisin del caso -dice Larenz"''- es ciertamente un fn deseable de la actividad judicial. ,,,,;,;,. ,^^^ ,,,.,. ,,; ,.; j . |... , j El Tribunal Constitucional ha establecido claramente que el ordenamiento jurdico no slo se compone de leyes en la STC 89/1983, en la que dijo, a propsito de la figura del delito continuado, entonces no contenida en la ley, que: ni la garanta criminal ni la penal pueden ser entendidas, sin embargo, de forma tan mecnica que anulen la libertad del juez para resolver, mientras no cree nuevas figuras delictivas ni aplique penas no previstas en el ordenamiento, graduadas de acuerdo con reglas que tambin detrae de la ley. El TC aclar asimismo que: ' '' '"

la facultad de interpretar y aplicar la ley penal (...) corresponde a los tribunales de ese orden (art. 117.3 CE). De esta manera queda claro que la distincin entre aplicacin e interpretacin de la ley que caracteriz a las Constituciones de 1812, 1837, 1845, 1869 y 1876 ha sido entendida como ajena a la Constitucin vigente. Conceptos similares expres el Tribunal Constitucional en la STC 75/1984, sosteniendo expresamente que el objeto de su control
' Methodenlehre der Rechtswissenschaft (Studienausgabe), 1983, pg. 223. 65

constitucional en el caso era la interpretacin y aplicacin que el juez ordinario ha hecho de la ley penal'"*. En particular, el TC consider en esta sentencia la correccin de la interpretacin teleolgica realizada por los jueces a quibus. Ambas sentencias son importantes en lo que concierne a las cuestiones aqu tratadas, toda vez que el Tribunal Constitucional ha reconocido en ellas que los jueces no slo deben interpretar y aplicar un texto legal, sino que adems -aunque no lo dice expresamentedeben aplicar el derecho. Ello surge de estas sentencias sin lugar a dudas, pues en la STC 89/1983 el TC admiti que una figura, proveniente de una construccin que slo se poda justificar a partir de principios muy generales del derecho penal, era compatible con la aplicacin de una ley que guardaba silencio sobre ella. A la inversa, en la STC 75/1984 el TC consider vulnerado el principio de legalidad a pesar de que en la sentencia anulada se haban aplicado literalmente los arts. 339 LOPJ (entonces vigente) y el art. 6.4 del C. Civ. En suma: una aplicacin de principios no explcitos en la ley es compatible con el principio de legalidad, mientras no lo es una aplicacin literal de la ley que contradice los principios generales (implcitos) en la misma. La doctrina de estas sentencias ha sido recogida ms tarde en el art. 5 LOPJ que impone a los jueces y tribunales interpretar y aplicar las leyes y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales. La consecuencia lgica de todo lo anterior sera la derogacin del art. 4.3 CR, pues, en verdad, contradice el sistema constitucional de divisin de poderes y reduce el orden jurdico penal a los textos legales en contra de lo que establece el art. 1 de la Constitucin. El juez no est vinculado slo a la ley y a la Constitucin, sino tambin a los valores fundamentales que forman parte del orden jurdico y que la Constitucin slo enuncia. En este marco institucional qu puede significar todava el art. 4.3 CP.? Y en particular: cundo es legtimo que un tribunal se dirija al Gobierno en los trminos del art. 4.3 CR? 1.- Lo primero que necesitamos aclarar es que el art. 4.3 CP. no puede ser entendido como una norma que impida aplicar eximentes de responsabilidad no previstas expresamente en la ley. Se trata de una cuestin ya debatida antes de la entrada en vigor de la Constitucin
" Sobre las SSTC 89/1983 y 75/1984, en lo que concierne a los casos all resueltos, ver, criticamente: Bacigaliipo en Revista del Foro Canario, 87/1993, pgs. 11 y sigs. (20 y sigs.). 66

vigente"'"'' y que se desarroll en el marco de la problemtica de la analoga in bonam partem. Las opiniones se dividieron en favor y en contra de tal posibilidad, aunque la discusin se llev a cabo slo sobre las posibles interpretaciones gramaticales del tercer prrafo del art. 4 CP. y del argumento a contrario sensu. En dicho nivel, sin embargo, la cuestin no tiene una respuesta nica totalmente satisfactoria. Por ello la pregunta debe ser respondida a partir del significado dogmtico del derecho fundamental a la legalidad penal (art. 25.1 CE). Desde esta perspectiva es indudable que los derechos fundamentales son derechos de los ciudadanos y en ningn caso derechos de la sociedad o del Estado contra los ciudadanos, sea que se los conciba como derechos previos al Estado o como derechos garantizados por ste. En todo caso los derechos fundamentales son siempre un lmite para el ejercicio del poder estatal, cuyo ejercicio el ciudadano no debe justificar; es el Estado, por el contrario, quien debe justificar su limitacin"". La analoga in bonam partem, as como la creacin de causas supralegales de exclusin de la punibilidad, basadas en principios generales del orden jurdico, por consiguiente, no puede vulnerar nunca el principio de legalidad. 2.- Resuelto este primer problema se presenta una segunda cuestin. Qu significa rigurosa aplicacin de las disposiciones de la ley? Si el juez est vinculado al orden jurdico, y no slo al orden legal, la aplicacin de la ley no se puede desentender de la significacin que la misma tenga respecto de los valores fundamentales del orden jurdico, particularmente de la justicia. Sin embargo, esta afirmacin requiere ser precisada. El juez no puede hacer justicia con total independencia de la ley ni tampoco slo segn su particular percepcin de la misma. Por ejemplo: un juez que entienda que la reincidencia (art. 22.8'' CR), tal como est configurada en el texto de la ley, no es compatible con su percepcin de la justicia, est, de todos modos, obligado a la aplicacin de la agravante, aunque no deber interpretar la agravante de reincidencia establecida en la ley sin tener en cuenta la mayor o menor justicia de los resultados de su interpretacin. Por lo tanto, se trata de saber cmo pueden coexistir la obliga' Confr. Antn Oneca, Dr. Pen. 2" ed. (editado por Hernndez de Guijarro y Beneytez Merino), 1986, pg. 123; C;r/o)a/of/a, Comentarios al C. Penal, I, 1972, pgs. 58 y sigs.; Cerezo Mir, Curso de Der. Pen. Espaol, PG, I, 1984, pg. 206, con una completa informacin bibliogrfica. ' Confr. PierothlSchlink, Grundrechte-Staatsrecht II, 3 ed. 1987, pgs. 14 y sig. 67

cin de aplicar la ley y la de tener en cuenta los valores fundamentales del orden jurdico. La clave para la respuesta la proporciona la teora de la interpretacin de la ley. Hay un punto en el que en la actualidad existe una coincidencia generalizada: toda aplicacin de la ley requiere un entendimiento de la misma y un entendimiento nico del texto legal est prcticamente excluido en la mayora de los casos decisivos. Autores de muy diversa orientacin, como Kelsen y Larenz, permiten documentar esta afirmacin. El primero sostena categricamente que: la cuestin de cul es la posibilidad correcta dentro del marco del derecho aplicable, no es en absoluto una cuestin del conocimiento del derecho positivo (...). Si se debe caracterizar no slo la interpretacin, sino, en general, la interpretacin del derecho por los rganos de aplicacin, es preciso sealar que en la aplicacin del derecho por un rgano jurdico se entrelazan la interpretacin, como conocimiento del derecho aplicable, con un acto de voluntad, en el que el rgano de aplicacin del derecho debe elegir entre las distntas posibilidades puestas de manifiesto por la interpretacin cognitiva"'. Larenz, por su parte, pone de manifiesto ideas similares: El que exige de los mtodos de la jurisprudencia que conduzcan a resultados absolutamente seguros en todos los casos, similares en la prueba y el clculo a los matemticos, confunde la esencia del derecho y, al mismo tiempo, los lmites que surgen para toda ciencia jurdica de la naturaleza de su objeto: certeza matemtica no existe en las cuestionesjurdicas'''^ lo que quiere decir que, por regla, no hay un entendimiento nico del texto legal. De aqu surge sin friccin alguna que la ambigedad del lenguaje legal genera la posibilidad de diversos entendimientos y que stos, a su vez, son consecuencia de la diversidad de mtodos con los que es posible interpretar una ley. Consecuentemente: la aplicacin rigurosa de la ley en el sentido del art. 4.3 CP. es ante todo un problema de interpretacin, pues este artculo, como todos, admite diversos entendimientos: si el art. 4 CP. es una ley, su sentido depender de su interpretacin y no puede ser identificado, sin ms, con el sentido de una '" Kelsen, Reine Rechtslehre, 2" ed. 1960 (reimpresin de 1983), pgs. 350/351 sin subrayados en el original). "' Ueber die Unentbehrliclikeit dar Jurisprudenz ais Wissenschaft, 1966, pg. 15. 68'

interpretacin literal, mientras tambin otros mtodos interpretativos tengan legitimidad metodolgica. La aplicacin rigurosa de la ley, por lo tanto, no puede ser hoy ms que la interpretacin de la ley basada en un mtodo interpretativo reconocido. Ello es consustancial en un sistema en el que la eleccin de las alternativas interpretativas es una parte de la teora prctica del derecho'". En suma: interpretar el art. 4.3 CP. con el mtodo gramatical, eliminando su significacin en el sistema jurdico vigente, no es ms que una posibilidad. Toda ley, por lo tanto, entendida y aplicada segn un mtodo interpretativo reconocido habr sido aplicada rigurosamente. El art. 4.3 CP. no puede escapar de la interpretacin de su propio texto. Se podra pensar que al exigir que el mtodo interpretativo sea reconocido, se impide que surjan nuevos modos de interpretar las leyes. Aqu no es posible desarrollar esta cuestin, pero es factible aclarar que no es ste el sentido que se quiere acordar a la tesis sostenida. Que el mtodo sea reconocido no quiere decir que sea dominante, sino que tenga la posibilidad de ser objeto de consenso cientfico y que no sea una creacin ad hoc para el caso que el juez tiene que resolver. Admitido que el tercer prrafo del art. 4 CP. no es una norma excluida de la interpretacin, sino necesitada de interpretacin, como todas, y que los jueces estn sujetos a la Constitucin y al resto del orden jurdico (art. 9,1 CE), se plantea una nueva cuestin. Qu significa que el juez est vinculado no slo a las leyes sino a los valores superiores del orden jurdico? Partiendo del modelo de un juez cuya funcin le impide (aparentemente) valorar, esta tarea parece directamente incumplible. Una concepcin formalista de la funcin de juzgar, moldeada sobre todo por la influencia del positivismo jurdico menos evolucionado, no permite admitir que la aplicacin de las leyes implique alguna clase de valoracin, pues se pretende que esta tarea se agote en una mera subsuncin formal. Sin embargo, este modelo de aplicacin de la ley no responde a las concepciones actuales de la metodologa del derecho y oculta una buena parte de la realidad. La necesidad de valoracin por parte del juez en el momento de la aplicacin de la ley ha sido reconocida ante todo como una operacin impuesta por las leyes mismas. Cmo podra el juez determinar, sin valorar, la capacidad de culpabilidad, o la evitabilidad del error, o la acusada brutalidad de las lesiones o la cantidad de notoria importancia en el art. 369.3 CP? En todos estos casos, como en muchos otros, la dificultad consiste en que ninguno de estos elementos legales se dan Aarnio, Denkweisen der Rechtswissenschaft, 1979, pg, 96. 69

en el mismo modo directo que los objetos de una percepcin sensorial'''''. En estos casos es legtimo preguntarse Cmo puede el juez fundamentar su juicio de valor?"'. La respuesta no ofrece dudas: Aqu slo ser de significacin que el juez no dependa slo de su propia visin valorativa, sino que aplique los criterios valorativos elaborados y considerados vinculantes por la comunidad, cuyo derecho el juez aplica como rgano'. Pero, el desarrollo moderno de la hermenutica va ms lejos todava, pues ha permitido comprobar que los cnones interpretativos tradicionales no pueden garantizar una completa exclusin de preconceptos que, en principio, tambin se deberan excluir de la aplicacin de la ley segn el punto de vista recin expuesto de Larenz. La ciencia moderna del derecho, por el contrario, no ha podido permanecer al margen de un desarrollo filosfico basado en la metfora del texto'^', precisamente porque la ciencia jurdica es, en su punto de partida, una ciencia estrechamente vinculada a la comprensin de textos. En la medida en la que la comprensin del texto legal por el intrprete se da no slo como un comportamiento del sujeto que interpreta, sino que tiene lugar en todo el contexto existencial del mismo, es inseparable de su experiencia del mundo y puede ponerse en duda que algn mtodo pueda modificar esta situacin'. , ,, , :. ,:, ; ;; ) '[ : , ,-; .-;./;:. Los mtodos clsicos de interpretacin, por lo tanto, han sufrido en los ltimos tiempos una importante transformacin. Josef Esser pone la nueva problemtica de manifiesto cuando afirma que: los esfuerzos por limitar el entendimiento del derecho (Rechtsgewinnung), tambin en el derecho constitucional, a la interpretacin lgica, histrica o sistemtica de la ley y de disciplinarlo mediante estos mtodos, se enfrentan con las cuestiones justificadas de, por un lado, si esto no es otra cosa que un desplazamiento hacia lo inconsciente o lo irreflexivo de las consideraciones excluidas, y, por otro, de "* Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1960, pg. 217 y loe. cit. nota 18, pgs. 166 y sigs. "' Ibdem, pg. 218. Confr. tambin en sentido similar: Vallet de Goytisolo, Metodologa Jurdiea, 1988, pgs. 398 y sigs. '" Ibdem. '" Hans Albert, Kritik der reinen Hermeneutik, 1994, pg. 36: Se trata de un paso hacia una filosofa, cuyo objeto no es ya el texto, sino en la que la metfora del texto se extiende a todo el mundo. "* Confr. Ga/amer, Wahrheit und Methode, 4" ed. 1975, pgs. 250 y sigs.
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'' si no es preferible la contrapropuesta racional de disciplinar las consideraciones valorativas en s mismas'".

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Esser admite que el reconocimiento de esta situacin suele provocar reservas, pues se piensa que de esta manera se abre a cada intrprete la posibilidad de presentar sus propias concepciones como una racionalizacin de determinadas ideas poltico-jurdicas: Sin embargo -replica-, la transparencia y, con ella, la criticabilidad de tales actos valorativos es mayor cuando se los expone honestamente que cuando se reemplaza su exposicin por su ocultamiento o por giros dogmticos de carcter formal"*". Y concluye: el monitum de la actitud conservadora-normatva, segn el cual el juez, que introduce sus propias valoraciones, necesariamente traiciona su funcin de aplicador del derecho, se apoya en la idea carente de realidad de que las normas pueden ser aplicadas sin una valoracin adicional"". . . . , Estas conclusiones son aceptadas incluso por un crtico de la filosofa hermenutica pura como Hans Albert"*-, que concibe la ciencia del derecho, antes que como una ciencia normativa, como una disciplina tecnolgico-social'"l Sin embargo, esta tecnologa social no elimina el elemento hermenutico"** ni tampoco excluye los puntos de vista finalistas o valorativos que pueden ser introducidos en la discusin de problemas jurdicos (...), pero estos puntos de vista -por ejemplo las exigencias de justicia mencionadas por Neumann- tienen que ser explicitados y transpuestos en elementos operativos (leistungsmerkmale) para el sistema tecnolgico correspondiente'"^ De esta manera se explica, segn Albert, que la interpretacin sea productiva, en el sentido de poner en juego nuevas normas, sin exponerse al reproche de superar los lmites impuestos, dado que sus afirmaciones en este sentido tienen carcter cognitivo e hipottico y "'' iost Esser, Vorverstaendnis und Nethodenwahl in der Rechtsfindung, 1972, pg. 36; Confr. tambin Larenz, loe. cit. nota 18, pgs. 302 y sigs. ""'Ibdem, pg. 36. '*'Ibdem, pg. 36 ' ' I ,'. I',, '"'Loe. cit., nota27. '"' Ibdem, pgs. 185 y sigs. ''Ibdem, pg. 191. . '"'Ibdem, pg. 191. . - . . * ' , a'-.-A 71

estn al mismo tiempo sometidas a las habituales comprobaciones crticas de la idea regulativa de verdad""'. Todo esto demuestra que un concepto realista de la aplicacin rigurosa de la ley nunca podr excluir las consideraciones previas del juez referentes a la justicia, el orden, el deber, el sentido de la ley, etc., pues incluso el juez que quiera limitarse a un entendimiento literal de los textos legales hace ya una opcin interpretativa que tiene implicaciones respecto de estos conceptos, y que no tiene su apoyo en la ley misma: Sin un preconcepto sobre la necesidad del orden y la posibilidad de la solucin, el lenguaje de la norma no puede expresar lo que se le pregunta, es decir, la solucin correcta'". Ms an, la propia interpretacin gramatical o literal tiene una tcnica expresada en diversos cnones interpretativos que, indudablemente, operan tambin como preconceptos de la interpretacin y que demuestran que no existe ningn mtodo interpretativo que permita escapar a los preconceptos que orientan y definen la interpretacin de un texto legal"*". Por lo tanto: el concepto de aplicacin rigurosa de la ley no slo no excluye la interpretacin de la ley, sino que requiere una consideracin referente a los valores fundamentales del orden jurdico, sin la que la interpretacin no sera posible'"''. Esta conclusin demuestra que la cuestin de si el juez en el caso concreto se debe limitar a una interpretacin que deje en manos del Ejecutivo una especie de correccin de equidad de su sentencia o si, por el contrario, debe extremar las posibilidades interpretativas para lograr una solucin justa del caso concreto, depende bsicamente de un determinado preconcepto sobre la divisin de poderes y, por lo tanto, de los lmites de las facultades del Poder Judicial en un marco constitucional especfico, lo que, a su vez, constituye un problema hermenutico, que tambin se apoyar en otros preconceptos necesarios para la interpretacin de la Constitucin.
'"Ibdem, pg. 189. ,^ , ^ . ^. , ,,,, '"'iMe;-, loe. cit. nota29, pg. 137. ,. ,,- , . . : ; :.: "" Confr. Schleiermacher, Hermeneutik und kritik, 1838, ed. de N. Frank, 1977, pgs. 101 y sigs. donde se exponen los diferentes cnones clsicos de la interpretacin gramatical. '"'' Confr. en la doctrina espaola: Vallet de Goysolo, nota 25; Bacigalupo, I dogmi della dogmtica pnale, en Dei delitti e delle pene, N 2/1983, pgs. 245 y sigs.; del mismo: Delito y Punibilidad, 1983, pgs. 13 y sigs.; recientemente: Atienza, en Revista Espaola de Derecho Administrativo N 85/1995, pgs. 5 y sigs. 72

Todo lo dicho tiene consecuencias prcticas relevantes para la funcin del juez penal. 1.- Al art. 4.3 CP le queda, a la luz de nuestras conclusiones, un margen mnimo de aplicacin, pues el juez slo debe hacer uso de estas facultades cuando ningn mtodo interpretativo de la ley le permita llegar a una solucin compatible con los valores superiores del ordenamiento jurdico''"'. En este sentido, el tribunal o el juez se podrn dirigir al Poder Ejecutivo (en realidad actualmente se debera dirigir al Legislativo) promoviendo la desincriminacin de una conducta. En estos casos se tratar siempre de una discrepancia frente a la idea bsica de la poltica criminal legal, dado que cuando el tribunal no discrepe respecto de la proteccin penal del bien jurdico, prcticamente siempre dispondr de los poderes interpretativos para reducir teleolgicamente el alcance de la ley a los casos en los que se evidencie el contenido criminal que justifique la aplicacin de la ley penal. Ejemplo de esta situacin sera el caso de un tribunal que pensara que el trfico de ciertas drogas no debera ser punible. En tal supuesto cabra promover una reforma de la ley. Por el contrario si el tribunal est de acuerdo con la punibilidad del hecho, pero cree que en el caso concreto ste no tiene el contenido de ilicitud necesario para justificar la aplicacin de una pena, debe elaborar los criterios interpretativos que permitan excluir la tipicidad, generalizndolos a todos los casos similares o anlogos. En esta interpretacin del contenido de ilicitud requerido por la ley el tribunal debe tener en cuenta la gravedad de la pena amenazada: una pena muy grave requiere en todo caso un ilcito muy grave, pues la ley est sujeta internamente al principio de proporcionalidad, que es la consecuencia mnima surgida del valor superior de la justicia. 2.- En segundo lugar, el texto del art. 4.3 CP, el tribunal se debe dirigir al Ejecutivo cuando la pena fuere notablemente excesiva atendiendo al grado de malicia y al dao causado por el delito. En este supuesto cabe pensar en casos en los que el autor hubiera obrado de una manera poco reprochable y la pena aplicable debera superar la proporcionalidad debida respecto de la culpabilidad por el hecho. En tales supuestos, sin embargo, el tribunal no debe renunciar a sus facultades para determinar la pena adecuada a la culpabilidad, pues ello es
"" Confr. STS de 21 de Abril de 1992 (Rec. N 1514/88). Sin embargo, en los precedentes actuales del TS contina el predominio del antiguo entendimiento del art. 2.2 CR, sobre todo en relacin a la cuestin de la aplicacin de la agravante de reincidencia (art. 10,15" CP.) y a los efectos de la vulneracin del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas. 73

un presupuesto necesario de la vinculacin del juez al orden jurdico y a su valor superior de justicia. Dicho con otras palabras: \in tribunal slo juzgar en el sentido del art. 117 CE. si aplica una pena justa (o sea, adecuada a la culpabilidad por el hecho); por el contrario no lo har cuando se limite y desplace la cuestin de la justicia a una decisin discrecional del Ejecutivo, como si no existiera el art. 9.1 CE que lo vincula al orden jurdico y a sus valores superiores. Si el tribunal entiende que el sistema del art. 66 CP. le impide, agotadas todas las posibilidades interpretativas, aplicar una pena justa, en el sentido antes expuesto, debe plantear la cuestin de inconstitucionalidad de este artculo y de todos cuantos se lo impidieran, pero en ningn caso remitir la cuestin a la discrecionalidad del Ejecutivo''^'. Consecuentemente, el supuesto de pena notablemente excesiva por inadecuacin a la reprochabilidad (malicia y dao causado) ha quedado, en realidad, derogado tcitamente por la Constitucin y su sistema de la divisin de poderes. Fuera de estos casos slo cabra pensar en supuestos en los que el legislador en abstracto no hubiera respetado la proporcionalidad entre la gravedad del hecho y la pena amenazada. Por ejemplo: una ley que estableciera una pena idntica para la realizacin dolosa de un tipo de lesin y para la imprudente que slo produjera un peligro abstracto para el bien protegido, Pero, tambin, en este caso, antes de aplicar la ley el tribunal deber plantear la cuestin de inconstitucionalidad (arts. 35 y stes. LOTC), pues tambin el legislador est vinculado a los valores superiores del orden jurdico (art. 9.1 CE)"-'l El resultado de la investigacin se puede resumir de la siguiente manera: los conflictos entre la ley penal y los valores superiores del orden jurdico constituyen una cuestin de constitucionalidad de la ley y no un problema que el Ejecutivo pueda resolver discrecionalmente mediante el uso del derecho de gracia. En tal contexto el art. 4.3 CP. es indudablemente una pieza extraa al sistema constitucional vigente y su pervivencia en el Cdigo Penal puede tener por efecto, segn se lo interprete, una inexplicable limitacin de las funciones judiciales en favor de poderes del Ejecutivo en materias que no le son propias. A los jueces coiTesponde interpretar el art. 2.2 CP. de tal manera que, si pervive en el derecho vigente, su contenido se adapte al sistema constitucional. Para
'" Ver STC 65/1986, en la que se establece que las cuestiones relacionadas con la medida de ia pena y la culpabilidad slo se podran plantear (...) cuando la gravedad de la pena atribuida al condenado fuese superior a la legalmente imponible en relacin a la gravedad de la culpabilidad. En el mismo sentido: STC 150/1991. "^ Ver STC 65/1986 referente a la diversidad de las penas conminadas a los delitos de los arts. 394 y 535 CP. despus de la reforma de 1983 (L.O. 3/1983).

ello existe la tcnica de la interpretacin conforme a la Constitucin, que impone el art. 5.1 LOPJ.
III.- LAS CONSECUENCIAS PRCTICAS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

l.Lex certa ,< . >, uv t,Ji El principio de legalidad impone sus exigencias no slo al juez que aplica la ley, sino tambin al Parlamento que la dicta. En otras palabras: del principio de legalidad surgen consecuencias para el dictado de la ley y para su aplicacin. Las exigencias referentes al Parlamento tienen por objeto reducir al mnimo razonable la posibilidad de decisin personal de los tribunales en la configuracin concreta del hecho que se prohibe. El cumplimiento de estas exigencias por parte de la ley dictada por el Parlamento es presupuesto de la eficacia de la funcin garantizadora de la ley penal. En este sentido, la ley dictada por el Parlamento slo cumplir con el principio de legalidad si contiene una descripcin de las prohibiciones y de las sanciones previstas para su violacin que pueda considerarse exhaustiva. En principio, sern exhaustivas aquellas disposiciones que contengan todos los presupuestos que condicionan la pena y determinen la consecuencia jurdica. La cuestin de cundo un precepto contiene todos los presupuestos que condicionan la pena puede ser contestada desde dos puntos de vista distintos, segn que se piense que se trata de una enumeracin expresa de los elementos, o bien que se admita que sta puede ser implcita, en este ltimo caso estara cumplida la exigencia del principio de legalidad siempre que la ley brindara los criterios que permitieran deducir el elemento de la infraccin de que se trate. As por ejemplo, est implcito en las leyes penales cules son los elementos del dolo y cules los conocimientos que debe haber tenido el autor. Bajo estas condiciones, la opinin dominante tiene por cumplidas las exigencias del principio de legalidad cuando algunos elementos de la descripcin de la infraccin se dan slo implcitamente en el texto. Asimismo se tienen por cumplidas las exigencias de exhaustividad del principio de legalidad aunque el legislador utilice elementos normativos, es decir, elementos que requieren valoraciones judiciales. Por ejemplo: Obscenidad en el art. 185 CP. Se piensa que estos elementos, a diferencia de los descriptivos'''^ otorgan una mayor libertad al juez, pues requieren de una valoracin para disponer de contenido aplicable''", pero que el legislador espera
' Confr. infra, cap. V, 21, a), 3. ' Confr. Jescheck, Lehrbuch, cit., pg. 102.
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que aqul no aplique sus valores personales, sino los generales morales de la sociedad. La cuestin es discutible. En realidad, la distincin entre elementos normativos y descriptivos debera reemplazarse por otra en la que se reconociera que tambin los elementos descriptivos requieren valoraciones para su comprensin y que, por lo tanto, la diferencia no es tan considerable como se pens. La teora admite tambin como compatible con el principio de legalidad un cierto grado de generalizacin del texto legal; no es necesario, para dar cumplimiento a la exigencia de determinacin legal, que la ley se mantenga en un casuismo estricto. Sin embargo, el grado de generalizacin admisible reconoce lmites a partir del momento en que la disposicin legal se convierte en una clusula general. La generalizacin se torna, por tanto, inadmisible cuando ya no permite al ciudadano conocer qu est prohibido y qu est permitido. Tal es el caso de una disposicin que dijera: El que culpablemente infringe los principios del orden social democrtico o socialista o comunista ser sancionado''*-\ De esta manera, ni el ciudadano puede saber lo que debe hacer u omitir, ni el juez puede reconocer lo que debe sancionar''"'. El Tribunal Constitucional ha tratado el problema de las clusulas generales, en relacin al principio de legalidad penal, con referencia al art. 391.2 Cod. de Justicia Militar (hoy derogado), que sancionaba penalmente el incumplimiento de deberes militares sin ms especificacin. El Tribunal sostuvo al respecto (STC 133/87) que no caba apreciar en esta disposicin una vulneracin del principio de legalidad por dos razones: en primer lugar porque dicho artculo se puede aplicar determinando su contenido en el contexto legal y jurisprudencia; en segundo lugar porque no impeda al ciudadano la programacin de sus comportamientos sin temor a injerencias imprevisibles del ordenamiento sancionador del Estado, dado que el deber infringido, en el caso concreto, estaba entre los deberes ms evidentes. Esta argumentacin ofrece mltiples reparos, pues toda clusula general puede ser aplicada mediante un proceso de concrecin, pero ello no garantiza la concrecin previa al hecho que es de la esencia del principio de legalidad. Por otra parte, la categora deberes militares no resulta tan evidente como lo afirma el Tribunal Constitucional; por lo pronto, en el caso concreto juzgado por la STC 133/87, el deber infringido (deber de no cometer contrabando) es un deber general que nada tiene de especficamente militar.
'" Confr. Welzel, Hans, Das neueBild des Strafrechtssystems, 4" ed., Gottingen, 1961, pg. 15 (hay traduccin espaola: el nuevo sistema del derecho penal, tr. Jos Cerezo Mir, 1964), en adelante citado como Das neue Bild. '"'Confr. We/ze/, Das neueBild, cit., pg. 15. . 76

Con mayor acierto se trat esta cuestin por el Tribunal Constitucional en relacin al art. 509 CP (STC 105/88). En ella se afirm que el cumplimiento del mandato del art. 25 CE exige una descripcin de las conductas, acciones u omisiones constitutivas de delito, que cumpla las exigencias del principio de seguridad jurdica, lo que impide considerar comprendidos dentro del citado precepto constitucional (a) los tipos formulados en forma tan abierta que su aplicacin o inaplicacin dependa de una decisin prcticamente libre y arbitraria, en el estricto sentido de la palabra, de los jueces y tribunales.
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2. Lex stricta La teora y la prctica admiten en forma generalmente unnime que una consecuencia fundamental del principio de legalidad es la prohibicin de la analoga. La analoga suele distinguirse de la interpretacin extensiva; mientras sta importa la aplicacin ms amplia de la ley hasta donde lo consiente el sentido literal de la misma, se entiende por analoga la aplicacin de la ley a un caso similar al legislado pero no comprendido en su texto (art. 4,1, Cd. Penal). Un amplio consenso cientfico estima que la prohibicin de la analoga slo rige cuando se trate de la llamada analoga in inalam parteni, es decir, la que resulte extensiva de la punibilidad. La analoga in bonam partera, por el contrario, estara legitimada en la interpretacin de la ley penal. Ello es consecuencia de que el derecho fundamental a la legalidad (art. 25.1 CE) nunca puede resultar vulnerado cuando se favorece al acusado. Por tanto, una interpretacin que extendiera analgicamente las circunstancias atenuantes o excluyentes de la responsabilidad sera inobjetable. La teora que considera que el error sobre los presupuestos de una causa de justificacin es una especie de error que contiene elementos del error de tipo y del en-or de prohibicin, sin tener totalmente lo uno ni lo otro, propone actualmente la aplicacin analgica a estos casos de las reglas del error de tipo (que son ms benignas), lo que es compatible con la prohibicin de la analoga slo in malam partem''". Sin embargo, la cuestin es discutida en la doctrina espaola, donde algunos autores no reconocen la analoga in bonam partem'''^. Por otra parte, es discutido el verdadero significado que se debe dar a la prohibicin de la analoga. Se podra entender que, en realidad, la prohibicin de la analoga impide un tratamiento igualitario de casos
''" Srae/werf/?, Strafrecht, I, nms. 496 y sigs. ' " ' Crdoba Roda, en Crdoba Roda-Rodrguez Moundlo, Comentarios..., cit., I, pgs. 56 y sigs.

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que presentan idntico merecimiento de pena"^ A esto se ha respondido que el legislador slo quiere un tratamiento igualitario de las acciones que l declara punibles. Esta ltima opinin es la que se ha impuesto. Pero, aun cuando se mantenga el principio de la prohibicin de la analoga, hay diversidad de pareceres respecto de la distincin entre interpretacin admitida y analoga prohibida. Dndose primaca a la interpretacin teleolgica, se ha afirmado que la analoga puede tener significacin en forma indirecta en la fundamentacin de la punibilidad^'". Sin embargo, esta interpretacin analgica tolerada tendra sus lmites en el sentido literal posible del texto. La frmula del sentido literal posible del texto no resuelve el problema de forma totalmente satisfactoria. As, partiendo de que toda interpretacin requiere analoga, se sostiene que la analoga no es sino un procedimiento habitual de discusin de la lgica jurdica, que es utilizada en el derecho penal de la misma manera que en todo el derecho y no slo in bonam partem^"^. De aqu que la prohibicin de la analoga se debera entender como la exclusin de la analoga con el fin de creacin de nuevo derecho^'", con lo que la reduccin del significado de la prohibicin de la analoga es indudable. Otros autores sealan la impotencia de la frmula para limitar la discrecionalidad judiciaP"* y piensan que la prohibicin de la analoga no es una garanta segura para el subdito de derecho^"\ Por lo tanto, la cuestin de la analoga no podra sino depender de la propia opinin del intrprete sobre el texto: Donde el intrprete piensa que ya no se trata de la interpretacin de la ley sino de la analoga, tendr que admitir la existencia de una laguna en la ley y, en consecuencia, opina, segn su consciente conviccin, que la vinculacin a la ley hace esta interpretacin necesaria, entonces la proposicin jurdica as entendida tendr la consecuencia de que l (como juez) deber sancionar al autor^"^
' Exner, E, Gerechtigkeit und Richteramt, 1922, pgs. 39 y sigs.; Sax, W., Die strafrechtliche Analogieverbot, 1953. ' En este sentido, Eberhard Schmidt, en la 26" ed. de Liszt, Franz von, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 1932, pg. 110; en adelante citado como Liszt-Schmidt, Lehrbuch. 'Mezge/-, Lehrbuch, 3 ed., 1949, pg. 84. ^ ,:: Vec/iec/c, Lehrbuch, cit., pg. 106. i, - ' Jescheck, Lehrbuch, cit., pg. 106. ' Schmidhauser, los ejemplos nos muestran que la jurisprudencia, tambin aqu, hace posible lo imposible, Lehrbuch, 2 ed., 1975, pg. 112. ;' 5c/m//!a!.er, Lehrbuch, cit., pg. 112. " 5c/im/iier, Lehrbuch, cit., pg. 112 78

Los puntos de vista de Jescheck y Schmidhauser son evidentemente realistas, en cuanto a las dificultades que la prohibicin de la analoga tiene para su realizacin prctica. Sin embargo, son criticables en tanto eliminan toda posibilidad de control de la interpretacin de la ley por parte de los tribunales. Es preferible, por consiguiente, el punto de vista de Stratenwerth^'" segn el cual slo una precisa descripcin de la idea fundamental de la ley, orientada al correspondiente hecho tipificado en su ilicitud y culpabilidad, puede definir los lmites de la interpretacin admisible. El Cdigo Penal espaol contiene en su art. 4.1 una disposicin cuya aplicacin se podra vincular a la prohibicin de la analoga. En su primer apartado dice este artculo que las leyes penales no se aplicarn a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas. En el art. 4.2 agrega, en el mismo sentido, que en el caso de que un tribunal tenga conocimiento de algn hecho que estime digno de represin y que no se halle penado por la ley, se abstendr de todo procedimiento sobre l.... El Tribunal Supremo ha entendido en ocasiones que esta disposicin determina que en materia de derecho penal, por su carcter represivo, toda interpretacin extensiva es arbitraria''"*. Desde nuestro punto de vista, el Cdigo no se refiere en su art. 4,1 y 2 a la interpretacin extensiva sino, en todo caso, a la analgica. Debe reconocerse, sin embargo, que esta disposicin no es suficientemente clara y al no referirse a la similitud (analoga) de los hechos dignos de represin con los contenidos en el Cdigo, podra entenderse tambin como referida a una situacin ajena al problema de la prohibicin de la analoga. De todos modos, aunque se la refiera a la prohibicin de la analoga, no aportara nada a la solucin del problema terico de base, es decir, a una caracterizacin segura de los lmites de la interpretacin aceptable en el derecho penal. El Tribunal Supremo se ha referido a esta problemtica en la Sentencia de 7 de Noviembre de 1987 en la que sostuvo que el verbo yacer del antiguo art. 429 CP. no alcanzaba al acceso carnal violento con mujer realizado contra natura. Aplicarlo a tales casos no resuhara, en consecuencia, cubierto por el texto legal del art. 429 CP. Este punto de vista era sumamente discutible. No haba en realidad razn gramatical alguna para limitar el significado del verbo yacer, que en principio no estaba utilizado en sentido estricto en el texto
' Stratenwerth, Strafrecht, cit., 1, nm. 100. Confr. tambin Jakobs, Lehrbuch, pg. 73; Schnemann, Nulla poena sine lege?, pg. 17; Bacigalupo en Anuario de Derechos Humanos, 2,1982, pgs. 11 y sigs. " Sentencias 5/4/46; 22/6/34; 4/6/45; 6/3/65; 15/3/65; 22/2/66. Confr. Crdoba Roda, en Crdoba Roda-Rodrguez Mourullo, Comentarios, cit., art. 2. 79

legal, a una forma determinada de yacimiento, excluyendo otras que desde el punto de vista de la proteccin del bien jurdico eran igualmente merecedoras de pena. i,:. El Tribunal Supremo, por otra parte, no era tan estricto en la limitacin del sentido del texto en otros delitos. As, p. ej., en la interpretacin del concepto violencia en el delito de coacciones (art. 172 CP.). En este sentido, el T.S. extiende el trmino violencia a la vis compulsiva ejercida contra el sujeto pasivo de modo directo o indirecto a travs de las cosas e, incluso, terceras personas (SSTS 2-2-81; 25-582; 3-7-82; 25-3-85). Probablemente tambin se apoya en una generalizacin que excede los lmites del principio de legalidad la interpretacin que hace el Tribunal Supremo del escalamiento (art. 238,r CR) en el delito de robo (confr. SSTS 15-2-58; 29-1-76, en las que se estima la concurrencia de la circunstancia en casos de simple uso de habilidad o destreza). Hay autores que consideran que se vulnera la prohibicin de la analoga cuando el legislador recurre a una tipificacin casustica acompandola de la frmula y casos anlogos o y casos similares^"^ En tales casos, sin embargo, se trata de una cuestin que no se refiere tcnicamente a la aplicacin de la ley, sino al cumplimiento por parte del legislador del mandato de descripcin precisa y exhaustiva del hecho punible, es decir, de determinacin de la punibilidad (vid. supra I).

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3. Lex scpta: la ley como nica fuente del derecho penal. Otro aspecto contenido en el principio de legalidad es la prohibicin de fundamentar la punibilidad en el derecho consuetudinario. Esto se puede expresar de otra manera, sosteniendo que la ley formal es la nica fuente del derecho penal. As se entiende el sentido de los aits. 9.3 y 25.1 CE. Las ambigedades que podran surgir del texto de las disposiciones citadas se despejan en el art. 53.1, que establece que los derechos y libertades que consagra el captulo segundo del ttulo I (derechos fundamentales) slo podrn regularse por ley, y en el art. 82.1, que determina la indelegabilidad de la potestad legislativa sobre los derechos fundamentales y las Hbertades pblicas^'". La exclusin del derecho consuetudinario rige -como la prohibicin de la analoga- en la fundamentacin de la punibilidad. Su aplicacin in bonam partem es reconocida, en principio, como legtima^".
-'" Confr. FiandacalMusco, Diritto pnale, P.G., 2 ed., 1989, pgs. 89-90. -'" Confr. Cobo del RosallBoix Reig, en Comentarios a la legislacin penal, dirigida por Cobo del Rosal, I, pgs. 151 y sigs.; y Rodrguez Ramos, en el mismo lugar, pgs. 299 y sigs. -" Hirsch, en Leipziger Kommentar, 9 ed., 51, nota previa nm. 28. 80

La cuestin del derecho consuetudinario es discutida, sin embargo, en cuanto a su extensin. Hay una tendencia a limitar esta exclusin slo a los tipos de la parte especial, pero a admitir el derecho consuetudinario en toda su extensin (inclusive in malam parteml) en la parte general-'^ En este sentido, la extensin de una eximente legal (su caracterizacin como causa de justificacin, como causa de inculpabilidad o como excusa absolutoria) se podra fundamentar suficientemente en el uso reiterado y constante que de ella haya hecho la jurisprudencia. ;^'''' j-.*"= En verdad, la parte general del derecho penal, tal como actualmente se la reconoce, se ha desarrollado como una verdadera creacin del derecho judiciaP" y ello permite afirmar que las contribuciones de la jurisprudencia y la ciencia al estado de validez fctica del derecho tienen poca calidad desde el punto de vista de su validez, pues la jurisprudencia puede abandonarlas en cualquier momento^'*. La cuestin se debe responder negativamente en relacin a la parte especial, es decir, a la creacin consuetudinaria de tipos penales no contenidos en la ley formal. Con respecto a la parte general no cabe admitir el derecho consuetudinario in malam partem pero, en principio, ser admisible in bonam partem. Vinculado a la cuestin de la ley como tnica fuente del derecho penal se encuentra el problema de la jerarqua normativa que se requiere para las leyes penales en la Constitucin espaola. Con la STC 140/86 qued decidido que las leyes penales que impongan penas privativas de la libertad deben tener el carcter de leyes orgnicas (art. 81.1 CE), pues esta materia constituye un desarrollo de derechos fundamentales, concretamente del derecho a la libertad (art. 17.1 CE). La tesis se debera haber extendido a todas las penas criminales, dado que, cuanto menos, todas afectan el derecho al honor^'^ El Tribunal Constitucional, en realidad, al referir la cuestin a los derechos afectados por las penas ha planteado el problema de una manera errnea, de modo que puede llegarse a limitaciones inadecuadas del principio de legalidad. Lo aconsejable hubiera sido reconocer que el art. 25.1 CE.
^" Welzel, Lehrbuch, cit., pg. 23; Eser, en 18" ed. del Strafgesetzbuch Kommentar StGB, de Schonke-Schrder, por Theodor Lenckner, P. Cramer, A. Eser y W. Stree, 1976, loe. cit., nm. 26. ^" Stratenwerth, Strafrecht, cit., I, nms. 95 y sigs. .'A4!m ^" Schrciber, Hans-Ludwig, en SK StGB, 2 ed., 1977, 1, nm. 20. -" Schreiber, en SK StGB, cit., 1, nm. 20. / . ,'!,' ^" Confr. Cobo del RosallBoix Reig, en Comentarios a la legislacin penal. I, 1982, pgs. 217 y sigs.; sobre la STC 140/86 ver tambin Rodrguez Mourullo, en La Ley, 1987-1, pgs. 68 y sigs. .... !1

contiene un derecho fundamental a no ser sancionado sino por hechos previamente sancionados en una ley y que toda ley que imponga penas afecta tal derecho. , ., ,,. , , /.n ,'ut ^ oto,4. Lex praevia La tercera prohibicin contenida en el principio de legalidad se refiere a la retroactividad de la ley penal. El principio de legalidad prohibe una aplicacin retroactiva de la ley penal. En la prctica, esta consecuencia del principio de legalidad conduce al problema de los lmites de la ley penal. Concretamente se discute si las disposiciones referentes a la prescripcin estn amparadas por la prohibicin de aplicacin retroactiva o si quedan fuera de sta. La circunstancia de que las reglas referentes a la prescripcin estn incorporadas al texto del Cdigo Penal no brinda un criterio adecuado de distincin. La inclusin de una disposicin en el Cdigo Penal no determina su naturaleza ni es suficiente indicio para establecer la voluntad del legislador. En principio, la prohibicin de irretroactividad de la ley slo requiere la existencia de una ley previa (art. 1 CP). De all no se deduce indubitablemente si la garanta se refiere a la punibilidad o incluye tambin a la perseguibilidad. La respuesta depende de la naturaleza jurdica que se otorgue a la prescripcin. Los que la conciben como una institucin del derecho penal materiaP" se inclinarn necesariamente por la vigencia de la garanta respecto de la prescripcin y, por consiguiente, considerarn lesiva del principio de legahdad la aplicacin a un hecho de la extensin de los plazos de prescripcin dispuestos en una ley posterior al mismo. Distinto ser el parecer de quienes consideran a las reglas referentes a la prescripcin como ajenas al derecho penal material: pueden admitir la aplicacin retroactiva de nuevos plazos de prescripcin. La cuestin es muy debatida en la teora. La prohibicin de aplicacin retroactiva de la ley penal alcanza no slo a las penas, sino tambin a las medidas de seguridad en toda su extensin (art. 1, 2 CP). La cuestin parece clara en la Constitucin, que en su art. 25.1 se refiere a que nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito. Al distinguir entre condenar y sancionar en este artculo y reiterar en el art. 9.3 que la Constitucin garantiza... la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, queda despejada toda duda respecto de la ley que debe regir en materia de medidas de seguridad. En
-"-'c/m/f/, Lehrbuch, cit.,pgs. 451 y 452. :',

el derecho alemn, por el contrario, el 2. (6) StGB establece que las medidas de seguridad se aplicarn segn la ley vigente en el momento de dictarse la sentencia. 5. Cuestiones especialmente debatidas sobre el alcance del principio de legalidad As entendido el fundamento del principio de legalidad se plantean algunas cuestiones que dividen las opiniones en cuanto al alcance del mismo en las zonas lmites del derecho penal. a) En primer lugar la cuestin referente al significado de los plazos de prescripcin, respecto de los cuales se ha cuestionado la aplicacin de la prohibicin de aplicacin retroactiva^'*. La pertenencia de estos plazos a la Ley penal o la Ley procesal penal ha estado condicionada por la ambigedad de su naturaleza jurdica. Como es sabido, la prescripcin ha sido entendida, por una parte, como instituto del Derecho penal material, pero tambin como propia del derecho procesal o, por ltimo, ha sido caracterizada tambin como mixta (penal/procesal). Sin embargo, la validez del principio de legalidad y, por lo tanto, de la prohibicin de aplicacin retroactiva de la Ley penal, no debe depender de estas clasificaciones, sino de su relacin con los fundamentos y fines del principio de legalidad. Desde esta perspectiva es indudable que una ampliacin de los plazos de prescripcin vigentes en el momento del hecho por una Ley posterior a ste no debe ser aplicada retroactivamente, pues ello afectara de una manera decisiva la garanta de objetividad en la medida en la que implica, en la prctica, una Ley destinada a juzgar hechos ya ocurridos, ampliando para ello el poder penal del Estado'"'. El punto de vista contrario se apoya en otro entendimiento del principio de legalidad, que pone en primera lnea la proteccin de la confianza del autor potencial y excluye su significacin como limitacin objetiva del poder del Estado'^". A partir de tales premisas se justifica una aplicacin retroactiva de la Ley penal precisamente porque la confianza en los lmites de la perseguibilidad de un hecho punible no sera merecedora de proteccin constitucional. Este
' Confr. Jakobs, loe. cit., pgs. 67 y sigs.; Roxin, loe. eit., pgs. 85 y sig.; Schreiber, loo. cit., pg. 213; Schunemann, loe., cit., pg. 25; Tiedemann, Verfassungsrecht und Strafreeht, 1991, pgs. 38 y sigs.; Troendle, LK, 2,14. ' Confr. Jakobs, loe. eit., pg. 68; similar/?ox;j, loe. eit., pg. 86. En los resultados eoincide la teora. : ., . ; urv^ii >^;i,;fi ' Confr. al respeeto: Tiedemann, loe. eit., pg. 39. 83

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punto de vista, sostenido por el Tribunal Constitucional Federal Alemn^^', impone una relativizacin difcilmente tolerable de los principios del Estado de Derecho en funcin de una aplicacin preponderante de razones de justicia material, que podran desplazar la seguridad jurdica hasta anularla. Ello se percibe en el pasaje de la sentencia del BVerfG citada en la que se sostiene que al Estado de Derecho no slo corresponde la seguridad jurdica, sino tambin la justicia material (...) Si la seguridad jurdica choca con ajusticia, es tarea del legislador decidirse por una u otra (...) Si ello tiene lugar sin arbitrariedad, su decisin no puede ser objetada constitucionalmente. Esta interpretacin no resulta aceptable en el marco de la Constitucin espaola, toda vez que si bien la justicia es uno de los valores superiores del ordenamiento jurdico (art. 1, 1 CE), lo es junto a la libertad. Esto significa que el valor justicia no puede reducir al valor libertad de una manera tan considerable que ste resulte prcticamente anulado. Por este motivo el art. 9.3 CE establece de una manera general que las disposiciones restrictivas de derechos individuales no sern retroactivas, aunque, como es claro, por regla general tales restricciones podrn ser justas. El carcter limitativo de derechos fundamentales de las normas referentes a la prescripcin, por lo dems, no debera ser puesto en duda a partir del art. 9.3 CE, dado que afectan por lo menos a la libertad.
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b) La garanta del origen democrtico (parlamentario) del derecho penal y de objetividad del mismo en el sentido antes expuesto se manifiesta en la solucin de las cuestiones referentes al funcionamiento de la prohibicin de la analoga o de generalizacin en el mbito de las causas de justificacin. En la doctrina se ha subrayado que el reconocimiento de causas de justificacin no escritas ampla la punibilidad para aqul que se opone al ejercicio de las mismas; paralelamente la interpretacin restringida ms all del texto de una causa de justificacin reconocida extiende la punibilidad de aqul que pretenda valerse de ella. Esta materia forma parte de una cuestin ms amplia: si la prohibicin de la analoga rige tambin para la parte generaP^l Se trata.
"'Confr. BVerfGE 25, 269. ^-- Confr. Jakobs, loe. cit., pgs, 82, 88 que admite una vigencia dbil de la prohibicin de la analoga; Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts (AT), 4" ed., 1988, pg. 121; Ro.xin, loe. cit., pg. 81, que reconoce la aplicacin de la misma all donde en la parte general se establecen disposiciones que amplan la punibilidad, en forma similar a Jescheck.

como es sabido, de una problemtica no definitivamente aclarada, y por ello los diferentes puntos de vista difieren considerablemente. As mientras Jakobs piensa que, dada la imprecisin inherente a las causas de justificacin, es admisible completarlas mediante causas no escritas o limitarlas mediante la interpretacin, siempre y cuando ello sea posible mediante una deduccin sistemtica"^ Roxin afirma que est prohibido limitar por encima del texto que las establece las causas de inculpabilidad, las de exclusin o de renuncia a la pena, as como las condiciones objetivas de punibilidad, pero da un tratamiento diferente a las causas de justificacin. stas no constituyen, segn Roxin, una materia especial del derecho penal, sino que provienen de todo el ordenamiento jurdico y, por lo tanto, pueden ser desarrolladas independientemente del texto segn sus propios principios ordenadores-^^ Por el contrario, no faltan autores que niegan toda posibilidad de una reduccin teleolgica del alcance del texto de una causa de justificacin escrita, pero no excluyen la aplicacin de la prohibicin de la analoga en la creacin de causas de justificacin supralegales"-\ La cuestin planteada en primer lugar no puede ser resuelta sin tener en cuenta que la objetividad de la Ley penal no resulta perjudicada cuando el reconocimiento de una circunstancia justificante no escrita rige para excluir la punibilidad, pero no tiene porqu fundamentar la punibilidad de quien haya intentado impedir al autor el ejercicio del derecho que de ella surge. Dicho de otra manera: el efecto expansivo sobre la punibilidad no es una consecuencia lgicamente necesaria para el que impide el ejercicio de una causa no escrita de justificacin, pues respecto de ste debe seguir rigiendo la prohibicin de fundamentar la punibilidad en derecho no escrito. Por el contrario, una reduccin teleolgica del alcance de una causa de justificacin expresamente reconocida por el ordenamiento jurdico slo resultar compatible con la prohibicin de generalizacin y con el respeto de la objetividad del derecho penal, si tal restriccin del alcance se fundamenta -como propone Jakobs-^'" es una cultura interpretativa practicada, es decir, que recoge una tradicin interpretativa suficientemente estabilizada como para garantizar una aplicacin objetiva del derecho.
'^'Loc. cit.,pg. 89 Confr. loe. cit., pgs. 81 y sigs. ^" Confr. Hirsch, en OS f. Tjong, 1985, pgs. 50 y sigs. "' Confr. loe. cit., pg. 85,

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' c) La doctrina dominante excluye que la prohibicin de retroactividad se pueda extender a las modificaciones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Por ejemplo: las modificaciones referentes al entendimiento que se debe dar a una cantidad de notoria importancia en el art. 369.3 CP. o a la especial gravedad en los arts. 250.6, 235.3 241.1 CP.^". En favor de esta tesis se sostiene que una nueva jurisprudencia tiene indudablemente un efecto similar al de una nueva Ley, pero que de all no cabe deducir una idntica funcitf^''. En efecto, la jurisprudencia no vincula de la misma manera que la legislacin, pues de lo contrario los Tribunales tendran prcticamente el poder de legislar^^''. En realidad, los cambios jurisprudenciales slo importan una correccin de la interpretacin de una voluntad legislativa ya existente en el momento del hecho^. El punto de vista contrario^^' se apoya en la idea de proteccin de la confianza, que se vera afectada por un cambio jurisprudencial. Sin embargo, ello no requiere el reconocimiento de la prohibicin de efecto retroactivo de la jurisprudencia, toda vez que es posible llevar a cabo la proteccin de la confianza precisamente en los casos en los que ella haya existido realmente. Es decir, cuando el autor realmente se haya motivado por su confianza en lo decidido por los Tribunales antes de ejecutar la accin, cabr la apreciacin de un error de prohibicin disculpante y, en su caso, de tipo. Por lo tanto, no cabe suponer que la modificacin de una interpretacin jurisprudencial afecta a la objetividad del derecho penal ni al principio de confianza.

IV.-

LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

'>

La realizacin de estos principios tericos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha sido hasta ahora dbil. El Tribunal Constitucional se ha caracterizado en esta materia por el alto grado de pragmatismo con que ha adoptado sus decisiones ms importantes.
"' Confr. Cobos de Linares, Presupuestos del error sobre la prohibicin, 1987, pgs. 269 y sigs. quien propone lo contrario. En la misma lnea recientemente la STC de 29-9-97 (R.A. N 3.302/94), que atribuye efecto de la ley retroactiva a las decisiones del Tribunal Constitucional sobre la interpretacin del derecho penal. Confr. Jakobs, loe. cit., pg. 105. ^^' Jakobs, ibdem. Confr. Schnemann, loe. cit., pg. 28; Roxin, loe. cit., pgs. 86 y sig.; Troendle, LK 10'ed. ,2 16/24. -" Confr. p. ej. Cobos de Linares, loe. cit.; Schonke/Schroder/Ks-er, StGB, 24' ed., 1991, 2,9.

Ello se percibe ya en la extensin realizada por el Tribunal Constitucional del principio de legaHdad a la prohibicin del non bis in dem y a la personalidad de las consecuencias penales^-'^ Estas decisiones, indudablemente plausibles y merecedoras de aprobacin, slo eran posibles mediante una cierta disolucin de los fundamentos del principio de legalidad aceptados en la ciencia del derecho. Es probable que el Tribunal Constitucional se haya orientado en estas sentencias por una estrategia extremadamente apegada al texto constitucional y no haya encontrado una manera mejor de fundamentar la procedencia del amparo en estos supuestos, que encontrando el texto de un artculo -en este caso el 25.1 CE.- que los acogiera. La cuestin de si el camino elegido era el mejor est todava abierta. Sin perjuicio de ello, es lo cierto que la renuncia a establecer fundamentos claros del principio de legalidad tambin ha conducido a soluciones claramente discutibles. As, por ejemplo en los autos 27/83 y 135/83, el Tribunal Constitucional excluy las cuestiones referentes a la prescripcin del mbito que garantiza el principio de legalidad con dudosos argumentos dogmticos. En este sentido se sostuvo all que la cuestin de la extincin de la responsabilidad por la prescripcin no estara alcanzada por el art. 25.1 CE., pues se tratara de un elemento ajeno al tipo penal que constituye una cuestin de mera legalidad propia de la apreciacin judicial ordinaria (ATC 27/83, F J 4). La confusin entre el tipo garanta y el tipo del error o el tipo sistemtico resulta aqu evidente y ello demuestra el error de la decisin. De todos modos el Tribunal Constitucional no ha dejado de hacer declaraciones referentes a los fundamentos del principio de legalidad penal. En la STC 133/87, por ejemplo, condensando puntos de vista expuestos en otros precedentes jurisprudenciales el Tribunal sostuvo que el principio de legalidad penal es esencialmente una concrecin de diversos aspectos del Estado de Derecho en el mbito del Derecho estatal sancionador. En este sentido, agrega la sentencia, se vincula, ante todo, con el imperio de la Ley como presupuesto de la intervencin del Estado sobre bienes jurdicos de los ciudadanos, pero tambin con el derecho de los ciudadanos, a la seguridad as como con la prohibicin de la arbitrariedad y el derecho a la objetividad e imparcialidad del juicio de los Tribunales, que garantizan los arts. 26.2 y 117.1 CE., especialmente cuando se declara que los jueces y magistrados estn sometidos nicamente al imperio de la Ley"'. En la misma sentencia el TC manifest que, en particular, el principio de legalidad importaba condicionar la legitimidad del derecho penal a la existencia de una
' Confr. SSTC 2/1981 y 131/87, respectivamente. ' Confr. tambin SSTC 62/82; 53/85; 89/83; 75/84; 159/86.

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lex scripta, praevia y certa (inexplicablemente se omite en esta clsica enumeracin la exigencia de lex stricta), pero estas exigencias no han sido claramente establecidas en todos los casos. a) En la STC 89/83 el Tribunal Constitucional (caso del delito continuado) consider un problema evidentemente relacionado con la exigencia de lex scripta, es decir con un caso en el que los Tribunales podan haber resuelto sin apoyo en un texto legal la agravacin de una pena, fundamentndose para ello solamente en sus propios precedentes. Se trata de la cuestin del incremento de la pena que se produca en delitos como el hurto, en los casos de concurso real en los que el perjuicio causado por cada uno de los hechos no determinaba la existencia de varias faltas de hurto; sin embargo, conjuntamente, era suficiente para aplicar la pena correspondiente a un delito de hurto, lo que el Tribunal Supremo fundamentaba, antes de la reforma del Cdigo Penal por la LO 8/83, en la figura del delito continuado. De esta manera, los tribunales podan tambin eludir el lmite previsto por el art. 70,2 CP. (actual art. 76.1 CR). El Tribunal Supremo haba llegado a sostener que la doctrina del delito continuado poda ser aplicada aunque falte algn requisito por fines de justicia o de defensa social"''. El Tribunal Constitucional decidi en la citada sentencia 89/83 que el Tribunal Supremo, al aplicar la doctrina del delito continuado en este entendimiento^'', no vulneraba el principio de legalidad pues se trata de una interpretacin que se encuentra dentro del margen de libertad que corresponde a los Tribunales, pues el juez ni crea nuevas figuras delictivas, ni aplica penas no previstas en el ordenamiento, graduadas de acuerdo con reglas que tambin detrae de la Ley (sic). Garca de Enterra elogi, con razn, que en esta sentencia se reconociese que la interpretacin de la Ley no importa una transgresin de la misma"*. Sin embargo, no se puede ocultar que el Tribunal Supremo nunca haba explicado cmo era posible, a partir del silencio legal y de un texto que dispone lo contrario, deducir una autorizacin para acumular varios hechos leves en uno ms grave con la consiguiente agravacin de la pena. La STC 89/83, en verdad, tampoco explic cmo sto era posible. En particular, si las Sentencias del Tribunal Supremo en materia de delito continuado son sometidas a las exigencias que
"^Confr. SSTS 22-3-66; 5-4-67; 16-7-70; 11-11-71; 17-3-72; 1-2-73. "' Un entendimiento ciertamente incompatible con la teora del delito continuado elaborada en la doctrina. -"' Confr. Reflexiones sobre la Ley y los principios generales del Derecho, 1984, pgs. 85 y sigs.; tambin en Revista Espaola de Derecho Constitucional N 10/1984.

establece el mismo Garca de Enterra^^'' no es posible compartir la decisin del TC. En efecto, si la creacin jurdica no es libre, sino vinculada a los valores jurdicos perfectamente objetivizados que el juez ha de manejar en la labor interpretativa, comenzando por la obediencia y la fidelidad al texto"*, resulta claro, a mi modo de ver, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el delito continuado, anterior a 1983, era incompatible con la exigencia de lex scripta. En ella ms que obediencia al texto haba una clara neutralizacin de una disposicin legal expresa sin ningn apoyo legal y en lugar de ajustarse a valores perfectamente objetivados, el Tribunal se apartaba de ellos, pues el legislador nunca haba expresado que valoraba la reiteracin de hechos leves como uno grave, con el consiguiente aumento de la pena en perjuicio del acusado. ,; ^ j ,j ;;;.;v>;p; , b) La problemtica de la prohibicin de la analoga, es decir, de la lex stricta fue motivo de diferentes resoluciones del Tribunal Constitucional"''. A diferencia de lo que ocurre en el caso de la decisin sin apoyo en la Ley, en estos casos se trata de decisiones fundadas en una Ley, que sin embargo es extendida por encima del sentido literal del texto. Tal fue el caso decidido en la STC 75/84 (caso del aborto en el extranjero), que es especialmente interesante en este contexto, pues en ella se hace referencia tambin a la inaplicabilidad del art. 6.4 del Cdigo Civil al Derecho Penal. El Tribunal Supremo haba decidido en su STS de 20-12-81 que la Ley Penal espaola era aplicable a un delito de aborto cometido en el extranjero por espaoles, apoyndose para ello en el art. 6.4 del Cdigo Civil, es decir, considerando que en tales casos exista un fraude a la Ley, consistente en trasladarse a un Estado en el que el aborto no era punible para cometer un hecho que el Derecho Espaol sancionaba como delito. De esta manera era posible aplicar al caso el art. 339 de la LOPJ de 1870, entonces vigente, sosteniendo que el nasciturus gozaba de la proteccin de la Ley espaola en el extranjero pues tena nacionalidad espaola. El Tribunal Constitucional reiter lo ya expuesto en la STC 89/83, sosteniendo nuevamente que el principio de legalidad no puede ser entendido de forma tan mecnica que anule la libertad del juez, cuando,
Loe. cit, pgs. 132 y sigs. -'* Garca ele Enterra, ibdem. Confr. tambin la crtica a la STC 89/83 de Cobo del Rosal/Vives Antn, en Comentarios a la Legislacin Penal, dirigidos por Cobo del Rosal, III, 1984, pgs. 233 y sig., donde se seala que la figura del delito continuado, tal como se utilizaba por la Sala Segunda del Tribunal Supremo antes de 1983, constitua una pura creacin jurisprudencial (pg. 233). ATC 29-10-86 (Rec. 358/86); ATC 8-10-86 (Rec. 266/86); SSTC 105/83 (aunque slo implcitamente; 75/84; 159/86, entre otras.

en uso de sta, ni se crean nuevas figuras delictivas, ni se aplican penas no previstas en el ordenamiento. Pero aclar que si se produce una laguna, sta no puede llenarse recurriendo a la analoga in malam partem. Asimismo aclar, con razn, que el principio de legalidad extiende sus efectos tambin a las normas que determinan el mbito de validez de las leyes penales, es decir, en particular al art. 339 de la antigua LOPP*. Desde esta perspectiva el Tribunal Constitucional vino a sostener que las resoluciones impugnadas se apoyan en una construccin jurdica defectuosa que vicia la correccin de sus resultados. Los fundamentos prcticos de la sentencia (especialmente los 5 y 6) no son suficientemente claros, pero, en definitiva, establecen que el principio territorial no puede ser reemplazado por el personal (pasivo) sobre la base del fraude de Ley, si la Ley no lo autoriza expresamente para el mbito penal. Dicho de otra manera, el Tribunal decidi que el art. 6.4 del Cdigo Civil no tiene aplicacin general en el Derecho Penal, pues ello vulnera la prohibicin de la analoga in malam partem. La solucin puede ser poltico-criminalmente plausible. Sin embargo, su fundamentacin, como se dijo, es poco convincente. En efecto, los temas centrales que plantea la cuestin de la aplicacin del fraude a la Ley en el mbito del Derecho Penal no fueron tratados en la STC 75/84^*'. En realidad el Tribunal Supremo haba resuelto sobre la base de una Ley que establece que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurdico, o contrario a l (...) no impedirn la debida aplicacin de la norma que se hubiere tratado de eludir. Que estos elementos se daban en el caso que motiv la decisin del Tribunal Supremo era tan indudable, como que la sentencia no necesit recurrir a la analoga para fundamentar el fallo condenatorio: no es fcil afirmar, en consecuencia, que alguno de los elementos establecidos en la Ley como condicin de la aplicacin de la norma del art. 6.4 del Cdigo Civil, ni que la norma penal que se quiso eludir, fueron interpretados extendiendo su alcance a hechos meramente anlogos. No obstante, la ratio decisione de la sentencia parece haber sido que, en el entendimiento del Tribunal Constitucional, el feto no era protegible
' De esta manera la STC 75/84, desautoriz, implcitamente, la criticable tesis de los citados AATC 27/83 y 135/83, que excluyeron la prescripcin del mbito de proteccin del principio de legalidad, pues estas normas tampoco forman parte del tipo en el sentido restringido en que lo consideraron los AATC mencionados. ' Tampoco en los dos votos particulares que se formularon se abordaron tales cuestiones. Confr, al respecto: Tiedemann, en NJW 1990, 2.226 y sigs. (2.230 y sig.). 90

fuera del territorio espaol, pues el antiguo art. 339 LOPJ slo sera aplicable a personas (en el sentido de los arts. 29 y 30 del Cdigo Civil) pero no a otros bienes jurdicos que no pertenecieran a una persona. De all se deducira, segtn la sentencia, la naturaleza analgica del razonamiento que lleva a atribuir nacionalidad espaola al feto ( P J 6). Pero, es evidente que, si en este caso se hubieran aplicado los mismos criterios que sirvieron de fundamento a la ya comentada STC 89/83 (Confr. supra a)), no parece posible sostener que aqu el entendimiento dado por el Tribunal Supremo a las expresiones otro espaol, contenidas en el art. 339 de la anterior LOPJ, haya superado el marco de libertad que corresponde a los Tribunales (Confr. P J 5 de la STC 75/84). En la STC 75/84, por otra parte, junto al tema de la analoga, tuvo una especial significacin la tesis de la inaplicabilidad de la figura del fraude a la Ley en el Derecho Penal. El Tribunal Constitucional sostuvo, en este sentido, que en general no cabe hacer uso de esta figura (del fraude de Ley) en la aplicacin de la Ley Penal. De esta manera, su tesis se puede formular de la siguiente manera: la figura jurdica del fraude de Ley no es aplicable en materia penal y, por lo tanto, no excluye la validez de la extensin analgica de la Ley Penal si los Tribunales recurren a ella. En este punto la argumentacin de la sentencia es particularmente oscura. La exclusin del art. 6.4 del Cdigo Civil del mbito de la Ley Penal, se deduce del principio territorial que rige respecto de sta, pues -dice la sentencia- la territorialidad de sta (art. 8.1 del Cdigo Civil) y la inexistencia en ella de normas disponibles a cuyo amparo puedan producirse consecuencias jurdicas favorables, hacen resueltamente imposible extender a este sector del ordenamiento la figura del fraude de Ley. Es claro que si ste era el punto de partida, para nada importaba si la interpretacin del art. 339 de la LOPJ de 1870 implicaba una extensin analgica o no, pues, de todos modos, el recurso al fraude de Ley no hubiera convertido en aplicable la ley espaola al hecho cometido en el extranjero para eludir las sanciones previstas en las leyes nacionales. Pero, sin perjuicio de ello, no es cierto que la Ley Penal espaola, bajo la LOPJ de 1870, slo fuera aplicable, exclusivamente segn el principio de territorialidad. Precisamente el art. 339 de dicha Ley demuestra lo contrario: tambin caba la aplicacin segn el principio de la nacionahdad. Por otra parte, es errneo creer que el aborto no se haba realizado al amparo del texto de una norma, como exige el art. 6.4 del Cdigo Civil, y que de ello se deriva la inaplicacin al caso de las consecuencias que este artculo prev. Por el contrario, los autores del aborto haban pretendido actuar amparados por la norma del derecho ingls
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que autoriza, bajo ciertas condiciones, la prctica del aborto en el territorio de Inglaterra^^l En consecuencia, los tres puntos de apoyo de la STC 75/84 son dudosos: a) Es difcil afirmar que la interpretacin del art. 339 LOPJ (1870) extendi analgicamente el texto de esta disposicin; b) No es cierto que la LOPJ slo haya justificado la aplicacin de la Ley Penal exclusivamente segn el principio territorial; c) Tampoco es correcto afirmar que los procesados no hayan pretendido obrar al amparo de una norma ms favorable para eludir la aplicacin del Derecho Espaol y deducir de ello que no se dieron en el caso los presupuestos que prev el art. 6.4 del Cdigo Civil. En suma: la aplicacin del art. 6.4 del Cdigo Civil en el mbito del derecho penal no parece excluida en general por el principio de legalidad, ni tampoco resultaba inaplicable en el caso que se refiere la STC 75/84, pues se daban los presupuestos que justificaban aqulla^''\ La cuestin de prohibicin de la analoga fue tratada con ms fortuna en la STC 159/86, en relacin a la reduccin del alcance de una causa de justificacin constitucional, en el caso el derecho a la libertad de informacin previsto en el art. 20.1 d) CE. En este caso, el Tribunal Constitucional entendi -correctamente- que, afirmando la aplicacin de la Ley Penal siempre y sin excepciones como un lmite del derecho fundamental, se limitaba al alcance de este derecho como causa de justificacin, lo que implicaba extender la punibilidad infringiendo la prohibicin de la analoga in malam partem. En este sentido dice la sentencia que al aplicar automticamente las normas sobre autora del Cdigo Penal, sin tener en cuenta la especfica naturaleza constitucional del hecho informativo, se ha producido una extensin de la Ley penal mediante una interpretacin analgica en contra del acusado. En relacin a esta sentencia es posible discutir si era necesario que el Tribunal Constitucional recurriera al argumento que se fundamenta en la prohibicin de la analoga, dado que era suficiente razn para anular la sentencia el incorrecto entendimiento con el que se haba aplicado el art. 20.1 d) CE. Sin embargo, segn surge de los antecedentes de la sentencia, el recurrente tambin haba alegado la vulneracin del art. 25.1 CE.
-" Por ello es claramente errneo que la sentencia comentada considere que la norma de cobertura es el art. 399 LOPJ, pues es evidente que sta no cubre la legitimidad del hecho (Contr. F J 5,2 prrafo de la STC 75/84). -"' No se puede considerar suficientemente estudiada la cuestin de si, desde otra perspectiva distinta de la del principio de legalidad, cabe excluir la aplicacin del art. 6.4 Cd. Civ, respecto de las leyes penales. Recientemente en la STS 2.756/92, de 28-1 -93, se afirma, aunque obiter dictum, la aplicacin del fraude de Ley en materia penal.

c) La exigencia de lex certa tambin ha sido motivo de decisiones del Tribunal Constitucional. El tema es especialmente delicado pues se piensa que la legislacin moderna se caracteriza por una fuga del legislador en las clusulas generales^"" o de resignacin tanto del legislador, como de la ciencia y la prctica frente a las dificultades que erosionan la realizacin de este aspecto del principio de legalidad^*'. Una prueba de ello podran ser la jurisprudencia constitucional alemana y la espaola. Tiedemann ha comprobado que el Tribunal Constitucional Federal (BVerfG) no ha declarado ningn tipo penal como insuficientemente determinado y preciso segn las exigencias del principio de legaIidad^''^ Lo mismo ha ocurrido en la jurisprudencia constitucional espaola. Nuestro Tribunal Constitucional ha formulado declaraciones abstractas al respecto que son notablemente positivas. As, p. ej., en la citada STC 159/86 (F J 4) en la que sostuvo que el principio de legalidad impone al legislador el deber de conformar los preceptos legales que condicionan la aplicacin de sanciones, sobre todo cuando se trata de sanciones criminales, de tal manera que de ellos se desprenda con la mxima claridad posible cul es la conducta prohibida o la accin ordenada. Tambin en la STC 133/87 se afirm que el principio de legalidad concreta aspectos del Estado de Derecho, en tanto ste supone para el ciudadano la programacin de sus comportamientos sin temor a interferencias imprevisibles del ordenamiento sancionador del Estado. Conceptos similares se reiteraron en la STC 127/90. En los casos concretos, sin embargo, estas premisas tuvieron una reducida influencia sobre las decisiones. El Tribunal Constitucional trat la cuestin por primera vez en la STC 62/82 (caso del escndalo pblico), en la que se discuti si el antiguo art. 431 CP, en la redaccin vigente entonces^"", se ajustaba a las exigencias de determinacin legal que provienen del principio de legalidad. La respuesta fue positiva. En dicha sentencia el Tribunal dijo que el legislador debe hacer el mximo esfuerzo posible para que la seguridad jurdica queda salvaguardada en la definicin de los tipos. Pero, dicho lo anterior, ello no supone que el principio de
' Naucke, Ueber Generalklauseln und Rechtsanwendugn im Strafrecht, 1973, pg. 21. ' Confr. Schnemann, loe. cit., pg. 29; ms pesimista an Schmidhauser, Form und Gestalt der Strafgesetze, 1988, pg. 49. i-' 'A f ^Loc. cit., pg. 44. ' El texto del antiguo art. 431 CR, estableca: El que de cualquier modo ofendiere el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escndalo o trascendencia incurrir,.., etc..

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legalidad quede infringido en los supuestos en los que la definicin del tipo incorpore conceptos cuya delimitacin permita un margen de apreciacin, mxime en aquellos supuestos en que los mismos responden a la proteccin de bienes jurdicos reconocidos en el contexto internacional en el que se inserta nuestra constitucin con su art. 10.2 y en supuestos en que la concrecin de tales bienes es dinmica y evolutiva, y puede ser distinta segn el tiempo y el pas de que se trate; ello sin perjuicio de que la incidencia sobre la seguridad jurdica, en los casos en que se produzca, deba tenerse en cuenta al valorar la culpabilidad y en la determinacin de la pena por el Tribunal. Como se ve, la STC 62/82 tiene dos aspectos distintos. Por un lado el Tribunal Constitucional admite una gran amplitud en la configuracin de los tipos penales. Prcticamente el Tribunal no estableci ningn lmite para el margen de apreciacin tolerable en el marco de la obligacin del legislador de determinar precisamente el supuesto de hecho punible. La tarea era en realidad imposible, pues como ya lo haba sealado la doctrina, la contrariedad a las buenas costumbres es inverificable^'**. La referencia al reconocimiento del bien jurdico protegido en el contexto internacional y al carcter dinmico y evolutivo que ste puede tener no constituye, en realidad, lmite de ninguna especie, pues se refiere claramente a un problema ajeno a la configuracin formal del supuesto de hecho punible. En efecto, la cuestin sometida al Tribunal Constitucional no consista en saber si un texto legal como el del art. 431 CP. derogado, en su antigua redaccin, protega o no un bien jurdico determinado, sino de si a travs de su texto era posible saber con seguridad, antes de obrar, qu comportamiento estaba prohibido bajo amenaza de pena. De la imprecisin del objeto protegido, que la sentencia califica de dinmico y evolutivo lo nico que surga en este caso era la indeterminacin del comportamiento que poda lesionarlo, el que al no estar caracterizado ms que por el resultado lesivo sobre el bien jurdico, tambin deba ser dinmico y evolutivo, es decir cambiante, y por lo tanto indudablemente indeterminado. Por otra parte, la referencia al contexto internacional resultaba totalmente intil, dado que pocas lneas ms adelante se reconoce que la dinmica y la evolucin puede ser distinta segn el tiempo y el pas de que se trate^"'. En suma: es evidente que el texto del antiguo art. 431 CP. no cumpla la exigencia de permitir al ciudadano programar sus comportamientos sin temor a interferencias imprevisibles del ordenamiento sancionador
'" Confr. Engisch, en FS f. H. Mayer, 1965, pgs. 400 y sigs. (400 y sig.). *" Sin subrayar en el original. 94

del Estado (SSTC 133/87 y 127/90)^-^", pues la conducta prohibida se describa exclusivamente sobre la base de su referencia a un concepto inverificable. Sin embargo, la STC 62/82 procur sealar un camino para compensar la amplitud reconocida al legislador para la configuracin de los tipos penales, remitiendo a la valoracin de la culpabilidad y a la determinacin de la pena. De todos modos, no se explic en la sentencia de qu manera esto poda ser llevado a la prctica. Pero, dado que la solucin viene a coincidir con la sugerencia de Naucke'" resulta sumamente apropiado tomar en cuenta su propuesta. En este sentido sostiene Naucke que en los supuestos de clusulas generales se debe, en primer lugar, ampliar el mbito del error excluyente de la culpabilidad, y adems privilegiar al autor, en los casos de sancin, en el momento de la individualizacin de la pena o, por ltimo, interpretar la clusula general de una manera objetivamente restrictiva. Schnemann^" se ha mostrado escptico con las posibilidades de realizacin de este punto de vista, a pesar de haber reconocido que, de esta manera, era posible limitar los efectos perniciosos de las clusulas generales, pues entiende que la determinacin judicial de la interpretacin suficientemente restrictiva dara lugar a varias concepciones diferentes, que las reglas del error de prohibicin conducira en estos casos a resultados poco satisfactorios y, finalmente, porque en la praxis de la individualizacin de la pena la determinacin de sta depende en forma decisiva del arbitrio judicial. No se puede negar que estas objeciones relativizan la eficacia de una solucin compensatoria que ofrece en el plano de la culpabilidad y la individualizacin de la pena. Sin embargo, es altamente positivo que se reconozca que cuanto ms amplia sea una disposicin y menor su posibilidad de comunicar cules son las conductas prohibidas (o, en su caso, exigidas), mayor debe ser la tolerancia respecto del error de prohibicin y que, en todo caso, cabe una atenuacin de la pena^". d) La debilidad de las exigencias de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de principio de legalidad se manifiesta tambin en el derecho sancionatorio administrativo y, en consecuencia, en
^"' A la misma solucin se llegarla aplicando el criterio del 50% de determinacin propuesto por Schuenemann, loe. cit., pgs. 35 y sigs. Loe. cit., pags. 21 y sigs.; confr. al respecto: Schiinemann, loe. cit., pg. 34, ' ' ^'Mbdem. En la STC 133/87 se hizo una nueva aplicacin de los principios referentes a la exclusin de clusulas generales de una manera extremadamente flexible al declarar como inobjetable constitucionalmente el art. 391.1 del hoy derogado Cdigo de Justicia Militar. ^5

los casos de leyes penales en blanco y en la aceptacin de lmites a derechos fundamentales sin reserva de Ley en los casos de las llamadas relaciones especiales de sujecin. En relacin a las leyes penales en blanco el problema de la seguridad jurdica adquiere especial significacin, toda vez que el ciudadano no tiene una clara referencia sobre la norma complementaria de la Ley Penal. En nuestro derecho esa situacin es frecuente. El Tribunal Constitucional se manifest tambin en esta materia poco exigente en relacin a la determinacin estricta del comportamiento prohibido. En la STC 122/87, sostuvo que una Ley Penal en blanco (L.O. 40/79, de Control de Cambios) que remite en forma genrica a disposiciones diseminadas en multitud de disposiciones reglamentarias e incluso de simples instrucciones administrativas, alguna ni siquiera publicada puede cumplir con las exigencias del principio de legalidad. No debe llamar la atencin que en materia de infracciones administrativas la exigencia de certeza, que el Tribunal Constitucional consider siempre menos intensa que en el mbito penaP'\ haya desaparecido prcticamente en esta Sentencia. En el campo de las leyes sancionatorias en blanco, por otra parte, la cuestin de la inseguridad derivada de las clusulas generales se acenha porque la jurisprudencia no exige todava una clusula de remisin inversa, exigida, por el contrario, por el Tribunal Constitucional alemn. En efecto, en la jurisprudencia -y ello se puso de manifiesto en la STC 122/87 que se acaba de citar- se considera suficientemente determinada una remisin que incluso sea tcita o producto de la apertura de la disposicin sancionatoria (llamadas en la teora autnticas leyes en blanco)^'^-\ Hasta ahora, como se dijo, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo no han tenido ocasin de pronunciarse sobre si la norma complementaria debe contener una clusula de remisin inversa, que permita a sus destinatarios saber que la infraccin est amenazada con una sancin, es decir, sobre las llamadas leyes penales en blanco impropias. Sobre la base de textos y principios constitucionales anlogos a los espaoles el BVerfG, por el contrario, ha decidido que en los preceptos en blanco se ha hecho depender su aplicacin, por regla, de que el precepto complementador en la norma administrativa remita a su vez a la Ley que establece la multa administrativa por su infraccin (llamada clusula de remisin inversa). En el caso se trataba de una norma municipal que haca referencia a las facultades acordadas por una Ley
wr^' ''' Confr. STC 2/87, fundamento jurdico 2. "'' Confr. Rogall, en OWiG, Karlsruher Kommentar, 1989, vor 1, N" 16, Confr. STCf 122/87, F J 3 en donde se habla, a propsito de la Ley de Control de Cambios, de normas penales en blanco o abiertas.

del Land, pero que, sin embargo, no remita a la norma en blanco que contena la sancin, lo que se consider insuficiente. En la teora se sostiene que la exigencia de una clusula de remisin inversa representa una tcnica para garantizar una mejor percepcin de las normas en blanco y excluir de la Ley en blanco las normas complementadoras insuficientemente determinadas^'^ La necesidad de exigir al legislador en Espaa la inclusin en los preceptos complementadores una clusula de remisin inversa se debe deducir de la vinculacin del principio de legalidad con el de seguridad jurdica que -con razn- ha establecido el Tribunal Constitucional-" para garantizar que el ciudadano pueda programar su comportamiento sin temor a injerencias imprevisibles del ordenamiento sancionador del Estado. Si esta afirmacin se toma verdaderamente en serio no cabe duda de que tal programacin no quedar libre de temores mientras se admitan remisiones genricas a preceptos que se ignora dnde estn y si no se exige que los preceptos complementadores, a su vez, sean claramente determinados. Tambin operan flexibilizando el principio de legalidad la significacin general que el Tribunal Constitucional atribuye a las relaciones de sujecin especiales como fundamento de la limitacin de derechos fundamentales. En la STC 2/87, el Tribunal Constitucional afirm que la reserva de Ley en las sanciones administrativas (...) tiene un alcance diferente, al menos en lo que se refiere a la tipificacin del ilcito cuando se trata de la determinacin de contravenciones "faltas", en el seno de una relacin de sujecin especial. Ms tarde, en la STC 219/89 el Tribunal acentu su punto de vista diciendo que dicha reserva de Ley pierde parte de su fundamentacin en el seno de las relaciones especiales de sujecin2''. En la primera de las sentencias, as como en la STC de 2-7-90, se trataba de sanciones impuestas a detenidos en establecimientos penitenciarios, mientras que en la STC 219/89 se trataba de la delegacin de potestades pblicas en entes corporativos dotados de amplia autonoma para la ordenacin y control del ejercicio de actividades profesionales. En este ltimo caso se pone de manifiesto la amplitud excepcional que se le acuerda al concepto en la jurisprudencia constitucional. Las relaciones especiales de sujecin constituyen un lmite a los derechos fundamentales elaborado por la teora del derecho pblico de
* Confr. BVerfG en NStZ 1990, 394 y en NStZ 1991, 73. Confr. Rogall, loe. cit. Vor I, N 17; en el mismo sentido Tiedemann, Tatbestandsfunktionem im Nebenstrafrecht, 1969, pg. 267; Gohler, Gesetz ber OWi. Kommentar, 8" ed., 1987,Vorl,N18. ,!.:;-? ;,^-,::; W'/^:!'"n 'Confr. STC 133/87, P T 7. ,i -.,<; ,,.. :;...:,= ' Confr. tambin STC 69/89; as como STC de 2-7-90. , ,; :(O'-/( "

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finales del siglo XIX, que hace referencia a relaciones estrechas entre el Estado y el ciudadano, y se refiere particularmente a las que se dan en la escuela pblica, los establecimientos penitenciarios y, en general, a las relaciones que se generan dentro de establecimientos pblicos, as como a las que existen entre el Estado y los funcionarios o las personas sometidas a la prestacin del servicio militar La consecuencia de esta teora es que el ciudadano, que est en una especial relacin de sujecin, es incluido en el mbito administrativo con la consecuencia de que los derechos fundamentales y la reserva de Ley -que slo determinan la relacin genrica del Estado con el ciudadano- no tienen validez; la administracin tiene en sus manos la regulacin, mediante prescripciones administrativas (reglamentos internos del establecimiento), de las relaciones dentro de tales situaciones^''-'. Esta teora -agrega Maurer en el mismo lugar- no slo se mantuvo durante la Repblica de Weimar, sino todava largo tiempo despus de la sancin de la GG, aunque la crtica creca constantemente. El Tribunal Federal Constitucional Alemn, sin embargo, quit legitimidad a la teora de las especiales relaciones de poder con sentencias que afectaban a dos de los mbitos bsicos en los que se le asignaba validez: los establecimientos carcelarios y la escuela. En la sentencia del 14-3-72^"' el BVerfG sostuvo que los derechos fundamentales de los internos en un establecimiento penitenciario slo pueden ser limitados mediante o en base a una Ley^'''. Esta Ley, admiti el BVerfG, si no puede renunciar a clusulas generales, deber limitarlas de la manera ms estrecha posible. En la fundamentacin de su sentencia el Tribunal Federal alemn hizo afirmaciones que son aplicables al derecho espaol; la ley fundamental -dice- constituye un orden vinculado a valores, que reconoce la proteccin de la libertad y la dignidad humana como el ms alto fin de todo Derecho; su imagen del hombre no es la del individuo con autodominio, sino la de una personalidad que est en la comunidad y a ella vinculada por diversos deberes. De ello se deduce que la limitacin de los derechos fundamentales dentro de un establecimiento penitenciario slo entrar en consideracin cuando sea imprescindible para alcanzar uno de los fines cubiertos por el orden valorativo de la Constitucin y relativos a la comunidad y en la forma constitucionalmente prevista para ello^'^ La comparacin de las pautas establecidas por nuestro Tribunal Constitucional y el BVerfG revela que entre nosotros se da una reducida proteccin del principio de legalidad y de la exigencia de reserva de
^" Maurer, Allegemeines Verwaitungsrecht, 5 ed., 1986, pg. 87. -'BVerfGE33,Iysigs. -'' Loe. cit., pg. II. BVerfGE33, II. ' .

Ley dado que el primero admite una zona en las llamadas relaciones especiales de sujecin, en la que aquellos principios, prcticamente, no rigen. A ello se debe aadir que las relaciones especiales de sujecin tienen en la jurisprudencia espaola una extensin inusitada, que va mucho ms all de los lmites que les reconoci la teora. En resumen: de la misma manera que ocurre en los Estados de Derecho europeos, en Espaa el principio de legalidad constituye una garanta fundamental, pero resulta ser tambin una meta difcil de alcanzar. En su realizacin tienen un papel decisivo las necesidades pragmticas de la aplicacin cotidiana de las leyes y la conviccin de que la justicia material debe prevalecer sobre la seguridad jurdica en los casos extremos. La conviccin social de que ciertas acciones deben ser sancionadas aunque la tcnica legislativa sea defectuosa es frecuentemente el fundamento del reproche de la opinin pblica a los Tribunales cuando stos adoptan puntos de vista estrictos en relacin a las exigencias del principio de legalidad. Por tal motivo el verdadero control de estas exigencias, en la medida en la que ello sea posible, debe tener lugar por medio del control abstracto de constitucionalidad, ya que de esa manera ser posible decidir sin estar bajo la impresin de casos concretos. Aqu se percibe la inestimable labor que cumple desempear a las minoras parlamentarias y al Defensor del Pueblo mediante los recursos de inconstitucionalidad (art. 31 de la LOTC). Por esta va, como es lgico no se podrn resolver las cuestiones que plantean las prohibiciones de la analoga y de la aplicacin retroactiva de la Ley, dado que stas presuponen, en todo caso, la aplicacin de la Ley a un caso concreto. En esta materia, sin embargo, sern los propios Tribunales quienes deben ejercer un estricto autocontrol que impida un desborde interpretativo de las leyes penales. En esta tarea tendr, sin duda, un inestimable valor la labor de la teora del Derecho Penal marcando los lmites de los textos legales.
V.- LA PROBLEMTICA CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES PENALES EN BLANCO

1. Alcance y concepto La teora y la jurisprudencia espaolas utilizan el concepto de ley penal en blanco, entendiendo por tal los casos en los que la prohibicin o el mandato de accin se encuentra en disposiciones distintas de la Ley que contiene la amenaza penal. Recientemente el TS^" ha afirmado que son leyes penales en blanco aqullas cuyo supuesto de hecho debe ser completado por otra norma producida por una fuente jurdica legtima. A su vez el Tribunal Constitucional ha dicho, tambin
' STS 20-9-90.
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recientemente^'^, que es compatible con la Constitucin la utilizacin y aplicacin judicial de leyes penales en blanco, siempre que se d la suficiente concrecin para la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada en el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, resultando as salvaguardada la funcin de garanta del tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuacin penalmente conminada. La discusin en esta materia, sin embargo, no haba ocupado hasta ahora ni a la teora ni a la jurisprudencia de una manera especial. En general, las opiniones se dividen entorno a si el concepto de ley penal en blanco pueden alcanzar tambin a los supuestos en los que la norma complementaria est contenida en la misma ley o en otra ley de la misma jerarqua. Dicho de otra manera: slo se discute si es o no acertado ampliar el concepto de ley penal en blanco alcanzando con l todos los supuestos en los que el legislador recurre a la tcnica de la remisin. La extensin del concepto de ley penal en blanco, sin embargo, no parece tener la menor trascendencia prctica, pues ninguno de los autores que toman parte en la discusin extrae de la ampliacin del concepto de ley penal en blanco ninguna consecuencia que est vinculada con la discusin. La disputa resulta, por lo tanto, puramente nominalista y de reducido inters dogmtico. En Alemania lo haba sealado Mezger^'*'^: jurdico penalmente la forma especial de la legislacin mediante leyes penales en blanco carece de significacin (...) la complementacin necesaria es siempre parte esencial del tipo. El tipo complementado, sin embargo, cumple precisamente la misma funcin que cualquier otro tipo^"'. Si sto es as las leyes penales en blanco no deben plantear problemas especiales respecto del error, ni respecto de la exigencia de determinacin estricta del comportamiento prohibido. La cuestin de si en las leyes penales en blanco la existencia de la norma complementaria debe ser objeto de conocimiento del dolo no es producto de la tcnica de la remisin, sino de la estructura del tipo resultante. Si ste se agota en la mera desobediencia de un deber impuesto por la norma complementaria, su conocimiento ser seguramente necesario para el dolo'". Dicho de otra manera: las limitaciones que se quieran introducir respecto de la teora estricta de la culpabilidad en materia de error de prohibicin no se deben deducir de la tcnica de la remisin, sino, en todo caso, de otras consideraciones (p. ej. la indiferencia tica de las reglas del derecho penal administrativo que.
^"STC 127/90, -" Lehrbuch, 3 ed., 1949, pgs. 196 y sig. ' Confr. tambin Rengier, en KK OWiG, ^" Confr. Jakobs, Lehrbuch, pg. 234. 100

por lo general, complementan la ley penal en blanco, o las dificultades que la tcnica de la remisin puede ocasionar al ciudadano en relacin a su informacin sobre el derecho vigente). 2. Significacin constitucional - , .^ : ,,.,,,,,,-,, Las leyes penales en blanco pueden adquirir, sin embargo, significacin constitucional cuando la norma complementadora proviene de una instancia que carece de competencias penales. Esta situacin prctica es la que probablemente dio origen a las leyes penales en blanco^''*. Por el contrario, si la autoridad que sancione la prohibicin o el mandato de accin complementario tiene competencia penal, las leyes penales en blanco no deberan ofrecer ms problemas que los propios de la remisin (p. ej. dificultades para el conocimiento de las leyes penales por parte de los ciudadanos). Esta situacin se puede presentar actualmente en Espaa, donde la Administracin, las Comunidades Autnomas y los Municipios carecen de competencia en materia penal (art. 149.6'' CE), pero el Cdigo Penal espaol utiliza la tcnica de la remisin en diversas disposiciones que se refieren a normas de distinta jerarqua normativa. As p. ej. el art. 363 remite a leyes o reglamentos sobre caducidad o composicin (de productos alimentarios), el art. 325 a leyes u otras disposiciones de carcter general protectoras del medio ambiente, el art. 305 a los deberes fiscales establecidos en relacin con la Hacienda Pblica estatal, autonmica, foral y local; el art. 305.3 a la infraccin de deberes fiscales contra la Hacienda de las Comunidades; el art. 310 a la ley tributaria y el art. 348 remite a las reglas de seguridad establecidas, que, como parece claro, pueden provenir de decisiones sobre reglas tcnicas de seguridad correspondientes a entidades privadas sin poder estatal. En la jurisprudencia se ha considerado ocasionalmente que el delito de trfico de drogas (art. 368 CP) contiene una ley penal en blanco que remite a la Convencin nica de Naciones Unidas de 30-3-61(7), dando por supuesto que la remisin puede ser tcita. De estas remisiones parecera surgir la conclusin de que el rango normativo del precepto complementador es indiferente. Sin embargo, cabe plantear una cuestin. Bajo qu condiciones una norma sin jerarqua legal (leyes de comunidades autnomas, reglamentos, ordenanzas municipales) pueden complementar una ley penal en blanco? La respuesta que se da a la cuestin depende de cules son los derechos afectados por el mandato o la prohibicin. Si se trata de leyes de las comunidades autnomas, reglamentos etc., que contienen normas que afectan derechos fundamentales, tales
^"' Confr. Binding, Die Normen und ihre Uebertretung, I, 4. ed. 1922, pg. 164.

,24.

mandatos y prohibiciones debern tener su fundamento, en una ley orgnica. El TC estableci en su STC 140/86 que las penas que afectan derechos fundamentales tienen reserva de ley orgnica (art. 81 CE), aunque no se pronunci sobre las exigencias que debe cumplir el precepto complementador. De todos modos, es evidente que si el precepto importa una limitacin de derechos fundamentales, sern de apHcacin las mismas reglas y la limitacin deber ser autorizada por ley orgnica. La nica diferencia que puede existir entre la pena y el precepto cuya transgresin se sanciona est dada por el art. 149.1,6 CE que declara de carcter exclusivo la competencia del Estado para establecer las penas, dejando abierta la posibilidad de que sean las Comunidades Autnomas las que establecen los preceptos. Si se trata de otros derechos constitucionales slo se exige una ley (art. 53.1 CE), que el TC ha entendido puede ser tambin la ley de una Comunidad Autnoma, pero siempre y cuando no afecte a las condiciones bsicas que garanticen la igualdad de todos los espaoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales'"''. Por lo tanto, en este caso los reglamentos, disposiciones municipales, etc. debern tener su respaldo en una ley que podr ser del Estado o de una Comunidad Autnoma. Las condiciones que a su vez debe respetar el reglamento o las otras disposiciones sin jerarqua legal no han sido hasta ahora establecidas ni por el TC ni por el TS de una manera estricta. El TC ha tratado la cuestin de cul debe ser el grado de concrecin de la norma legal (orgnica) que autoriza legislacin autonmica en materia fiscal. La cuestin tiene singular importancia respecto del delito fiscal (art. 305 CR). En la STC de 4-10-90 ha entendido que una autorizacin genrica contenida en el art. 12 de la LOFCA respecto de la facultad de las Comunidades Autnomas de establecer recargo sobre impuestos estatales (similar a lo que establece el art. 157 CE) es suficiente fundamento para que una Comunidad Autnoma imponga un recargo impositivo equivalente al 3% sobre el IRPF. El TC estim que no es necesario que la autorizacin concedida por la Ley Orgnica deba contener una autorizacin pormenorizada y, por lo tanto, si cuando la ley orgnica no seala lmites a las facultades fiscales, el legislador autonmico estar o no limitado en el ejercicio de las mismas. Sin embargo, tres Magistrados sostuvieron en voto particular la necesidad de una autorizacin pormenorizada contenida en la ley reguladora de cada impuesto. La tesis de la minora del TC en la STS de 4-10-90 tiene una notoria cercana con la teora de la esencialidad expuesta por el BVerfG
'STC 37/81. 102

(61/260), que exige una decisin del legislador sobre todas las cuestiones esenciales que afecten mbitos normativos bsicos y sobre todo en materia de derechos fundamentales'"'. Cualquiera que sea el entendimiento que se quiera dar a la STC 410-90 en el marco del derecho fiscal, lo cierto es que cabe preguntarse si decisiones normativas autonmicas o locales basadas en autorizaciones genricas y vagas pueden complementar leyes penales en blanco. Concretamente: si una ley como la de la CAM slo fundada en el art. 12 de la LOFCA puede ser complemento del art. 349 CP. La respuesta, negativa no parece evitable, pues si bien la ley autonmica fiscal en cuestin puede ser constitucional, lo cierto es que el precepto que complementara la ley penal no parece provenir de una decisin del Parlamento del Estado, toda ve que ste no decidi sobre qu impuestos autorizaba el recargo ni qu porcentaje poda alcanzar. 3. Efectos de la declaracin de nconstitucionalidad del complemento normativo De singular inters resulta en la prctica la cuestin de los efectos de la declaracin de nconstitucionalidad de las normas complementarias de las leyes penales en blanco, en la medida en que modifican la situacin jurdica y pueden dar lugar a la aplicacin del art. 24 CP, que establece la retroactividad de las leyes ms favorables al acusado. Tal problemtica se ha planteado recientemente como consecuencia de las SSTC 209/88 y 45/89 que declararon la nconstitucionalidad, por oposicin a los arts. 14 (principio de igualdad) y 31 CE (igualdad en la tributacin), de las normas de la ley 44/78 (reformada por la Ley 48/45) que imponan a los cnyuges tributar el IRPF en forma conjunta, lo que resultaba perjudicial comparativamente frente a personas no casadas. El TC entendi en estas sentencias que el matrimonio no poda constituir un fundamento admisible del aumento de las cargas fiscales. Como consecuencia de estos precedentes la Audiencia Provincial de Madrid"' y la Audiencia Provincial de Las Palmas (S 14-12-89, La Ley de 7-3-90, pgs. 3 y stes.) establecieron que, teniendo en cuenta que el TC haba decidido que no era posible determinar la cuanta cuyo pago haba sido eludido mientras que no se dictaran nuevas normas y que las vigentes en el momento del cumplimiento del deber fiscal no eran aplicables, no exista la posibilidad de determinar el montante de la infraccin y que ello exclua la posibilidad de aplicar el art. 349 CP. (delito fiscal) a los casos de elusin de impuestos cometidos antes de la
"" Confr. PierothJSchlink, Grundrechte-Staatsrecht, II, 3" ed. 1987, 70 y sigs. "' S 27-3-89, La Ley 1989-2, pgs. 326 y sigs. 103

declaracin de inconstitucionalidad por personas casadas, pues se debera dar preferencia a la ley ms favorable al acusado (art. 24 CP.)La cuestin fue resuelta por el Tribunal Supremo en STS de 27-1290 sin necesidad de decidir sobre este aspecto, pues se entendi que en el caso concreto a resolver la cuestin no tena incidencia. El problema del entendimiento del efecto retroactivo favorable al acusado de las variaciones de las normas complementadoras de las leyes penales en blanco ha dado lugar en Espaa a una jurisprudencia cambiante del TS: mientras la STS 31-1-1871 entenda que el art. 24 CP. (efecto retroactivo de la ley ms beneficiosa) no era aplicable ms que en los casos de modificacin de la penalidad, las SSTS de 8-1163, 25-9-85 y 13-6-90 extendieron la aplicacin de dicha disposicin a los preceptos administrativos y a la norma extrapenal complementadores de una ley penal en blanco. La jurisprudencia espaola ha seguido, por lo tanto, una evolucin similar a la alemana, en la que hasta la sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemn contenida en BGHSt 20, 178 stes. se sostuvo que en las leyes penales en blanco no caba admitir una modificacin de la ley penal cuando slo se haban reformado normas extrapenales^'^ En la jurisprudencia y en la teora espaola, sin embargo, no se han planteado hasta ahora -como en la teora alemana- puntos de vista excluyentes de la aplicacin retroactiva de la Ley ms favorable en los casos en los que lo ilcito del hecho permanece intacto o en los que la norma modificada no afecte al deber de obediencia"-\ Si se admitieran estas limitaciones a la eficacia de la ley ms favorable, el Tribunal Supremo espaol debera decidir si la nulidad de las disposiciones de la ley del impuesto a la renta de las personas fsicas afecta a la obligacin de declarar los ingresos obtenidos o si, por el contrario, slo ha resultado afectado un aspecto de la regulacin legal fiscal que no incide sobre el deber de declarar, sino sobre otros aspectos de la regulacin. En este contexto el Tribunal Supremo debera tambin decidir, si la nulidad decretada por el Tribunal Constitucional impide realmente calcular la cantidad del impuesto evadida y especialmente si los efectos fiscales establecidos por la STC 45/89 son tambin vinculantes para la determinacin de la condicin objetiva de punibilidad del art. 349 CP. La STC de 4-10-90 ha reiterado una cuestin que sin duda puede perturbar el panorama hasta ahora estabilizado respecto de la aplicacin del antiguo art. 24 CP., cuyo contenido aparece en el art. 2.2 del CP. vigente. Esta sentencia ha insistido en que, como ya lo haba
"^ Confr. RG 31, 225; BGH 7, 294 y 20, 178. "' Confr. Eser, en Sch-Schr., StGB, 2, 26; Jakobs, Lehrbuch. pg. 84; Dreher-Trondle StGB, 2, 8; otro punto de vista Tiedemann, en NJW 86, 2476.
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declarado la STC 126/87, no existe una prohibicin constitucional de la legislacin tributaria retroactiva (F.J.8). El Tribunal aclara, de todos modos, que esta premisa encuentra sus lmites all donde resulte afectada la seguridad jurdica. Cualquiera sea el entendimiento que quepa dar a esta afirmacin en el derecho tributario, no parece discutible, sin embargo, que la prohibicin de retroactividad de las leyes penales, que el TC ha considerado como expresin del principio de seguridad jurdica""*, no permitir extender la proteccin del art. 349 CP. a las leyes tributarias dictadas con posterioridad al hecho que se pretende sancionar. En esta problemtica parece claro que la prohibicin de retroactividad no alcanza exclusivamente a la norma (prohibicin o mandato de accin), sino tambin a las circunstancias que permitan determinar las condiciones de punibilidad prevista por el art. 349 CP. y que no forman parte de aqulla (la cantidad de 5.000.000 de ptas.), pues el principio de legalidad penal exige en todo caso la calculabilidad exacta de la punibilidad y, como es obvio, tambin este lmite afecta a la seguridad jurdica individual. Sin embargo, respecto de las condiciones de punibilidad, la solucin podr ser discutible si se considera que la expectativa referente a estos ltimos elementos no constituye un inters constitucionalmente protegible, extendiendo a esta materia por analoga el punto de vista que ocasionalmente ha sostenido el Tribunal Constitucional Federal alemn respecto de los plazos de prescripcin. El problema de la retroactividad tambin se puede plantear respecto de las condiciones o lmites exteriores de la perseguibilidad de los ilcitos fiscales. Por ejemplo, en relacin a hechos cometidos bajo la vigencia del secreto bancario y descubiertos una vez dejado ste sin efecto. El merecimiento de proteccin de estos intereses es, indudablemente, pequeo, pero ello no excluye la posibilidad de considerar que el secreto bancario pueda haber tenido en su momento una cierta influencia sobre la intensidad de la pretensin imperativa de la norma y que, por lo tanto, debera ser objeto de un estudio especial. 4. Causas de justificacin en blanco? , El derecho espaol conoce un fenmeno inverso al de las leyes penales en blanco: una causa de justificacin en blanco contenida en el art. 20, nmero 7 CP, segn el cual obra justificadamente el que lo hace en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo. En este trabajo no es posible examinar toda la problemtica de esta disposicin. Sin embargo, resulta oportuno hacer referencia a la significacin constitucional que este artculo ha
' SSTC 62/82 y 373/85.
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I 'I'. )

105

adquirido en relacin al ejercicio de derechos fundamentales. Es sabido, de todos modos, que en el mbito de las causas de justificacin la reserva de ley carece de la significacin que tiene respecto del tipo penal. El TC espaol ha admitido la invocacin de ciertos derechos ftindamentales como causas de justificacin. En particular ha sostenido a partir de la STC 104/86 que el derecho a la libertad de expresin e informacin (art. 20 CE) puede ser invocado como causa de justificacin por la va del art. 20.7 CP. en los delitos contra el honor, siempre que en el caso concreto, resultara preferente sobre el derecho al honor. Esta misma posicin ha sido expuesta por el TS en diversas sentencias"'. El mismo punto de vista ha sido sostenido, adems, por el TS en relacin al delito de desrdenes pblicos en el que se plante la posibilidad de invocar el derecho de reunin (art. 21 CE) como causa de justificacin, cuando apareca como preponderante frente a otros derechos constitucionales o cuando slo afectaba de una manera no importante tales derechos"'. De esta manera los derechos fundamentales de la libertad de expresin y de reunin y manifestacin adquieren el carcter de causas de justificacin en el mbito del derecho penal cuando como consecuencia de una ponderacin de bienes tienen preponderancia sobre otros derechos constitucionales. Hasta ahora esta posibilidad de invocar derechos fundamentales como causas de justificacin se ha limitadoa los mencionados derechos de la libertad de expresin e informacin y de reunin y manifestacin. En la teora alemana este punto de vista ha sido ocasionalmente rechazado. La cuestin se discute a propsito de la posibilidad de un concepto material de antijuricidad. En este marco se considera que la caracterizacin del principio de ponderacin de bienes y deberes como una causa supralegal de justificacin podra poner en peligro la seguridad jurdica cuando tuviera lugar mediante puras clusulas generales como la del medio justo para un fin justo o la de ms utilidad que dao"''. Esta opinin se refuerza con la innecesariedad
"'Confr. SSTS 21-1-88 3-6-88, 22-9-89, 31-1-89 y 24-7-89. En estas sentencias se hace referencia al art. 3.11 del anterior CR, cuyo contenido era idntico al del actual art. 20.7 CP. "Confr. Jurisprudencia seleccionada de la Sala II TS, 1989,1, S. n 60; 1989, II, SS n 50 y 59. ,, . , , . . ., ; "' Confr. tambin STC 59/90. -" Confr. Hirsch, LK, 10 ed. (1985), 13, Vor 32; Jescheck Lehrbuch, 4 ed. (1988), pg. 211; otro punto de vista Tiedemann, JZ 1969, 721 y sigs. " Confr Jescheck loe. cit.; en el mismo sentido; Hirsch loe. cit. ;.: i ;,: 106

actual de ampliar el catlogo de causas de justificacin luego de la incorporacin del estado de necesidad justificante en el Cdigo Penal (34StGB). Si bien se mira, esta crtica no se dirige tanto a la posibilidad de invocar derechos fundamentales como causas de justificacin, como a la creacin de causas de justificacin supralegales. En este sentido, est fuera de toda duda que los derechos fundamentales no carecen de un apoyo expreso en el orden jurdico ni son simples creaciones basadas en el inters preponderante. El reconocimiento de sus efectos justificantes, por lo tanto, no proviene de una libre ponderacin de bienes y deberes, sino de su reconocimiento constitucional como derechos cuyo contenido esencial debe ser respetado por las leyes ordinarias. sto no excluye que el principio de la ponderacin de bienes y deberes tenga una funcin legtima, no ya como fundamento de la justificacin, sino como instrumento para resolver los conflictos entre derechos fundamentales o entre derechos constitucionales^"". Por lo tanto, aun cuando el art. 20.7 CP. no formara parte del texto del Cdigo, los derechos fundamentales podran, en principio, ser invocados como causas de justificacin. De cualquier manera, es preciso sealar que, muy probablemente, no todos los derechos fundamentales tienen la estructura de una proposicin permisiva. Dicho de otra manera: es posible que algunos derechos fundamentales no acuerden un derecho de accin. Pinsese en este sentido en el derecho a la igualdad (art. 14 CE), en el derecho a la resocializacin (art. 25 CE), o en el derecho a la presuncin de inocencia. Estos derechos fundamentales imponen al Estado obligaciones respecto del trato que se debe dar a las personas, pero no parece que otorguen autorizaciones para la realizacin de acciones que puedan producir peligro para bienes jurdicos ajenos. La cuestin, requiere, por lo tanto, profundizar en las relaciones entre los derechos fundamentales y las causas de justificacin y en la estructura de ambos. El TS en la STS 21-12-88 ha sostenido que slo pueden ser invocados con el alcance del art. 20.7 CP., los derechos subjetivos pblicos cuya finalidad pretende ser la proteccin de derechos individuales. A ello se debera agregar que tales derechos slo podran ser invocados en el marco del art. 20.7 CP. cuando acuerden una facultad de actuar que, al colisionar tpicamente con otro derecho pblico subjetivo, resulte preponderante frente al vulnerado.
^""VerBGHSt21-6-90, enNStZ, 1990, 12,586. 107

As tambin puede adquirir especial significacin el problema del rango de la proposicin permisiva. Binding^^^ sostena que slo por la ley general se podan crear las excepciones de las normas creadas tambin por Ley; Naturalmente -deca- que la fuente jurdica competente para la sancin de la norma tambin lo es para establecer sus excepciones. Se debe considerar, inadmisible la penetracin de las normas del derecho comn por excepciones del derecho particular. La cuestin no ha sido hasta ahora tratada en la doctrina, probablemente porque el principio de legalidad no rige respecto de las causas de justificacin en la misma forma en relacin a los tipos penales. Sin embargo, esta problemtica no puede dejar de plantearse respecto a la posibilidad de invocar sobre la base del art. 20.11 CP. las reglas deontolgicas instituidas por Colegios o Asociaciones profesionales (p. ej. mdicas) Es admisible que ciertos grupos creen sus propias causas de neutralizacin del derecho penal estatal?

de los hechos. De estas consideraciones de la STC 150/91 se deduce que si la culpabilidad tiene estos efectos en relacin a la determinacin de la pena, es porque, implcitamente, se la reconoce tambin como un presupuesto de la pena, es decir, como una condicin de la responsabilidad penaP"'. b) El principio de culpabilidad tiene una doble incidencia en el sistema de responsabilidad penal: por un lado condiciona el s de la pena; por el otro el cunto de la misma. Dicho con otras palabras: slo es punible el autor, si ha obrado culpablemente; la gravedad de la pena que se le aplique debe ser equivalente a su culpabilidad. Por lo tanto, desde la primera perspectiva, es decir, desde la de los presupuestos de la pena, el principio de culpabilidad determina las siguientes consecuencias: aa) No es admisible la responsabilidad por el mero resultado (responsabilidad objetiva), sin dolo o imprudencia (art. 5 CR). bb) Se debe reconocer el error sobre los hechos y, al menos, sobre la antijuricidad (art. 14 CP.). ce) Slo puede ser responsable quien tenga las condiciones espirituales para cumplir con el derecho (arts. 19 y 20,1, 2 y 3 CR). Desde la perspectiva de la individualizacin de la pena el principio de culpabilidad tiene dos consecuencias: aa) La pena debe s,eT proporcionada a la gravedad de la culpabilidad. bb) Las necesidades de prevencin (especial o general) no pueden justificar una pena que supere en gravedad a la de la culpabilidad. ;:.. V , . ...:.,.;: :.,..-,>,..,.> El derecho vigente es sumamente defectuoso en la regulacin de la incidencia del principio de culpabilidad en el mbito de la determinacin de la pena. En primer lugar porque el Cdigo de 1995 ha mantenido en su art. 66 el obsoleto sistema cuantitativo del antiguo art. 61, sin establecer que la culpabilidad por el hecho es la base de la individualizacin de la pena. En segundo lugar porque el principio de culpabilidad, como se vio, puede ser desconocido en el derecho vigente por
' Pronunciamientos semejantes ha tenido el Tribunal Constitucional Federal Alemn (BVer'G) en su sentencia del T. 25, pgs. 269 y sigs. y la Corte Constituzionale Italiana en la SCC 364/88). ' , , . . ; > . - . - i ^ t, >;., -

B EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
L- FUNDAMENTO, CONTENIDO Y FUNCIN DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

a) Los fundamentos del principio de culpabilidad son el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la dignidad de la persona (art. 10.1 CE.). Su jerarqua constitucional deriva de esta vinculacin con las bases del orden poltico espaol y ha sido categricamente reconocido en la STC 150/91, en la que, sin embargo, no se ha establecido claramente de dnde surge tal reconocimiento. El principio de culpabilidad excluye la legitimidad de toda pena que no tenga por presupuesto la culpabilidad del autor y que exceda la gravedad equivalente a la misma. De esta manera, el principio de culpabilidad se propone evitar que una persona pueda ser tenida por un medio para la realizacin de algn fin, es decir, se propone evitar la vulneracin de la dignidad de la persona. La esencia de la culpabilidad^^'^ no reside en el carcter del autor, ni en la conducta de su vida, sino en la posibilidad de haber actuado de otra manera en el caso concreto (culpabilidad por el hecho). En este sentido dice la STC 150/91 que la CE consagra sin duda un principio estnictural bsico del derecho penal de manera que no sera legtimo un derecho penal de autor, que determinara las penas en atencin a la personalidad del reo y no segn la culpabilidad de ste en la comisin
-" Loe, cit. pg. 165. ' " Confr. Jescheck/Waigend, pg. 23.

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la aplicacin automtica de la agravante de reincidencia (art. 20,8" CR). Por ello es necesario entenderla de manera conforme a la Constitucin (art. 5.1 CE.), es decir, al principio de culpabilidad^*'', dejando de lado una aplicacin automtica cuando pueda vulnerar el principio de culpabilidad.
II.- PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Y CONCEPTO JURDICO-PENAL DE CULPABILIDAD , . . . , ," ,,

b) Otro sector de la doctrina (Hassemer) ha propuesto el reemplazo del principio de culpabilidad por el principio de proporcionalidad. Este punto de vista no tiene en cuenta que el principio de culpabilidad, aunque no slo, es en parte un principio de proporcionalidad que establece la relacin que debe existir entre la pena y determinados elementos de la conducta (los que fundamentan la reprochabilidad). c) Finalmente se sostiene que la formulacin actual del principio de culpabilidad, que limita los fines preventivos a la gravedad de la culpabilidad es incompatible con la idea de que una pena intil carece de legitimidad en un Estado secularizado^**". Si se aceptara tal punto de vista resultara que paradjicamente la pena adecuada para el fin (preventivo) sin la limitacin del principio de culpabilidad tratara a la persona como una cosa, pero que la pena limitada ms que marginalmente por medio de la culpabilidad perdera su idoneidad para alcanzar el fin^". Dicho con otras palabras: cuando las necesidades preventivas superen la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, la pena aplicable no ser socialmente til en relacin a la finalidad de la pena y no podra ser legtima. Esta crtica presupone que es posible determinar de una manera exacta la idoneidad de la pena para alcanzar un determinado fin. Ello requerira -al menos en relacin a la prevencin especial y la prevencin general en sentido tradicional- una demostracin emprica que la ciencia actual no ha podido proporcionar. Por lo tanto, en la medida en la que la idoneidad de la pena para alcanzar los fines preventivos tradicionales es altamente dudosa, la limitacin de la pena aplicable a una que equivalga a la gravedad de la culpabilidad impide la utilizacin de las personas para obtener fines que no se sabe si son alcanzables. De esta manera lo que queda claro es que las teoras relativas de la pena slo constituyen una racionalizacin aparente del ius puniendi, pues su validez depende de una demostracin emprica de la que carecen. Vale esta respuesta tambin respecto de la prevencin general positiva!. La prevencin general positiva, en verdad, slo puede y pretende afirmar que la estabilizacin de la norma requiere la aplicacin , de una pena. Pero respecto de la cantidad de la pena aplicable tampoco esta teora puede establecer criterios ms seguros que las otras teoras preventivas. Por lo tanto, tambin respecto de ella vale la respuesta antes formulada. , .,;".
'"' Jakobs, Das Schuldprinzip, 1993, pgs. 7 y sig. Loe. cit. pg. 8 , . 111

El principio de culpabilidad no es determinante en forma absoluta del concepto de culpabilidad de la teora del delito. Naturalmente influye en l, pero sin determinar su estructura. No obstante ello, de acuerdo con lo establecido en la STC 150/91, un concepto de culpabilidad basado en la culpabilidad de carcter o en la culpabilidad por la conducta de la vida, es decir, en la culpabilidad de la personalidad del autor resultara incompatible con la Constitucin. Por el contrario, cuestiones como si el dolo y la culpa son elementos del concepto de culpabilidad o no, si la conciencia de la antijuricidad debe ser actual o slo potencial, si el estado de necesidad debe excluir la culpabilidad o la responsabilidad por el hecho, etc. no dependen del principio de culpabilidad. En todo caso la culpabilidad como presupuesto de la pena y la culpabilidad como fundamento de la determinacin cuantitativa de la pena aplicable difieren en su contenido de una manera clara. Mientras la primera tiene la misin de constatar los elementos que fundamentan la reprochabilidad del autor, la segunda tiene que establecer los criterios de la medicin de la gravedad del reproche. '
III.- CRTICAS AL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

En la doctrina no faltan crticas al principio de culpabilidad. a) Una buena parte de las crticas se han basado en la suposicin de que la culpabilidad presupone libertad de voluntad y que sta es indemostrable^*". Gran parte de esta crtica se responde con la comprobacin de que tampoco est demostrado lo contrario. De todos modos no se puede negar que en el caso concreto la culpabilidad slo puede ser demostrada mediante la comparacin del autor con nuestra experiencia general sobre la libre determinacin.
' As STS 6-4-90, entre otras. ' Ver p. ej. E. Gimbernat, Estudios de Derecho Penal, 3 ed. 1990, pgs. 140 y sigs. 110

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i En tanto expresin de la soberana, las reglas que establecen la extensin del propio derecho penal no pueden conceder al Estado un derecho a intervenir dentro del mbito propio de la soberana de otro Estado. De ah que, cuando el autor del delito se encuentre fsicamente bajo la autoridad de otro Estado, se requiera un procedimiento especial para poder aplicarle la propia ley y juzgarlo ante los propios tribunales (extradicin). La validez espacial de la ley se determina de acuerdo con una serie de principios que, en distinta medida, conforman el sistema de derecho penal internacional de cada legislacin. En la actualidad existe a este respecto un extendido consenso legislativo.
I.- LA APLICACIN DE LA LEY PENAL EN EL TERRITORIO DEL ESTADO

C A P I T U L O -HILA VALIDEZ DE LA LEY PENAL

A VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL La ley penal importa un ejercicio de la soberana del Estado, lo mismo que el resto de la legislacin estatal. En consecuencia, su validez aparece limitada en el espacio por la extensin dentro de la cual se reconoce en la comunidad internacional el ejercicio de la soberana. Las reglas del derecho penal del Estado que establecen el mbito en el que las propias leyes penales son aplicables con exclusin de las de otros Estados son propiamente reglas del derecho interno de aqul. Sin embargo han sido designadas con frecuencia como derecho penal internacional'*". Se trata de disposiciones que se refieren a la aplicacin del derecho penal del Estado en casos en los que, por el lugar de comisin o por la nacionalidad o estatuto personal del autor o de la vctima, cabra la posibilidad de aplicar el derecho penal de otro Estado. En este sentido pueden ser consideradas normas para resolver la colisin de diversos derechos penales aplicables a un caso, aunque ambas caracterizaciones se han calificado frecuentemente como excluyen tes: o es derecho de aplicacin o es derecho de colisin'''^
" Confr., p. ej., Liszt-Schmidt, Lehrbuch, cit., pg. 121; Mezger, Lehrbuch, cit, pg. 57; Quintana Ripolls, Tratado del derecho penal internacional e internacional penal, 1957. ' Confr. Jescheck, en Strupp-Sclilohaner, Worterbucli des Volkerrechts, III, pgs. 396 y sigs. 12

Principio territorial. La ley penal es aplicable a los hechos punibles dentro del territorio del Estado, sin consideracin de la nacionalidad del autor. El at. 23.1 de La LOPJ establece el principio territorial como criterio bsico para determinar la jurisdiccin de los Tribunales espaoles. Pero, como se ver, este principio no es el nico que rige en el derecho espaol vigente. El citado art. 23.1 LOPJ dice: En el orden penal corresponder a la jurisdiccin espaola el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio espaol o cometidos a bordo de buques o aeronaves espaolas, sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en los que Espaa sea parte. El art. 303 LECr. tambin establece el principio territorial para determinar el juez competente. Dos problemas deben solucionarse para llevar a la prctica el principio territorial: establecer qu debe entenderse por territorio del Estado y definir qu debe entenderse por lugar de comisin.
1. Concepto de territorio . ^ , .,,..

El concepto de territorio al que aqu nos referimos viene definido por el derecho internacional. El derecho penal no introduce en este concepto ninguna particularidad^'". El concepto de territorio se complementa en el art. 23.1 LOPJ mediante la teora del territorio flotante o principio de la bandera, segn el cual la ley del Estado es aplicable tambin a los hechos cometidos en buques o aeronaves que lleven su bandera. La circunstancia de que normalmente los buques o aeronaves slo sean portadores de una bandera elimina todo posible conflicto (para las aeronaves lo dispone as la
' En detalle sobre Espaa, Jimnez cleAsa, Tratado..., cit., II, pgs. 771 y sigs. 113

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Convencin de Chicago de 1944). En caso de conflicto entre el principio territorial y el de la bandera se otorga primaca a este ltimo (por ejemplo: cuando un delito se comete a bordo de una aeronave dentro del territorio de otro Estado distinto del de su bandera, debe prevalecer la jurisdiccin del Estado a sta). Este criterio est establecido positivamente en el Convenio de Tokio de 1963 (art. 3, III). 2. Concepto de lugar de comisin Dado que el delito tiene diversos elementos que pueden separarse conceptualmente, la definicin del lugar de comisin del delito puede, en principio, vincularse al lugar en el que se haya producido alguno de esos elementos. As surgieron la teora de la accin y la del resultado. Los defensores de la teora de la accin consideran que la cuestin se vincula con la del tiempo de comisin y que ambas reclaman una respuesta unitaria^'^'. De acuerdo con esta teora la cuestin debe resolverse afirmando que el lugar de comisin es el de la actuacin de la voluntad. De esta manera, en los llamados delitos a distancia, es decir, en aquellos en los que la actuacin de voluntad tiene lugar en una jurisdiccin y el resultado en otra, debe aplicarse la ley del Estado donde tuvo lugar aqulla. Por ejemplo: alguien dispara desde el Estado A sobre otro que est ms all de la frontera, en territorio del Estado B, y que resulta muerto; la ley aplicable sera la del Estado A. Los fundamentos de esta teora son los siguientes: en primer lugar, se afirma, tomar en cuenta el resultado no permitira una solucin uniforme porque hay delitos sin resultado (delitos de pura actividad); en segundo lugar, una teora basada en el resultado determinara soluciones insatisfactorias cuando, por ejemplo, el autor realiza la accin en un estado de incapacidad de culpabilidad (inimputabilidad) y el resultado se produce cuando ya ha recuperado la normalidad''". En este caso habra que sancionar, lo que se considera una solucin inadecuada. Otros ejemplos aluden a los cambios legislativos que podran haber tenido lugar en el tiempo que va, por ejemplo, desde el envo de una carta injuriosa hasta su percepcin por el destinatario^'^l En tercer lugar, se alude a las dificultades para determinar el lugar del resultado'''*. La teora de la accin fue recomendada todava en 1932 por la 4" Seccin del Congreso Internacional de Derecho Comparado (La Haya)^"'.
' Confr. Frank, Das Strafgesetzbuch fr das Deutsche Reich, en adelante citado comoStGB, 18ed., 1931, 3, IV, L/Z, Lehrbuch, cit., pg. 137. ^' Confr. Fra;/t, StGB, citado. Confr, Lz, cit. pg. 138. ....'' " Confr. Frank, StGB, citado. '" Confr. Oehler, Internationales Strafrecht, 1973, pg. 206; Jimnez de Asa, Tratado..., cit., pg. 844. ;i4

El punto de vista contrario fue defendido por el propio von Liszt en las primeras ediciones de su libro"". Tericamente se afirma que las fuerzas naturales que operan segn la ley de causalidad son la herramienta en la mano del hombre, el medio para realizar su objetivo. El hombre obra mientras estas fuerzas operan; ha obrado tan pronto como stas han alcanzado su meta^'". El lugar de comisin debe ser, por lo tanto, aquel en que la serie causal en curso alcanza el objeto amenazado^"". Por otra parte, se agrega, el Estado donde se produce el resultado debe poder sancionar la perturbacin del orden que ha sufrido^'". En realidad esta teora difcilmente puede superar las objeciones que se le hicieron desde el punto de vista contrario. Durante la vigencia del art. 335 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1870 corresponda a los jueces espaoles el conocimiento de los delitos comenzados a cometer en Espaa y consumados o frustrados en pases extranjeros... en el caso de que los actos perpetrados en Espaa constituyan por s delitos y slo respecto a stos. La interpretacin de este precepto dio lugar a distintos puntos de vista. La frmula de la Ley Orgnica del Poder Judicial (art. 335) fue adoptada tambin en el Cdigo de Derecho Internacional Privado de Bustamante (art. 302). En este sentido, James Goldschmidt^"" entendi que esta disposicin consagraba la teora del resultado. Conforme a sto la opinin mayoritaria estim que rega esta ltima"". Sin embargo, la teora del resultado conduce a soluciones sumamente insatisfactorias en la prctica: si alguien hiere en Espaa a otro que es trasladado a Francia, donde muere, los tribunales espaoles slo podran juzgarle por el homicidio frustrado, que es hasta donde el hecho se realiz en Espaa^'l Excepcionalmente Jimnez de Asa"" pens que tal interpretacin era incorrecta y que el art. 335 de la Ley Orgnica del Poder Judicial deba entenderse segn la teora de la accin, corrigindose de esta
' Confr. Liszt, Franz von. Das Reichsstrafrecht, 1881, pg. 74. ' Liszt, Das Reichsstrafrecht, cit., pg. 74. ' ' ' Liszt, Das Reichtsstrafrecht, cit., pg. 74. ' Confr. Oehler, Internationales Strafrecht, cit., pg. 207. "GoWc/jmi, Metodologa jurdico-penal, Madrid, 1935, pg. 17. ' Confr, Rodrguez Mourulo, Derecho penal..., cit., pg. 159; Gimbernat Ordeig, Introduccin a la parte general del derecho penal espaol, Madrid, 1979, pg. 27; Cerezo Mir Curso, pgs. 229 y sigs.; Cobo del Rosal/Vives Antn, Derecho penal. Parte general, 1980,1, pg. 192. ...., - Confr. Rodrguez Mourulo, Derecho penal..., citado. < \ i M ""^ ' Jimnez de Asa, tratado..., cit., II, pg. 845. '' 115

manera el texto mediante una interpretacin teleolgica, aunque reconoca la debilidad de esta solucin. Tambin excepcionalmente, Rodrguez Devesa estim aplicable la teora de la ubicuidad"". Por otra parte, el art. 14 de la LECr. hace referencia al lugar donde el delito se haya cometido. Esta frmula ha sido frecuentemente interpretada como expresin de la teora del resultado. Sin embargo, el art. 14 no dice nada respecto a dnde debe entenderse cometido el delito. Deja la cuestin abierta a la respuesta que se de sobre la teora del resultado, de la accin o de la ubicuidad. En la actualidad puede considerarse dominante la teora de la ubicuidad^"'. Segn ella el delito debe reputarse cometido tanto donde se produce el resultado como all donde se ha ejecutado la accin. Precursor de esta teora ha sido sobre todo Binding^"". El fundamento terico de la teora de la ubicuidad reside en la unidad que constituyen, tpicamente considerados, la accin y el resultado, lo que impedira su separacin y consideracin aislada. La teora de la ubicuidad establece, adems, que los delitos de omisin se deben reputar cometidos en el lugar en el que se hubiera debido ejecutar la accin. Esta teora es tambin de aplicacin a los efectos del art. 65,1,3) LOPJ, es decir para determinar si un delito, cuyo conocimiento es de la competencia de los Tribunales espaoles, ha sido cometido fuera del territorio. En este caso, slo se entendern cometidos fuera del territorio espaol aquellos hechos en los que ninguno de sus elementos hayan tenido lugar en territorio nacional. En cierto sentido es inexplicable que el CP 1995 no contenga un criterio respecto del lugar de comisin del delito. De esta manera se perdi la oportunidad de subsanar la omisin en la que ya se haba incurrido al sancionar la LOPJ (L.O. 1/1985). El vaco del derecho vigente se debe resolver en el sentido de la teora de la ubicuidad, que es absolutamente predominante en el derecho penal europeo (Cd. Penal alemn, 9; Cd. Penal austraco 67 (2); Cd. de Proc. francs, art. 693; Cd. Penal griego, art. 1.6; Cd. Penal italiano, art. 6). En la jurisprudencia la teora de la ubicuidad ha sido acogida en la STS de 13-11-92. Sin embargo, en los delitos de omisin la jurisprudencia se ha inclinado por considerar como lugar de comisin el del domicilio del omitente. Este punto de vista es claramente errneo.
' Confr. Rodrguez Devesa, Derecho penal espaol. Parte general, 5 ed., 1975, pg, 384, lo mismo que Cimbernat Ordeig, Introduccin..., cit., pg. 27. ' Confr. Oehler, Internationales Strafrecht, cit., pg. 208; Jimnez de Asa, Tratado..., cit., 11, pg. 829. " Binding, Karl, Handbuch des Strafrechts, I, 1885, pgs. 414 a423; del mismo autor, Grundriss des Deutschen Strafrechts. AUgemeinerTeil, cit., pg. 82.

dado que cuando el omitente tenga el domicilio fuera del territorio espaol ser imposible aplicarle la ley espaola. Pinsese en el espaol que omite incorporarse a filas (art. 604 CP.) y tiene domicilio fuera del territorio nacional. En algunas resoluciones, de todos modos, el Tribunal Supremo ha hecho constar que el criterio aplicado no sera aplicable si el omitente tiene domicilio fuera del territorio nacional. , ., , . ,., ,., .,.....,. ., ,,

IL- PRINCIPIOS QUE JUSTIFICAN LA APLICACIN DE LA LEY PENAL A HECHOS COMETIDOS FUERA DEL TERRITORIO DEL ESTADO

La pretensin del Estado de aplicar las propias leyes no termina en los lmites de su territorio. En las legislaciones vigentes y en la teora se encuentran con frecuencia extensiones del mbito de aplicacin de la ley penal a hechos cometidos fuera del territorio. Dichas extensiones se justifican sobre la base de principios diversos del territorial. /. Principio real o de defensa Este principio afirma la aplicacin de la ley del Estado a hechos cometidos fuera del territorio nacional pero que se dirigen a bienes jurdicos que se encuentran en l. Bsicamente se considera que este principio se refiere a la proteccin de bienes jurdicos del propio Estado y que afectan a su integridad como tal (orden pblico, traicin a la patria, moneda y documentos nacionales, etc.). Si, por el contrario, el hecho cometido en el extranjero, es decir, fuera del territorio del Estado, se dirige contra bienes jurdicos individuales que merecen la proteccin del derecho penal nacional, la extensin de la aplicacin de ste se justifica sobre la base del principio de la nacionalidad (principio pasivo de la nacionalidad). El principio real o de defensa est recogido en Espaa en el art. 23.2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y rige con relacin a los delitos de traicin y contra la paz o la independencia del Estado, contra el Titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor o el Regente, de rebelin y sedicin, de falsificacin de la firma o estampillas reales, del sello del Estado, de las firmas de los Ministros y de los sellos pblicos u oficiales, de falsificacin de moneda espaola y su expedicin, as como cualquier otra falsificacin que perjudique directamente al crdito o inters del Estado, de atentado contra autoridades o funcionarios pblicos espaoles, los delitos perpetrados por funcionarios pblicos espaoles en el ejercicio de sus funciones, si tuvieran residencia en el extranjero, los cometidos contra la Administracin pblica espaola y los relativos al control de cambios.
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2. Principio de la nacionalidad o de la personalidad Es el principio que justifica la aplicacin de la ley penal a hechos cometidos fuera del territorio del Estado en funcin de la nacionalidad del autor (principio de la nacionalidad activo) o del titular del bien jurdico lesionado o puesto en peligro por el delito (principio de la nacionalidad pasivo). La idea fundamental del principio en su aspecto activo es la obediencia exigida al subdito de un Estado respecto de la legislacin de ste, cualquiera sea el lugar en que se encuentre. Por lo general, el principio de la nacionalidad o personalidad tiene en la actualidad una vigencia muy reducida. En Espaa el principio personal de la nacionahdad est consagrado en el art. 23.2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. La aplicacin de la ley penal espaola al nacional que ha cometido el hecho fuera del territorio espaol requiere: a) el hecho debe ser punible en el lugar de ejecucin; b) el agraviado o el Ministerio Fiscal deben haber formulado denuncia o querella ante los Tribunales espaoles y c) el acusado no debe haber sido condenado, absuelto o indultado en el extranjero. En el ltimo caso cabe la aplicacin de la ley espaola si el nacional, que ha sido condenado, todava no ha cumplido la condena o no la hubiera cumplido totalmente. 3. Principio universal o del derecho mundial Este principio fundamenta la aplicacin del derecho de cualquier Estado independientemente del lugar de comisin y de la nacionalidad del autor. Sin embargo, en el derecho internacional no se lo reconoce con esta extensin. La aplicacin de la propia ley a hechos cometidos por extranjeros fuera del propio territorio depende de que los hechos que entran en consideracin afecten bienes culturales supranacionales cuya proteccin interesa a todos los Estados en comn^"' o cuyos autores sean peHgrosos para todos los Estados civilizados, sea por la finalidad perseguida como por la forma de ejecucin^. Ambas caracterizaciones difieren en que la primera pone el acento en el bien jurdico protegido, mientras la segunda lo hace en la peligrosidad del autor. Se trata de dos concepciones distintas del derecho penal: una que protege bienes jurdicos amenazando con la sancin penal y otra que los protege sancionando a los autores peligrosos. Ambos puntos de vista fundamentan este principio de la solidaridad de los Estados en la lucha contra el delito. Este principio se encuentra en algunas convenciones internacionales en las que los Estados que las suscriben se reconocen

recprocamente el derecho de aplicar su derecho penal, aunque no suele imponerse obligatoriamente a los Estados el uso de esa facultad^'". Este principio encuentra en la prctica dificultades en lo referente al lmite de no intervencin de un Estado en las cuestiones interiores de otro. La declaracin de un Estado en forma unilateral de aplicar su derecho penal sobre la base del principio universal se considera como jurdicamente infundada^'". El principio universal ha sido recogido por el art. 23.4 LOPJ que atribuye competencia a la jurisdiccin espaola para conocer de los hechos cometidos por espaoles o extranjeros fuera del territorio nacional, si constituyen, segn la ley espaola, delitos de: genocidio, terrorismo, piratera y apoderamiento ilcito de aeronave, falsificacin de moneda extranjera, vinculados con prostitucin, trfico ilegal de drogas psicotrpicas, txicas y estupefacientes, as como cualquier otro que, segn los tratados o convenios internacionales deba ser perseguido en Espaa. Se estima adems que el Cdigo espaol, por su parte, hace uso del principio universal en los arts. 288, 488 y 452 bis a), 1'". Entre las convenciones internacionales ms recientes que adoptan el principio universal cabe mencionar la de La Haya de 16/12/70 (art. 4'',2) sobre apoderamiento ilcito de aeronaves (rige en Espaa desde 1972) y la de Montreal del 23/11/71 (art. 5,2) de represin de actos ilcitos contra la seguridad de la aviacin civiP'\ 4. Principio del derecho penal por representacin Se trata de un principio que tiene carcter subsidiario: interviene cuando, cualquiera que sea la razn, no tiene lugar la extradicin y autoriza que el Estado que tiene al autor en su poder lo juzgue aplicndole su ley penal. En este sentido es frecuente la aplicacin del principio del derecho penal por representacin cuando un Estado deniega la extradicin de un nacional reclamado por otro Estado, competente en razn del principio territorial. El mismo principio rige en Espaa'". La Ley 4/85, de Extradicin Pasiva, hace aplicacin del principio en el art. 3.2, que establece que cuando se deniegue la extradicin de espaoles o extranjeros por delitos de los que corresponda conocer a los Tribunales espaoles, el Gobierno espaol dar cuenta del hecho
"" Confr. Jimnez cleAsa, Tratado..., cit,, II, pg. 706. "" Oehler, Internationales Strafrecht, cit., pg. 147; tambin Cobo del Rosal-Vives Antn, Derecho penal..., cit., pg. 196. '" Confr. Rodrguez Mourullo, Derecho penal,.., cit,, pg. 166; Cerezo Mir, Curso,,,, cit,, pg, 206; Cobo del Rosal-Vives Antn, Dereclio penal,,,, cit,, pg, 196, "^ Confr, Cerezo Mir, Curso,,,, cit,, pg, 207, '' '" Rodrguez Mourullo, Derecho penal,,,, cit,, pg, 180; Cerezo Mir, Curso,,,, cit,, pg, 221; Jimnez c/eAiia, Tratado,,,, cit,, II, pg, 969.

'/ec/iec:, Lehrbuch, cit., pg. 135. " Oehler, Internationales Strafrecht, cit., pg. 147.

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que motiv la demanda al Ministerio Fiscal a fin de que se proceda judicialmente, en su caso, contra el reclamado, cuando lo haya solicitado el Estado requirente. Con respecto a su fundamento hay discrepancias, aunque predomina el criterio segn el cual el derecho penal por representacin se funda en la solidaridad interestataP'". Esta solidaridad se da por supuesta aunque el Estado que debera reclamar al autor del delito no lo haga por carecer de inters en aplicar su propio derecho penal. Asimismo se estima que su realizacin prctica requiere reducir su aplicacin a los bienes jurdicos ms importantes.
III.- LA FUNDAMENTACIN DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL

Por el contrario, hay quienes piensan que los principios del derecho penal internacional se fundamentan en dos fenmenos jurdicos: la autoproteccin del Estado (principio real o de defensa y principio pasivo de la nacionalidad y la solidaridad entre los Estados (principio de la distribucin de competencias, principio activo de la nacionalidad o personalidad, principio del derecho penal por representacin, principio de la jurisdiccin mundial, principio de la proteccin de bienes comunitarios)"'. Una decisin referente a estas dos diferentes posiciones depende en gran medida de la teora de la norma que se tenga por fundamento. B VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL
I.- EL PRINCIPIO FUNDAMENTAL: APLICACIN DE LA LEY VIGENTE EN EL

Tradicionalmente los principios del derecho penal internacional han sido expuestos como principios de la misma especie. Su estructuracin, sin embargo, no deja de ofrecer dificultades. En principio se ha reconocido desde hace ya mucho tiempo una cierta especialidad en el principio del derecho penal por representacin. La cuestin se presenta fundamentalmente para quienes parten de la teora de los imperativos, pues para ella slo es legtima la aplicacin de una pena al que ha violado un deber impuesto por una norma. Es decir: la aplicacin de la ley penal presupone ya una determinada relacin entre el Estado y el autor. Esta relacin se puede encontrar, lgicamente, como presupuesto del principio territorial, del personal o del de la nacionalidad, e inclusive del principio real o de defensa. Pero esa relacin no se encuentra ni en el principio pasivo de la nacionalidad o personalidad, ni en el del derecho mundial o universal, ni en el del derecho penal por representacin. Mientras estos dos ltimos suelen fundamentarse en la solidaridad interestatal, el principio pasivo de la nacionalidad tampoco encuentra fundamento en sta"'. Por este motivo se sostiene que debera considerarse a estos tres principios como competencias para juzgar. Son subsidiarios del ejercicio de la autoridad penal del Estado del lugar del hecho o de la nacionalidad y, por lo tanto, de la extradicin'"^. En consecuencia, deberan ser complementados por una norma que estableciera el derecho aplicable al caso que se juzga, lo que acercara el derecho penal internacional al derecho internacional privado.
'" Confr. Oehler, Internationales Strafrecht, cit., pg. 145; Jimnez de Asa, Tratado..., cit., II, pg. 76L '"Confr. Oe/i/er, Internationales Strafrecht, cit., pg. 146. -.- "Schultz, Hans, en Festschrift fr Hellmuth von Weber, 1963, pgs. 305 y sigs., pg.

MOMENTO D E LA COMISIN DEL DELITO

La ley aplicable al delito desde el punto de vista temporal es la vigente en el momento de su comisin. Se trata de una regla que se deriva del principio de legalidad que, como vimos, prohibe la aplicacin retroactiva de la ley. Es decir, las leyes penales slo alcanzan a los hechos cometidos despus de su entrada en vigor. Es un principio sobre el que existe el ms completo acuerdo en las legislaciones modernas. Por este motivo, las diferentes leyes penales establecen el requisito de una ley previa como justificante de la reaccin penal (Constitucin espaola arts. 9.3 y 25.1 y art. 2 CP). La exigencia de ley previa, por lo tanto, tiene jerarqua constitucional. Tal exigencia, por lo dems se refiere tanto a la tipificacin del hecho punible como a la amenaza de pena, a las medidas de seguridad y a las consecuencias accesorias del delito. Por el contrario, la opinin dominante entiende que las disposiciones de carcter procesal pueden aplicarse a hechos cometidos con anterioridad a su entrada en vigor. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha reconocido, acertadamente, la aplicacin del principio de irretroactividad a las leyes procesales que regulan la prisin provisional (SSTC 32/87 y 33/87). 1. El momento de comisin del delito As como el principio territorial requera determinar el lugar de comisin, la exigencia de la ley previa slo puede llevarse a la prctica estableciendo el tiempo de comisin de ejecucin de la accin, en el momento en que deba realizarse la accin omitida o en el del resultado no impedido'"*.
' " Confr. Oehler, Internationales Strafrecht, cit., pg. 133. "* Confr. Jescheck, Lehrbuch, cit., pg. 109; Schmidhaser, Strafrecht, cit., pg. 130. Otro punto de vista,/?odngezMorM//o, Derecho penal..., cit., pg. 125. _ _ 121

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De este criterio general se deducen distintas consecuencias segn la estructura del delito concreto: ' -" - El autor mediato realiza la accin en el momento en que comienza la utilizacin del instrumento; - El coautor y el cmplice, en el momento de hacer su primer aporte al ltimo hecho; - En los delitos continuados la accin se realiza desde el primero hasta el ltimo hecho; - E n los delitos permanentes, desde el momento en que se crea el estado tpico constitutivo del delito^''*. 2. El fundamento de la exigencia de ley previa. La exigencia de ley previa a la comisin del hecho tiene un fundamento penal: la ley penal quiere prevenir la comisin de hechos punibles imponiendo deberes y amenazando su incumplimiento con la aplicacin de una pena. Por lo tanto, la ley quiere, ante todo, motivar al autor y sto slo podra hacerlo una ley preexistente a la decisin de ste. Pero a la vez el principio de ley previa, es decir, de irretroactividad de la ley penal, tiene un fundamento constitucional: la seguridad jurdica (art. 9.3, CE) y, por lo tanto, la libertad (art. 17.1 CE) requiere la posibilidad de conocer qu acciones estn prohibidas y cules permitidas y sto slo es posible con respecto a las leyes vigentes en el momento de decidir la accin.
I I . - E X C E P C I O N E S DEL PRINCIPIO FUNDAMENTAL . . ,'

No faltan opiniones que han cuestionado la constitucionalidad de la retroactividad de la ley ms favorable'^". Esta tesis hace una simple aplicacin formal de las consecuencias de la jerarqua normativa: la Constitucin est por encima del Cdigo Penal y por lo tanto toda contradiccin con ella sera ilegtima. Pero este punto de vista es errneo, pues entre la Constitucin y el Cdigo Penal esa relacin slo rige cuando se trata de reducir las garantas que aqulla contiene y no cuando se trata de ampliarlas. Las garantas constitucionales del derecho penal no son, en este sentido, una fuente de potestades del Estado sino una limitacin de las mismas. La retroactividad de la ley ms favorable est ordenada en el art 2,2 CP En este punto el derecho espaol se separa de lo que establecen otros derecho penales europeos que -en general- slo reconocen la aplicacin de la mera ley ms favorable hasta el momento de la firmeza de la sentencia. a) Determinacin de la ley ms favorable Requiere una comparacin concreta de las dos situaciones legales surgidas de la reforma legal posterior a la comisin del hecho: debe compararse la aplicacin al caso de la situacin legal vigente en el momento de comisin con la que resultara como consecuencia de la reforma. Esta comparacin es concreta porque debe referirse al caso que se juzga. En esta comparacin deben tomarse en cuenta, en primer lugar, las penas principales y luego la ley en su totalidad (penas y consecuencias accesorias y modificaciones del tipo penal y de las reglas de la parte general referentes, por ejemplo, a la capacidad de culpabilidad, a las causas de justificacin, a las de inculpabilidad, etc.). La comparacin referida a las penas principales no es problemtica cuando se trata de penas de la misma especie (por ejemplo, privacin de libertad y multa o multa e inhabilitacin). Esta situacin se presenta tambin para las legislaciones que distinguen dentro de un gnero comn distintas especies de pena: en estos casos habr que considerar no slo el mximo y el mnimo, sino tambin los elementos diferenciales de ambas penas y deducir de ellos cul es ms favorable al acusado o condenado. En general se considera que la pena privativa de libertad es ms grave que las otras especies de penas^-'. Sin embargo, es dudoso que una determinacin in abstracto sea la correcta; la privacin de libertad de
" Sobre esta discusin, confr. Casaba Ruiz, Comentarios..., cit., II, pg. 46, con indicaciones bibliogrficas. ' Confr. Eser, en Schonke-Schroder, StGB, cit., 2, nm. 29; Schreiber, en SK StGB,2,nm. 10. 123

1. Retroactividad de la ley ms favorable Una larga tradicin determina que el principio de irretroactividad de la ley sufra una excepcin respecto de las leyes penales posteriores al momento de comisin del delito pero ms favorables al acusado. Se trata de una excepcin con un fundamento poltico-social, dado que carece de sentido dictar o mantener la ejecucin de penas por hechos que ya no se consideran delitos o cuando la gravedad de aqullas aparece como desproporcionada. Desde otro punto de vista es una consecuencia del hecho de que las garantas constitucionales, es decir, la prohibicin de retroactividad de la ley penal, slo se instituyen para proteger al acusado frente al endurecimiento de las penas, pero no para impedir que se beneficie con una nueva situacin legal ms favorable.
' Confr. sobre todos estos aspectos Casaba Ruiz, Comentarios..., II, pgs. 41 y sigs.; Jescheck, Lehrbuch, cit., pg. 109; Rodrguez Mourullo, Derecho Penal..., cit., pgs. 126 y sigs. 12

dos meses es ms grave que cinco aos de inhabilitacin para desempear un cargo pblico? Por eso parece razonable el criterio seguido por la legislacin espaola en 1928 y luego en 1944 (Cdigo de 1928, art. 8 y Decr. de 23/12/44, art. 4) al establecer que en caso de tratarse de penas de distinta naturaleza deber orse al reo'^^ (en el mismo sentido laL.O. 10/95, nuevo Cdigo Penal, D.T. 2"). La opinin dominante recurre a la comparacin de las penas accesorias cuando no es posible lograr una determinacin de la ley ms favorable comparando las penas principales. b) Leyes intermedias ms favorables A los efectos de considerar qu ley es ms favorable debe tenerse en cuenta tambin la ley intermedia. Se denomina as a la que entra en vigor despus de la comisin del hecho, pero es modificada nuevamente antes de la sentencia definitiva de ltima instancia por otra ley ms rigurosa. Si la ley intermedia resultara ms favorable que la vigente en el momento de la comisin del delito habr que aplicarla aunque haya dejado de regir en el momento de la sentencia definitiva, porque as lo establece el principio de retroactividad de la ley ms favorable (doctrina dominante). Ejemplo: en el momento de cometerse el hurto el Cdigo Penal prev para el delito privacin de libertad de hasta dos aos; durante el proceso, una ley X modifica como pena alternativa la pena de multa; antes de dictarse la sentencia definitiva, la ley X es derogada y rige nuevamente el Cdigo Penal en su redaccin originaria, es decir, la que sanciona el hurto slo con pena privativa de libertad. El Tribunal debe aplicar la ley que prev la alternativa de la pena de multa. La cuestin puede presentarse inclusive una vez dictada la sentencia definitiva y durante el tiempo de ejecucin (art. 2.2 CP). El texto del art. 2.2 CP. no impide que se tome en consideracin la ley penal intermedia, pues no impone que slo pueda considerarse la ley del momento del juicio"'. Sin embargo, la doctrina define, en ocasiones'^", la ley intermedia de una manera ms restringida, pues slo considera tal la que rige entre el momento de comisin y el del juicio (no el de la sentencia definitiva)'-'.
'-- Confr, Rodrguez Moundlo, Derecho penal..., cit., pg. 140; Cerezo Mir, Curso..., cit.,pg. 183. '" Otra opinin Cerezo Mir, Curso..., cit., pg. 184. ' ' Confr. Cerezo Mir, Curso..., cit., pg. 184; Rodrguez Moundlo, Derecho Penal..., cit., pg. 136; Casaba Ruiz, Comentarios..,, cit., art. 24, pg. 53. '" Como aqu, sin embargo, Jimnez de Asa, Tratado..., cit., II, pg. 651; tambin el Tribunal Supremo en sentencias de fechas 5/7/35, 7/10/46, 30/10/46, 30/5/70; confr. Casaba Ruiz, Comentarios..., citado.

c) Vigencia de la ley ms favorable El art. 2.1 del Cdigo Civil dispone que las leyes entran en vigor a los veinte das de su completa publicacin en el Boletn Oficial del Estado, si en ellas no se dispone otra cosa. El art. 24 CP, por su parte, establece que las leyes penales ms favorables tienen efecto retroactivo aunque al publicarse hubiere recado sentencia firme y el condenado estuviere cumpliendo condena. De la comparacin de ambas disposiciones se deduce que el legislador, al introducir la reforma del art. 2.1 C.Civ. no quiso a la vez modificar el Cdigo Penal y por lo tanto nada dijo respecto del art. 24 de ste. En consecuencia, la ley penal ms favorable puede aplicarse aunque no haya entrado en vigor segn el art. 2.1 C.Civ.'^". Esta interpretacin no importa una intromisin del poder judicial en las facultades del legislativo'" porque, en la medida en que el legislador no modific el texto del Cdigo Penal expresamente, nada autoriza a suponer que lo modific tcitamente. Lo que importa es el fundamento de la retroactividad de la ley ms favorable: si lo decisivo es la adecuacin de las sentencias penales a las nuevas valoraciones sociales expresadas por el legislador, ser suficiente con la publicacin de la ley ms favorable para que corresponda su aplicacin. 2. Excepciones a la retroactividad de la ley ms favorable: ultraactividad de las leyes penales temporales y excepcionales. Se denomina leyes penales temporales a aquellas que tienen prefijado en su texto el tiempo de su vigencia. Por ejemplo: una ley dictada para lograr un ahorro de energa prohibe bajo pena circular con automviles determinados das a la semana durante un ao a partir de su entrada en vigor. Estas leyes se designan tambin como leyes temporales en sentido estricto. La limitacin temporal puede indicarse estableciendo el tiempo-calendario de vigencia o sealando el suceso que determinar la prdida de sta'^*. Asimismo se denomina leyes penales excepcionales a las que en forma no expresa hacen depender su vigencia de situaciones que por su naturaleza son temporales o transitorias. Estas leyes se denominan tambin leyes penales temporales en sentido amplio. La circunstancia de que estas leyes sean dictadas por lo general para reforzar, en situaciones de excepcin, la proteccin de ciertos
Otro punto de vista, Tribunal Supremo, Sentencias de 20/1/66, 4/2/66, 17/2/66; Confr. Casaba Ruiz, Comentarios..., cit., II, art. 24, pgs. 7 y sigs.; Rodrguez Mourullo, Derecho Penal..., cit., pg. 139. ' " Confr. Casaba Ruiz, Comentarios..., citado. Schreiber, en SK StGB, cit., 2, nm. 11; Eser, en Schonke-Schrder, StGB, cit., 2, nm. 35; Jimnez de Asa, tratado..., cit., II, pg. 641; Casaba Ruiz, Comentarios..., cit., II, pg. 54; Rodrguez Mourullo, Derecho Penal..., cit., pg. 137; Cerezo Mir, Curso..., cit., pg. 226.

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bienes jurdicos y, por lo tanto, contengan agravaciones de las penas o incriminaciones excepcionales, determina que se plantee la cuestin de la aplicacin del principio de retroactividad de la ley ms favorable. Y ello porque de ser as, en la medida en que estas leyes cedern a plazo fijo ante otras, por lo regular ms favorables, su autoridad, es decir, su capacidad intimidatoria, se vera anulada o seriamente afectada. En tal sentido, quienes excluyen la aplicacin de tal principio hablan de ultraactividad de las leyes temporales. En la teora espaola se sostena por la mayora que el art. 24 CP. 1973 no contena excepciones y que, por lo tanto, la retroactividad de la ley ms favorable se aplica tambin en el caso de las leyes temporales en sentido estricto o amplio^^'. Tambin se afirmaba que el art. 24 se aplica sin restricciones a las leyes temporales en sentido amplio, pero no a las leyes temporales en sentido estricto^^". La interpretacin que no admite excepciones al principio del actual artculo 2.2 CP. parte de una consideracin gramatical del mismo. La otra, por el contrario, toma como punto de partida el mtodo teleolgico'^'. Ambos mtodos interpretativos son aceptados por la ciencia jurdica actual y desde este punto de vista tambin ambos resultados de la interpretacin son posibles. Por lo tanto, la cuestin se resolver adoptando alguno de los dos criterios en funcin de una ponderacin de sus resultados. Desde este punto de vista debe darse preferencia al criterio que excluye la aplicacin del art. 2.2 CP. a las leyes temporales, pues permite llevar a cabo la finalidad perseguida por ellas. Por este mismo fundamento no es recomendable distinguir entre leyes penales temporales y leyes penales excepcionales, pues ambas plantean idntico problema para la realizacin de la ley penal excepcional. Por lo tanto, la ultraactividad de las leyes penales temporales es una excepcin del principio de retroactividad de la ley ms favorable, que, a su vez, es una excepcin del principio de irretroactividad de las leyes penales. C VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL La ley penal se aplica en principio a todos por igual. Esto es una consecuencia de la garanta de igualdad, cuyo rango constitucional es, por lo general, expreso (art. 14 CE). Sin embargo, hay excepciones de carcter personal que determinan un lmite de la vigencia de la ley
' CasabaRuiz, Comentarios..., cit., II, art. 24, pg. 55; FerrerSama,A., Comentarios al Cdigo Penal, II, pgs. 169 y sigs.; Jimnez de Asa, Tratado..., cit., II, pgs. 646 y sigs. ' Rodrguez Mourullo, Derecho pendil..., cit., pg. 131. ' Confr./?c)ngMezMoMrM//o, Derecho penal..., cit. pg. 137. 126 , _ ,, , .

penal respecto de ciertas personas"^ Estos lmites estn fijados por el derecho constitucional o por el derecho intemacionaP".
L- EXCEPCIONES PARA EL JEFE DEL ESTADO

De acuerdo con el art. 56.3 CE, la persona del Rey, que es el Jefe del Estado, es inviolable y no est sujeta a responsabilidad. Desde el punto de vista penal se discute sobre el significado de esta exclusin de la responsabilidad. Una parte de las opiniones considera que esta disposicin slo puede significar un impedimento procesal, reviviendo la responsabilidad en el momento en que el Monarca deja de ostentar la Corona'-^". Por el contrario, otro punto de vista estima que se trata de causas de exclusin de la pena, es decir, que tienen naturaleza material y que por lo tanto excluyen la punibilidad de los hechos punibles que pueda haber cometido el Monarca^^-\ Es preferible el criterio que entiende que tal exclusin slo significa que el Rey no puede ser juzgado dejando intacto el derecho penal material, pero las diferencias prcticas entre ambas posiciones son insignificantes^^''.
II.- LA INVIOLABILIDAD E INMUNIDAD DE LOS DIPUTADOS Y SENADORES

El art. 71.1 de la Constitucin espaola declara que los diputados y senadores gozarn de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones. Se trata de la exclusin de toda responsabilidad por los hechos punibles que hubieran podido cometer con dichas manifestaciones. No solamente entran en consideracin las vertidas en el pleno de la Cmara, sino tambin las que impliquen ejercicio de funciones (en comisiones, etc.). El efecto de esta inviolabilidad es permanente, o sea, que se mantiene una vez terminado el mandato. La opinin dominante entiende que los efectos de la inviolabilidad no se extienden a los partcipes, ya sea que se piense que aqulla es una causa temporal de exclusin de la pena^" o bien que se la califique como causa de justificacin"* a la que, sin embargo, no se le reconocen efectos respecto de ellos. Bajo estas condiciones tiene tambin
' " Otro parecer, Muoz Conde, Adiciones de derecho espaol, en Jescheck, Tratado..., cit., pg. 252. "' En contra de esta distincin del origen de los fundamentos, Jimnez de Asa, Tratado..., cit., II, pg. 1294. " Confr. Jimnez de Asa, Tratado..., cit., II, pgs. 1300 y sigs.; Jescheck, Lehrbuch, cit., pg. 147. ' " Muoz Conde, Adiciones, cit., pg, 252. '"' Confr. tambin Rodrguez Ramos, en Comentarios a la legislacin penal, cit,, dirigida por Cobo del Rosal, pgs. 281 y sigs. Jescheck, Lehrbuch, cit., pg. 147. "" Muoz Conde, Notas, en Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado..., cit., pg. 252. ' 127

muy poca importancia el rtulo con que se designa la exencin penal prevista en el art. 71.1 de la Constitucin: una causa de justificacin que carece de efectos respecto de los partcipes no se diferencia en la prctica de una causa personal de exclusin de la pena. En todo caso es preferible considerar aqu el ejercicio de un derecho-^''''. El art. 71.2 de la Constitucin declara que los diputados y senadores gozarn de inmunidad y slo podrn ser detenidos en caso de flagrante delito. Se trata de un impedimento procesal que se completa con la declaracin de que diputados y senadores no podrn ser inculpados ni procesados sin la previa autorizacin de la Cmara respectiva. Las prerrogativas frente a la ley penal de los miembros de las Comunidades Autnomas debern regularse en los respectivos Estatutos (art. 147 y 148.1 CE).
III.- PRIVILEGIOS ACORDADOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL (DIPLOMTICOS Y TROPAS EXTRANJERAS)

SEGUNDA
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PARTE

' TEORA DEL HECHO PUNIBLE COMO TEORA DE LA IMPUTACIN

C A P T U L O -IINTRODUCCIN
I . - L A TEORA DEL DELITO O DEL HECHO PUNIBLE COMO TEORA DE LA
IMPUTACIN. E V O L U C I N D E L CONCEPTO DE IMPUTACIN

Estas inmunidades frente a la ley penal corresponden a los jefes de Estado extranjeros y a los embajadores y agentes diplomticos, as como a tropas estacionadas en territorio nacional. El art. 334 de la L.O.P.J. de 1870 estableca que Los prncipes de las familias reinantes, los presidentes o jefes de otros Estados... cuando dilinquieren sern puestos a disposicin de sus gobiernos respectivos. Idntico criterio adoptaba con respecto a los ministros plenipotenciarios y los ministros residentes, los encargados de negocios y los extranjeros empleados de planta en las legaciones. La L.O.P.J. vigente, por el contrario, no contiene una norma similar. El art. 21.2 L.O.P.J. se limita a establecer que se exceptan del conocimiento de los tribunales espaoles los supuestos de inmunidad de jurisdiccin y ejecucin establecidos por las normas de Derecho Internacional Pblico. Las tropas extranjeras gozan de privilegios cuando pasan con consentimiento del Estado, mientras que cuando estn ocupando territorio enemigo se aplican las leyes de guerra^""'. Con respecto a las infracciones de las Convenciones de Ginebra de 1949 referentes al tratamiento de heridos, enfermos y prisioneros de guerra en conflictos armados en campaa y en el mar y a la proteccin de personas civiles, se establece que cada parte contratante tendr la obligacin de investigar a las personas prevenidas por la comisin o por haber ordenado cometer una u otra de las infracciones graves y deber remitirlas a sus propios tribunales, cualquiera que sea su nacionalidad (art. 50 de la Convencin sobre heridos y enfermos).
JimnezdeAsa,tvatado...,cit.,II,pg. 1316. "" Confr. Jimnez de Asia, Tratado..., cit., II, pg. 1355; Rodrguez Devesa, Derecho penal espaol, cit., pg. 630. 128

La teora del delito es, en primer lugar, el medio tcnico jurdico para establecer a quin se deben imputar ciertos hechos y quin debe responder por ellos personalmente. Este punto de vista no es nuevo, pero ha sido desarrollado en diversas formas que es conveniente aclarar. ...... . ; 1. Orgenes del concepto de imputacin . - r Imputar significa, se puede decir provisoriamente, poner en la cuenta de un sujeto algo objetivo, afirmaba Berner hace ms de un siglo y medio'. En la concepcin de Berner y de otros hegelianos^ la imputacin se agotaba en la determinacin de una accin, es decir en la comprobacin de que lo ocurrido era querido por el sujeto: El concepto de accin agota toda la esencia de la imputacin. Por lo tanto podemos decir simplemente: la imputacin consiste en un juicio que afirma la existencia de una accin real (pg. 41). La raz Kantiana de estas nociones es innegable. En la introduccin a su Metafsica de las Costumbres^ dice Kant: Imputacin (imputatio) en sentido moral es el juicio mediante el cual alguien es visto como el autor (causa libera)
' Imputationslehre, 1843,pg. 39. .......,.., ,~.' Tambin Abegg, Lehrbuch der Strafrechtswissenschaft, pgs. 123 y sigs. ' Die Metaphysik der Sitten, 1 ed. 1797, 2 ed. 1798, pgs. 29/30, citado segn Kant, Werke in zwolf Banden, tomo VIII ed. por W. Weischedel, 1956, pg. 334.

de una accin, que entonces se denominaba hecho (factum) y est bajo las leyes. El concepto de imputacin tom un nuevo giro cuando en 1911 Kelserf afirmaba: La imputacin es conexin, realizada en base auna norma, entre un hecho (el objeto de la norma) y una persona (el sujeto de la norma). Tiene la mayor significacin poner en claro que esta conexin realizada sobre la base de una norma que llamamos imputacin no es de naturaleza causal ni teleolgica, sino una conexin especfica, que podemos llamar normativa, dado que tiene lugar en base a una norma. En efecto, pues las normas son creadas por los hombres y la vinculacin entre un sujeto de una norma y el objeto de la misma es, por lo tanto, completamente arbitraria. Desde este punto de vista se trata, por consiguiente, de la atribucin de un hecho a una persona con fundamentos normativos. La concepcin hegeliana, sin embargo, fue retomada por Larenz en 1927. Desde esta perspectiva sostuvo Larenz que la imputacin no significaba otra cosa que el intento de diferenciar el propio hecho de los sucesos casuales. Cuando yo afirmo que alguien es el autor de un suceso, quiero decir que este suceso es su propio hecho, con lo que quiero decir que para l no es la obra de la casualidad, sino de su propia voluntad'. En este sentido el hecho es la autorealizacin de la voluntad y la imputacin el juicio que relaciona el hecho con la voluntad (pg. 68). Como tal se trata de un juicio teleolgico en el que, sin embargo, el concepto de fin (...) tiene que ser considerado objetivamente, es decir, que no slo se imputa lo sabido y lo querido, sino lo sabido que pudo ser alcanzado por la voluntad (pg. 68). Es aqu donde aparece la nocin de imputacin objetiva, como se ve, destinada a sealar que la imputacin del hecho objetivo no se refiere a la voluntad psicolgicamente considerada de su autor, sino a una voluntad objetiva de un autor en general. En la misma lnea argumental de Larenz se llev a cabo el primer intento de introducir la teora de la imputacin objetiva en el sistema conceptual del derecho penal realizado por Honig'': Dado que la intervencin final en los sucesos naturales constituye la esencia de la conducta humana, {& finalidad objetiva es el criterio para la imputacin de un resultado y, a la vez, para su delimitacin respecto de los sucesos casuales. Imputable, de acuerdo con ello, es aquel resultado que puede ser pensado como finalmente realizado (pg. 184).
"" ber die Grenzen zwischen juristischer und soziologischer Methode, pg. 49. ' Hegels zurechnungslehre, 1927, pg. 61. 'Festgabef.Frank,t.l, 1930, pg. 174. ::>;:.; 130

La teora de la imputacin, por lo tanto, no abandon su concepto inicial, que la identificaba con una teora de la accin (salvo en la formulacin que de ella hizo Kelsen). La objetividad, a su vez, es el producto de un desarrollo que reemplaz la vinculacin del hecho objetivo con la voluntad real por una vinculacin con una voluntad objetivada, es decir generalizada a partir de la experiencia. 2. El concepto de imputacin en la dogmtica actual En la dogmtica actual la teora de la imputacin ha tomado un giro diferente, acaso ms cercano a la idea de Kelsen, aunque sin perder su conexin con la teora de la accin, concebida como parte de la teora de la imputacin^ En este sentido afirma Jakobs que la misin de la imputacin surge de la funcin de la pena; la imputacin establece qu persona debe ser penada con el fin de estabilizacin de la validez de la norma. El resultado es el siguiente: se debe penar a un sujeto, que ha obrado de manera contraria a la norma y en forma culpable (siempre y cuando la ley no renuncie a la pena, algo que puede tener diversos fundamentos). La teora de la imputacin desarrolla los conceptos utilizados: conducta del sujeto, quebrantamiento de la norma, culpabilidad (6/1). De esta teora de la imputacin, que alcanza a toda la teora del delito en sentido tradicional", se debe distinguir la teora de la imputacin objetiva, en la que se trata de la determinacin de las propiedades objetivas de una conducta imputable. Este aspecto de la imputacin, es decir, la imputacin objetiva, se vincula fundamentalmente con la conexin entre la conducta y el resultado por ella producido. Dicho con otras palabras: con la limitacin de la causalidad (natural) sobre bases normativas'. . .:i ,;.^' v , < 3. Crticas a la teora de la imputacin objetiva La teora de la imputacin objetiva en el sentido de la dogmtica moderna, como el juicio sobre la cuestin de si un resultado puede ser considerado como el hecho de una determinada persona'" ha sido criticada por Armin Kaufmann'\ por prcticamente innecesaria. En suma. Armin Kaufmann viene a sostener que su contenido se reduce a
'' Jakobs, 6/\ y sigs. . . '"';';.>'., :, :) * Tanto la imputacin como ilcito, es decir el quebrantamiento de la norma, como la imputacin como culpabilidad, Jakobs, 6/4. 'en sentido similar: JescheckWaigend, pgs. 275 y sigs.; Rudolphi, en SK StGB, 6 ed., 1995, vor 1, 57 y sigs. '" Jescheck/Waigend, pgs. 284 y sigs. - . ' ' , "Fest./ec/iec^, I, 1985, pgs. 251 y sigs. ( > .' '. ' ' '-^VUOUJ. 131

conjunto de topoi, til para la interpretacin de algunos tipos, a veces inclusive para grupos de tipos, pero sin que ello permita hablar de un nexo especial distinto de la causalidad. De ello se deducira que los criterios de la imputacin objetiva no seran sino principios interpretativos vlidos en la parte especial. Este punto de vista no afecta a la teora del delito como una teora de la imputacin, sino solamente a la teora de la imputacin objetiva y, por lo tanto, ser tratado conjuntamente con la misma.

tena las condiciones personales requeridas para responsabilizarlo por la conducta ejecutada. De esta triparticin problemtica de la aplicacin de la ley penal surgieron las conocidas categoras de la teora del delito de origen alemn que hoy designamos como accin, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. 2. Los elementos del delito El sistema actual de la teora del delito est integrado prcticamente por las mismas categoras que en su origen en el tltimo cuarto del siglo XIX. La accin, la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad son desde hace casi un siglo las categoras bsicas del sistema. De todos modos, la discusin y la polmica en torno a la teora del delito es y ha sido continua. Sin embargo, no se discute el orden de las categoras, pues ste procede del fundamento lgico-normativo de los problemas generados por la aplicacin de la ley penal respecto del que el acuerdo es muy estable. Lo que se discute se refiere precisamente a la cuestin de la mediacin entre la ley y los hechos que son objeto del juicio. La razn que explica sto es sencilla: aplicar la ley a un caso significa poner en relacin un pensamiento abstracto -la leyy un suceso real determinado. En consecuencia, se discute sobre cmo se debe establecer el material de hecho que es preciso considerar en la comprobacin de cada categora y cmo se lo debe configurar. Por ejemplo: para verificar si el hecho constituye el supuesto prohibido por la norma, o dicho tcnicamente: la tipicidad, se debe tomar en cuenta slo el aspecto formal exterior desu comportamiento, es decir, su vinculacin causal con un determinado suceso o, por el contrario, es preciso considerar tambin lo que el autor supo y la direccin de su voluntad?. Esta cuestin estuvo en la base de las discusiones que nutrieron la polmica entre finalistas y causalistas que ocuparon el centro de la atencin cientfica en los aos 50 y comienzos de los 60. Pero, aun cuando se respondiera esta pregunta en alguno de los sentidos posibles, siempre quedar en pie un segundo problema: cmo se deben configurar estos elementos del caso que es preciso considerar en la aplicacin de la ley penal al caso concreto? Se debe operar con conceptos que recepten el ser, en sentido ontolgico, de los elementos del hecho, o, por el contrario, es necesario un proceso de seleccin de los elementos previamente dados desde algn punto de vista normativo?. Esta cuestin es la que ha permitido a Armin Kaufmann titular el libro en el que rene las obras menores de su vida como La dogmtica penal entre el ser y el valor y es la que en la actualidad da lugar a la polmica entre una dogmtica ontologicista y otra normativizante del derecho penal. 133

II.- L A TEORA DEL DELITO O DEL HECHO PUNIBLE COMO UNA TEORA DE LA APLICACIN DE LA LEY PENAL

1. Funcin de la teora del delito El sistema de la teora del delito es un instrumento conceptual que tiene la finalidad de permitir una aplicacin racional de la ley a un caso. En este sentido, es posible afirmar que la teora del delito es una teora de la aplicacin de la ley penal. Como tal pretende establecer bsicamente un orden para el planteamiento y la resolucin de los problemas que implica la aplicacin de la ley penal, valindose para ello de un mtodo analtico, es decir, que procura separar los distintos problemas en diversos niveles o categoras. Desde este punto de vista, la teora del delito cumple con una doble funcin mediadora. Por un lado media entre la ley y la solucin del caso concreto, es decir, entre la norma general, que expresa la valoracin del legislador, y la concrecin de ste en una norma particular que decide sobre el caso concreto. Por otro lado, existe tambin una mediacin entre la ley y los hechos objeto del juicio, pues cada una de las categoras de la teora del delito hacen referencia a determinados aspectos del hecho que constituyen el material objetivo al que se debe aplicar la ley. El ejemplo ms elemental en este sentido es el que se refiere a los elementos objetivos o a los elementos subjetivos del hecho que deben ser considerados para la decisin de un aspecto deteminado del problema -por ejemplo, el comienzo de ejecucin de la tentativa se debe fijar atendiendo a elementos objetivos del hecho o a aspectos subjetivos del autor, o a ambos y, en este caso, en qu medida se debe considerar cada uno-. Los distintos conceptos o categoras que componen la teora del delito provienen de una seleccin y generalizacin de los elementos que se repiten en la aplicacin de cada disposicin legal que establece un delito. En todo caso es preciso comprobar que alguien se comport de la manera prevista en la ley, que este comportamiento no estaba autorizado en las circunstancias en las que tuvo lugar y que su autor 132

3. La fundamentacin

de los elementos del delito

La respuesta a estas cuestiones proviene de lo que podemos llamar las referencias extemas del sistema de la teora del delito. El sistema no puede ser una creacin arbitraria pues su funcin est determinada por los principios del Estado de Derecho, y por lo tanto, la configuracin de sus conceptos requiere un fundamento objetivo. Dicho de otra manera: los conceptos del sistema se tienen que referir a estructuras de pensamiento que permitan una justificacin racional de su contenido. Cules son estas referencias extemas u objetivas del sistema? En la ciencia penal moderna las referencias del sistema han sido, por un lado, la esencia del delito, y por otro lado, la teora de los fines de la pena. La eleccin de uno u otro punto de vista depende de la teora de la pena que se adopta. a) Si se parte de una teora absoluta de la pena, en la que la sancin es un fin en s mismo, no es posible considerar los fines de la pena como un punto de referencia objetivo. Por lo tanto, el sistema de la teora de delito se deber apoyar en la esencia del delito como accin humana que infringe una norma y requiere una pena justa. Ello da lugar a los sistemas ontologicistas, que deben recurrir al objeto de las normas y a su naturaleza pre-jurdica para determinar el contenido de los conceptos del sistema pues la esencia del conocimiento no es la produccin del objeto, sino la aprehensin de un ser previo - e independiente- del objeto conocido'I Exponentes de este punto de vista son los conocidos sistemas del causalismo y del finalismo, que difieren, en realidad, no en el mtodo, sino en la concepcin de la configuracin de un concepto ontolgico de accin: el causalismo se fundamenta en una identificacin de la accin humana con sus aspectos causales naturales, mientras el finalismo considera la accin humana en un contexto social en el que la significacin de la misma adquiere una especial relevancia. Dicho de otra manera: la teora final de la accin no acept la identificacin de la sociedad con una serie de relaciones causales entre actos humanos y objetos u otras personas que proponan los defensores de la teora causal. ' ; ' ' b) Las teoras de la pena que le asignan a sta la funcin de alcanzar determinados fines establecen una determinada conexin entre el sistema dogmtico y el sistema social. Desde esta perspectiva nos encontramos con los sistemas funcionalistas, en los que el contenido de las categoras del sistema dogmtico se selecciona en funcin de las
" Hartmann, Zur Grundlegung der Ontologie, 4" ed., 1965, pgs. 139 y sigs.; T ed., 1934. 134

necesidades del sistema social. El sistema puede ser referido al sistema social general -como en el caso de la teora de la prevencin general positiva- o a aspectos parciales del sistema o subsistemas, es decir, del individuo en el sentido de la teora de la prevencin especial o individual. En todo caso, funcional es todo lo que sirva al mantenimiento del sistema social. Pero, se debe subrayar de inmediato, no todo lo funcional es legtimo, dado que funcionalidad y legitimidad son magnitudes diferentes, referidas, a su vez, a puntos de vista distintos. En la actualidad, se proponen dos modelos funcionalistas diversos. 4. Los modelos funcionalistas , ,,,

a) Por una parte, se ofrece el denominado sistema racional-final o modelo funcionalista de la unidad sistemtica entre poltica criminal y derecho penal, cuyos principales representantes son Roxin y Schnemann. Se trata de un sistema adecuado a la prevencin especial, es decir, a una teora de la pena que -sin excluir otros fines- privilegia la finalidad de la pena de impedir la reincidencia mediante su incidencia en el autor del delito. En la formulacin inicial (1970) de este sistema la teora de los fines de la pena repercuta bsicamente en la categora de la responsabilidad. En su versin ms reciente'\ la teora de los fines de la pena adquiere una incidencia diferenciada en las distintas categoras de la teora del delito: la prevencin general acompaada por el principio de culpabilidad tiene el carcter de principio de poltica criminal rector del tipo penal; las necesidades de la prevencin especial, por su parte impregnan totalmente la responsabilidad, de la que la culpabilidad es un presupuesto. b) Como alternativa al modelo de la unidad sistemtica de derecho penal y poltica criminal, se presenta el modelo funcionalista de la teora de sistemas -Jakobs-. El punto de partida de esta visin del sistema de la teora del hecho punible es la teora de prevencin general positiva, es decir, aquella que sostiene que la finalidad de la pena es el mantenimiento estabilizado de las expectativas sociales de los ciudadanos. Estas expectativas son el fundamento de las normas, o sea de los modelos de conducta orientadores del contacto social. La pena, consecuentemente, tiene la funcin de contradecir y desautorizar la desobediencia de la norma. El derecho penal, por lo tanto, protege la validez de las normas y esta validez es el bien jurdico del derecho penal. Este punto de vista se opone totalmente al ontologicismo, pues postula una normativizacin total del contenido de las categoras, es
" Roxin, Strafrecht, AT I, 1992, pgs. 124 y sigs.

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decir una funcionalizacin de las mismas, de tal manera que no slo los conceptos de culpabilidad y accin, a los que la dogmtica penal les ha reconocido, de todos modos, en forma expresa una esencia o una estructura lgico-objetiva o pre-jurdica, devienen conceptos de los que nada es posible decir sin tomar en consideracin la funcin del derecho penal, sino que, inclusive, el concepto de sujeto, al que se le atribuye -la culpabilidad y la realizacin de la accin- (...) Un sujeto, desde este punto de vista, no es quien puede causar o impedir un suceso, sino quien resulta obligado a ello. De la misma manera, conceptos como causalidad, poder, capacidad, culpabilidad, etc. pierden su contenido pre-jurdico y se convierten en conceptos relativos a niveles de competencia'". La distancia entre los conceptos jurdicos del sistema y la realidad ontolgica resulta aqu mxima. Ello se percibir con mayor nitidez en la teora de la accin que se debe convertir, en realidad, en una teora del sujeto responsable, lo que permite no reducir el derecho penal a sujetos individuales, y en la teora de la culpabilidad, en la que ya no se tratar de fundamentar un reproche al autor, sino de limitarse a asegurar el orden social, razn por la cual no se trata de comprobar si el autor tuvo una alternativa de comportamiento, es decir, si tuvo real capacidad para comportarse de otra manera, sino de si en la sociedad existe una alternativa para la elaboracin del conflicto diferente de la imputacin del delito al autor. 5. Relatividad de los sistemas dogmticos del delito Sin embargo, ninguno de los sistemas tiene validez absoluta. En la medida en la que ninguna de las teoras de la pena la tiene, tampoco podran tenerla los sistemas dogmticos conectados con ellas. Lo que, por el contrario parece seguro, es la dependencia de los sistemas dogmticos de una decisin sobre la teora de la pena, es decir, sobre la funcin social del derecho penal y de algo que, generalmente, no se tiene en cuenta; una teora de la sociedad. La evolucin de la teora del delito en el siglo XX ha sido paralela a diversas concepciones de la pena -la prevencin especial del positivismo, el retomo a una teora absoluta del finalismo y el nuevo entendimiento de la prevencin especial y general del funcionalismo- y a su insercin en distintas nociones de la sociedad -la sociedad como un conjunto de intervenciones causales de los sujetos en objetos valiosos o en otros sujetos del positivismo, la sociedad entendida como intervenciones de valor tico-social de los sujetos con respecto a la esfera de bienes de otros sujetos del finalismo y la sociedad como un conjunto de sujetos interrelacionados sobre la base de expectativas estabilizadas en normas de conducta del funcionalismo-.
" Jaliobs, Strafrecht, AT, 2" ed., 1991, Prlogo de la 1" edicin. 136

Finalmente conviene hacer referencia a algunas posiciones que pretenden fundamentar el sistema en referencias completamente inadecuadas para explicarlo. En primer trmino, debera quedar claro que ni la estructura del sistema ni el contenido de sus categoras surge del texto de la ley, como muy probablemente creyeron los positivistas puros. El texto es por su naturaleza ambiguo y no permite fijar adecuadamente ni la estmctura ni las categoras del sistema. Es intil, por lo tanto, querer deducir de las palabras de la ley el momento en el cual se deben tratar los problemas que suscita la comprobacin del dolo o si la autora depende exclusivamente de las representaciones que el partcipe tenga de su aporte al hecho comn. Por otra parte, la falsedad de la tesis que pretende demostrar la dependencia del sistema del texto legal -generalmente expresada en argumentos que responden por ej., a la forma: el Cdigo Penal espaol no ha receptado la teora de la accin finalista- puede ser demostrada mediante dos comprobaciones empricas: en primer lugar, aunque los textos cambien, los sistemas no cambian -ejemplo: las reformas penales alemana y austraca que entraron en vigor en 1975-; en segundo lugar, la internacionalidad del sistema -ejemplo: el sistema elaborado para la aplicacin del Cdigo Penal alemn de 1871, fue adoptado sin dificultad alguna en los pases de habla castellana, italiana, griega, portuguesa, japonesa, etc. En segundo lugar, es preciso sealar que tampoco resultan un fundamento objetivo adecuado del sistema las definiciones constitucionales del Estado -por ej: la idea del Estado Social y Democrtico de Derecho -que, por lo general, son ambiguas por naturaleza'\ Ante todo porque ello slo sera posible si el Estado Social y Democrtico de Derecho admitiera una nica teora de la pena. Pero sto no es as y se demuestra histricamente: la teora de la prevencin especial no es consecuencia de la idea de Estado Social, sino muy anterior a l; las teoras absolutas de la pena, por su parte, no son incompatibles con el Estado Social y democrtico de Derecho, dado que se orientan a la idea de Jusdcia y sta es consustancial con el Estado Social de Derecho.

n i . - L o s PUNTOS DE PARTIDA PARA LA ELABORACIN DE UNA TEORA DEL HECHO PUNIBLE (PRECONCEPTOS HERMENUTICOS DE LA TEORA DEL HECHO PUNI.-! .f.tJJ BLE)

La definicin del delito en un sistema de derecho penal de hecho podra encararse, en principio, desde dos puntos de vista. Si lo que
" Confr., p. ej.: Hesse, Grndzge des Verfassungsrechts der BRD, 16 ed., pgs. 19 y sigs.

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interesa es saber lo que el derecho positivo considera delito (problema caracterstico del juez), la definicin podra lograrse recurriendo a la consecuencia jurdica del hecho concreto; en este sentido, ser delito todo comportamiento cuya realizacin tiene prevista una pena en la ley. Por el contrario, si lo que interesa es saber si determinado hecho debe prohibirse bajo la amenaza de una pena (problema caracterstico del legislador), esa definicin no servir, pues no podr referirse a la pena, sino que deber hacerlo al contenido de la conducta"^. Dicho de otra manera: la definicin del delito depender, en principio, de si lo que quiere caracterizarse son los comportamientos punibles o los que son merecedores de pena. El primer concepto dio lugar a un llamado concepto formal del delito, mientras el segundo fue designado como concepto material del mismo. Sobre todo bajo el imperio del positivismo legal, ambos conceptos se mantuvieron estrictamente separados en razn de la particular distincin de aqul entre la aplicacin del derecho y la creacin del derecho, es decir, entre la dogmtica jurdica y la poltica". Sin embargo, en la medida en la que se impuso el mtodo teleolgico, la lnea divisoria dej de tener la significacin atribuida y las cuestiones del comportamiento punible y del merecedor de pena se relacionaron estrechamente en el campo de la dogmtica jurdica (o sea en el momento de la aplicacin de la ley). Por lo tanto, en la dogmtica orientada por el mtodo teleolgico de interpretacin de la ley, una caracterizacin de los hechos merecedores de pena resulta un presupuesto inevitable para la interpretacin del derecho vigente, pues la ley no tiene la finalidad de punir hechos que no sean merecedores de pena. 1. El delito como hecho consistente en la violacin de deberes ticosociales Qu determina que un hecho sea merecedor de pena?. La respuesta a esta pregunta ocupa desde hace muy poco a la ciencia penal'* y, en consecuencia, es muy poco lo que hoy es posible decir al respecto. Sin embargo, parece claro que una primera respuesta consistente en referir el hecho a un orden de valores diverso del jurdico, entendiendo, por ejemplo, que el orden estatal se compone de dos ordenamientos jurdicos: uno, el social, compuesto de las ideas morales generales, de las
" Confr. Stratenwerth, Strafrecht. AllgemeinerTeil, I, nm. 49, pgs. 34 y sigs. "Confr. Kelsen, Hans, hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 2 ed., 1923, pgs. 84 y
sig.

UA que surgen las exigencias fundamentales de la vida social, y otro, el

estatal, que es su expresin". El delito, en el sentido de comportamiento merecedor de pena consistira en la infraccin de ciertos deberes co-sociales. 2. El delito como hecho socialmente daoso. Para un derecho penal que deba respetar una estricta separacin de derecho y moral -como no solamente el positivismo jurdico exigeSi ' este punto de vista no resulta el ms adecuado. Por ese motivo, la orientacin moderna cree resolver el problema definiendo el delito desde el punto de vista de su daosidad social. Los comportamientos merecedores de pena seran aquellos que produjeran dao social. Pero esta frmula es excesivamente amplia, tanto que ni siquiera es totalmente opuesta a la anterior, pues siempre cabra la posibilidad de considerar como socialmente daoso a lo que represente una lesin de valores tico-sociales elementales. Sin embargo, la teora, en su afn de mantener una estricta separacin de derecho y moral, quiere referirse fundamentalmente a la lesin de bienes jurdicos. La lesin de un bien jurdico sera, entonces, contenido esencial de la infraccin del orden jurdico que se caracteriza como delito. De ello se ha deducido que un principio fundamental del derecho penal es la exigencia de que todo delito constituya por lo menos la lesin de un bien jurdico. Pero tal concepto es particularmente discutido. En la medida en que bienes jurdicos sean todas aquellas situaciones o valores que el legislador quiera proteger, prcticamente todo delito, es decir, toda amenaza de pena referida a un comportamiento determinado, proteger un bien jurdico que ser, lisa y llanamente, la finalidad perseguida por el legislador^". Bajo estas condiciones, el principio fundamental pierde evidentemente todo significado, pues requiere, lo mismo que el concepto de delito que estamos tratando, una determinacin del concepto de bien jurdico que no haya sido deducida del derecho positivo^'. Dicho en otras palabras: la teora del bien jurdico cumplira una funcin dogmtica (en la interpretacin de la ley) y otra crtica (cuando se trata de identificar el objeto de la lesin constitutiva de un delito). Sin embargo, esta aclaracin no logra resolver todos los problemas, aunque impide, al menos provisionalmente, el aumento de la confusin.
'As, Schmidhauser, Strafrecht, cit., pg. 8; tambin, aunque con otra formulacin, Welzel, Lehrbuch, cit., pg. 5: el delito sera una contradiccin de deberes eticosociales elementales. ' As, Honig, Die Einwilligung des Verlezten, I, 1919. Confr. Hassemer, Winfried, Theorie und Soziologie des Verbrechens, 1973. 139

- ?>

'" Confr. Schmidhauser, Strafrecht. Allgemeiner Teil, T ed., 1971, 2" ed., 1975, pgs. 27 y sigs. 138

En este sentido, bien jurdico ha sido entendido como el inters protegido jurdicamente. Todos los bienes jurdicos -agrega von Liszt- son intereses vitales, intereses del individuo o de la comunidad: los intereses no los crea el ordenamiento jurdico sino la vida; pero la proteccin jurdica eleva el inters vital a bien jurdico^l En las consecuencias, de todos modos, referir el dao social a la lesin del bien jurdico no logra grandes progresos en relacin con el problema de la estricta separacin entre el derecho penal y la moral. Pues la determinacin de qu intereses merecen proteccin proviene de concepciones de la vida social, cuyas vinculaciones con la tica o la moral son innegables. El propio von Liszt lo reconoca: La necesidad -deca- crea la proteccin, y con el cambio de intereses cambian tambin el nmero y la especie de los bienes jurdicos. Por ello, las normas jurdicas estn enraizadas, en ltima instancia, tanto en la sabidura como en las concepciones religiosas, ticas y estticas del pueblo y del Estado; ellas encuentran all su sostn firme y apoyado en la tierra y de all reciben el impulso para su desarrollo. Toda seleccin y ordenamiento jerrquico de bienes jurdicos, por tanto, presupone una concepcin social y, consecuentemente, tambin tica. La decisin del legislador de penalizar ciertos comportamientos lesivos de intereses sociales presupone que l mismo considera positivamente stos, es decir, los reputa merecedores de tutela y, adems, les asigna un rango de importancia en el orden de intereses, rango del que deduce la legitimidad de protegerlos mediante una amenaza penal. La respuesta a la pregunta referente a qu es lo que en una sociedad debe tenerse por socialmente daoso no queda reservada, ciertamente, al puro arbitrio, pero la daosidad social concreta de un fenmeno social slo puede definirse en forma relativa, con referencia a decisiones estructurales previas". La discusin relativa a la teora del bien jurdico adquiri significacin poltica inmediata cuando el punto de vista tradicional que, desde Binding y von Liszt, conceba el delito como lesin de un bien jurdico, fue considerado como un producto caracterstico de la ideologa del Estado del liberalismo clsico^^ La teora del bien jurdico y la concepcin del delito que en ella se apoyaba fueron entonces atacadas en nombre de la ideologa anti-individualista del nacional-socialismo^\ En
^ ^ Ambas citas en Liszt, Lehrbuch, cit., pg. 4, ^Mme/tn^, Rechtsgterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, pg. 368. '* Schaffstein, Das Verbrechen ais Ptlichtverietzung, 1935, pg. 9. ' ' " Confr. SchajfsteinlDahm, "Liberales oder autoritares Strafrecht?", 1933, pgs. 24 y sigs.; Gallas, "Zur Kritik der Lehre vom Verbrechen ais Rechtgutsverletzung", en Fest. f. Gleispach, 1936, pgs. 50 y sigs.; Wolf, Vom Wesen des Taters, 1932, pgs. 34 y sigs. 140

la defensa de la concepcin del delito como lesin de un bien jurdico se exager, sin duda, el valor de esta teora y su capacidad para preservar una sociedad liberal. Esto fue en verdad consecuencia de haberse soslayado lo referente a la seleccin y atribucin del rango jerrquico de bienes jurdicos, es decir, al proceso de criminalizacin de los comportamientos lesivos de aqullos, i - > 3. El delito como expresin de un sentimiento jurdico depravado (derecho penal de autor) Los conceptos fundamentales del derecho penal dependen bsicamente de que ste quiera referirse a hechos, descalificados de alguna manera, o bien a los autores de ciertos hechos. Segn esta oposicin, es posible estructurar el derecho penal sobre el principio del hecho y sobre el principio del autor^^ En ambos casos, tanto el concepto de delito como el de pena sufrirn modificaciones paralelas. Sin embargo, no se trata de una oposicin excluyente: en la historia del pensamiento penal se han dado diferentes intentos de sntesis, que difieren entre s por la intensidad relativa que se atribuye a cada principio en la elaboracin del sistema penal. En el derecho penal de hecho, ste es contemplado en primer trmino: lo primario es la lesin del orden jurdico o del orden social; el autor, es decir, sus caractersticas personales, slo entran en consideracin en forma secundaria. Ello significa que las caractersticas personales del autor carecen por s solas de entidad para dar por cumplidos los presupuestos para la aplicacin de una pena. Por lo general, dichas caractersticas personales se toman en cuenta -si es que se las toma en cuenta- en el momento de la individualizacin de la pena aplicable por el hecho cometido. En el derecho penal de autor el hecho tiene solamente una funcin sintomtica" y los tipos penales legales requieren ser complementados por un tipo judicial de autor. Tanto la concepcin del delito como infraccin de deberes ticosociales como la que lo considera una accin socialmente daosa, entendiendo por tales las que lesionan bienes jurdicos, son puntos de vista que vinculan la definicin del delito a la comisin de un hecho (y eventualmente a la omisin de un comportamiento). Frente a ellas se ha procurado desplazar el centro de gravedad de la definicin desde el hecho al autor o, dicho de otra manera, a la actitud del autor'". Para
^'oc/ce/mann, Studien zum Tterstrafrecht, I, 1939; 1940. " Confr. Tessar, Die Symptomatische Bedeutung des verbrecherischen Verhaltens, 1904; tambin Kollmann, "Der symptomatische Verbrechenbegriff', en ZStW 28, 1908, pgs. 449 y sigs. -" Confr. Wo//, Vom Wesen des Taters, citado. >,:' ' :.. ,v - i . ' :!>< ,!,->,.)' . 141

este punto de vista, segn su esencia el autor es un miembro personal de la comunidad jurdica con un sentimiento jurdico depravado^^ Pero adems, todo hecho legalmente tipificado no puede comprobarse si no se lo complementa mediante una tipificacin judicial del autor. Estos tipos no deben ser descripciones empricas (biolgicas, psicolgicas o sociolgicas)". Tales aspectos slo deberan tomarse en cuenta en el momento de la individualizacin de la pena. Por una parte, la base irracional de este punto de vista y, por otra, su innegable cercana con la ideologa del nacional-socialismo o con corrientes autoritarias afines, han hecho caer esta tendencia en cierto descrdito cientfico. Fue abandonada en los aos posteriores a la Segunda Guerra Mundial. Sin embargo, ciertas referencias a la actitud del autor se perciben todava en la teora de la culpabilidad, aunque no en todos los autores. Como conclusin de esta exposicin cabe ahora referirse a la eleccin de uno de los puntos de partida del derecho penal. Se trata de puntos de vista primeros que no es posible fundamentar sino en una decisin. Para una aclaracin de este proceso de decisin, sin embargo, cabe sealar que los puntos de vista del derecho penal de hecho no garantizan, pero permiten desarrollar los principios del derecho penal liberal. Por el contrario, el derecho penal de autor, sobre todo en la forma en que fue concebido por Erik Wolf y otros autores, pone seriamente en peligro tales principios, cuando no los anula. El ltimo resabio del derecho penal de autor que quedaba en la legislacin espaola, la L. 16/1970, sobre Peligrosidad y Rehabilitacin social, ha sido finalmente derogado por la L.O. 10/95.

sea imputable como culpable; ejemplo: el homicidio cometido por un enfermo mental se imputa como ilcito, pero no puede ser imputado como culpable, pues la enfermedad mental excluye la culpabilidad. La diferenciacin de la imputacin en dos niveles es una necesidad resultante del sistema de doble va, que prev medidas de seguridad para incapaces de culpabilidad. Conceptualmente, en un sistema de nica va, nada impedira que la imputacin se lleve a cabo en un nico nivel en el que slo cupiera hablar de ilcito cuando ste fuera culpable. Estos niveles de imputacin rigen tanto para los hechos activos como para los omisivos. 1. Loilcito ".5^!:,;mi;:>ii>V.' '.,-..;.;-;;:-;' ^'* - ; n - ' 11.,.

I V . - L o s NIVELES DE IMPUTACIN

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Desde un punto de vista sociolgico un delito es una perturbacin grave del orden social. Jurdicamente un delito es una accin ilcita y culpable. La imputacin a un autor de la realizacin de esta grave perturbacin del orden social tiene lugar en dos niveles diferentes. En primer lugar es preciso que el hecho pueda ser considerado como tal, es decir, como una perturbacin grave del orden social. Esta es la materia propia del primer nivel de imputacin: la imputacin como ilcito. En segundo lugar se requiere la imputacin del hecho como culpable. Ambos niveles tienen una relativa independencia, de tal manera que es posible la imputacin de un hecho como ilcito, que, sin embargo, no
-' Confr. Wolf, Vom Wesen des Taters, citado. '" Confr. Wolf, Vom Wesen des Taters, cit., pg. 26.

El nivel correspondiente a lo ilcito, a su vez, se desarrolla en dos momentos diferentes que responden al doble juego de normas penales: las prohibiciones (o mandatos) y las autorizaciones: la comprobacin de que el hecho ejecutado es el hecho prohibido por la norma y, una vez establecido que es el hecho prohibido por la norma, la comprobacin de que la ejecucin del mismo no est autorizada por el ordenamiento jurdico. Ejemplo: A dispara su revlver sobre B; ste muere; en primer lugar es necesario verificar que A mat a B, que es el hecho prohibido por el art. 138 CR; en segundo lugar que la muerte no ocurri como consecuencia de la respuesta a una agresin antijurdica (legtima defensa, art. 20.4 CR). La primera comprobacin precede necesariamente a la segunda; no es posible plantear la cuestin de la legtima defensa, es decir de la autorizacin para realizar la accin, sin antes haber establecido que la accin realizada estaba prohibida por la ley. La comprobacin del carcter de prohibida de la accin se lleva a cabo por medio de la teora de la tipicidad. La de la ausencia de autorizacin por medio de la teora de justificacin o de la antijuricidad. En un tercer momento se trata de la comprobacin de si el hecho prohibido y no autorizado tiene la magnitud nects&na. que justifique la aplicacin de una pena. Ejemplo: En un naufragio A mata a B para poder salvarse. El hecho est prohibido y no est justificado por el estado de necesidad (justificante) porque el bien jurdico salvado (la vida de A) es de la misma jerarqua que el sacrificado (la vida de B); el estado de necesidad slo es justificante, por el contrario, cuando el bien salvado es esencialmente ms importante que el sacrificado (art. 20,5 CR). En estos casos el hecho constituye una ilicitud reducida que resulta insuficiente para justificar la aplicacin de una pena. La comprobacin de la magnitud de la ilicitud tiene lugar por medio de la teora de la responsabilidad por el hecho. 143

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2. La culpabilidad El nivel correspondiente a la culpabilidad se desenvuelve tambin en dos momentos: la comprobacin de si el autor de lo ilcito pudo conocer o no que el hecho estaba jurdico-penalmente desaprobado (problemtica del error de prohibicin). Una vez afirmado sto se debe verificar si el autor poda comprender la antijuricidad de su accin y comportarse de acuerdo con esa comprensin (problemtica de la capacidad de culpabilidad). Ambos momentos se llevan a la prctica mediante la teora de la culpabilidad. Sobre el contenido de los distintos niveles de imputacin existen divergencias en la teora. Sin embargo, sobre los niveles mismos -como se dijo- la opinin general es prcticamente unnime. El sistema aqu presentado difiere del que sigue la opinin dominante en la inclusin dentro de lo ilcito de la cuestin de su magnitud, o expresado a la inversa, los efectos excluyentes de la punibilidad de la disminucin de la ilicitud (responsabilidad por el hecho).
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C A P I T U L O -IIs.

EL TIPO Y LA TIPICIDAD EN GENERAL

La exposicin de la teora del hecho punible, como teora de la imputacin tiene lugar tradicionalmente en dos partes: la de los delitos caracterizados por la ejecucin de una accin y aquella de los delitos caracterizados por la omisin de una accin ordenada por el ordenamiento jurdico. Los primeros implican la infraccin de una prohibicin, mientras los segundos la desobediencia de un mandato de accin. El presente Captulo se refiere, consecuentemente, a la imputacin de delitos activos. En la actualidad, se debe sealar, existe una considerable tendencia a reducir la significacin de la diferencia entre la realizacin activa y la omisiva del tipo penaF' y ello tiene consecuencias en la estructura terica del delito. La afirmacin de que un hecho constituye un ilcito (la violacin del orden jurdico) requiere, como vimos, la comprobacin de que el hecho importa, en primer trmino, la infraccin de una norma y, en segundo lugar, la verificacin de que esta infraccin no est autorizada. La primera comprobacin es la materia propia de la tipicidad, es decir, de la coincidencia del hecho cometido con la descripcin abstracta, que es presupuesto de la pena, contenida en la ley. Si un comportamiento es tpico (ha violado la norma, coincide con el supuesto de hecho del delito) entonces surge el problema de su antijuridicidad, es decir, de su eventual justificacin. Se tratar de
' Confr. Jakobs, Die strafrechtliche Zurechnung von Tun u. Unterlassen, 1996; Otto, pgs. 62 y sig. entre otros.

UA

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saber si el autor realiz el hecho tpico autorizado por la ley o no. Si careci de tal autorizacin (por ejemplo, la legtima defensa) el hecho tpico ser, adems, antijurdico.
L- EL TIPO PENAL (SUPUESTO DE HECHO TPICO DEL DELITO) EN GENERAL

i. El tipo penal Que una accin es tpica o adecuada a un tipo penal quiere decir que esa accin es la accin prohibida por la norma. La teora del tipo penal es, consecuentemente, un instrumento conceptual para la identificacin del comportamiento prohibido. La accin ejecutada por el autor es la accin prohibida por la norma cuando se subsume bajo un tipo penal. El tipo penal en sentido estricto es la descripcin de la conducta prohibida por una norma; matar a otro (art. 138 CR), por ejemplo, es la descripcin de la accin que infringe la norma que prescribe no matars. Realizar un tipo penal significa, en consecuencia, llevar a cabo la conducta por l descrita como lesiva de la norma. En general, tipo es una expresin que designa todo conjunto de elementos unidos por una significacin comn. El tipo penal, por lo tanto, es el conjunto de elementos que caracteriza a un comportamiento como contrario a la norma. ;, 2. Conceptos de tipo penal Es posible distinguir, por lo menos, dos conceptos de tipo segn su contenido: Tipo garanta: contiene todos los presupuestos que condicionan la aplicacin de la pena y responde al principio de legalidad. Tipo sistemtico: es el tipo en sentido estricto, el que describe la accin prohibida por la norma. El tipo sistemtico coincide con el tipo de error: los elementos objetivos de este tipo son los que, en su caso, debe haber conocido el autor para que pueda afirmarse que obr con dolo; el error sobre uno de esos elementos excluye el dolo y, consecuentemente, la tipicidad (del delito doloso). ; El tipo sistemtico, del que se trata aqu, se obtiene mediante una delimitacin de sus elementos respecto de los de la antijuridicidad. Si una accin es contraria al orden jurdico bajo dos condiciones -infraccin de una norma (tipicidad) y no autorizacin de la misma por dicho orden jurdico (antijuridicidad)-, la delimitacin de los elementos del tipo requiere excluir del concepto de ste los elementos de la antijuridicidad: la falta de antijuridicidad no excluye la tipicidad. La distincin entre antijuridicidad y tipicidad es particulaiTnente problemtica respecto de las circunstancias de las causas de justificacin: al tipo
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penal del homicidio es ajeno, desde nuestro punto de vista, que la accin no haya sido realizada en una situacin de legtima defensa. Nuestra concepcin presupone que la relacin existente entre la tipicidad y la antijuridicidad se expresa en que la primera es slo un indicio de la segunda. En otras palabras: la conducta tpica slo es sospechosa de ser antijurdica y, por lo tanto, requiere una comprobacin expresa de si est justificada o no. Contra esta opinin se alza la teora de los elementos negativos del tipo. Segn ella no debe admitirse una diferencia valorativa entre la comprobacin de la tipicidad y de la antijuridicidad: la conducta es tpica si es antijurdica. El tipo penal no estara compuesto solamente por elementos positivos (que deben concurrir), como por ejemplo, en el homicidio, la accin de matar, la imputacin objetiva y el resultado de muerte, sino tambin por elementos negativos (que no deben concurrir), como por ejemplo: que la accin de matar no haya sido la accin necesaria para defenderse de una agresin antijurdica actual o inminente. Las dos concepciones del tipo que acabamos de resear son lgicamente posibles. Sus diferencias prcticas se perciben en el mbito del en'or: la primera, la que reduce los elementos del tipo a los positivos, juzga el error sobre los presupuestos de una causa de justificacin (por ejemplo: sobre la existencia de una agresin antijurdica o sobre la necesidad de defensa) con reglas ms estrictas (las del error de prohibicin o sobre la antijuridicidad); la teora de los elementos negativos del tipo, por el contrario, aplica en estos casos reglas menos estrictas (las del error de tipo) y excluye, en consecuencia, la pena del delito doloso, aunque deje subsistente la del delito culposo. Una decisin en favor de una u otra teora depende, por tanto, de la teora del error que se adopte. Nuestro punto de vista parte de considerar que el comportamiento del que no sabe lo que hace (por ejemplo, cree que dispara contra un animal y, en realidad, lo hace contra un hombre que dorma bajo las matas) debe tratarse con reglas menos estrictas que el de aquel que sabe lo que hace (por ejemplo: matar a otro), pero por error cree hacerlo de forma justificada (por ejemplo: en una situacin de defensa necesaria). La relacin entre tipo y antijuridicidad est condicionada, por lo tanto, por la teora del error: si se quiere considerar al error sobre los presupuestos de una causa de justificacin con idnticas consecuencias que al error de tipo, la teora del tipo adecuada ser la teora de los elementos negativos del tipo; si -como nosotros- se estima ms razonable aplicarle las reglas del error sobre la antijuridicidad, la teora preferible ser la que slo admite elementos positivos del tipo. En la teora existen, de todos modos, puntos de vista intermedios (p. ej. la llamada teora limitada de la culpabilidad).
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La discusin en torno a la teora de los elementos negativos del tipo ha perdido en la actualidad prcticamente todo su significado. Originariamente se pens que si se incluan en el tipo, como elementos negativos, los presupuestos de una causa de justificacin, se podra acordar relevancia al error sobre esos elementos. El argumento era sencillo: la ley dice que el error es relevante si recae sobre los elementos del tipo; el contenido de ste no est fijado en la ley de forma tal que excluya toda interpretacin; si los presupuestos de la justificacin son elementos (negativos) del tipo, el error sobre ellos ser relevante. Actualmente se piensa, por el contrario, que los presupuestos de una causa de justificacin contienen elementos que coiTesponden a la tipicidad y a la antijuridicidad y que por ello no pueden considerarse enteramente como elementos del tipo, ni tampoco enteramente como elementos de la antijuridicidad. La solucin al problema del error sobre los presupuestos de una causa de justificacin se debe encontrar, segn la doctrina dominante, aplicando de forma analgica las reglas del error de tipo^l La aplicacin analgicale las reglas del error de prohibicin, sin embargo, tambin es posible si se demuestra que la analoga ms cercana es sta. En tal contexto, la teora de los elementos negativos del tipo es evidentemente innecesaria. La teora dominante practica una disncin adicional. No solamente separa del tipo penal los elementos de la antijuridicidad, sino tambin los que pertenecen a la punibilidad. Es decir: las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias. Esta distincin entre elementos del tipo y elementos de la punibilidad proviene de la aceptacin de una regla no escrita en la ley, que establecera la irrelevancia del error sobre los elementos, ajenos a la infraccin de la norma, que condicionan la punibilidad (el ius puniendi) pero no la existencia de delito. Ejemplo: la norma del delito de hurto se infringe cuando alguien se apodera de una cosa mueble ajena con nimo de lucro y sin consentimiento del dueo; esta infraccin de la norma que prohibe hurtar slo es punible a condicin de que el autor no sea cnyuge, ascendiente o descendiente (art. 268 CP.). La calidad personal de pariente del perjudicado es considerada como una condicin de la punibilidad ajena a la infraccin de la norma y que, por lo tanto, ni requiere el conocimiento por parte del autor, ni su suposicin errnea tiene relevancia alguna; se trata de una circunstancia que nada quitara al delito de hurto en s mismo, pero que impedira su punibilidad. Si no se acepta la regla no escrita que le quita relevancia al error sobre la punibilidad del delito, la categora de las excusas absolutorias y las condiciones objetivas de punibilidad deja de tener sentido^l
^ Confr. Stmtenwerth, Strafrecht, cit., nm. 499 y sigs. ' Confr. Bacigalupo en "Cuadernos de Poltica Criminal", nm. 6, 1978, pgs. 3 y stes; del mismo: Delito y Punibilidad, 1983 (passim). 148

IL- E L TIPO DEL DELITO DOLOSO Y EL TIPO DEL DELITO CULPOSO O IMPRUDENTE

El tipo penal de los delitos dolosos contiene bsicamente una accin dirigida por el autor a la produccin del resultado. El tipo penal de los delitos culposos, por el contrario, contiene una accin que no se dirige por el autor al resultado. En el primer caso se requiere, por lo tanto, una coincidencia entre el aspecto objetivo y el subjetivo del hecho: lo ocurrido tiene que haber sido conocido por el autor. sto permite distinguir entre un tipo objetivo, que contiene los aspectos objetivos del hecho, y un tipo subjetivo, que contiene los aspectos subjetivos (conocimiento) del mismo. Ambos tipos deben ser coincidentes, como se dijo. En el tipo de los delitos culposos esta coincidencia entre lo ocurrido y lo conocido no existe: el autor quiere llegar a un lugar determinado con su automvil antes de una hora determinada y para ello acelera su marcha; no quiere, por el contrario, matar al peatn que cruza la calle cuya presencia no previo, debiendo haberlo hecho. Aqu la distincin entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo no tiene mayor significacin prctica y por ello no se utiliza en el sentido de una coincidencia entre el saber y lo ocurrido. Excepcionalmente, sin embargo, se afirma la existencia de un tipo subjetivo del delito culposo^'* que estara compuesto por la posibilidad de conocer el peligro que la conducta crea para los bienes jurdicos ajenos. Por lo tanto, de un tipo subjetivo en el delito imprudente, de todos modos, es posible hablar en el sentido del conjunto de elementos individuales del tipo imprudente^^. Los tipos penales, adems, presentan una estructura diferente segn que describan hechos comisivos o comportamientos omisivos. Por lo tanto, es posible ofrecer las siguientes variedades: dolosos * Tipos de comisin [ culposos

dolosos Tipos de omisin \ culposos

UT'T;-.

' Confr. Zajfaroni, Manual de derecho penal. Parte general, 1977, pgs. 368 y sigs. ' Confr Jakobs, 9/4. v; v U - , .h ':.M.r,^^

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III.- E L CONTENIDO GENRICO DEL TIPO PENAL

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1. Elementos del tipo penal

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El contenido de todas las especies de tipos penales est dado por tres elementos: a) El autor, b) La accin, y c) La situacin de hecho. Los tipos del derecho penal hoy conocido y vigente son bsicamente tipos de accin y el derecho penal actual es por eso un derecho penal de accin. El punto de vista contrario, el de un derecho penal de autor, no ha llegado a imponerse. Este es consecuencia de una fuerte acentuacin de la idea de prevencin especial; bajo tales circunstancias -como se vio- la accin queda reducida a un elemento meramente sintomtico de la personalidad del autor. Un derecho penal que estructure sus supuestos de hecho sobre estas bases no ha llegado a desarrollarse"*. La descripcin de la situacin de hecho en la que el autor realiza la accin se lleva a cabo por el legislador mencionando los distintos elementos que la componen. Estos elementos pueden clasificarse segn la repercusin que deban tener en el autor: dado que el mismo debe conocer las circunstancias del presupuesto de hecho y que ste est compuesto por elementos fcticos y otros que no lo son, el conocimiento requerido por el dolo es diferente segn se trate de elementos descriptivos o normativos. 2. Elementos descriptivos y normativos .

Elementos descriptivos son aqullos que el autor puede conocer y comprender predominantemente a travs de sus sentidos; puede verlos, tocarlos, orlos, etc. Ejemplo de elemento descriptivo es cosa mueble en el delito de hurto (art. 234 CR). Elementos normativos son aqullos en los que predomina una valoracin que, por lo tanto, no pueden ser percibidos slo mediante los sentidos. Por ejemplo: puros conceptos jurdicos, como el de documento (arts. 390 y sigs. CP.). Se trata de elementos cuyo conocimiento no se exige de una manera tcnico-jurdica: es suficiente con la valoracin paralela en la esfera del lego. Tambin pertenecen a la categora de los elementos normativos aqullos que requieren una valoracin emprico-cultural del autor, como el carcter obsceno de la exhibicin (art. 185 CP.). En estos casos el autor debe hacer una valoracin de las circunstancias en las que acta y esa valoracin debe ajustarse a la del trmino medio de la sociedad. Los mrgenes para el error son sumamente amplios y los problemas que de all se pueden derivar extremadamente complejos.
" Confr. supra, 3.3. . -, .;

La distincin no es, por supuesto, absoluta. No faltan casos en los que el componente descriptivo requiere alguna referencia normativa y viceversa. Lo decisivo para determinar la naturaleza de un elemento es cul es su aspecto preponderante. Respecto de los elementos normativos no siempre es posible hablar de subsuncin bajo una definicin. Por lo tanto, la motivacin de la sentencia en lo que se refiere a los elementos normativos debe adoptar ciertas particularidades que son consecuencia de la estructura conceptual de los mismos. Al Estado de Derecho le corresponde una preferencia por la construccin de conceptos fcticos. Ellos determinan una actividad judicial puramente intelectual: comprobacin y subsuncin de hechos. En estos casos las decisiones judiciales toman parte de la calculabilidad y objetividad de las conclusiones lgicas. Por el contrario, los elementos normativos no requieren una comprobacin de hechos, sino un juicio judicial de valor". . , Ejemplo claro de estos elementos es el carcter obsceno de la exhibicin en los arts. 185, la cantidad de notoria importancia de droga en el art. 369,3, la especial gravedad del dao en los arts. 250,6, instramento peligroso del art. 148,1, todos del Cdigo Penal. Para la comprobacin de elementos normativos el Juez tiene que valorar y expresar su valoracin. All donde los juicios de valor son ineludibles para establecer la accin tpica, es preciso tener el valor de valorar y no esconderse detrs de imgenes criptonormativas, afirmaba Mezger^\ De todos modos, no todos los elementos normativos implican una idntica valoracin. En la teora se ha distinguido con razn entre los elementos que contienen una valoracin y los que requieren (del Juez) una valoracin^'\ Ambas especies de elementos normativos tienen en comn una caracterstica negativa: no tienen carcter emprico (no son elementos del hecho que el autor o el Juez puedan conocer mediante sus sentidos). Sin embargo, esta caracterstica slo es, en principio, relevante a los efectos del error del autor, dado que desde este punto de vista se plantea la cuestin de cundo es posible aceptar que ha obrado con un error sobre un elemento cuyo conocimiento no slo requiere una percepcin sensorial. Por el contrario, desde la perspectiva de la motivacin de la sentencia solamente ofrecen una problemtica diferenciada los elementos normativos que requieren una valoracin judicial, pues aqullos que ya contienen una valoracin
" Gnn/7, "Begriffbildung und Reclitsanwendung im Strafrecht" (1926) pgs. 7 y sig.; similar: Erik Wolf, Die Typen der Tatbstandsmssigk eit, 1931, pg. 57 y Engisch, en Fest. f. Mezger, 1954, pgs. 127 y sigs. (136). " Strafrecht, Ein Lehrbuch, 3' ed. 1949, pg. 191. '' As desde la obra citada de E. Wolf, nota 34, pg. 58.

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jurdica (p. ej.: ajena referido a la cosa en el hurto, no son conceptos empricos, pero, por regla, se determinan mediante una aplicacin de normas en forma silogstica). En los conceptos que requieren una valoracin judicial, como lo seala E. Wolf", se exige una valoracin ms o menos subjetiva. Pero la teora, de todos modos, ha tratado de objetivizar al mximo esta valoracin judicial. Mezger ha sostenido en esta lnea que en el caso de los elementos con valoracin culmral, la valoracin tiene lugar igualmente sobre la base de normas y criterios vigentes, pero que no pertenecen al mbito jurdico"". En idntica direccin dice Jescheck que la vinculacin del Juez a la Ley en estos supuestos se manifiesta en que el legislador no admite una valoracin personal, sino que parte de la existencia de valoraciones tico-sociales, a las que el Juez est subordinado'*^ Hassemer, por ltimo, seala que cuando el legislador emplea elementos normativos, como p. ej. buenas costumbres, no ha querido librar al Juez de la vinculacin a la Ley (...). La cuestin del alcance (del significado) de los conceptos que requieren una valoracin judicial (por lo tanto) no se dirige a la voluntad del Juez penal, sino a la voluntad del legislador y de la Ley penal'*\ Por lo tanto, el Juez, aplicando estos criterios, debera motivar su valoracin mediante una expresa referencia a normas sociales (no jurdicas), a criterios ticos-sociales o standards de comportamiento reconocidos socialmente. Las opiniones citadas parten, indudablemente, de que tales normas, criterios y standards tienen un reconocimiento social que el Juez puede conocer inmediatamente por su carcter pblico y notorio. Pero este punto de vista no parece, sin embargo, fcil de confirmar sociolgicamente: la cuestin de qu normas ticosociales o qu standards de conducta se pueden considerar vigentes en una sociedad pluralista, es decir que admite la legitimidad de diversas concepciones tico-sociales y de distintos criterios morales, constituye casi un enigma. Cules son los criterios vigentes para determinar lo que hoy se debe considerar obsceno?. En realidad, mediante estas teoras se procura legitimar la decisin judicial a travs de un criterio similar al de las Leyes penales en blanco (es decir, por la remisin a otra norma no perteneciente al ordenamiento legal y que lo completa); en la medida en la que el propio legislador ha realizado
"'Ibdem. " Lehrbuch, cit. pg. 192; en el mismo sentido: Tiedemann, Die Zwischenprufung im Strafrecht, 1987, pg. 114; Jakobs, Strafrecht, AT, 2 ed., pgs. 52 y sigs. (con diversa terminologa). "LehrbuchdesStrafrecht,AT,4ed. 1988,pg. 116. "'Loe. cit. pg. 180. 152 :, , .,

(tcitamente) la remisin, la aplicacin de la n o r m a tico-social n o implicara creacin judicial del derecho. Pero, en tanto no sea claro a q u n o r m a tico-social o cultural entre las q u e tienen reconocimiento social el legislador remite, q u e d a r s i e m p r e u n m a r g e n de creacin

judicial ineludible, al menos en lo referente a la eleccin de la norma aplicable entre las socialmente aceptadas. En suma, la motivacin de la comprobacin de los elementos normativos no es en todos los casos igual. Cuando el Tribunal deba verificar la existencia de un elemento normativo que contiene una valoracin jurdica (p. ej. cosa ajena, documento, tributo, pariente, etc.) el razonamiento silogstico en nada diferir de los ya expuestos en relacin a los elementos descriptivos. A la inversa, cuando el Tribunal deba motivar la existencia de un elemento normativo que requiere una valoracin judicial, la argumentacin ser ms compleja. Comenzar con una justificacin de la eleccin de la norma tico-social, del standard o del criterio en el que se basa la valoracin judicial (p. ej. deber expHcar (si lo hace) por qu aplica una norma tico-social que establece que una mujer que se presenta en una playa top less realiza una exhibicin obscena, dndole preferencia sobre otras normas de la misma especie que establecen lo contrario). A partir de ese momento, el razonamiento de la motivacin no difiere de los restantes casos. En suma: la diferencia radica en que cuando se valora sobre la base de normas jurdicas vigentes el Tribunal o el Juez no necesita justificar la existencia de la misma, mientras que cuando la valoracin se apoya en una norma extra-jurdica la justificacin de sta es imprescindible. Dicho de otra manera, en los llamados elementos normativos de valoracin cultural la premisa mayor del silogismo (la Ley aplicable) se debe integrar con la norma legal y la norma tico-social que la complementa"*. 3. Referencias a los medios y al momento de la accin Tambin pertenecen al tipo objetivo las referencias a los medios (instrumentos) utilizados por el autor para la comisin del delito. En estos casos la sola lesin del bien jurdico por el comportamiento del autor no fundamenta la adecuacin tpica; se requiere que la agresin haya sido emprendida con medios determinados. Por lo general, la
' En forma paralela se ha sostenido que la ley general de causalidad, que permite explicar en el caso concreto la conexin causal entre accin y resultado, se debe integrar en la Ley (juri'dica) que contiene el tipo penal (confr. Armin Kaufmann, en JZ, 1971, pgs. 569 y sigs., reproducido en Strafrechtsdogmatik Zwischen Sein und Wert, 1982, pgs. 173 y sigs.; ver referencias al respecto en STS de 23-IV-92). En un sentido similar tambin habla Jakobs, loe. cit. pg. 293, de "una contrariedad a la norma como presupuesto de la tipicidad". " ,^^ ^ ^ ' >- " "

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utilizacin de tales medios determina la subsuncin en un tipo agravado. Ejemplo: la utilizacin de armas en el robo (art. 242.2 CR). "- Las referencias al momento de la accin son igualmente elementos del tipo objetivo. Ejemplo: durante un conflicto armado, del art 609 CP. Son tambin elementos del tipo objetivo las referencias al lugar en que se comete la accin. As el robo resulta ms grave en el Cdigo Penal cuando se verificare en casa habitada o edificio abierto al pblico (art. 241,1 CR). ' r" . ^ IV.-LAS DIFERENTES ESPECIES DE TIPOS PENALES Segn las caractersticas de la accin o las exigencias referidas al autor, los tipos penales pueden distinguirse en delitos de resultado, de peligro y de pura actividad, por un lado, y, por otro, en delitos comunes y especiales. , , 1. Delitos de resultado de lesin y delitos de peligro .,

El tipo, tanto de un delito doloso como de uno culposo, adopta dos estracturas diversas segn que se trate de delitos de resultado (que producen una lesin o el peligro de la misma) o de actividad o predominante actividad (que se agoten en el movimiento corporal del autor). Los primeros estn integrados bsicamente por la accin, la imputacin objetiva y el resultado. Este ltimo consiste, ante todo, en la lesin de un determinado objeto (ejemplo, la cosa en el delito de daos, arts. 263 y sigs. CR). Este objeto se denomina objeto de la accin y no se debe confundir con el objeto de proteccin o bien jurdico; aun los delitos que no requieren un resultado material importan una lesin de un bien jurdico (por ejemplo: delito de injuria, art. 208 CP. o el de allanamiento de morada, arts. 203 y sigs. CR). En otras palabras, todos los delitos importan -en principio- una lesin inmaterial (la del bien jurdico); slo un nmero determinado de ellos requiere una lesin material (la del objeto de la accin). Junto a los delitos de resultado material o de lesin, se encuentran los de peligro. En estos tipos penales no se requiere que la accin haya ocasionado un dao sobre un objeto, sino que es suficiente con que el objeto jurdicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir la lesin que se quiere evitar. El peligro puede ser concreto, cuando se requiere realmente la posibilidad de la lesin, o abstracto, cuando el tipo penal se reduce simplemente a describir una forma de comportamiento que segn la experiencia general representa en s misma un peligro para el objeto protegido (ejemplo de delito de peligro concreto: art. 341 CR; ejemplo de delito de peligro abstracto: art. 368 CP.) sin 154

necesidad de que ese peligro se haya verificado. Parte de la teora excluye la tipicidad en los delitos de peligro abstracto cuando se comprueba una absoluta imposibihdad de surgimiento del peligro. En los delitos de actividad, al contrario de los de resultado, el tipo se agota en la realizacin de una accin que, si bien debe ser (idealmente) lesiva de un bien jurdico, no necesita producir resultado material o peligro alguno. La cuestin de la imputacin objetiva de un resultado a la accin es, por consiguiente, totalmente ajena a estos tipos penales, dado que no vinculan la accin con un resultado o con el peligro de su produccin. La distincin de los delitos de actividad y los de peligro abstracto es difcil. La clasificacin de los tipos penales en delitos de resultado y de actividad (segn la existencia o no de un resultado o peligro sobre un objeto material) y en delitos de lesin o peligro (segn el grado de intensidad del resultado sobre el objeto) es cuestionable, ya que hay delitos de peligro (abstracto) que, en verdad, difcilmente pueden diferenciarse de los de actividad. Las penas amenazadas para algunos delitos de peligro abstracto (p. ej. trfico de drogas, art. 368 CP) no se pueden considerar insignificantes y, sin embargo, desde el siglo pasado por lo menos, la teora ha entendido que tales delitos slo constituyen ilcitos menores que cabran dentro de la especie de las puras desobediencias y que la sancin de las verdaderas desobediencias puras, que no condenen de ninguna manera una puesta en peligro de los bienes jurdicos, sera un descarrilamiento del legislador''\ Esta posicin recoga un punto de vista clsico, segn el cual, la infraccin de una ley es ya un mal en s misma; pero la ley, de cuya infraccin no surgiera ningn otro mal que el de la propia infraccin, sera ella misma un mal''*. En la dogmtica penal fue Binding quien objet en forma seria esta categora de delitos, que consider como de pura desobediencia. Las objeciones de Binding atacaron en primer trmino la presuncin de peligro contenida en los delitos de peligro abstracto. La puesta en peligro sera a menudo -sealaba Bindngdifcil de probar, por lo cual el legislador vera siempre la existencia de peligro como acciones normalmente peligrosas; el legislador en tales casos empleara una praesumdo juris et de jure respecto de la peligrosidad del comportamiento: ste no sera peligroso en concreto, sino abstractamente*". Si este punto de vista fuera correcto, pensaba 'Hippel: Deutsches Strafrecht, 2, 1930, pg. 101; vase tambin, en sentido similar, Armin Kaufmann: Strafrechtsdogmatik zwischen, SeinundWert, 1982, pg. 193. "Brinz: Pandekten II, pg. 152, citado por Binding: Die Normen und ihre Uebertretung, I, 4' ed., 1922, pg. 398; tambin, Jehring: Der Zweck im Recht, I, 3 ed., 1983, pgs. 484-485, citado igualmente por Binding, loe. cit. ' Normen I, cit., pg. 380. . (-.'.'i 155

Binding, mediante la presuncin, un gran nmero de hechos no delictivos terminara incluso en el mbito de lo delictivo"*. La crtica de Binding fue todava ms lejos. Ante todo afect aspectos vinculados con la consistencia dogmtica de los delitos de peligro abstracto: Lo que sera correcto respecto de la puesta en peligro tendra que serlo, anlogamente, en relacin a los resultados de lesin. Tambin para stos tendra que ser suficiente con la lesin general"'. Por otra parte, contina diciendo, el supuesto de hecho expresado en las leyes contiene dos elementos de la accin delictiva concreta. En los delitos, por tanto, en los que la ley requiere expresamente la lesin o el peligro esto tiene lugar sin excepciones, en el sentido que en el caso concreto los delitos tienen que producir la lesin o el peligro. La subsuncin de una accin no peligrosa bajo tal concepto de delito choca contra todas las reglas de la correcta aplicacin de la ley. Finalmente, Binding critic la interpretacin que tiene como resultado la admisin de un delito de peligro abstracto: Ala teora del peligro general o abstracto hay que formularle la pregunta respecto de si la carencia de peligro concreto que postula para un determinado delito de peligro afecta realmente a ese delito". Con ello quiso significar Binding lo poco segura que era la afirmacin segn la cual un determinado delito no requiere la produccin del peligro para el bien jurdico. De este anlisis dogmtico de los llamados delitos de peligro abstracto no se aparta Beling, para quien tales delitos carecen de toda existencia justificada^^ Habr un delito de peligro abstracto, en la opinin de Beling, cuando la ley penal sanciona una accin en virtud de peligro que sta normalmente representa, incluso en el caso que no haya sido peligrosa in concreto, de tal manera que el juez, naturalmente, no necesita comprobar una puesta en peligro e inclusive la clara prueba de la carencia de peligrosidad de la accin no excluir la aplicacin de la ley penal'l De ello deduce Beling que los delitos de peligro abstracto no seran sino tipos sin lesin y sin peligro''". Estos cuestionamientos no han cesado en la dogmtica moderna de los delitos de peligro abstracto. En primer lugar, se postula la incompatibilidad de los delitos de peligro abstracto con el principio de culpabilidad"'''. La argumentacin ' Normen 1, pg. 381. / 'Normen!, pg. 383. , . 'Normen, I, pg. 383. ' Normen, I, pg. 383. Die Lehre vom 'Verbrechen, 1906, pg. 217. ' Loe. cit., pg. 217. ' Confr. Beling, loe. cit., pg. 217. 'Confr. Arthur Kaufmann: Schuld und Strafe, 1966, pgs. 283 y sigs.; tambin, Baumann: Strafrecht, AT, T ed., 1975, pg. 135; Schmidhauser: Strafrecht, 2' ed., 1975, pg. 255, nota 74. 1S6

con la que se sostiene este punto de vista por Arthur Kaufmann parte de la comprobacin - y a sealada, como vimos, por Beling- de la falta de relevancia del peligro para decidir sobre la tipicidad del comportamiento. Esto tiene por consecuencia que no beneficia al autor suponer -correcta o errneamente- que su accin no representa peligro alguno. De esta manera tambin la culpabilidad se presume sin prueba en contrario o, inclusive, es fingida*'. Consecuentemente, Arthur Kaufmann critica la posicin de los que sostienen que en el delito de incendio, del 306 del Cdigo Penal alemn, la conciencia de peligro de la accin para vidas humanas no es elemento del dolo, por lo que, aun cuando el autor se haya asegurado de que tal peligro no podra producirse con su acto, el hecho resultar punible por incendio doloso. Contra esta argumentacin podra quiz alegarse que todo el problema reside en la praesumtio juris et de jure de la peligrosidad de la accin. La objecin podra superarse si se admitiera sencillamente la prueba en contrario del peligro representado por la accin. De esta forma podra excluirse la tipicidad en los casos en los que la accin no hubiera representado en absoluto un peligro para el bien jurdico protegido. Este es el camino que transita el punto de vista defendido por Schrdder^\ De acuerdo con ella, tendr que admitirse que en ciertos casos la presuncin legal de peligrosidad no se destruye, aunque, en casos concretos, el tribunal estar facultado para admitir la prueba contra el carcter peligroso de la accin y, en consecuencia, para no aplicar el tipo penal cuando pueda comprobarse que el hecho no ha constituido ningn peligro imaginable para la vida humana (se refiere al citado 306 del Cdigo Penal alemn citado)^". De todos modos, la solucin propuesta por Schroder no se postula con carcter general para todos los delitos de peligro abstracto. Schroder distingue, en realidad, dos categoras de delitos de peligro abstracto: unos, que podramos llamar de peligro abstracto determinao^'\ como el incendio agravado del 306 del Cdigo Penal alemn, y otros que cabra designar como de peligro abstracto indeterminado, entre los que contaran las infracciones punibles de las prescripciones del trfico, la tenencia no autorizada de armas y explosivos y, lo que aqu nos interesa especialmente, el trfico de drogas prohibidas"". Estos ltimos seran delitos en los que la direccin en la que puede producirse el peligro captado por la ley es tan poco determinada que su prueba no puede admitirse'*'. La cuestin de cundo se justifica una aplicacin restringida de los delitos de peligro abstracto en este sentido es, por lo dems, un problema de interpretacin de cada tipo particulai*l '" Schuld und Strafe, cit., pg. 287. ""Loe. cit., nota3. '" Loe. cit., pg. 16. '" Esta terminologa no es utilizada por Schroder. "" Confr loe, cit., pg. 17. "' Confr. loe. cit., pg. 17. "- Confr loe. cit., pg. 17 > 157

La solucin propuesta por Schroder es en principio rechazada por la teora''\ aunque, justo es decirlo, sin una argumentacin convincente. Ello no impide que se la acepte parcialmente slo con respecto al delito de incendio del 306 del Cdigo Penal alemn, por un lado, y, por otro, para aquellos casos en los que (tambin en el Cdigo Penal alemn) la pena mnima resulta inadecuada para la poca gravedad del caso". Desde otro punto de vista, se afirma que en estos casos (especialmente en el ya mencionado del incendio) Ja^ tigii_dad e t e depender de que la conducta haya.sMp cojatraria al deber de cuidado, respecto del bien jurdico protegido". Implcitamente, estos conceptos aceptan que los resultados de la solucin postulada por Schroder es correcta, aunque se difiera en la fundamentacin. Desde mi punto de vista, la solucin de Schroder es objetable por los lmites a que est reducida. No hay razn que explique que la prueba en contrario de la presuncin de peligro slo deba admitirse cuando la direccin en la que puede producirse el peligro es determinada. La limitacin presupone que hay tipos penales que protegen bienes jurdicos que pueden ponerse en peligro de una manera indeterminada. Pero tales tipos seran difcilmente compatibles con el principio de legalidad: peligro indeterminado significa tambin tipo indeterminado. Esta indeterminacin legislativa no puede compensarse mediante una presuncin juris et de jure contra el autor. Por otra parte, se ha objetado a la tesis de Schroder que, de acuerdo con ella, los delitos de peligro abstracto (al menos en ciertos casos) se convertiran en delitos de peligro concreto*. Si se puede admitir la prueba en contrario de peligro representado en general por la accin respecto del caso concreto, ello se debe a que el peligro concreto es un elemento del tipo. La exclusin de la tipicidad por falta de un elemento que no es elemento del tipo es, sin duda, una figura de poca consistencia lgica. El resultado perseguido por Schroder se fundamenta desde otra perspectiva por HorrF. Segn Horn, los delitos de peligro abstracto no seran sino modos del delito culposo, que slo se diferencian de los restantes tipos culposos porque en ellos no se exige la produccin concreta de una lesin del bien jurdico'*. De esta manera, el problema se resolvera sin retornar a la presuncin juris et de jure del peligro, puesto "Confr. Blei: Strafrecht, AT, 18 ed., 1983, pg. 108; Jescheck: Lehrbuch des Strafrechts, AT, 3" ed., 1978, pg. 212; con reservas, Horn, en SK StGB, II, 1980, vor 306, 15 y sigs. " Confr. 7aA;o; Strafrecht, AT, 1983, pg. 146. " Confr. Horn: Konkrete Gefahrdungsdelikte, 1973, pgs. 22, 28 y 84. "Confr. Horn: SK StGB, vor 306, 17; tambin el mismo: Konkrete Geflirdungsdelikte, 1973, pgs. 25 y sigs., con otras crticas. "Konkrete Gefahrdungsdelikte, cit., pgs. 22 y sigs.; vase tambin, en la misma direccin, Rudolphi, en Fest. tur Maurach, 1972, pgs. 51 y sigs. 151 y sig. ""Loe. cit., pg. 23. tS8

que, si se entienden los delitos de peligro abstracto como delitos de accin peligrosa (Gefahr-Handlungsdelikte), no cabra en el momento de la tipicidad ni ms ni menos comprobacin de un peligro que la necesaria para la verificacin de una infraccin del cuidado debido'''. Pero la solucin de Horn, al hacer depender la tipicidad de una infraccin del cuidado debido respecto del bien jurdico, no escapa totalmente a la crtica. Qu significa haber tenido cuidado respecto de un bien jurdico que la accin no ha puesto en peligro? Tiene algn sentido poltico criminal hacer depender la tipicidad de que el autor de una accin que no ha puesto en absoluto en peligro el bien jurdico haya tomado medidas de cuidado para que aqulla no cree un peligro real o lesione el bien jurdico? Parece claro que la exigencia de cuidado tiene sentido cuando se realiza una accin que concretamente puede poner en peligro un bien jurdico. Pero cuando el autor ejecuta una accin que, en particular, no reviste la peligrosidad expresada por la ley en forma general, la exigencia de cuidado no parece justificable"'. La solucin ofrecida por Horn no tiene los inconvenientes lgicos que presentaba la postulada por Schroder, pero no resulta satisfactoria poltico-criminalmente. Es claro, por otra parte, que se trata de una solucin que presupone que lo ilcito se fundamenta exclusivamente en el disvalor de accin y que, por tanto, una falta de cuidado, concretamente una verificacin de la eventual peligrosidad concreta de una accin que se estima ex-ante como no peligrosa para el bien jurdico, es ya suficiente motivo para la intervencin del Estado mediante el Derecho penaF'. Como es obvio, no es posible solucionar aqu los problemas de la dogmtica de los delitos de peligro abstracto. Sin embargo, la discusin en torno a ellos, que ha sido esquemticamente reseada, permite deducir que las crticas fundadas en el principio de culpabilidad no han encontrado hasta ahora una solucin adecuadamente formulada. Gran parte de estos problemas se presentan en el delito del art. 368 CP. de una manera especial: la entidad de lo ilcito de los delitos de peligro abstracto no se corresponde con la pena amenazada en dicha disposicin legal. Como delito de peligro abstracto, el delito de trfico de drogas se sita en una zona en la que se duda del merecimiento de pena o se llega a la conclusin de que slo es un delito culposo. Bajo tales condiciones es evidente que resulta de difcil justificacin que un hecho que slo representa un peligro ms o menos remoto para la salud individual resulte en mltiples situaciones ms severamente penado que el que directamente causa un mayor peligro del mismo bien jurdico. Basta para verificar lo antedicho con comparar las penas del art. 368 con las del 147 del Cdigo Penal. '' Horn, loe. cit., pg. 28. " Precisamente, Schroder, loe. cit., pg. 15, pone de manifiesto que el mbito de los delitos de peligro abstracto "es fcil de imaginar casos en los que el juicio de experiencia en el supuesto particular es incorrecto, y ello puede comprobarse ya en el momento en el que se produce la infraccin del autor". ' Desde otro punto de vista, la crtica de Jakobs, loe. cit., pg. 148, nota 177, a la solucin de Horn por qu "la carencia de una referencia subjetiva respecto de la infraccin del cuidado debido conduce a una condicin objetiva de punibilidad". 159

2. Delitos comunes o generales y delitos especiales f) Los tipos penales se distinguen, desde otro punto de vista, segn que requieran un autor que ostente determinadas calificaciones o puedan ser realizados por cualquiera. Por lo general, slo se requiere para ser autor de un delito tener capacidad de accin (delitos comunes). Esto ocurre en el homicidio o en el hurto, delitos que no mencionan para nada una calificacin especial del autor. Generalmente las leyes penales designan esta falta de caractersticas especficas cuando se refieren a aqul en forma genrica: el que.... Hay, sin embargo, ciertos delitos que solamente pueden ser cometidos por un nmero limitado de personas: aqullas que tengan las caractersticas especiales requeridas por la ley para ser autor. Se trata de delitos que importan la violacin de una norma especiaF^ (por ejemplo: el art. 404 CR). Estos delitos que no solamente establecen la prohibicin de una accin, sino que requieren adems una determinada calificacin del autor, se denominan delitos especiales". Estos pueden ser a su vez de dos clases: Delitos especiales propios, son tales como la prevaricacin, porque slo pueden ser cometidos por quien es juez o funcionario, quedando impune si la cometiera alguien que careciera de esa calificacin. Si la calidad de juez es considerada un elemento del tipo, el sujeto que, sin tener dicha calificacin, cree poseerla y dicta una sentencia prevaricante, comete tentativa de prevaricacin. En consecuencia, bajo tales condiciones la tentativa de delitos especiales propios dolosos es posible para los sujetos no cualificados; la consumacin no. La solucin ser diversa si los elementos del autor no se consideran parte del tipo, pues en tal caso el error sera un error de prohibicin al revs, es decir, un delito putativo, como tal no punible. Los delitos especiales propios se clasifican entre los llamados delitos de infraccin de deber", garantizados por la relacin entre el autor y el bien jurdico, que es independiente de la ejecucin personal de la accin y que surge de una determinada posicin estatutaria del sujeto activo. Delitos especiales impropios son aqullos en los que la calificacin especfica del autor opera como fundamento de agravacin. Ejemplo: CR la agravacin de la pena de apropiacin indebida prevista para el funcionario en el art. 432 CP.'-\ Es discutida la cuestin de si los elementos objetivos que califican al autor deben incluirse o no en el tipo penal. Si se los incluye en ste,
" " " " Kaufmann, Armin, Normentheorie, pgs. 138 y sigs. En detalle sobre estos delitos, Langer, Das Sonderverbrechen, 1972. Confr. Jakobs 7/70. Silva Castao, La Apropiacin Indebida y la Administracin Desleal, Madrid, 1997.

SU suposicin errnea dar lugar a tentativa punible y la creencia errnea de que no concurren eliminar el dolo. Si, por el contrario, se sostiene que son elementos del deber jurdico, su suposicin errnea tendr por resultado un delito putativo (no punible), as como la creencia errnea de que no concurren no eliminar el dolo y se deber tratar con las reglas del error sobre la prohibicin. La opinin dominante incluye los elementos objetivos de la autora en el tipo penal, distinguiendo entonces entre estos elementos y el deber jurdico que de su posesin por el autor se deriva para ste. Dicho deber jurdico no es elemento del tipo: el error sobre el mismo se rige con las reglas del error de prohibin. Ejemplo: el funcionario que sabe que lo es, obra con dolo en la aceptacin de un regalo en razn de sus funciones (cohecho), pero podra obrar con error (evitable o no) sobre la prohibicin si ignora que ese hecho le est prohibido o si supone que lo que ha recibido no es una ddiva'^

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SUBSUNCIN TPICA Y LAS AGRAVANTES Y ATENUANTES

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GENRICAS".

La relacin entre un hecho y un tipo penal que permite afirmar la tipicidad del primero se denomina subsuncin. Un hecho se subsume bajo un tipo penal cuando rene todos los elementos que ste contiene. En la prctica, la subsuncin se verifica comprobando si cada uno de los elementos de la descripcin del supuesto de hecho se da en el hecho que se juzga. En los delitos dolosos la tipicidad depende de la comprobacin de los elementos del tipo objetivo y de los elementos del tipo subjetivo (dolo y dems elementos subjetivos de la autora). En los delitos culposos la tipicidad depende de la comprobacin de una accin realizada sin el cuidado exigido (negligente) y de la produccin del resultado o peligro requerido para su punibilidad. La estructura del Cdigo Renal, sin embargo es ms complicada, dado que en la parte general se encuentran tambin las circunstancias agravantes y atenuantes, que constituyen elementos que, accidentalmente, completan la descripcin del tipo penal agregndole circunstancias que hacen referencia a la gravedad de la ilicitud o de
"Confr. Kaufmann, Armin, Normentheorie, cit., pgs. 141 y sigs.; Roxin, Offene Tabestande und Rechtsplichtmerkmale, 2'ed,, 1970, pgs. 5 y sigs., en adelante citado como Offene Tatbestande. "Confr. M. lamo, El sistema de las circunstancias del delito, 1982; Gonzlez Cussac, Teora general de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, 1988.

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la culpabilidad. De esta manera el legislador ha pretendido -ingenuamente- convertir los problemas valorativos de la gravedad del delito en cuestiones de subsuncin, suponiendo que de esta manera se ganara en seguridad jurdica. La prctica demuestra que sto no es as. En principio las circunstancias agravantes tienen una doble estructura tpica, pues presentan elementos objetivos que deben ser abarcados por el dolo del autor. Las circunstancias agravantes, por su naturaleza son incompatibles con los delitos imprudentes. Hay circunstancias agravantes que se relacionan directamente con la gravedad de la ilicitud (p. ej. la alevosa, el abuso de superioridad, el aprovechamiento de ciertas circunstancias favorecedoras, el prevalerse del carcter pblico del autor). Otras, por el contrario, conciemen directamente a la culpabilidad y, ms concretamente, a la reprochabilidad de la motivacin (obrar por precio, recompensa o promesa, por motivos especialmente reprochables [racismo, antisemitismo, etc.], aumentando deliberadamente el sufrimiento de la vctima o con abuso de confianza). Es dudoso por qu razn el uso de disfraz o aprovechar circunstancias que favorezcan la impunidad del delincuente ha sido considerado una circunstancia agravante, dado que nadie tiene la obligacin de contribuir a su punibilidad. Totalmente diversa es la estructura de la reincidencia (art. 22.8 CR), pues no se refiere a circunstancias del hecho, sino a una tendencia de la personalidad del autor. Las circunstancias atenuantes (art. 21 CR) presentan una doble configuracin. Por un lado aparecen las llamadas eximentes incompletas (art. 21.1 CR), una institucin propia de un sistema en el que el error es irrelevante. Una vez introducida por la reforma de 1983, su nico significado se debe reducir a los casos de capacidad de culpabilidad disminuida (art. 20.T CR), toda vez que los restantes casos (p. ej. legtima defensa incompleta, estado de necesidad incompleto) son en realidad supuestos de error de prohibicin evitable, que se deben tratar segn el art. 14 CR. De todo ello se deduce que las atenuantes son ajenas a los problemas del tipo penal.
" La cuestin tiene poca relevancia prctica, dado que la consecuencia jurdica es la misma, a pesar de la apariencia que sugieren los textos legales de los arts. 14 y 68 CP. Es evidente que, aunque el art. 68 slo diga que "los Jueces o Tribunales podrn imponer (...) la pena inferior, en uno o dos grados", no se trata de una mera facultad, ya que si la situacin tiene un menor contenido de ilicitud o el autor es menos reprochable la pena debe ser correspondientemente atenuada. En este sentido es errnea la respuesta dada por la Fiscala General del Estado en la Consulta 1/97 que slo considera "conveniente" que de ordinario se atene la pena, pues a menor ilicitud o a menor culpabilidad la degradacin de la pena es obligada. Cp. Choclan Montalvo, Individualizacin judicial de las penas, Madrid, 1993, pg. 137. 162

Por otro lado, estn las restantes atenuantes que en todos los casos afectan directamente a la gravedad de la culpabilidad y tambin son, por ello, ajenos al tipo penal. A diferencia de lo que ocurre con las agravantes, las atenuantes constituyen un catlogo abierto, pues cualquier circunstancia de anloga significacin a los enumerados en el art. 21,2 a 5 CR, es decir que signifique una disminucin de la culpabilidad o de lo ilcito, debe ser apreciada como atenuante. La tcnica legislativa moderna trata los problemas de la gravedad de la ilicitud y de la culpabilidad en el marco de la individualizacin de la pena, estableciendo una serie de factores sobre cuya base se debe realizar el juicio correspondiente (llamados factores de la individualizacin). Por el contrario el Cdigo Penal de 1995 ha quedado en este punto -como en otros- anclado en las ideas de 1848. En la medida en la que describen circunstancias objetivas y subjetivas las circunstancias agravantes forman parte (accidental) del tipo objetivo o del subjetivo y, por lo tanto, estn regidos por las mismas reglas de la tipicidad que el resto de los elementos del tipo, sobre todo en lo que respecta al error de tipo. El estudio de estas circunstancias -que carecen de la generalidad que les ha supuesto el legislador- se debe estudiar en la parte especial en aquellos delitos en los que tiene sentido su concurrencia (es evidente que carece de sentido aplicar el art. 22.2 CP. en un caso de injurias cometido en un baile de mscaras, simplemente porque el autor estaba disfrazado). Las agravantes y atenuantes generan tambin problemas en el mbito de la participacin de varios en la realizacin del delito. Concretamente se trata de si las circunstancias que concurren en uno de los partcipes se trasmiten (en sus efectos) a los otros o no. El art. 65 CP. establece un criterio para resolver estos problemas, provenientes del antiguo art. 60 CP. 1973, cuya idoneidad a estos fines es extremadamente dudosa. Nos ocuparemos de la cuestin en el captulo destinado a la accesoriedad de la participacin. En el derecho comparado europeo el sistema del Cdigo Penal es segundo tambin por el derecho alemn. Por el contrario, el derecho italiano y el derecho austraco mantienen un criterio generalizador que tiene un funcionamiento diverso del nuestro.

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C A P I T U L O -HILA IMPUTACIN EN LOS DELITOS DE ACTF^IDAD

I.- L o s ELEMENTOS DEL TIPO DOLOSO DE COMISIN: TIPO OBJETIVO Y TIPO SUBJETIVO

La primera de las formas de lo ilcito que se expondr es la del delito doloso de comisin. Se puede decir que ste ha constituido hasta ahora el prototipo del delito desde el punto de vista dogmtico. Las restantes formas (delitos de omisin o culposos) suelen estudiarse en relacin con l. Como ya hemos adelantado, los delitos dolosos se caracterizan por la cj)incidencia entre lo que el autor hace y lo que quiere. Ello nos permite afirmar que resulta adecuado -como hemos visto- analizar separadamente el aspecto, objetivo del comportamiento (tipo objetivo) y el subjetivo (tipo subjetivo). Actualmente, como se dijo, existe una clara atendencia a no tomar como punto de partida la distincin entre comportamiento activo y omisivo, sino a reemplazarla por otra la de la responsabilidad por la libertad de organizacin, en cuyo marco la distincin entre accin y omisin tiene reducida trascendencia, y la responsabilidad por incumplimiento de deberes institucionales''''.
I L - E L TIPO OBJETIVO

una especial caracterizacin del autor; la ley simplemente se refiere al que... realizare una determinada accin. Por el contrario, en los delitos especiales (propios), en los que la realizacin del tipo slo puede ser llevada a cabo por una persona especialmente cualificada por su relacin con el bien jurdico, es decir por su posicin estatutaria, el tipo penal describe tambin esta cualificacin del autor. Una parte de la doctrina admiti que en estos ltimos delitos era tambin de significacin el deber de garanta, que se vena utilizando, en la prctica y en la teora, slo en el marco de los delitos de omisin para caracterizar al autor de los mismos*". De esta manera es posible reconocer en el delito del art. 295 CP. (administracin desleal) un tipo en el que slo puede ser autor quien sea garante en los trminos que all se establecen. En la actualidad se abre camino un punto de vista que extiende la posicin de garante a todos los tipos penales, sean stos omisivos o activos, especiales o comunes. La posicin de garante resulta de esta manera un elemento general de la autora tambin en los delitos activos de resultado^. La posicin de garante en los delitos comunes activos se fundamenta en la realizacin misma de la accin, dado que todo ciudadano debe responder como garante de que sus acciones no producirn lesiones en los bienes de otros ciudadanos. En los delitos especales (delitos de infraccin de deber), como se dijo, en el deber emergente de la posicin estatutaria del autor (p. ej. funcionario, administrador, etc.)''l En un sentido acaso similar otros autores incluyen en todos los tipos de ilicitud un elemento caracterizado como la lesin de un deber de evitar, que tambin alcanzara a los tipos activos'l Asimismo en la teora negativa de la accin*"* la posicin de garante es un elemento esencial de la imputacin. De una manera implcita tambin Roxin admite alguna funcin para la posicin de garante en los delitos activos cuando considera los casos de imputacin a un mbito ajeno de responsabilidad ( 11/104). En todo caso, slo forman parte del tipo penal las circunstancias que determinan el surgimiento del deber (p. ej. el nombramiento del funcionario, no los deberes que se vinculan al ejercicio del cargo; el nombramiento como administrador, pero no los deberes que de l surgen).
"" Confr. Schmidhuser, 8/85). "' Confr. Jakobs, 7/56 y sigs. Snchez-Vera, en ADCPXLVIII (1995), pgs. 187 y sigs. " ^ Confr. Prez del Valle, La Ley, 15 de Abril 1997, pgs. 1 y sigs., en relacin con la prevaricacin del abogado. " Confr. Otto, pgs. 55 y sigs., aunque con alcances diferentes en una estructura de la teora del delito de dos niveles. '" Herzberg, Die Unterlessung im Strafrecht und das Garanten prinzip, 1972, pgs. 169 y sigs.

1. El autor de la accin. La posicin de garante. Como se ha visto (supra I, 2) los tipos penales pueden ser tipos comunes y tipos especiales (propios). En los primeros no se establece
" Confr, Jakobs, Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassen, 1996.

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2. ha accin ri^q?;:? Bftj a) Desarrollo histrico-dogmticd^^. El concepto de accin tiene la funcin de establecer el mnimo de elementos que determinen la relevancia de un comportamiento humano para el derecho penal. Dicho con otras palabras la caracterizacin de un comportamiento como accin o como no accin determina si el comportamiento es o no relevante para el derecho penal. En este sentido el concepto de accin se debe referir a comportamientos de los que eventualmente se pueda predicar la culpabilidad del autor (si concurren los elementos que la fundamentan*"^. Durante varias dcadas la teora de la accin fue el centro de las discusiones relativas a la estructura del delito. El enfrentamiento entre los partidarios de las teoras causal y finalista de la accin termin con la imposicin de las transformaciones sistemticas propugnadas por la ltima. Desde el punto de vista ms superficial la polmica se manifestaba, por un lado, en el lugar sistemtico del dolo, que la teora causal consideraba como una forma de la culpabilidad, mientras la teora finalista propona su incorporacin (como simple dolo de hecho, es decir, sin incluir en el concepto de dolo la conciencia de la antijuricidad) a lo ilcito. Por otro lado, tambin un aspecto de la imprudencia (la infraccin de un deber objetivo de cuidado) deba ocupar su lugar en lo ilcito, permitiendo as que el dolo y la culpa (as entendidos) dieran lugar a dos formas diversas de lo ilcito en lugar de dos formas de la culpabidad, como lo sostena la teora causal. Desde un punto de vista profundo esta discusin se refera al problema del sentido de los comportamientos humanos. Mientras la teora causal identificaba la accin humana con su aspecto causal naturalstico, la teora final de la accin se desarroll en un contexto cientfico-social en el que el sentido social de la accin dependa de la direccin dada por el autor a su accin y, por lo tanto, de la direccin subjetiva de la misma. La disputa entre ambos conceptos desemboc en el concepto social de accin que procur sintetizar aspectos de los otros dos. De acuerdo con ste accin es conducta humana socialmente relevante", es decir, que la accin puede consistir tanto en ejercicio de actividad final, como postulaban los finalistas como en la causacin de determinadas consecuencias (como sostenan los causalistas), en la
"' Confr. Jan Vallejo. El concepto de accin en la dogmtica penal, 1994; Vives Antn Fundamentos del sistema penal, 1996. ,(;,,. "^Bacigalupo, Prncipios,pg. 113; Jan Vallejo, pg. 93, ....; ,, " Jescheck, 23-IV con amplia indicacin bibliogrfica. ' i 166

medida en la que el suceso hubiera podido ser conducido de acuerdo con la finalidad del autor. Pero, este concepto ha sido tambin fuertemente criticado por su carencia de contenido: una conducta -se dice en este sentido- es socialmente relevante o no si se subsume o no bajo un tipopenaP*. Paralelamente, se ha desarrollado una tendencia que considera que el concepto de accin tiene un papel completamente secundario"'' o que niega toda funcin al concepto de accin en la estructura de la teora del delito'"'. Estos criterios, en realidad, operan con un concepto ingenuo de conducta humana, pues consideran que no se necesita una teora de la accin, dado que es suficiente con comprobar la posibilidad de la persona de evitar la conducta prohibida. b) Los conceptos negativos de accin. Una opinin minoritaria, pero cuya influencia en el moderno concepto de accin es difcilmente ocultable, pone en duda el punto de partida tradicional, segn el cual el oraitente debe ser concebido segn los criterios existentes para el autor activo'". El camino correcto, desde esta perspectiva, es el contrario: hay que partir de la omisin y sta debe ser buscada tambin en el hecho activo. Por lo tanto, lo decisivo no consistira en el momento en el que un sujeto da una pualada a otro causndole la muerte, sino en no haberlo omitido en el momento decisivo. De esta manera al autor se le imputar un resultado cuando no lo haya evitado, pudiendo hacerlo y estando ello impuesto por el derecho. El fenmeno de la accin se debe expresar, por lo tanto, en forma negativa, de tal forma que en todo comportamiento activo se ver un no-evitar evitable en posicjn de garante (pgs. 172 y sigs.). En este sentido se seala que el hombre se encuentra en el centro de un crculo de dominio, que, al mismo tiempo, es una esfera de responsabilidad. Cuanto ms se extiende al exterior, menor es la intensidad de dominio y ms dudosa es la responsabilidad del garante (...). Por el contrario, cuanto ms se acerca al centro, ms obvia resulta la posicin de garante. Y cuanto ms interior lo constituye sin duda la persona misma, en su unidad de cuerpo y alma (pgs. 172/173). De ello se deduce que tambin el autor activo tiene que ser tratado como garante, pues la caprichosa ejecucin de una conducta nada modifica respecto del hecho de la actualizacin de la persona como fuente de peligros potencial que seda en el movimiento corporal delic" Confr. Otto, pg. 62. "'' Schmidhauser, 8/20. "" Otto, pg. 63. '' Herzberg, loe. cit. pgs. 170 y sigs.

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tivo (pg. 173). Si quien sufre una hemorragia nasal no impide a sabiendas la mancha del tapizado de un silln o si lo hace voluntariamente, es, desde esta perspectiva, jurdicamente indiferente'^ Por otra parte, procurando reducir los momentos normativos de los conceptos de accin y dando mayor relevancia a los elementos empricos (bsicamente psicoanalticos), se ha propuesto excluir del concepto negativo de accin la posicin de garante'". De acuerdo con ello el concepto negativo de accin debe reemplazar la posicin de garante por el elemento peligro. Consecuentemente se dar una accin cuando el autor a la vista de una situacin de peligro no ejecuta la accin que lo evite a pesar de su capacidad de accin (pgs. 130 y 143/144). El peligro al que aqu se hace referencia es el impulso de destruccin (pgs. 121 y sigs.). c) La crtica de los conceptos negativos de accin. En primer lugar se ha sostenido que el no evitar evitable en s mismo carece de sustancia''*, pues se puede referir tanto a la mera decisin de la que proviene el suceso, como al resultado exterior del mismo. En la medida en la que se trata de algo evitable, sera claro que tambin los meros pensamientos son evitables, por lo que el concepto negativo de accin no permitira distinguir entre las conductas penalmente relevantes y las que no lo son. La crtica no resulta convincente si se tiene en cuenta que Stratenwerth, mal que le pese, tambin propone un concepto negativo de accin cuando reconoce el carcter de accin a la posibilidad de conexin consciente en la propia conducta que se desarrolla inconscientemente. Es claro que a partir de estas consideraciones sern acciones las omisiones de conectar un mecanismo consciente de direccin de la accin cuando ello era posible. El carcter negativo del concepto no parece discutible. En realidad la tesis de Stratenwerth tambin podra ser expresada como lo conducible no conducido. d) La accin como comportamiento exterior evitable. En la medida en la que el concepto de accin se limita a establecer el mnimo comn denominador de todas las formas de delitos (dolosos y culposos, activos y omisivos) su contenido no abarca todos los elementos de un comportamiento humano, sino slo aqullos que sirven a su funcin como elemento del delito. En este sentido la teora de la accin de una distincin esencial: la direccin o dirigibilidad de la accin y la direccin o dirigibilidad de los impulsos. Dicho con un ejemplo: la posibilidad o
'" Confr. loe. cit. '" Confr. Behrendt Die Unterlassung im Strafrecht, 1979. "Stratenwerth, F.f.Welzel 1974, pg. 297. If

imposibilidad del autor de motivarse segn las normas del derecho no es una cuestin que tenga relevancia en el marco de la teora de la accin. Esta distincin fue formulada inicialmente como consecuencia del concepto ontolgico de accin (Welzel). Pero en la actualidad este punto de vista no es aceptado y la distincin tiene una fundamentacin diversa. Por un lado se sostiene que es el resultado del intento de formular la especie de las expectativas jurdico-penalmente relevantes y sus garantas en el contacto social (Jakobs, 6/22). Por otro se afirma que la distincin slo tiene su fundamento en la decisin del legislador'''. Finalmente tambin se piensa que se trata de una distincin paralela a la existente entre el contenido descriptivo de la norma y de la vinculacin al valor motivadora de la imposicin de la norma que en cada caso se debe determinar interpretativamente'*. En todo caso esta distincin cualquiera sea su fundamento ltimo es necesaria en un sistema en el que se reconocen dos especies de error (de tipo y de prohibicin) con diferentes consecuencias jurdicas (exclusin del dolo y exclusin de la culpabilidad), como ocurre con el art. 14 CP. Es decir, al menos resulta impuesta por el legislador; si adems responde a una distincin objetiva es, evidentemente una cuestin muy problemtica. La accin, por lo tanto, es todo comportamiento exterior evitable, es decir, un comportamiento que el autor hubiera podido evitar si hubiera tenido un motivo para hacerlo. Ejemplo: el autor que dispara sobre su vctima y le produce la muerte hubiera podido evitar esa accin si hubiera querido; el que como consecuencia de una fuerza irresistible (p. ej. una avalancha de personas) que lo empuja contra otra persona le causa lesiones, no hubiera podido evitar lesionar a otro. En el primer caso existe una accin; en el segundo no. Slo una conducta evitable puede ser expresiva del sentido social que interesa al derecho penal. La evitabilidad no tiene que ser conocida por el agente pero si debe referirse a sus concretas capacidades de accin. Por tales razones no parecen acertadas las crticas que el criterio de la evitabilidad ha merecido de parte de la doctrina espaola'", en la que se confunde la evitabilidad con la motivacin del sujeto. Ejemplos: el autor comprueba que su vehculo no responde al freno, pero ignora que el mismo est equipado con un freno de emergencia, que, si lo hubiera accionado, hubiera podido evitar atropellar a un peatn, ejecuta una accin individualmente evitable, pues hubiera podido detener el vehculo y no atropellar al peatn. Por el contrario, si el autor enciende fuego sin poder calcular que una
'" Roxin, ZStW 74, 515 y sigs. '" Zielinski, Handlungs-und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, 1973, pgs. 114 y sigs. '" Confr. Paredes Castan. El riesgo permitido en el Derecho Penal, 1995, pg. 297.

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tormenta inesperada lo desviar hacia unas casas que se incendian, no habr accin, pues su capacidad individual de detener el viento es nula. Este concepto de accin tiene la funcin principal de eliminar del mbito del derecho penal todo hecho totalmente irrelevante. Es opinin dominante -cualquiera sea la fundamentacin del concepto de accin que se adopte- que no hay accin cuando se da alguna causa de exclusin de la misma. Las causas de exclusin de la accin seran: a) Los actos reflejos (ejemplo: las reacciones producidas por un estornudo, que hacen imposible controlar el movimiento corporal como consecuencia del cual se lesiona a otro); b) La fuerza fsica irresistible (ejemplo: el caso ya analizado del que se deriva la muerte de un nio, al ser violentamente despedido por una avalancha incontenible de personas)'"; y c) Los estados de inconsciencia absoluta (ejemplo: la madre que, dormida, ahoga con su cuerpo al nio que duerme a su lado)'". Debe advertirse, sin embargo, que la funcin atribuida a las causas de exclusin de la accin por la teora dominante no tienen carcter absoluto. La denominacin que se les da induce evidentemente a la falsa creencia de que en estos supuestos la accin resulta excluida en todos los casos. En realidad lo nico que quiere decirse es que, a los efectos de la tipicidad, no puede tomarse en cuenta el movimiento reflejo o el acto realizado en estado de inconsciencia absoluta aisladamente y por s mismo: no puede fundarse la tipicidad de la muerte del nio en el movimiento con el que la madre dormida lo ahoga''. Pero ello no quiere significar que sea irrelevante para el derecho penal la accin de la madre de poner al nio a su lado para dormir o -para usar el ejemplo de Kaufmann-"" que no deba tomarse en cuenta que el epilptico fue por s mismo al lugar en el que tuvo el ataque que produjo el dao. v
'" Correctamente eliminado del Cdigo Penal, al ser considerada innecesaria la especfica regulacin del antiguo artculo 8-9; Confr. Silva Castao, Cdigo Penal Comentado, coordinado por L. Rodrguez Ramos y J. Lpez Barja de Quiroga 1990, pgs. 46 y sigs. '" Confr. Cerezo Mir, Curso..., cit., pgs. 355 y sigs,; Cobo del Rosal-Vives Antn, Derecho penal, cit., II, pgs. 216 y sigs.; Gimbernat Ordeig, Introduccin..., cit., pg. 38; Jimnez deAsa, Tratado..., cit., III, 3 ed., 1965, pgs. 709 y sigs.; idem, La ley y el delito, pgs. 219 y sigs.; Quintero Olivares, Introduccin..., cit., pgs. 184 y sigs.; Sainz Cantero, Lecciones..., cit., II, pgs. 255 y sigs.; Rodrguez Devesa, Derecho penal espafiol..., cit., pgs. 478 y sigs.; Rodrguez Mourullo, Derecho penal..., cit.. I, pgs. 231 y sigs.; Jescheck, Lehrbuch, cit., pgs. 178 y sigs. '"" Confr. Otter, Funktionen des Handlungsbegriffs im Verbrechensaufbau?, cit., pg. 180. "" Confr. Kaufmann, Avmin, en Fest. f. Welzel, cit., pg. 394. , ; ; i-,:,,, ; . . 170

La exclusin de la accin, por tanto, en los supuestos de las llamadas causas de exclusin de la accin no puede afirmarse sin verificar previamente si la accin inmediatamente anterior es relevante para el derecho penal, es decir, si fue evitable. La accin de la madre de poner al nio a su lado para dormir con l es evitable y por lo tanto relevante para el derecho penal. Por el contrario, el hecho debera juzgarse de otra manera (excluyendo la accin de la madre) si el nio hubiera sido puesto al lado de la madre ya dormida por el padre o por un tercero. En este tiltimo supuesto es la accin del que puso al nio junto a la madre dormida la que constituira el fundamento de la tipicidad. Problemticos resultan tambin los casos en que el autor obra en un estado de alta excitacin emocional, en los supuestos de las llamadas acciones en corto circuito'"^; aqu el elemento voluntario se mantiene, pero se ejecuta a una velocidad tal que el agente carece de la posibilidad de movilizar reacciones inhibidoras del comportamiento. O en el de los comportamientos automatizados, sobre todo los que tienen lugar en el trfico rodado. En estos supuestos la opinin dominante admite el carcter de acciones de estos comportamientos sobre la base de que es posible que tengan lugar en forma consciente"" o bien de que es posible interponer la voluntad consciente orientadora del comportamiento"". La circunstancia de que entre las llamadas causas de exclusin de la accin y las causas de inimputabilidad o de exclusin de la capacidad de culpabilidad (como es preferible denominar a estas ltimas) haya slo una diferencia de grado o de intensidad, hace suponer que la teora de la accin est estrechamente vinculada a la idea de culpabilidad y que, en verdad, representa ante todo un avance de problemas de sta en el mbito de lo ilcito"". Como se ha visto, la discusin en torno a la teora de la accin no tiene incidencia respecto de las causas que la excluyen, pues en cualquiera de los sistemas stas son las mismas. Ello pone de manifiesto que en la resolucin de casos la toma de posicin respecto de la accin no tiene trascendencia en este aspecto concreto, es decir, en la comprobacin de si hubo o no una accin. Por lo tanto es conveniente no confundir el concepto de accin como base del sistema dogmtico
'" Confr. Maurach, Deutsches Strafrecht, cit., pg. 188. " Stratenwerth, Strafrecht, cit., nms. 148 y 150. '" Rudolphi, en SK StGB, cit., previo al 1, nms. 19 y 20; confr. Krmpelmann, en Fest. f. Welzel, cit., pgs. 336 sigs.; Schewe, Retlexbewegung-Handlung-Vorsatz, 1972. " Confr. Bacigalupo, en "Cuadernos de Poltica Criminal", cit., nm. 1L 1980, pags. 150y sigs. , - , -, ,,,:,., ,,-^.> . 171

de la teora del delito y la comprobacin de la accin tpica en la resolucin de los casos. e) El concepto de accin en la dogmtica espaola. En lo que concierne a la caracterizacin de la accin en la dogmtica espaola reina una notoria falta de consenso terico. En las consecuencias prcticas, por el contrario, existe una considerable unidad, aunque no faltan voces discrepantes. Respecto del concepto de accin se sostienen puntos de vista semejantes a los de la teora finalista de la accin, aunque, en parte, con diversa fundamentacin""'. Por otra parte se defiende el concepto causal de accin con ciertas modificaciones en lo relativo a exigencia de voluntariedad"" o en su sentido tradicional"". Otra variacin del concepto causal de accin ha sido propuesta desde la perspectiva del control del movimiento o inmovilidad por la voluntad humana"''. Asimismo tambin se encuentran representantes de la teora social de la accin"'\ Desde otra perspectiva se niega tambin el inters de un concepto de comportamiento en abstracto o general y se propone reemplazarlo por el bien jurdico como concepto general y vinculante para el injusto'". 3. La realizacin del tipo objetivo en los delitos de resultado lesivo. a) Resultado, causalidad e imputacin objetiva. La adecuacin tpica en los delitos de lesin depende de que la realizacin de la accin haya producido un resultado lesivo que le sea objetivamente imputable. En estos delitos el juez debe comprobar, para dar por acreditada la realizacin del tipo objetivo, no slo la realizacin de la accin, sino tambin la produccin de un resultado de lesin y la existencia de una relacin especfica entre ste y aqulla (imputacin objetiva). Estos delitos estn en las antpodas de los que se agotan en la sola realizacin de una accin (delitos de pura actividad: por ejemplo, la injuria, art. 208 CR); los delitos de lesin presuponen, por tanto, el resultado de lesin de un objeto determinado. Este objeto se denomina objeto de la accin y puede ser una cosa o una persona: es
"" Jan Vallejo, El concepto de accin en la dogmtica penal, 1994; Cerezo Mir, Curso, pg. 336 y sigs.; Mir Piiig, Dereclio Penal, pg. 173, partiendo de la idea de Estado social y democrtico de derecho. "" Gimbernat, GS f. Armin Kaufmann, 1989, pgs. 159 y sigs. '"" Cobo/Vives, Derecho Penal, PG, pgs. 292 y sigs. " Liizn Pea, Curso, I, 1996, pgs. 265 y sigs. " Rodrguez Moiindlo, Derecho Penal, PG, 1978, pgs. 211 y sigs. '" BustoslHormazabal, Manual, 4 ed., 1994, pg. 239. 172

una cosa, por ejemplo, en el delito de daos (art. 263 CR); es una persona en el de lesiones (art. 147 CR). En este ltimo caso puede tambin consistir en la creacin de un determinado estado interno de la persona"^ El resultado en sentido estricto importa, por lo tanto, una lesin del objeto de la accin y no cualquier consecuencia vinculada a sta (por ejemplo, no es resultado del delito de homicidio el dolor ocasionado a los familiares de la vctima)'". Esta lesin del objeto de la accin debe distinguirse de la lesin del objeto de proteccin, que est constituida por la lesin del bien jurdico. Todo delito (inclusive los de pura actividad) se puede caracterizar como lesin de un bien jurdico (la injuria, por ejemplo, lesiona el bien jurdico del honor), pero no todo delito requiere la lesin de un objeto determinado. Los delitos de lesin seran, entonces, aqullos en los que la lesin del bien jurdico tiene lugar a travs de la lesin de un objeto protegido. La tipicidad de una accin respecto del tipo penal de un delito de resultado requiere la comprobacin de que el resultado tpico se encuentra en una relacin tal con respecto a aqulla que permite afirmar que es la concrecin de la misma; que es -en otras palabras- producto de ella. De lo dicho se deduce que en los delitos de actividad este problema no se presenta: por ejemplo, en la injuria no se requiere un resultado material y, por lo tanto, la cuestin de la relacin entre la accin y el resultado no puede presentarse. Las teoras clsicas afirmaron que la relacin que permite considerar un resultado acaecido como producto de la accin es una relacin de causalidad, es decir, una relacin de causa a efecto idntica a la observable en los sucesos de la naturaleza. Sin embargo, se distingui en todo caso con precisin entre ser causal y ser responsable por la produccin del resultado: ambas categoras no se superponen. En general, puede afirmarse que la causalidad establece un lmite mnimo de la responsabilidad, pero no toda causalidad implica, sin ms, responsabilidad. La causalidad requiere, por lo tanto, una limitacin: entre los comportamientos causales de un resultado tpico slo algunos culminan en la responsabilidad penal. La teora de la causalidad, por ello, se completa mediante correctivos de naturaleza no causal, sino normativa, es decir, correctivos que se deducen de la naturaleza de lo ilcito penal. Este conjunto de correctivos de la causalidad da lugar a la teora de la imputacin objetiva. El desarrollo de la cuestin muestra que gran parte de los problemas que se presentan se relacionan
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"' Confr. Blei, Strafrecht I, AllgemeinerTeil, pgs. 70 y sigs. '" Confr. Laurenzo, El resultado en Derecho Penal; 1992, que distingue acertadamente resultado y disvalor de resultado. 173

con el lugar sistemtico en el que debe practicarse la correccin de la causalidad (en el momento de la adecuacin al tipo objetivo, en el del dolo o en el de la culpabilidad). Desde un punto de vista puramente causal tambin los padres del homicida seran causa del resultado de muerte, pero sus comportamientos no interesan al derecho penal. La teora de la imputacin objetiva procura, por el contrario, determinar el fundamento y el lugar donde debe llevarse a cabo una correccin de los resultados de las teoras naturalistas de la causalidad, sobre la base de principios deducidos de la naturaleza de la norma y del fin de proteccin del derecho penal. b) Las teoras de la causalidad. En el desarrollo de la dogmtica penal han sido muchas las teoras que han intentado responder a la pregunta por la relacin de causalidad'"*. De ellas slo han subsistido en la prctica dos: la teora de la equivalencia de las condiciones (conditio sine qua non) y la teora de la causalidad adecuada. Lo que diferencia uno y otro punto de vista es que, mientras la primera considera como relevante para el derecho penal una conexin causal concebida en el sentido de las ciencias naturales, la segunda trata de limitar los resultados de una consideracin meramente natural incluyendo puntos de vista valorativos que restrinjen el concepto de causalidad a la causalidad jurdico-penalmente relevante. - La teora de la equivalencia de condiciones. Esta teora renuncia a la determinacin de una causa del resultado y afirma que todas las condiciones de ste tienen idntica y equivalente calidad causal. Causa del resultado de muerte de la vctima es tanto la accin que le produjo una lesin leve como el incendio del hospital en el que muri mientras se haca curar. Partiendo de esta concepcin de la causalidad se elabor la llamada frmula de la teora de la condicin, cuya finalidad es la de permitir una aplicacin prctica sencilla de los principios causales de sta. Para ello es preciso distinguir las condiciones positivas (acciones en sentido estricto) de las negativas (omisiones). En el primer caso, cuando se trata de condiciones positivas, la frmula establece que una accin es causa del resultado si, suprimida mentalmente su realizacin, aqul no se hubiera producido. Por ejemplo: A dispara un arma de fuego contra B y ste muere; si se suprime mentalmente (hipotticamente) la accin de A, B no hubiera muerto de esa manera y en ese momento, por tanto, la accin A es causa de la muerte de B.
"* Confr. Jimnez de Asa, Tratado..., cit., t. III, pgs. 510 y sigs.; Antolisei, II rapporto di causalita nel diritto pnale, 1934. 174

En el segundo supuesto, el de las llamadas condiciones negativas, la frmula prescribe un procedimiento inverso de verificacin de la causalidad. Segn ste, una omisin ser causa de un resultado si, supuesta mentalmente la realizacin de la accin omitida, aqul hubiera sido evitado. Por ejemplo: X, que es un buen nadador y no tiene impedimento alguno para salvar a Y, que no sabe nadar y ha cado en la parte ms profunda de la piscina, no realiza el menor intento de salvarlo, por lo que Y muere ahogado. Si se supone mentalmente la accin de salvamento omitida por X, Y no hubiera muerto, razn por la cual la omisin de X sera causal de la muerte de Y. La aplicacin de esta frmula requiere tomar en cuenta ciertas advertencias. En primer lugar, es necesario no suponer hechos no ocurridos realmente (nexos causales hipotticos). Por ejemplo: A y B ^ Ag, Q^po^^ dejan cada uno su bastn en el perchero de una taberna en la que desej u, an beber algo; ms tarde, C y D comienzan una agria disputa, en la que C echa mano al bastn de A y golpea con ste a D causndole heridas de consideracin. Una correcta aplicacin de la frmula sera la siguiente: si A no hubiera dejado el bastn all, C no hubiera podido golpear a D con l; por tanto, la accin de A es causa (lo que no significa todava que A sea responsable!) de la lesin sufrida por D, en forma equivalente a la accin de C. Por el contrario, sera incorrecto afirmar que A no sera la causa toda vez que, suprimida mentalmente su accin de dejar el bastn, el resultado no desaparecera, ya que C hubiera tomado el bastn de B y producido el mismo resultado de lesiones a D. La incorreccin de esta ltima aplicacin de la frmula de la teora de la condicin se funda en que se supone una condicin meramente hipottica (que C hubiera utilizado el bastn de B). En segundo lugar, se debe tener en cuenta que, una vez puesta una condicin por un sujeto, puede intervenir otro u otros. Si la intervencin del tercero no es intencional, ser causa del resultado la accin del que puso la primera condicin tanto como la del que puso las restantes. Por ejemplo: A deja un arma de fuego cargada sobre una mesa; B toma el arma y comienza a jugar con ella; el arma se le dispara y mata a C. Las acciones de A y B son causa del resultado de muerte de C porque, suprimida mentalmente cada una de ellas en forma alternativa, la muerte de C no se hubiera producido. Las opiniones no son unnimes, sin embargo, cuando la intervencin del tercero es intencional. Los partidarios de la teora de la prohibicin de regreso"^ estiman que, si la condicin ha sido puesta en forma libre y consciente por el tercero, no deben tomarse en consideracin las condiciones anteriores a tal accin libre y consciente. En el ejemplo anterior, entonces, si

" Confr. Frank, StGB, cit., pgs. 16 y sigs.

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B toma el arma y mata intencionalmente a C, la accin de A no debera tomarse en cuenta desde el punto de vista causal"^ La teora de la condicin o de la equivalencia de condiciones tiene dificultades para separar, como irrelevantes, las contribuciones al hecho que estn muy alejadas del momento de la accin (por ejemplo, el obrero que interviene en la fabricacin del arma resultara tambin causa del homicidio cometido con ella). Por ese motivo, quienes parten de esta teora restringen luego la punibilidad a los nexos relevantes jurdicamente'". La frmula de la teora de la condicin, es decir, la frmula de la supresin hipottica de la accin, es en realidad engaosa. En verdad, slo es posible saber si con la supresin hipottica de la accin desaparecera el resultado si se conoce ya de antemano la causalidad. En otras palabras, para responder a la pregunta de si el resultado no hubiera tenido lugar en caso de suprimirse mentalmente la accin realizada es preciso saber previamente si la accin ha causado el resultado. Quien no sepa que el disparo de un arma de fuego puede producir la muerte de una persona no puede saber tampoco si, al suprimirse mentalmente la accin de disparar, el resultado no se hubiera producido. La frmula de la teora de la condicin, por lo tanto, no resulta apta para investigar la existencia de la causalidad. Por esta razn en la actualidad las preferencias se inclinan por la llamada teora de la ley de la causalidad natural. Segn ella la causalidad de una accin respecto del resultado depende de que la conexin de ambos est respaldada por la existencia de una ley causal natural general, de la que el caso concreto sea una expresin particular. Ambos problemas deben mantenerse estrictamente independientes uno del otro. Debe afirmarse en primer trmino una ley causal natural general (por ejemplo, que las heridas en el cuerpo bajo ciertas condiciones producen infecciones, que a su vez pueden conducir a la muerte de la vctima) y luego que el caso que se juzga se subsume bajo ella (por ejemplo, que la vctima haya sido herida y que la herida haya producido la muerte). Cuando se dice ley causal natural quiere significarse que se ha comprobado un nmero estadsticamente representativo de casos en los que se repite el mismo resultado y que permite, en consecuencia, suponer una relacin causal general. La cuestin referente a la existencia de esta ley causal natural no es susceptible de ser apreciada segn la conciencia del tribunal (art. ' En contra de esta distincin y consecuentemente de la teori'a de la prohibicin de regreso: Jescheck, Lehrbuch, cit., pg. 465. 'Confr. Mezger, Lehrbuch, cit., pgs. 122 y sigs.; Jimnez de Asa, Tratado..., cit., III, nms. 1095 y sigs. a:76

741 LECr.), sino que requiere una constatacin periciaLfundada en conocimientos especializados. El Tribunal Supremo en su sentencia de 23-4-92 (caso del sndrome txico o del envenenamiento masivo con aceite de colza desnaturalizado) ha discutido las diferentes posiciones que existen respecto de la significacin normativa de la ley natural de causalidad. En ella (F J 1) se ha establecido que existe una ley natural de causalidad cuando, comprobado un hecho en un nmero muy considerable de casos similares, sea posible descartar que el suceso haya sido producido por otras causas. Al mismo tiempo el Tribunal Supremo tom distancia respecto del punto de vista sostenido anteriormente en la STS N 693/86, de 12-5-86, en la que, a propsito de los all llamados cursos causales no verlficables, se afirmaba que la demostracin propia del derecho es distinta de la cientfico-natural en tanto no supone una certeza matemtica y una verificabilidad excluyente de la posibilidad de lo contrario, sino simplemente la obtencin de una certidumbre subjetiva. Asimismo el TS se distanci de los criterios apKcados para la determinacin de la ley natural de causalidad en la STC 105/83, al sealar que sta no se poda fundamentar en el comn sentir de las gentes, y el error de concepto que subyace en esta sentencia (y en la STS de 29-2-83) al confundirse un problema de motivacin con una cuestin de causalidad material"* Resulta conveniente transcribir parcialmente el Fundamento Jurdico Primero de la STS de 23-4-92 en el que -como se dijo- se exponen las razones de la decisin de una manera detallada: c) El recurrente ha sido condenado por un delito de imprudencia temeraria profesional del artculo 565, en relacin con los artculos 407, 420, 422 y 528 (fundamento jurdico 3.1 de la sentencia recurrida). Tanto el homicidio como las lesiones imprudentes requieren que la accin haya producido causalmente los resultados de muerte o de lesiones. La doctrina y la jurisprudencia coinciden ampliamente en la actualidad en establecer que la relacin de causalidad se debe admitir slo si se ha comprobado una ley causal natural y el hecho concreto se puede subsumir bajo esta ley causal natural. No falta en este sentido un difundido punto de vista segn el cual los delitos de resultado comportan una especie de leyes penales en blanco que se deben completar con otra ley, la ley natural de causalidad. Por tanto, la comprobacin de una ley natural de esta clase sera presupuesto de la aplicacin de la ley penal. " Sobre estas cuestiones ver: Torio Lpez, en ADPCP XXXVI (1989), 489 y sigs.; de la Cuesta Aguado, Causalidad de los delitos contra el medio ambiente, 1995; J.M. Gmez Bentez, Causalidad, imputacin y cualificacin por el resultado, 1988.

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La exigencia de la causalidad natural no se ve afectada por la teora de la imputacin objetiva a la que con frecuencia ha recurrido la jurisprudencia, pues los criterios que proporciona esta teora no reemplazan, sino que limitan la causalidad jurdico-penalmente relevante. Cualquiera que sea el punto de vista que se profese sobre el significado dogmtico de la exigencia de la causalidad, lo cierto es que tanto la doctrina como la jurisprudencia en Europa se han tenido que plantear la cuestin de las condiciones bajo las cuales los Tribunales pueden tener por probada la relacin de causalidad. En particular, el tema adquiere especial significacin en los casos en los cuales la existencia de una ley causal natural no es aceptada de una manera general por los cientficos. Dicho con palabras de uno de los autores de mayor peso en esta materia: Conduce el non liquet de las ciencias naturales a la libertad del Juez para afirmar o negar la existencia de una ley natural?. , Las respuestas a esta cuestin son diversas. . : , . _ . . , , . aa) Por un lado, se sostiene que la certeza subjetiva del Juez no puede reemplazar el reconocimiento general del que carece una determinada proposicin cientfica entre los especialistas. Por tanto, las proposiciones generales de las ciencias naturales slo pueden fundamentar una decisin cuando gozan de un reconocimiento general entre los especialistas. Una distincin entre prueba jurdico-penal y prueba cientfico-natural de la causalidad no sera procedente segin este punto de vista. En consecuencia, la formacin de la conviccin de los Jueces se debera limitar a la cuestin del reconocimiento de afirmaciones emprico-cientficas. Desde esta perspectiva, la causacin resulta ser un elemento tpico que integra en la norma jurdica las leyes causales, razn por la cual stas pertenecen, en el silogismo clsico de la subsuncin, a la premisa mayor, bajo la cual se debe subsumir, elemento por elemento, el hecho concreto, es decir, la premisa menor. De all se deduce que la existencia de la ley causal natural debe ser objetivamente segura, dado que de lo contrario nada se podra subsumir bajo la misma. Consecuentemente, en este contexto non liquet significa que no existe una ley causal reconocida bajo la que se pueda practicar la subsuncin. En opinin de quienes defienden este criterio, de todos modos, son aplicables las leyes causales incompletas, entendiendo por tales aquellas en las que est experimentalmente demostrado que un determinado factor produce una detenninada consecuencia bajo ciertas circunstancias, pero stas no son conocidas en su totalidad. Sin embargo, se postula que la estadstica no constituye una prueba suficiente de una ley causal abstracta. En todo caso, el resultado ltimo de estas consideraciones, la ley natural temporal, se sustrae a la formacin de la conviccin judicial. bb) La cuestin de la diversidad de opiniones entre los especialistas ha sido analizada tambin desde otro punto de vista que rechaza la

explicacin normolgica que se acaba de exponer. En este sentido se afirma, en primer lugar, que si las leyes naturales de causalidad fueran elementos del tipo penal, no se podra explicar por qu razn los Jueces deberan remitirse a la opinin de peritos, dado que -como elementos de una forma jurdica- se tratara de componentes normativos sometidos al principio iura novit curia. De todos modos, quienes siguen este punto de vista no llegan a una consecuencia prctica diversa. Tambin aqu los Jueces careceran de la facultad procesal de establecer cul es el dictamen de mayor plausibilidad, pues careceran de los conocimientos necesarios para hacerlo. La decisin judicial en una situacin semejante privara a la Sentencia de aceptabilidad, pues la cuestin de la causalidad habra sido decidida sin los conocimientos necesarios. En tales casos, por tanto, el Tribunal slo podra aplicar el principio in dubio pro reo. ce) La tesis, que postula una limitacin de la decisin judicial sobre los hechos cuando existen discrepancias entre los peritos sobre la existencia de una ley general de causalidad, ha sido contestada en los ltimos tiempos desde distintas perspectivas, tanto tericas como prctica. Por un lado, se ha sostenido que el apartamiento de la opinin de unos peritos y la aceptacin de otros depende de que el Tribunal haya tenido razones plausibles para no tomar en cuenta a ciertos especialistas, aunque se estima difcil que tales razones puedan aparecer en el mbito nuclear de las ciencias naturales. Por otra parte, se sostiene que los tipos de resultado de lesin no estn constituidos por proposiciones sobre la causalidad y que stas no son requisitos tpicos. Lo que estos tipos penales requieren es la causalidad misma en el caso concreto. De acuerdo con ello, la causahdad, como tal, es el objeto tanto de la prueba como de la conviccin del Tribunal. Por tanto, los Jueces podrn admitir determinadas proposiciones sobre la causalidad en la medida en que su conviccin sobre las mismas se mantengan dentro de los lmites que se han establecido para la formacin de la conviccin en conciencia. Cuando en el proceso no se ha podido alcanzar por los peritos un consenso, pero no obstante ello el Tribunal tiene la conviccin de la existencia de la causalidad, es indudable, se afirma, que no se puede suponer una vulneracin del principio in dubio pro reo, pues ste slo exige que el Juez no haya tenido dudas. Consecuentemente, si el Tribunal no tiene dudas ser libre de aceptar la causalidad, sobre la que los peritos no han logrado aunar sus opiniones, en la medida en que ello no implique apartarse de conocimientos cientficos o principios generales de la experiencia. Naturalmente que si no existe una tesis reconocida como vlida por los especialistas ser indudable que el Juez que admita la causalidad en el caso concreto no habr ignorado conocimientos cientficos reconocidos ni principios generales de la experiencia. La aceptacin de la causalidad depender, en realidad, de la mayor o menor capacidad explicativa que tengan las diferentes propuestas de los 179

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especialistas, es decir, de estndares que pueden diferir en las ciencias naturales y en el proceso penal, aun cuando, de todos modos, no se considera adecuada una distincin entre prueba cientfico-natural y conocimiento de las ciencias del espritu. Cuando -se concluye- la diferencia de opiniones entre el Tribunal y los peritos no tiene fundamentos empricos, sino que radica en la utilizacin de distintos criterios respecto de lo adecuado de un tipo de explicacin, el Juez que admite una determinada explicacin causal segin sus criterios no decide sobre cuestiones para las que carece de conocimientos especficos. ;.- ;: , '. .^ . : ", . ~ '; dd) En trminos generales, un estudio comparado de la jurisprudencia europea permite afirmar que los Tribunales han seguido criterios similares a los expuestos en el ltimo prrafo. Prcticamente en todos los casos conocidos de caracteres similares al que aqu se debe resolver los Tribunales se han encontrado con el problema de las dificultades de determinacin de los mecanismos causales y de la sustancia que en concreto produjo el resultado tpico. En este sentido se percibe, en los aproximadamente veinte aos que han transcurrido desde la aparicin de esta problemtica, un cierto acercamiento entre los puntos de vista defendidos en la teora y los sostenidos por los Tribunales. Inicialmente la jurisprudencia distingui radicalmente entre la prueba en sentido jurdico y la llamada prueba en el sentido de las ciencias naturales, que presupone un conocimiento de certeza matemtica, excluyente de toda posibilidad contraria, es decir, un conocimiento absolutamente seguro. La nica prueba decisiva en materia jurdico-penal -se dijo- se tendr por acreditada cuando el Tribunal, segn el contenido del juicio oral, tenga completa conviccin respecto de ella. De acuerdo con este criterio se entendi que la prueba de la causalidad en el proceso penal se rige por los principios del conocimiento propio de las ciencias del espritu, razn por la cual se apoya en el peso del juicio sobre el contexto general del suceso obtenido ponderando los elementos fundamentales (confr. Landgericht Aachen (Tribunal de Aquisgrn), Auto de 18 de Diciembre de 1970, caso Contergan). Sobre estas bases, el Tribunal de Aquisgrn concluy que para la prueba de la causalidad carece de influencia que el mecanismo causal de la thalidomida (...) en particular no sea conocido. La diferenciacin de una prueba cientfico-natural y una prueba jurdico-penal, sin embargo, choc con un rechazo generalizado de parte de la doctrina. En la actualidad esta fundamentacin no resulta apoyada por el consenso cientfico, pero ello no ha significado la puesta en duda de la tesis fundamental en referencia a lo innecesario de aclarar el mecanismo causal preciso. En este sentido, el Tribunal Supremo alemn (BGH) ha sostenido en una reciente Sentencia de 6 de julio de 1990, confirmatoria en este aspecto de una decisin del Landgericht Mainz (Tribunal de Maguncia) (caso Ei'dal o 180

Lederspray), que si se ha comprobado de una manera jurdicamente inobjetable que la composicin del contenido de un producto -aunque no sea posible una mayor aclaracin es causante de los daos, no ser requisito para la prueba de la causalidad que adems se compruebe por qu dicho producto pudo ser causal de los daos, es decir, cul ha sido, segn un anlisis y los conocimientos cientfico-naturales, el fundamento ltimo de esa causalidad. Sin embargo, se ha exigido que, en el caso en el que no se pueda determinar de esta manera, o sea, de acuerdo con mtodos y conocimientos cientfico-naturales, el desarrollo del mecanismo causal, los Tribunales tendrn que haber podido excluir toda otra causa del dao que entre en consideracin mediante una ponderacin de la prueba jurdicamente inobjetable. Desde esta perspectiva el nexo causal entre la composicin de un producto y el dao a la salud de sus consumidores se debe considerar comprobado de manera jurdicamente inobjetable, aunque quede abierta la cuestin de cul es la sustancia que ha desencadenado los daos, siempre y cuando quepa excluir otras causas de stos que entren en consideracin. ee) La jurisprudencia de esta Sala ha hecho referencia tambin a la cuestin de la prueba de los llamados cursos causales no verificables (no susceptibles de demostracin cientfico-natural) en la STS de 12 de Mayo de 1986 (nm. 693/86). En este pronunciamiento la Sala ha sostenido que la demostracin propia del Derecho es distinta de la cientfico-natural en tanto no supone una certeza matemtica y una verificabilidad excluyente de la posibilidad de lo contrario, sino simplemente la obtencin de una certidumbre subjetiva. Pero precisando este punto de vista sostuvo la Sala que en todo caso se requiere una actividad probatoria que conduzca racionalmente a dar por ciertos unos hechos determinados (...) que no sean simples sospechas o datos de los que no se desprenda otra cosa que vicios o apariencias ms o menos acusadoras de que una persona ha cometido un delito. Por tanto, habr que admitir la prueba cuando se haya logrado la obtencin de la nota de probabilidad propia de las ciencias del espritu, con deduccin que se muestre (...) como la racional y las relaciones de causalidad de estructuras sencillas y cotidianas respecto de las que existe un importante material emprico conocido por la generalidad de las personas (por ejemplo, relacin de causalidad entre el hematoma producido y la accin de golpear a otro con los puos), constituyen una materia que los Tribunales pueden apreciar sobre la base de los principios de la experiencia, segn las reglas habituales en materia de prueba. Tal ha sido el caso en la STS de 12 de Mayo de 1986, en la que la relacin de causalidad se refiere al nexo existente entre la accin de prender fuego a pocos metros de un bosque y el incendio provocado en el mismo. Distinta es la cuestin en la STS de 29 de Febrero de 1983 y en la STC 105/83. En ellas se trata, en verdad, de un problema ajeno a

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la causalidad natural, pues se discute la relacin existente entre las publicaciones de un periodista y las motivaciones que la conducta de ste pudo haber generado en sus lectores. Es evidente que este ltimo supuesto no puede ser considerado dentro de la problemtica de la relacin de causalidad, pues sta se refiere a las relaciones que explican los fenmenos del mundo fsico, propias de los objetos, pero en modo alguno, a los efectos motivadores de las conductas de unas personas sobre otras que obran libremente. Slo dndole a la causalidad una extensin extraordinariamente amplia es posible hablar en tales circunstancias de un nexo causal natural (confr. STS de 30 de Septiembre de 1991, Rec. nm. 6154/88). Tal amplitud, sin embargo, no resulta plausible, pues importa una generalizacin de fenmenos y situaciones que no parece adecuado tratar con idnticos criterios. Por ello, en estos casos es preferible hacer referencia a relaciones de motivacin (confr. STS de 30 de Septiembre de 1991, Rec. nm. 1645/89). Consecuentemente, dada la diferencia esencial entre las cuestiones tratadas en la STC 105/83 y en la STS de 29 de Enero de 1983 y las que se plantean en el marco de la causalidad, resulta claro que los principios que stas establecen respecto de la prueba no se deben extender a los supuestos de la causalidad en sentido estricto. El problema, de todos modos, adquiere otra dimensin cuando el Tribunal debe resolver la prueba de nexos causales complicados, respecto de los que, en principio, son insuficientes los conocimientos empricos generales y se requieren conocimientos especiales que el Tribunal no puede adquirir por s mismo. En casos de estas caractersticas se requerir la ayuda de peritos en la materia. Pero no es difcil que en tales casos las opiniones de los cientficos difieran considerablemente, sobre todo porque no existe un consenso cientfico total sobre el concepto de ley causal natural ni sobre las condiciones de su formulacin. En las ciencias naturales se puede comprobar la existencia de opiniones muy diversas que llegan incluso a afirmar que no es en modo alguno claro, dentro de su propio mbito, cmo se decide cundo se est ante una ley natural y cundo no. Por tanto, sin un concepto de ley natural y de ley general de causalidad no ser posible resolver el problema planteado. Este concepto de ley natural de causalidad abstracta debe completar el tipo penal de los delitos de resultado, pues bajo dicho concepto abstracto de ley causal natural se deber subsumir la ley causal concreta postulada por los cientficos, y a travs de sta, la causalidad del caso concreto. De todo lo anterior, es posible deducir que en el marco de las ciencias naturales la cuestin de cules son los mnimos requeridos para que una sucesin temporal y reiterada de hechos similares pueda ser considerada como una ley causal natural es una cuestin normativa sobre la que no existe unanimidad. La determinacin del concepto de ley natural que integra el tipo penal, en consecuencia, requiere una operacin hermenutica. 182

La existencia de una ley causal natural en general, es decir, las condiciones que se deben dar para su formulacin aceptable, depende de las exigencias bajo las que sea posible excluir una atribucin arbitraria del resultado de la accin del autor. A estos efectos se debe distinguir entre la cientificidad natural de los datos y la cuestin normativa de las condiciones bajo las cuales es posible admitir que la ley causal ha sido correctamente formulada. Si se admite que los tipos penales de los delitos de resultado constituyen una especie de ley en blanco que se debe completar con la opinin de los especialistas de un determinado mbito cientfico, ser preciso admitir tambin que al menos respecto de la cuestin normativa implcita en la ley natural de causalidad no es posible excluir la tarea interpretativa de los Tribunales como una autntica cuestin de derecho, dado que este aspecto normativo admite muy diversas determinaciones en las ciencias naturales. En la doctrina este punto de vista ha sido, sin embargo, cuestionado afirmando que de la conexin de la ley causal con la norma jurdica surge que sta se sustrae a una disponibilidad segn la conviccin subjetiva, dado que su existencia tiene que ser objetivamente cierta, pues de lo contrario nada se podra subsumir bajo ella. Pero, en realidad, no se trata de una cuestin de pura conviccin en conciencia, sino de una tarea hennenutca en la que se debe establecer fundadamente qu exigencias debe cumplir una conexin para ser considerada causal. Por otra parte, este criterio presupone que el concepto de la ley causal natural, como tal, es nico, cognoscible y cierto. Por el contrario, la realidad de las ciencias naturales demuestra que ello no es as. Ms an: en la medida en que el elemento gentico del antecedente causal no se puede percibir sensorialmente, empricamente slo es posible establecer correlaciones de sucesos. Si esta conexin es o no causal depende de las condiciones que se establezcan como presupuesto de tal afirmacin. Por tanto, explicar un suceso como causal significa deducir de leyes y condiciones marginales (causas) una proposicin en la que sto se exprese, pero ello presupone establecer cundo una correlacin permite creer en una ley de causalidad. Esta situacin posibilita, inclusive, que se formulen con indudable seriedad cientfica tesis segn las cuales la causalidad es algo inaccesible al conocimiento humano o que afirman que la idea de causalidad estricta se debe abandonar y las leyes de la probabilidad deben pasar a tomar el lugar que alguna vez ocup la causalidad. Dicho de otra manera, en los nexos causales de cierta complejidad siempre existe la posibilidad de aumentar las exigencias de los presupuestos de formulacin de una ley causal natural hasta lmites que prcticamente hagan imposible superar el non liquet. En este contexto se debe considerar que existe una ley causal natural cuando, comprobado un hecho en un nmero muy considerable de casos similares, sea posible descartar que el suceso haya sido producido por otras causas. Tales condiciones son suficientes para garantizar una decisin racional del caso desde el punto de vista del Derecho Penal. 183

Por el contrario, resultan criterios claramente insuficientes el comn sentir de las gentes (STC 105/83) o la simple posibilidad cientfico natural del nexo causal postulada aisladamente en la doctrina. Es indudable que los sentimientos, por generales que sean, no constituyen una fuente de racionalidad aceptable, as como que la posibilidad cientfico natural es un concepto que nada puede aportar a la solucin del problema planteado dado que no explica cules son las condiciones de la posibilidad, ni qu se debe entender por posibilidad cientfico natural. , -; ;* , :,; e) En el caso que ahora se juzga la afirmacin de la relacin causal por parte de la Audiencia satisface aquellos requisitos, pues permite descartar que los resultados tpicos hayan sido producidos por otras causas diversas de la accin del recurrente. aa) La Audiencia ha podido comprobar mediante la prueba pericial un nmero importante de casos de caracteres similares: 330 muertos y ms de 15.000 afectados en los que ha sido posible constatar la similitud de sntomas y la ingestin del aceite, la Audiencia ha entendido (confr. Fundamentos Jurdicos 2.3.1) que estos hechos han quedado acreditados en el proceso por las declaraciones testificales. La objecin del recurrente respecto de esta prueba no puede prosperar en el marco de la casacin, toda vez que su valoracin se apoya en la percepcin directa de los testimonios que slo permite la inmediacin. En numerosos precedentes esta Sala ha establecido que no puede juzgar la credibilidad de la prueba testifical que no ha visto con sus ojos ni odo con sus odos y sobre la que slo existen constancias en las actas del proceso. bb) Esta comprobacin, por otra parte, ha sido obtenida mediante prueba pericial que, en lo referente a la correlacin existente entre el antecedente de la ingestin y las consecuencias de la muerte o las lesiones, no ha sido puesta en duda. En todo caso, los peritos que han negado la relacin de causalidad no han cuestionado, en general, la correlacin misma. Pero, adems, si se prescinde de alguna hiptesis aislada que el recurrente no defiende como alternativa cierta, no han podido proponer ninguna causa alternativa que explique razonablemente el suceso. Por el contrario, en verdad, la discusin gira en torno a las condiciones de la ley de causalidad natural abstracta, que algunos peritos conciben de una manera extremadamente rigurosa y sobre la base de exigencias que quiz difcilmente cumpliran la mayora de las leyes causales aceptadas. El cuestionamiento del recurrente, por el contrario, considera que dicha correlacin es insuficiente para demostrar la existencia de una ley causal natural, dado que no se ha podido demostrar la existencia de ninguna molcula con significacin toxicolgica y los resultados de las experimentaciones realizadas han sido negativos. Ambas exigencias

son, en realidad, slo dos maneras diferentes de expresar la misma idea, segn la cual no existe causalidad mientras no se conozca el mecanismo causal. Pero, ninguna de estas objeciones es decisiva. Para la determinacin de una ley causal natural, al menos en el sentido del Derecho Penal (es decir, en la premisa mayor del silogismo), no es necesario -como se dijo- que se haya podido conocer el mecanismo preciso de la produccin del resultado (en este caso la toxina que ha producido los resultados tpicos) en tanto se haya comprobado una correlacin o asociacin de los sucesos relevantes y sea posible descartar otras causas que hayan podido producir el mismo. Tampoco la reproduccin experimental del fenmeno es decisiva cuando existen comprobaciones cuya fuerza de conviccin no puede ser conmovida por la sospecha de otras causas posibles del resultado. Por otra parte, en este caso no slo se ha verificado la produccin de numerosos sucesos similares con resultados bsicamente semejantes. Se ha podido comprobar, adems, que la interrupcin del envo del aceite al mercado ha coincidido con la desaparicin de casos de sndrome txico. El valor experimental del crecido nmero de casos ocurridos y la significativa coincidencia de la supresin real del aceite de consumo con la no reproduccin de los sntomas y las lesiones en nuevos casos, por tanto, refuerza de una manera esencial la exclusin de toda sospecha respecto de otras posibles causas. La tesis defendida por el recurrente, al exigir el descubrimiento de la molcula de significacin toxicolgica y la reproduccin experimental del fenmeno, se basa en exigencias propias de especialidades cientficas cuyo principal inters es la reproduccin de los fenmenos, con miras a su utilizacin prctica, y no simplemente la causalidad. Si lo que un cientfico natural persigue como inters fundamental de su investigacin es la reproduccin del fenmeno, pues ello es condicin esencial de la utilizacin prctica del conocimiento expresado en la ley natural de causalidad, es indudable que slo encontrar una explicacin satisfactoria con el conocimiento detallado del mecanismo causal. Ello demuestra que, en realidad, ninguna de las dos exigencias son esenciales para una demostracin de la causalidad (requerida por una aplicacin no arbitraria de la ley penal) entre la accin de introducir en el consumo un determinado producto y el resultado que su ingestin ha tenido para las personas. Naturalmente, si fuera posible la identificacin de la molcula y la reproduccin experimental del fenmeno tendramos una prueba ltima del mecanismo causal. Pero ni siquiera en todas las concepciones existentes en las ciencias naturales sobre las condiciones conceptuales de las leyes naturales la existencia de stas depende de la posibilidad de su utilizacin como fundamento de la prediccin del resultado de los experimentos. Tal utilizacin de los conocimientos en la prediccin de sucesos futuros, probablemente, no sea la nica 185

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posibilidad de alcanzar una explicacin satisfactoria de la realidad emprica. Por lo pronto, como es sabido, en la epistemologa de estas ciencias es por lo menos discutible que la simple repeticin de la percepcin de un fenmeno pueda ser el nico fundamento de la formulacin de una ley natural de causalidad. As lo reconoce el propio recurrente cuando afirma que las asociaciones de fenmenos comprobados no tienen suficiente fuerza de conviccin. Los criterios de los que se deriva esta fuerza de conviccin, como es claro, no se leen en la repeticin percibida de los fenmenos. Por ello, indudablemente, se ha podido afirmar en la ciencia del Derecho Penal que la exigencia de fundamentar la legalidad causal de la sucesin de los fenmenos en los hechos requiere que stos no slo se den como adecuados a la percepcin, sino como adecuados a la experiencia. La sola repeticin experimental, por otra parte, no puede proporcionar todos los casos posibles en el tiempo y, fundamentalmente, slo puede proporcionar una repeticin aproximativa o ms o menos similar, como han hecho notar autores de gran significacin en la materia. La pretensin del recurrente, por tanto, de hacer depender la existencia de una ley natural de causalidad del resultado de experimentos basados en la repeticin, en circunstancias diversas de las de los casos que dieron lugar a este proceso, no aparece como una exigencia adecuada para conmover la fuerza explicativa de las correlaciones comprobadas y la ausencia de otras causas que hayan producido el resultado. En la doctrina se han expresado algunas reservas respecto de la STS de 23-4-92, aunque sin ver inconvenientes en aceptar esta tesis para la determinacin de la causalidad"'^ Las reservas se refieren en realidad ms que a la causalidad y su determinacin, a la atribucin de responsabilidad por el resultado realizada en la sentencia. Las razones expuestas para esta crtica, de todos modos, no son claras, pero, en todo caso, parece que se refieren al problema de la aplicacin del art. 348 CP (1973) y que carecen de generalidad. - La teora de la causalidad adecuada. El intento ms difundido de neutralizar la amplitud de los resultados a que conduce la aplicacin estricta de la teora de la conditio sine qua non es la teora de la causalidad adecuada. Para ella no toda condicin es causa, en el sentido del derecho penal, sino solamente aquellas que, de acuerdo con la experiencia general, habitualmente producen el resultado. Por ejemplo: una dosis de arsnico es causa del resultado de muerte porque, habitualmente y segn la experiencia general, tal dosis de arsnico causa la muerte. Por el contrario, una bofetada no es adecuada para producir el resultado de muerte; si como consecuencia de ella se deriva
'" M\ Muoz Conde, en HassemerlMuoz Conde, La responsabilidad por el producto en derecho penal, 1995, pgs. 93 y sigs. ; ; , ; . . ; :.. 186

la muerte de la vctima porque sta es hemoflica y la bofetada produjo una prdida de sangre de efecto letal, este resultado no podra considerarse, segn la teora de la causalidad adecuada, como causado por aqulla. La teora de la equivalencia de las condiciones admitira la relacin causal inclusive en el caso del hemoflico que acabamos de considerar. Con el criterio de que slo son causas las que habitualmente producen el resultado segn la experiencia general, la accin de dar la bofetada slo es causa de lesiones, pero no del resultado de muerte. La teora de la causalidad adecuada es criticable primeramente porque, para juzgar sobre la adecuacin de la causa, parte del conocimiento general. Por lo tanto, cuando el conocimiento del sujeto concreto es ms amplio que el conocimiento general (por ejemplo, un qumico que ha descubierto propiedades de una sustancia que no son generalmente conocidas) debera negarse la causalidad. Sin embargo, la teora de la causalidad adecuada puede responder a esta crtica admitiendo la relevancia del conocimiento ex ante de la situacin por parte del autor. Tal es el caso cuando se toma en cuenta la posesin por el sujeto de la accin de conocimientos especiales sobre una cierta materia, que no pertenecen a la generalidad. Por ejemplo: una bofetada sera causalmente adecuada para producir la muerte si el autor supiera que el agredido es hemoflico. Pero, de todos modos, la teora de la adecuacin no puede superar otras crticas que son suficientes para invalidarla. Ante todo, a partir de su premisa bsica, segn la cual la condicin de causa depende de nuestra experiencia, de la experiencia general, no es posible eliminar los nexos causales no adecuados, dado que segn dicha experiencia general los resultados son tambin producidos por nexos causales inadecuados: se sabe que bajo ciertas circunstancias tambin una bofetada o un grito pueden producir la muerte de otro. En consecuencia, la teora de la causalidad adecuada no debera conducir a soluciones ms limitadas que la teora de la condicin. - La teora de la relevancia tpica. La correccin de la causalidad natural para adaptarla a las necesidades del derecho penal fue intentada por la llamada teora de la relevancia. De acuerdo con ella, una vez comprobada la causalidad natural es preciso verificar la relevancia tpica de dicho nexo causal a partir de una correcta interpretacin del tipo penal'^". Slo cuando la causalidad y la relevancia estn comprobadas, es decir, cuando consta la tipicidad de la accin, puede plantearse la cuestin de la culpabilidad por el resultado'^'.

' Mezger, Lehrbuch, cit., pg. 124. ' Mezger, Lehrbuch, cit., pg. 126.
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w
Esta teora es correcta en su punto de partida, en tanto propone reemplazar la causalidad por la imputacin objetiva a los efectos de verificar la tipicidad en los delitos de resultado, es decir, en tanto propone decidir la vinculacin entre la accin y el resultado sobre la base de criterios de imputacin que se derivan del concepto de ilcito (injusto) penal. El desarrollo de estos criterios, sin embargo, es de muy reciente elaboracin y da lugar a la teora de la imputacin objetiva. !.': -v; - : .^^j^La imputacin objetiva ^^^"Esta teora, que tiende a imponerse ampliamente en la actualidad, reconoce sus orgenes -como acaba de verse- en la teora de la relevancia. Su punto de partida es el reemplazo de la relacin de causalidad, como nico fundamento de la relacin entre la accin y el resultado, por otra relacin elaborada sobre la base de consideraciones jurdicas y no naturales. En este marco la verificacin de la causalidad natural ser un lmite mnimo, pero no suficiente para la atribucin del resultado. Por lo tanto: comprobada ya la causalidad natural, la imputacin del resultado requiere adems verificar: -~>1. Si la accin del autor ha creado un peligro jurdicamente desaprobado para la produccin del resultado; ^^"2. Si el resultado producido por dicha accin es la realizacin del mismo peligro (jurdicamente desaprobado) creado por la accin. Ambos juicios de partida son deducidos de la funcin del derecho penal. Este slo tiene por objeto acciones que crean para el bien jurdico un riesgo mayor que el autorizado y la produccin de un resultado que se hubiera podido evitar. De ello pueden deducirse criterios que permiten deducir, ya en el nivel de la tipicidad, comportamientos que son irrelevantes para el derecho penal. Como es claro, no toda creacin de un riesgo del resultado puede ser objeto de una prohibicin del derecho penal, pues ello significara una limitacin intolerable de la libertad de accin'^^. Por ello existen riesgos permitidos, que excluyen la tipicidad de la conducta que los crea, aunque de ellos se pueda derivar un resultado tpico. Ejemplo: el que conduce un coche dentro de los lmites de velocidad y con respeto de las dems reglas del trfico crea un peligro, pero permitido. Si como consecuencia de ello, porque un peatn inesperadamente se cmza por un lugar no autorizado, ste resulta con lesiones (resultado del delito del art. 147 CR), no habr dudas de que se ha causado el resultado, pues si el conductor no hubiera circulado por ese lugar, no
'^-Confr. Frisch, TatbestandsmBiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988, pgs. 72ysig. . .... .' ;

sehubiera producido el mismo, pero ese resultado no ser objetivamente imputable. La suposicin de que el riesgo permitido slo podra operar como una causa de justificacin, implcita en la tesis de quienes piensan que el riesgo permitido no excluye la imputacin objetiva'^-\ implica una extensin del tipo penal intolerable para la libertad. Lo mismo ocurre con la realizacin del riesgo en el resultado producido, que no se debe confundir con el nexo causal, pues se trata de una exigencia adicional a la causalidad, de acuerdo con la cual en el resultado se debe actualizar aqul riesgo que es la razn de la prohibicin de la conducta'^". Los principios de la imputacin objetiva surgen -como se dijo- en primer lugar &Vfin del derecho penal, de garantizar espectativas normativas. De aqu se deduce que las conductas socialmente adecuadas, es decir, que se desarrollan dentro del orden social, no pueden ser alcanzadas por el tipo penal o, con otras palabras, nunca sern tpicas. Del fin del derecho penal se deducen especialmente los criterios del riesgo permitido, el principio de confianza, la prohibicin de regreso y la comisin en posicin de garante. La otra fuente de los principios de la imputacin objetiva concierne a la realizacin del riesgo creado por la accin en el resultado producido y proviene de la estructura de los tipos de resultado, que requieren que slo el resultado que sea la concrecin del peligro creado por la accin d lugar a la consumacin del delito'^\ En todo caso es necesario subrayar que la secuencia de la comprobacin de la imputacin objetiva requiere que en primer lugar se establezca una relacin de causalidad entre un resultado tpico {jp. ej.: interrupcin del estado de embarazo, en el delito de aborto del art. 144 CP.) y una determinada accin. A continuacin se debe verificar 1) si esta accin en el momento de su ejecucin constitua un peligro jurdicamente desaprobado (si era socialmente inadecuada) y 2) si ese peligro es el que se ha realizado en el resultado tpico producido. - El riesgo permitido. La imputacin objetiva se excluye cuando la accin que causalmente ha producido el resultado no supera los lmites del riesgo permitido. Ello significa que tales acciones no son tpicas. Riesgos que una sociedad tolera porque los considera necesarios para su desarrollo social no pueden ser alcanzados por la tipicidad, que
' As Lzo/z Pea, pg. 382. " Frisch, loe. cit., pg. 55; en igual sentido: Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, 1989, 379 y sigs.; Martnez Escamilla, La imputacin objetiva del resultado, 1992, pgs. 165 y sigs. ' Confr. Jakobs, IIA b; Reyes, Imputacin objetiva, 1994, pgs. 50 y sigs.; Lpez Daz, Introduccin a la imputacin objetiva, 1996; Montealegre Lynett, La culpa en la actividad mdica (Imputacin objetiva y deber de cuidado), 1988.

implica un primer elemento que caracteriza una perturbacin intolerable del orden social. La instalacin de un reactor atmico conlleva serios riesgos, pero en modo alguno puede ser considerada una accin tpica, dado que la sociedad (a pesar de todas las polmicas al respecto) las considera necesarias para su desa^rollo'^^ ? El riesgo permitido puede ser una consecuencia de las ventajas que, de todos modos produce, aunque no necesariamente. Una gran parte de los riesgos actualmente permitidos slo tienen una legitimacin tradicional, dado que no es posible asignarles un carcter realmente positivo para el desarrollo social (p. ej. ciertas fiestas populares que importan considerables riesgos para la vida de las personas o para los bienes, como incendios, etc.). En ocasiones el riesgo permitido est normativamente regulado (p. ej. las reglas legales sobre circulacin de vehculos de motor; las referidas a la seguridad en el trabajo, etc.). Las reglas contenidas en estos reglamentos son, de todos modos, criterios orientadores para la ponderacin de los lmites del riesgo autorizado. En todo caso, la determinacin del riesgo permitido, cuando no existe una autorizacin reglamentaria expresa, proviene de una. ponderacin de bienes, es decir de un juicio por el cual no slo es calculable la magnitud del riesgo, sino tambin la utilidad o dao como ventaja o prdida segn criterios jurdicamente vinculantes'^*. Dentro de la problemtica del riesgo permitido se deben tratar tambin los casos de disminucin del riesgo, en los que el autor obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido, pero evitando a la vez la produccin de un resultado mayor. Ejemplo: A desva un vagn que, de seguir su trayectoria, podra matar a varios trabajadores; como consecuencia del desvo el vagn se estrella contra varios coches a los que produce considerables daos. En este caso el resultado de dao no es imputable al que ha creado un riesgo menor que el originariamente amenazante. :. : La cuestin de la exclusin de la imputacin objetiva en los casos de disminucin del riesgo es problemtica. Fundamentalmente se hace referencia en este contexto a los casos en los que el autor conscientemente no ha reducido el riesgo todo lo que para l era posible (ejemplo: X tiene la posibilidad de evitar que Y sufra alguna lesin, pero.
" Sobre las relaciones de riesgo permitido y la adecuacin social, ver M. Cando Melici, Los orgenes de la teora de la adecuacin social, 1995, pgs. 415 y sigs. '" Confr. Jakobs, ll'iS; Martnez Escamilla, pgs. 128 y sigs.; Paredes Castan, El riesgo permitido en Dereciio Penal, 1995, pgs. 415 y sigs. '^^ Jakobs,\oc.c\t. _ ' "" Otro punto de vista: ^eje, pgs. 370 y sigs. . -;!.,., 190

dada la poca simpata que le tiene, reduce el riesgo slo en parte para que, de todos modos, el resultado^e produzca aunque resulte con una lesin ms leve). En tales supuestos el autor ha omitido optimizar sus posibilidades de proteccin'^". Es preciso hacer algunas distinciones. La imputacin del resultado precisamente por esta omisin, cuando el autor no es garante de la proteccin del bien jurdico, no parece la solucin ms adecuada, pues no existe un fundamento para exigir tal optimizacin. Si el autor, por el contrario, es garante la solucin sera diversa, dado que el deber de garanta se extiende a todos los daos que puede sufrir el bien protegido o que pueda causar la fuente de peligros que asegura. Por lo dems, en los casos en los que se imputara el resultado, de todos modos, debera operar el consentimiento presunto. El juicio sobre el carcter permitido del riesgo se debe practicar exante, es decir, en el momento en el que el autor emprende la accin riesgosa. Este juicio ser objetivo y, por lo tanto, no depende del juicio del autor. Quienes piensan que estos casos se deberan resolver en el nivel de justificacin'" se ven obligados a extender, como se dijo, el mbito de la tipicidad hasta extremos, formalmente posibles, pero materialmente incompatibles con el derecho a la libertad. - El principio de confianza. De acuerdo con este principio no se imputarn objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado confiando en que otros se mantendrn dentro de los lmites del peligro permitido. Ejemplo: A atraviesa un cruce con el semforo en verde, sin tomar medida alguna de precaucin para el caso en que alguno de los que circulan en la otra direccin de cruce no respete el semforo rojo que le cierra el paso, producindole la muerte en la colisin; este resultado no se imputa objetivamente por efecto del principio de confianza''^ La suposicin de que el principio de confianza slo operara en los dehtos imprudentes'", limitando el deber de cuidado, es producto de la concepcin del tipo penal ya criticada ms arriba, que se satisface a los efectos de la tipicidad en los delitos de resultado con la sola causalidad de ste. A la crtica formulada se debe agregar ahora que la moderna teora del tipo penal reconoce que tambin en el delito doloso se dan los elementos del delito culposo, en tanto se requiere una accin que
"" Confr. sobre estas cuestiones Armin Kaufmann, FS tur Jescheck, 1985, pgs. 251 y sigs. '" Luzn Pea, pg. 382. '" Confr. Martnez Escamilla, pgs. 333 y sigs., con reservas; Corcoy Bidasolo, 327 y sigs. "^ Martnez Escamilla, \oc. i. ' -: " .'>-.:. :' i i ~ . i ' ' 191

realice un peligro jurdicamente desaprobado. Grficamente lo dicen inclusive quienes cuestionan la teora de la imputacin objetiva de manera radical: no hay dolo sin culpa'"*, es decir, sin infraccin de un deber de cuidado o, lo que es lo mismo, no hay dolo sin la produccin de un riesgo desaprobado. El principio de confianza es necesario cuando el que confa debe responder por un desarrollo causal aunque otro sea el que mediante un conocimiento incorrecto lo ha dirigido al resultado daoso"'. La prohibicin de regreso y la posicin de garante. La prohibicin de regreso es un criterio para limitar la imputacin de un resultado a ciertos comportamientos que pueden haber resultado causales, pero que estn fuera del inters del derecho penal. Inicialmente se sostuvo que no son causas las condiciones previas de una condicin"". En su versin moderna la teora de la prohibicin de regreso ya no se formula como una negacin del carcter causal de las precondiciones de una condicin, dado que en estos casos la causalidad es innegable. Ahora se trata de excluir la imputacin en aquellos casos en los que la causa (o la precondicin en el sentido de Frank) ha sido puesta por alguien que no tiene porqu responder por el resultado que produce directamente un tercero o que es imputable a la propia vctima. Dicho con otras palabras: la imputacin slo alcanza a quien es^aranJe de la evitacin del resultado (se trate de un autor activo u omisivo; ver supra 2)"''. En particular las consecuencias que surgen de este punto de vista se manifiestan en los siguientes supuestos'"*: 1. La imputacin de un resultado se excluye en relacin a las acciones de un autor que son causales del mismo por mediacin de un tercero que no obra conjuntamente con el autor. Ejemplo: el vendedor legalmente autorizado de armas que vende al autor el revlver con el cual ste mata a otro pone una condicin del resultado sin la cual ste no se hubiera producido (por lo tanto es causa del mismo). Sin embargo, en la medida en la que no le incumba custodiar que los compradores de las armas, para cuya venta est autorizado, no cometan con ellos delitos, no es garante y no cabe la imputacin del resultado directamente ocasionado por el tercero. 2. Tambin se excluye la imputacin del resultado cuando ste es consecuencia de la conducta o de la situacin de la propia vctima.
"'Ma;-/Hcd, en Studi in memoria di Pietro Nuvolone, I, 1991, pgs. 331 y sigs. (360). '" Jakobs, 7/52. '" Frank, Das StGB f. das D. Reich, 17 ed. 1926, pg. 16. '" Confr, con reservas: Frisch, pgs. 233 y sigs. '"^ Confr./fltefc, 7/59 y sigs. , ,^'\: '

jT Al respecto caben varios ejemplos: * Casos en los que el autor interrumpe acciones que permitan mantener intacto un bien jurdico, pero que no estaba jurdicamente obligado a mantener. Ejemplo: A derriba, con las correspondientes licencias, un muro dentro de su propiedad, que amparaba del sol a ciertas mercancas de su vecino B; el dao (resultado del delito del art. 263 CP.) que el sol luego produzca sobre las mercancas no le es imputable a A, pues no tena obligacin de impedir (manteniendo el muro) daos sobre las mercancas de B. En todo caso el dao sera imputable al propio B, que deba cubrirlas del sol si quera evitar los daos. * Casos en los que el autor retracta una accin de salvamento que la vctima ya podra utilizar para salvarse. En tales supuestos el autor que retira a la vctima el salvavidas que previamente le arroj y que sta estaba por alcanzar, ocasionndole la muerte, respondera segn los principios de los delitos activos como autor de sta, segn el art. 138 CP. (homicidio) y no de acuerdo con el art. 195.1 CP. (omisin del socorro debido). Algunos autores para suavizar esta solucin proponen aplicar las reglas de los delitos omisivos, lo que les permitira aplicar el art. 195.1 CP. en todos los casos en los que el agente no fuera garante (por ejemplo no estuviera cubriendo la funcin del socorrista en una playa). Se piensa que, en realidad, sin perjuicio de la accin previa de arrojar el salvavidas, el autor slo omiti, en ltima instancia, prestar auxilio en el sentido del art. 195.1 CP. Pero, esta solucin, as fundamentada, es obviamente inconsistente porque el autor que retira el salvavidas realiza un comportamiento activo y no uno omisivo. Sin embargo, la extensin de la posicin de garante a los delitos activos permite en estos casos llegar a la misma solucin, y aplicar el art. 195.1 CP. pues el autor no estaba obligado ms que al socorro, es decir, no era garante ms que del socorro, no de la vida (solucin discutible que depende de la indiferencia del comportamiento activo u omisivo)'-^'. * Casos en los que el agente incumple un deber de tolerar emergente de la situacin de necesidad de un tercero. Ejemplo: A impide el uso de su coche para trasladar al enfermo B al hospital, que no puede ser trasladado de otra manera, lo que determina una agravacin de su estado. A realiza un comportamiento omisivo que no impide una lesin, aunque no est obligado a prestar auxilio en los trminos del art. 195.1 CP. Sin embargo, {aposicin de garante de A proviene de su deber de tolerar la accin en estado de necesidad (art. 20.5 CP.). Por lo tanto, debe responder de las lesiones (art. 147.1
'" Confr. Jakobs, 7/62. 193

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CR), aunque, en el caso concreto no se dieran las condiciones del art. 195.1 CP. (omisin del socorro debido), que hubieran obligado a prestar ayuda'*". '' ' * Caso del mdico que desconecta un respirador en un momento en el que ya no existe un deber de continuar el tratamiento intensivo. Aunque esta accin cause previsiblemente la muerte del paciente, este resultado no es imputable al mdico, dado que en el estado del paciente ya no es indicado continuar el tratamiento (p. ej. porque la lesin cerebral que priva al paciente de todo contacto consciente con su mundo exterior es irreversible), su posicin de garante se ha extinguido y el resultado de su comportamiento activo no le es imputable por aplicacin de la prohibicin de regreso. 3. La imputacin del resultado se excluye cuando el peligro de su produccin ha sido creado por un tercero (sin participacin del agente). Ejemplo: un terrorista instala un dispositivo explosivo que estallar cuando un vecino abra la puerta de su propio piso. Al vecino que abre la puerta -sin haber tomado la precaucin de comprobar la posibilidad de que se produzca la explosin- no le es imputable el resultado, toda vez que no es garante respecto de su no produccin. La cuestin tiene cierta similitud con el principio de confianza, aunque en estos casos no es el que infringe el cuidado debido el que sufre el resultado'*'. 4. La imputacin del resultado que es consecuencia de la prdida de capacidad de actuar ocasionada por el propio agente (delitos de omisin por comisin), slo cabe si ste se encontraba en posicin de garante de la no produccin de tal resultado. Ejemplo: el guarda de seguridad se pone en un estado de inconsciencia total ingiriendo alcohol y no puede evitar, llegado el momento, que se introduzca en la casa un terrorista que mata al dueo de la misma. La doctrina coincide en que en estos casos el autor realiza un comportamiento activo (ingestin del alcohol) que es una condicin del resultado (si hubiera estado consciente hubiera podido impedir que el terrorista actuara, etc.). Este resultado slo ser imputable si -como ocurre en este ejemplo- el agente era garante de su no produccin. Diversa sera la situacin si el agente ingiere tanto alcohol que le impide escuchar que unos vecinos van a matar a un tercero y, por lo tanto, denunciar el hecho a las autoridades, que lo hubieran podido impedir. Tambin aqu su accin es una condicin de la muerte ejecutada por los vecinos, pero el autor no estaba en posicin de garante y, consecuentemente, el resultado no le es imputable.
'Confr. Jakobs,ll6'i. ' Confr. Jakobs, 7/65 a.

La realizacin del riesgo. El segundo de los niveles en el que se trata la cuestin de la imputacin objetiva es el de la exigencia de que el riesgo (no permitido) creado por la accin sea el que se realiza en el resultado. Esta cuestin es problemtica cuando el resultado aparece como el producto de riesgos concurrentes. Ejemplo clsico: A produce una lesin a B; ste es trasladado a un hospital (al que no hubiera ido si A no le hubiera lesionado) en el que muere a causa de un incendio. La muerte debe ser atribuida a la lesin o al incendio? cul es el peligro que se ha realizado en este resultado en el que han concurrido el riesgo de la accin de A y el incendio?. La experiencia demuestra que, en general, todos los sucesos obedecen a un complejo de condicionen. En el ejemplo propuesto la muerte est condicionada por la lesin sufrida, que le obliga a ir al hospital, tanto como por el incendio. 1. En la realizacin del riesgo no se debe tomar en consideracin la hipottica produccin del resultado por la amenaza de otro riesgo distinto del que inmediatamente lo provoc. Dicho de otra manera, la prdida del bien jurdico que hipotticamente hubiera tenido lugar, si el autor no hubiera causado el resultado, no debe ser tenida en cuenta. Ejemplo: A dispara un tiro mortal sobre B que ya estaba herido de muerte por C (caso de la STS N 666/88, de 22-11-88; aunque en ella se reconoce que no es posible determinar la precisa incidencia que en el fallecimiento (de la vctima) pudo tener el primer disparo). En este caso no cabra excluir la imputacin sosteniendo que B hubiera muerto de todos modos, toda vez que las normas no limitan su pretensin de validez a los casos en los que el bien jurdico no se encuentre ya perdido'*. De cualquier manera, en los casos en los que el bien protegido estaba irremediablemente perdido el hecho tiene la estructura de un delito de peligro abstracto. Ello debera conducir a la correspondiente atenuacin de la pena en el momento de la individualizacin"". Tal atenuacin se fundamentar en el art, 21,6'' CR, pues el contenido de la ilicitud ser en estos casos menor. 2. El riesgo no permitido no se realiza en el resultado cuando ste se produce por un riesgo general normal, es decir, de una manera sorprendente. Se trata de situaciones en las que el resultado se produce fuera del mbito de dominio del autor. Ejemplo: la vctima de las lesiones del ejemplo propuesto al principio que muere en el incendio del hospital. Este resultado es consecuencia de un riesgo general normal para todo el que se encuentra en un edificio. Esta constelacin de casos se resuelve tambin recurriendo al mbito de proteccin de la
' Confr. Jakobs, 111 A; Frisch, pg. 563. ' En este sentido Jakobs, 7/92 y sigs.

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norma, sosteniendo que la norma slo extiende su proteccin al primer resultado ocasionado"^. ^'^V 3. El riesgo no permitido no se realiza en el resultado cuando la vctima contribuye decisivamente a su produccin por su comportamiento contrario al deber o a sus intereses. Ejemplo: la vctima de una herida no cumple con el tratamiento para prevenir una infeccin y muere de septicemia. El resultado de muerte, que no se hubiera producido sin la causacin de la herida, no es objetivamente imputable al autor de sta, pues su posicin de garante no se extiende al comportamiento de la vctima. 4. Tampoco se realiza en el resultado el riesgo no permitido cuando se produce ms tarde sobre una vctima que en el momento de la creacin del riesgo no estaba amenazada por ste. Ejemplo: A atraviesa un cruce con el semforo en rojo; 500 mts. ms adelante atropella a B causndole lesiones, cuando conduca en forma reglamentaria. Si se hubiera detenido en el semforo el resultado no se hubiera producido, pues al llegar al lugar de la colisin la vctima ya habra pasado por el lugar. Sin embargo, en el momento en el que la vctima es atropellada el riesgo jurdicamente desaprobado de cruzar con el semforo en rojo ya se haba agotado sin concretarse en resultado alguno. Tambin en estos casos se suele recurrir a la terminologa del mbito de proteccin o del fin de proteccin de la norma. 5. Existe desacuerdo sobre la solucin de casos de consecuencias tardas. Ejemplo: A produce a B una lesin que le ocasiona a ste la prdida de una pierna; varios aos ms tarde B no puede huir, por la dificultad que le produce la amputacin de la pierna, de unos asaltantes que lo matan. Si A no lo hubiera lesionado, B hubiera podido escapar y no hubiera muerto a manos de sus agresores. En estos supuestos la doctrina se divide. Por un lado se propone una solucin en el marco del derecho material y se sostiene que, en estos casos, a diferencia de lo que ocurre por ejemplo en los riesgos de infeccin, el segundo resultado no debe ser imputado al autor del primero, pues se produce despus de haber concluido el tratamiento curativo"". A ello se agrega, en igual sentido, que la pena que se aplique por la primera lesin lleva en s la retribucin de los riesgos futuros que la vctima debera afrontar como consecuencia de la misma"'^ Esta ltima solucin podra ser apoyada en el derecho espaol en la
' Roxin, 11/68 y sigs. crticamente respecto de esta terminologa: Jakobs, 7/79; Frisch, pgs. 80 y sigs. ' Rudolphi, en SK StGB, 6. ed. 1995, ver 1/77; Roxin, F. f. Gallas, 1973, pgs. 253 y sigs. ' Confr. Schnemann, JA 1975, 720; Stratenwerth, N 349; Frisch, pgs. 494 y sigs. 196

fuerte agravacin de la pena de las lesiones que prev el art. 150 CP. para las lesiones que producen amputacin. Sin embargo, se debe advertir que por este camino slo se resolveran los casos de lesiones con prdida de un miembro, pero no otros casos imaginables. Por otro lado se sostiene que, desde el punto de vista del derecho material, el transcurso de un largo tiempo entre la realizacin de la accin que produjo el primer resultado y la realizacin del segundo es totalmente irrelevante. Por lo tanto, se afirma, el mdico que infecta al paciente con el virus del sida en una transfusin de sangre, responder de la muerte de ste^ aunque sta se produzca seis meses o doce aos despus. Sin embargo, se sostiene, que prcticamente esta responsabilidad no se podr efectivizar porque, por regla, la sentencia condenando por el primero de los resultados habr adquirido fuerza de cosa juzgada"". Lo correcto es excluir la imputacin en los casos de consecuencias tardas del hecho cuando stas no sean percibidas como parte del conflicto social generado por la primera lesin y, consecuentemente, no conmuevan la confianza en la norma que prohibe el segundo resultado. Ello no debe excluir, sin embargo, la consideracin en la individualizacin de la pena de las consecuencias futuras posibles que tendr la lesin. La soluciin es, de todos modos, discutible. 6. No impiden la realizacin del peligro los llamados nexos causales desviados. Se trata de supuestos que la teora tradicional trataba como supuestos de error (irrelevante) sobre el nexo causal. Ejemplo: A arroja a B desde un puente al ro para que ste muera ahogado; B muere, pero como consecuencia de haberse golpeado con la cabeza en uno de los pilares de piedra del puente. En estos casos la cuestin no afecta, en realidad, al error, sino a la realizacin del riesgo en el resultado. Lo que importa, por ello, es si el suceso se desarroll dentro de los mrgenes del riesgo que objetivamente existan en el momento de realizar la accin, no lo que haya imaginado el autor sobre el futuro desarrollo del suceso. Inclusive la solucin tradicional recurra a este criterio, a pesar de considerar estos casos como supuestos de error irrelevante sobre el desarrollo causal, pues exclua la relevancia del error cuando objetivamente el suceso haba discurrido dentro de un nexo causal adecuado (lo que quiere decir segn la experiencia). Tambin se deben resolver con el criterio de los mrgenes normales de riesgo los casos de extrema rareza del acontecer, como el de un veneno que deba hacer efecto ya en el estmago, pero, dadas las caractersticas del sujeto pasivo, slo lo hace en el intestino"**. En efecto, en
' Jakobs,! m. ' Confr. Jakobs, 7/85.
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estos supuestos se trata de un desarrollo causal que transcurre dentro de los mrgenes de riesgo creados por el autor con su accin. 7. El peligro no se realiza en el resultado cuando otro suceso acelera la produccin del mismo. Ejemplo: A da a B un veneno que le producir la muerte en unas horas; inmediatamente despus B es atropellado por un coche que le ocasiona la muerte. El peligro de la accin de envenenamiento, es decir la muerte por veneno, no ha llegado a realizarse. El autor slo ser punible por tentativa (art. 16 CR). Estos casos se diferencian de los tratados supra 1., porque en aqullos el resultado de la primera accin ya no puede ser evitado por alguna circunstancia, mientras que en stos todava es posible evitar la muerte por el veneno (p. ej. por un tratamiento especial, un antdoto, etc.). 8. No resultan de fcil solucin los casos de sobredeterminacin del resultado. Son supuestos en los que coinciden varias condiciones que, por s solas hubieran producido el resultado. Ejemplo: A carga un montacargas muy por encima del lmite de peso autorizado, lo que en cualquier caso producira su cada y las lesiones del operario B, que acompaa la carga; de todos modos, aunque hubiera respetado el lmite de seguridad el montacargas hubiera cado, pues, dado el mal estado en el que se encontraba, slo hubiera podido transportar la mitad del peso autorizado'"''. La cuestin tiene evidente relevancia prctica cuando las personas competentes para cada uno de los riesgos (el mal estado del montacargas y la sobrecarga del mismo) no coinciden. Por un lado se sostiene que la acumulacin no es admisible, dado que cuando un riesgo ya es perfecto (es decir, es suficiente para producir el resultado antes de la produccin del segundo), las normas destinadas a impedir el otro riesgo pierden su sentido: un mandato de no superar el lmite de seguridad sera absurdo, desde el momento en el que ese lmite ya carece de eficacia'^". Sin embargo, la acumulacin no se debera excluir, dado que el cumplimiento de las normas tiene sentido, inclusive cuando no ponen en peligro bienes jurdicos (como en el caso de los delitos de peligro abstracto o en las tentativas inidneas). 9. Tambin existen diversos puntos de vista respecto de la solucin que se debe dar a los casos en los que existen dudas respecto a si una conducta alternativa adecuada al deber hubiera impedido que se produzca el resultado. Ejemplo: el famoso caso del ciclista ebrio que cae bajo las ruedas de un camin que se le adelanta sin dejar la distancia reglamentaria. Por una parte se exige para la imputacin del resultado que exista la prctica seguridad de que el resultado no se hubiera
"" Jakobs, 7/83 a. '" Jakobs, 7/83 a. 198

producido si el autor hubiera actuado de acuerdo con su deber. Con este fundamento el Tribunal Supremo Federal alemn excluy la imputacin del resultado de muerte del ciclista en el caso antes expuesto, pues no era posible determinar si un adelantamiento correcto no hubiera producido el mismo resultado'". Ello se fundamenta en el principio in dubio pro reo'^^. Por otro, se afirma la posibilidad de imputar el resultado en casos de dudas sobre si ste no se hubiera producido con un comportamiento adecuado a derecho, siempre y cuando el autor hubiera aumentado el riesgo con su comportamiento'". Contra el primero de los criterios se sostiene que, en realidad, en todo caso de riesgo permitido (por ejemplo una maniobra de adelantamiento) queda un resto de riesgo. Por lo tanto, el criterio de la teora de la elevacin del riesgo es preferible, dado que mientras existe la posibilidad de que el resultado no se produzca, toda contribucin al peHgro existente perjudica la situacin del objeto de la accin. 10. Tampoco se concreta en el resultado (jurdicamente relevante), ni crea un peligro jurdicamente desaprobado, la accin cubierta por el consentimiento del titular de un bien jurdico disponible'^*. El derecho penal espaol carece de una disposicin general referente a la eficacia del consentimiento. En particular, el artculo 20 del Cdigo Penal, que contiene los supuestos generales de exclusin de la punibilidad (causas de justificacin, de exclusin de la culpabilidad) no hace referencia al consentimiento del lesionado. Por el contrario, desde la introduccin del texto del artculo 428 del Cdigo Penal por la Ley de 28 de marzo de 1963 el Cdigo Penal contiene una disposicin especfica en relacin al delito de lesiones dolosas, que ha sufrido diversas modificaciones por las leyes 8/83 y 3/89. Los proyectos de reformas no han innovado en esta materia. Pero tanto el Proyecto de 1980 como la Propuesta de Anteproyecto de 1983
'BGH, St ll,pgs. 4ysigs. 'Confr. Schdnke-Schroder-Cramer, StGB, 15, 171. ' Teora del aumento del riesgo: Roxin, 11/72 y sigs.; crticamente sobre esta teora: Jakobs, 7/98 y sigs.; Frisch, pgs. 537 y sigs. ' Sobre estas cuestiones confr.; Bacigalupo: Poder Judicial, fascculo especial sobre la Reforma Penal de 1989 (1990), pgs. 147 y sigs.; Berdugo: CPCr., 14 (1981); Casas Barquero: El consentimiento en el Derecho Penal, 1987; Jorge Barreiro: CPCr., 16 (1982), pgs. 5 y sigs.; Garca Aran: "Homenaje al Profesor Sainz Cantero", Rev, de la Univ. de Granada, 12 (1987), pgs. 81 y sigs.; Gimbernat Ordeig, en el mismo lugar que el anterior, pg. 107; Romeo Casabona: CPCr., 17 (1982), pgs. 263 y sigs.; Zugalda Espinar: "Homenaje al Profesor Sinz Cantero", Rev. de la Fac. de Der. de la Univer. de Granada, II (1987), pg. 281; de la Gndara Vallejo: Consentimiento, bien jurdico e imputacin objetiva, 1995, pgs. 67 y sigs. 199

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procuraron dar relevancia al consentimiento en las lesiones, aunque con diversa amplitud. El artculo 177 del P1980 slo excluy la relevancia del consentimiento en las lesiones cuando stas fueran socialmente reprochables. El artculo 157 de la PA1983 fue ms lejos, dando en principio relevancia al consentimiento, salvo cuando ste estuviere afectado por haber sido obtenido viciadamente (precio, promesa, recompensa o incapacidad). El Cdigo Penal vigente reitera en sus arts. 155 y 156 el contenido del antiguo art. 428 CP. 1973, con leves modificaciones de estilo. Es discutido, ante todo, cul es el mbito en el que debe operar el consentimiento. Un sector de la teora distingue entre el consentimiento que excluye la tipicidad y el que excluye la antijuridicidad, estableciendo diversos presupuestos para la eficacia de cada uno de ellos. El consentimiento excluir ya la tipicidad cuando el tipo describe una accin cuyo carcter ilcito reside en el obrar contra la voluntad del sujeto pasivo: por ejemplo, en el allanamiento de morada del Cdigo Penal, art. 202 (mantenerse contra la voluntad del morador en morada ajena). El consentimiento excluira, por el contrario, la antijuridicidad cuando el comportamiento del autor importe ya una lesin de un bien jurdico. Por ejemplo en el caso del delito de daos (arts. 263 y sigs. CR). Y^ La distincin entre un consentimiento que excluye la tipicidad y otro que excluira la antijuridicidad es, sin embargo, cuestionada por un sector de la teora''^\ Este punto de vista y el anterior se diferencian, en realidad, en la concepcin del bien jurdico. Quienes distinguen entre el valor protegido y el sustrato material pueden admitir que hay ya lesin del bien jurdico cuando la accin recae sobre el sustrato material de ste: por ejemplo, cuando se ha daado una cosa ajena se habra realizado la accin tpica, por lo que cabra preguntar a continuacin por el consentimiento del titular de la cosa. Diversa es la postura de quienes entienden que, en realidad, en los bienes jurdicos disponibles, es decir, respecto de los que el consentimiento puede excluir la imputacin, la accin slo realiza el tipo en la medida en que importe una lesin del mbito de dominio autnomo del sujeto pasivo: la lesin de su voluntad respecto de la conservacin del bien jurdico. Desde este ngulo la lesin del sustrato material del mismo es, como tal, irrelevante. En consecuencia, el consentimiento, si tiene relevancia (lo que depende del poder de decisin sobre el mantenimiento del bien que el orden jurdico otorgue al particular), excluir en todos los casos el tipo penal. ' Por todos: Schmidhauser, Strafrecht, cit., pgs. 268 y sigs.
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Es preferible el segundo criterio, es decir, aqul, que en todos los casos excluye la tipicidad. En los comienzos de lo que podramos llamar la dogmtica espaola moderna, la teora haba sealado que el problema del consentimiento slo se planteaba en diversos tipos penales que hacan referencia expresa a esta cuestin (particularmente, los arts. 361, 450, 11, 490 del Cdigo Penal en su versin de 1944) y por lo tanto, como una circunstancia excluyente de la tipicidad''*^ Las cuestiones referentes al tratamiento mdico-quirrgico y las lesiones deportivas constituiran en este marco problemas que se deberan tratar en el mbito de la justificacin supra-legal o de la interpretacin teleolgica y progresiva del concepto del delito'". Ms tarde, con miras a ensanchar el mbito de eficacia del consentimiento, principalmente en relacin con el tratamiento mdico y con las lesiones deportivas' se ha desarrollado una teora diferenciadora, que lo reconoci tambin como presupuesto de la autorizacin legal de accin genrica que contiene el art. 20.7 del Cdigo Penal, por lo tanto como causa de justificacin. Este tratamiento del consentimiento tuvo una doble fundamentacin terica, decidida, en principio, por el texto de la ley. En todo caso, en los supuestos en los que la actuacin contra la voluntad del sujeto pasivo no estuviera expresa en el texto, slo sera posible tomar en cuenta la relevancia del consentimiento como resultado de una estricta interpretacin de las disposiciones legales en cuestin. Consecuentemente, el consentimiento slo se debera considerar como una circunstancia excluyente de la tipicidad expresamente establecida por el legislador'-'. Por otro lado, se recurri a la autorizacin genrica del art. 8.11 (= art. 20.7 CP. vigente) con el objeto de resolver la cuestin de la relevancia del consentimiento, particularmente en materia de tratamiento mdico y lesiones deportivas, as como en todos los casos en los que la legitimidad del ejercicio de un oficio requiriera una autorizacin de actuar del sujeto pasivo'". En tales casos el mdico, el abogado, el depor^ Confr. Jimnez deAsa: Tratado de Derecho Penal, IV, 3' ed., 1976, nm. 1434 con indicaciones bibliogrficas. ' Confr. Jimnez de Asa: La Ley y el delito, 1^ ed., citado segn la 5 edicin de 1967, pgs. 313 y sigs. 'Confr. Jimnez de Asa: Loe. cit., nm. \ 421; Antn Oneca: Derecho Penal (l'ed., 1949), 2" ed., invariada, 1986, pgs. 287 y sigs.; Cuello Caln: Derecho Penal; Cobo del Rosal: ADPCP, 1964, II fascculo; del RosallCobolMourullo: Derecho Penal Espaol, PE, 1962, pg. 437. ' ' ; ; vi.; -ts'*' ' Confr. Jimnez deAsa: Loe. cit., nm. 1428. ' As implcitamente Cobo del Rosal: Loe. cit.; del RosallCobolMourullo: Loe. cit.; probablemente tambin Rodrguez Ramos: Compendio de Derecho Penal, 4" ed., 1988, pg. 189. 201

lista, etc., obtendran, mediante la expresin del consentimiento, un derecho subjetivo de actuar, cuyo ejercicio legtimo operara como una causa de justificacin, dado que el consentimiento sera fuente de una autorizacin con fuerza para levantar una prohibicin de intervenir en una esfera de derechos propia del sujeto que consiente, es decir, dentro de la cual ste puede configurar libremente sus relaciones jurdicas'"'. De una manera implcita este punto de vista se apoy en la llamada teora del negocio jurdico. Sin embargo, la cuestin de los requisitos del consentimiento, que la teora del negocio jurdico extrae de las reglas que rigen para ste en el Derecho privado, qued abierta, ya que, inicialmente, este tema no fue tratado expresamente. A pesar de ello no parece que se pueda negar, que recurrir al ejercicio de un derecho para resolver aquellos casos en los que la justificacin del autor requiera una autorizacin del sujeto pasivo, implicaba necesariamente adoptar tambin como condiciones de validez del consentimiento las impuestas por el Derecho (privado) para los negocios jurdicos que fundamentan la autorizacin. Ello se pone de manifiesto cuando ahora los representantes de este punto de vista, admiten que si la renuncia y la correlativa adquisicin del derecho se encuentran reguladas por el Derecho privado, ser necesario que concurran en el titular y en el acto las condiciones esenciales que el ordenamiento requiere para otorgarle validez"'^ aunque nieguen, al mismo tiempo, el carcter de negocio jurdico de la autorizacin'"\ Estos puntos de vista se han mantenido prcticamente inalterados hasta ahora, aunque, con algunas modificaciones en su fundamentacin. La concepcin que entiende al consentimiento como una circunstancia que slo excluye la tipicidad se apoya, por una parte, en meros argumentos exegticos"''', mientras que, por otra, se fundamenta en una diferente concepcin de los bienes jurdicos protegidos en los supuestos de relevancia del consentimiento"''\ El punto de vista exegtco tiene su punto de parda probablemente en el entendimiento del Tribunal Supremo del texto del artculo 4.3 del Cdigo Penal (STS 15 de Marzo de 1956) que -interpretado de ' Paralelamente en Alemania, aunque con diferencias en lo referente a las condiciones del consentimiento vlido, Zitelmann: Arch. . civ. Prax, 99 (1906), pgs. 11 y sigs.; H.A. Fischer: Die Rechtswidrigkeit, 1911, pgs. 271 y sigs. En Italia, Manzini: Trattato di Diritto Pnale italiano (1948-1952), I, pg. 517; Carnelutti: Lezioni di Diritto Pnale, 1943, pg. 55. ' Confr. CobolVives: Derecho Penal, PG, 2 ed., 1987, pg. 338. ' CobolVives: Loe. cit., pg. 339, nota 3. Por el contrario adhiere a la teora del negocio jurdico sin reservas la Fiscala Gral. del Estado, confr. Memoria del Fiscal Gral. del Estado, 1986, pgs. 439 y sigs. 'MirPuig: Derecho Penal, PG, 1984, pgs. 448 y sigs. ' Bacigalupo: Principios de Derecho Penal Espaol, 1985, pgs. 82 y sigs.; Gmez Bentez: Teora jurdica del delito, 1984, pgs. 422 y sigs.; Bustos: Manual de Derecho Penal, PG, 3" ed., 1989, pg. 194; de la Gndara Vallejo: loe. cit. pgs. 100 y sigs. 202

forma paralela al artculo 65 del Code Penal francs o al 78 del Code Penal belga- excluira la posibilidad de recurrir a causas de justificacin no previstas por el artculo 20 del Cdigo Penal. Segn Mir Fuig'"' 'r'el artculo 2 II (= art. 4.3 vigente) del Cdigo Penal impide dejar sin ""castigo a los hechos que resultasen penados en base a la rigurosa aplicacin de las disposiciones de la ley, aun cuando ajuicio del Tribunal no debera serlo. Tal disposicin impedira crear eximentes para las que ni siquiera la analoga con otras ofrece una base legal'". Por lo tanto, en el Derecho espaol el consentimiento slo podr resultar eficaz en cuanto pueda entenderse que impide la realizacin del tipo de la parte especial'"*. En realidad, el aporte de este punto de vista a la concepcin del consentimiento como circunstancia que en todos los casos excluye la tipicidad es muy discutible, dado que se apoya en dos conceptos necesariamente imprecisos: la analoga y la aplicacin rigurosa de la ley. La cuestin de si el consentimiento es o no anlogo a las otras causas de justificacin depende del punto a partir del cual se realice la comparacin: si sta se hace, como parece ms aconsejable, a partir de los principios justificantes, entendiendo que entre stos se encuentra el principio de la ausencia de inters (Mezger), o el de la definicin del inters por la vctima (Jakobs), o de la justificacin segin la valoracin del lesionado (Noli), es indudable que el consentimiento tendr con las otras causas de justificacin en comin una analoga fundamental: el efecto justificante. Por otra parte, la aplicacin rigurosa de las disposiciones de la ley no se debera identificar con la aplicacin de la ley sobre la base de una interpretacin gramatical de los textos, como lo propone Mir Puig en relacin al consentimiento. De hecho, si se acepta, por ejemplo, que la adecuacin social no afecta la aplicacin rigurosa de la ley'"' no parece que admitir el consentimiento como causa de justificacin pueda contradecir el artculo 4.3 del Cdigo Penal. El artculo 4 del Cdigo Penal, por lo dems, no ha impedido que el Tribunal Supremo reconozca la posibilidad de invocar el consentimiento como causa de justificacin'. En suma: este punto de vista ms que una posicin favorable al tratamiento unitario del consentimiento como circunstancia que excluye la adecuacin tpica, constituye una fundamentacin de la exclusin del consentimiento como causa de justificacin. " Loe. cit., pg. 449; otro punto de vista Cerezo Mir: Fest. f. Jescheck, I, 1985, pgs. 441 y sigs. (442 y sigs.). ' Ibdem. , "Ibdem. ' ' ' " Mir: Loe. cit., pg. 460; otro punto de vista: Bacigalupo, en ADPCP 1995, pgs. 849 y sigs. "As expresamente, STS 27-3-90 (Rec. 1766/87). ' ''- ^,' .. '; a: '' ' 203

Desde otra perspectiva metodolgica, la concepcin del consentimiento como una causa que excluye en todos los casos la tipicidad (Bacigalupo, Bustos, Garca Vitoria, Gmez Bem'tez) se apoya, por el contrario, en una diferente concepcin del bien jurdico protegido postulada en Alemania por Roxin entre otros"'. De acuerdo con este punto de vista el consentimiento eficaz excluye en todos los casos la adecuacin tpica, pues en tales supuestos los bienes jurdicos estn a disposicin de su titular y, dado el acuerdo de ste para su menoscabo, no cabe pensar en una lesin necesitada de justificacin. Contra la posibilidad de aplicacin de este punto de vista en el Derecho espaol se ha pronunciado recientemente Cerezo Mir"^ El argumento central de su opinin se apoyaba en los arts. 562 (= art. 289 CP. vigente) y 428 (= art. 156 CP. vigente) del Cdigo penal. Estos demostraran que no siempre que el consentimiento es eficaz, el bien jurdico protegido ser la libertad de disposicin, pues de acuerdo con el artculo 562 del antiguo Cdigo Penal el dao de la cosa propia es punible, cuando sta es de utilidad social. Asimismo, se sostiene, en los delitos de lesiones corporales el consentimiento slo exime de responsabilidad de un modo excepcional, lo que se deducira del artculo 428 del antiguo Cdigo Penal ( - art. 156 CP. vigente). Ninguno de estos argumentos afectan, a mi modo de ver, la tesis del consentimiento como circunstancia que excluye en todos los casos la tipicidad. El artculo 562 del antiguo Cdigo Penal, como es claro, no protege la autodeterminacin del autor en el ejercicio de la propiedad, sino precisamente lo contrario: la observancia de los lmites a la libre disposicin de las cosas propias. Por otra parte, si se admitiera que en las lesiones el consentimiento puede tener un rol slo excepcional, lo cierto es que de esta premisa no se deduce nada respecto del significado sistemtico del consentimiento en el mbito en el que ste es eficaz. Cerezo Mir'" estima, por otra parte, que la exclusin de la tipicidad en todos los casos en los que el consentimiento es relevante se apoya en una concepcin insostenible del bien jurdico. La idea de que en tales supuestos se protege la autodeterminacin del titular del bien jurdico es considerada por Cerezo Mir incompatible con un Derecho Penal en el que se establecen lmites a la eficacia del consentimiento, como es el caso del art. 428 del antiguo Cdigo Penal. ' Kriminalpohdk und Strafrechtssystem, pg. 25, nota 57; ZStW 85 (1973), 101. Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, 1984, pgs. 37 y sigs.; Fest tur Welzel, 1974, 449; Schmidhauser. Strafecht, 2" ed., 1975, pgs. 268 y sigs. Confr. tambin Armin Kaufmann: Fest f. Welzel, 1974, pg. 397, nota 9, y en Fest. f.Klug, 1983, II, pg. 282. ' Estudios de Derecho Penal y Criminologa en memoria de Rodrguez Devesa, 1989, 1,210. 'Loc.cit.,pg. 212. . ; : . ;"V; .;;'>'.,: 204

Sin embargo, el concepto de bien jurdico, en s mismo, no depende en nada de la proteccin penal del mismo ni .tampoco, por lo tanto, del alcance con que el titular pueda disponer sobre ella. Hay bienes jurdicos que carecen de proteccin penal y adems casi todos los bienes jurdicos tienen una proteccin penal limitada. Por lo tanto, no es posible derivar de los lmites de la disponibilidad sobre la proteccin penal ningn argumento contra el concepto de bien jurdico. Quienes proponen que el consentimiento eficaz debe excluir en todos los casos la tipicidad, en realidad, no pretenden modificar el concepto de bien jurdico, sino extraer de la disponibilidad un criterio para establecer en qu nivel de la estructura del delito debe tener eficacia la renuncia del titular a la proteccin jurdico-penal. La teora diferenciadora mantiene, por su parte, la vinculacin del consentimiento justificante con el art. 20.7 del Cdigo Penal. Sin embargo, sus representantes procuran ahora distanciarse de la teora del negocio jurdico, que era -como se dijo- el soporte terico implcito para explicar que el consentimiento otorga a quien realiza el hecho tpico un derecho para obrar de este modo"^ En este senddo se sostiene que el consentimiento justificante no es un negocio jurdico, ni precisa de una expresa declaracin para surtir efectos, a menos que la ley as lo requiera, aunque se reconoce, al mismo tiempo, su calidad de acto jurdico'". La finalidad perseguida con esta nueva configuracin terica del problema del consentimiento es la de reforzar el carcter objetivo de la exclusin de la antijuricidad, que estos autores hacen depender exclusivamente de la voluntad unilateral del que consiente la lesin de sus bienes jurdicos. Pero, el carcter objetivo de la exclusin de la antijuricidad depende de la significacin que se atribuya al disvalor del resultado en el concepto de lo ilcito. Sobre esta cuestin nada dice la teora del negocio jurdico que, en realidad, pretende explicar la naturaleza jurdica del consentimiento, cualquiera que sea el concepto de lo ilcito'^''. La teora diferenciadora es sostenida en Espaa tambin sin referencia al artculo 20.7 del Cdigo Penal y a partir de una concepcin material de la justificacin apoyada en la ponderacin de bienes'". Desde este punto de vista se afirma, con apoyo en la opinin de Noli"*, que el consentimiento opera como causa de justificacin

""Co^o/WveiDerechoPenal.PG, 2''ed., 1987, pg. 335. '" Cobo/Vives: Loe. cit., pg. 339, nota 3.

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'" Confr. Honig: Die Einwilligung des Verletzten, 1919, pgs. 139 y sigs. (pgs. 158 y sigs.); Zitelmann: Loe. cit., nota 1. '" Confr. Cerezo Mir: Estudios de Derecho Penal y Criminologa, en Homenaje a Rodrguez Devesa, 1989, pgs. 211 y sigs.; Romeo Casabona: El mdico y el Derecho Penal, I, pg. 307; probablemente tambin Muoz Conde: Teora general del delito, 2" ed., 1989, pgs. 90, 114 y sigs. "Confr. ZStW 77 (1965), 1 y sigs. (19 y sigs.). , ,,, - j ;; ; 'V':\ v )-iJ "' 205

cuando el derecho conceda prelacin al valor de la libertad de actuacin de la voluntad frente al desvalor de la accin y del resultado de la agresin o lesin del bien jurdico"'. Pero, precisamente el principio de la ponderacin de bienes no resulta ser una base slida para mantener la teora diferenciadora del consentimiento, dado que, en estos casos, el orden jurdico otorga valor preponderante a la libre determinacin y, en consecuencia, ya es dudoso que en ellos se pudiera hablar de una colisin entre la libre disposicin y el supuesto sustrato material del bien jurdico protegido, en la que tenga preponderancia el valor de la libre determinacin sobre el inters social en el mantenimiento de dicho sustrato material. En realidad, la existencia del consentimiento excluye, desde el principio, una intervencin ajena en la esfera de los bienes jurdicos protegidos del que ha consentido, dado que la decisin libre sobre bienes jurdicos propios excluye una intervencin ajena. De todos modos, ello no excluye que el criterio de la ponderacin de bienes se pueda emplear correctamente en el Derecho espaol para establecer el lmite de la libre autodeterminacin en los casos en los que la disponibilidad sobre el bien jurdico no es ilimitada (por ejemplo, en eljielita^lesiones, art. 155 del CR), pero esta cuestin es diferente. * mbito de eficacia del consentimiento El consentimiento no tiene eficacia general. Esta depende -como se adelant- del poder de decisin que el orden jurdico otorgue sobre el mantenimiento del bien jurdico al particular que es titular del mismo. En principio este poder de decisin slo se le reconoce al particular con respecto a la posesin, la propiedad y el patrimonio en general, la libertad personal y la integridad corporal (en el sentido del delito de lesiones). El art. 155 CP. otorga al consentimiento en el delito doloso de lesiones slo un efecto atenuante. Mientras la disponibilidad de los bienes de contenido patrimonial en general no tiene lmites, en el caso de la libertad personal y de la integridad corporal aqulla depende de que el consentimiento no implique acuerdo en la tolerancia de acciones lesivas de la dignidad de la persona (art. 10.1 CE). sta no es renunciable y est ntimamente ligada con la libertad y el respeto del cuerpo. No es vlido el consentimiento, por ejemplo, para ser torturado por funcionarios policiales. * Requisitos del consentimiento eficaz Cuando se trata de alguno de los bienes jurdicos que admiten la disponibilidad por parte de su titular, la eficacia del consentimiento depender de los siguientes requisitos: "'' Cerezo Mir: Loe. cit., pg. 213. 206

- Capacidad del sujeto pasivo de comprender la situacin en la que consiente. El sujeto debe poder comprender la significacin de su consentimiento respecto de la accin que lesionar el objeto de la misma. pC^jJTo se requiere la capacidad establecida por el derecho civil para realiy"^"^ zar negocios jurdicos. Es suficiente con la capacidad natural de comprender o juzgar. - El consentimiento debe ser anterior a la accin. Un consentimiento a posteriori slo es perdn. El consentimiento, por otra parte, se debe haber mantenido hasta el momento de la accin, es decir, es retractable. - El consentimiento no debe provenir de un error ni haber sido obtenido mediante amenaza. Slo bajo esta condicin el consentimiento es un acto autnomo y, por lo tanto, slo de esta manera elimina la lesin del bien jurdico. La eficacia del consentimiento depende, por lo tanto, ante todo, del conocimiento correcto del que consiente respecto de la extensin del dao. Ello tiene singular importancia en el caso de la intervencin mdico-quirrgica y en el tratamiento mdico en general, pues es el fundamento del deber del mdico de informar al paciente sobre el tratamiento o intervencin y sus consecuencias. En principio, los requisitos del consentimiento eficaz se deberan relacionar con los puntos de vista dogmticos sostenidos sobre la naturaleza del consentimiento. La clasificacin sistemtica del consentimiento, sin embargo, no incide en estos requisitos. As quienes admiten la distincin entre consentimiento excluyeme del tipo y consentimiento de efecto justificante coinciden en que ambas formas del consentimiento dependen de idnticos requisitos'"". A su vez, quienes sostienen que el consentimiento slo excluye la adecuacin tpica entienden los requisitos del consentimiento, en principio, de forma similar a los que representan el otro punto de vista'*'. a) La capacidad de consentir eficazmente es identificada por la opinin dominante con la llamada capacidad natural'*l Por capacidad natural, asimismo, se entiende, de una manera uniforme, pero con diferentes formulaciones, la capacidad para comprender la trascendencia de la decisin por medio de la cual se renuncia a la proteccin Confr. Cerezo Mir. Loe. cit., pg. 213; Muoz Conde: Teora general del delito, 1989, pg. 115. "" Confr, Bacigaliipo: Principios, pg. 84; Bustos: Manual, pg. 195; Jimnez deAsa: Tratado, IV, nm. 1429; Mir Puig: Derecho Penal, pg. 455. '"^ Expresamente, Bacigalupo: Loe. cit., pg. 84; Cerezo Mir: Loe. cit., pg. 207; Mir Puig: Loe. cit., pg. 455; implcitamente, Bustos: Loe. cit., 195; Jimnez de Asa: Loe. cit., nm. 1429; Muoz Conde: Loe. cit., pg. \\5;dela Gndara Vallejo: Loe.
cit., p g . 1 1 4 . ,,._. . , _ , .;..,;>,, , ^W. rt.I

207

penal del bien jurdico, que no debe coincidir con la capacidad exigida por el Derecho Civil para la celebracin de negocios jurdicos. Un punto de vista diferente adoptan, consecuentemente, los que postulan la aplicacin del art. 20,7 del Cdigo Penal como fundamento de la fuerza justificante del consentimiento (especialmente en relacin a las intervenciones mdicas). En tanto el que consiente debe trasmitir al autor un derecho, es preciso -afirman- que concurran todas las condiciones necesarias para transferir, a quien realiza el tipo, el derecho a ejecutarlo'*-'. De todos modos, no parece que con ello se quiera hacer referencia a las exigencias establecidas en el Derecho privado o en el Derecho pblico, dado que, al mismo tiempo, se sostiene que el derecho, a cuyo ejercicio se refiere el art. 20,7 del Cdigo Penal, se halla configurado a la medida de las necesidades de la materia punitiva en la que surte efecto'"''. Parece, sin embargo, que si el art. 20,7 del Cdigo Penal hace referencia a derechos que provienen de mbitos no penales del ordenamiento jurdico, el consentimiento debera estar condicionado por las reglas propias del sector de Derecho privado o pblico del que surge el derecho acordado. En la medida en que sto no sea as - c o m o lo proponen Cobo/Vives- es indudable que no ser fcil concretar las diferencias con respecto a los otros puntos de vista basados en la capacidad natural. Slo Jimnez de Asa"'* sostiene una posicin segn la cual el consentimiento referente a bienes patrimoniales debera requerir a diferencia del referido a otros bienes jurdicos- la capacidad exigida por el Derecho privado. A diferencia de lo que ocurre en una parte considerable de la dogmtica alemana, en la espaola no se admite que en los casos del consentimiento que excluye slo la tipicidad (Einverstndnis) sea suficiente una conformidad puramente fctica en los tipos penales en los que la consumacin requiere obrar contra o sin la voluntad del lesionado (por ejemplo: allanamiento de morada, art. 202; violacin del art. 179; hurto, art. 234 del CR, etc.)"*'. Ms an, en la dogmtica espaola predomina la opinin que excluye en general la eficacia del consentimiento o la conformidad cuando ha mediado engao o coaccin'*'. "" CobolVives: Loe. cit., pg. 338. '"" Cofco/Wve: Loe. cit., pgs. 335 y 339, nota 3. '"'Tratado.IV, nm. 1429. '"Confr. Geerds: GA, 1954, pgs. 262 y sigs.; el mismo en Zstw 72 (19609), pgs. 42 t sigs.; crticamente, Hirsch: LK, 10" ed., 1985, Vor 32, 100, con indicaciones bibliogrficas. "" Confr. Bacigalupo: Principios, pg. 84; Bustos: Manual, pg. 195; Cerezo Mir: Loe. cit., pg. 207; CobolVives: Derecho Penal, pg. 338; Jimnez de Asa: Tratado IV, nm. 1429; Mir Puig: Der. Pen., pg. 456. Diferenciando segn se trate de coaccin o error y engao; Muoz Conde: Teora, pg. 115; Casas Barquero: El consentimiento..., pgs. 71 y sigs.; Romeo Casabona: El mdico en el Der. Penal, I, 1981, pgs. 308 y stes; de la Gndara Vallejo: Loe. cit., pgs. 131 y sig. 208

A pesar de la generalidad de la afirmacin, es claro que esta premisa no puede tener valor absoluto, pues no en todos los casos en los que el consentimiento o la conformidad sean producto de engao, aqul resultar totalmente irrelevante. En este sentido el consentimiento o la conformidad, aunque sean obtenidos por engao, excluirn en todos los casos la violencia y por lo tanto la realizacin de los tipos penales que la requieran (por ejemplo: violacin, art. 179; coacciones, art. 172; robo, art. 237)"**. Mayores discusiones generar en Espaa la cuestin de si la conformidad obtenida mediante engao excluye la tipicidad en los casos en los que el tipo penal exige que el autor haya obrado contra la voluntad del titular (por ejemplo, arts. 202 y 234 del CP.). En tales supuestos, aunque el consentimiento se haya obtenido mediante engao, en realidad, el autor podra no haber obrado contra la voluntad del titular del bien jurdico en la forma exigida por el tipo penal. El Tribunal Supremo no excluira, probablemente, la tipicidad en los casos de allanamiento de morada, ya que ha admitido que el delito de allanamiento de morada se consuma tambin actuando contra la voluntad presunta del titular"". En el mismo sentido en el delito de hurto (art. 234 del CP.) el Tribunal Supremo ha entendido que la apropiacin de dinero, cuya entrega est motivada por el engao del autor, es contraria a la voluntad del sujeto pasivo"". Sin embargo, esta ltima decisin es muy problemtica, dado que la subsuncin del hecho bajo el tipo del hurto, presupone una distincin extremadamente dudosa entre este delito y el de estafa (art. 248 del CP.). La cuestin de la influencia de las amenazas sobre el consentimiento o la conformidad, por su parte, ha tenido especial trascendencia en el delito de violacin (art. 179 del CP.)'". En la jurisprudencia se ha considerado, en general, que las amenazas pueden no excluir la conformidad referente al acceso carnal, cuando no sean suficientes para cumplir con las exigencias del concepto de intimidacin, es decir, cuando no sean graves''". En los casos en que se ha considerado que la amenaza no tuvo entidad suficiente para excluir la conformidad, sin embargo, el Tribunal Supremo no ha aplicado los arts. 169 o 171 del CP., como probablemente hubiera correspondido.

'*" En el resultado tambin Mir Puig: Der. Pen., pg. 457, y Romeo Casabona: Loe. cit., nota 32, pg. 308; de la Gndara Vallejo: Loe. cit., pg. 131. '""STS, 15-6-57. "'"STS, 23-3-68. "' Confr. SSTS de 17-11-56; 17-10-61; 18-2-83; 19-2-84; 2-7-84; 12-6-85; 3-1-86; 17-3-87; 11-3-88; 24-10-88. "^ Confr. SSTS, 12-6-85; 33-1-86; 10-12-86; 17-3-87. La Jurisprudencia ms reciente ha reducido considerablemente las exigencias de la violencia en el delito del art. 42,1 CP. -actual art. 179- (violacin). 209

b) En la dogmtica espaola existe un acuerdo muy difundido respecto de la caracterizacin general de los bienes jurdicos sobre los que al titular se le reconoce un poder de disposicin. Prcticamente se sostiene de una forma unnime que el consentimiento, en principio, slo puede afectar a bienes jurdicos cuyos titulares sean particulares, quedando excluidos aqullos que pertenecen a la sociedad o al Estado o tienen carcter supraindividuaf". Esta cuestin tiene carcter polmico, sin embargo, principalmente en los delitos de homicidio y en los de lesiones, en los que son particularmente discutidos los alcances posibles de la disponibilidad del bien jurdico en relacin al tratamiento mdico, respecto del cual slo una opinin minoritaria ve en el consentimiento del paciente el fundamento de la ausencia de la tipicidad o, en su caso, de la antijuricidad del mismo. En el delito de lesiones, por otra parte, la nueva regulacin del art. 155 del Cdigo Penal pei'mite, acaso, sostener que la no disponibilidad slo tendra carcter excepcional"". c) Por el contrario hay diversidad de opiniones en lo referente a si el efecto excluyente de la punibilidad del consentimiento (sea por falta de tipicidad o por justificacin) depende del conocimiento que el autor haya tenido de l. Las discrepancias no slo afectan a la exigencia del conocimiento, sino tambin a las consecuencias de la ausencia. Una parte de la teora sostiene que los efectos del consentimiento no dependen de que el autor tenga conocimiento del mismo"\ Mientras la mayora de quienes participan de este punto de vista se pronuncian por la exclusin de la adecuacin tpica sin ms, Mir Puig sostiene tambin que no es preciso que el autor tenga conocimiento del consentimiento, pero propone, de todos modos, que en tales casos el autor que no supo del mismo sea sancionado por tentativa inidnea (art. 52 del CR). Esta solucin de Mir Puig resulta, sin embargo, difcilmente compatible con su punto de partida, dado que la sancin de este hecho como tentativa inidnea slo sera posible precisamente si se exige que el autor haya debido conocer el consentimiento como condicin para la exclusin de la tipicidad. ' Confr. Bacigalupo: Principios, pgs. 83 y sigs.; Bustos: Manual, pg. 194; Cerezo Mir. Loe. cit., pg. 202; Cobo/Vives: Der. Pen., pg. 336; Gmez Bentez'. Teora jurdica, pg. 422; Jimnez de Asa: Tratado IV, nm. 1429; Mir Puig: Der. Pan., pgs, 450y A5\;dela Gndara Vallejo: Loe. cit., pg. 111; probablemente, tambin Muoz Conde: Teora General, pgs. 114 y sigs. ' Confn Bacigalupo: Poder Judicial, cit., nota 1, con indicaciones bibliogrficas. '' Bustos: Manual, pg. 195; Cerezo Mir: Loe. cit., pg. 207 respecto del consentimiento que excluye el tipo, pero al contrario respecto del consentmiento justificante (pg. 214); CobolVives: Den Pen., pg. 339; Mir Puig: Der Pen., pg. 456. , 210

Por el contrario, otro sector de la teora hace depender el efecto excluyente del conocimiento del consentimiento por.parte del autor'"'. Desde este punto de vista es consecuente considerar que el consentimiento o la conformidad no conocida por el autor no excluye la punibilidad y deja subsistente el carcter de tentativa inidnea de la realizacin del tipo. , * El problema del consentimiento presunto. Tambin con fundamento en el derecho consuetudinario, se reconoce el mismo efecto al consentimiento presunto que al consentimiento. Naturalmente ello slo rige en el mbito dentro del cual el consentimiento es jurdicamente eficaz.|Sin embargo, el consentimiento presunto slo puede ser una causa de justificacin apoyada en la idea del riesgo permitido, dado que la falta del consentimiento real impide la exclusin de la tipicidad. El consentimiento es presunto cuando no es expreso, es decir, cuando el titular del bien jurdico no ha podido emitirlo o no es posible recabrselo. Los requisitos de eficacia del consentimiento presunto son los siguientes: La accin debe ser realizada en inters del titular del bien jurdico. Por ejemplo: es preciso que la violacin del domicilio en ausencia del titular haya sido para reparar la tubera del agua y evitar una inundacin. Por el contrario hay autores que piensan que, cuando el consentimiento esperado y el inters pudieran no coincidir, debe darse prioridad al primero. Adems deben concurrir las restantes condiciones del consentimiento. Para la determinacin del consentimiento presunto es decisivo que, segn un juicio objetivo, el consentimiento hubiera sido de esperar en el momento de la accin (ex ante). Tal juicio objetivo se refiere al de un tercero razonable en el lugar del autor. En la doctrina las opiniones no son unnimes respecto de la posibilidad de acordar efecto justificante al consentimiento presunte cuando ste opere en favor del autor o de un tercero y no en favor del titular del bien jurdico. ., , , '.n'iitbtmh La opinin prcticamente unnime en la dogmtica espaola reconoce la necesidad de una solucin diferenciada en un grupo de ( casos en los que no existe un consentimiento real del afectado, pero en a los que la accin ha sido ejecutada en inters del mismo, lo que hace : "' Confr. Bacigalupo: Principios, 84; Jimnez de Asa: Tratado IV, nm. 1429; Muoz Conde: Teora general, pg. 115; e la Gndara Vallejo: Loe. cit., pgs. 115 y sigs. 211

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presumir que, de haber conocido la situacin, ste hubiera consentido en la lesin del bien jurdico. En tales casos se da sin duda un amplio acuerdo respecto del inmerecimiento de pena, pero tambin una considerable divergencia en la fundamentacin de la impunidad de estos comportamientos. Como es claro, el consentimiento presunto slo puede ser considerado como causa de justificacin, dado que, en principio, la conformidad excluyeme de la tipicidad debe ser real''". Desde un primer punto de vista se niega directa y expresamente la posibilidad de admitir un consentimiento presunto como fundamento de la exclusin de la punibilidad"*.Consecuentes con su punto de partida Cobo/Vives afirman que en eT consentimiento presunto no se puede fundamentar la trasferencia de derechos operada por la voluntad del titular y que no es posible en el Derecho espaol una causa de justificacin supralegal'". Por lo tanto, desde esta perspectiva, la no punibilidad de los casos de consentimiento presunto se deberan resolver por medio de las reglas del error sobre la existencia del consentimiento real, lo que, en el sistema clsico seguido por Cobo/Vives, significa mediante la exclusin de la culpabilidad. La propuesta de solucin de CoboA'ives puede resultar muy estrecha para las necesidades de la prctica, pues los casos que han generado la teora del consentimiento presunto se caracterizan porque en ellos el autor tiene un conocimiento seguro de la ausencia del consentimiento real del lesionado. Por ello no se trata en tales casos de si hubo o no consentimiento, sino de si el titular de los bienes jurdicos que colisionan hubiera consentido. Quiz por estas razones CoboA'ives no parecen excluir totalmente la aplicacin de la gestin de negocios ajenos (art. 1,888 del Cdigo Civil) o del estado de necesidad"". La opinin quiz dominante, por el contrario, se inclina por la solucin de esta problemtica a travs del estado de necesidad (art. 8.7 del CP). '" Sin embargo, en la jurisprudencia, como se vio, no siempre es as; ver SSTS de 15-6-57 y 23-3-68. "* Confr. Cerezo Mir. Loe. cit., pg. 236; Cobo/Vives: Der. Pen., pg. 339; Gmez Bentez: Loe. cit.; Jimnez de Asa: Tratado IV, nm. 1429; prcticamente, en el mismo sentido, Antn Oneca: Der. Pen., pg. 292. '"Loe. cit., pg. 339. ' Confr., loe. cit., pg. 339. Parece, sin embargo, que Cobo/Vives admitiran tambin e! estado de necesidad en los casos en los que se diera una gestin de negocios ajenos. En el mismo sentido Jimnez de Asa: Loe. cit., nm. 1429 y Antn Oneca: Der. Pen., pg. 292. -"'Confr. loe. cit., pg. 341, nota 26. ;. . .;,,: , ' Confr. Cerezo Mir. Loe. cit., pgs. 236 y sigs.; Muoz Conde: Teora general, pgs. 114/115; probablemente tambin Octavio de Toledo/Huerta Tocildo: Derecho Penal, P.G., 2 ed., 1986, pg. 225 (aunque slo mencionan el problema del tratamiento mdico sin consentimiento); implcitamente A/zin Oneca: Der. Pen., pg. 292; Bustos: Manual, pg. 196, dado que remite a la ponderacin de bienes en contlicto. 212 Cerezo Mir ha condensado recientemente los argumentos en favor de esta posicin ya postulada por Antn Oneca. Por un lado se sostiene que los supuestos comprendidos en esta causa de justificacin son intrascendentes y no compensan los riesgos que para la seguridad jurdica supone la presuncin del consentimiento, la causa de justificacin podra dar lugar, agrega Cerezo Mir, a abusos\ Este punto de vista es una consecuencia de dos suposiciones: que el reconocimiento de causas de justificacin no escritas pone en peligro la seguridad jurdica y que los casos relevantes para el consentimiento presunto se pueden resolver mediante el estado de necesidad. Pero, en realidad, no se percibe de qu manera reconocer el consentimiento presunto como causa de justificacin podra afectar a la seguridad jurdica y dar lugar a abusos. Ello slo sera de temer si los presupuestos de la justificacin no se pudieran determinar con la precisin dogmtica deseable. No habiendo reservas en este sentido, la seguridad jurdica no se ver ni ms ni menos afectada que en cualquiera de las otras causas de justificacin. En este punto es sumamente ltil la comparacin con la situacin alemana. El reconocimiento del consentimiento presunto desde los aos veinte no parece haber desembocado en una situacin de inseguridad jurdica, ni que se hayan registrado abusos. La otra suposicin que explica el rechazo del consentimiento presunto es la referida a la posibilidad de aplicacin del estado de necesidad en los casos relevantes en este marco. De esta manera, prcticamente todos los supuestos que generaron la figura del consentimiento presunto tendran una solucin adecuada en el mbito de la justificacin. Sin embargo, hay, por lo menos, dos razones que impiden la aplicacin del estado de necesidad. En primer lugar, se debe sealar que el estado de necesidad no tiene la funcin de una clusula general que neutralice las reglas de la justificacin previstas legalmente para la solucin de conflictos particulares. Consecuentemente, en aquellos casos en los que colisionan intereses jurdicos disponibles pertenecientes a un mismo titular -que son los casos de mayor trascendencialas reglas del consentimiento (real o presunto) tienen preferencia, en principio, sobre las del estado de necesidad^'". Se trata de conflictos en los que el ordenamiento jurdico debe respetar la decisin libre del titular, sin asumir la tutela de una decisin correcta externa sobre mbitos reservados al libre desarrollo de la personalidad". En segundo

' Cerezo Mir: Loe. cit., pg. 236. > ,i't ' Confr. Mezge;-: GS 89 (1924), 207 y sigs , 287 y sigs 'Confr. Seelmann: Das Verhaltnis von 34 StGB zu anderen Rechtfertigungsgrnden, 1978, pgs. 69 y sigs.; SchnkelSchrderlLenckner: StGB, 34,6 y 8; Samson: StGB SK, ed. 34, 6; Lackner: StGB, 34,2,c; Stratenwerth: Strafrecht, AT I, 3 ed., 1981, RN 450. '' Confr., en el mismo sentido, Roxin: Fest. f Welzel, 1974, pg. 451; otro punto de vista, Antn Oneca: Der. Pen., pg. 292, nota 39. <i. 213

lugar, en estos casos resultara claramente inexplicable una justificacin apoyada en el principio de solidaridad pues no cabe hablar de solidaridad con uno mismo^'". En suma, no parece adecuado tratar estos casos del consentimiento presunto en el mbito del estado de necesidad, dado que en dichos supuestos no estamos frente a situaciones de conflictos ineludibles en los que se salva el bien que el orden jurdico declara ms valioso a costa del menos importante". Por el contrario, en estos casos el autor asume el riesgo de resolver el conflicto de los intereses del afectado segn la hipottica voluntad de ste y ello requiere reglas especficas. Cualquiera que sea la amplitud que se quiera dar a la frmula legislativa del artculo 20.5 del Cdigo Penal, es indudable que estos supuestos no se podran resolver por la va del estado de necesidad. En este contexto sern sin duda problemticos, desde el punto de vista del consentimiento, los casos en los que colisionen la vida (bien no disponible) con la integridad corporal (bien disponible dentro de ciertos lmites), que sern frecuentes en el mbito de la actividad mdica. Pero, ni siquiera en estos casos es posible una aplicacin del estado de necesidad sin ms, pues en la medida en que se trata de colisiones de bienes jurdicos altamente personales, la justificacin por medio del estado de necesidad depender no slo de la jerarqua abstracta de tales bienes - c o m o lo sostiene en general la dogmtica espaola-, sino, y muy especialmente, del inters individual del afectado'"'. En estos casos, una decisin sin tomar en cuenta el inters del titular en la proteccin o su voluntad de tolerar'" no resultara amparada por la justificacin. Por lo tanto, cabe preguntar si en la colisin de bienes personales pertenecientes al mismo titular no se debera dar directamente preferencia a las reglas del consentimiento presunto inclusive cuando colisionan bienes jurdicos disponibles y no disponibles. Este punto de vista sera posiblemente aceptable para quienes en Espaa subrayan la significacin que tiene en este mbito el derecho constitucional al libre desarrollo de la personalidad'".

La cuestin no resulta diferente en los casos en los que el autor obra en propio inters o en el de un tercero que una parte de la doctrina alemana incluye en el mbito de relevancia del consentimiento presunto'". En este grupo de casos se suelen citar como ejemplos el de quien toma la bicicleta de un amigo sin autorizacin para alcanzar el tren que debe tomar para poder cumplir una importante actividad, el de quien rompe el botiqun de un amigo para tomar un medicamento (sin estar en un estado de necesidad), el de quien en un ao de abundante cosecha se apodera de frutas cadas de rboles ajenos y el de la empleada que regala a un mendigo un traje viejo del dueo de la casa"". Aqu es posible, naturalmente, negar la posibilidad de la justificacin en s misma de estos supuestos por la va del consentimiento presunto"^ pero, en todo caso, no parece que se pudiera aplicar el estado de necesidad, dado que en estos casos o el autor no es ajeno a la creacin del conflicto de intereses, o bien no se da una situacin de verdadera necesidad, con lo que desaparece la posibilidad de aplicar el art. 20.5 del Cdigo Penal. A ello se debe agregar que tampoco aqu se percibe que sea posible apoyar la justificacin en el principio de solidaridad en el que se basa el estado de necesidad. La justificacin de estos casos de consentimiento presunto en los que el autor obra en propio inters o en el de un tercero puede encontrar sin embargo, una explicacin adecuada en el Derecho espaol admitiendo que el consentimiento presunto reconoce la estructura de una causa de justificacin fundada en el riesgo permitido, de la misma manera en que se propone en Alemania"". Ello tendra consecuencias en relacin al error y al derecho de defensa de la persona cuyos bienes jurdicos son afectados. Sin embargo, este punto de vista encontrar seguramente el rechazo de los que suponen que los casos de riesgo permitido tambin tendran solucin por medio del estado de necesidad'". Esta opinin se funda, nuevamente, en la amplitud que tendra el estado de necesidad en la legislacin espaola. Pero, lo cierto es que esa amplitud no es tal, dado ' Conx: Jescheck: Lehrbuch des Strafrchts, 4' ed., 1988, pg. 347. 'El ejemplo de la bicicleta carece de relevancia en el Derecho espaol, pues el art, 244 del Cdigo Penal -a diferencia del 248 b StGB- no se refiere a las bicicletas, 'As Schmidhauser: Strafrecht, AT, T ed., 1975, pg. 318; Jakobs: Loe. cit., pg. 370, notas 18 y 371, '' Confr, Jescheck: Lehrbuch, pgs, 360 y sigs.; Lenckner, en SchdnkelSchrder: StGB, 23 ed, (1988), Vor S 32, 56; Roxin: Fest. f. Welzel, pgs. 447 y sigs. Crticamente al respecto Hirsch: LK (10" ed,) Vor S 32, 30, 50 Y 132; Schmidhauser: Strafrecht, pg, 318. Especialmente sobre el riesgo permitido. Maiwald: Fest, f, Jescheck, I, 1985, '85, 405 y sigs, sigs. ' Confr, Mir Puig: "Adiciones a la traduccin espaola de Jescheck' Tratado de Derecho Penal, PG, I. 1981, pgs. 557 y sigs. 215

'Confr. ia:ofo: Strafecht, AT, pgs. 287, 370, ., / '" Confr. Roxin: Fest. f. Welzel, pg. 453. Confr. Roxin: Loe. cit., en la nota anterior; Lenckner: Fest. fr H. Mayer, 1966, pg. 181; confr. tambin pgs. 175, 177 y sigs. ^"' Confr. Lenckner: Der rechtfertigende Notstand, 1965, 98 y sigs.; Bacigalupo: Principios, pg. 80. -" Jakobs: Loe. cit., pg. 358. ^" Confr. Berdugo: CPCrim. 14 (1981), pgs. 203 y sigs.; Cobo/Carbonell, en CobolVivesICarbonelUOrtsIBoix: Der. Pen., PE, pgs, 539 y sigs,; Diez Ripolls: CPCrim, 30 (1986), pgs, 603 y stes; de la Gndara Vallejo: Loe, cit. pgs. 198 y sig. 214

que slo se manifiesta en la no punibilidad de los casos de conflicto de bienes de igual jerarqua, lo que, en la opinin mayoritaria, tiene lugar en la forma de exclusin de la culpabilidad, junto al estado de necesidad justificante, en el que, por el contrario, se requiere salvar un bien de mayor jerarqua que el sacrificado. En lo dems el estado de necesidad regulado por el art. 20.5. del Cdigo Penal requiere en todos los casos -como se vio- que haya un conflicto de intereses que exija necesariamente el sacrificio de uno de ellos, para salvar el restante, y que el autor haya sido ajeno a la creacin del conflicto (art. 20.5. 2). Ninguno de estos extremos se presentan en las causas de justificacin estructuradas sobre el principio del riesgo permitido, pues stas se vinculan con casos en los que el autor, por regla, crea el peligro con una accin que no es necesaria, pero que est autorizada^'*. Por lo dems, en casos muy significativos, el riesgo permitido autoriza, inclusive, a poner en peligro bienes jurdicos de mayor importancia que los intereses implicados en las acciones peligrosas autorizadas (por ejemplo, autoriza el trfico automotor que crea peligros para la vida y la integridad corporal de los ciudadanos). Ello impide ya inicialmente la aplicacin del art. 20,5 del Cdigo Penal. De todos modos el recurso a la figura del riesgo permitido no permite -dado su carcter formal- explicar si el consentimiento presunto debe excluir la pena como consecuencia de una autntica aprobacin del orden jurdico o simplemente de una atenuacin de lo ilcito. En este ltimo caso su clasificacin podra tener lugar fuera del mbito de la justificacin^". Pero, no es posible tratar aqu este aspecto de la cuestin, pues su extensin va ms all de los lmites de este trabajo. Todo esto demuestra, a mi modo de ver, que en la dogmtica espaola el reconocimiento del consentimiento presunto como causa de justificacin especfica requiere en primer lugar, aclarar ciertos puntos referentes a la dogmtica del estado de necesidad. Es necesario realizar una profunda discusin sobre las relaciones del estado de necesidad y las otras causas de justificacin, sobre los elementos particulares del estado de necesidad y especialmente sobre la exigencia de que la justificacin basada en el estado de necesidad dependa de la adecuacin de la accin de salvamento a las concepciones de la generalidad sobre una intervencin tolerable en bienes ajenos^^". Fuera de ello seria deseable tambin una discusin relativa a la funcin dogmtica ' Confr. Jescheck: Lehrbuch, pg. 361; Jakobs: Strafrecht, pg. 170; Lenckner, en Schnke-Schrder. StGB, Vor S 32, 107 a. ' Confr. Bacigalupo: GS. f. Armin Kaufmann, 1989, 459 y sigs.; Gnther. Strafrechtswidrigkeit u. Strafunrechtsausschluss, 1983, pgs. 351 y sigs. ' Confr., en este sentido, Gimbernat Ordeig: "Homenaje al Prof. Sainz Quintero", Rev. de la Fac. de Derecho de la Univ. de Granada, I, 1987, pgs. 107 y sigs., 109 y sigs. 216

del riesgo permitido, que posiblemente no sera una figura intil en el Derecho Penal espaol, si se admite que el estado-de necesidad no puede ser la solucin para todo. 11. Las situaciones en las que la vctima no se expone consintiendo al peligro de la accin de otro (casos donde se discute la cuestin del consentimiento), sino en las que aqulla se expone a un peligro que proviene directamente de su propia accin, deben ser tratadas separadamente, pues el resultado producido se imputar segn el principio de la autorresponsabilidad del lesionado o de la autopuesta en peligro o principio de la propia responsabilidad. Se trata de establecer los casos en los que Xn participacin (causal) en la peligrosa conducta de la propia vctima no resulta imputable al autor (meramente partcipe), sino a la situacin, pues sta ha tenido una intervencin decisiva.^^'. Los casos que ponen de manifiesto estos problemas se refieren a la imputacin de las lesiones o la muerte al que entreg un estupefaciente a una persona plenamente responsable, de los daos, lesiones o muerte que haya sufrido el que, con pleno conocimiento acepta viajar en un coche conducido por otro que est visiblemente alcoholizado, o de las lesiones consecuencia de relaciones sexuales llevadas a cabo con otra persona infectada por el virus del sida, etc. * En la jurisprudencia esta problemtica ha tenido un planteamiento muy limitado a travs de la figura de la compensacin de culpas, que slo opera, como es obvio, en los delitos imprudentes. La cuestin tiene, de todos modos, antiguo reconocimiento en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (ver p. ej. la STS de 26-9-1884, en la que se excluye la responsabilidad del dueo de un perro que mordi a una persona que inadvertidamente pis al animal). En este sentido la STS de 5-11-90 establece que para calibrar la respectiva relevancia de las conductas intervinientes (...) habr de tenerse en cuenta que si uno de los factores o condiciones se muestra como causa decisiva y eficiente del resultado, habr de reputarse la actuacin de los dems intervinientes como accidental y fortuita, como igualmente, si ambas conductas se manifiestan con la misma potencia y virtualidad causativa, habr lugar a imputar como imprudentes las dos, si bien adecuando el grado de culpa a la mayor o menor eficacia de la intervencin de cada uno (imprudencia temeraria o simple) (en el mismo sentido: SSTS de 19-4-72; 24-3-82; 24-3-83; 28-5-84; 182-86; 25-10-88; 24-5-91). En forma similar se manifiesta la Sala de lo ""' Confr. B. de la Gndara Vallejo, pgs. 133 y sigs.; Cando Meli: Conducta de la vctima e imputacin objetva en el derecho penal (tesis doctoral, UAM, 1997). 217

Civil del Tribunal Supremo en la aplicacin del art. 1103 Cd. Civ. (Confr. STS (P) de 12-7-89 con cita de otros precedentes). De todos modos, en la STS de 17-7-90 se sostuvo que no cabe establecer una total equivalencia entre la autopuesta en peligro y el consentimiento de la accin peligrosa ajena. En la misma lnea, aunque recurriendo al confuso argumento de la compensacin de culpas, la STS de 20-293 excluy la imprudencia (?!) del autor porque la vctima (que muri por sobredosis de herona) asumi el riesgo previsible en el consumo de drogas, en una imprudencia no grave, pero prxima a la del autor. Es evidente que en los casos de autopuesta en peligro y, por consiguiente, de autorresponsabilidad del lesionado, la participacin de un tercero no debe ser punible, aunque no se den las condiciones del consentimiento y, en ese sentido, la cuestin tiene un mbito mucho mayor que el que le proporciona la compensacin de culpas. Por lo dems, la solucin de esta problemtica por la va de la compensacin de culpas puede ser adecuada, acaso, en el mbito de la responsabilidad civil, donde se pueden justificar ciertos juicios de equidad, pero carece del rigor conceptual necesario para distinguir una conducta tpica de la que no lo es. En efecto, tanto la citada STS de 20-393, como tambin la STS N 1961/91, de 24-5-91, que declara equivalente la culpa del que enciende un fuego cuyo humo impide la visibilidad en una carretera y la culpa de la conductora de un turismo que se interna en la humareda a 70 Km/h., a pesar de no poder ver, estrellndose contra un camin que circulaba en sentido contrario al invadir el carril de ste, demuestran la gran inseguridad que caracteriza la solucin. En ambos casos se percibe que en el marco de la llamada compensacin de culpas no existen criterios claros que justifiquen la determinacin del quantum de la culpa de cada interviniente. Al menos ninguna de las dos sentencias hacen la menor referencia a las bases del juicio sobre la magnitud de la culpa de cada uno de los intervinientes. * Algunos autores piensan que en los casos en los que la vctima debe responder por su autolesin no se trata de la exclusin de la imputacin objetiva, sino de supuestos de conductas que ya inicialmente estn excluidas del tipo penal, pues en tales supuestos el orden jurdico ya no protege los bienes de la vctima^^l * En la doctrina se distinguen supuestos diferentes, pero en los que cabe aplicar los mismos principios para distinguir los casos en los que la vctima se autolesiona y los que constituyen una lesin imputable al tercero, a pesar de la accin causal de la vctima.
Confr. Frisch, en NStZ 1992, pgs. 5 y sigs. 218

- Casos de participacin en la autopuesta en peligro voluntaria de otro. Ejemplos: A entrega a B, para que ste se la aplique una dosis de estupefaciente que le produce la muerte a B cuando l mismo se la aplica (A no engaa a B sobre la cantidad de droga que le entrega); X convence a Z de escalar un monte muy peligroso; Z, que no es lo suficientemente experto, cae y sufre lesiones graves. ys^iWEn los casos en los que el propio tipo penal requiere una heterole^?/4in (p. ej. en el delito de lesiones: el art. 147.1 CP. requiere causar a otro una lesin) la autolesin excluir la relevancia jurdica de la participacin, pues toda participacin presupone que el autor directo haya obrado al menos tpicamente, cosa que no ocurre en los casos de autolesin corporal, porque no son tpicas. De una autolesin cabe hablar siempre que el que sufre la lesin haya sido el que puso la ltima condicin para la produccin del resultado (criterio de la comisin en ltimo lugar)^^\ Dicho con palabras de Jakobs: se tratar de una autolesin siempre cuando la responsabilidad de la vctima respecto de su autoproteccin no surja antes de la fundamentacin de la responsabilidad de otros partcipes; pues en estos casos la vctima decide sobre el s de la realizacin del hecho^^". Naturalmente este criterio no puede ser aplicado en los tipos penales que por s mismos sancionan la induccin a la autolesin (p. ej.: art. 143.1 CP., induccin y ayuda al suicidio; art. 248 CP., estafa). La autolesin sin embargo no excluir la responsabilidad del partcipe (por regla como autor mediato) cuando ste tenga un conocimiento completo o ms completo que la vctima del peligro al que sta se expone o cuando la vctima est personalmente incapacitada para decidir responsablemente (en los casos del art. 20,1", 2" y 3" y art. 19 CR). Hasta qu punto es posible admitir un principio general de autorresponsabilidad del lesionado que el orden jurdico debe reconocer en razn de la significacin institucional de la libertad^^-\ es todava una cuestin discutida. Se trata de si en todos los tipos penales -inclusive en aquellos en los que la heterolesin no es un requisito expreso- es posible excluir la imputacin objetiva cuando el resultado es consecuencia
' Confr. fie/a G/i/ara, pgs. 153 y sigs. ' Die Organisation von Selbst und Fremdverletzung, insbesondere bei Totung, manuscrito de la conferencia sostenida en la Univ. Autnoma de Madrid el 14-5-92; confr. tambin de la Gndara, pg. 155. ' Confr. Zaczyk: Strafrechtliches Unrecht und die Selbsverantwortung des Verletzten, 1993, pgs. 18 y sigs.; crticamente al respecto Cando Meli: loe. cit. pgs. 451 y sigs.

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de la accin de la vctima. La cuestin puede adquirir especial relevancia prctica en el caso del controvertido art. 143 CP. (induccin y ayuda al suicidio). En efecto, si se admite el principio general de autorresponsabilidad del lesionado, este tipo penal no alcanzara a los supuestos en los que el suicida toma y ejecuta la decisin en forma autorresponsable^^'* y se limita slo a aqullos en los que el suicida obra con una cierta disminucin de su capacidad de decisin de acuerdo al sentido, la aplicacin del art. 143 CP. quedara limitada a estos lltimos casos. (Con esta interpretacin las objeciones a la constitucionalidad de este artculo^" quedaran completamente desvanecidas), aunque resultara muy difcil justificar la exclusin de la autora mediata. - Casos de exposicin voluntaria a un peligro proveniente de la accin de otro. En estos supuestos el lesionado ha consentido en la exposicin al peligro, pero, en modo alguno en el resultado. Consecuentemente, por la va del consentimiento no es posible excluir la tipicidad de la accin del que realiz la accin riesgosa con el resultado no deseado, dado que la vctima no ha consentido en el resultado(!)^^*. Ejemplo: A acepta que B -que dice manejar con especial destreza su revlver- demuestre que es capaz de dar, desde una cierta distancia, en la botella de cerveza que l mantiene en su mano. B dispara y da en el pecho de A, provocndole la muerte (STS de 17-7-90)"'\ En dicha sentencia el Tribunal Supremo consider que la exposicin consciente a un peligro proveniente de la accin peligrosa de otro excluye la imputacin objetiva del resultado al autor de dicha accin peligrosa cuando esta exposicin es equivalente a la autolesin"". La autonoma conceptual de estos casos ha sido puesta en duda^" con cierta razn. En realidad se trata de casos en los que se debe distinguir
"'As con respecto a la participacin omisiva: Bacigalupo, en Omisin e Imputacin objetiva en el Derecho Penal, ed. por GimbernatlSchnemannlWolter, 1994, pgs. 25 y sigs. Una solucin similar probablemente, aunque desde otra perspectiva: Silva Snchez: en ADPCP, 1987. " Confr. Carbonelt, Vives Antn y otros, Der. Penal, P.E., 1993, pgs. 557 y sigs. ''"Confr. Roxin, 11, 98 y sigs.; Zaczyk, Strafrechtliches Unrecht und die Selbsverantwortung des Verletzten, 1993. ^'' Crticamente sobre la solucin de esta sentencia: B. de la Gndara: loe. cit. pg. 143; sin embargo, la crtica contradice su propio punto de vista basado en el criterio del que obr en ltimo trmino: no cabe duda que ese fue el que dispar. '"En igual sentido que/?oxH!: 11/100. ., . :; " De la Gndara: loe. cit. pg. 145. 220

entre la autolesin y la heterolesin"\ Dicho de otra manera: la imputacin objetiva del resultado que afecta al que se expuso al peligro voluntariamente depende de si su lesin puede serle imputada a l mismo o si, por el contrario, constituye un caso de autora mediata de la lesin, puesto que, en verdad, el autor mediato acta en ltimo trmino y, en todo caso, responde por su posicin de superioridad en la direccin del suceso. Esta autora mediata se puede apreciar aunque la propia vctima haya obrado en ltimo trmino, en los siguientes supuestos: * Cuando la vctima desconoca la existencia del peligro al que se expona {instrumento que obra de manera cuasi no-dolosa). Particularmente discutido en este marco es el de la vctima que tiene relaciones sexuales con una persona ignorando que sta est infectada con SIDA. Se sostiene que no habr autora mediata, aunque el infectado no haya dado razones para confiar en que no lo estaba, pues una relacin como sta no genera obligaciones de cuidado recprocos hacia el otro: el que mantiene relaciones sexuales ocasionales no depende de la aclaracin de riesgos que el otro le proporcione"-\ En todo caso, lo que debe haber conocido el lesionado para que el resultado le sea imputable a l es la lesin del bien jurdico. A la inversa el resultado ser imputable al otro cuando el lesionado desconozca dicha lesin. * Cuando la vctima, por engao, renuncia a determinados bienes de manera irrazonable. Ejemplo: el resultado de muerte ser exclusivamente imputado al que engaa a otro sobre su estado de salud y logra que ste le niegue que le proporcione los elementos para quitarse la vida; en tal caso el resultado de muerte no se imputar conjuntamente (como coautora) al que participa y al que se autocausa la muerte, segn el art. 143.4, sino al que enga a la vctima, por lo que ser aplicable el art. 138 CP. (homicidio, eventualmente art. 139, P CP, asesinato). * Cuando la vctima carezca de la capacidad de motivacin propia de una conducta autorresponsable"*.

+^'^ Confr Jakobs: manuscrito citado. "' Confr Zaczyk: loe. cit., pgs. 58 y sig.; Jakobs: manuscrito, pg. 15; de la Gndara: pg. 145; Roxin: 11. "" Confr Zaczyk, loe. cit., pg. 43; Jakobs: manuscrito, pg. 18. M. Cando Meli ha presentado recientemente el criterio segn el cual en los casos de organizacin conjunta del riesgo la imputacin del resultado debe recaer en la vctiina (loe. cit. pg. 481); la solucin coincide, en trminos generales, con la sostenida aqu y con la ya expuesta por B. de la Gndara, loe. cit. pg. 156. 221

IIL- LA REALIZACIN DEL TIPO EN LOS DELITOS DE PELIGRO.

is

En estos delitos no slo se debe comprobar la realizacin de una accin que supere los lmites del peligro permitido. Adems se requiere que la accin haya representado un peligro para un determinado bien jurdico. Este peligro -como se ha visto- puede ser concreto o hiex abstracto. , : ^ ^ < ^;. ,,.; .;. . - ;;-.-5 /v,.;; y , ^>;.-v'fr. 1. Delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto La teora ha distinguido tradicionalmente entre delitos de peligro concreto, en los que el bien jurdico debe haber sufrido un riesgo real de lesin, y delitos de pehgro abstracto, en los que ese riesgo real no es necesario. La realizacin del tipo objetivo en los delitos de peligro concreto requiere, adems de la accin, el peligro real sufrido por el bien jurdico protegido. Por el contrario, en los delitos de peligro abstracto es suficiente la comprobacin de la accin. Por este motivo, estos ltimos no se diferencian, en realidad, de los delitos de pura actividad. La distincin entre delitos de peligro abstracto y concreto resulta acaso superflua: slo interesan los delitos de pehgro concreto"'. 2. El juicio sobre el peligro , . '

IV.- LA REALIZACIN DEL TIPO OBJETIVO EN LOS DELITOS DE PURA ACTIVIDAD

En los delitos de pura actividad slo se debe comprobar la realizacin de la accin tpica. En el allanamiento de morada (art. 202.1 CP.) slo es preciso verificar que el autor se ha introducido contra la voluntad del morador o que permanece indebidamente en el domicilio o morada ajeno. Lo mismo ocurre en los delitos en que la accin consiste en tener algn objeto prohibido (por ejemplo, arts. 563 y sigs. CP: armas o explosivos) o en atribuirse una dignidad o ttulo que no se posee o funciones que no competen al sujeto (art. 403 CP). sto rige tambin para los delitos llamados de peligro abstracto que -como vimos-"' no se diferencian de los de pura actividad. En estos delitos no es necesario verificar la existencia de un resultado (de lesin o de peligro) y, por tanto, tampoco cabe plantear la cuestin de la imputacin objetiva. - '
V.-EL TIPO SUBJETIVO DEL DELITO DOLOSO -,, :' - ; 0 ;< -

La realizacin del tipo objetivo en los delitos de peligro (concreto) requiere la comprobacin, como se dijo, de que la accin ha puesto en peligro un bien jurdico, o aumentado el peligro corrido por ste. El peligro corrido por el bien jurdico como consecuencia de la ejecucin de la accin es un estado que debe ser verificado expresamente por el juez. El momento en el que debe hacerse el juicio sobre el peligro es aqul en el que el autor ha obrado (juicio ex-ante). En tal juicio deben tomarse en consideracin los conocimientos del agente, ya que en el momento de la accin hay una parte de las condiciones que no son conocidas por el autor (toda vez que si el resultado no llega a producirse, es decir, si el peligro no se concreta en una lesin, no hubo riesgo, pues el conocimiento ex post de todas las circunstancias demuestra en estos casos que el bien jurdico no corri peligro). El peligro como tal no depende de que el autor o alguien haya podido conocerlo, ni de que el autor o alguien haya podido tener por segura la produccin del resultado""^.
"' Confr. Schmidhauser. Strafrecht, cit., pgs. 154 y sigs.; Stratenwerth: Strafrecht, cit., nm. 212, quienes sealan las dificultades de la distincin entre delitos de peligro abstracto y de pura actividad; prcticamente como aqu, Horn: Konkrete Gefahrdungsdelikte, cit., pgs. 27 y sigs. ' Asi Schmidhauser. Strafrecht, cit., pg. 208. ;'.,'. - A . ,, ;,! : 222

La tipicidad del delito doloso depende no slo de la realizacin del tipo objetivo, sino, adems, de la realizacin del tipo subjetivo, es decir, fundamentalmente del dolo del autor. Se trata del complemento que permite imputar el hecho no slo objetivamente, sino tambin subjetivamente. Es claro que en la accin se dan elementos exteriores (objetivos) y elementos interiores (subjetivos). Este aspecto subjetivo constituye el tipo subjetivo. Sin embargo los elementos subjetivos no son cognoscibles directamente, sino a travs de los elementos externos que objetivan un determinado contenido psquico del comportamiento. Al respecto es sumamente ilustrativa la elaboracin jurisprudencial del llamado animus neccandi (dolo del homicidio). El Tribunal Supremo ha establecido en mltiples precedentes"* que el que el autor dirigiese su accin a producir la muerte o slo a lesionar a la vctima depende de una serie de factores externos que acompaan la realizacin del hecho (p. ej.: si el autor dirigi el disparo a una zona vital de la vctima cabe inducir que su propsito era matarla). En el delito doloso el elemento subjetivo ms importante es el dolo. Pero el tipo subjetivo no se agota necesariamente en l, pues hay
'Confr. supra, III.l. " Confr. entre muchas otras: SSTS de 21-2-94; 19-5-94 con mayores indicaciones jurisprudenciales. 223

tipos penales que requieren adems del dolo alguna finalidad trascendente de la realizacin de la accin (el propsito de obtener una ventaja patrimonial antijurdica en la estafa, art. 248 CR: el autor engaa a la vctima, para obtener la ventaja que no le corresponde; tiene dolo respecto del engao y adems un propsito que trasciende el engao mismo). El delito doloso se caracteriza por una coincidencia entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo: la representacin del autor propia del tipo subjetivo debe alcanzar a los elementos del tipo objetivo. En este sentido es posible afirmar que en el delito doloso el autor obra sabiendo lo que hace. De esta coincidencia entre lo que se ejecuta y lo que se sabe que se ejecuta surge la forma ms grave de ilicitud: la del delito doloso, frente a la menos grave: la del delito imprudente.
l.Edolo ' -... ....... ,.'.,,.,

ha tenido que representar la realizacin del tipo para poder afirmar que ha obrado con dolo. Y~ Ambas teoras han terminado coincidiendo prcticamente en sus resultados prcticos y por ello la discusin ha perdido gran parte de su significacin^"". Una demostracin de ello se percibe en la jurisprudencia del Tribunal Supremo^"" . ' h) La nocin del dolo .: '. ;. .. '>,\>.^ El Cdigo no contiene una definicin directa del dolo. Sin embargo, se puede afirmar que las reglas del error de tipo contienen, de una manera indirecta, una definicin del dolo; en tanto el error excluye el dolo, un concepto es la contrapartida del otro^"'. Por lo tanto, una correcta comprensin de los problemas del error es imposible sin considerar previamente la nocin de dolo. El dolo se caracteriza bsicamente por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, es decir, de los elementos que caracterizan la accin como generadora de un peligro jurdicamente desaprobado que afecta de manera concreta un determinado objeto protegido. Quien conoce el peligro concreto generado por su accin riesgosa para otra persona, obra con dolo, pues sabe lo que hace. Por el contrario, si ignora la creacin de este peligro concreto de realizacin del tipo objetivo o tiene un error sobre el mismo obrar imprudentemente (ver art. 14). En la dogmtica espaola este punto de vista reconoce antecedentes sobre todo en el concepto de dolo propuesto por Jimnez de Asa ya en 1929, reformulada luego en su Tratado de Derecho Penal, t. V, S'' ed. 1976, pg. 417: Es dolosa la produccin de un resultado tpicamente antijurdico (...) cuando se realiza con conocimiento de las circunstancias de hecho que se ajustan al tipo y del curso esencial de la relacin de causalidad existente entre la manifestacin de voluntad y el cambio en el mundo exterior (o de su mutacin). Jimnez de Asa agregaba, como se sabe, el conocimiento de la antijuricidad; pero actualmente el texto del art. 14.3 CP. excluye este elemento del concepto de oW^. .,-, En la jurisprudencia esta nocin ha sido ya implcitamente aplicada en la STS de 27-12-82 (caso Bulto), en la que, indudablemente, el Tribunal Supremo apreci la concurrencia de dolo, dado que los
'" Confr. Engisch: loe. cit. pgs. 140 y sig.; Roxin: Strafreciit, AT, 2 ed. 19.., pg. (RN 61,1). Confr. STS de 23-4-92 (caso del "aceite de colza"). "' Confr. en este sentido una justificacin en las reglas de la prueba, Prez del Valle: Revista de Derecho Procesal 1994 (2), pgs. 413 y sigs. "'OtropuntodevistaM>Pi(g:Der, Penal, RG. 4 ed. 1996, pg. 565. ' : '

a) La discusin en torno a la esencia del dolo Tradicionalmente las explicaciones referentes al dolo se han polarizado en las llamadas teora de la voluntad y teora de la representacin. La discusin afecta en primer lugar a la esencia del dolo y en segundo lugar a la cuestin prctica de la distincin entre el dolo y la culpa (especialmente entre el dolo eventual y la culpa consciente)^"". La teora de la voluntad entenda que la esencia del dolo era la voluntad de realizacin del hecho; su principal problema consista en determinar cundo el autor que se haba representado el resultado y que haba actuado con esta representacin haba obrado voluntariamente o no (es decir dolosamente o no). La teora de la voluntad recurri para ello a diversas exigencias (la ratificacin del resultado, el asentimiento, el consentimiento, la indiferencia, etc.). Las dificultades de probar estas exigencias se pusieron rpidamente de manifiesto en la jurisprudencia, que durante largo tiempo parti de esta teora, pero reduciendo cada vez ms las exigencias de los elementos que deban demostrar la existencia de la voluntad-"". La teora de la representacin, por el contrario, considera que la esencia del dolo radica en la no motivacin del autor por la representacin de la realizacin del tipo^''^ A su vez esta teora ha tenido problemas para determinar el grado de probabilidad con el que el autor se
-" Confr. Jimnez cleAsa: Tratado, t. V, N 1558 y sigs. -"' Confr. Engisch: Untersuchungen ber Vorsatz und Fahrlssigkeit im Strafrecht, 1930, pgs. 126 y sigs. ^'" Sobre la jurisprudencia ms antigua del TS ver Jimnez de Asa: Loe. cit. N 1553. ^'' Confr. Frank: ZStW 10 (1890), pgs. 189 y sigs. 224

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autores eran conscientes del peligro concreto que generaban con su accin^'". El conocimiento del peligro concreto de la accin importa, al menos, una muestra de la indiferencia del autor. En la STS de 2612-87 se estableci tambin que tal indiferencia del autor fundamentaba el dolo sin ms, cuando ste haba conocido el peligro generado por su accin. Este punto de vista se consolid especialmente en la STS de 24-10-89 en la que claramente se habla de la teora que podramos denominar de la peligrosidad (...) que distingue entre peligro representado "en abstracto" y peligro representado "en concreto", pudindose hablar en el primer supuesto de simple accin culposa y en el segundo de delito con dolo...". En las STS de 8-2-88 y 30-3-88 el Tribunal precis que el elemento volitivo del dolo era de apreciar cuando el autor no haba estado sometido a causas que eliminen la soberana decisin del agente (STS 8-2-88) y que voluntaria es toda accin espontnea, no determinada por fuerza o coaccin exterior (STS 30-3-88). De esta manera el elemento volitivo del dolo se redujo al mximo: voluntad habr siempre que el autor no haya obrado coaccionado. Dicho de otra manera, en la jurisprudencia la distincin entre dolo y culpa ya no depende de la comprobacin de la voluntad; slo puede depender del conocimiento o desconocimiento del autor. Estos precedentes se concretaron en la STS 23-4-92 (sndrome txico), en la que, sobre la base de ellos, se afirm que obrar con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurdicamente desaprobado para los bienes jurdicos, pues habr tenido el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, que caracterizan, precisamente, al dolo (Fundamento Jurdico 3.a)). Asimismo, en esta sentencia se sostuvo en relacin al dolo eventual que la jurisprudencia de esta Sala permite admitir la existencia del dolo cuando el autor somete a la vctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado tpico.n conclusin, afirma la sentencia comentada, el dolo eventual no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producir el resultado o porque ste no haya sido deseado por el autor (...) pues en tales supuestos, en realidad, su accin no es sino una manifestacin de su indiferencia respecto de unos resultados, cuya produccin se ha representado como no improbable. i>^^ La misma evolucin mutatis mutandis ha seguido la doctrina, en ^ ^ la que se percibe un notorio alejamiento de la teora del consentimiento o asentimiento (es decir de la concepcin del dolo de la teora
^'" Coincidentes con el punto de vista del TS Muoz Conde/Garca Aran: Derecho Penal,PG, 1993, pg. 251. 226

de la voluntad). Tambin en ella se ha partido de la teora de la voluntad y del consentimiento, excluyendo el dolo por la simple esperanza del autor en que el resultado no se produzca^''\ A lo largo del desarrollo dogmtico se percibe en la actualidad una considerable tendencia a reducir al mximo, y, en realidad, prcticamente a excluir, el elemento volitivo del dolo. Por un lado se ha postulado la teora de la probabilidad, que presupone un dolo reducido a la representacin del sujeto^"''. Por otro se propuso dar por cumplidas las exigencias del momento volitivo cuando el autor simplemente haya sido indiferente frente a la representacin de la produccin del resultado^'"'. Otros autores, en la misma lnea, sugieren mantener la teora de la voluntad, pero en una versin denominada teora restringida del consentimiento o aceptacin que viene a considerar, como la STS de 23-4-92 (sndrome txico), que la restriccin ms usual e importante consiste en considerar que la aceptacin (o consentimiento o similares) no se excluye por una confianza irracional e infundada en la no produccin del hecho^'^'. Tambin en la misma direccin de la STS de 23-4-92 se encuentra el punto de vista que considera que el dolo (eventual) requiere un querer o aceptar, pero que dicha forma de querer concurre necesariamente siempre que se impulsa o mantiene voluntariamente (...) la conducta que se advierte como suficientemente peligrosa en el caso concreto^" y que el dolo exige conocimiento de la concreta capacidad de la conducta para producir el resultado tpico fuera del marco del riesgo permitido^". La tradicional definicin del dolo que requera para ste, adems de la representacin o el conocimiento de la realizacin del tipo (elemento cognitivo), tambin un elemento volitivo (la voluntad) ha sido puesta en duda en la dogmtica ms modema^'". La evolucin en este sentido ya haba comenzado en el mbito del delito de omisin, en el que se consideraba que la forma ms grave de stos no se poda apoyar
Confr. Antn Oneca: loe. cit., pgs. 227 y sig. ' ' -"' En este sentido Gimbernat Ordeig: Introduccin a la Parte General del Derecho Penal Espaol, 1979, pg. 46. ^"'5aczga/n/?o: Principios, pgs. 135 y sig. " ' '" Luzn Pea: Curso de Derecho Penal, PG, 1,1996, pg. 426 MiV Ping: Der. Penal, PG, 4 ed., 1996, pg. 248. "' Loe. cit. pg. 247. "* Confr. Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983; Jakobs, loe. cit. pgs. 264 y sigs.; Schmidhauser, Strafrecht, AT, 2 ed., 1975, pgs. 394 y sigs.; Crticamente, por el contrario, Roxin, 12,49 y sigs.; Khler, Strafrecht, AT, 1997, pgs. 164 y sig. 227

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en una inexistente voluntad de realizacin^'': el que omite no quiere realizar algo; deja que los hechos sigan su curso sin su intervencin. En el delito activo el elemento volitivo (el querer del autor del hecho que se representa) resulta, en realidad, superfino, dado que es evidente que quien conoce el peligro concreto generado por su accin y acta es porque, al menos, tiene una clara actitud de menosprecio por la seguridad del bien amenazado^'". Una cuestin diversa es la que se refiere a si el autor que aprecia errneamente el peligro y su carcter concreto obrar con dolo^". El autor que, para s, parte de que nada podra pasar, se decide por una conducta (subjetivamente) no peligrosa^'*. Lo mismo ocurre con el autor que piensa que la produccin del resultado es improbable, dado su acostumbramiento al riesgo. Es evidente que en tales situaciones se deben aplicar las reglas del error de tipo. En suma: obra con dolo el que sabe lo que hace, conociendo el peligro concreto que genera su accin. Dicho de otra manera; obra con dolo el que conoce la accin que realiza y sus consecuencias. El dolo, por lo tanto, slo depende del conocimiento del autor de la peligrosidad concreta de la realizacin del tipo. De ello se deduce que el dolo no requiere conocimiento de la punibilidad. El autor no necesita haber obrado con conciencia de la punibilidad de la accin que realiza, es decir, no es necesario que haya sabido que la accin que realiza est amenazada con una pena en la ley. El que ignora que no pagar los tributos fiscales est amenazado con pena en el art. 305 CR, obra sin embargo con dolo, si sabe que no satisface la deuda fiscal. El dolo tampoco requiere que el autor haya conocido la antijuricidad. Ello surge con claridad del propio art. 14 CR, en el que se establece que el autor que ha obrado sin conocer la ilicitud del hecho, es punible con la pena prevista para el delito doloso (atenuada)^'''. c) Momento y modo del conocimiento requerido por el dolo El elemento cognitivo del dolo debe darse en el momento de la comisin del hecho y requiere un conocimiento actual, es decir, presente. No importa, y es insuficiente para acreditar el dolo, que el autor, con anterioridad a la reahzacin del hecho, haya sabido, por ejemplo.
"' Confr. Armin Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959, pgs. 66 y sigs. ^" Crtico con estas conclusiones: Frisch, loe. cit., pgs. 484 y sigs. "' Sobre esta cuestin Roxin, loe. cit. pgs. 371 y sig.; Frisch, loe. cit. pg. 197 ^'* Frisch loe. cit. pg. 197. ^ Un punto de vista diverso sostiene Mir Puig, Derecho Penal, pgs. 561 y sigs 228

que en el lugar donde ahora cree que hay una liebre,.sobre la que quiere disparar, haba otra persona. Si en el momento del disparo crey que lo haca sobre una liebre no habr dolo. Naturalmente que ello no implica nada todava sobre la eventual responsabilidad culposa, cuyo anlisis presupone la ausencia de dolo. El modo de conocimiento de los elementos del tipo objetivo depende, en cierto sentido, de su naturaleza. El conocimiento de los elementos descriptivos del tipo requiere, como es claro, que stos hayan sido percibidos por los sentidos del autor. Los elementos normativos, por el contrario, no se captan por los sentidos, sino que se comprenden en su significacin. El concepto de documento no se puede identificar con la percepcin sensorial del papel en el que se hacen constar las clusulas de un contrato. El autor debe tener conciencia de que se trata de un instrumento destinado a probar una relacin jurdica determinada. Este conocimiento no debe ser tcnico-jurdico; de lo contrario slo los juristas (y como alguien dijo, slo algunos) podran obrar con dolo. Se trata de lo que ha dado en llamarse conocimiento paralelo en la esfera del lego. Otros elementos normativos que no implican una referencia a un concepto jurdico como, por ejemplo, la obscenidad en el art. 185 CR, se denominan emprico-culturales y requieren una valoracin por parte del autor. En algunos casos estos elementos presentan serias dificultades para distinguir el conocimiento de los elementos del tipo de la antijuricidad del hecho. Por ejemplo, nuevamente, en las exhibiciones obscenas del art. 185 CP. es altamente difcil establecer si el que entiende no ofender el pudor o las buenas costumbres (aun sabiendo qu acto realiza) tiene conocimiento de los elementos del tipo, pero carece de conciencia de la antijuridicidad o de la prohibicin, o si en l ya falta el conocimiento de los elementos del tipo que pertenece al dolo. Se trata de elementos (elementos de valoracin total) que tienen una doble faz: por un lado describen el hecho, pero por otro alojan en s, al mismo tiempo, un juicio sobre la antijuricidad. Aqu es preciso verificar si el autor ha tenido conocimiento del significado del hecho para el pudor, sin que importe el conocimiento por el mismo del carcter de prohibida de la accin. Por ejemplo: si el autor sabe que un determinado tocamiento de una parte del cuerpo de una mujer es percibido, en general, como un atentado al pudor, se habr cumplido con la exigencia del conocimiento de los elementos del tipo objetivo; si el autor no reconoci este carcter a su accin (lesiva del pudor) faltar
'Roxin: OffeneTatbestande, cit., pg. 82.

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el conocimiento necesario para el dolo^*' de las agresiones sexuales (art. 178 CR). En general se puede decir que, en la realizacin de un hecho tpico, el autor no dirige su conocimiento a todas las circunstancias del tipo con igual intensidad. Por ejemplo: el art. 241,1 CP. establece una agravacin del robo cuando ste se verifica en casa habitada, edificio o local abiertos al pblico, o en cualquiera de sus dependencias. En estos casos estamos en presencia de un tipo agravado del robo y la referencia al lugar es un elemento del mismo que, consecuentemente, debe ser alcanzado por el elemento cognitivo del dolo (es decir, conocido por el autor); el autor tiene en el centro de su conciencia aqullo a lo que dirige primariamente su atencin (el apoderamiento de la cosa y la fuerza que ejerce para lograrlo), mientras que la circunstancia de que su accin se lleve a cabo en una casa habitada slo entra en su atencin en forma secundaria, es decir, en un contexto inmediato, pero al margen dei foco principal de aqulla. Este conocimiento, caracterizado por estar inmediatamente implcito en el contexto de la accin, aunque fuera del foco principal de la atencin en el momento del obrar, es suficiente para el dolo respecto de las circunstancias tpicas acompaantes del hecho y que operan como agravantes. Para esta forma de conciencia o conocimiento del dolo se ha impuesto el nombre de co-conciencia^''^ o de conciencia acompaante^''-\ En todo caso se trata de un concepto cuya elaboracin se debe a Platzgummer^". Es claro que los elementos objetivos de las circunstancias agravantes, dado que integran el tipo objetivo (sean genricas, art. 22 CP. o especficas, por ejemplo la citada del art. 241,1 CP.), deben ser conocidos por el autor^^'-\ d) Las formas del dolo y su superacin Tradicionalmente se reconocen tres formas de dolo: el dolo directo (o intencin), el dolo indirecto (o de consecuencias necesarias) y el dolo eventual. Las distintas formas tienen relacin con la distincin entre consecuencias principales y accesorias de la accin. En las tres formas el autor debe haber tenido conocimiento del peligro concreto creado por su accin para la realizacin del tipo. En el caso del dolo directo las consecuencias de la accin, adems de conocidas, constituyen la meta del autor, es decir el propio autor las
' Confr. adems: Stratenwerth: Strafrecht, cit., nm. 343. ^ Bacigalupo: Lineamientos, cit. pg. 49. ' Cerezo Mir. Curso, cit., pg. 428. Platzgummer. Die Bewusstseinsform des Vorsatzes, 1964, pgs. 81 y sigs. ' Confr. Cerezo Mir. Curso, cit., pg. 426.

quiere como consecuencias principales de su accin. El dolo directo o intencin, por lo tanto, es la nica forma de dolo que'requiere un complemento volitivo o una relacin volitiva del autor con las consecuencias de su accin. Es discutible si esta forma de dolo es la nica tpicamente relevante cuando la ley exige que el autor haya obrado a sabiendas (arts. 404 y 446 CP). Distinta es la situacin en el dolo de consecuencias necesarias. El autor en estos casos no dirige su voluntad a las consecuencias accesorias de su accin {Ejemplo: el terrorista quiere matar al funcionario en cuyo coche ha puesto un explosivo; sabe que en la explosin morir tambin el chfer que siempre debe acompaar a la vctima; no quiere matarlo, pero, de todos modos, ejecuta su plan sabiendo que tambin el chfer morir). Como se ve aqu la consecuencia accesoria es necesaria y no querida. En tanto conocida como necesaria, sin embargo, es suficiente para considerar que ha sido dolosamente producida. En el dolo eventual las consecuencias de la accin no perseguidas intencionalmente por el autor son, al menos, posibles. Sin embargo, posibles son mltiples consecuencias de una accin y, por lo tanto, la teora y la jurisprudencia han tratado de delimitar los casos en los que se debe apreciar el dolo. Los criterios que se proponen, como se vio tienden en la actualidad a dejar de lado las exigencias que impona la teora de la voluntad. Por lo tanto, el autor habr obrado con dolo eventual cuando haya sabido que las consecuencias accesorias posibles de su accin no son improbables^'"^. La teora de las formas del dolo puede considerarse, en realidad, superada una vez que se ha eliminado el llamado elemento volitivo del dolo^". En efecto las distintas formas del dolo se basaban en dicho elemento volitivo. En la medida en la que todas las formas de dolo tienen el denominador comn del conocimiento del peligro concreto ya no tiene razn de ser ms que una nica forma de dolo. Desde la perspectiva de este concepto de dolo resulta sumamente simple la distincin entre dolo y culpa. Las teoras tradicionales del dolo se planteaban este problema al delimitar el dolo eventual de la llamada culpa consciente o con representacin, es decir, los casos en los que el autor obra teniendo conocimiento del peligro de su accin, pero confiando en que el resultado no se producira. A partir de la concepcin del dolo eventual como conocimiento de que el resultado no es improbable, slo cabe admitir como culpa la inconsciente, es decir aqulla en la que el autor no
'' Confr. Jakobs: loe. cit. pgs. 268 y sigs. ' En este sentido Frisch: loe. cit., pgs, 496 y sigs.

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tuvo ese conocimiento^'*. Como se ha visto, la distincin entre dolo y culpa no se debe buscar en la antinomia voluntario/involuntario, sino en el par de conceptos conocimiento/desconocimiento. e) La exclusin del dolo: el error sobre los elementos del tipo objetivo El dolo se excluye cuando el autor ha obrado con un error sobre los elementos del tipo objetivo, es decir, sobre la concurrencia de circunstancias y elementos que permiten conocer la existencia de un peligro concreto de realizacin del tipo. Si el autor ignora que detrs de una mata, sobre la que dispara con el propsito de probar el funcionamiento del revlver, hay un vagabundo durmiendo y lo mata, no habr obrado con el dolo del homicidio, y eventualmente slo podr ser responsabilizado por un homicidio imprudente (art. 142 CR). Por lo tanto, el dolo resulta excluido por un error que irnpida al autor conocer el peligro concreto de realizacin del resultado. lAl respecto, carece de importancia que el error sea producto de una negTigencia del autor: de todos modos excluye el dolo (aunque deje subsistente la responsabilidad por la imprudencia). Dicho con otras palabras: la razn del error es irrelevante, en todo caso excluye el dolo. Esta irrelevancia de las razones del error sobre los elementos del tipo es considerada axiolgicamente, al menos, discutible^"''. El error sobre los elementos del tipo objetivo est regulado en el art. 14.1 y 2 CP. La primera parte del texto legal se refiere al error sobre los hechos constitutivos de la infraccin; la segunda concierne a los hechos cualificantes o circunstancias agravantes. La distincin -como hemos visto al tratar de las circunstancias- carece de toda relevancia dogmtica, dado que los hechos cualificantes son elementos del tipo penal. Sorprendente, aunque, por las mismas razones, carente de significacin, es la omisin de las atenuantes. * En primer lugar el error puede recaer sobre elementos descriptivos o elementos normativos del dolo (ver art. 10 CP.). El error sobre los elementos descriptivos (p. ej. cosa, arma, etc.) se da cuando el autor percibe (con sus sentidos) equivocadamente. Ejemplo: supone que dispara sobre una cosa, cuando, en realidad, lo hace sobre una persona. (En el presente ejemplo se pone de manifiesto hasta qu punto una distincin precisa entre elementos descriptivos y normativos es en s misma problemtica). El error sobre los elementos normativos, por el contrario, se da cuando el autor ha carecido de una valoracin que le haya permitido comprender el significado del
'" Confr. Bacigalupo: en CR, Doctrina y Jurisprudencia, 1997, art. 12, pg. 447. j , ; Confr. Jakobs: loe. cit. pgs. 258 y sigs. 'j;' 23i

elemento correspondiente. En estos casos se habla del conocimiento paralelo en la esfera del lego. Ejemplo: el autor supone que un documento slo puede ser un escrito firmado; en tal caso no se excluye el doto, dado que no se requiere una subsuncin tcnico-jurdicamente correcta, sino slo que un determinado instrumento pueda ser utilizado como medio de prueba. 'Los.errores de subsuncin, por lo tanto, no excluyen el dolo. Un error de subsuncin se dar cuando el autor haya subsumido los hechos errneamente desde el punto de vista jurdico, pero habiendo tenido el conocimiento propio de un lego respecto del elemento concreto. De todos modos, el error de subsuncin puede ser el origen de un error de prohibicin, si el autor supone que el hecho que subsume incorrectamente no est prohibido por norma alguna. Ejemplo: el autor piensa que quitar el aire de los neumticos de un coche no constituye dao (art. 625 CP.), y que por esa razn no est prohibido bajo amenaza de pena. La distincin entre error de subsuncin y error de prohibicin es, por regla, difcil. Con razn dice Roxin que los errores de subsuncin se pueden dar prcticamente respecto de todas las circunstancias normativas del tipo, toda vez que el no-jurista casi nunca logra una subsuncin jurdicamente exacta"". El problema del error sobre los elementos normativos del tipo ha perdido claridad con la nueva redaccin del Cdigo Penal, pues en sta se ha mezclado terminolgicamente el error de hecho (art. 14.1) con el error &prohibicin (art. 14.3): En la medida en la que los tipos penales contienen elementos normativos, que no son, como es obvio, elementos de hecho, ni lo son tampoco de la ilicitud en sentido estricto, cabe preguntarse con arreglo a qu reglas se debe tratar el error sobre los elementos normativos. Si la expresin ilicitud del art. 14.3 del nuevo Cdigo Penal se entiende como comprensiva de la tipicidad y la antijuricidad (en el sentido de injusto = Unrecht)^", entonces nuevamente se habr elegido una distincin inadecuada para los objetos posibles del error relevante en el derecho penal. En efecto, desde este punto de vista todos los elementos del tipo y de la antijuricidad son elementos de lo ilcito, con lo cual el error del prrafo tercero se superpondra con el error sobre los hechos del prrafo primero, dado que stos pertenecen a lo ilcito. Consecuentemente, ilicitud, en el sentido del art. 14.3 del nuevo Cdigo Penal, se debe entender como sinnimo de
""5rra/>^c/:AT, 1,20ed. 994, pg. 391. ^ ' ' i-'W' "' Confr. Welzel: Das Deutsche Strafrecht, 11 ed., 1969, pgs. 48 y sigs.; Bacigalupo: Principios de Derecho Penal, 3" ed., 1994, pgs. 90 y sigs.; Cerezo Mir. Curso de Derecho Penal Espaol, 2" ed., 1984, pgs. 390 y sigs.

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antijuricidad, pues de lo contrario no sera posible distinguir dos especies de error con distintas consecuencias jurdicas, como ha pretendido el legislador. Ello impide, al mismo tiempo, considerar el error sobre los elementos normativos como un error sobre la ilicitud. Tampoco resolvera el problema retornar a la superada distincin error de hecho/error de derecho: no todos los elementos normativos son conceptos jurdicos'^''^. Sin perjuicio de ello, retomar dicha distincin implicara desconocer que la distincin decisiva de ambas especies de error no se refiere a la oposicin hecho-concepto jurdico, sino a la distincin tipo-antijuricidad. Por lo tanto, es claro que el art. 14 del nuevo Cdigo Penal guarda silencio sobre el tratamiento que se debe dar a los elementos normativos del tipo (ejemplos: ajenidad de la cosa en el art. 234 del nuevo Cdigo Penal; dignidad de la persona, fama, propia estimacin en el art. 208; exhibicin obscena, art. 185). ^ >;:.;:.:: Ante tal situacin caben dos soluciones: , .'.;!,: 1) Considerar que el legislador ha entendido irrelevante el error sobre los elementos normativos. Pero sto sera evidentemente absurdo: por qu razn iba el legislador a excluir la relevancia del error sobre los elementos normativos? Nadie ha postulado este punto de vista, pues no existe una razn objetiva que legitime la exclusin de la relevancia del error sobre los elementos normativos: el autor, que no sabe que se apodera de un objeto material, est en la misma situacin que el que ignora que ese objeto es ajeno. , , ,, .,,,,.. 2) Aplicar por analoga al error sobre los elementos normativos las reglas del error de tipo o las del error de prohibicin. Es innecesario aclarar que tal analoga no est prohibida por el principio de legalidad (art. 25.1 de la Constitucin), pues opera in honam partem^'^'*. Lo problemtico es deducir cul de las dos analogas posibles es la correcta, pues los elementos normativos son, como su nombre lo indica, normativos, como la ilicitud, pero tambin son elementos del tipo como los elementos descriptivos, es decir, los hechos. ^;: .,; , ,.:
^ Confr. Mezger. Strafrecht, 3" ed., 1949, pg. 192, donde distingue tres clases de elementos normativos: "elementos de juicio de sentido judicial", "elementos con valoracin judicial" y "elementos de valoracin cultural". Estos ltimos no son jurdicos en sentido estricto. ' We/ze/: loe. cit., pg. 166; sin embargo: Kuhlen: Die Unterscheidung von vorsatzausschlieBenden und nichtvorsatzausschlieBenden Irrtum, 1987. " Confr. por todos Jimnez de Asa: Tratado de Derecho Penal, II, 4" ed., 1964, pgs. 522 y sig. 234

La solucin depende de la incidencia del error sobre los elementos positivos del delito. En este sentido, es claro que quien tiene un error sobre un elemento normativo no tiene el conocimiento de todos los elementos del tipo y, por lo tanto, la analoga se da con el error de tipo y no con el error de prohibicin, dado que el error del autor no afecta a su conocimiento de la relacin entre el hecho y el derecho. Esta tesis se confirma por el propio texto legal. El art. 14 del nuevo Cdigo Penal en su nm. 2 establece que el error sobre una circunstancia agravante impedir su apreciacin. sto demuestra que el legislador ha considerado relevante como error de tipo tambin el que recae sobre los elementos normativos del tipo, pues las agravantes forman parte (accidental) del mismo y contienen, por lo general, elementos normativos (ejemplos: aumento inhumano del sufrimiento de la vctima, reincidencia, precio, recompensa, promesa). No existe ninguna razn para admitir el error sobre los elementos normativos cuando forma parte de los complementos accidentales del tipo y no cuando pertenecen a la estructura permanente del mismo. En suma: la falta de concepto, con la que ha operado el legislador en relacin al error de tipo, no debe producir ningn cambio fundamental en relacin a la aplicacin del art. 6 bis a) del anterior Cdigo. * Tambin son cuestiones especiales del error sobre los elementos del tipo los que se refieren a la desviacin del desarrollo del suceso {error in personam, aberratio ictus, dolus generalis). En todos estos supuestos se da una divergencia entre el curso causal que el autor se represent en el momento de la accin y el que realmente ocurri: en la medida en la que la produccin causal del resultado sea un elemento del tipo, la causalidad debe ser objeto del conocimiento del dolo (por tanto, esta cuestin slo se presenta en delitos de resultado de lesin). Los casos de error in personam no constituyen verdaderos casos de error sobre el desarrollo del suceso y, por tanto, no deberan tratarse como tales"-\ pues en ellos no hay desviacin alguna. Una desviacin del desarrollo del suceso presupone que el objeto alcanzado por la accin no sea aqul sobre el que se dirige la misma. Esto no es lo que ocurre en el error in personam, que, como es sabido, slo es un error sobre la identidad (sobre el nombre) del sujeto pasivo. Aqu -dice acertadamente Stratenvv'erth"''- el desarrollo del suceso se corresponde totalmente con el esperado. En efecto, el autor dirige su accin sobre una persona y alcanza a una persona de la manera en la que quiere hacerlo. El error sobre la identidad es irrelevante porque la identidad de la vctima no es, por regla, elemento del tipo. :i;^
' Confr., sin embargo, Jakobs: loe. cit pg. 247; Rudolphi: SK StGB, 16, 29 y sigs. 'Confr. Srafenvi'errt: loe. cit., nm. 286. - ; ,. i-rffts? 235

En los dems supuestos, la cuestin ha adquirido una nueva orientacin. Tradicionalmente, la excesiva extensin del nexo causal, determinado a travs de la teora de la equivalencia de condiciones, encontr sus lmites en el dolo (al menos, por lo general). La causalidad material entre un puetazo y el resultado muerte ocurrido como consecuencia del incendio del hospital en que se practicaba a la vctima una sencilla curacin, no ofreca dificultad alguna para afirmar la causalidad desde el punto de vista de la conditio sine qua non. Sin embargo, la responsabilidad dolosa se limitaba a las lesiones causadas por el puetazo, pues el resultado de muerte representaba una desviacin esencial del nexo causal. La esencialidad de la desviacin de la causalidad ocurrida con relacin a la pensada por el autor se deba comprobar segn el criterio de la causalidad adecuada. Por tanto, el dolo alcanzaba a los resultados producidos dentro del marco de lo previsible segn la experiencia vital general"'. , :.. Este esquema sufre modificaciones, o por lo menos puede sufrirlas si se parte de la teora de la imputacin objetiva, que -como se sabereemplaza el criterio de la causalidad por el de la atribucin del resultado a la accin en funcin de criterios de seleccin normativos. En otras palabras: de las relaciones causales slo se admiten como relevantes para la tipicidad aqullas que son compatibles coiiJa naturaleza de lo injusto (personal) y los fines del derecho penal.|La imputacin objetiva, en consecuencia, requiere la verificacin de que el resultado sea la realizacin del peligro jurdicamente desprobado creado por la accin; el problema de la desviacin esencial del curso del suceso, por lo tanto, tendr lugar ya en el tipo objetivo y se debera resolver en el momento de establecer la imputacin objetiva"''. Segn algunos autores^*"', el tratamiento de estos casos en el tipo objetivo o en el tipo subjetivo (como problema de error sobre el nexo causal) suele no conducir en la prctica a soluciones diferentes. Sin embargo, no parece -aunque sea tal vez prematuro dar una opinin definitiva- que se trate de una discusin sin trascendencia prctica. En lo referente a los casos de aberratio ictus existe acuerdo en considerar que en estos supuestos el autor proyecta una accin sobre un
Rudolphi: loe. cit., 16 y 31; Welzel: Das Deutsche Strafrecht, cit., pgs. 73 y sigs. Rudolphi: loe, cit., Vor 1, nms. 38 y sigs.; Schmidhciuser. loe. cit., pgs. 220 y sigs.; Jakobs: loe. cit., pgs. 155 y sigs. "' Confr. Rudolphi: loe. eit.; Stratenwerth: loe. eit., nm. 278; sobre todo, Wolter, en Zstw, 89 (1977), pg. 702; otro criterio, Jakobs: loe. cit., pg. 241, nota 139. En Espaa, Torio, en ADPCP, 1983. 2 S I ) PQJ. ejejfipio, Stratenwerth: loe. eit., nm. 276; sobre el estado de la discusin, vid. tambin Ma'vraW, en Zstw, 85 (1973), pgs. 867 y sigs. .,, t . , 236

objeto determinado, pero, a causa de la deficiente realizacin de la misma, sta recae sobre otro objeto de la misma especie. Por ejemplo: A quiere matar a B, pero como consecuencia de su mala puntera la bala da en C, a quien no quera matar. En estos casos, la opinin dominante sostiene que A debe responder por tentativa de homicidio respecto de B, en concurso ideal con homicidio culposo respecto de C. De esta solucin se apartan pocos autores; stos proponen incluir el resultado de muerte de C en el dolo de A, por estimar que la desviacin del desarrollo de los hechos est dentro del marco de la causalidad adecuada^*". Frente a este punto de vista se propone distinguir los casos de aberratio ictus de los de dolo alternativo, segn que el resultado se haya producido sobre un segundo objeto que el autor no tena a la vista {aberratio ictus = tentativa y delito imprudente) o que el resultado haya tenido lugar en un objeto que tambin tena a la vista. En este ltimo caso se debe admitir el llamado dolo alternativo cuando el desarrollo causal no era improbable^*^. En este sentido se ha pronunciado la STS de 14-2-93. La cuestin depende, como se ve, de si el autor ha tenido o no un conocimiento del desarrollo del suceso que sea suficiente como para permitir afirmar que el resultado acaecido sobre un objeto similar, pero que no es la meta de su accin, debe imputrsele a ttulo de dolo. En este sentido, resulta sin duda suficiente para el dolo del autor con su conocimiento de la posibilidad del resultado proveniente de su experiencia; debe preferirse, en consecuencia, la solucin que sanciona, en los casos similares al ejemplo propuesto, con la pena del delito doloso. ' Contra esta solucin se objeta que el autor no tuvo, en tales supuestos, una voluntad general de matar a alguien^''l Pero este argumento es ms aparente que real: para el dolo basta con la voluntad de matar a alguien, pues es ya voluntad de matar a otro. En la doctrina espaola se han defendido las dos soluciones^"". Tambin se sostiene que en los casos de aberratio ictus debera distinguirse segn que el resultado realmente producido sea igual al querido o ms grave que ste (en su caso, menos grave)'*'. Tal distincin no
Confr. Welzel: loe. cit., pg. 73; tambin Herzberg: loe. cit., pg. 877, piensa que es suficiente la "conciencia acompaante" para el dolo respecto del resultado realmente producido. Confr. Jakobs: loe. cit. pgs. 269 y sigs. , . "'Confr. ^w/)Z/j/i/: loe. cit. 16, 33. Confr. Gimbernat: Introduccin, pg. 50, con indicaciones bibliogrficas. ' Confr. Cobo del Rosal y Vives Antn: los. cit., pg. 245; MirPig: Lecciones, pgs. 68 y sigs.; Gmez Bentez: Lecciones, pg. 244. Por el contrario, no distinguen, Jimnez de Asila: loe. cit., Rodrguez Devesa: PG, cit., pg. 597.

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parece acertada, pues en los casos en los que el autor produce un resultado de diferente gravedad no se presentan los problemas propios de los de aberratio ictus. En tales supuestos estamos, en realidad, ante un error sobre una circunstancia modificadora de la punibilidad (agravante o atenuante) para el que deben regir las reglas generales referentes a tales circunstancias. Otro supuesto que se debe considerar aqu es el de la consumacin anticipada, junto al que tambin cabe hacer referencia al del llamado dolm generalis. Se trata, en verdad, de hiptesis, en un cierto sentido, inversas. Hablamos de consumacin anticipada cuando la desviacin entre el desarrollo producido y el pensado por el autor consiste en que el resultado se produce antes del momento en que el autor planeaba producirlo; por ejemplo: la enfermera X quiere matar al invlido Z, ponindolo previamente en estado de inconsciencia, para lo cual le aplica una inyeccin con un fuerte somnfero; Z muere a consecuencia de un schock que le produce el somnfero y antes de que X lo estrangule como pensaba. Por una parte se sostiene que si el resultado ha sido producido por una accin que, por lo menos, constituye comienzo de ejecucin de la accin tpica, se debe apreciar una desviacin no esencial del desarrollo del suceso^*^ En contra se sostiene que el autor no conoce en esos casos ni siquiera las condiciones del resultado, por lo que realiza un riesgo que no le es conocido^"". La primera posicin merece preferencia, porque una vez que el autor puso en accin su voluntad de realizar el tipo, la consumacin ocurrida antes de lo previsto es, por regla general, irrelevante, inclusive para el propio autor. La prdida de la posibilidad de desistir en contra del autor no es merecedora de proteccin. Diversa es la cuestin en los llamados casos de dolus generalis. En ellos el autor cree haber consumado ya el delito que quera consumar, cuando en realidad ello no ha ocurrido todava; la consumacin tiene lugar posteriormente, cuando el autor realiza una nueva accin en la que no sabe que est consumando el delito. Ejemplo: A golpea muy fuertemente a B en la cabeza y cree haberlo matado; luego trata de simular un suicidio anudndole un cable en el cuello; la autopsia determina que la muerte fue causada por el estrangulamiento y no por los golpes iniciales, como lo crey A. Los partidarios del dolus generalis (un dolo cuya amplitud permitira abarcar todo el suceso) suponen en estos casos la existencia de un nico delito consumado doloso. Sin embargo, la mayora piensa que se debe apreciar una tentativa de homicidio en el primer tramo (porque el autor dirige su accin a lograr la muerte, resultado que no se produce por razones ajenas a l), mientras que en el segundo tramo
^*' Confr. Riidolphi: loe. cit. 16, 34; Stratenwerth: loe. eit. nm. 283. Confr. Jakobs: loe. cit., pg. 245; Herzberg: loe. cit., pg. 883. 238

se responsabiliza al autor por homicidio culposo (ya que produce la muerte sin saberlo, y sta era evitable si hubiera observado el cuidado exigido frente al bien jurdico). La tentativa de homicidio y el homicidio imprudente concurren materialmente (concurso real). Esta solucin es la preferible, ya que en el momento de producir el resultado el autor no dirige a l su accin y no sabe de la realizacin del tipo. Este mismo punto de vista ha sido expuesto por la STS de 14-1180, en la que se juzg el supuesto de hecho que nos ha servido de ejemplo. En ella se afirma que, dada la creencia de que actuaba sobre una persona muerta, es claro que debe ser excluida su responsabilidad a ttulo de dolo, pero no eximido de toda responsabilidad porque su error ha sido consecuencia de grave imprevisin al no tomar las elementales precauciones para cerciorarse de la muerte de la vctima que pertenecen a la comn experiencia, imprevisin de la que arranca su responsabilidad por culpa de un error vencible. El error sobre las circunstancias que agravan o atenan la pena. Si el autor obra desconociendo una circunstancia cuya concurrencia determina una agravacin de la pena, la agravacin no tendr lugar. As lo dispone el art. 14.2 CP. Las circunstancias agravantes a las que se refiere esta disposicin pueden estar previstas en forma expresa en el tipo del delito particular (por ejemplo, las circunstancias que agravan las lesiones del art. 148 o las circunstancias que agravan el robo, art. 242.2 CP) o en forma genrica en la parte general del Cdigo Penal (art. 22 del CP). En esta ltima categora entran naturalmente en consideracin aqullas en las que el efecto agravante depende de circunstancias objetivas que deben haber sido conocidas por el autor. El texto no ha regulado -como lo hace el 16.2 del CP. alemn- la cuestin que plantea el error consistente en la falsa suposicin de un elemento con efectos atenuantes. Por ejemplo: el autor supone errneamente las causas objetivas que generan su estado pasional (la mujer cree haber visto a su marido con otra mujer y lo agrede en una reaccin producida por los celos), art. 21,3" CP. En estos casos, se debe sancionar por la realizacin del delito doloso atenuado, es decir, por el que el autor crey cometer, pues slo al tipo de este delito se extiende el dolo del autor (as, el 16,2 del CP. alemn). Pero adems debe sancionrselo por la realizacin imprudente del delito no atenuado, cuyo tipo objetivo se ha cumplido ntegramente: a la mujer del ejemplo propuesto debera sancionrsela con la pena del delito de lesiones atenuadas en concurso ideal con lesiones imprudentes (arts. 147 y 152 CP.)^'"'.

' Confr. Jakobs: pg. 249; Schnke-Schroder-Cramer. StGB, 16, 27; Jescheck: loe. cit., pg. 231. 239

Si se produjera la situacin inversa, es decir, que el autor supone cometer el tipo bsico, pero realiza el atenuado, la solucin requiere tener presente que aqul slo ha cometido el tipo objetivo del tipo atenuado y, por tanto, ste debe ser el nico fundamento de su responsabilidad. Si se admite, al menos a los efectos de la ejemplificacin, que el delito de hurto en su configuracin actual distingue un tipo bsico (art. 234), uno agravado (arts. 234 y 235.3), en el que la agravacin depende del valor del objeto de la accin, y uno privilegiado (la falta d hurto del artculo 623.1 del CR), podra darse el siguiente ejemplo: Aeree apoderarse de una pieza de arte que supone de un valor de 500.000 pas., pero en realidad se apodera de un objeto que no llega a las 50.000 ptas.; el tipo objetivo realizado es la falta: A se apoder de un objeto de valor que no supera las 50.000 ptas., y lo hizo sabiendo lo que haca, por lo cual se da tambin el tipo subjetivo de la falta de hurto (art. 623 del CR). Por otra parte, quiso realizar el tipo del art. 234 del CR, pues tena en miras apoderarse de una cosa de valor superior a las 50.000 pesetas; en consecuencia, este delito no se consum por razones que no son su propio y voluntario desistimiento (art. 16 del CR), por lo cual debe admitirse tentativa del delito bsico en concurso ideal con el delito privilegiado consumado^"^ _, ;,; ; \'_/; .. - Las consecuencias jurdicas del error de tipo. El error sobre los elementos del tipo excluye el dolo en todos los casos, ya que ste requiere el conocimiento de los elementos del tipo objetivo. Por tanto, un error de tipo tendr en todos los casos, por consecuencia, la exclusin de la pena del delito doloso. Si el error sobre los elementos del tipo hubiera sido vencible (evitable), la infraccin ser castigada, en su caso, como imprudente (art. 14.1 del CR). El error sobre los elementos del tipo es evitable cuando el autor, observando el cuidado exigido, hubiera podido conocer correctamente las circunstancias ignoradas o falsamente representadas. La relacin entre observancia del cuidado y conocimiento o correcto conocimiento debe ser prcticamente segura. Por otra parte, la determinacin del cuidado exigido debe hacerse en funcin de la capacidad individual en las circunstancias concretas de la accin, pues el texto legal dice que a tales fines deber atenderse a las circunstancias del hecho y (a) las personales del autor. De esta manera se ha dado paso en la ley a un significativo apoyo al punto de vista que exige en el delito culposo un deber individual de cuidado (determinado por las capacidades y conocimientos del autor), por oposicin a un deber objetivo de cuidado. La
' Vid. nota anterior. 240

referencia a las circunstancias personales en el artculo 14 del Cdigo Penal tiene una importante significacin dogmtica en el mbito del delito imprudente (ver comentario al art. 12). .,<vf fc 2. Los supuestos elementos subjetivos de la autora El disvalor de la accin del delito doloso, que brinda la materia del tipo subjetivo de estos ilcitos penales, puede no agotarse en el dolo. En ciertos casos se requiere, adems del conocimiento y voluntad de la realizacin del tipo, que el autor haya realizado el hecho tpico con una determinada intencin, una determinada motivacin o un determinado impulso^'^". La aparicin en el momento de la tipicidad de elementos subjetivos de esta naturaleza corresponde a un desarrollo de la ciencia jurdicopenal alemana^'", e, introducida en la ciencia hispanoparlante por Jimnez de Asa-''^ es compartida en forma prcticamente unnime^'^l En un primer supuesto estos elementos subjetivos consisten en una intencin especial. En este caso se trata de una meta perseguida por el autor que est ms all de la realizacin del tipo objetivo. Ejemplo: en el delito de falsificacin de documentos (arts. 302 y sigs. CP.) no slo se requiere que el autor haya tenido conocimiento y voluntad de falsificar el documento, sino que, adems, es preciso que lo haya hecho con intencin de engaar. Lo que diferencia estas intenciones especiales del dolo directo es que aqu son relevantes para lo ilcito penal aquellos objetivos que el autor quiere alcanzar mediante la realizacin del tipo, mientras que en el dolo directo el nico fin relevante para el derecho penal es la realizacin del tipo mismo. Ejemplo: no es relevante para lo ilcito del homicidio que el autor haya matado a la vctima para privar de un buen elemento a una empresa competidora. En otros casos la ley requiere un especial motivo del autor, lo que es difcilmente diferenciable de una especial intencin^'^". (Ejemplo: art. 139.2 CR).
' Confr. Cerezo Mir. Curso, cit. pgs. 408 y sigs.; Gimbernat Ordeig: Introduccin, cit., pg. 47; Rodrguez Moundlo: Derecho Penal, cit., pgs. 254 y sigs.; Rodrguez Devesa: Derecho Penal, cit., pg. 391; Cobo del Rosal-Vives Antn: Derecho Penal, cit., II, pg. 65; Jimnez de Asa: La ley y el delito, cit., pg. 255; Polaino Navarrete: Los elementos subjetivos de lo injusto en el Cdigo Penal espaol. ' Confr. Jescheck, Lehrbuch, cit., pgs. 253 y sigs., con referencias histrico-dogmticas. '<- > <" ' Jimnez de Asa: La ley y el delito, citado. - '"'^ ' Confr. Gmer/!a 0/r/eg: Introduccin..., citado. "' *5raenwrf/!:Strafrecht, cit.,nm. 325. ' '' * ''" ^"""' 241

3. Elementos del nimo La teora distingue estos especiales elementos subjetivos de la autora de los llamados elementos del nimo o de la actitud. Como ejemplo de ellos se menciona la crueldad (art, 406,5 CR). Las definiciones dadas en la teora a este respecto difieren sustancialmente. Mientras Stratenwerth piensa que se trata de un juicio de valor general sobre el conjunto del suceso exterior e interior, de la situacin de la accin y de los fines de la accin^'", Jescheck estima que no consisten en un juicio de valor tico-social, sino en el aspecto subjetivo de elementos especiales de lo ilcito^''^ Por su parte, Schmidhauser^'" distingue en estos elementos unos que slo modifican la culpabilidad y otros que ya modifican lo ilcito. Se tratara, a su juicio, de elementos del hecho punible, que denotan directamente un comportamiento del autor contrario a los valores morales autor en relacin al hecho ilcito. Se tratara de la lesin de un valor que se suma a la del bien jurdico. r^i k\

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VI.- EL TIPO SUBJETIVO DEL DELITO IMPRUDENTE

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Como se ha visto el tipo subjetivo rene los elementos personales, ./correspondientes al sujeto, de la infraccin penal. En este sentido es posible hablar de un tipo subjetivo del delito imprudente en la medida en la que la imprudencia tiene un carcter individual. La distincin entre tipo objetivo y tipo subjetivo no tiene aqu la misma significacin que en el delito doloso, pues mientras en ste debe existir una correspondencia entre lo ocurrido y lo que el autor saba que ocurrira, en el delito imprudente el autor ignora negligentemente que realiza el tipo. El fundamento de la punibihdad del dehto es el desprecio que el autor demuestra respecto de los bienes jurdicos ajenos, sea que no ha pensado en la lesin que causa o porque supone falsamente que su accin no causar lesin alguna. :- , : ^ : v 1. El derecho vigente El nuevo art. 12 CP. introduce una innovacin necesaria en el sistema penal del delito imprudente o culposo. El anterior Cdigo Penal prevea un sistema de numeras apertus, que, en principio, permita sancionar como imprudente cualquier delito del Cdigo Penal. Ya al
^''' Stratenwerth: Strafrecht, cit., nm. 322; en sentido anlogo, Welzel: Lehrbuch, cit., ^'"iec/jec/:: Lehrbuch, cit., pg. 257. ^'">5'c/m!V//!aKer: Strafrecht, cit., pgs. 246 y sigs. 242 ;, -,,, , ,, .

ser sancionado el Cdigo de 1848 este sistema legislativo del delito culposo estaba desacreditado. Como pmeba basta mencionar la nota V del C.J.A. Mittermaier al 55 del Lehrbuch de Feuerbach, 14. ed. 1847, pg. 104, en la que se hace constar que nunca se ha podido demostrar que en el derecho comiin la culpa haya sido en todos los casos suficiente fundamento para la punibilidad y que segn los principios generales tal punto de vista no sera correcto, como lo demostraba ya entonces la opinin cientfica dominante. Con esta decisin el legislador ha hecho ingresar el Derecho penal espaol en el Derecho penal moderno y homologable con el Derecho europeo vigente en materia de delitos imprudentes^. A diferencia de otros derechos europeos (CP. austraco 6; CP. italiano, art. 43; CP. portugus, art. 15) el legislador espaol, con buen criterio, no ha definido la imprudencia. Sin embargo, el art. 14 CP. estableca un punto de partida para la comprensin del concepto de impradencia, dado que all se prev que la infraccin ser castigada como impradente cuando atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor el error de tipo fuera evitable. De aqu es posible deducir que -como lo sostiene una pujante tendencia de la dogmtica actual- la imprudencia es bsicamente un supuesto de error de tipo. Este punto de vista se sostiene desde antiguo en la dogmtica de la culpa y fue defendido ya por v. Liszt (ver ms adelante). En la actualidad es sobre todo representado por Jakobs y es consecuencia de un largo desarrollo histrico dogmtico del concepto de
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2. Evolucin de la dogmtica de la imprudencia La impradencia se caracteriz en primer lugar como una forma de culpabilidad y, por lo tanto, bajo la influencia de la llamada teora psicolgica de la culpabilidad, como una relacin psquica del autor con su hecho daoso. Desde esta perspectiva, vinculada estrechamente con el axioma toda culpabilidad es culpabilidad de voluntad'"", slo caba, sin embargo, sancionar como impradencia la llamada culpa consciente, pues en la inconsciente no era posible demostrar la existencia de relacin psicolgica alguna entre el sujeto y un resultado que ste no se haba representado (en este sentido la primitiva teora de la culpa de Feuerbach). Sin embargo, la necesidad de sancionar tambin la culpa inconsciente, es decir aquella en la que el autor no se ha representado
' Confr. CP. alemn 15; CP. austraco, 7.1; CP. francs, art. 121-3, 2 prrafo; CR italiano, art. 42,2 prrafo; CP. portugus, art. 13; CP. suizo, art. 18. ' Strafrecht, AT, 2' ed. 1994, pgs. 315 y sigs. '' Confr. Exner. Das Wesen der Fahrlssigkeit, 1919, pgs. 13 y sigs " 243

la creacin del peligro que gener el resultado, convirti al propio Feuerbach en el fundador de la distincin entre culpa consciente y culpa inconsciente. A partir de entonces los esfuerzos por explicar la culpa (como concepto comn abarcador de la culpa consciente e inconsciente) como una forma de culpabilidad (psicolgica) ofreci toda clase de dificultades tericas, pues la nica solucin que pareca consecuente era la de identificar culpabilidad con dolo y considerar que la culpa no era una forma de culpabilidad o bien, lo que finalmente ocurri, modificar el concepto de culpabilidad, dando cabida a consideraciones de. prevencin especial y definiendo la imprudencia como un defecto de comprensin^"', que debe operar como fundamento para la aplicacin de una pena que tenga la funcin de prevenir nuevos ilcitos imprudentes. La punibilidad de la culpa sin representacin (o impmdencia inconsciente) fue resuelta, por lo tanto, con el abandono de la premisa de la culpabilidad de voluntad que se consolid con el dominio de la teora de la prevencin especial. Desde esta perspectiva se pudo sostener que el contenido material de la imprudencia como especie de la culpabilidad deba consistir en que el autor como consecuencia de su indiferencia frente a las exigencias de la vida comn social, no ha reconocido el sentido antisocial cognoscible de su hecho-'"'^ Aclarado lo anterior, que permita considerar la imprudencia como una especie de culpabilidad, se la defini como un supuesto de error sobre la causalidad de la accin*-\ y ms precisamente como un error sobre el carcter causal o no evitador del resultado de la actuacin de la voluntad, o sea como carencia de conocimiento de los elementos del tipo. Resuelta la cuestin del fundamento de la punibilidad de la culpa inconsciente, la teora pudo reelaborar la nocin de imprudencia. Singular importancia debi tener en este sentido la definicin de culpa introducida en el BGB (Cdigo Civil alemn, 1896, 1900) en el 276: obra impmdentemente el que no presta atencin al cuidado exigido en el trfico. A partir de entonces el concepto de imprudencia se estructura bsicamente sobre la infraccin de un deber de cuidado^"\ Como
"'M//7jerfgen: Untersuchungen ber das culpse Verbrechen, 1804. "" V . Liszt: Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 23 ed. 1921, pg. 186. "" V . U?z, ya en la r ed. del Lehrbuch, 1881, pg. 119. "" V . Liszt: 23. ed. 1921, pg. 186. En el mismo sentido, v. Hippel: Deutsches Strafrecht, 2, 1930, pg. 359; Liszt/Schmidt: Lehrbuch des Deutschen Strafrecht, I, 26 ed., 1932, pgs. 273 y sig. Frank: StGB, 17 ed. 1926, pg. 186; Engisch: Untersuchungen ber Vorsatz u. Fahrlassigkeit, 1930, pg. 277. "" Confr. sobre todo iJngwcA: loe. cit. pg. 306 y sigs. " ,;.;'

ejemplo de este giro terico (implcito en las antiguas nociones) es ilustrativa la definicin de Mezger (Strafrecht, 1931, citado segn la 3"" ed., 1949, pg. 349): obra imprudentemente el que infringe un deber de cuidado que le incumbe personalmente y pudo haber previsto el resultado. De esta manera en la culpa o imprudencia se daban dos elementos claramente diferenciados: a) la infraccin de un deber individual de cuidado^"" y b) una relacin anmica general del autor con el resultado, es decir, la previsibilidad del mismo. Ambos elementos constituyen la base del concepto dogmtico moderno de culpa o imprudencia. De acuerdo con este punto de vista la comprobacin de la imprudencia requiere establecer, en primer trmino, si al autor le incumba un determinado deber de cuidado y, en segundo lugar, si un comportamiento adecuado al deber hubiera permitido al mismo prever el resultado de su accin. En la dogmtica espaola estos puntos de vista fueron introducidos por Antonio Quintana Ripolls^"\ Alcanzado este momento resultaba evidente que la imprudencia era algo diverso de una forma o especie de culpabilidad'"'''. La teora de la accin finalista dio el paso siguiente y desplaz a la tipicidad el elemento de la infraccin del deber objetivo de cuidado, mientras otra cuestin, la referente a si el autor ha conocido o podido conocer la contrariedad al deber fue mantenida en el marco de la culpabilidad^"''. La imprudencia, por lo tanto, se convirti de esta manera en \ma forma de realizacin del tipo y dej de ser una especie de la culpabilidad. El tipo del delito imprudente o culposo se caracteriz como un tipo abierto o necesitado de una complementacin judicial. Ello significa que el juez debe determinar, en primer lugar, el deber objetivo de cuidado exigido en el trfico (que se debe establecer segn las circunstancias del caso) para luego verificar si ha tenido lugar una infraccin de ese deber de cuidado y, finalmente, si de ella se deriva el resultado (de lesin o de peligro). El deber objetivo de cuidado, por su parte, se debe fijar, segn Welzel, sin recurrir a prescripciones del derecho de polica ni a reglas o mximas de la experiencia, sino nicamente a partir del principio metdico: qu accin habra realizado en la situacin del autor una persona comprensiva y sensata. 3. La moderna concepcin de la imprudencia ' L

La ms moderna estructura del delito culposo se corresponde perfectamente con la estructura general que actualmente tiene la teora de
"" Mezger. loe. cit. pg. 358. "" Derecho Penal de la culpa (s/), pgs. 183 y sigs. > Otro punto de vista CoholVives: Derecho Penal, 4 ed. 1995, pgs. 569 y sigs , \ "" Confr. V/elzel: Das Deutsche Strafrecht, 11. ed. 1969, pg. 130. 2Mi

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la imputacin objetiva, dado que la accin imprudente deba ser aqu-i lia que constituyera un peligro jurdicamente desaprobado y el resulta-\ do slo sera imputable a ella si fuera la realizacin de dicho peligro. La evolucin sufrida por la teora del delito en su conjunto no es, en realidad, sino una evolucin que parti de una concepcin que consideraba el delito doloso como prototipo de todo delito y que obligaba, por ello, a encontrar el elemento doloso en la culpa, y termin en otra concepcin que extendi, en sentido inverso, las estructuras del delito imprudente al delito doloso. La diferencia entre la visin del problema de la imprudencia como una especie de la culpabilidad y la moderna concepcin de aqulla como cuestin de tipicidad ha sido grficamente sealada por Roxin: tQ0jiS\ un joven cita a su novia en un lugar determinado, en el que sta -^ casualmente es alcanzada por un meteorito que la mata, segn la antigua teora se deba apreciar la produccin de una muerte tpica y antijurdica, que slo resultaba impune por ausencia de culpabilidad; segn la moderna concepcin, por el contrario, se trata de una conducta inobjetable del causante de la muerte, dado que no se subsume bajo el tipo del homicidio imprudente (pg. 890), pues la accin no gener ningn peligro jurdicamente desaprobado. En la dogmtica de nuestros das el impacto de la teora de la imputacin objetiva sobre el delito imprudente ha conmovido algunos elementos del paradigma elaborado por la teora finalista de la accin de una manera decisiva. En particular, se ha puesto de manifiesto que detrs del elemento infraccin del deber de cuidado se ocultan diversos elementos de la imputacin, que caracterizan de una manera ms precisa los presupuestos de la imprudencia que aquella clusula general^". Dicho con otras palabras, el concepto general de infraccin del deber de cuidado ha sido disuelto en una serie de criterios de imputacin. Por esta razn afirma Jakobs que en el delito imprudente no es correcto hablar de un deber de cuidado distinto del emergente de la norma que prohibe la conducta y que no toda previsibilidad del resultado es jurdico-penalmente relevante como imprudencia. En el Derecho penal, dice Jakobs (loe. cit. pg. 319), slo es relevante la previsibilidad de un riesgo, que est fuera del riesgo permitido y que adems es objetivamente imputable. En suma: el moderno concepto de culpa o imprudencia se ha simplificado al mximo. La imprudencia se caracteriza como una forma
''"Stmfrecht,KT,\,2'td.\99A.

de evitabilidad, en la que el autor carece de un conocimiento actual de lo que se debe evitar"^ es decir, que se debe apreciar imprudencia cuando un resultado tpico es objetivamente imputable y el autor ha tenido un error sobre el riesgo de su produccin, a pesar de la posibilidad de conocer tal riesgo. 4. Superacin de la distincin culpa consciente/culpa inconsciente Desde este punto de vista se deduce una consecuencia clara: no cabe admitir que la llamada culpa consciente sea una forma de la imprudencia; slo habr culpa inconsciente, dado que cuando el autor se haya representado la realizacin del tipo como no improbable, se estar en todos los casos ante supuestos de dolo eventuaP'l Dicho de otra manera, si el autor conoci el peligro no permitido generado por su accin se dar dolo eventual; si, por el contrario, no conoci el peligro no permitido proveniente de su conducta habr imprudencia cuando hubiera podido conocer el peligro. . 5. La nocin de imprudencia en la jurisprudencia La jurisprudencia del Tribunal Supremo tiende hacia estos modernos conceptos, sobre todo despus de la STS de 23-4-92 (caso del aceite de colza). Esta sentencia vino a resumir una lnea jurisprudencial, ya detectada por la doctrina, en la que el apego a la teora del dolo como voluntad haba quedado reducida en la prctica a una mera retrica"*. Previamente a la STS de 23-4-92 se haban dictado sentencias que predeterminaban esta evolucin. As la de 212-67, estudiada por Gimbernat, en la que se decidi que el autor, que haba omitido socorrer a la vctima que l mismo haba atropellado, aunque sin haberse percatado de ello, debe ser condenado por el delito doloso dado que, por los ruidos odos durante la marcha as como de las dificultades que inmediatamente tuvo para controlar el vehculo, tuvo que haber deducido la probabilidad de que el accidente haba tenido lugar. Tambin la STS de 27-12-82 (conocida como caso Bulto) puso de manifiesto que el Tribunal Supremo no segua de una manera estricta la teora del consentimiento y que el dolo era de apreciar en los casos en los que el autor conoca el peligro concreto al que someta a la vctima o cuando el autor toma medidas poco serias para eliminar un peligro que conoce como tal. En otras sentencias el TS sostuvo que la indiferencia del autor
"Vatofc: loe. cit. pg. 317. ' ' ' , , '" Confr. Jakobs: loe, cit. pg. 317. "^ Confr. Gimbernat: en Estudios de Derecho Penal, 3" ed. 1990, pgs. 263 y sigs.; del mismo: Delitos cualificados por el resultado y causalidad, 1966, pgs. 159 y sigs.

'" Roxin: loe. cit. pg. 892; en el mismo sentido, Zieinski: en AK-StGB, 1990, 15,16/99 y sigs.;7fl/tc>: Strafrecht, AT, 2'ed. 1991, pg. 319. .. . ; . .' 246

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respecto de la realizacin del tipo fundamentaba el dolo del autor y \ no solamente culpa. \ En conclusin: la jurisprudencia se orienta hacia la aceptacin de una concepcin de la imprudencia segn la cual sta se debe apreciar en los casos en los que el autor no conoci el peligro concreto de realizacin del tipo creado por su accin, dado que en los casos en los que el agente tuvo ese conocimiento ha estimado, por regla, la existencia de dolo. .;,,., ., ,.., , 6. Equiparacin de imprudencia y dolo eventual?

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Una parte de la doctrina'" estima que los casos de dolo eventual y culpa con representacin o culpa consciente deben ser tratados de la misma manera (Ferrer Sama) o de manera aproximadamente igual, que en todo caso importa una atenuacin de la pena del dolo eventual por la va del art. 9.4 CP. derogado en 1995. Estos puntos de vista estaban muy estrechamente condicionados por el texto legal vigente hasta el 25 de Mayo de 1996, dado que el antiguo art. 565 CP. pareca distinguir entre hechos ejecutados con malicia, vocablo que se entenda como sinnimo de intencin y de voluntad, y hechos realizados sin malicia. La reforma introducida por la L.O. 8/83, que ya no habla en el art. 565 CP. de malicia, sino de dolo, y que en el art. 1 lo hace de acciones y omisiones dolosas o culposas quit a esta tesis su punto de apoyo en la letra de la ley. Desde el punto de vista dogmtico, la reduccin de los casos de dolo eventual a supuestos de culpa no ha llegado a imponerse, pues como ya lo sealaba Antn Oneca^"' este concepto del dolo sera demasiado estrecho y contrario a las exigencias tanto de la justicia como de la defensa social. 7. Los grados de culpa La cuestin de los grados de culpa ha adquirido una significacin especial en el sistema actual de la culpa, dado que la lnea divisoria entre delitos y faltas es paralela a la existente entre imprudencia grave y no grave'". Hasta ahora no se ha logrado una concrecin de la gravedad de la imprudencia generalmente aceptada"*. En igual
"^ Ferrer Sama: Comentarios al Cdigo Penal, I, 1944, pg. 34; similar Bustos Ramrez/Hormazbat. Manual de Derecho Penal, 4-' ed., 1994, pgs. 290 y sig.; crticamente, Antn Oneca: Derecho Penal, 2" ed., 1986 (al cuidado de Hernndez de GuijarroIBeneytez Merino), pgs. 230 y sig. "" Loe. cit. pg. 231. '"Confr.arts. 142.1, 152.1, 158, 267, etc. CR -"" 7a/co: loe. cit. pg. 326. "' ' ' 248

sentido dice Roxin que es poco claro cundo es de apreciar una culpa grave"''. La jurisprudencia del Tribunal Supremo suele considerar grave la imprudencia cuando se han infringido deberes elementales que se pueden exigir al menos diligente de los sujetos. Tal criterio tiene, sin embargo, poco respaldo en la doctrina, pues reemplaza un concepto sumamente impreciso por otro cuya imprecisin no es menor. Pero una caracterizacin conceptualmente cerrada es difcilmente posible. As, por ejemplo, en la STS de 15-1-90 se puede ver una nocin que se repite habitualmente en las sentencias del Tribunal Supremo: la culpa o imprudencia es temeraria cuando supone un olvido total y absoluto de las ms elementales normas de previsin y cuidado. Cundo se debe entender que se dan estos presupuestos es una cuestin que los tribunales definen caso por caso. En la doctrina se tiende a vincular la gravedad de la imprudencia con la importancia del bien jurdico"' que resulte lesionado.^Tal criterio, en realidad, ms que caracterizar la gravedad de la imprudencia, la reemplaza por la gravedad del hecho. Otro criterio se refiere a la creacin de un peligro elevado no seguido del empleo de suficientes medidas de controP". Se trata en realidad de un nico elemento, la creacin de un peligro elevado, dado que la insuficiencia del control es, precisamente, lo que define la imprudencia como tal. Probablemente se debera intentar una caracterizacin de la gravedad de la imprudencia desde perspectivas relacionadas con la prevencin especial, es decir, a partir del grado de desinters revelado por el autor respecto de los bienes ajenos. De esta forma no se alcanzar un concepto preciso, pero, al menos, podr situarse la cuestin en el lugar que le corresponde sistemticamente. De todo lo anterior se deduce que en los casos de impradencia ser necesario: a) la causalidad entre la accin ejecutada y el resultado tipo producido; b) la comprobacin de la creacin por el autor de un peligro jurdicamente desaprobado (superior al peligro permitido); c) la realizacin de este peligro en el resultado causado; d) el error (evitable) del autor respecto del peligro concreto generado por su accin para el objeto de proteccin sobre el que se produjo el resultado.
"" Strafrecht I, AT, 2 ed. 1994, pg. 916. '^ Ver Jurisprudencia Seleccionada de la Sala de lo Penal TS (1er. semestre UJ), pg. 18. "' Confr. Mir Puig: D.R, 4 ed., 1996, pg. 271. ''2 Una objecin semejante cabe al criterio ofrecido por Jakobs. ' Luzn Pea: Curso de D.R, 1996, pg. 517. 249

8. Tentativa de delito imprudente? ''""'" ' Desde antiguo se discute si es posible una tentativa de delito imprudente. La opinin de la doctrina dominante es contraria a la aceptacin de tal figura'^* dado que, en general, el propio derecho positivo requiere dolo en forma expresa. El nuevo art. 16 CR, sin embargo, no lo establece de forma categrica, pero, en tanto tampoco establece de manera expresa la punibilidad de los hechos imprudentes que no hayan culminado en el resultado, es tambin claro que la tentativa de delitos imprudentes no es punible. De todos modos es necesario dejar claro que la posicin del resultado en el delito culposo ofrece no pocas dificultades en el marco de la teora de los imperativos y en el de la teora de lo ilcito o injusto personal. En estos contextos se sostiene, por lo general, que el resultado de la accin imprudente constituye una condicin objetiva de punibilidad, dado que el autor no necesita haber tenido ninguna conciencia de su realizacin.

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C A P T U L O -IVLA ANTIJURICIDAD Y LA JUSTIFICACIN

Confr. Quintana Ripolls: loe. cit.

La teora de la antijuridicidad tiene por objeto establecer bajo qu condiciones y en qu casos la realizacin de un tipo penal (en forma dolosa o no; activa u omisiva)j^oVes contraria al derecho, es decir, el hecho no merece una desaprobacin del orden jurdico. Es, por lo tanto, una teora de las autorizaciones para la realizacin de un comportamiento tpico. Decir que un comportamiento est justificado equivale a afirmar que el autor de la accin tpica dispuso de un permiso del orden jurdico para obrar como obr. Una accin tpica, por lo tanto, ser tambin antijurdica si no interviene en favor del autor una causa o fundamento de justificacin. La tipicidad de una accin es, consecuentemente, un indicio de antijuridicidad. Precisamente porque aqulla seala la posibilidad de sta debe verificarse si existe o no una causa o fundamento de justificacin. Esta verificacin es una tarea independiente de la comprobacin de la tipicidad y en cierto sentido inversa. Es independiente porque slo cabe plantearse la cuestin de la antijuridicidad cuando se ha llegado a la conclusin de que la accin es tpica, es decir, que se subsume bajo un tipo penal. A la vez es inversa porque consiste en la verificacin de que el caso no se subsume bajo el supuesto de hecho de una causa de justificacin (por ejemplo, defensa necesaria, estado de necesidad, consentimiento presunto). En tanto relacin de contrariedad al derecho la antijuridicidad no es cuantificable: un hecho es o no antijurdico, pero no puede ser ms o menos antijurdico. En este aspecto la antijuridicidad no se debe confundir con la ilicitud (hecho tpico y antijurdico) que, por el contrario, es cuantificable, dado que un hecho tpico y antijurdico puede ser ms o menos grave, o sea: ms o menos ilcito.

I.- L o s PRINCIPIOS JUSTIFICANTES Y LA TEORA CLSICA DE LA JUSTIFICACIN

Es opinin generalizada en la teora que las causas o fundamentos de justificacin se encuentran en todo el ordenamiento jurdico: es indiferente que la realizacin de una accin tpica est autorizada por el derecho civil, por el derecho administrativo o por el derecho penal. En este sentido, el que detiene a un sospechoso bajo las condiciones que establecen las leyes procesales lo priva de su libertad, o sea, realiza una accin tpica (art. 163 CR), pero la misma no es antijurdica si se mantiene dentro de la autorizacin que le acuerdan aqullas. Lo mismo ocurre con el derecho de retencin establecido en ciertos casos por el derecho civil (arts. 1780, 1730, etc. CC). La retencin de una cosa mueble bajo esas condiciones excluye la antijuridicidad de la accin de apropiacin indebida o abuso de confianza (art. 252 CR). La caracterstica fundamental de una causa de justificacin es la de excluir totalmente la posibilidad de cualquier consecuencia jurdica: no slo penal, sino tambin civil, administrativa, etc.; y no slo resj e c t o del autor, sino tambin de quienes lo han ayudado o inducido. En el ordenamiento jurdico, sin embargo, el nico dato con el que puede identificarse una causa de justificacin es la exclusin de la pena. Pero esta caracterstica es compartida por las causas de justificacin con las que excluyen la responsabilidad por el hecho'^' que no Jenefician a los partcipes y quejio^iniinan la responsabilidad civil, as como con las llamadas excusas absolutorias, que, segn la teora dominante, slo afectan a fa punibilidad^^^ sto plantea la cuestin de cmo sabe el intrprete que una determinada circunstancia es una autorizacin o permiso para realizar un hecho tpico y no simplemente una disculpa o una exencin de la pena. Esta situacin conforma el trasfondo de toda la discusin relativa a si el estado de necesidad es una causa de justificacin o de inculpabilidad o simplemente una excusa absolutoria'", si el miedo insuperable del art. 20,6 CR se debe considerar una causa de justificacin'^*, o si la legtima defensa es causa de justificacin o de inimputabilidad'^".
'" Confr. infra, 25. '' :" ..:,.'->^^^y>. Confr, infra, 28, b). ' " Confr. James Goldschmidt, Osterreicher Z. tur StrR, 1913, IV, pg. 129; Gimhernat Orc/e'g, Estudios..., cit., pgs. 107 y sigs. '" Confr. G/mfcernat Orrfe'g, Introduccin..., cit., pgs. 65 y sigs. "' Confr. von Lilienthal, en Vergleichende Darstellung des deutschen und ausl. Strafrechts. AllgemeinerTeil, V, pg. 3.

-' Ante todo resulta insuficiente recurrir a un criterio estructural, pues todas las del art. 20 del Cdigo Penal tienen una estructura idntica: dadas ciertas circunstancias, la pena no es aplicable. Tampoco resulta adecuado remitirse a la rotulacin en su caso realizada por el legislador (francamente impropia de una ley penal, pues no se puede elaborar un catlogo definitivo de causas de justificacin)''". ' La nica manera de establecer una distincin es recurriendo a un principio o a varios principios de justificacin, es decir, principios pre-legales que determinan cules son las circunstancias que tienen carcter justificante. Se trata de principios pre-legales porque son necesarios para interpretar la ley y no sera posible, por lo tanto, dedu cirios de ella. Estos principios han dado lugar a dos teoras: la teora monista de la justificacin y la teora pluralista de la justificacin. La primera opera con un nico principio, mientras que la segunda opera con ms de uno. Las teoras monistas tienen que recurrir a un alto grado de abstraccin para poder incluir los supuestos que estiman justificantes. En este sentido, se ha sostenido que son causas de justificacin las que responj den a la idea de ms utilidad que dao social'", o de utilizacin de \ un medio adecuado para alcanzar un fin reconocido por el orden jurVdico"^ Estos criterios se muestran como excesivamente amplios para permitir una distincin entre las causas de justificacin y las que no lo son: todo depende de lo que se considere como socialmente til, o como adecuado al fin reconocido por el derecho. Sobre estos puntos hay pocas posibilidades de una nica respuesta. La creencia de que el orden cultural previo al jurdico permitira tal respuesta nica'" soslaya la cuestin de que el orden cultural no es un orden nico de concepciones jurdicas, sino que es un conjunto de rdenes que caben, en su diversidad, dentro del orden constitucional que garantiza la pluralidad (art. 1 CE), de esta manera el problema interpretativo solamente se desplaza a otro mbito: se trata de interpretar lo que estima justificado el orden cultural y as sucesivamente. Las teoras pluralistas, por el contrario, proceden de manera distin-? jta: deducen de la naturaleza de lo ilcito una pluralidad de principios.
"" Confr. Stmtenwerth, Strafrecht, cit., nm. 359; Jescheck, Lehrbuch, cit., pg. 262; Schmidhauser, Strafrecht, cit., pg. 290. "' Sauer, Allgemeine Strafrechtslehre, 1955, 3 ' ed., pgs. 56 y sigs. Dohna, Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4 ed., 1950, pgs. 28 y sigs., en adelante citado como Verbrechenslehre; del mismo autor; Die Rechtswidngkeit, 1905, pags. 48 y sigs. "' As, Dohna, Verbrechenslehre, cit., pg. 30. 253

.252

que en realidad pretenden explicar por qu ciertos casos deben considerarse causas de justificacin"*. De esta forma se afirma que, considerando la esencia de lo ilcito como una lesin de intereses, slo cabe aceptar dos principios justificantes; el principio de la ausencia de inters y el principio del inters preponderante. El primero de ellos hace referencia al consentimiento del ofendido. El segundo procura dar I cuenta del fundamento justificante del ejercicio de deberes especiales i y de los llamados derechos de necesidad (estado de necesidad y '; defensa necesaria o legtima). En estos casos se afirma que el orden jurdico da preeminencia a un bien jurdico sobre otros y, por lo tanto, j la lesin producida en esas circunstancias debe ser justificada. Sin embargo, no puede dejar de sealarse que el principio del inters preponderante se interpreta de manera diversa en cada caso: en uno es preponderante la salvacin de un bien jurdico de ms valor que el que se sacrifica (estado de necesidad); en los otros, prepondera un inters que es independiente del valor de los bienes jurdicos en juego (cumplimiento de un deber, defensa necesaria). Aceptado que el inters preponderante es independiente del valor de los bienes jurdicos en colisin, el principio pierde todo contomo definido. Las causas de inculpabilidad podran ser consideradas tambin como causas de justificacin: sobre todo los casos que se han dado en llamar de no exigibilidad de otra conducta"'. La tendencia actual es la de reducir sensiblemente el valor explicativo acordado a los principios de la justificacin. As se afirma, por ejemplo, que como consecuencia de la intervencin de una contranorma debe caer o eliminarse tanto lo ilcito del resultado como lo ilcito de la accin; pero no es posible decir sto de todas las causas de justificacin, dado que en particular stas se basan en muy diversas combinaciones de factores justificantes"*. Este panorama de la evolucin de la cuestin de los principios justificantes se debe completar con la afirmacin generalizada de que el catlogo de las causas de justificacin no quedar nunca cerrado'" o de que el nmero de causas de justificacin no puede determinarse definitivamente"*' o de que el proceso de concrecin y tipificacin de los principios de la justificacin ha sido reemplazado por una decisin referente a los casos que deben regirse por las reglas que gobiernan esta categora. En otras palabras: lo que fundamenta la calidad de una circunstancia
"* Confr. Mezger, Lehrbuch, cit., pgs. 204 y sigs. " ' Beling, Unschuld, Schuld un Schuldstufen, 1910, pgs. 8 y sigs., nota 2. '"Jeic/iecA:, Lehrbuch, cit., pg. 261. , , ,, ' " Jescheck, Lehrbuch, cit., pg. 262. ""^raenivert/!, Strafrecht, cit. nm. 358. 254

como causa de justificacin es la decisin referente a que esa circunstancia se debe tratar de acuerdo con las reglas de la justificacin. Esta tesis es ms o menos compartida por la teora y la prctica en lo referente a los casos principales del ejercicio de un derecho especial, la defensa necesaria y el estado de necesidad (justificante).
IL- LA MODERNA PROBLEMTICA DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN

1. Exclusin de la antijuridicidad slo en el mbito penal? En la teora actual de la justificacin se pone en duda el postulado de la unidad del orden jurdico y de ello se deduce que es posible admitir una antijuricidad especficamente penal con la contrapartida de una justificacin especficamente penal (es decir que no tiene efectos justificantes en otras ramas del derecho, p. ej. civil o administrativo"')- El postulado de la unidad del orden jurdico conduca a la unificacin de los efectos de las causas de justificacin en todo el orden jurdico: as por ejemplo el autor que obra en un estado de necesidad justificante no debera responder civilmente por el dao sufrido por el titular del bien sacrificado, dado que su accin no slo estara justificada en el derecho penal, sino tambin en el civil. Este punto de vista fue totalmente dominante hasta hace algunos aos. En la actualidad, por el contrario, se tiende a sostener que no toda causa de justificacin puede ser trasladada sin ms de un mbito jurdico a otro""'. Por lo tanto, la cuestin requiere una aclaracin de los criterios sobre cuya base se debe decidir la extensin de las causas de justificacin no penales al mbito del derecho penal. El derecho vigente tiene dos disposiciones que se relacionan con esta problemtica: los arts. 20.7 y 118 CP. De acuerdo con el primero parece que toda autorizacin del orden jurdico, que surja de un deber de actuar o una autorizacin general o previstos para el oficio o cargo del autor, tendra efecto justificante en el derecho penal. El art. 18 CP., por su parte, regula la extensin al derecho civil de los fundamentos que eximen de responsabilidad por exclusin de la antijuricidad. Ambas disposiciones deben ser interpretadas de acuerdo con los principios que deben regir esta materia y de acuerdo con exigencias practicadas. En primer lugar cabra dudar de que cualquier autorizacin de actuar deba conducir en todo caso a una autorizacin para realizar un tipo penal. La doctrina, sin embargo, responde afirmativamente'*'. En
"' Confr. Gnther, Strafrechtswidrigkeit und Strafanrechtsausschluss, 1983, (passim); iato, 11/4 y sigs.;/oxOT, 14/32. ""' Confr. Jakobs, 11/6; Roxin, 14/36. '" 7a;o, 11/6;/oxin, 14/31, aunque con diversa fundamentacin. . i ">.' 255

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segundo lugar, el art. 118 CP. no debera ser entendido con total generalidad, de modo tal que, p. ej. el estado de necesidad (art. 20.5 CP.) careciera en todo caso de efectos justificantes. En este sentido se debe distinguir, dentro del estado de necesidad justificante (aqul en el que el bien sacrificado es esencialmente menor que el que se salva) dos situaciones: el art. 118 CP. no ser aplicable en los casos de estado de necesidad defensivo (casos en los que la necesidad proviene del peligro que generan los bienes ajenos sobre los defendidos), pues en tales , supuestos el efecto justificante debe extenderse a todo el ordenamiento, en particular al derecho civil, dado que nadie en estas situaciones nadie est obligado por un especial deber a soportar los daos que provienen de una organizacin defectuosa ajena. Por lo tanto, el art. 118 CP. slo excluir el efecto justificante en el mbito del derecho civil en los casos de estado de necesidad agresivo (casos en los que se salva un -bien jurdico esencialmente superior a costa de bienes que no generaron el peligro de dao), que, consecuentemente, slo tendrn el carcter de una causa de justificacin exclusivamente penal. Dicho en otras palabras el art. 118 CP. slo se refiere al estado de necesidad agresivo y al que excluye la responsabilidad por atenuacin de la ilicitud (exclusin de la responsabilidad por el hecho o de la exigibilidad). -'- De gran inters es la tesis desarrollada por Gnther^^ que distingue entre causas de justificacin especficamente penales {por ejemplo: el derecho a la libertad de expresin e informacin del art. 20 CE en relacin a los delitos de injurias), que excluyen la antijuricidad especficamente penal, pues reducen el contenido de ilicitud por debajo del mnimo que exige el principio constitucional de proporcionalidad f \ para legitimar una sancin penal: dada la gravedad de la sancin penal, es necesario que la conducta tpica tenga un alto grado de ilicitud, pero esta intensidad no es necesaria en el derecho administrativo o civil. La consecuencia prctica sera: una conducta penalmente justificada, que, sin embargo, no lo est en el mbito civil, en el cual el deber de indemnizar el dao causado seguira subsistente^''^ Frente a tales causas de justificacin especficamente penal se deben distinguir, segn la tesis de Gnther las que tienen un carcter general porque extienden sus efectos a todo el ordenamiento jurdico (p. ej. la legtima defensa o el estado de necesidad). 2. Autorizaciones de accin y autorizaciones de intervencin Otro sector de la doctrina llega a ciertas consecuencias similares distinguiendo entre autorizaciones de accin y autorizaciones de
' Loe. cit. ' Confr. Jan Vallejo, Libertad de expresin y delitos contra el honor, 1992. 256

intervencin''". Las primeras slo justifican la realizacin de la accin, pero no imponen al afectado por la autorizacin de la accin el deber de tolerar una lesin en sus bienes jurdicos (Ejemplo: X tiene decidido publicar una imputacin que afecta el derecho a la intimidad y el honor de Y; ste le sustrae los documentos para salvaguardar su honor; esta ltima accin no estar cubierta por una legtima defensa, pero si -en opinin de estos autores- por un estado de necesidad, dado que el art. 20 CE slo otorga una autorizacin de accin, pero no un derecho a lesionar bienes jurdicos ajenos). Por el contrario, las autorizaciones de intervencin imponen al afectado el deber de soportar en sus bienes jurdicos las consecuencias de la accin justificada (no cabe legtima defensa contra quien se defiende legtimamente. : '<^ -s > 3. Justificacin y reduccin de la ilicitud Los problemas que se plantean como punto de partida de estas soluciones tienen una relacin directa con la cuestin de la reduccin de la ilicitud^'''' en los casos en los que el legislador renuncia a la pena, sin justificar el hecho cometido (supuesto de las causas de no punibilidad del aborto; de la no punibilidad de informaciones no veraces realizadas en ejercicio del derecho del art. 20 CE, de las llamadas excusas absolutorias). La cuestin ser tratada, por lo tanto, en el apartado dedicado a esta problemtica.
I I I . - L A D E F E N S A NECESARIA

El Cdigo Penal regula en forma expresa la defensa necesaria (art. 20.4 CP). Pese a ciertas diferencias en la formulacin, hay tambin una evidente coincidencia en lo que se refiere a sus requisitos con el resto del derecho europeo. Por lo general, se designa a esta causa de justificacin como legtima defensa. Esta terminologa es sin duda correcta, aunque sea preferible la que aqu se propone porque tiene en cuenta que la defensa slo es legtima si es necesaria; sto debe quedar claro ya en la designacin. El fundamento de la defensa necesaria (propia o de un tercero) se ve en el principio segn el cual el derecho no necesita ceder ante lo
' Confr. Lenckner, en SchnkelSchrdder, StGB, 25 ed., 1997, vor 32, 9 y sigs.; Haft, Strafrecht, AT. 2. ed. 1984, pg. 70. ' Confr. Bacigalupo, en GSf. Armin Kaufmann, 1989, pgs. 459 y sigs. Laurenzo Copello, El aborto no punible; 1990, Jan Vallejo, Libertad de expresin y delitos contra el honor, 1992; Prez del Valle, Conciencia y Derecho penal, 1994; conf al respecto Lenckner, en Sch/Schr, StGB, 25 ed. 1997, vor 32 y sigs., 10 y sigs. 257

ilcito; no slo se acuerda un derecho de defensa individual, sino tambin de ratificacin del orden jurdico como tal. Por este motivo, el agredido no est obligado, en principio, a evitar la agresin mediante,, un medio distinto de la defensa, por ejemplo, huyendo'''^ Con razn se sostiene recientemente que el fundamento de la defensa necesaria se encuentra en la responsabilidad en la que incurre el agresor que obra^ sin derecho'"''. La condicin fundamental de la legitimidad de la defensa -como se dijo- es la necesidad de la misma. En principio, no se requiere que haya proporcionalidad entre el dao que se causa con la defensa al agresor y el dao que hubiera causado la agresin'*". De todos modos, como veremos ms tarde, este principio no rige sin excepciones. Los requisitos de la defensa necesaria son: a) Agresin (actual o inminente) ilegtima; b) Necesidad racional del medio empleado y c) La falta de provocacin suficiente (art. 20.4 CR). Estos requisitos se deben estudiar separadamente. 1. La agresin La agresin debe haber partido de un ser humano. La defensa frente a animales, etc., no est regulada por la defensa necesaria, sino por el estado de necesidad. Por otra parte, la agresin puede tener lugar en forma activa (accin) o pasiva (omisin). La jurisprudencia espaola exige que la agresin sea de carcter violento, aunque tiende a mitigar esta exigencia'*'. Problemtico es saber si se puede considerar agresin la accin de un incapaz de culpabilidad o inimputable o del que obra por error. Un sector minoritario piensa que en estos casos falta ya la agresin"". Otro sector piensa que en el supuesto de un enfermo mental, de un nio, etc., se restringe la amplitud de la defensa'" en razn de que, frente a tales sujetos, carece de sentido la ratificacin del orden jurdico
"" Confr. infra I, III. Doctrina generalizada, confr. en Espaa; Luzn Pea, El doble fundamento de la legtima defensa, 1978; Cobo del Rosal-Vives Antn, Derecho Penal, cit. pgs. 59 y sigs.; Jimnez de Asa, La ley y el delito, cit., pg. 290; Quintero Olivares, Introduccin.,., cit,, pg, 191; Rodrguez Devesa, Derecho penal espaol, cit. pgs. 532 y sigs. ' " Jakobs, loe, cit. pgs. 349 y sigs, '"" Otro punto de vista: Quintero Olivares, Introduccin,,,, cit,, pg, 192; Rodrguez Devesa, Derecho Penal espaol, cit,, pg, 535, quien reconoce en la defensa necesaria un caso de estado de necesidad, '" Confr, acertadamente Crdoba Roda, en Crdoba Roda-Rodrguez MouruUo, Comentarios,,,, cit,. I, pgs, 238 y sigs,, con referencias jurisprudenciales, "" Otto, Grundkurs I, cit,, pg, 120; H, Mayer, Strafrecht, cit,, pg, 98. '" Confr, Stratenwerth, Strafrecht, cit,, nm, 435; Jescheck, Lehrbuch, cit,, pg, 277, 258

como tal y slo queda un derecho individual de defensa. En la prctica los resultados son similares. La doctrina espaola considera suficiente"' la antijuridicidad formal y puramente objetiva"^ ^ La agresin, adems, puede ser tanto intencional como provenir de una accin realizada sin la debida dihgencia'". Cualquier bien jurdico puede ser objeto de una agresin y, por lo tanto,;Jefendible (art. 20.4 CP). La defensa de bienes del Estado (defensa necesaria del Estado) est excluida, sin embargo, de la defensa necesaria salvo que se trate de bienes individuales (por ejemplo: habr agresin, y por tanto ser posible, si concurren los dems elementos, defensa necesaria, cuando alguien atente contra la propiedad del Estado; no la habr en el sentido de esta disposicin si se trata de ataques al orden pblico en general, o a la esencia de la patria, o al ordenamiento constitucional: art. 8,1 CE que no otorga un derecho activo de defensa, sino un derecho de resistencia frente a rdenes contrarias a la Constitucin). La frmula legislativa del actual art. 20.4'' CP. requiere una reflexin respecto de la amplitud de los bienes jurdicos defendibles. Es indudable que el texto vigente permite limitar la legtima defensa a los derechos de la persona, es decir, a los derechos individuales, y sobre esta base ha operado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que, en general, no ha hecho un reconocimiento de extensin ilimitada"*. Por el contrario, los precedentes de la Sala de lo Penal han hecho, con alguna excepcin ya sealada, un reconocimiento casustico de bienes susceptibles de ser defendidos, que slo es explicable en tanto, implcitamente, se admita la posibilidad de negar este carcter a algunos bienes jurdicos, aunque -como lo seala con razn Crdoba Roda"'la limitacin del campo de aplicacin de la legtima defensa provenga, sobre todo, de la exigencia de acometimiento. El punto de vista de la jurisprudencia tiene un apoyo difcil de negar en el art. 337 del anterior CP. y en el art. 455 del vigente, al excluir eswte ltimo la defensa (violenta) de los derechos de crdito considerndola delictiva. Sin embargo, la doctrina tiende a dar al texto una amplitud mayor que la reconocida por la jurisprudencia'-'"*, aunque excluyendo bienes jurdicos como el orden pblico y el Estado.
'" Confr, Cobo del Rosal-Vives Antn, Derecho penal, cit,, III, pg, 65; Crdoba Roda, en Crdoba Roda-Rodrguez Mourullo, Comentarios, cit., pg, 241; Gimbernat Ordeg, Introduccin, cit., pg. 56. '" Confr. Jescheck, Lehrbuch, cit., pg, 271, "" Confr,, sin embargo, la STS de 19 de Diciembre de 1975, '" Comentarios al Cdigo Penal 1,1972, pg, 245, '" Por todos: Mir Pidg, Den Penal, P,G,, 3" ed,, 1990, pgs, 467 y sigs, con mayores indicaciones bibliogrficas. 259

Una excesiva extensin de los bienes defendibles conducira a que cada ciudadano -como dice Roxin'"- se constituyera en un polica, eliminando de este modo el monopolio estatal de la coaccin. Por este motivo una nueva regulacin del derecho de defensa necesaria debera comenzar por establecer con claridad que, en todo caso, slo se autoriza la defensa de los bienes de la persona, preferentemente siguiendo el modelo enunciativo del Cdigo Penal austraco de 1975, que impide cualquier clase de confusin respecto de los bienes jurdicos defendibles y que incluye todos los casos en los que la legtima defensa est justificada. Con respecto a los bienes jurdicos defendibles que ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal Supremo el catlogo del Cdigo austraco slo difiere en lo que concierne a la honestidad y al honor. Pero, lo cierto es que la diferencia es ms aparente que real, dado que los ataques a la honestidad son entendidos, en verdad, como agresiones dirigidas contra la libertad, que como tal est incluida en la enumeracin del 3 del OStGB. Por lo que se refiere al honor, no es posible dejar de considerar que, por regla, la aplicacin de las disposiciones de la defensa legtima fracasarn bsicamente por falta de actualidad de la agresin contra la cual se reacciona, sin perjuicio de que el ordenamiento jurdico establece suficientes medios para la defensa de este bien jurdico. En particular basta recordar aqu las medidas judiciales preventivas previstas en el art. 9.2 de la LO 1/82 (de Proteccin Civil del Derecho al Honor, la Intimidad personal y familiar y la Propia Imagen). Una segunda cuestin, vinculada con la anterior, se refiere a la ayuda necesaria a la defensa. En el actual art. 20.4 CP. se prev la posibilidad de la defensa de un tercero, pues la defensa puede ser de la persona o derechos, propios o ajenos. Sin embargo, la defensa del tercero presupone que ste quiera ser defendido^'*. El derecho de legtima defensa no se extiende p. ej. al caso del que, considerando que los espectadores de un cine son agredidos en su sentido del pudor por las escenas de una pelcula, alega la legtima defensa de terceros para justificar la interrupcin violenta de la exhibicin, cuando ninguno de los presentes tena el menor inters en la defensa"''. Por esta razn sera conveniente una nueva redaccin que estableciera que la justificacin slo corresponde al que presta ayuda al que se defiende o que, en todo caso, defiende a otro que pretende defenderse.
' " Roxin, Loe. cit. pg. 531. "* Confr. Roxin, loe. eit., pg. 531. '" Confr. BGHSt 5, 245 y sigs. (sobre todo 247/248). 260

2. La actualidad e ilegitimidad de la agresin La agresin es actual mientras se est desarrollando. La inminencia de la agresin, es decir, la decisin irrevocable del agresor de dar comienzo a aqulla, es equivalente a la actualidad. En algunos casos la ley lo dice expresamente; en otros sto est implcito en el texto legal cuando autoriza la defensa para impedir o repeler la agresin (art. 20.4 CP)^". La agresin es ilegtima cuando es antijurdica. No es necesario que, a su vez, constituya un delito (salvo en el caso de defensa de los bienes en el art. 20.4 CP). Si no se requiere que la agresin sea consciente o proveniente de un capaz de culpabilidad o imputable-^"", se suele restringir la defensa contra los que obran sin conciencia de lo que hacen, pues frente a ellos no cabe la ratificacin del orden jurdico^^l Por lo tanto, en estos casos slo cabe la defensa necesaria si el autor no tiene posibilidad de evitar la agresin por otros medios. Un sector de la doctrina define la antijuridicidad de la agresin sosteniendo que cumple con este requisito toda accin que recae sobre los bienes de quien no tiene obligacin de tolerar dicha accin^". Desde otro punto de vista se sostiene que es antijurdica la agresin en la medida en que sea una accin no autorizada (justificada)^'^". Esta discusin puede tener alguna consecuencia prctica slo en la medida en que la obligacin de tolerar por parte del agredido y la autorizacin de obrar del agresor sean definidas de tal forma que no tenga un contenido recproco (el agredido debe tolerar el ejercicio del derecho del agresor). Especialmente criticable parece el mantenimiento en el derecho vigente de un derecho ilimitado de defensa de la morada contra cualquier entrada indebida en la misma o en sus dependencias, mantenida en el art. 20.4" CP. Mediante esta autorizacin genrica se justifica todo caso de error del que se defiende, pues mediante esta presuncin
"" Confr. Jimnez de Asa, La ley y el delito, eit., pg. 294. ' "''' ''!'' "' Confr. supra, L "^ Confr. Jescheck, Lehrbuch, cit., pgs. 275 y sigs.; Otto, Grundkurs I, cit., pg. 121; Sansn, en SK StGB, eit., 32, nm. 14; Schmidhauser, Strafrecht, cit., pg. 348. Otro punto de vista: Crdoba Roda, en Crdoba-Roda-Rodriguez Mourullo, Comentarios..., eit., L pgs. 240 y sigs.; Cobo del Rosal-Vives Antn, Derecho penal, eit., pg. 64; probablemente tambin: Daz Palos, La legtima defensa, pg. 59; sobre la jurisprudencia espaola ver: Crdoba Roda, en Crdoba RodaRodriguez Mourullo, Comentarios..., citado, quien seala que las sentencias del 28/1/27 y del 26/02/58 requieren finalidad lesiva por parte del agresor '" Binding, Handbuch, cit., I, pg. 735. ' " Confr Welzel, Lehrbuch, cit., pg. 85; Jescheck, Lehrbuch, eit., pg. 273; Stratenwerth, Strafrecht, cit., nm. 424; Sanison, en SK StGB, cit., 32, nm. 12. 261

de agresin se permite la defensa inclusive frente a una persona que por equivocacin o por extrema necesidad entra indebidamente en la morada, aunque, en realidad no pretenda atentar contra ningn bien jurdico del titular de la misma. Una presuncin de agresin como sta tiene el efecto prctico de eliminar la exigencia de la evitabilidad del error para excluir la responsabilidad del autor y, por ello, constituye un estmulo a la violencia que no es fcil justificar en el actual estado de la evolucin jurdica. En efecto, una vez introducido el error sobre la antijuridicidad en la reforma de 1983 carece de todo sentido renunciar a su aplicacin en los casos que, posiblemente, constituyen uno de sus mbitos de incidencia ms genuinos, cualquiera sea el entendimiento dado al error sobre los presupuestos de la justificacin. Por otra parte, si bien es cierto que en la doctrina dominante se rechaza la exigencia de un presupuesto general de la justificacin consistente en un deber de cuidadosa comprobacin de las circunstancias justificantes y, en particular, no se la requiere para la legtima defensa"'-\ no cabe duda que, de all a eliminar totalmente la responsabilidad en los casos de error evitable en relacin a bienes jurdicos como la vida, la salud y la integridad corporal importa, cuanto menos, una distribucin de los riesgos del error seriamente cuestionable. El Cdigo penal (art. 20.4 1.) establece que en caso de defensa de los bienes se reputar agresin ilegtima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o prdida inminentes. En este prrafo se hace referencia a dos problemas: la cuestin de la interpretacin de la antijuridicidad de la agresin en los ataques contra los bienes, que es la que aqu interesa, y la de los lmites del derecho de defensa en estos casos, que trataremos ms adelante. Crdoba Roda estima que no se requiere que dicho ataque represente un delito segn el sentido completo de la nocin del prrafo primero del art. 1 ^'''\ por lo tanto, ser suficiente con la tipicidad y antijuridicidad de un delito contra la propiedad'". Por el contrario, dado el punto de vista que hemos adoptado^'*, estimamos que se deber requerir tambin la capacidad de culpabilidad (imputabilidad y la
'" Confr. Jakobs, loe. cit. nota 1, pgs. 362 y sigs. con matizaciones sobre la teora dominante; Roxin, loe. cit. nota 1, pgs. 514 y sigs., claramente en contra de tal exigencia. ' " Crdoba Roda, en Crdoba Roda-Rodrguez MouruUo, Comentarios..., cit., I, pg. 237. '" Crdoba Roda, en Crdoba Roda-Rodrguez MouruUo, Comentarios..., cit., I, pg. 238. ^ . , / , , , ; : , . . ., -,.;-.,, " Confr. supra, I. ^ .' .''. ;,: ;|b:5;!) ' .y-:..:'262

conciencia del autor de la agresin) para que se pueda admitir un derecho pleno de defensa. De lo contrario, no se lo conceder cuando la agresin se pueda evitar de otra manera. No se puede considerar satisfactorio el requisito del carcter delictivo de la agresin en el caso de la defensa de los bienes. Aqu, sin embargo, no se trata de una objecin valorativa, como en el caso de la presuncin de agresin en la defensa de la morada. La decisin de exigir una cierta gravedad de la agresin para justificar la defensa de la propiedad no es en modo alguno incorrecta desde el punto de vista de los valores superiores del ordenamiento jurdico (art. 1 CE). Pero su articulacin tcnico-legislativa es deficiente vista desde el ngulo de las concepciones dogmticas actuales. En efecto, el problema de una correccin de ciertos excesos a los que pueden llevar los principios de la defensa necesaria y la mxima segn la cual el derecho no debe ceder ante lo injusto es una parte sustancial de la historia de la legtima defensa^'"'. Como es sabido una rgida interpretacin de esta mxima ha conducido a soluciones dudosamente justas. Un ejemplo claro de ello es el punto de vista de v. Liszt' que entenda que la defensa necesaria de cualquier bien (sin tomar en consideracin la ponderacin de bienes) era admisible contra menores, personas enfermas mentales o que obraban con error sobre la antijuridicidad, pero no contra un animal, frente a cuyo ataque deban regir las reglas (ms estrictas) del estado de necesidad, es decir, bsicamente la ponderacin de bienes. El mejor tratamiento previsto por tal punto de vista para los animales (o, lo que es lo mismo, para la propiedad) que para las personas es tan evidente como injustificado. Sin embargo, la solucin de estos problemas no consiste en convertir a la legtima defensa en un estado de necesidad o, dicho de otra manera, en legitimar la defensa no slo cuando sea necesaria, sino cuando, adems, sea proporcionado el dao causado al agresor con el que ste quera causar. En la jurisprudencia se hace referencia a una cierta semejanza en los medios empleados por el que se defiende y los del atacante"'. Pero, este criterio no resulta adecuado, pues la defensa es una respuesta a una intervencin ilegtima en la esfera de derechos
'" Confr. Jescheck, loe. cit. nota 1, pg. 309. "" V. Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 23 ed., 1921, pg. 145; otro punto de vista: Frank, Das StGB f.d. Deutsche Reich, \T ed., 1926, pg. 153; Mezger, Strafrecht, 3" ed., 1949, pg. 233. "' Confr. entre otras las SSTS de 10 de Junio de 1992, 6 de Octubre de 1992, 30 de Octubre de 1992, por citar las ms recientes. En la doctrina no faltan puntos de vista semejantes que recogen la proporcionalidad como requisito general en el sentido del Cdigo Penal italiano: Confr. Crdoba Roda, loe. cit. nota 4, pg. 247; Jimnez de Asa, Tratado de Derecho Penal, T. IV, 3" ed., 1976, pgs. 215 y sigs.

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del que se defiende con la finalidad de lograr la proteccin de intereses legtimos. La legitimidad de la defensa de tales intereses del que soporta la agresin antijurdica, como es claro, no debe depender, en principio, de lmites establecidos para la proteccin del agresor que ha generado el conflicto y, consecuentemente, la ponderacin de intereses carece en este marco de razn de ser: el agresor no es merecedor de una proteccin general en detrimento de la vigencia del derecho que se propona vulnerar. En la legtima defensa es el agresor el que debe cargar con la responsabilidad del hecho. Pero, naturalmente, ello no puede conducir a una autorizacin de la defensa totalmente desconectada de sus consecuencias. El 3 del Cdigo Penal austraco es tambin en este sentido un modelo adecuado cuando establece que: La accin, sin embargo, no ser justificada cuando resulte evidente que el agredido slo estaba amenazado por un dao pequeo y la defensa sea desproporcionada, especialmente por la gravedad de los daos que a causa de ella tenga que sufrir el agresor. Lo importante de todo cuanto se ha dicho es que, por un lado, el problema de legitimar la defensa slo cuando el inters defendido tenga una cierta relevancia y, por otro, la exclusin de la misma cuando requiera daos notoriamente desproporcionados respecto del inters defendido, es un problema general, que no se debe limitar a la defensa de los bienes, como lo hacen tanto el derecho vigente como el Proyecto aprobado por el Congreso de los Diputados. Sobre todo cuando la clusula prevista en el actual art. 20.4^,1" CP solamente contempla un aspecto de la cuestin, dado que, si bien es cierto que requiere una agresin delictiva, no lo es menos que permite responder a tal agresin sin lmite alguno. Con este precepto en la mano cabe pensar en la defensa legtima de un objeto de 30.000 ptas. a costa de graves lesiones irreversibles del autor de la tentativa de hurto, algo que choca con la conciencia jurdica de nuestros das. En suma: es preciso introducir una clusula atemperadora de los efectos del principio bsico de la defensa legtima, segn el cual el derecho no debe ceder ante lo injusto, aunque ello no debe conducir a dar cabida en forma general a una ponderacin de bienes o intereses en el marco de la legtima defensa similar a la que es caracterstica del estado de necesidad; lo recomendable, en definitiva, es una clusula limitadora como la prevista en el 3 del Cdigo Penal austraco, sin llegar a una identificacin conceptual de la legtima defensa y del estado de necesidad. Una clusula como sta tendra la virtud de permitir resultados ms justos sin el riesgo de vulnerar el principio de legalidad por una restriccin teleolgica del texto legal. En efecto: una reduccin de los casos alcanzados por el texto de una causa de justificacin es equivalente a la
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extensin del precepto legal, que contiene los elementos del tipo, por encima de los lmites del texto legal, dado que tiene el efecto de ampliar la punibilidad sin el respaldo de la ley escrita y, por lo tanto, vulnerar uno de los requisitos que surgen del principio de legalidad, particularmente de la lex stricta o, lo que es lo mismo, la prohibicin de extensin analgica de la punibilidad a casos no contemplados en la ley"l 3. Necesidad de la defensa , ..i./.jjrjj ^ , . La defensa es necesaria si la accin del agredido es la menos daosa de cuantas estaban a su disposicin para rechazar la agresin en la situacin concreta. La exigencia de que la necesidad sea racional se explica dentro de este marco: la necesidad de la accin de defensa es racional cuando sta es adecuada para impedir o repeler la agresin. La relacin entre la agresin y la accin necesaria para impedirla o repelerla, por tanto, debe ser tal que se pueda afirmar que, de acuerdo con las circunstancias del hecho, la accin concreta de defensa era adecuadap)ara repeler o impedir la agresin concreta^ No se debe confundir la relacin que debe haber entre agresin y defensa y la propor-" cin entre el dao que hubiera causado la agresin y el causado por la defensa. La racionalidad de la necesidad de la defensa slo se vincula J con la primera cuestin. Para determinar la necesidad de la accin es preciso tomar en consideracin las acciones que el autor tena a su disposicin para impedir o repeler la agresin antes de comenzar la defensa y establecer si la emprendida es realmente la que hubiera impedido la lesin amenazada por la agresin causando menos dao. Por ejemplo: A tiene la posibilidad de impedir que B se apodere de una joya de su propiedad golpendolo con un paraguas que tiene a mano pero, sin embargo, dispara con un arma de fuego que lleva consigo: la accin no es necesaria pues cabra realizar otra menos daosa. En principio no es exigible al agredido que evite la agresin huyendo. Slo en casos en que sta provenga de un nio, de un enfermo mental, etc., como vimos, se debe exigir evitar la agresin por un medio distinto de la defensa"'.
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4. Falta de provocacin suficiente El derecho espaol ha requerido tradicionalmente como presupuesto de la defensa necesaria la falta de provocacin de la agresin
' Confr. Hirsch, en LK 10 edicin, 1985. Ver 32, 35 y sigs. con mayores indicaciones bibliogrficas; el mismo en GSf Tjong, 1984, pg. 62. ' En este sentido el Tribunal Supremo, SS 21/10/1889; 20/10/44; relativizando su punto de vista en las SS del 13/1/47 y del 22/12/47. 265

por parte del que se defiende. La interpretacin de este requisito produce serias dificultades en la teora y en la prctica"". En la teora se discute si la provocacin debe ser intencional o si es suficiente cuando ha ocurrido por descuido"'. Asimismo hay quienes han interpretado la provocacin como una agresin ilegtima, al entender por tal la accin que justifique la agresin, con lo que el requisito sera superfluo'"'. Las interpretaciones son, en general, insatisfactorias. La prdida del derecho de defensa por parte del que es agredido ilcitamente est condicionada por una provocacin que no necesita ser antijurdica pero si suficiente. Ello significa que debe consistir en un estmulo de una agresin antijurdica, pero no producida totalmente sin responsabilidad del agredido antijurdicamente. Bajo tales circunstancias es lgico que se excluya en estos casos un derecho de defensa completo, como frente a ebrios, enfermos mentales, nios, etc., por ser innecesaria la ratificacin del orden jurdico. Desde este punto de vista es indiferente que la provocacin sea intencional o no. 5. Limitaciones del derecho de defensa necesaria Como se desprende del fundamento de la defensa necesaria, no es exigible, en principio, que haya proporcionalidad entre el dao que hubiera causado la agresin y el dao causado por la defensa, sino simplemente la necesidad de sta respecto del fin de impedir la agresin (racionalidad). Sin embargo, la proporcionalidad del dao que causara la defensa respecto del dao amenazado por la agresin determina la exclusin del derecho de defensa si la desproporcin es exagerada"'. Ejemplo: la defensa de una manzana no autoriza a privar de la vida al que se apodera de ella para hurtarla. Asimismo se excluye el derecho de defensa necesaria en los casos de estrechas relaciones personales (padres-hijos; esposos; comunidad de vida, etc.). Ello slo significa que en estos casos debe recurrirse, ante todo, al medio ms suave, aunque sea inseguro. Ejemplo: el marido no tiene derecho a matar a su mujer para impedir que sta lo abofetee"*.
'Confr. Jimnez de Asa, la Ley y el delito, cit., pg. 297; Gimbernat Ordeig, Introduccin..., cit., pg. 59. ' Confr. Jimnez de Asa, Tratado, cit., IV, pgs. 204 y sigs. . , , ' Confr. Jimnez de Asa, La ley y el delito, cit., pg. 208; Crdoba Roda, en Crdoba Roda-Rodrguez Mourullo, Comentarios..., cit., I, pg. 252; Cobo del Rosal-Vives Antn, Derecho penal, cit., III, pg. 58; Zaffaroni, Manual, cit., pg. 422. ' Confr. Jescheck, Lehrbuch, cit., pgs. 276 y sigs.; Lenckner, Theodor, en SchonkeSchroder, StGB, cit., 32, nm. 50; Samson, en SK StGB, cit., 32, nm. 22; Stratenwerth, Strafrecht, cit., nm. 435. * Con reservas: Samson, en SK StGB, cit., 32, nm. 23-a). 266

6. El elemento subjetivo de la defensa La exigencia de que el que se defiende haya obrado conociendo las circunstancias de la agresin ilegtima de la que era objeto y con intencin de defenderse (animus defendendi) puede considerarse hoy opinin dominante"^ 7^ Defensapropiay defensa de terceros n , ra.j El Cdigo Penal (hasta la reforma de 1983, art. 8, nms. 5 y 6) se refera a la defensa de terceros (sean parientes o extraos), que tiene el mismo fundamento que la defensa propia. Aunque el texto vigente no haga referencia a la defensa de terceros la justificacin de estos casos no ofrece dudas.

IV.- EL ESTADO DE NECESIDAD

Si

El estado de necesidad ha merecido reconocimiento expreso en el derecho vigente (art. 20,5) como en el anterior. El fundamento justificante del estado de necesidad es en la opinin dominante el inters preponderante^'"'. Lo que determina la exclusin de la antijuridicidad es, segn este punto de vista, la necesidad de la lesin unida a la menor significacin del bien sacrificado respecto del salvado. La necesidad de la lesin, por s sola, slo determinara, bajo ciertas circunstancias, la exclusin de la culpabilidad^*'. La contrapartida de la justificacin otorgada al autor es, naturalmente, el deber de tolerar impuesto al titular del bien sacrificado, que se ha denominado tambin deber de solidaridad recproca'''^ De todos modos es conveniente distinguir dos fundamentos diversos, segn que se trate de un estado de necesidad defensivo o agresivo. El primero se justifica por la responsabilidad del titular de los bienes afectados en la generacin de la situacin de peligro. El segundo responde directamente al deber de solidaridad que el ordenamiento jurdico impone en ciertos casos.. El estado de necesidad se presenta en dos formas distintas: colisin de bienes y colisin de deberes. En principio, son susceptibles de ser
"' Confr. Jescheck, Lehrbuch, cit., pg. 275, con indicaciones bibliogrficas; respecto de la dogmtica espaola: Gimbernat Ordeig, Introduccin, cit., pgs. 51 y sigs. '"" Confr. Jescheck, Lehrbuch, cit., pg. 283; lenckner, en Schonke-Schroder, StGB, cit., 34, nm. 3; Samson, en SK StGB, cit., 34, nm. 3; Stratenwerth, Strafrecht, cit., nm. 453. '*' Confr. Gimbernat Ordeig, Introduccin..., cit., pg. 62, con indicaciones bibliogrficas. ^ Samson, en SK StGB, cit., 34, nm. 2; Jakobs, loe. cit.

il

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salvados de esta manera todos los bienes jurdicos. Estudiaremos a continuacin los requisitos de esta causa de justificacin. La primera cuestin que plantea el estado de necesidad concierne precisamente a su carcter justificante. El art. 20,5^ CP contiene una disposicin proveniente de la reforma de 1944, que ampli el estado de necesidad considerablemente, pues reemplaz la" frmula que el mal causado sea menor, por otra segn la cual es suficiente con que. el mal causado no sea mayor. En la doctrina existe un amplio consenso sobre el carcter justificante del estado de necesidad penal, aunque en lo referente a la extensin de este carcter las opiniones se dividen. Por un lado estn los que consideran que el art. 20,5" CP. contiene, a la vez, una causa de justificacin, cuando el bien jurdico salvado es mayor que el sacrificado, y otra de exclusin de la culpabilidad, cuando el bien salvado y el sacrificado son de igual jerarqua^". Por otro, los que estiman que el art. 20,5" CP. slo contiene una causa de justificacin'"*, estas diferencias en la naturaleza del estado de necesidad dependen del criterio con el cual los distintos autores establecen la distincin entre causa de justificacin y causas de exclusin de la culpabilidad. El primero de los puntos de vista parte de que la justificacin se debe entender segn el principio del inters preponderante, mientras el segundo las diferencia de una manera formal segn que el autor sea motivable por el derecho, en cuyo caso admite la justificacin, o que no lo sea, supuesto en el que se tratar de una causa de exclusin de la culpabilidad^"'. De todos modos, el estado de necesidad justificante, sea que rena los caracteres de la justificacin que surgen del principio del inters preponderante o sea considerado como causa de justificacin a partir de cualquier otro criterio, ya tiene una fisonoma desconcertante en el derecho vigente, que se mantiene en el art. 118.1 CP. Esta disposicin no le reconoce efecto justificante en el mbito de la responsabilidad civil, privndolo de una consecuencia que la doctrina considera, en
' Confr. Antn Oneca, Der. Pen. PG., T ed., 1986, pg. 296, exigiendo para la causa de justificacin "notoria superioridad del mal evitado sobre el causado"; Rodrguez. Muoz., Notas a la trad. del Tratado de Mezger, I, 1955, pgs. 450 y sig.; Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal Espaol, PG II, 1990, pgs. 31 y sigs., con matices; Bacigalupo, Principios de Der. Pen. PG., 2" ed., 1990, pgs. 189 y sig. " As: Gimbernat Ordeig, en Estudios de Derecho Penal, 3" ed., 1990, pgs. 218 y sigs.; Mir Puig, loe. cit. nota 5, pgs. 483 y sigs. " Confr. Gimbernat Ordeig, loe. cit. nota 14. Este punto de vista no es convincente, pues est obligado a considerar como causas de justificacin supuestos de exencin de pena como el del anterior art. 564 CP., que evidentemente no podra serlo pues los efectos de los casos all previstos no se extienden a los partcipes, ni eliminan la responsabilidad civil; ver al respecto: Bacigalupo, Delito y Punibilidad, 1983, pgs. 96 y sigs. 268

general, como inherente a toda causa de justificacin. Las opiniones que en la doctrina consideran que ello no impide reconocer el carcter justificante al estado de necesidad, porque esta disposicin se basa en la gestin de negocios ajenos o el enriquecimiento injusto'*^ no proporcionan una respuesta convincente, pues no tienen en cuenta que quien obra en estado de necesidad gestiona sus propios negocios y no k)S de otro, por lo que el art. 1888 Cd. Civ. ya no sera aplicable, ni parece razonable que la salvacin de un bien jurdico propio pueda constituir un enriquecimiento injusto cuando es consecuencia de un acto justificado. El art. 118.1 CP, sin embargo, no es incorrecto, pero es poco preciso a causa de su generalidad. Por ello es imprescindible que en el futuro derecho no se adopte su contenido sin diferenciaciones. La obligacin de reparar o indemnizar que all se dispone en favor del que debe soportar el estado de necesidad de otro, debe regir slo para el estado de necesidad agresivo'*', pero no para el defensivo'**. La diferencia se justifica en la medida en la que en el estado de necesidad defensivo el peligro de dao es consecuencia de cosas pertenecientes al que tiene que soportar la accin defensiva y ello justifica un tratamiento diverso en la ley penal, dado que la civil guarda silencio al respecto. De todo ello surge que la regulacin vigente del estado de necesidad, lo mismo que la ms confusa que se introduce ahora en el art. 118.3" CP, adolecen de una extrema simplificacin. En primer lugar es preciso establecer reglas diversas para el estado de necesidad defensivo y el agresivo. En segundo lugar es preciso distinguir entre el estado de necesidad justificante y el estado de necesidad en el que colisionan bienes cuya diferencia jerrquica no es esencial. Una segunda cuestin que resulta discutible en la regulacin vigente sobre el estado de necesidad es la amplitud de la justificacin a todas las formas de ataque a todos los bienes jurdicos posibles, o, mejor dicho, a la colisin de cualquier bien jurdico con otro. En los derechos penales europeos la extensin del estado de necesidad aparece limitada por tres vas diferentes: a) limitando los bienes jurdicos salvables en estado de necesidad (CP. italiano, art. 54; C.Civ. italiano, art. 2045: peligro actual de grave dao a la persona; CP.
'"' Confr. Cerezo Mir, loe. cit. pg. 25, con mayores indicaciones bibliogrficas. "" As ocurre en el derecho alemn, BGB 904; confr. al respecto Brox, AUgemeines Schuldrecht, 15 ed., 1987, pg. 180; Roxin, loe. cit. nota 1, pgs. 495 y sig. '"* Recientemente ha destacado la diversidad de ambos supuestos de estado de necesidad la meritoria monografa de Baldo Lavilla. Estado de necesidad y legtima defensa, 1994, pgs. 168 y sigs. 269

suizo, art. 34: vida, cuerpo, libertad, honor, patrimonio); b) exigiendo una desproporcin cualificada entre el bien jurdico salvado y el sacrificado (CP alemn, 34: el inters protegido supera esencialmente al daado; CP portugus, art. 34: sensible superioridad del inters a salvaguardar en relacin al inters sacrificado); c) estableciendo una cierta exigencia de proporcionalidad de los medios utilizados para salvar el bien jurdico (CP. alemn, 34. en tanto el hecho sea un medio adecuado; CP. francs, salvo si existe desproporcin entre los medios empleados y la gravedad de la amenaza)'*''. Por su parte en la doctrina han comenzado a plantearse interpretaciones restrictivas del estado de necesidad mediante procedimientos hermenuticos diversos, al dar respuesta al caso de colisin entre la integridad corporal y la vida de una persona, en ocasin del supuesto del mdico que extrae un rion a un paciente saludable para trasplantarlo a otro al borde de la muerte. : -n: ',: ] , -; . s: , i > - 0 a) Unas opiniones requieren que la relacin jerrquica entre los bienes que colisionan sea esencial y que el medio empleado sea socialmente adecuado'"'. b) Por otro lado se sostiene que la diferencia de jerarqua de los bienes jurdicos (en particular vida/integridad corporal) no es suficiente para justificar la accin cuando se instrumentaliza la integridad fsica de una persona, que es un fin en s mismo, aunque sea para salvar la vida de otro. Por ello no cabra admitir que obra en estado de necesidad el cirujano que extrae un rgano no principal de alguien sin su consentimiento para salvar la vida de otro'*". c) Finalmente se sostiene que el estado de necesidad ser una causa de justificacin cuando el mal causado sea menor que el que se trataba de evitar, siempre que la conducta realizada no implique una infraccin grave del respeto debido a la dignidad de la persona humana''^l En los casos en que se haya procedido con infraccin grave de
' En el derecho belga no existe una disposicin expresa sobre el estado de necesidad y en el derecho austraco slo se reconoce un estado de necesidad disculpante (CP austraco, 10; la doctrina admite un estado de necesidad justficante supralegal). ' Bacigalupo, Principios de Derecho Penal Espaol, 1985, pg. 80; Principios de Derecho Penal, 2" ed., 1990, pg. 152; 3 ed., 1994, pg, 152. ' Mir Puig, Der. Penal, PG. 2" ed., 1984, pg. 402; 3" ed., 1990, pg. 502. En estos casos, en realidad, el estado de necesidad se excluye ya porque no existe colisin de bienes, es decir, porque el rgano que se extirpa a una persona para salvar a la otra no genera el peligro que amenaza a sta. ^ Cerezo Mir, loe. cit. nota 13, pg. 32; en el mismo sentido Cobo del Rosal/Vives Antn, Der. Penal, PG., 3" ed,; 1990, pg. 396; Bajo Fernndez, Manual de Der. Penal, PE, Delitos contra las personas, 2" ed., 1991, pg. 154. i- , - ; 270

la dignidad de la persona se admite que el estado de necesidad slo operar como causa de inculpabilidad''^', pero si. adems se da en el sujeto una exclusin o considerable disminucin de la capacidad de obrar conforme a la norma''**. Estos distintos criterios, con los que la doctrina se hace cargo de una manera general y puntual de los lmites del estado de necesidad, demuestran que la frmula tradicional del estado de necesidad justificante requiere una revisin, pues las condiciones establecidas por el art. 20,5'' CP. no cumplen con las exigencias que requiere la conciencia jurdica actual. Con razn ha sostenido ltimamente Jakobs, en el mismo sentido que las opiniones antes reseadas, que un saldo positivo de intereses no es suficiente para la justificacin, cuando la solucin del conflicto est canalizada por un procedimiento especfico o en general excluida"'. Los esfuerzos interpretativos de la doctrina orientados a reducir el mbito del texto actual del art. 20,5'' CP., por otra parte, tienen las mismas dificultades que ya han sido analizadas en relacin a la legtima defensa, pues implican reducciones teleolgicas de la amplitud del texto de una causa de justificacin, cuya compatibilidad con la exigencia de la lex stricta (prohibicin de la analoga) ofrece serias dudas. En ltima instancia estamos ante una redefinicin del deber de solidaridad dentro de una sociedad libre e igualitaria, en la que los bienes ms importantes no necesariamente pueden ser salvados sin ms consideraciones a costa de los menos significativos.
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1. Estado de necesidad por colisin de bienes o intereses A diferencia de la colisin de deberes, hay aqu un conflicto entre dos bienes de dispar valor. - Situacin de necesidad. La base del estado de necesidad est dada por la colisin de bienes, es decir, por el peligro inminente de prdida de un bien jurdico y la posibilidad de su salvacin lesionando otro bien jurdico de menor valor relativo. Habr peligro inminente cuando la prdida de un bien jurdico aparezca como segura o muy probable. -^ La situacin de necesidad no debe haber sido creada por el titular del bien jurdico amenazado. Por lo dems, es indiferente si proviene de la accin (antijurdica o no) de una persona o de fuerzas naturales.
' Cerezo Mir, ib.idem., pgs. 32/33. ' Ibdem, pg. 35. En estos casos, sin embargo, es claro que la exclusin de la culpabilidad surge de la ausencia de capacidad de culpabilidad y no de un supuesto estado de necesidad disculpante, como lo propone Cerezo Mir. ' Loe. cit. nota 1, pg. 427 donde subraya la importancia de una "clusula de adecua-

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-Accin necesaria. La justificacin requiere en primer lugar que la accin sea necesaria. La necesidad se debe apreciar de acuerdo con los mismos criterios que fueron expuestos respecto del mismo requisito en la defensa necesaria''^**; la accin no es necesaria si el peligro poda evitarse de otro modo, es decir, sin lesionar el bien jurdico. El bien salvado debe ser de mayor jerarqua que el sacrificado, de lo contrario faltar el efecto justificante. La determinacin de la mayor jerarqua es problemtica. En primer trmino se formul el principio de la ponderacin de bienes, segiin el cual deba estarse a la comparacin de la jerarqua de los bienes jurdicos en colisin (por ejemplo: vida y propiedad; propiedad e integridad corporal; honor y libertad, etc.). Contra este principio se sostiene que limita la ponderacin a bienes jurdicos considerados como si fueran una necesidad esttica, aunque el conflicto que caracteriza un estado de necesidad est determinado por numerosos otros factores^'". Por lo tanto se ha propuesto un punto de vista ms amplio: el principio de la ponderacin de intereses, cuya misin sera la de permitir considerar la totalidad de las circunstancias relevantes para la situacin^'". Este principio de la ponderacin de intereses no ofrece dificultades ^ respecto del texto del Cdigo Penal, que hace referencia a la compara| cin entre el mal evitado y el mal causado. En concreto es posible afirmar que, partiendo del estado de necesi- C f dad como un conflicto de intereses y no slo como un conflicto de bienes jurdicos, la ponderacin de los intereses en juego requiere tomar en cuenta otros factores que rodean al conflicto de bienes. En este sentido cabe sealar las siguientes reglas referentes a la ponderacin de la total situacin que forma la base del estado de necesidad. Debe partirse de la relacin jerrquica de los bienes jurdicos en juego, es decir, de los bienes jurdicos que colisionan. El orden valorativo de estos bienes debe deducirse de la totalidad del ordenamiento jurdico; las penas amenazadas en la legislacin penal para la violacin de los mismos no son sino un indicio a efectos de la determinacin de la jerarqua de los bienes. Debe quedar sin embargo claro que';^ en principio, queda excluida la justificacin mediante el estado de necesidad de acciones que importen la muerte de otro"'', x^ Lo decisivo ser, sin embargo, no la relacin jerrquica de bienes, ( sino el merecimiento de proteccin de un bien concreto en una
'"Confr. supra, 1,IV. '" Lenckner, Der rechtfertigende Notstand, 1965, pgs. 94 y sigs. Lenckner, Der rechtfertigende Notstand, cit., pgs. 94 y sigs. Bockebnann, Strafreclit, cit., pg. 99; Samson, en SK StGB, cit., 34, 10; Stratenwerth, Strafreclit, cit., nm. 453; Hirsch, en Leipziger Kommentar, cit., 51, nm. 64. ' Confr. Lenckner, en Schonke-Scliroder, StGB, cit., 34, nm. 23. ; 272

C determinada situacin social. En este sentido pueden considerarse inclusive los intereses individuales del afectado o afectados por la accin de estado de necesidad: no es posible justificar el aborto contra la voluntad de la embarazada, aunque de esta manera se le salve la vida. La accin realizada en estado de necesidad slo resultar justificada cuando la desproporcin entre el inters que se salva y el que se sacrifica sea esencial. En otras palabras, tiene que haber una marcada diferencia en favor del inters que se salva. La comparacin de bienes o intereses no autoriza, sin embargo, la realizacin de acciones que afecten bienes individuales, como, por ejemplo, extraer un rion a una persona para trasplantarlo a otra a quien se salva la vida. En este caso la vida salvada es de mayor jerar- \ ' qua que la integridad corporal, pero el lmite frente a los bienes individuales excluye la posible aplicacin del estado de necesidad justificante**"". La razn de esta limitacin reside en que la accin necesaria, en el estado de necesidad, debe constituir un medio adecuado socialmente para la resolucin del conflicto. En otras pala-'~~^j ^ bras: la sola preponderancia de un inters no es suficiente para la / justificacin; se requiere adems un juicio sobre la adecuacin social | . ^ del medio utilizado para resolver el conflicto de intereses. En todo caso, la diferencia valorativa de los intereses en juego debe ser esencial. En el supuesto del trasplante que hemos analizado antes ya faltara esta caracterstica. No puede invocar el estado de necesidad quien est obligado a soportar el peligro por su funcin social; ejemplo: un bombero no se puede amparar en el estado de necesidad para salvar un bien propio a costa de otro que desaparecera en el incendio; un militar no podra invocar el estado de necesidad porque su vida corre peligro en un combate, etc. Tampoco puede invocar el estado de necesidad quien ha provocado j por s o en forma culpable la situacin de necesidad""'. Ciertamente la justificacin se excluye tambin cuando la provocacin del estado de /^ necesidad es intencional. 2. Estado de necesidad por colisin de deberes. Cumplimiento del deber y ejercicio de un derecho Las mismas pautas que rigen la solucin de los casos de estado de necesidad por colisin de intereses son aplicables al caso de la colisin
' Confr. Samson, en SK StGB, cit., 34, 16; Stratenwerth, Strafrecht, cit., nm. 462; Bockebnann, Strafrecht, cit., pgs. 99 y sigs.; Blei, Strafrecht, cit., I, pg. 148; Gallas, Wilhelm, en Festschrift tur Mezger, 1954, 325; Hirsch, Leipziger Komentar, cit., nm. 75. 'Confr.//>c/i, en Leipziger Kommentar, cit., 51, nm. 63. ; '< ";'' -' 273

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de dos deberes que imponen al obligado al mismo tiempo comportamientos contradictorios y excluyentes, de forma tal que el cumplimiento de un deber determina la lesin del otro. La teora se divid'A entre los que consideran que un estado de necesidad propio por coli- \ sin de deberes slo se da cuando colisionan dos deberes de actuar"'^ y \ los que tambin aceptan un estado de necesidad por colisin de deberes cuando colisionan un deber de actuar y otro de omitir"". -^ ^^ La diferencia fundamental que existe entre la colisin de deberes y la colisin de bienes o intereses reside en que, en la colisin de deberes de igual jerarqua, el cumplimiento de uno de ellos tiene efecto justificante, aunque al mismo tiempo se lesione el otro: en todo caso se ha I cumplido con un deber y el comportamiento no debera ser antijurdi/ co'^

domicilio) el que entra en su propia casa, ni viola secretos ajenos el que lee sus propias cartas. Sin embargo, hay excepciones: la retencin de cosas muebles autorizada por el Cdigo Civil en el contrato de depsito, por ejemplo, es causa de justificacin respecto de la apropiacin indebida (art. 252 CP.). De aqu se deduce que el llamado ejer-"^ cicio de un derecho slo opera como causa de justificacin cuando recae sobre bienes o derechos ajenos. En estos casos se tratar inva- ^ riablemente de una autorizacin particular y especfica para la realizacin de un tipo penal, con lo que no se diferenciar en nada de cualquier causa de justificacin. De all que las disposiciones que regulan expresamente el ejercicio de un derecho como una causa que excluye la antijuridicidad son totalmente superfinas. 3. El estado de necesidad por colisin de bienes de igual jerarqua. Remisin. El estado de necesidad es tambin posible cuando colisionan intereses de igual jerarqua. sto est expresamente contemplado en el ntm. 5 del art. 20 del Cdigo Penal, dado que la exclusin de responsabilidad all prevista slo requiere, en este sentido, que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. En estos casos la teora dominante considera que slo se dar una causa de exclusin de la culpabilidad""'.

\J Este punto de vista no es compartido, sin embargo, por un sector /considerable de la teora, que, ante la colisin de deberes de igual I jerarqua, slo reconoce al que cumple con uno de ellos, lesionando el / otro, una causa de exclusin de la culpabilidad''"^ Esta posicin no resulta sin embargo convincente, pues el orden jurdico no puede poner a una persona ante el dilema de obrar de una forma u otra bajo la amenaza de que, de todos modos, lo har antijurdicamente. Pertenece en realidad a este mbito la problemtica del cumplimiento de un deber (art. 20,7^). Este slo entrar en consideracin como causa de justificacin en tanto colisione con otro deber y, en este caso, la colisin se regir por las reglas del estado de necesidad por colisin de deberes. Por este motivo su legislacin en disposiciones autnomas es totalmente superfina. Naturalmente que el ejercicio de oficio o cargo seguir tambin estas reglas (a pesar de que el Cdigo Penal parece considerarlos casos de ejercicio de un derecho). El ofi^ CO O cargo slo tiene efecto justificante en la medida en que impone un deber especfico al que lo desempea. Por el contrario, no pertenece a este mbito el llamado ejercicio de un derecho. ste, en verdad, importa la realizacin de un acto no prohibido: por lo tanto, en principio, el que toma una cosa mueble propia (en ejercicio del derecho de propiedad) no reahza un hurto justificado; tampoco comete allanamiento de morada (o violacin de
*"5am.son, en SKStGB,cit., 34,27. . :: - i. *" As Jescheck, Lehrbuch, cit., pg. 293; Schmidhauser, Strafrecht, cit., p. 476. "'"' Confr. Samson, en SK StGB, cit., 34,2; Stratenwerth, Strafrecht, cit., nm. 471; Kaufinann, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959, pg. 137; Otto, Haro, Pflichtenkollision und Rechtswidrigkeitsurteil, 1965, 2 ed., 1974. *" Confr. Jescheck, Lehrbuch, cit., pg. 295; Gallas, Beitrage zur Verbrechenslehre, cit., pgs. 59 y sigs.; Schmidhauser, Strafrecht, cit., pgs. 476 y sigs. \ ';.); ' 274

V.- EL ERROR SOBRE LAS CIRCUNSTANCIAS DE UNA CAUSA DE JUSTIFICACIN

La situacin inversa a la anterior es la de la suposicin errnea por el autor de circunstancias objetivas que, de haber concurrido, hubieran justificado el hecho. Ejemplo: el autor supone una colisin de bienes jurdicos que en verdad no se da, pues era posible salvar el bien mayor sin lesionar el menor. Las soluciones son aqu sumamente controvertidas. Una primera posicin sostiene que debe excluirse el dolo, pues a l pertenece la no suposicin de circunstancias justificantes; si el error es producto de un comportamiento descuidado del autor cabe aplicar la pena del delito culposo, si ste es punible"'".
' Confr. Jimnez de Asa, Tratado..., cit., IV, pgs. 348 y sigs., con amplia informacin bibliogrfica. ' Confr. Roxin, Grundlagenprobleme, cit., pgs. 98 y sigs.; Rudolphi, en SK StGB, cit. 16,nm. \Q;CimbematOrdeig,lrArovCc\n...,X.,'pig.ll;Toro Lpez, en La reforma penal y penitenciaria, 1980, pg. 247. ,, , ,-, 275

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Otro punto de vista sostiene que esta solucin es correcta en sus resultados pero no en su fundamentacin, pues no se trata de un error sobre elementos del tipo sino de un error de prohibicin que, por lo tanto, no excluye el dolo. Para alcanzar los mismos resultados se propone que se apliquen en forma analgica las reglas del error de tipo, castigando as este error sui generis como si de aqul se tratara"*"*. Esta forma de resolver el problema permite no excluir el dolo y, por lo tanto, tampoco la punibilidad de los partcipes, lo que no sera posible si en el hecho del autor faltara aqul. De estas posiciones se separa la teora de la culpabilidad, para la cual estos casos presentan un error de prohibicin y, dado que slo pueden afectar a la conciencia de la antijuridicidad, no excluyen el dolo, debiendo ser tratados segn las reglas de aquF'". / En consecuencia estaremos ante un delito doloso, que no ser culpable si el error sobre las circunstancias objetivas de la causa de justificacin fue inevitable, pero que ser punible con la pena del delito doloso en forma atenuada si tal error era evitable. Dentro de esta teora hay un sector que sigue la llamada teora limitada de la culpabilidad, que entiende que en estos casos faltar el disvalor de accin, pues el autor quiere obrar en la forma en que lo permite el orden jurdico, y ello determina que no corresponda aplicar la pena del delito doloso sino, eventualmente, la del culposo. La decisin en favor de una u otra de estas posiciones depende de los resultados a que conducen. La teora de la culpabilidad (estricta), al considerar el error sobre los presupuestos de una causa de justificacin como un error de prohibicin y excluir la pena slo en los casos de errores inevitables, permite una mejor proteccin de los bienes jurdicos y exige un mayor esfuerzo por parte de quienes creen obrar en una situacin justificada. De todos modos las diferencias entre una y otra teora se pueden reducir si se tiene en cuenta que, para juzgar sobre la necesidad de la accin, es preciso ponerse en el momento en que el autor acta*'". Es decir, la situacin objetiva se debe juzgar ex ante y no ex post. Ejemplo: cuando A ve aparecer a un encapuchado con un arma de fuego en una calle oscura y comprueba que se le acerca en forma amenazante habr obrado justificadamente si se defiende con su arma y le
' Confr. Stratenwerth, Strafrecht, cit., nms. 499 y sigs.; Jescheck, Lehrbuch, cit., pg, 266. ' Confr. Welzel, Lehrbuch, cit., pgs. 168 y sigs.; Hirsch, Hans Joachim, Negative Tatbestandsmerkmale, pg. 314; Maurach, Deutsches Strafrecht, cit., pgs. 475 y sigs.; Kaufmann, Armin, en JZ, 1955, pg. 37. ' Confr. Kaufmann, Armin, en Fest f. Welzel, cit., pgs. 400 y sigs. '' > '' ' 276

causa la muerte, aunque posteriormente se pruebe que era una broma preparada por un grupo de amigos y que la vctima slo llevaba un revlver de juguete. La consideracin ex ante determina que la situacin de legtima defensa se deba tener por acreditada, aunque la consideracin ex post (fundada en el conocimiento que es posible tener una vez ocurrido el hecho) indique que la accin de defensa no era necesaria (en el ejemplo propuesto porque, tratndose de una broma, el autor no corra peligro alguno que reclamara la accin de defensa con resultado mortal). De esta forma, las causas de justificacin imponen al que quiere obrar amparado en ellas comportarse en la situacin concreta como lo hubiera hecho una persona razonable"". De esta manera, igualmente, muchos casos de error sobre las circunstancias objetivas de una causa de justificacin seran directamente justificantes. El art. 14 CP (tercer prrafo) regula el error de prohibicin o sobre la antijuridicidad y es inmediatamente aplicable a los errores sobre las circunstancias objetivas de una causa de justificacin. En efecto, tal disposicin se refiere a los casos en que el autor ha actuado con la creencia errnea... de estar obrando lcitamente y no cabe duda de que quien supone errneamente la concurrencia de circunstancias justificantes obra en la citada creencia. El nuevo texto es, de todos modos, criticable porque tambin el que ignora una circunstancia del tipo (por ejemplo, cree disparar sobre una pieza de caza y lo hace sobre una persona escondida bajo una mata) cree obrar lcitamente, pues ni tiene ocasin de pensar en la ilicitud. El legislador ha incurrido en la falta de definir el error del primer prrafo del artculo con referencia al objeto del mismo, mientras en el prrafo segundo se hace la definicin en relacin con el aspecto subjetivo del autor, sin reparar en que este ltimo elemento no permite una distincin adecuada porque alcanza a todas las especies de eiTor"l

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"" Confr. Kaufmann, Armin, en Fest f. Welzel, cit., pg, 402. Confr. Bacigalupo, en "La Ley", 1981, pgs. 919 y sigs.

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C A P I T U L O -VLA EXCLUSIN DE LA PUNIBILIDAD ^OR LA REDUCIDA ILICITUD DE HECHO TPICO (AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO)
I.- LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO COMO CATEGORA DOGMTICA

Junto a las causas de justificacin, que expresan la aprobacin del arden jurdico respecto del hecho tpico, existen otros supuestos en los que el Estado renuncia a la aplicacin de una pena por la insuficiencia de la gravedad de la ilicitud para justificar la aplicacin de una pena. Una cosa es que el orden jurdico apruebe la realizacin de una accin (la justifique) y otra es que la gravedad de la ilicitud sea insuficiente para legitimar el ejercicio del jus puniendi. Desde el punto de vista de la confianza en la vigencia de las normas ambas cuestiones son diversas. Los problemas de la disminucin de la ilicitud han sido tratados tradicionalmente como cuestiones de exclusin de la culpabilidad, ms concretamente como supuestos de exclusin de la exigibilidad, admitiendo, prcticamente, una presuncin de exclusin de la culpabilidad entendida como la posibilidad de obrar de otra manera**". Sin embargo, una vez comprobado que, en realidad, la exclusin de la pena slo tena como fundamento la reducida significacin de la ilicitud, una solucin como la que aqu se propone es totalmente independiente de la concepcin material de la culpabilidad de la que se parta.
*" Confr. Bacigalupo, en GSf. Armin Kaufmann, pgs. 459 y sigs. (463 y sigs.). 278

1. El problema dogmtico Si se echa una mirada a la literatura jurdico-penal se percibir de inmediato hasta qu punto se produce un fenmeno dogmtico por el que los lmites entre causas que excluyen lo ilcito y causas que excluyen la culpabilidad comienzan a no ser tajantes. Tales fenmenos sugieren que los presupuestos valorativos de las causas tradicionales de justificacin y de inculpabilidad se habran modificado, o inclusive, que continan modificndose. Las tesis de Armin Kaufmann relativas a la disminucin de la ilicitud y a la cuantificacin de la culpabilidad han contribuido a esta evolucin de una manera significativa'"\ En la literatura jurdico-penal actual se encuentran diversos puntos de partida que tienden a reducir los efectos de ciertas causas de justificacin, de tal manera que se las acerca a las causas que excluyen la culpabilidad. Entre stas destacan, sobre todo, los casos en los que la exclusin de la ilicitud deja, sin embargo, subsistente el derecho de defensa del afectado; es decir: las llamadas simples autorizaciones de accin propuestas por Lenckner. En tales supuestos se reconoce a aqul que debe soportar la accin autorizada un derecho de defensa. Se trata de situaciones en las que la accin est justificada, pero no su resultado, dado que el bien jurdico no habra perdido la proteccin del orden jurdico (p. ej. en el ejercicio del derecho de informacin del art. 20 CE)'"l Por otra parte en la teora existen propuestas segn las cuales en los casos de inexigibilidad los resultados se completan al menos con algunos efectos propios de las causas de justificacin. En este sentido cabe mencionar la tesis de Maurach de la responsabilidad por el hecho. Asimismo cabe hacer referencia en este contexto a las opiniones que consideran que el llamado estado de necesidad disculpante extiende sus efectos a los partcipes como consecuencia de su menor contenido de ilicitud""'. En la misma direccin es de considerar el punto de vista que no admite la legtima defensa contra un estado de necesidad slo disculpante, es decir, que rechaza la equiparacin de la agresin antijurdica como presupuesto de la defensa necesaria y de la accin (en s antijurdica) ejecutada bajo el amparo de un estado de necesidad disculpante. La consecuencia a la que este criterio conduce es que quien es afectado por el estado de necesidad de otro tiene que eludirlo y que a su favor slo se da un estado de necesidad disculpante, sin que entre en consideracin una defensa justificante'"''. "'' Gnther, Strafrechtswidrigkeit und StrafunrechtsausschluB, 1983, S. 114 ff. *"' Confr. Bacigalupo, en Estudios sobre la Parte Especial; Jan Vallejo. '"Rudolphi, ZStW 78 (1966) s. 66 FF.; Ders, SK, StGB, 5. Aufl. 1987, 35, Rnr. 21. *" Schmidhauser, Strafrecht, 2. Aufl. 1975, S. 467. ' ':;;!.) /^ >-; ,.;> v.mi iumvt:. 279

Incluso en el mbito de las excusas absolutorias o fundamentos que excluyen la punibilidad se encuentran puntos de vista que renen elementos de las causas de justificacin y de las de inculpabilidad. En este sentido se reconocen las llamadas excusas absolutorias objetivas, que ciertamente no contienen un derecho a obrar de determinada manera, pero que en el marco de la participacin operan como una causa de justificacin respecto de todos los partcipes, dado que rigen ilimitadamente*"'. La nica diferencia que existe entre las excusas absolutorias objetivas y las simples autorizaciones de accin slo se manifiesta en que en las primeras el error es irrelevante (como error sobre la punibilidad), mientras en las segundas se aplican las reglas del error de prohibicin en lo que sea pertinente - u n a diferencia altamente problemtica'"'. Por ltimo no cabe duda que el intento de aplicar la teora del mbito libre de derecho en relacin a la problemtica de las decisiones autoresponsables'', pone en tela de juicio la disyuncin exclusiva adecuado a derecho/contrario a derecho"'. Es verdad que no faltan voces que alertan respecto de estas tendencias, dado que las causas de justificacin que dejan subsistente el derecho de legtima defensa del afectado, de facto -opina Roxin-^^^ esfuman la distincin entre ilcito y culpabilidad. Ante esta situacin es legtimo formularse la pregunta sobre la necesidad de una categora de eximentes intermedia entre la justificacin y la exclusin de la culpabilidad. Esta solucin, de todos modos, ha sido hasta ahora rechazada por la doctrina dominante. 2. La posicin sistemtica dla exigibidad ^ ! '" !

Bl primer nivel de la imputacin, por lo tanto, debe ser la responsabilidad por el hecho"\ El contenido de sta est formado por las llamadas causas que excluyen la culpabilidad, dado que la teora de la responsabilidad por el hecho es, materialmente, una teora de los fundamentos que excluyen la responsabilidad. Por lo tanto el punto de vista de Maurach resulta estar fuertemente influido por la idea bsica que informa las causas de exclusin de la culpabilidad, es decir, que stas se estructuran sobre la posibilidad de motivacin del trmino medio de las personas"*". Por el contrario, la culpabilidad y la exclusin de la culpabilidad presuponen una extrema individualizacin. La dicotoma responsabilidad por el hecho/culpabilidad se basa, por lo tanto, para Maurach, en un diverso nivel de individualizacin que se percibe en las autnticas causas de exclusin de la culpabilidad (imputabilidad) y en los casos no-exigibilidad. Con razn ha criticado Armin Kaufmann la teora de Maurach sealando que la generalizacin tambin es posible en relacin a los casos de inimputabilidad. Stratenwerth y Roxin han agregado que una extrema generalizacin ni siquiera sera posible en el caso de la inimputabilidad, por lo que la generalizacin es tambin necesaria en estos supuestos"". Con estos argumentos la responsabilidad por el hecho, en la versin de Maurach, pierde prcticamente todos sus fundamentos. Sin embargo, la cuestin de una categora intermedia entre la justificacin y la exclusin de la exigibilidad no est fuera de cuestin a travs de estas argumentaciones, toda vez que la vinculacin de las causas que excluyen la exigibilidad y la culpabilidad contina siendo problemtica. Tan pronto como el llamado estado de necesidad es reconocido como un caso de disminucin de la ilicitud"" y la exigibilidad no puede ser tratada como presupuesto de la culpabilidad ni como elemento de la reprochabilidad, la cuestin de su clasificacin dogmtica se convierte en poco clara. La opinin dominante concibe el llamado estado de necesidad disculpante, de todos modos, como un elemento de la culpabilidad, lo que no aclara la situacin, lo que exige, consecuentemente, una discusin de las razones que podran existir paradlo.

Si consideramos ahora la propuesta ms significativa de una categora intermedia, es decir la de la responsabilidad por el hecho, presentada por Maurach en Alemania y ms tarde introducida por Jimnez de Asa en Espaa, se comprobar que el punto de partida de Maurach es que la culpabilidad contiene un reproche, pero que la reprobacin del hecho no significa todava un reproche (del autor)"'.

Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, 3. Aufl. 1978, S. 148; Maurach-Zipf, 35 V B 4b; Roxin JuS 1988, S. 431 f.; Schnke-Schroder-Lencteer, StGB, 23. Aufl. 1988, vor32tT.,Rnr. 131. ' Vgl. Bacigalupo, Delito y Punibilidad, 1985. " Vgl. Arthur Kaufmann, Festschrift fr Maurach, 1972, S. 327 ff.; Otto, Recht auf den eigenen tod? Strafrecht im Spannungsverhaltnis zwischen Lebenserhaltung und Selbstbestimmung, 1986, S. 21, Fn. 45. ' Confr. tambin E. Larrauri en HassemerlLarrauri, Justificacin material y justificacin procedimental en el DR, 1997, pg. 65. ; , / > ' ' : , : . . . uvJ.,' ^ Festschrift fr Oehler, S. 195. ;;..'./' ' ' Schuld und Verantwortung im Strafrecht, 1948, S. 36 und passim. > - .'".;-;. 280

424 s^ 44^

' Maurach, Deutsches Strafrecht, 4. Aufl. 1971, S. 377, , . ' Stratenwerth, Strafrecht, AT, 3. Aufl. 1981, Rnr. 513; Roxin, Festschrift fr Henkel, 1974, S. 180; Hirscli, LK, 10. Aufl., vor 32, Rnr 174. "" Confr. Armin Kaufinann, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, 1954, S. 194 ff.; Ders., Die Dogmatik der Unteriassungsdelikte,f 1959, S. 151 ff; Ders., ZSf 80 (1968), S. 34 ff; Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert, 1982, S. 229 ff; ahnlich auch Rudolphi, ZStW 78 (1966), S. 86. . ,,...... 281

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En primer lugar ha sido Armin Kaufmann"^ quien ha comprobado que el juicio de culpabilidad puede ser formulado aunque no se den los dems presupuestos de la exigibilidad. Consiguientemente, la exigibilidad no sera un presupuesto de la reprochabilidad. Las causas que excluyen la culpabilidad -concluye Armin Kaufmann- no seran, en verdad, un problema de la fundamentacin de la reprochabilidad, sino de la cuantificacin del reproche de culpabilidad^^'. Especialmente ilustrativa es la fundamentacin de este punto de vista: La comprobacin de que la no-exigibilidad se compone de disminucin de la ilicitud, carece por s sola de todo efecto dogmtico-sistemtico. Pues obviamente no se trata de una causa de justificacin y, por ello, los fundamentos de reduccin del contenido de ilicitud no tienen una posicin propia en la estructura del delito. Lo decisivo es el efecto de la disminucin de la ilicitud en espera de la culpabilidad: disminucin de la ilicitud significa siempre al mismo tiempo tambin disminucin de la culpabilidad"'". De all deduce Armin Kaufmann que si las causas que excluyen la exigibilidad deben ser consideradas elementos de la cuantificacin de la culpabilidad, resultar claro que la teora de la responsabilidad por el hecho trastoca el orden lgico de las valoraciones: la comprobacin razonable de la exigibilidad -opina Kaufmann-*^' presupone que previamente se haya comprobado la reprochabilidad. Tambin Rudolphi*^^ entiende que el estado de necesidad (disculpante o excluyente de la exigibilidad) no es sino un caso de reduccin de la ilicitud tipificado, pero, no obstante ello, estima que el efecto propio del estado de necesidad tiene lugar en el marco de la culpabilidad, dado que las races disculpantes del estado de necesidad y no su reducido contenido de ilicitud tienen que ser decisivos para su clasificacin sistemtica'"'. De otra manera, piensa Rudolphi no se podra aclarar que el legislador slo dispense impunidad a los parientes del afectado por la situacin de necesidad, pero no lo haga respecto de los extraos. La consideracin del estado de necesidad jurdico penal en el marco de la teora de la culpabilidad permite no slo una correcta ponderacin de su segundo fundamento y proporciona de esta manera una correcta explicacin de su limitado mbito de aplicacin, que no resulta justificado en la teora de lo ilcito"". Por consiguiente la reduccin de lo ilcito " Dogmatik, S. 155. " Dogmatik, S. 158. "Dogmatik, S. 157. "" Dogmatik, S. 161. ""ZStW78(1966),67ff. "" a.a.O. S. 87. "" a.a.O. S. 87.
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propia del estado de necesidad tiene que ser entendida como una tipificacin de una atenuacin de la culpabilidad en el mbito de sta"". Ambos puntos de vista no pueden explicar por qu razn una real disminucin de la ilicitud tiene mayor peso en la decisin sobre la posicin sistemtica del estado de necesidad que una presin sobre la motivacin del autor que, en realidad, slo se presume. Los casos de no exigibilidad, cuyo efecto eximente prcticamente slo se fundamenta en la disminucin de la ilicitud, en verdad, deberan ser tratados como elementos de la cuantificacin de la ihcitud. A una conclusin similar ya haba llegado Beling al principio de este siglo cuando sealaba, criticando el concepto de reprochabilidad de la teora normativa de la culpabilidad, que aqul conduca a una superposicin de los problemas de lo ilcito y la culpabilidad"'^ El resultado al que llegaba Armin Kaufmann slo era inexorable si desde el principio se exclua la posibilidad de que la cuantificacin de la ilicitud tuviera algn efecto en el mbito de lo ilcito. Dicho con otras palabras slo mediante la petitio principii de suponer que la reduccin de la ilicitud slo puede ser un elemento de la cuantificacin de la culpabilidad, ser lgicamente incorrecto adelantar las consecuencias de la disminucin de lo ilcito al mbito de esta categora dogmtica. Es decir: la argumentacin de Armin Kaufmann da por probado lo que, en realidad, hay que probar. En realidad, el verdadero punto de partida de la argumentacin de Kaufmann es, por el contrario, el rechazo de la teora de la neutralidad del estado de necesidad; por ello sus objeciones contra la teora de la responsabilidad por el hecho no son lgicas, sino axiolgicas. Ello se demuestra claramente a travs de la exclusin de todo compromiso que Kaufmann postula en relacin a la teora de la neutralidad del estado de necesidad, cuando afirma: si el estado de necesidad legalmente regulado en el 54 StGB (versin anterior a 1975) no justifica, es decir, no contiene ninguna autorizacin de actuar, es claro que el autor que obra en estado de necesidad infringe un deber jurdico y su conducta no puede ser no prohibida"". Pero, nuevamente, es claro que de aqu no es posible todava deducir nada que anule la posibilidad de una categora propia de eximentes basadas en la disminucin de la ilicitud. En efecto, la consecuencia dogmtica de la disminucin de la ilicitud puede ser mejor explicada antes de formular un juicio sobre la culpabilidad que luego de un desvo a travs de esta ltima, en la cual -como lo sealara el propio Kaufmann- la capacidad de motivacin, por regla, permanece a pesar de la presin sufrida por el autor. Esto

^ a.a.O. S. 89. ' Beling, Schuld, Unschuld und Schuldstufen, cit. 'Dogmatik.S. 156.
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tiene mucha mayor significacin si se tiene en cuenta que la presin sobre la motivacin ni siquiera necesita haber existido in concreto. De esta manera el compromiso con la teora de la neutralidad es innecesario. Por lo tanto, si el llamado estado de necesidad disculpante no puede justificar, siempre queda abierta la posibilidad de considerar que desaparece el merecimiento de pena a causa de la disminucin de la ilicitud, sin necesidad de recurrir a una disminucin de la culpabilidad solamente presumida. Contra esta solucin no existe ningn impedimento lgico. Por el contrario, contra las objeciones lgicas de Kaufmann, por otra parte, hablan otros argumentos sistemticos. La disminucin de lo ilcito no depende de la culpabilidad, es decir, tendr sus efectos eximentes incluso para el autor que haya obrado en estado de incapacidad de culpabilidad. En estos casos la aplicacin de una medida de seguridad resulta desproporcionada, dado que no es posible apoyar la imposicin de la misma en consideraciones preventivo especiales""'. De ello se deduce que las llamadas causas fcticas de inculpabilidad, nada tienen que ver con la cuantificacin de la culpabilidad, pues deben operar inclusive cuando el autor no es culpable y, por ello, no existe ninguna culpabilidad que cuantificar. Estas crticas se pueden extender tambin al punto de vista de Riidolphi. Si se acepta el punto de partida de Rudolphi, que extiende la impunidad al partcipe en un hecho cubierto por un estado de necesidad disculpante, aunque dicho partcipe no haya obrado presionado en su motivacin ni sea pariente del afectado por la necesidad, se pone nuevamente de manifiesto que la exclusin de la culpabilidad no brinda un fundamento suficiente para la no punibilidad del partcipe ni para la clasificacin sistemtica del estado de necesidad llamado disculpante. Es, en consecuencia, claro que una inculpabilidad meramente presumida, dado que no necesita existir realmente, difcilmente puede operar como fundamento de la clasificacin de una eximente en la estructura de la teora del delito. Por el contrario, eximentes que no excluyen completamente la licitud ni son explicables convincentemente por medio de la exclusin de la culpabilidad, bien pueden constituir una categora intermedia en la que la renuncia a la punibilidad no implica la renuncia a la ratificacin de la norma infringida. De esta forma en los casos de no punibilidad basada en el reducido contenido de ilicitud, la figura de la inculpabilidad presumida es, evidentemente, prescindible. Por ello tambin es claro que carece de toda legitimidad
" Z S t W 8 0 ( 1 9 6 8 ) , S. 45. -'-''-'': - "'-'- -^ -^^^mt-'j .^-I i'::" v:,(

para fundamentar una decisin sobre una posicin sistemtica de ciertas eximentes que, en verdad, aparece como previamente adoptada. Brevemente: si se acepta el punto de vista de Armin Kaufmann que considera el estado de necesidad (disculpante) como una eximente que slo se basa en la disminucin de la ilicitud, ya no se tratar de un escaln previo a la culpabilidad""", sino de una situacin intermedia posterior a la justificacin e independiente de la culpabilidad""'. La ^posibihdad terica de responsabilidad por el hecho, como una categora de eximentes basada en el reducido contenido de ilicitud, resulta, por lo tanto, consistente. 3. Delimitacin frente a otras propuestas tericas Como Roxin'*"^ ya lo ha sealado la teora de la responsabilidad por el hecho tiene una amplia relacin con la categora de la responsabilidad que l ha diseado. De todos modos Roxin no cree necesario que los casos de estado de necesidad (disculpante) y los de exceso en la legtima defensa deban ser agrupados en una categora independiente de eximentes. Entendiendo la antijuridicidad, como Roxin^^\ en el sentido del mbito de solucin de los conflictos sociales y la culpabilidad (es decir: la responsabilidad), en lo esencial, como una cuestin de la necesidad de la sancin, cuestin que se debe responder de acuerdo con la teora de los fines de la pena, podra surgir la apariencia de que para una categora intermedia no existe el espacio terico necesario. Es una consecuencia de este modelo que todos aquellos casos en los que se ha comprobado la antijuridicidad, slo pueden ser considerados desde el punto de vista de la necesidad de la sancin""". sto debera regir tambin para los supuestos de reduccin de la ilicitud, en la medida en la que no se les reconozca -como Roxin-'"^ ninguna consecuencia en el mbito de la solucin del conflicto social, es decir, de lo ilcito. En este sentido piensa Roxin que en el estado de necesidad llamado disculpante la renuncia a la pena no se fundamenta en la disminucin de la ilicitud sino en la ausencia de razones preventivas que la impongan""^ Tambin Jakobs"^ sigue un punto de vista semejante, aceptando que la necesidad de la reaccin penal es un problema de la culpabilidad, en cuyo mbito debe tener lugar la sistematizacin de la impor"" Maurach-Zpf, a.a.O. S. 411. ""As tambin Amelung in: Schnemann (Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, 1984, S. 85 ff. (102). , , ""^ EserlFletcher, S. 229 ff. (246). ',^ ^ ""' Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 1970, S. 515 ff. """ Festschrift tur Oehler, 1985, S. 181 ff. ""' Festschrift tur Oehler, 1985, S. 195; EserlFletcher, S. 246; JuS 1988, S. 425 ff. ""' EserlFletcher, S. 246.
""'Strafrecht,AT, 1983,S. 8. ,.,.:,; v;;^;,;:: >;>'v*,,''

' Otra opinin como aqu Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, 3. Aufl., 1978, S. 348, Hirsch, LK, 10. Autl, vor 32, Rnr. 174; Roxin, in: EsserlFletcher (Hrsg.), Rechtfertigung und Entschuldigung I, 1987, S. 242; Jakobs, Strafrecht AT, 1983, S. 404; Amelung, en: Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, hrsg. von Schnemann, 1984,8. 101 f. 284

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tancia de la infraccin de la norma. La explicacin de la disculpa fundada en el estado de necesidad (del 35 StGB) se debe deducir, piensa Jakobs observando el fin de la pena. Esta tesis resulta problemtica sobre todo porque pretende reunir en una nica categora eximentes que se fundamentan en la disminucin de lo ilcito con otras que para nada afectan la ilicitud: tambin aqu la presuncin de una coaccin espiritual"""* es el fundamento de una clasificacin sistemtica que, en realidad, no es sino la consecuencia de un sistema que no puede ofrecer mejores soluciones. Sin perjuicio de lo anterior, los casos de disminucin de la ilicitud tienen, adems, una significacin que los vincula con el mbito de la solucin del conflicto social, en el sentido de Roxin. En efecto, se encuentran ms cerca de esta zona del sistema que de la cuestin de si el autor, individualmente considerado, debe ser responsabilizado desde la perspectiva de la teora de los fines de la pena. Es claro que el autor, como tal, no tiene ningn papel en el marco de la renuncia a la pena en el llamado estado de necesidad disculpante, por lo que slo cabra remitirse a consideraciones preventivo-generales""'. Pero, las cuestiones de la prevencin general tambin tienen efecto fuera de la culpabilidad y, sobre todo, en el mbito de la solucin del conflicto social al que se refiere Roxin. Precisamente ha sido Amelung quien ha sealado que la solucin del conflicto por s misma ya no sera algo especfico de las causas de justificacin, dado que el tipo penal tambin tiene tal misin poltico-criminal"'". Este punto de vista puede ser desarrollado en el sentido de que la prevencin general tampoco es algo especfico de la culpabilidad. La solucin del conflicto sin la aplicacin de una pena"" tambin puede tener lugar fuera del mbito de la culpabilidad, cuando la renuncia a la pena tiene lugar por razones preventvo generales, que tienen ms relacin con el hecho que con el autor. Mantenindonos dentro del Paradigma de Roxin inclusive podra plantearse la cuestin de si el exceso en la legtima defensa- a la luz de estas correccionestambin podra llegar a formar parte de la exclusin de la responsabilidad por el hecho, dado que tambin en ellos se registra una disminucin de la ilicitud. La cuestin puede quedar, por ahora, de lado, pues se refiere a un problema particular que no afecta la cuestin de la categora de la responsabilidad por el hecho como tal. ' . "Jakobs, Strafrecht, S. 47L "'As tambin en los resultados Jakobs, Schuld und Pravention, S. 21; anders aber Roxin, Kriminalpolitik, 33; el mismo, Festschrift fr Henkel, S. 183; el mismo en: EsserlFletcher, Rechtfertigung und Entschuldigung I, S. 244 f. ""En Schnemann (Hrsg.) Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, 1984, S. 89,92. . . . , "'Jakobs, Strafrecht, S.S. .^ ::;,: . . > . ? : , : 286

El resultado de estas consideraciones sobre la tesis propuesta por Roxin demuestra que sus puntos de partida deberan conducir antes a la aceptacin que al rechazo de la responsabilidad por hecho en la forma con la que aqu se la propone.

La categora dogmtica de la responsabilidad por el hecho se fundamenta, por un lado, en la diferencia que existe entre la exclusin de la^pena proveniente de la ausencia de antijuridicidad, que implica una falta total de desaprobacin por parte del orden jurdico, y la exclusin de la pena resultante de la falta de desaprobacin jurdico-penal, es decir, la que se expresa en la renuncia del Estado a sancionar una accin tpica y antijurdica aunque haya sido realizada culpablemente. Por otro lado, se fundamenta en la diferencia que existe entre los supuestos que componen esta categora y las causas que excluyen la culpabilidad en sentido estricto (causas que excluyen la capacidad de motivacin o la imputabilidad y el error de prohibicin). La falta de desaprobacin jurdico-penal no depende, como se ha dicho, de la falta de culpabilidad. Por este motivo no tiene sentido prctico hacer su anlisis una vez comprobada sta. De la misma manera no tiene ningn sentido prctico comprobar la culpabilidad una vez establecido que el hecho tpico y antijurdico no merece desaprobacin jurdico-penal. Las diferencias respecto de las causas que excluyen la antijuridicidad y las que excluyen la culpabilidad en sentido estricto, por una parte, y las razones prcticas que acaban de sealarse brindan el fundamento conceptual de esta categora. Ello permite agrupar tanto las llamadas causas de inculpabilidad (el estado de necesidad disculpante, el miedo insuperable y el exceso en los lmites de una causa de justificacin) como, probablemente, algunas excusas absolutorias as como las causas que excluyen la punibilidad del aborto y en ciertos conflictos de derechos fundamentales (libertad de expresin y derecho al honor). Ni unas ni otras eliminan la antijuridicidad ni la culpabilidad. El elemento aglutinante de estas causas en la categora de la responsabilidad por el hecho reside en la exclusin de la desaprobacin jurdico-penal y en su ineficacia para excluir la desaprobacin del orden jurdico: el hecho es contrario a este ltimo, pero no es sancionado penalmente aunque el autor hubiera podido comportarse de otra manera (hubiera sido capaz de motivacin y tenido conciencia de la desaprobacin del orden jurdico). Por lo dems, tanto en las llamadas causas de inculpabilidad como en los otros supuestos mencionados se reconoce una atenuacin del disvalor de lo ilcito'''^^ Confr. Bacigalupo, en "Cuadernos de Poltica Criminal", cit., nm. 6, pg. 14; del mismo: GSf. Armin Kauflnann, pgs. 459 y sigs. (465).
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II.- L o s EFECTOS PRCTICOS DE LA EXCLUSIN DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO

La falta de responsabilidad por el hecho determina los siguientes efectos prcticos: a) Excluye la aplicacin de la pena o la medida de seguridad respecto del autor; b) la no punibilidad se extiende, en principio, a los partcipes. La primera de estas consecuencias prcticas ya ha sido explicada: el incapaz de motivacin no puede ser puesto en peores condiciones que el capaz de ella. La segunda se explica por las siguientes razones: las causas que excluyen la responsabilidad por el hecho no tienen un efecto uniforme respecto de los partcipes; mientras el estado de necesidad disculpante puede extenderse a todos los que toman parte en la comisin del hecho, ello no se justifica en el caso del miedo insuperable o de la exclusin de la pena para los parientes prximos en los delitos contra la propiedad (en este ltimo supuesto ello est, a veces, expresamente determinado en la ley: art. 268 CR).
III.- L o s CASOS INDIVIDUALES DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO

causa supralegal (no-escrita) de exclusin de la culpabilidad o por medio de la causa genrica de exclusin de la culpabilidad de la no exigibilidad de otra conducta"*". El estado de necesidad por colisin de intereses de igual jerarqua da lugar a una causa que no excluye la antijuridicidad sino la responsabilidad por el hecho, como hemos expresado ms arriba. I. La relacin del estado de necesidad excluyente de la responsabilidad por el hecho con el excluyente de la antijuridicidad Como vimos, el estado de necesidad justificante requiere que la diferencia entre el inters salvado y el inters sacrificado sea esencial. Esta exigencia no est expresa en la ley penal, pero se deriva de la naturaleza y del fundamento justificante del estado de necesidad. La lnea divisoria entre el estado de necesidad excluyente de la responsabilidad por el hecho y el excluyente de la antijuridicidad no corre, en razn de lo expuesto, por la demarcacin de una estricta igualdad o desigualdad de los intereses en conflicto. El estado de necesidad que excluye la responsabilidad por el hecho alcanza tambin a todos los casos en que la diferencia valorativa de los intereses en conflicto no sea esencial. En suma: la responsabilidad por el hecho se excluye en los casos en que los intereses son de igual jerarqua o en los que se salva un inters de mayor jerarqua que el sacrificado pero la diferencia jerrquica no es esencial. il.Requisitos del estado de necesidad excluyente de la responsabilidad por el hecho El estado de necesidad que excluye la responsabilidad por el hecho coincide en sus requisitos con el estado de necesidad justificante, a excepcin de la diferencia esencial de jerarqua entre el inters jurdico que se salva y el que se sacrifica. El Cdigo Penal (art. 20.5) no reconoce ninguna limitacin respecto de los bienes o intereses jurdicos que pueden ser salvados en una situacin de necesidad en la que no entra en consideracin la exclusin de la antijuridicidad. Desde el punto de vista poltico-criminal esta extensin no es aconsejable y lo correcto sera reducirla a la salvacin de bienes o intereses de singular importancia. As, por ejemplo, el Cdigo Penal alemn ( 35) se limita en esta especie del estado de necesidad a la salvacin de la vida, la integridad corporal o la libertad, personales o pertenecientes a un pariente o a una persona cercana.
* Confr. Jimnez de Asa, Tratado..., cit., V, nm. 1891 y sigs.; Bacigalupo, Culpabilidad, dolo y participacin, 1966, pgs. 59 y sigs.

1. El estado de necesidad por colisin de intereses de igual jerarqua. Como hemos visto, el estado de necesidad por colisin de intereses de igual jerarqua no excluye la antijuridicidad. Su efecto es considerado en la opinin dominante como excluyente de la culpabilidad; por tal motivo se lo designa como estado de necesidad disculpante. De acuerdo con el punto de vista aqu sostenido se trata de una causa que excluye la responsabilidad por el hecho. El Cdigo Penal hace referencia al estado de necesidad por colisin de intereses de igual jerarqua, pues requiere que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar (art. 20, nm. 5). En forma mayoritaria la teora espaola ha entendido que cuando se salva un inters de mayor jerarqua habr justificacin y que cuando el inters salvado sea de igual jerarqua slo podr excluirse la culpabilidad (o la responsabilidad por el hecho, como sostenemos aqu)"". El problema de la colisin de intereses de igual jerarqua, por el contrario, no aparece expresamente resuelto en otros cdigos. Sin embargo, se sostiene que estos casos se deben tratar por medio de una
*" Otro punto de vista: Gimbernat Ordeig, Estudios..., cit., pg. 107, donde se sostiene el carcter justificante para todos los casos de estado de necesidad. 288

2. El miedo insuperable El miedo insuperable (art. 20,6 CP.) es en realidad un caso particular del estado de necesidad excluyente de la responsabilidad por el hecho. Ello justifica la opinin de una parte de la doctrina espaola, que considera superfina una regulacin expresa de esta circunstancia''". El miedo o la situacin coactiva generada por una amenaza no son sino la consecuencia subjetiva que proviene de la situacin de necesidad en la que hay que elegir entre sufrir un mal o causarlo: all colisionan el bien jurdico amenazado y el que es necesario lesionar para evitar tal amenaza. Por tanto son aplicables aqu las reglas del estado de necesidad, tanto del que excluye la antijuridicidad como del que excluye la responsabilidad por el hecho'''"'. De esta manera el legislador ha creado un supuesto restringido de estado de necesidad, pues le agrega la condicin de que el autor haya sido impulsado por el miedo. En consecuencia, en los casos en que slo concurra la relacin entre el mal causado y el que se evita ser siempre aplicable el art. 20,5 y slo cuando adems concurra el efecto subjetivo del miedo ser aplicable el art. 20,6. La significacin prctica del miedo y, naturalmente, de esta eximente queda, por lo tanto, totalmente anulada: habiendo ya una eximente que excluye la pena con menos requisitos carece de sentido otra que hace depender el mismo efecto de un mayor ntmero de aqullos. La cuestin fundamental planteada por el nm. 6 del art. 20 CP. reside en la decisin de si se da ms preponderancia al aspecto subjetivo (el miedo) o al objetivo (la relacin entre el mal causado y el evitado)"". Los que acentan el primer aspecto entienden que en la relacin entre el mal causado y el evitado, no importa la existencia real del mal amenazado y consideran suficiente su existencia imaginada'''*'. Por el contrario, la jurisprudencia del Tribunal Supremo requiere que el mal amenazado sea real, acentuando as el aspecto objetivo de la eximente". Este punto de vista resulta, sin embargo, incompatible con las
Confr. Ferrer Sama, Comentarios..., cit., I, pgs. 228 y sigs.; Quintano Ripolls, Curso..., 1963,1, pg. 352. ' Coincidente Gimbernat Ordeig, Introduccin..., cit. pg. 66, quien de otra manera no podra considerar, como lo iiace, que el miedo insuperable es una causa de justificacin. rf o l nciZ'i ' Confr. Rodrguez Ramos, Luis, Apuntes, II, pgs. 409 y sigs. " Confr. Ferrer Sama, Comentarios..., cit., I, pgs. 231; Crdoba Roda, en Crdoba Roda-Rodrguez Mourullo, Comentarios..., cit.. I, pg. 351. " Confr. Tribunal Supremo: 12/3/41; 15/3/47; 23/3/55; 8/6/51; 27/2/54; 20/4/59; 23/1/67; 28/3/68; 14/4/70, entre otras; ms recientemente insiste en este punto de vista la STS 1524/94, de 19-7-94; en el mismo sentido: Quintano Ripolls, Cuso..., cit., I, pg. 353; Rodrguez Devesa, Derecho penal espaol, cit., pg. 619.

extremadas exigencias de la jurisprudencia del mismo tribunal en relacin a los efectos del miedo (requiere que el agente se halle bajo amenaza o intimidacin de tal gravedad que, naturalmente, produzcan en su nimo tan honda perturbacin que de modo invencible le conduzcan contra su voluntad a realizar el hecho)"''" y a la exclusin del efecto eximente cuando el miedo no es el nico mvil"". El miedo, en realidad, no tiene por qu excluir la capacidad de motivacin (imputabilidad)"'*^ La solucin preferible no debe eliminar el significado objetivo de la relacin entre el mal causado y el que se quiere evitar, pues, si es suficiente con un mal imaginario, es evidente que entonces carece de sentido que ambos guarden una determinada proporcin: cualquier amenaza real o imaginaria que produzca miedo debera excluir la responsabilidad si aqul alcanza la profundidad que se estima requerida. Pero, se debe tener en cuenta que, una vez interpretada en sentido objetivo aquella relacin, el miedo se convierte, prcticamente, en un elemento superfluo. En verdad, si alcanza la intensidad que exige la jurisprudencia, el miedo no ser sino una especie de alteracin psquica (art. 20,1 CP) y, si no alcanza esa entidad, solamente podr considerarse como una fuente del error del autor en la apreciacin de las circunstancias objetivas del estado de necesidad excluyente de la responsabilidad por el hecho"'''. La conclusin que se debe extraer del esUidio dogmtico del nm. 6 del art. 20 CP. es que la legislacin debera eliminar esta causa de exclusin de la responsabilidad criminal por innecesaria. Probablemente el legislador debera haber reemplazado este precepto general del miedo, por la eximente de exceso en la defensa causado por miedo. En este sentido se debe sealar que el que se excede en la accin necesaria para el ejercicio de una causa de justificacin no es punible si lo hace ignorando en forma inevitable este exceso, es decir, creyendo en forma invencible que su accin es necesaria, cualquiera que sea el origen de su error (miedo, etc.). Para estos casos rigen las reglas del error sobre la prohibicin"''". El exceso cometido con un error evitable o vencible sobre la necesidad tambin se rige por las reglas del error de prohibicin y slo dar lugar a una atenuacin de la pena (art. 14.3 CR).
ChS ''Tribunal Supremo: 10/1/1877:29/12/30; 11/6/66. "' Tribunal Supremo: 10/5/1892; 9/7/06; 30/4/29; 16/3/73. ~,..:;.i. '" Confr. Rodrguez Devesa, Derecho penal espaol, cit., pg. 619; Jimnez de Asa, Tratado..., cit., I, pg. 906; Crdoba Roda, en Crdoba Roda-Rodrguez Mourullo, Comentarios..., cit., I, pg. 337. "Astambinexcepcionalmente, Tribunal Supremo: 18/4/72. ,,., , " Confr. infra, 26, e), 1, IV, Bacigalupo, Tipo y error, citado. ' '''

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El exceso cometido con conciencia del mismo no tiene ningn efecto atenuante ni excluyente de la responsabilidad. Los casos de exceso, por lo tanto, se deben tratar como cuestiones relativas al error sobre la desaprobacin jurdico-penal y no como causas que excluyen la responsabilidad por el hecho (o la culpabilidad). 3. Los supuestos de no punibilidad del aborto ' "'.- , De acuerdo con la Disposicin derogatoria 1, letra a) de la Ley Orgnica 10/95 (nuevo Cdigo Penal), el precedente art. 417 bis CP. mantiene su vigencia. Se trata de los tres supuestos de aborto que no son punibles (aborto teraputico, aborto criminolgico y aborto eugensico). En la doctrina existe diversidad de opiniones respecto de la ordenacin sistemtica que se debe acordar a estos supuestos"*^''. Sin embargo, es claro que se trata de colisiones de intereses que no difieren esencialmente en su valor. En efecto, inclusive en el caso de la colisin de la vida de la madre con la del nio concebido la diferencia no es esencial, toda vez que se trata de vidas humanas slo diferenciadas porque una es posterior al nacimiento y la otra es previa a sig. Es evidente que el nacimiento no modifica esencialmente el valor de la vida humana y que, por lo tanto, no es posible considerar aplicable a estos casos el estado de necesidad justificante'"'\ Los otros dos supuestos de no punibilidad (aborto criminolgico = embarazo proveniente de un delito de violacin; aborto eugensico = por mal formacin del embrin o feto) tampoco pueden ser explicados por los criterios del estado de necesidad por colisin de bienes de igual jerarqua, toda vez que la vida humana sacrificada en todos los casos tiene una jerarqua superior a los otros bienes protegidos y la renuncia a la punibilidad se fundamenta en los lmites de la exigibilidad individual que cabe frente a una mujer que ha sido violada o que debe sacrificar de manera decisiva su derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE). .u-..,,-,.,,... 4. Los supuestos de colisin del derecho a la libertad de informacin veraz y el derecho al honor^''' La colisin del derecho a la libertad de informacin veraz, garantizado por el art. 20.1 y 3 CE., y el derecho al honor constituye otro
*"'' Confr. Laurenzo Capello, El aborto no punible, 1990, pgs. 143 y sigs. "'' Otro parecer, muy fundamentado, P. Laurenzo, loe. cit. pgs. 189 y sigs. "' Confr. Bacigalupo, en Rev. Espaola de Derecho Constitucional, N 20 (1987), pgs. 83 y sigs.; Jan Vallejo, Libertad de expresin y delitos contra el honor, 1992, pgs. 251 y sigs. 292

supuesto en el que entra en consideracin la responsabilidad por el hecho. En particular se deben tener en cuenta aqu los casos en los que, no obstante que ex-ante el que ejerce el derecho a la informacin haya realizado todas las comprobaciones necesarias para garantizar la veracidad de la informacin, la informacin difundida no lo es y afecta el honor de otro en forma adecuada a los tipos de los arts. 205 208 CP. En estos casos faltar un elemento esencial de la justificacin: la veracidad, aunque dada la naturaleza del derecho a la libertad de informacin y a su carcter estructural en una sociedad democrtica, el hecho no ser punible es evidente que tampoco puede merecer aprobacin del orden jurdico'"**. El derecho de informacin veraz tiene, por lo tanto, la estructura de una causa que elimina la responsabilidad por el hecho en todos aquellos casos en los que ex-post se comprueba que, a pesar de la diligencia en la comprobacin de la veracidad, la informacin no es veraz. Estos efectos se producen en relacin a los delitos de calumnia (art. 205) y de injuria (art. 208) bajo las siguientes condiciones'**': * En primer lugar es necesario, en el caso concreto, que el derecho a la libertad de informacin veraz aparezca, ponderadas todas las circunstancias, como preferente frente al derecho al honor. Ello ser de apreciar cuando el ejercicio del derecho a la libertad de informacin veraz tenga por objeto la participacin en la formacin de opinin pblica en asuntos del Estado, de la comunidad social o de inters pblico general. Este requisito tiene su origen, pero tambin sus lmites, en la posicin institucional que la opinin pblica libre tiene en el Estado democrtico de Derecho". Por el contrario, el derecho a dar informacin veraz ceder siempre frente al derecho al honor cuando se trate de acciones privadas del afectado que carezcan de vinculacin con los asuntos de Estado, con la comunidad social o con un inters pblico general. * Se requiere, asimismo, que quien ejerce el derecho de informacin proporcione una informacin veraz. La veracidad, de todos modos, se debe comprobar ex-ante. Es decir, que veraz ser toda informacin que haya sido cuidadosamente contrastada y verificada antes de ser publicada. La comprobacin posterior de la inveracidad de la
" Confr. Bacigalupo y Jan Vallejo, loe. cit. nota anterior, aunque recurriendo a las "meras autorizaciones de accin. Expresamente refirindose a este caso como un supuesto de exclusin de la responsabilidad por el hecho, Batista Gonzlez, Medios de comunicacin social y responsabilidad penal, 1995, Tesis Doctoral (indita), pgs. 279 y sigs. i , , \j ' Bacga//7o, loe. cit. pgs. 94 y sigs. <! ' '''" ' S S T C 1 0 4 y 159/86. - - '" '"*''"' ' "' ' ^ "' 293

informacin no excluye la antijuridicidad de la accin, pero si la sancin jurdico-penal, dado que la ilicitud reduce su contenido por el esfuerzo de comprobacin realizado por el autor. * En tercer lugar se requiere para el legtimo ejercicio del derecho del art. 20.1 d) CE que la realizacin del tipo del delito contra el honor (calumnia/injuria) sea necesaria para el ejercicio del derecho a la libertad de informacin veraz. * Por ltimo, se requiere que la expresin de la opinin o de la informacin, por su forma misma, no sea manifiestamente injuriosa o calumniosa (p. ej.: la expresin lisa y llana de un juicio de valor peyorativo e insultante). 5. Los conflictos entre la libertad de conciencia y el derecho penal"'". El art. 16.1 CE garantiza la libertad de conciencia y el art. 30 CE hace una aplicacin implcita de este derecho al reconocer la objecin de conciencia respecto de las obligaciones militares de los espaoles. Los casos en los que el ejercicio de este derecho lleva a la comisin de un delito que no afecte los principios constitucionales ni niegue derechos fundamentales de otro. Se trata de casos en los que el autor ha obrado en un verdadero y serio conflicto entre sus deberes de conciencia y el cumplimiento de la ley penal, cercano a la situacin de un estado de necesidad por conflicto de deberes. En tales supuestos si la disminucin de la ilicitud es considerable en atencin a la gravedad del conflicto de conciencia -en este aspecto, disminucin del disvalor de accin- y a la relevancia ponderada de los resultados valiosos y disvaliosos provocados con el comportamiento -de este modo, disminucin del disvalor del resultado- podra admitirse la exclusin de la responsabilidad por el hecho, y, por lo tanto la no imposicin de la pena'*". ' . :. , En realidad, la renuncia a la pena slo se debera fundamentar mediante la aplicacin analgica del estado de necesidad (art. 20.5 CR). Se trata de un conflicto de deberes internos, semejante al conflicto de deberes externos que regula expresamente el art. 20.5 CP. con los lmites que surgen del propio art. 16.1 CE.**".
' Confr. Roxin, Strafrecht I, T ed. 1994, pgs. 840 y sigs.; Prez del Valle, Conciencia y Derecho Penal, 1994. .. , ^ Prez ffe; VflHe, loe. cit. pg. 301. ., s, . -,. '' Confr. Roxin, loe. cit. pg. 840, aunque rechazando la aplicacin del 35 StGB (estado de necesidad disculpante), por razones que, en verdad, no tienen paralelo en el derecho espaol, donde el estado de necesidad carece de los lmites que le impone el derecho alemn. Confr. tambin Prez del Valle, loe. cit. y Kohler, Strafrecht, AT,f 1997, pg. 334, en sentido similar al del texto. 294

Las condiciones de las que depende la no punibilidad en estos casos requieren, de todos modos, ser cuidadosamente precisadas"'*. 6. La inviolabilidad parlamentaria El art. 71.1 CE concede a los diputados y senadores inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones. De aqu se deduce que diputados y senadores no pueden ser punibles por la comisin de ningn delito cuyo contenido de ilicitud est configurado como delito de expresin. Bsicamente se trata de opiniones que afecten a otras personas o a instituciones, que no estn amparados plenamente por los derechos del art. 20.1 a) y d) CE. En los supuestos de inviolabilidad el Estado renuncia a la pena por la menor ilicitud, dado que si bien se produce la lesin de una norma, lo cierto es que tambin se trata de no reducir la libertad necesaria de los parlamentarios para el ejercicio de sus funciones constitucionales. La participacin de un extraneus en el hecho del diputado o senador es punible, dado que ste no cumple con ninguna funcin constitucionalmente reconocida. 7. La exclusin de responsabilidad penal del art. 268 CP " "' ''^*-^ El art. 268.1 CP. establece que estn exentos de responsabilidad criminal y sujetos nicamente a la civil los cnyuges que no estuvieran separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separacin, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o adopcin, as como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaran entre s, siempre que no concurra violencia o intimidacin. Sin embargo, los partcipes extraos son punibles (art. 268.2 CP). La reduccin de la ilicitud en estos casos proviene de la menor conmocin de la confianza general en la vigencia de la norma vulnerada. En efecto: las normas que establecen el derecho de propiedad tienen un efecto menos intenso en relacin a las personas unidas por vnculos personales estrechos con el titular del dominio. . , !i';.'if. ,i:-^ hfji

IV.- ERROR SOBRE LAS CIRCUNSTANCIAS OBJETIVAS DE LAS CAUSAS QUE EXCLUYEN LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO , . ; , , : ,,,.,/.^

Una parte de la teora considera que, en los casos de exclusin de la responsabilidad por el hecho que hemos expuesto ms arriba, la
' Confr. Roxin, loe. cit. pgs. 841 y sigs. con mayores indicaciones bibliogrficas. 295

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representacin errnea del autor sobre la existencia de la situacin objetiva (sobre la existencia de la amenaza o de la colisin de intereses, etc.) era equivalente en sus efectos a la existencia real de la misma. El fundamento de esta posicin fue expuesto ante todo por Radbruch"""^: En verdad que no es el estado de necesidad el fundamento de la exclusin de la culpabilidad, sino la suposicin del mismo. El estado de necesidad realmente existente no es fundamento de la exclusin de la culpabilidad si el autor no ha tenido conocimiento de l y, a la inversa, lo es si este estado no se da en la realidad y es supuesto; habr una exclusin de la culpabilidad, y no porque excluira el dolo, sino porque en verdad el llamado estado de necesidad putativo es un autntico estado de necesidad''^\ Esta posicin no es compartida en la actualidad por la mayora de la teora, que considera prcticamente equivalente el error sobre las circunstancias objetivas de una causa de exclusin de la reprochabilidad por el hecho (o inculpabilidad) al error sobre las circunstancias objetivas de una causa de justificacin'*". Desde nuestro punto de vista la sola suposicin de la situacin objetiva que excluye la responsabilidad por el hecho carece de fuerza excluyente de la pena cuando es consecuencia de un error evitable. La exclusin de la pena es, sin embargo, la consecuencia necesaria cuando el error haya sido inevitable. En realidad se trata de un error sobre circunstancias que excluyen la desaprobacin jurdico-penal del hecho y, por lo tanto, debe tratarse segn las reglas del error sobre la punibilidad o sobre la desaprobacin jurdico-penal del hecho.
V.- RECHAZO DE LOS CRTICOS CONTRA LA CATEGORA DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO

ilicitud que determina la exclusin de la punibilidad -como los casos aqu establecidos- no puede ser considerado en el mbito de la individualizacin de la pena, dado que lo que excluyen es la punibilidad y por lo tanto no dan lugar a ninguna individualizacin. Tambin se ha sostenido que, sobre todo en el caso del estado de necesidad llamado disculpante, la reducida ilicitud no puede ser el nico fundamento de la exclusin de la pena porque no permite explicar'que en el 35 I 1 CR alemn slo se puedan beneficiar de l los parientes del que sufre la necesidad"'. Tampoco esta cuestin es decisiva, pues en todo caso, no afecta en modo alguno al derecho espaol, en el que el estado de necesidad llamado disculpante no tiene las limitaciones que caracterizan al derecho alemn. Asimismo no es posible sostener que los problemas de la disminucin de la ilicitud slo pueden ser solucionados por la va del art. 21. T CP."*". En efecto, los casos aqu tratados no tienen explicacin ni por la exclusin de lo ilcito ni por medio de la exclusin de la culpabilidad, pero, en todo caso excluyen la punibilidad. Por lo tanto, una disposicin que slo determina la atenuacin de la punibilidad, en realidad, nada tiene que ver con las eximentes aqu consideradas''*". Por ltimo, se sostiene que al inimputable que obr en estado de necesidad se le debe aplicar una medida de seguridad'''^ Sin embargo, como ya se ha visto un inimputable que obra en estado de necesidad no demuestra la peligrosidad que requieren las medidas de seguridad del derecho penal"".

Contra la categora de eximentes basada en la reduccin de la ilicitud, como la aqu expuesta, se han hecho crticas que es necesario considerar. Ninguna de ellas es decisiva. En primer lugar se ha sostenido que el efecto atenuante de la ilicitud slo puede tener significacin en el mbito de la individualizacin de la pena""*. Este argumento no es convincente: el contenido de
"'^a/ferac/!,Gustav,Festgabef.Frank, I930,I,pg. 166. ' ' '''^'''' 'Confr. tambin Ziminel, L., Zur Lehre vom Tatbestand, 1928, pg. 68; Schmidhiiuser, Strafrecht, cit., pg. 470. "' Confr. Jescheck, Lehrbuch, cit., pgs. 410 y sigs.; Rudolphi, en SK StGB, cit., 35, nm. 19; Otto, Grundkurs I, cit., pg. 216; Hirsch, en Leipziger Kommentar, cit., 51, nm. 169. ""' Roxin, Strafrecht, AT, 2" ed., pgs. 723 y sig. (nota 100). ,, ,,:,,; .t;/;,\ ,;

oi ?/Ax:<l ' Roxin, loe. cit.; similar, Lenckner, en SchdnkelSchroder, StGB, 25 ed., 1996, 13, 21 y sigs. ' En este sentido Dfez/?po/t, en ADPCP 1991, pgs. 715 y sigs. (743 y sigs.). Confr. tambin la crtica de Prez del Valle, loe. cit. pgs. 288 y sigs. ' Confr. Schilnemann, Funktion und Abgrenzung von Umrecht und Schuld (Ponencia del seminario celebrado en Coimbra en ocasin de la investidura del Prof. Dr. Claus Roxin como Dr. h.c). ' Confr. tambin la crtica de Prez e/ Valle, loe. cit. pg. 292. . .!.......

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C A P T U L O -VI.1,

LA CULPABILIDAD
L- INTRODUCCIN

La comprobacin de la realizacin de una accin tpica, antijurdica en la que no se renuncia a la punibilidad por la irrelevancia del contenido de ilicitud, no es suficiente para responsabilizar penalmente a su autor. La responsabilidad penal o responsabilidad criminal depende de que aqul haya obrado culpablemente. La culpabilidad, por tanto, constituye el conjunto de condiciones que determinan que el autor de una accin tpica y antijurdica sea criminalmente responsable de la misma. La cuestin de cules son esas condiciones depender del punto de vista que se adopte respecto de la pena.
IL- CULPABILIDAD POR EL HECHO Y CULPABILIDAD DE AUTOR

ebriedad, vagancia, etc.) ni, en principio, tampoco la circunstancia de haber sido ya condenado con anterioridad (reincidencia). La culpabilidad de autor (en la forma, por ejemplo, de la culpabilidad de carcter) parte de otras consideraciones: el hecho tpico y antijurdico abre la posibilidad de un juicio sobre el comportamiento social del autor en general, antes y despus del hecho. La realizacin de la accin tpica permitir juzgar la conducta del autor en forma total para explicar el hecho delictivo como un producto de su personalidad"*"*. El presupuesto filosfico de la primera posicin es la libertad de voluntad: todos los hombres son libres de decidir segn o contra el derecho; la decisin contra el derecho es la base del juicio sobre la culpabilidad. Por el contrario quienes prefieren el segundo criterio suelen partir de una premisa determinista: el hecho se explica por la personalidad del autor y como sntoma de ella. Mientras el primer punto de vista est vinculado a las teoras retribucionistas, el segundo se adeca a las exigencias de la prevencin especial. Estos presupuestos filosficos no admiten prueba alguna en su favor: ni la libertad de voluntad ni el determinismo pueden alegar una prueba en el sentido del principio de razn suficiente; se trata de axiomas que conducen, como es lgico, a soluciones bien diferentes en la prctica del derecho penal. Las teoras de la unin procuran una sntesis que, naturalmente, se reproduce en el mbito de la culpabilidad. Tal sntesis se presenta aqu como una determinada articulacin de elementos que provienen de un concepto de culpabilidad por el hecho y otro de la culpabilidad del autof^l La cuestin de la eleccin entre la culpabilidad por el hecho y la culpabilidad del autor depende de los axiomas del sistema dogmtico. Lo importante no ser, a los efectos de esta decisin, el mayor fundamento emprico de las premisas, dado que ninguna de ellas es probada o probable. La racionalidad de esta decisin estar, por el contrario, condicionada por el mayor grado de controlabilidad judicial que el criterio adoptado ofrezca. En este sentido la culpabilidad por el hecho es la que brinda mayores garantas.
IIL- LA EVOLUCIN DEL CONCEPTO MATERIAL DE CULPABILIDAD

Desde todos los ngulos tericos de enfoque del problema es posible preguntarse si la culpabilidad ha de referirse a un hecho o a la total personalidad del autor. Desde el primer punto de vista se tomar en cuenta para la culpabilidad slo la actitud del autor respecto de la accin tpica y antijurdica cometida: entonces se hablar de culpabilidad por el hecho y ello significar que deber considerarse nicamente el hecho delictivo, pero no el comportamiento del autor anterior al mismo o, inclusive, posterior. De acuerdo con ello, no importa una mayor culpabilidad la conducta socialmente incorrecta del autor antes del hecho (por ejemplo desarreglo.
298

La historia dogmtica del concepto material de culpabilidad demuestra que ste ha sido ligado a una determinada concepcin de la
''" Confr. Engisch, Die Lehre von der Willensfreiheit in der strafrechtsphilosophischen Doktrin der Gegenwart, 1963. **' Confr. Jescheck, Lehrbuch, cit., pg. 342; Roxin, Grundiagenprobleme, cit., pgs. 1 y sigs.; dem, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, cit, pgs. 33 y sigs. 299

pena y que ha dependido, por lo tanto, de si sta se entiende segn las teoras absolutas o segn las teoras relativas. En consecuencia, las diversas nociones de la culpabilidad han oscilado permanentemente entre un concepto de culpabilidad referido a la voluntad libre, propio de las teoras absolutas y otro que reemplaza la voluntad (libre) por el carcter del autor o por la conducta de su vida y la tendencia que se expresa en el hecho realizado, que se corresponde con las teoras preventivo especiales. En la actualidad desde la perspectiva de la prevencin general positiva se sugiere un concepto de culpabilidad que no se basa ni en la libertad ni en el carcter del sujeto, sino en las alternativas sociales a la solucin penal del conflicto. 1. Teoras absolutas de la pena y culpabilidad de voluntad La culpabilidad como fundamento legitimante de la pena y, por ello, como presupuesto de la misma constituye un concepto que proviene de la tica y de la teora del derecho del idealismo alemn. Kant sostuvo que la pena requera como presupuesto un demeritum, que considera como una culpabilidad moral''^'\ Hegel expres ms tarde esta idea de una manera que ejerci una enorme influencia en la dogmtica penal posterior: El hecho slo puede ser imputado como culpabilidad de la voluntad'*^''. A partir de entonces en el derecho penal se habl de la culpabilidad como culpabilidad de la voluntad: Toda culpabilidad es culpabilidad de voluntad sostuvo Binding'*^^. La expresin dogmtica de esta nocin de culpabilidad han sido tanto el concepto psicolgico como el normativo de culpabilidad o la nocin finalista de la culpabiUdad. Ambas nociones se han basado en la existencia de la voluntad (teora psicolgica) o en un juicio de valor sobre la voluntad (teora normativa), pero, en todo caso, sobre la voluntad. Tambin la teora finalista ha mantenido la culpabilidad como culpabilidad de voluntad, pues tambin ha partido de una teora absoluta de la pena: la pena -sostena Welzel- se justifica como retribucin adecuada al grado de culpabilidad. En este contexto la culpabilidad se defini como reprochabilidad de la configuracin de la voluntad y, por lo tanto, toda culpabilidad, de acuerdo con ello es culpabilidad de voluntad*"'.
""' Metaphysik der Sitten, 1797, pg. 29 (citado segn la edicin de las Kant-Werke de W. Weischedel, 1956, pg. 334). Hegel, a su vez, dedic a la culpabilidad la primera parte del captulo sobre la naoralidad, ver Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1821, 105 y 117. ~\',t''j " L o e . cit. 117. _ ,. Normen,II, l.,2ed.l914,pg.294. , , i'' "Deutsche, Strafrecht, 11 ed. 1969, pg. . ' j . "" Ibdem. ' ' ^ ~. < ' 300

2. Teoras de la prevencin especial y culpabilidad como actitud asocial del autor Mientras en las teoras absolutas la culpabilidad tiene la misin de establecer que el autor en el momento del hecho ha podido obrar de otra manera, en el marco de las teoras relativas basadas en la prevencin especial, la culpabilidad tiene un sentido sintomtico respecto de 1^ especie de autor"'. El objeto de la culpabilidad, por lo tanto, es la actitud asocial del autor, que surge de la ejecucin de una conducta antisociaP^ El concepto de culpabilidad de las dogmticas basadas en la prevencin especial se alej de la idea de libertad de la voluntad que presupona ese mismo concepto en el marco de las teoras absolutas, pero no introdujo modificaciones de consideracin en las formas de la culpabilidad (que eran entonces el dolo y la culpa). ,-,,1 3. Las teoras de la unin y la funcin de la culpabilidad Como ya se ha expuesto en el lugar correspondiente las teoras de la unin procuraron sintetizar la funcin represiva y la funcin preventiva del derecho penal. De esta manera se entenda posible superar la disputa entre las teoras absolutas (de la llamada escuela clsica) y las teoras relativas mediante una sntesis de ambas, por un lado, mientras, por el otro lado, se resolva el problema prctico presentado por los autores peligrosos, recogiendo finalidades preventivas al lado de la funcin represiva de la pena. En el marco de estas teoras la culpabilidad debe asumir tanto la funcin de un concepto que constate la libertad del autor as como su peligrosidad. Por este motivo se ha propuesto sumar a los elementos clsicos del concepto de culpabilidad un elemento caracterolgico que permita referir la accin del autor a la total personalidad del autor*'". Una variedad especial de estas teoras es la teora dialctica de la unin*"* que fundamenta la pena en su finalidad preventiva, excluye toda referencia a la retribucin y otorga al principio de culpabilidad unafuncin limitadora de la punibilidad (la gravedad de la pena debe ser proporcionada a la gravedad de la culpabilidad). En este marco el concepto de culpabilidad tiene las mismas funciones que en un derecho penal basado en las teoras absolutas de la pena, slo que, en lugar de estar referido a la constatacin de la voluntad libre del autor.
"" Confr. V . Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 23. ed. 1921, pg. 160. ^ ; "'Mbdem. ' , ,. ;:, . " ' ; *'" Confr. Mezger, Lehrbuch des Strafrecht, 3 ed. 1949; en el mismo sentido Jimnez deAsa, Tratado, t. V, 3" ed. 1976, pgs. 239 y sigs. "- Confr. Roxin, Strafrecht, I, 2"'ed. 1995, 3/36 y sigs. " ''"'' ^'"-""." 301

pretende comprobar que ste en la concreta situacin pudo ser alcanzado por el efecto convocante (Appellwirkng) de la norma"'''. Pero la culpabilidad no determina por s la responsabilidad penal, para ello es necesario comprobar si no existen causas que excluyan la culpabilidad o que determinan la inculpabilidad del autor., Es en el mbito de stos en el que opera una comprobacin de la necesidad de prevencin'^''''. La consecuencia prctica de este punto de vista se manifiesta en la desvinculacin de las causas de inculpabilidad y de exclusin de la culpabilidad del concepto de culpabilidad y en las consiguientes referencias de aqullas a los fines de la pena"". , . , 4. La teora de la prevencin general positiva y la funcin del concepto de culpabilidad En la teora de la prevencin general positiva, en la versin elaborada por Jakobs, se produce un giro decisivo en la teora de la culpabilidad. En efecto, la culpabilidad se dar no slo cuando el autor no se ha motivado por la norma, sino cuando, adems, estuviera obligado a ello, es decir, cuando fuera competente por su falta de motivacin. La competencia del autor respecto de su falta de motivacin por la norma se dar siempre que el hecho antijurdico no pueda ser explicado por razones que no afecten la confianza general en la vigencia de la norma. La competencia por la carencia de motivacin jurdica dominante en un comportamiento antijurdico es la culpabilidad, es decir, culpabilidad significa deslealtad al orden jurdico"'*. El contenido de la culpabilidad, por otra parte, no slo es resultante de la teora de los fines de la pena, sino de sta y de la constitucin de la sociedad, que se deben adaptar recprocamente. Para la determinacin de la culpabilidad es preciso ponderar qu coacciones sociales el autor debe superar por su cuenta y qu caractersticas perturbadoras del autor tienen que ser aceptadas por el Estado y por la sociedad o ser soportadas por terceros. El resultado de esta ponderacin se rige por la imagen dominante de aquellas condiciones, que deben ser consideradas irrenunciables para el mantenimiento del sistema y de sus subsistemas esenciales"'". Consecuentemente, la culpabilidad se concibe en funcin de la funcin preventivo general de la pena, es decir, en funcin de la seguridad del orden social. Por ello en la culpabilidad no se trata de si el autor tiene una alternativa real de realizacin de la conducta,
"'" Ibdem, pg. 191.3. "Ibdem. *" Confr. Lpez Barja de Quiroga, PJ. 46 (1997). Jakobs, Strafrecht AT, 2" ed. 1991, pg. 469. ""Ibdem, pg. 483. 302

sino de si existe una alternativa de organizacin que fuera preferible a la imputacin del hecho al autor. La alternativa de otra conducta, por lo tanto, se determinar normativamente. Las famosas palabras de Kohlrausch - dice Jakobs- sosteniendo que la capacidad individual en el marco de la culpabilidad es una ficcin necesaria para el Estado, deben ser transformadas para explicar que la capacidad, si se quiere hacer referencia a ella, es una construccin normativa'. En tonsecuencia la capacidad de culpabilidad no es una calidad que el autor tiene o no y que se puede comprobar con ayuda de la psicologa o de la psiquiatra, sino una capacidad que se atribuye al autor y que, por lo tanto, est orientada normativamente'"^ En los casos de no exigibilidad tambin la determinacin es normativa, pero en ellas no es necesario hacer consideraciones psicolgicas o psiquitricas'. La historia dogmtica del concepto de culpabilidad y sus relaciones con la teora de la pena ponen de manifiesto que el derecho penal ha oscilado permanentemente entre un concepto de culpabilidad referido a la voluntad libre y otro que reemplaza la voluntad por el carcter del autor o por su tendencia. Este ir y venir de las teoras se rompe con la propuesta del funcionalismo de concebir la capacidad individual del autor de una manera slo normativa determinada desde puntos de vista relativos a la seguridad del orden social.

IV.- EVOLUCIN DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD

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La concepcin material de la culpabilidad de la que se parta ejerce una cierta influencia sobre la configuracin del concepto dogmtico de culpabilidad. De cualquier manera esa influencia no suele afectar a los elementos que configuran el concepto de culpabilidad, pues prcticamente todos los sostenidos en la ciencia penal actual tienen los mismos elementos: capacidad de culpabilidad, conciencia de la antijuridicidad y exigibilidad. Sin embargo, el concepto material de culpabilidad determina el contenido de cada uno de esos elementos y su caracterizacin. En todo caso, los conceptos de culpabilidad procuran dar una respuesta a la cuestin de las condiciones bajo las cuales un autor puede ser considerado culpable de su accin tpica y antijurdica.
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'Ibdem, pg. 485. ' Otros autores que parten de la prevencin general positiva no llegan, sin embargo, a estas conclusiones introduciendo el correctivo de la "concepcin cotidiana de la moralidad", confr. Neumann, Zurechnung und Vorverschulden, 1985 (passim). - Ibdem. pg. 534. ' Ibdem, pg. 535. .!,i. r; i ,;>,;;'!'^.^j-rn! 303

' La primera respuesta corresponde a la teora psicolgica de la culpabilidad. Para ella la afirmacin de esta ltima importa la comprobacin de que la voluntad del autor es causal del hecho ilcito"^'". De acuerdo con sto la culpabilidad implica un juicio sobre tres diversos aspectos: a) La relacin causal entre la voluntad de una persona y un suceso; b) La desaprobacin del hecho (su carcter indeseable o daoso), y c) La conciencia de la contrariedad al deber en el autor"'\ La voluntad es causal del hecho ilcito, segn esta teora, en dos casos: el dolo y la culpa. Ambos son especies de la culpabilidad y presuponen la imputabilidad del autor. ;;, i ^ De esta manera la culpabilidad requiere una determinada vinculacin psicolgica entre el autor y su hecho, sin la cual es imposible afirmar la relacin causal de la voluntad con el hecho ilcito. Precisamente contra esta tesis se dirigen las crticas que mereci esta teora y que generaron ms tarde su abandono. En efecto: por un lado se verifica que hay una relacin causal entre voluntad y hecho cuando el autor ha querido su realizacin pero ha obrado amparado por una causa de inculpabilidad (por ejemplo, estado de necesidad disculpante); aqu faltar la culpabilidad y se dar, sin embargo, la relacin que la teora psicolgica estima que la fundamenta. Por otro lado puede verificarse que en los casos de culpa falta dicha relacin, ya que el autor no ha querido la realizacin del hecho tpico y antijurdico; aqu, sin embargo, se admite la existencia de la culpabilidad'^"^ La teora psicolgica fue reemplazada por la teora normativa de la culpabilidad. El punto de partida de esta teora es la comprobacin de que la teora dominante define el concepto de culpabilidad de tal manera que slo incluye en s los conceptos de dolo y culpa; por el contrario, es necesario concebirlo teniendo en cuenta tambin las circunstancias relevantes que acompaan al hecho y la capacidad de imputacin''". La teora normativa redefine, adems, las relaciones entre la culpabilidad, como concepto genrico, y el dolo y la culpa, que la teora psicolgica concibi como especies de aqulla. De esta manera el dolo y la culpa no necesitan ser especies de la culpabilidad y cada uno de ellos no debe contener los elementos que caracterizan al concepto genrico. Lo decisivo del concepto normativo de culpabilidad
' Confr. Finger, Das Strafrecht, 1902, I, pg. 164; Meyer, Hugo-AUfeld, Philipp, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, T ed., 1912, pgs. 133 y sig. -.-P'-i <"' ' F'nger, Das Strafrecht, citado. "''" " Do/zna, Verbrechenslehre, cit., pg. 39. " Confr. Frank, "Deber den Aufbau des Schuldbegriffs", en Festschrift fr juristische Fakultat Universitat Giessen, 1907, pgs. 9 y 10, en adelante citado como Fest f.d. juristische Fakultat Giessen. 304

es, en consecuencia, la reprochabilidad': una conducta culpable es una conducta reprochable. Y un comportamiento antijurdico es reprochable si el autor: a) es espiritualmente normal (capaz de imputacin); b) ha tenido una cierta relacin concreta con respecto al hecho o la posibilidad de tenerla (dolo o culpa); y c) ha obrado en circunstancias normales (sin estar bajo la presin de una situacin caracterstica de una causa de inculpabilidad). 'El concepto normativo de la culpabilidad fue completado por una construccin terico-normativa efectuada por Goldschmidt, quien entendi que la reprochabilidad implicaba un comportamiento interior opuesto a una norma de deber, que se encontrara junto a la norma jurdica, cuya lesin importa la antijuridicidad"", i''/ La teora normativa de la culpabilidad permiti la evolucin posterior de este concepto bajo la influencia de la teora finalista de la accin. Al reconocerse que el dolo y la culpa no eran especies de la culpabilidad quedaba abierta la posibilidad de desplazar estos conceptos fuera de ella. El concepto de culpabilidad del finalismo, sin embargo, no es un concepto normativo en el sentido de Frank ni en el de Goldschmidt. Para la teora finalista de la accin la reprochabilidad presupone la capacidad de motivarse por la norma. El que realiz una accin tpica y antijurdica ser culpable si poda motivarse por la norma, es decir, si poda obrar de otra manera'". Desde este punto de vista, las causas de inculpabilidad carecen, en realidad, de fuerza para excluir la culpabilidad y slo constituyen causas generales de no formulacin del reproche de culpabilidad"^ Fundamento de ello es la comprobacin emprica de que, en las situaciones que caracterizan las causas de inculpabilidad, no se elimina la capacidad de obrar de otra manera: en un estado de necesidad disculpante siempre es posible cumplir con el derecho a asumir el dao sobre los propios bienes jurdicos; slo que, en tales casos, el derecho no formula reproche alguno'". La misma comprobacin ha servido para cuestionar ntegramente el concepto de culpabilidad del finalismo. As, por ejemplo, la encontramos
' Frank, en Fest. f. d. juristische Fakultat Giessen, cit., pg. 11. '"iSSQ' Goldschmidt, Oester. Z. fr StrR, cit., IV, pgs. 144 y sigs. " Confr. tambin Goldschmidt, Festgabe fr Frank, 1930,1, pgs. 428 y sigs.; y crticamente: Kaufmann, Armin, Normentheorie, cit., pgs. 160 y sigs. ' Confr. Kaufinami, Armin, Normentheorie, cit., pgs. 176 y sigs.; confr. tambin sus precisiones en Festschrift fr Eberhard Schmidt, 1961, pg. 320, nota 6. " ' , / ' . ^ Kaufmann, Armin, Normentheorie, cit., pgs. 202 y sigs. ' Tambin as Jescheck, Lehrbuch, cit., pg. 386; Schmidhauser, Strafrecht, cit., pg.
460. ' . ' ^

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en Bockelmann"* y ms tarde en Roxin'"-\ De acuerdo con ello la esencia de la culpabilidad no debera ser el haber podido obrar de otra manera, lo que, en realidad, permite cuestionar la teora del error de prohibicin defendida por el finalismo, es decir, la teora estricta de la culpabilidad. Frente a la posicin del finalismo se encuentran quienes piensan que la culpabilidad debe tratar de la cuestin referente a si un comportamiento tpico y antijurdico merece pena, la cual debera responderse desde puntos de vista poltico-criminales (preventivos)"". Como se ha visto en c), el concepto funcionalista de la culpabilidad se caracteriza bsicamente por la determinacin normativa, desde el punto de vista de la prevencin general positiva y de la configuracin de la sociedad. Jakobs propone en este sentido distinguir entre un tipo positivo de la culpabilidad, dirigido a comprobar la capacidad de imputacin del autor, su conocimiento de la ilicitud y especiales elementos de la culpabilidad. Asimismo propone un tipo negativo de la culpabilidad en el que se establecen las condiciones de la exclusin de la culpabilidad cuando el autor ha obrado en casos en los que no le es exigible el cumplimiento de la norma. ; .;.s;r*

el autor no puede ser considerado peligroso. Para evitar estas consecuencias Armin Kaufmann ha propuesto, con acierto, invertir el orden de los problemas: tratar en primer trmino la cuestin de conciencia (potencial) de la ilicitud y luego la cuestin de la capacidad de culpabilidad'". Como se ha visto en el captulo anterior, la cuestin de la exigibilidad (bsicamente el estado de necesidad disculpante) es, en realidad, lina cuestin que pertenece sistemticamente al mbito de lo ilcito (casos de reduccin del contenido de ilcito), por lo tanto, es ajena al concepto de culpabilidad. . . . ..^

VI.- L o s ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD EN PARTICULAR

V . - L A ESTRUCTURA DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD

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Tradicionalmente, como se vio, el concepto de culpabilidad se estractura sobre la base de tres elementos: - Capacidad de comprender la ilicitud y de comportarse de acuerdo con ella (capacidad de culpabilidad o imputabilidad) - Posibilidad de conocimiento de la ilicitud (conciencia -potencial- de la antijuridicidad y del error de prohibicin) - Exigibilidad (circunstancias que excluyen el reproche de culpabilidad). Por lo tanto, culpable es el autor de un ilcito si ha podido comprender la ilicitud y comportarse de acuerdo con esa comprensin, si ha podido saber de la ilicitud y si no ha obrado en un contexto en el que se excluye su reprochabilidad. El orden en el que estos elementos se presentan tiene consecuencias prcticas: la exclusin de la capacidad de culpabilidad elimina la punibilidad, pero determina por s la posibilidad de aplicar al autor una medida de seguridad, aunque ste haya obrado con un error de prohibicin inevitable, no obstante que en tales supuestos
^'* Bockelinann, Strafrechtliche Untersuchungen, 1957, pgs. 84 y sigs. '" Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, cit., pg. 34. "" Confr. Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, cit., pg, 33. 306

Como hemos dicho, la exposicin de los elementos de la culpabilidad en particular debe comenzar por la cuestin del conocimiento de la desaprobacin jurdico-penal del acto, a diferencia de lo que es habitual. Por lo general se expone previamente la capacidad de motivacin en sentido estricto (la imputabilidad), pero es claro que, si un incapaz de motivarse en este sentido ni siquiera pudo conocer la desaprobacin jurdico-penal del acto, el anlisis de su incapacidad ser superfino, pues con respecto a l se excluir tambin la posibilidad de aplicar una medida de seguridad (!). Por lo tanto en la medida en la que un error de prohibicin no evitable excluye tambin la peligrosidad, es innecesario establecer previamente la capacidad de culpabilidad. 1. La posibilidad de conocer la desaprobacin jurdico-penal del acto a) La consciencia de la desaprobacin jurdico-penal La primera condicin de la capacidad de motivarse por el derecho (penal) es la posibilidad de conocer la desaprobacin jurdico-penal del hecho cometido. Las teoras tradicionales consideran aqu la cuestin del conocimiento de la antijuridicidad, con lo cual la culpabilidad desaparece slo cuando el autor ha obrado con un error sobre aqulla, es decir, sobre la prohibicin del hecho, para lo cual nicamente se requiere el error sobre la antijuridicidad material"*. Desde nuestro punto de vista la antijuridicidad material resulta insuficiente para la caracterizacin de la desaprobacin jurdicopenal del hecho. sta depende sustancialmente de la amenaza penal
'" Confr. Armin Kaufmann, Normentheorie, cit., pgs. 162 y sigs. Confr. Jescheck, Lehrbuch, cit., pg. 366. ' ' 307

prevista para la realizacin del hecho punible, es decir, de su punibilidad. En consecuencia, el autor debe haber podido conocer la punibilidad y el error sobre sta no slo atena la gravedad de la culpabilidad'" sino que -cuando es inevitable- la excluye. Consecuencia prctica inmediata de este punto de vista es que el error sobre cualquier circunstancia que excluya la punibilidad (sea una causa de justificacin, de inculpabilidad o una excusa absolutoria en la terminologa tradicional) deber regirse por las mismas reglas. Tener la posibilidad de conocer la punibilidad es tener la posibilidad de conocer que el hecho es punible, pero no significa que se requiera tambin el conocimiento de la gravedad de la amenaza: es suficiente que el autor pueda saber que realiza un hecho que est amenazado con pena; su error sobre la cuanta de la pena no es relevante. La razn que explica la irrelevancia del hecho sobre la gravedad de la pena, sin embargo, reside en que lo que el autor debe haber podido conocer es la desaprobacin jurdico-penal y sta depende de la punibilidad, no de la gravedad de la pena. El error sobre la prohibicin del hecho excluye ya la posibilidad del conocimiento de la punibilidad, pues el mnimo presupuesto de sta es la prohibicin. A su vez el conocimiento de la prohibicin (en el sentido de la antijuridicidad material) puede permitir al autor deducir la punibilidad del hecho. Esta problemtica tiene significacin sobre todo en relacin con la evitabilidad del error sobre la punibilidad. b) La duda sobre la desaprobacin jurdico-penal divisible y potencial Sin embargo, el problema de la duda sobre la desaprobacin jurdico-penal requiere un tratamiento especial. La relevancia acordada por la ley penal al error sobre la prohibicin es consecuencia del reconocimiento de la conciencia de la antijuridicidad (potencial) como presupuesto de la pena. Es claro que no habr lugar para un error de prohibicin si el autor tiene seguridad respecto de la antijuricidad de su accin, ya que el error requiere una falsa representacin de la antijuricidad. La cuestin es menos clara cuando el autor ha obrado con dudas sobre la antijuricidad (conciencia condicionada de la antijuricidad). Se trata de una figura similar a la que tradicionalmente se conoce como dolo eventual, pero, en lugar de estar referida a la conciencia de los hechos, se vincula con la conciencia sobre la antijuricidad"".
' Como sostiene Stratenwerth, Strafrecht, cit., nm. 563. ' Confr. Armin Kaufmann, en ZStW, 70 (1958), pgs. 64 y sigs,; Schmidhauser. loe. cit. pg. 419; Rudolphi: loe. cit. 17, nm. 12; Jakobs: loe. cit. pgs. 417 y sigs. 308

-!!. Por una parte se sostiene que la suposicin de una alta probabilidad de la antijuricidad es equivalente a la certeza'^^'. Consecuentemente, no slo no debera apreciarse en estos casos un error sobre la prohibicin, sino que tampoco cabra una atenuacin de la pena (como consecuencia de una menor reprochabilidad)'^^ Desde otra perspectiva se sostiene que la duda sobre la antijuricidad debera contemplarse, bajo ciertas circunstancias, como un fundamento para atenuar la pena'^l La menor reprochabilidad, sin embargo, no se conecta en forma automtica con la duda, sino que requiere un examen de las circunstancias en las que la duda tiene lugar. La solucin dogmticamente ms correcta es la que permite admitir la posibilidad de atenuar la pena. El criterio para llevar a la prctica esta solucin puede concretarse de la siguiente manera: si en caso de faltar totalmente la conciencia de la antijuricidad el error hubiera sido inevitable, la atenuacin de la pena se podra considerar obligatoria"'*. i, . n,: , La justicia de esta solucin parece estar fuera de toda duda. La instrumentacin dogmtica no es, sin embargo, obvia. La atenuacin prevista en el artculo 14 CP. presupone que el autor careci (totalmente) de la conciencia de la antijuricidad, lo que, en estos casos, en los que obr con dudas sobre ella, no se cumple. Para decirlo consecuentemente con el punto de partida: no se puede equiparar la duda sobre la antijuricidad con la falta de ella. Ante la nueva ley penal cabe preguntarse si es posible que la duda sobre la desaprobacin jurdico penal tenga un efecto atenuante sobre la pena prevista en el art. 14 CP., dado que no puede excluir la culpabilidad como lo hace el error inevitable. Por un lado cabe pensar en la aplicabilidad supletoria del art. 21.1 CP, dado que el error inevitable de prohibicin es una causa que exime de la responsabilidad criminal y que, por lo tanto debera estar legislado en el art. 20 CP. Si no lo est, ello no tendra que incidir en una consecuencia que se debera aplicar por analoga (in bonam partem), dado la identidad de la cuestin: la duda determina que no concurran todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en el caso del error de prohibicin.
' Kohlmusch Lange: StGB 43 ed., 1961, pg. 219; Rudolphi: loe. cit.; Schmidauser. loe. cit. pg. 422; Jescheck, loe. cit. pg, 367 (con algunas excepciones). ' Confr. Rudolphi: Unrechtsbewusstesein, Verbotsirrtum und Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums, 1969, pg. 129. ' Confr. Armin Kaufmann: loe. cit.; Warda, en Fest. . Welzel., 1974, pgs. 499 y sigs. (con abundante casustica); Stratenwerth: loe. cit., nm. 586; Jakobs: loe. cit., pg. 458. ' Confr. Jakobs: loe. cit. pg. 458; Stratenwerth: loe. eit. nms. 586 y sigs. ; 309

Ciertamente el nuevo art. 68 CR, que establece la consecuencia jurdica de los casos de eximentes incompletas, parece no imponer una atenuacin obligatoria de la pena. Pero ello no es ms que una apariencia, toda vez que dicha disposicin debe ser entendida desde la perspectiva del art. 1 CE y, por lo tanto, segn los valores superiores del orden jurdico, en particular, la Justicia. sta impone que si el contenido de ilicitud o de culpabilidad del hecho es menor la pena sea obligatoriamente atenuada.
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c) La consciencia de la desaprobacin jurdico-penal divisible y potencial En los casos de concurso ideal de delitos, por lo tanto, se requiere el conocimiento de las diversas desaprobaciones que afectan al hecho. La conciencia de la desaprobacin no debe ser actual. Es suficiente con la posibilidad de haber conocido la amenaza penal. Generalmente el autor habr tenido esta posibilidad de haber conocido la amenaza penal. Por regla general el autor habr tenido esta posibilidad cuando, del conocimiento de la antijuricidad material de su hecho, haya deducido por lo menos la posibilidad de que el mismo sea punible. d) Los supuestos de error sobre la desaprobacin jurdico-penal (teora del dolo y teora de la culpabilidad) Naturalmente la cuestin del conocimiento del deber impuesto por la norma era una condicin de su infraccin en el marco de la teora de los imperativos. Por ello, la conciencia de la infraccin del deber fue considerada en un primer momento, an cuando no se siguiera la teora de los imperativos, como un elemento del dolo: junto al conocimiento de las circunstancias del tipo objetivo el dolo requera que el autor hubiera tenido un conocimiento (actual) de la ilicitud. Todo error (evitable o no) sobre la ilicitud deba excluir el dolo, aunque dejando subsistente la responsabilidad por el delito imprudente. Esta teora, que considera que la conciencia de la ilicitud debe formar parte del dolo se denomina teora del dolo. Frente a ella es hoy dominante la teora que propone que la cosciencia de la ilicitud es un elemento de la culpabilidad distinto del dolo e independiente de ste. Es la teora de la culpabilidad, que en lugar de requerir un conocimiento actual de la ilicitud slo exige que el autor haya podido conocer dicha ilicitud. Este ltimo punto de vista se adapta mejor que el de la teora del dolo al derecho vigente"\ - , ;;. ;.ii ,tA .jl
' Otro punto de vista Mir Piiig, Der. Pen. P.G. 4' ed. 1996, pgs. 565 y sig. Cobo/vives, Der. Pen., PG., 4' ed. 1996, pgs. 557 y sig. 310

' e) Las formas del error sobre la desaprobacin jurdico-penal Mientras el error de tipo ha sido definido por el legislador en relacin al objeto sobre el que debe recaer el error, el de prohibicin ha sido caracterizado en relacin a la creencia del autor en la ilicitud del hecho. En este sentido la nueva redaccin del art. 14.3 CP. no tiene consecuencia alguna respecto de la caracterizacin del error de prohibicin: el error supone en todos los casos una creencia errnea. Para una correcta interpretacin del prrafo 3 del artculo 14 del Cdigo Penal habr que entender, por tanto, como casos de error sobre la prohibicin aqullos en los que el autor haya tenido un conocimiento correcto de las circunstancias determinantes de la ilicitud, pero ha obrado creyendo que la realizacin del tipo no estaba prohibida por la ley (en su caso: no haya obrado en la creencia de que la reahzacin de la accin no estaba ordenada por la ley). Bajo estas condiciones, la creencia errnea de estar obrando lcitamente puede asumir diversas formas: - En primer lugar, puede provenir del desconocimiento de la existencia de la prohibicin o del mandato de accin (error de prohibicin directo). Por ejemplo: un turista norteamericano supone que en Espaa no se prohibe la portacin de armas de fuego. Los errores de esta especie son ms frecuentes, como es lgico, en el Derecho penal especial, al que tambin son aplicables las disposiciones previstas en el artculo 14 del Cdigo Penal en forma supletoria (art. 9 CP). En el Derecho Penal convencional (delitos contra las personas, la propiedad, el honor, la libertad, etc.) estos errores sern poco frecuentes. Cabe, sin embargo, suponer que pueden producirse cuando se den modificaciones legales que redefinan el mbito de las acciones punibles (por ejemplo, como consecuencia de la introduccin en la ley penal de delitos completamente nuevos como el del art. 291 CP.). - La creencia errnea de obrar lcitamente puede provenir tambin de una apreciacin errnea del alcance de la norma (prohibicin o mandato). Este supuesto no es sino una variedad del anterior. Por ejemplo, el autor cree que la prohibicin de matar no alcanza a los casos de eutanasia. - La creencia errnea de obrar lcitamente puede provenir, por otra parte, de la suposicin de una causa de justificacin que, en realidad, el ordenamiento jurdico no prev (error de prohibicin indirecto). Por ejemplo, el autor cree que el ordenamiento jurdico autoriza a los maestros a aplicar castigos fsicos a los alumnos con fines educativos, cuando tal autorizacin no est prevista en las leyes vigentes. - Por ltimo, la creencia errnea de obrar lcitamente puede provenir de la suposicin de los presupuestos de una causa de justificacin
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prevista por el ordenamiento jurdico"''. Por ejemplo, el autor supone errneamente la necesidad de sacrificar un bien jurdico para salvar otro de mayor jerarqua (art. 20, 5, del CP.) o cree ser agredido en forma antijurdica, cuando en verdad slo se trata de una broma y repele lo que cree una agresin (art. 20,4, del CP.). En los ltimos tiempos se abre paso una tendencia que considera que el caso del error sobre los presupuestos de una causa de justificacin constituye una hiptesis sui generis de error, en la que se renen tanto elementos del error de prohibicin como del error de tipo**" y que propone que se trate esta forma de error como si fuera un error de tipo en base a la aplicacin analgica de las reglas de ste (es decir, segn el art. 14,1). El texto del artculo 14 del Cdigo Penal no parece dar base para una solucin semejante. El legislador ha unificado todos los supuestos en los que el autor ha credo obrar lcitamente (sea porque el hecho no est prohibido o porque supone estar autorizado para obrar como lo ha hecho). Tanto cree obrar lcitamente el que supone que el hecho no est prohibido por una norma, como el que supone que el ordenamiento jurdico lo autoriza a realizar la accin tpica, como el que acta en la creencia de que se dan las circunstancias en la que su accin est autorizada. Contra esta argumentacin no cabra replicar sobre la base de la teora de los elementos negativos del tipo. Segn esta teora, las circunstancias que de concurrir justifican la realizacin del tipo formaran parte del supuesto de hecho tpico del delito, como elementos negativos del mismo. Consecuentemente, desde este punto de vista, la suposicin errnea de estos elementos negativos dara lugar a un error de tipo que, como es lgico, excluira el dolo"**. Aqu no es posible llevar a cabo una discusin pormenorizada de la teora de los elementos negativos del tipo. Pero hay por lo menos dos razones que no recomiendan su adopcin. En primer lugar, la teora de los elementos negativos del tipo suele ser justificada con base en el excesivo rigor al que conducira la tesis aqu defendida. Sin embargo, no parece necesaria en un sistema en el
' " Confr. Jakobs: loe. cit., pg. 301. '" Confr. Stratemwerth: loe. cit., nms. 496 y sigs.; Jescheck: loe. cit., pgs. 373 y sigs.; Dreher, en Fest. f. Heineitz, pgs. 207, 223 y sig.; Jakobs: loe. cit. pg. 309; Roxin, en Roxin, Stree, Zipf, Jung, Einfhrung in das neue Strafreeht 1974, pgs. 12 y sigs. ,, '-* Confr. Gimbernaf. Introduccin, pgs. 51 y sigs. y 16 y sigs. "'' Sobre la teora de los elementos negativos del tipo, vid. Hirsch: loe. eit.; ms recientemente, con serias reservas, Jakobs, pgs. 131 y sigs.; Jescheck, pgs. 199 y sigs. 31-2

que el error evitable de prohibicin se debe atenuar obligatoriamente y en una extensin considerable (uno o dos grados). Los resultados a que conducira la teora de los elementos negativos del tipo en este sistema legal no seran ms justos ni de mayor efecto preventivo que los que se obtendran con los criterios propuestos aqu. Por otra parte, la teora de los elementos negativos del tipo al excluir el dolo en los casos de error sobre las circunstancias de una causa de justificacin, tiene el efecto (no deseado) de impedir la punibilidad del partcipe que hubiera obrado sin error, ya que, en razn de la accesoriedad de la participacin, no permitira la sancin de los cmplices ni de los inductores"". Esta crtica vale tambin para la llamada teora del dolo. Aunque la teora de los elementos negativos del tipo no sea insostenible, pues el concepto de tipo requiere una definicin que no est legalmente establecida y dicha teora ofrece una carente de contradicciones lgicas"', lo cierto es que las consecuencias a las que necesariamente conduce en el mbito de la participacin aconsejan su rechazo"^ f) Error y eximentes incompletas El art. 21.r establece la figura de las eximentes incompletas. Esta disposicin, una vez introducida la disciplina del error en la ley penal, es superfina, salvo en lo que se refiere a los casos del art. 20,1" y 2" CP. En efecto, una atenuacin de la pena como la prevista para las eximentes incompletas slo es razonable cuando el autor haya supuesto errneamente y en forma evitable el elemento de la circunstancia eximente. En la actualidad, con el desarrollo alcanzado por la teora del error es tcnicamente inadecuado el mantenimiento de una disposicin que, en realidad, no hace sino crear una seria perturbacin del sistema del error"\
' Confr. Dreher. loe. cit.; Jescheck: loe. cit., pg. 374; para evitar esta consecuencia propone Rudolphi: loe. cit., 16, 12, mantener la teora de los elementos negativos del tipo, pero entender el dolo en el sentido de la teora de la participacin segn la ratio de los preceptos que la regulan, con lo que se evitara la impunidad de los partcipes; una construccin tan complicada es totalmente innecesaria en razn de la amplia atenuacin que prev el artculo 14 del CP.; crticamente sobre el punto de vista de. Rudolphi, Schmidhciuser, en WW, 1975, 1809. ' Confr. Stratenwerth: loe. cit., nm. 178. ' Otras crticas, referidas al concepto de dolo, en Armin Kaufmann, en JZ, 1955, pgs. 37 y sigs. (ahora tambin en Strafrechtsdogmatik, etc., cit., pgs. 47 y sigs.); Jakobs: loe. cit. pgs. 132 y sigs. ' Confr. Bacigalupo, en CGPJ, Estudios sobre el Cdigo Penal de 1995, I, 1995, pgs. 123 y sigs. (124). . , : : , , . .TI*,;)";-

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g) La evitabilidad del error de prohibicin sobre la ilicitud La evitabilidad del error de prohibicin tiene una funcin decisiva en el rgimen establecido en el art. 14 CP. De acuerdo con ste el error sobre la antijuricidad excluir la punibilidad cuando haya sido invencible. Invencible es el error cuando el autor no hubiera podido evitarlo. Por lo tanto, la inevitabilidad se convierte en un presupuesto de la exclusin de la punibilidad por error de prohibicin. La evitabilidad del error de prohibicin, por el contrario, determina la punibilidad del hecho tpico, antijurdico y culpable, con la pena del delito doloso, aunque con una pena atenuada segn el art. 14.3 CP. La dependencia de la exclusin de la punibilidad de la inevitabilidad del error es explicable desde diversos puntos de vista. Pero, en todo caso, dogmticamente la no punibilidad ser siempre consecuencia de la eliminacin de la culpabilidad. Sea porque cuando el error es inevitable el autor no ha podido obrar de otra manera"*, sea porque el autor no tiene a su cargo la evitabilidad-"\ sea porque quien no ha tenido la posibilidad de conocer la ilicitud no puede ser alcanzado por el mandato normativo"^ o sea, finalmente, porque el autor no ha podido conocer la ilicitud a pesar de haber empleado su capacidad para ello'", en todo caso, la exclusin de la punibilidad se basa en la ausencia de culpabilidad. Slo excepcionalmente se postula que el error inevitable de prohibicin debe operar como una causa de justificacin"*. Esta dependencia de la no punibilidad del error de prohibicin de su inevitabilidad tiene tambin una significacin poltico-criminal. En esta materia el legislador ha tenido que optar por el principio del conocimiento o por el principio de la responsabilidad como punto de partida y lo ha hecho por el ltimo: la responsabilidad penal no depender del conocimiento de la antijuricidad, como lo postula la .teora del dolo"'', sino slo de la posibilidad de su conocimiento, en el sentido de la llamada teora de la culpabilidad. En otras palabras: e\ principio de la responsabilidad, establece que las personas sern responsables por la correccin de sus decisiones dentro de los lmites de su capacidad tico-sociaP""'. De esta manera, la punibilidad del error
We/zeZDas Deutsche Strafrecht, IPed., 1969, pgs. 171 y sig. "'iaito&, Strafrecht, 2 ed. 1991, pg. 557; W-eM/nann, en AK-StGB, 1, 1990, 17,51. Roxin, Strafrecht, 1992, pg. 597. '"i?do/p/z/, SK 8106,1,2" ed. 1977, 17,24. ni'-Sr'::i, "' Confr. Zielinski, Handlungs-und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff.f 1973, pgs. 266 y sig.; en la misma direccin Mir Puig, en La Ley de 16-2-91 pgs. 1 y sigs. Sancinetti, Teora del Delito y Disvalor de accin, 1991, pgs. 524 y sigs. "' Mezger, Strafrecht, Ein Lehrbuch, 3 ed. 1949, pgs. 325 y sigs. "" Confr. Welzel, loe. cit. pgs. 162 y sigs. ' ' 314

evitable tiene lugar porque el autor pudo haber tenido la conciencia de la antijuricidad que realmente no tuvo al ejecutar el hecho, es decir, porque pudo obrar de otra manera. Desde xmaperspectiva procesal la inevitabilidad del error de prohibicin tiene una notable influencia sobre las exigencias de motivacin de la sentencia. La teora estricta del dolo, es decir aquella que excluye el dolo cuando el autor ha desconocido la prohibicin, pone al Tribunal ante la difcil tarea de demostrar que el acusado que alega un error sobre la antijuricidad, por absurdo que ste resulte, no dice la verdad'"'. Para evitar estas dificultades el programa inicial de la teora estricta o rgida del dolo"*^ fue reducido mediante la teora limitada del dolo^'*\ que introdujo el lmite de la ceguera jurdica. De acuerdo con esta variedad de la teora del dolo, la actitud desviada del que no reconoce el derecho o no lo quiere reconocer, es decir del que padece una ceguera jurdica, producto de una actitud incompatible con el orden jurdico, determinara que el autor, en verdad, no haya infringido el derecho, no obstante lo cual se lo sanciona en todo caso como un agente doloso"'". De esta manera, tambin la teora limitada del dolo lograba desplazar el problema de la fundamentacin de la prueba de un elemento subjetivo, que precisamente por su naturaleza, es de difcil acceso a la comprobacin de una actitud del autor incompatible con el orden jurdico'"'. Tambin parte del mismo problema prctico la llamada teora de la culpabilidad, que considera que la conciencia de la culpabilidad es un elemento ajeno al dolo y que, por lo tanto, su ausencia, causada por un error de prohibicin, no excluye el carcter doloso de la accin tpica'*'. Para ello se vale de la evitabilidad del error. Comprobado (o alegado) el error por el acusado la cuestin que se presenta para la teora de la culpabilidad consiste en determinar su evitabilidad o inevitabilidad, con lo que la fundamentacin de la decisin se relaciona con el conjunto de circunstancias, en principio objetivas, en las que el autor
'" Sobre esta problemtica ver: Schmidhauser, Strafrecht, AT, 2" ed. 1975, pgs. 417 y sig. '" As en la terminologa de Ja/:oj. '" Confr. Mezger, en LK, T ed. 1954, Tomo I, 59, II, B, 17.b. (pg. 454). ^^ Mezger, en Probleme der Strafrechtserneurung, FS fr Kohlrausch, 1944, pgs. 180 y sigs. (184). '"' No se puede negar que este punto de vista debi cargar con el descrdito de haber sido adoptado por los Proyectos alemanes de 1936 y 1939, que caracterizaron la actitud incompatible con el orden jurdico como una "actitud incompatible con una sana concepcin popular del hecho y de la ilicitud", confr. Mezger, loe. cit. pg. 184. ""^ Schmidhuser, loe. cit. pg. 416 y sig. 315

ejecut la accin y no ya con la comprobacin del contenido de su conciencia en el momento del hecho. A partir de estos problemas prcticos se demuestra que tanto la teora del dolo como la teora de la culpabilidad han introducido diversas limitaciones, cuya finalidad coincidente es la de reducir las absoluciones fundadas en el error de prohibicin slo a los casos en los que sta aparezca como merecida por el autor. Ambas teoras difieren, sin embargo, en la caracterizacin de los casos de absolucin merecida. Esta problemtica ha sido mal resuelta por el art. 14 CP. En efecto, al haber extendido al error de prohibicin evitable el rgimen de consecuencias jurdicas previstas para las eximentes incompletas, el legislador ha olvidado que el problema que se debe resolver no es idntico. La atenuacin obligatoria en uno o dos grados que prev el art. 14.3 CP. puede resultar, a menudo al menos, una atenuacin excesiva, es decir, inmerecida. Por lo tanto, los Tribunales se vern con frecuencia tentados de evitar una atenuacin excesiva sosteniendo que el autor no los ha convencido de su alegacin de error. Ello determina que el problema prctico que pretende resolver la teora de la culpabilidad con un texto como el del art. 14.3 CP. slo pueda serlo a medias en el derecho vigente. La necesidad de reforma, en consecuencia, era urgente, pero el legislador no ha entendido el sentido de la reforma necesaria. Ms an: ha agravado la situacin al excluir al error de prohibicin del rgimen de atenuacin facultativa del art. 68 CP. En la doctrina espaola la cuestin de la evitabilidad del error no ha merecido hasta ahora una atencin especial. Un nmero importante de autores no trata el tema'^'*'. En consecuencia slo excepcionalmente se ha prestado atencin a la cuestin de la evitabilidad del error de prohibicin'"*, a pesar de su extraordinaria significacin en la aplicacin del antiguo art, 6 bis a) y del actual art. 14.3 CP. El sector de la doctrina espaola que aborda el tema expresamente ofrece distintas respuestas.
' Confr. Bustos Ramrez, Manuel de Den Pen., PG, 3 ed. 1989, pgs. 346 y sigs.; Cobo del Rosal/Vives Antn, loe. cit. pgs. 510 y sigs.; Mir Puig, Der. Pen. PG., 4 ed. 1996, pgs. 659 y sigs.; Muoz Conde, Teora Gral. del Delito, 2' ed. 1989, pgs. 144 y sigs.; Muoz Conde/Garca Aran, Derecho Penal (P.G.) 1993, pgs. 345 y sigs.; Quintero OlivaresJMorales PratsIPrats Canut, Der. Pen. PG, 1996, pgs. 351 y sigs.; Rodrguez Ramos, Compendio de Der. Pen, 1988, pgs. 221 y sigs. " Confr. Bacigalupo Principios de Der. Pen. 2 ed. 1990, pgs. 181 y sigs. y Comentarios a la Legislacin Penal, 1985, V-1, pgs. 53 y sigs.; Gmez Bentez, Teora Jurdica del delito, 1984, pgs. 487 y sigs.; Octavio de Toledo/Huerta, Der, Pen, PG, 2' ed, 1986, pgs, 314 y sigs.; Zugalda Espinar, en CP Comentado, 1990, pgs. 30 y sig. 316

i 1) Gmez Bentez coincide explcitamente con el llamado criterio objetivo. A su modo de ver el juicio sobre la evitabilidad del error debe ser objetivo: teniendo en cuenta la situacin concreta del sujeto, cualquier persona que se encontrase en la misma situacin podra haber realizado -antes de actuar tpicamente- una serie de comprobaciones que habran esclarecido el carcter contrario al Derecho del hecho. Este baremo objetivo no coincide con el que mide si una conducta ha sido imprudente'"''. Las crticas que se formulan al criterio objetivo son, naturalmente, aplicables aqu en forma directa a la posicin de Gmez Bentez, que -como se vio- coincide totalmente con l: la culpabilidad es un elemento individual. 2) Por su parte Octavio de Toledo/Huerta, vinculan la cuestin de la evitabilidad con la capacidad del autor. De acuerdo con su punto de vista, el error evitable de prohibicin podra definirse como aquella situacin en la que el sujeto, hallndose en condiciones de conocer -al menos potencialmente- el carcter antijurdico de su conducta, no lo ha conocido, sin embargo, por causas a l achacables (descuido, indiferencia, desidia, precipitacin, etc.). A su vez el error inevitable de prohibicin ser aquella hiptesis en la que el sujeto no ha podido acceder a la motivacin derivada del mensaje normativo porque no se encontraba en condiciones de captarlo ni siquiera potencialmente'"'. Esta escueta formulacin no es incorrecta, pero, muy probablemente, no permitir diferenciar adecuadamente entre el problema de la inevitabilidad y el de la inimputabilidad, pues, si se vincula la primera con el acceso a la motivacin sin ms, es indudable que se superpondr con la cuestin de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad en sentido estricto. La conocida sentencia del BGHSt 2,194 y sigs. muestra esta diferencia con claridad: en los estados psicolgicos que determinan la inimputabilidad, el desconocimiento de la antijuricidad es consecuencia de un destino inevitable del autor y no puede fundamentar el reproche de culpabilidad'" y sto los diferencia de los propios del error de prohibicin. Esta observacin no significa negar, como es claro, que el conocimiento (potencial) de la prohibicin y la capacidad de culpabilidad en sentido estricto sean supuestos especiales de la capacidad de motivarse de acuerdo con el deber jurdico, constitutivos del ncleo de la responsabilidad que fundamenta la culpabilidad''^ Sin embargo, es indudable la necesidad de
'" Gmez fieftez, loe. cit, nota 24 pg, 487. : ; . / , ' . . , ,;f , . ; ^ "" Octavio de Toledo/Huerta, \oc. c\t.pg.3]5. '" Confr, tambin Rudolphi, loe, cit, pgs, 200 y sigs. "^ Confr, Armin Kaufmann, Fest, f, Eb, Schmidt, cit, pg, 322; Bacigalupo, loe. cit, pg, 175, 317

1.

una diferenciacin ms rigurosa de los presupuestos de la evitabilidad y de la capacidad de culpabilidad, toda vez que la inevitabilidad del error constituye un problema diferenciado, en la medida en la que se presenta cuando el autor del hecho tpico y antijurdico tiene, adems, capacidad de comprender la norma y de obrar segn esta comprensin, es decir, cuando es imputable y se encuentra, por lo tanto, en condiciones (psquicas) de captar el sentido de la norma y de motivarse por ella. Dicho con otras palabras, la cuestin de la inevitabilidad del error requiere establecer qu elementos especficos permiten su determinacin con independencia de la capacidad de culpabilidad o imputabilidad en sentido estricto. 3) El resto de los autores que tratan la cuestin de la evitabilidad del error de prohibicin'" han seguido los desarrollos de la dogmtica alemana, estableciendo que la evitabilidad presupone que el autor haya tenido: a) razones, para pensar en la antijuricidad, es decir, que las circunstancias sean tales que haya cabido preguntarse por la infraccin de la norma, y b) la posibilidad de obtener una correcta informacin sobre el derecho, que le hubiera permitido comprender la ilicitud de su comportamiento. De estos elementos se tratar en los siguientes apartados. Como se vio, la evitabilidad del error depende, segn la opinin generalizada en la doctrina alemana y en la seguida por parte de la espaola, de dichas condiciones: el autor debe haber tenido razones para pensar en la antijuricidad y la posibilidad de esclarecer la situacin jurdica. Cmo se establecen ambos elementos que fundamentan el juicio sobre la evitabilidad del error? 1) Las razones para pensar en la antijuricidad se deben referir a circunstancias del hecho que proporcionan al autor un indicio de posible antijuricidad. La cuestin de cules son estas circunstancias es discutida.' .'. ... ' ^ r ; a) El Tribunal Supremo Federal Alemn'""* ha sostenido un punto de vista extremo: todas las circunstancias de todos los hechos constituyen razones para pensar en su antijuricidad. Es decir, actuar es ya una razn para pensar en la antijuricidad. El BGH fundament este punto de vista de la siguiente manera: no todo error de prohibicin excluye el reproche de culpabilidad. Las carencias de conocimiento son en
' Bacigalupo, loe. cit. y especialmente en Comentarios a la Legislacin Penal, V-l" 1985, pgs. 53 y sigs. (83 y sigs.); Zugaldia, loe, eit. ' BGHSt, tomo 2, pg. 201.

cierta medida subsanables. Las personas, en tanto estn estructuradas sobre su autodeterminacin moral libre, estn en todo momento llamadas, como partcipes de una comunidad jurdica, a comportarse de acuerdo al derecho y a evitar lo ilcito. Este deber no se satisface si ellas slo dejan de hacer aquello que resulta a sus ojos claramente ilcito. Por el contrario, las personas tienen que tomar conciencia, ante todo lo que piensan hacer, de si ello est en consonancia con los principios del deber jurdico. Las dudas se deben despejar mediante reflexin o informndose. Este criterio, vinculado, como se ve, a la concepcin de la evitabilidad del error como infraccin de un deber de informacin que existira en todos los casos, ha merecido fuertes objeciones'". Se entiende que si se partiera de una exigencia tan rgida la vida social se paralizara. b) Un sector de la doctrina actual sostiene que la capacidad de comprobar la situacin jurdica no slo se da cuando el autor ha tenido una duda sobre la antijuricidad, sino tambin cuando el autor no tiene dudas, pero sabe que acta en un mbito en el que existe una regulacin especfica y cuando el autor es consciente de producir un dao a otro o a la comunidad. Si no se da ninguna de estas situaciones, se debe reconocer en favor del autor, que no ha sabido de la ilicitud de su accin, un error de prohibicin inevitable'"^. Similar es el punto de vista de Rudolphi que excluye la disculpa del error inevitable en los casos de acciones realizadas dentro de un mbito de actividades especialmente reguladas o en supuestos de normas fundadas en valores fundamentales del orden jurdico sobre la base de la culpabilidad por la conducta vital o de un reproche mediato de la culpabilidad por el hecho"'. Estos puntos de vista tienen sin duda notorias ventajas prcticas, pues permiten, en relacin al punto de vista de Horn, una razonable limitacin de los casos de inevitabilidad del error de prohibicin. Sin embargo, no se puede negar que, en reahdad, no son totalmente consecuentes con su punto de partida. En efecto, si se pretende fundamentar la reprochabilidad del error de prohibicin en la capacidad (no empleada) del autor, lo cierto es que de esta manera no se lo logra, pues al extender los casos en los que el autor no ha tenido una duda sobre la antijuricidad -o sea al reducir el
'" Confr. Roxin, loe. cit, pgs. 601 y sig.; F-Chr. Schrder, en LK, 10 ed., 1985, 17, 29. "' Confr. Roxin, loe. cit. pg. 602; en parte tambin F-Chr. Schrder, LK, 10 ed. 1985, 17, 30; Stratenwerth, Strafrecht, AT, 3 ed. 1981, Ns. 586 y sigs., Rudolphi, loe. cit. '"SKStGB, 17,44ysig.

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componente individual de la evitabilidad del error- se aparta de la cuestin de la capacidad personal del autor, para retornar -calladamente- al criterio de la evitabilidad muy cercano al de la infraccin del deber de informarse sobre la antijuricidad''". En otras palabras: introducen algo muy cercano al deber de dudar. c) Un punto de vista diverso, aunque orientado en el mismo sentido, es el que ha propuesto Jakobs^^'', que no se refiere a la capacidad del autor sino que determina la evitabilidad segn el fin preventivo general (positivo). Desde esta perspectiva el concepto de evitabilidad habra sido concebido de forma doblemente errnea. De una parte, la evitabilidad no es un fin en s mismo, dado que si el autor evita el error -dice Jakobs- habra tenido conciencia de la antijuricidad, pero ello no significa que se lo debe disculpar, sino todo lo contrario. De otra parte, el concepto de evitabilidad conduce a una inadecuada asociacin con el concepto psicolgico de capacidad, tal como ste es entendido en el marco de la imputabilidad. Por el contrario, la evitabilidad no debe constituir un problema psicolgico sino normativo: se trata de la respuesta a la pregunta sobre cules son los factores psquicos del error que el autor puede invocar en su beneficio y cules son aqullos por los que l mismo tiene que responder. A partir de estas premisas la evitabilidad del error de prohibicin depende de si el autor es o no competente (responsable) respecto del defecto de conocimiento de la antijuricidad. La cuestin tendr diferentes respuestas segn que el error recaiga sobre normas fundamentales (Grundlageirrtum) o sobre normas de un mbito disponible, es decir normas cuyo contenido no es, en una sociedad determinada, evidente. En el campo de las normas fundamentales la competencia del autor, es decir las razones para pensar en la antijuricidad, slo puede faltar si ste presenta un dficit de socializacin (p. ej. porque pertenece a una cultura diversa, en la que tales normas no son reconocidas); en tales casos se trata de una situacin similar a la de la inimputabilidad"*'. A las normas fundamentales pertenecen, adems, las que regulan un mbito vital en el que el autor ha actuado un tiempo considerable, por ejemplo, las que regulan el ejercicio de su actividad
"" Confr. sobre esta problemtica; Bacigalupo, en Comentarios, V-T, pg. 86. ""Strafrecht,AT,2'ed. 1991,pgs. 556ysigs. , . -! v, -*" Jakobs, loe. cit. pg. 558. "' Jakobs, loe. cit. pgs. 557, 545. En gran medida este punto de vista ha sido expuesto en la jurisprudencia, en numerosas sentencias en las que se sostiene que no cabe reconocer el error de prohibicin cuando ste se refiere a normas elementales del ordenamiento jurdico. 320

profesional"*^ En el mbito de las normas disponibles, por el contrario, el autor no puede invocar en su descargo un dficit real de conocimiento jurdico, si la norma hubiera entrado en su conciencia, en el caso de que hubiera tenido una suficiente disposicin de cumplir la norma. Ello es consecuencia de que el derecho penal debe garantizar que no se pueda contar con tal dficit para merecer una disculpa, pues, de otra manera, no se podra proteger la confianza en que toda persona capaz de culpabilidad (imputable) no permitir que se produzca dicha situacin-^". En suma: Jakobs entiende que el autor debe responder por su error si de su comportamiento surge un reconocimiento insuficiente del derecho positivo'" y considera que existen razones para pensar en la antijuricidad cuando la conducta del autor es incompatible con la validez del orden jurdico positivo y el error no es casual ni puede ser imputado a otro sistema''*'. 2) Si el autor tuvo razones para pensar en la antijuricidad, tendr que cerciorarse respecto del significado jurdico de su conducta'"'. Los medios sealados en la doctrina como idneos para despejar la incgnita a este respecto son la autorreflexin y la informacin en una fuente jurdica confiable. Ambos han sido sealados por la citada sentencia del BGHSt'", en la que -como se vio- se dijo que un sujeto responsable debe despejar las dudas sobre la antijuricidad mediante autorreflexin o informacin. a) La autorreflexin se caracteriza por un esfuerzo de conciencia para comprender la significacin jurdica de la accin. Pero, es evidente que se trata de un medio totalmente condicionado por los contenidos de conciencia que son producto del proceso de socializacin y que slo puede alcanzar su objetivo cuando se trata de normas ticosociales generalmente reconocidas, es decir, en la terminologa de Jakobs, pertenecientes al ncleo fundamental del derecho penal"*". Es claro que si se trata de personas de una fuerte conformacin religiosa o
'Vatot, loe. cit. pg. 546. ; ' ' ' . ''yatofo, loe. cit. pg. 558. ' * ' ' ' '' '" Ja/coi, loe. cit. pg. 560. '' Jakobs, loe. cit. pg. 561. La palabra "sistema" en la terminologa de Jakobs se puede entender provisionalmente como sinnimo de "sujeto", pero teniendo en cuenta que, en todo caso, no se refiere slo a sujetos psico-fsicos, es decir, a personas individuales. * Doctrina dominante: \sx Bacigalupo, Comentarios, V.l, pgs. 87 y sig. ' Tomo 2, pgs. 194 y sigs. * Confr. Jakobs, loe. cit. pg. 545; Bacigalupo, Comentarios, V. 1, pg. 87.

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ideolgica, es posible que el esfuerzo de conciencia no les permita llegar precisamente al contenido de las normas del orden jurdico. b) La informacin, por el contrario, ofrece mejores posibilidades, siempre y cuando provenga de una fuente confiable. Normalmente sta ser un abogado, pero tambin los notarios, procuradores y los funcionarios competentes en el mbito en el que se debe desarrollar el proyecto de accin. El ciudadano no debe cargar con la tarea de verificar la correccin del consejo jurdico, pues ello lo llevara a una cadena interminable de comprobaciones que prcticamente impedira todo comportamiento'*^' lo que resultara incompatible con el derecho genrico a la libertad de accin que se deduce de la dignidad de la persona y del derecho al libre desarrollo de la personalidad que le es inherente (art. 10.1 CE). En la teora se asigna una gran importancia como fuente de informacin a la. jurisprudencia. Cuando el autor ha proyectado su accin sobre la base de decisiones judiciales conocidas, su error sobre la antijuricidad ser, por regla general, inevitable"". Problemtica puede resultar en este sentido Xa jurisprudencia contradictoria. Pero, en tales casos es evidente que no cabe exigir al autor alcanzar un conocimiento que los propios Tribunales no han podido establecer. En estos casos si el autor se ha comportado en uno de los sentidos admitidos por la jurisprudencia su error debe ser declarado inevitable. De aqu se deduce una razn ms para lograr una verdadera unificacin de la jurisprudencia, a travs del Tribunal Supremo. La aplicacin prctica de estas teoras requiere, como consecuencia de la errnea elaboracin legislativa del texto del art. 14 CR, distinguir claramente entre los problemas de prueba del error o la ignorancia de la antijuricidad y el problema de su evitabilidad. En este sentido se debe tener presente que el error de prohibicin o sobre la antijuricidad slo puede ser considerado cuando el acusado de una manera explcita o implcita lo haya alegado en su defensa. Si el Tribunal entiende que esta alegacin es veraz o puede serlo, el error o la ignorancia se tendrn por probados. Cuando, por el contrario el Tribunal estime que puede fundamentar racionalmente la no veracidad de la alegacin deber v&chazaamotivando su decisin (art. 120.3 CE)"'. Resumiendo: probada la ignorancia o el error sobre la antijuricidad se debe plantear la cuestin de si eran o no evitables. El juicio sobre la
"'' Confr. Roxin, loe. cit. pg. 604. " "" Confr. Roxin, loe. eit. pg. 605; Schrder, LK, 17, 32 y sigs. En la doctrina espaola; Cobos Gmez de Linares, Presupuestos del error sobre la prohibicin, 1987. "' Confr. SSTS de 15-4-89, Rec. N753/86; 3-5-89, Rec. 1452/87. - '' ' 322

evitabilidad se debe realizar separando dos momentos diversos: a) la cuestin de si el autor tuvo razones para suponer la antijuricidad y b) si tuvo a su disposicin la posibiHdad de aclarar la situacin jurdica.
7

h) Las consecuencias jurdicas del error sobre la desaprobacin t jurdico-penal ' El art. 14.3 CR prev una atenuacin obligatoria de la pena del delito doloso. Se trata de la imposicin de una atenuacin exagerada de uno o dos grados de la pena. sto ya era grave en el cdigo vigente, donde el error vencible de prohibicin es considerado como una eximente incompleta. En el nuevo Cdigo Penal se da una situacin en la que es evidentemente difcil saber qu idea ha tenido el legislador, pues ha modificado la consecuencia jurdica de las eximentes incompletas, convirtiendo la atenuacin en meramente/aci/Z/a/va -el art. 68 del nuevo Cdigo Penal dice: (...) los Jueces o Tribunales podrn imponer (...) la pena inferior en uno o dos grados a la sealada por la ley-, mientras ha mantenido la misma atenuacin para el error vencible de prohibicin, pero con carcter obligatorio. Cualquiera que sea la solucin que se hubiera querido dar a las consecuencias jurdicas de las eximentes incompletas, lo cierto es que no se entiende qu razones existen para no haber adoptado el mismo criterio respecto del error de prohibicin evitable. En todo caso, lo que era necesario era reducir los efectos de la obligatoriedad de la atenuacin establecida para estos supuestos. Ello se podra haber llevado a cabo eliminando el vnculo de la atenuante con una medida mnima tan amplia como la prevista en el nuevo Cdigo Penal. Una formulacin que permitiera la atenuacin dentro del marco penal establecido para el delito -como una atenuacin ordinaria- hubiera cumplido acabadamente con los objetivos poltico-criminales que aqu se postulan en esta materia. De cualquier manera la nueva situacin legal permite paliar en alguna medida las equivocaciones del legislador, dado que el art. 68 CP. contiene un principio que permitir dejar de lado una jurisprudencia extremadamente discutible. En efecto, hasta ahora era dominante la jurisprudencia que entenda que cuando la ley autorizaba la atenuacin de la pena en uno o dos grados, si se descenda uno en ste eran aplicables las reglas que deban ser aplicadas si se rebajaba la pena hasta el segundo grado"^ Este criterio no tena un fundamento claro en el texto de la ley y slo poda ser deducido de la preferencia que se acordaba a la disminucin del grado de la pena, aunque su aplicacin no era luego totalmente consecuente. -: . . . ,
Confr. SSTS de 14-4-89; 27-9-91; 19-2-92; 8-4-92; 21-11-93. 323

En la actualidad el art. 68 CP. libera a los tribunales de aplicar las reglas del art. 66 CP. {mutatis mutandis, el antiguo art. 61 CP.) tanto en la reduccin de uno como de dos grados, pues los faculta a imponer la pena inferior en uno o dos grados aplicndola en la extensin que estimen pertinente (en igual sentido el art. 62 CP.). Esta regla se debe aplicar tambin en el caso del art. 14.3 CP., dado que no existen razones para que el rgimen de la atenuacin sea diverso en el supuesto del error. Ms an, ya se ha puesto de relieve la comunidad conceptual que existe entre el error y las eximentes incompletas. 2. La capacidad de culpabilidad en el sentido estricto En la terminologa tradicional se designa a este elemento como imputabilidad, querindose hacer referencia con ello a las condiciones para la imputacin subjetiva de un hecho determinado, es decir, a la atribucin de una accin a un sujeto como su accin. Esta terminologa tradicional es, en realidad, poco prctica, porque no seala el elemento que realmente importa, sino el problema, en forma muy general, que se quiere resolver. Al reemplazarse esa terminologa por la de capacidad de motivacin o capacidad de culpabilidad se logra un mejor acercamiento al ncleo del problema dentro de la sistemtica moderna. La cuestin de la capacidad de motivacin es de naturaleza eminentemente normativa: no debe confundirse, por lo tanto, con una cuestin mdica o psiquitrica, aunque sea necesario determinar algunos aspectos mediante la ayuda de conceptos mdicos. La capacidad de motivacin es la capacidad de determinarse por el cumplimiento del deber, que requiere: a) la capacidad de comprender la desaprobacin jurdico-penal y b) la capacidad de dirigir el comportamiento de acuerdo con esa comprensin. El Cdigo vigente ha introducido en el art. 20.1 una nueva frmula legislativa respecto de la capacidad de culpabilidad, o ms concretamente de los estados personales que, bajo ciertas condiciones, excluyen la capacidad de culpabilidad, que responde al llamado mtodo biolgico-psicolgico o biolgico-normativo. Se trata de una estructura de dos niveles: el correspondiente a los estados personales del sujeto y el que se refiere a los efectos de tales estados sobre la capacidad de autoconduccin del mismo sujeto. Sin embargo, a pesar de la aparentemente diversa naturaleza de cada uno de los niveles, lo cierto es que se trata de una construccin normativa"'. Por lo tanto, en el art. 20.1 CP. se deben distinguir por un lado las anomalas o alteraciones psquicas que se deben comprobar como presupuesto y por otro la
' Confr. Jakobs, loe. cit. pg. 522; Roxin, Strafrecht, At, 2" ed. 1994, pgs. 729 y sigs. 32*

exclusin de la posibilidad del autor de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensin, que se debe verificar como consecuencia de aquellas anomalas. Una explicacin tradicional de esta frmula de dos niveles afirma que debe existir una relacin de causalidad entre las anomalas o alteraciones psquicas y la capacidad de autodeterminacin. Sin embargo, este punto de vista ha sido puesto en duda. No se trata de comprobar una relacin de causalidad real, sino de establecer normativamente si el sujeto se encontraba en una situacin personal que le permitiera determinarse por la norma que vulner. En este sentido no se trata de explicar la situacin en la que el sujeto se ha motivado mediante un estado orgnico cerebral, de si ese estado psquico permite suponer una prdida de la subjetividad requerida por el derecho penal"". En otras palabras: se trata de si el derecho vigente considera que el hecho punible ejecutado proviene de un sujeto o si lo considera como un hecho de la naturaleza, que por lo tanto no se debe imputar a ningn
sujeto. ,.- ;:,:; ., ,r::-. , ; :". f . ,;.-;,:

a) La minora de edad Los Cdigos Penales excluyen de forma genrica la responsabilidad de los menores de cierta edad. En el espaol esta exclusin se establece para los menores de 18 aos en el art. 19 CP. En realidad, la exclusin de la responsabilidad de los menores de cierta edad se apoya en la presuncin juris et de jure de que an no han alcanzado la madurez necesaria para comportarse de acuerdo con su comprensin del derecho. Por este motivo tal vez debera tratarse esta circunstancia fuera del captulo correspondiente a las causas que excluyen la capacidad de motivacin. La mayor parte de los menores de 18 aos tienen ya capacidad para comportarse de acuerdo con su comprensin de la desaprobacin jurdico-penal del hecho; por esta razn, la edad menor de 18 aos se debera considerar como una excepcin personal al rgimen del derecho penal comn. El momento de consideracin de la edad es el de la comisin del hecho, no el de la sentencia. Por tal debe entenderse, a su vez, el de la realizacin de la accin, sea que se trate de una accin de autora o de participacin (complicidad o induccin). b) Las anomalas o alteraciones psquicas - La exclusin de la capacidad de motivacin por enfermedad mental. Una anomala o alteracin psquica se debe admitir sobre todo en los casos de enfermedades mentales. El concepto de enfermedad mental
Jakobs, loe. eit. pgs. 495, 522 y sigs.
i,')
is

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no se superpone con el concepto mdico de la misma. Desde el punto de vista jurdico, con el que se debe interpretar estas expresiones, deben incluirse aqu en primer lugar las psicosis en sentido clnico, tanto de origen exgeno como endgeno. Entre las exgenas se cuentan los delirios condicionados por parlisis esclertica, el delirium tremens, los que tienen sus orgenes en intoxicaciones y los estados psicticos provenientes de tumores o lesiones cerebrales. La ebriedad puede ser considerada como enfermedad mental cuando haya alcanzado un grado considerable (3700 de alcohol en la sangre)"'' capaz de excluir la capacidad de comprender y de comportarse de acuerdo con esa comprensin. Las psicosis endgenas son fundamentalmente la esquizofrenia y la locura manaco-depresiva. Las enfermedades mentales, adems de ser agrupadas segn sus causas, como acabamos de ver, lo son tambin segn sus sndromes"". Desde este punto de vista se distingue entre el tipo de reaccin aguda exgena, el sndrome orgnico en sentido estricto y el sndrome psquico cerebral local. La epilepsia es considerada una enfermedad mental desde el punto de vista jurdico, aunque en parte se rechaza su carcter de psicosis endgena'". Es preciso sealar que el concepto de enfermedad mental de Kurt Schneider, al que tan frecuentemente se recurre en la prctica, no es hoy en da admisible en la interpretacin de las disposiciones sobre exclusin de la capacidad de motivacin"". En ello no deja de tener influencia el medio siglo de antigedad de tal concepto. Para Schneider slo hay enfermedad en lo corporal, y un fenmeno espiritual morboso requiere ser condicionado por la existencia de una modificacin enfermiza del cuerpo"^ Sin embargo, en las propias enfermedades mentales como la esquizofrenia y la mana depresiva o circular estas transformaciones del cuerpo no han sido comprobadas'*'*". La aceptacin de que la ciclotimia y la esquizofrenia provienen de enfermedades (corporales) es un puro postulado, si bien muy probable y casi fundadamente constructivo'*'".
' Confr. mffoZpW, en SK StGB, cit., 20,7. ' ' " Confr. Kaufmann, Hilde, Kriminologie, 1971,1, pgs. 21 y sigs. ' Confr. Crdoba Roda, en Crdoba Roda-Rodriguez Mourullo, Comentarios..., cit., pg. 216; Kaufmann, Hilde, Kriminologie, cit., pgs. 33 y sigs. * Schneider, Kurt, Die psychopathischen Personlichkeiten, 9 ed., 1950, 1" ed., 1923. ' Schneider, Die phsychopathischen Personlichkeiten, cit., pg. 10. '" Confr. Schneider, Die psychopathischen Personlichkeiten, citado; del mismo autor; Die Beurteilung dar Zurechnungsfahigkeit, 2 ed., 1953, pg. 8. " Schneider, Die Beurteilung der Zurechnungsfahigkeit, cit., pg. 9.

Las personalidades psicopticas, en cambio, no se refieren a una enfermedad (corporal)-'"'^ De manera que el lmite entre enfermedad y simple anormalidad est basado en la pura postulacin de una suposicin no comprobada experimentalmente. Es evidente que metodolgicamente un concepto semejante queda invalidado. Y pretender establecer la lnea divisoria de imputabilidad y no imputabilidad en base a l es por dems criticable'**l Una diferencia entre el concepto mdico o psiquitrico de enfermedad mental y el concepto jurdico permite considerar como supuestos de enajenacin o de perturbacin de las facultades mentales, etc. a casos que, desde el punto de vista de sus efectos sobre la capacidad de motivacin, tienen idnticas caractersticas. Se trata de situaciones en las que se comprueba una grave perturbacin del ncleo de la personalidad y de la capacidad de actuar de acuerdo con el sentido'**. Aqu entran en consideracin, en primer lugar, las psicopatas. Ciertamente los fundamentos mismos de stas estn hoy cuestionados, pues no puede demostrarse una distincin adecuada entre las perturbaciones condicionadas por el desarrollo y las condicionadas por la disposicin. El criterio del que deber partir aqu el tribunal es el de la gravedad de la perturbacin que la haga comparable a una psicosis en sentido clnico en sus efectos, tomando en cuenta el caso concreto. En la psiquiatra moderna no pueden desconocerse las tendencias que procuran prescindir de este concepto por carecer de una comprobacin convincente. Desde nuestro punto de vista, lo que se requiere es una perturbacin permanente de la personalidad que se exprese en la reaccin concreta. En opinin de algunos tribunales las psicopatas seran siempre insuficientes para determinar la inimputabilidad. El fundamento residira en que no registran una base somtica, segn lo requerido por el concepto de Schneider. Pero precisamente en una importante clase de psicosis, como se demostr ms arriba, tampoco se ha podido comprobar una base patolgica corporal (psicosis endgenas). Ello demuestra que no hay ningn apoyo cientfico en definitiva para negarles, en principio, a las psicopatas o a las personalidades psicopticas la calidad de situaciones equivalentes a las enfermedades mentales. En definitiva, todo se apoya en una mera suposicin que, a su vez, descansa en otra no menos cuestionable: que la vida espiritual es un producto mecnico de la causalidad natural. ,, -> x"
' Schneider, Die Beurteilung der Zurechnungsfahigkeit, cit., pg. 10. ' Confr. Kaufinann, Hilde, Kriminologie, cit., pg. 20; tambin Cabello, Vicente R, Psiquiatra forense en el derecho penal, 1981,1, pgs. 167 y sigs. * Rudolphi, en SK StGB, cit., 20, 14; Lenckner, Theodor, en Schonke-Schroder, StGB,cit.,20, 19y23. 327

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- El concepto de enfermedad mental a que responde el elaborado por Schneider''-^ proviene de la concepcin positivista naturalista de la segunda mitad del siglo XIX. Este concepto mdico, sin embargo, atraviesa hoy dificultades para su realizacin"'^ Los tribunales, en consecuencia, deben reconocer este estado de la ciencia como condicionante de sus resoluciones y no decretar tambin qu criterio tiene valor. El carcter permanente o transitorio del trastorno mental no es, en realidad, esencial. La ley slo quiere extender el concepto de enfermedad relevante para excluir la capacidad de culpabilidad a los casos en los que se trata de episodios no permanentes. Dado el concepto de enfermedad mental que hemos sostenido y que no se reduce al concepto positivista de la misma, no es problemtica la cuestin del fondo patolgico del trastorno mental transitorio, sobre el que hubo diversidad de opiniones en la teora espaola'*''. - La exclusin de la capacidad de motivacin por insuficiencia de desarrollo mental. Principalmente caen en este grupo los casos de oligofrenia, que sin embargo no expresan una unidad gnoseolgica, sino que -desde un punto de vista etiolgico- toman en cuenta las diversas causas, que en parte caen bajo conceptos somticos de enfermedad, de tal forma que en estricta sistemtica deberan tratarse bajo la psicosis'**. Se trata de casos de personas cuya inteligencia no rinde en la medida suficiente como para servir a su organismo frente al mundo circundante'*''. Las oligofrenias se distinguen, segn el grado alcanzado por la afeccin, en debilidad mental, imbecilidad e idiocia. Sus causas suelen comprobarse como hereditarias, lesiones durante el embarazo e inmediatamente despus del nacimiento y en la temprana edad''"'. La relevancia jurdico-penal de la insuficiencia intelectual est condicionada por el efecto excluyente de la posibilidad de comprender la criminalidad del acto y de dirigir las acciones. La jurisprudencia espaola ha considerado estos casos dentro del concepto de enajenacin, aunque con excepciones''".
'"' Confr. Weitbrecht, H.S., Psychiatrie im Grundriss, T ed., 1968, pg. 64. '"' Confr. Kaufmann, Hilde, Kriminologie, cit., pg. 20. '*'' Confr. Jimnez cleAsa, La ley y el delito, cit., pgs. 346 y sigs.; Crdoba Roda, en Crdoba Roda-Rodrguez Mourullo, Comentarios..,, cit.. I, pgs. 218 y sigs. "* Kaiifinann, Hilde, Kriminologie, cit., pg. 41. "" Busemann, Adolf, Psychologie der Intelligenzdefel^te, 1959, pg. 120. ''"' Kaufmann, Hilde, Kriminologie, cit., pg. 42. '" Confr. Crdoba Roda, en Crdoba Roda-Rodrguez Mourullo, Comentarios..., cit. I, pg. 214. 328

- La exclusin de la capacidad de motivacin por grave perturbacin de la consciencia. Estos casos deben distinguirse de aqullos que importan una prdida total de la conciencia y que tienen el efecto de excluir ya la realizacin de una accin. Perturbacin de la conciencia es perturbacin de la relacin normal entre la conciencia del yo (autoconciencia) y la conciencia del mundo exterior y, por lo tanto, una lesin de la autodeterminacin'''^ Hay acuerdo con respecto a que las perturbaciones no necesitan ser patolgicas y a que, en consecuencia, pueden ser tambin fisiolgicas, como el sueo, etc. Tambin se consideran aqu los casos de hipnosis o de estados posthipnticos y los estados crepusculares hpnicos. Por el contrario se discute en este contexto hasta qu punto la comprobacin de un estado emocional de alto grado es suficiente, para tener por acreditados los presupuestos de la exclusin de la capacidad de motivacin. En principio es admisible'''-\ pero se percibe una tendencia restrictiva respecto de las exigencias que debe cumplir. En parte se sostiene que en el momento del hecho el autor puede haber obrado sin capacidad de motivacin, pero que es necesario analizar si en el momento de su produccin, anterior a la realizacin del hecho, el estado emocional era inevitable al autor''"*. , c) La consecuencia normativa de las anomalas o alteraciones psquicas Esta verificacin es lo que hemos designado como componente normativo de la frmula legal. Se trata de un juicio valorativo que debe realizar el juez. Las reglas en base a las cuales debe realizarse la determinacin variarn segn los casos. Principalmente las psicopatas y las neurosis crearn dificultades especiales pues, aun cuando se tenga a mano un diagnstico concluyente de ellas, su relevancia jurdico-penal depender de la intensidad que hayan alcanzado. En estos casos se requiere ponderar cuidadosamente la situacin procurando establecer una delimitacin normativa. En cambio, las dificultades no sern excesivas cuando se cuente con un diagnstico concluyente de enfermedad mental, en cuyo caso podr por regla asegurarse la inimputabilidad. Hellmuth Mayer''" propone como frmula la comprobacin de si el autor, en su hecho, es todava una esencia razonable.
Rudolphi, en SK StGB, cit., 20, nm. 10. Confr, Jescheck, Lehrbuch, cit., pg. 355; Rudolphi, en SK StGB, cit., 20, nm. 10; Lenckner, en Schonke-Schroder, StGB, cit., 20, nm. 14. "' Confr. Rudolphi, en SK StGB, cit., 20, nm. 12. '"Mayer, Hellmutli, Strafrecht, cit., pg. 110. . - .

329:

La posibilidad de responder en forma mdica a la pregunta por la posibilidad de comprensin y de direccin ha sido cuestionada desde hace mucho. Alexander y Staub lo negaron en la dcada de los 20 y ms recientemente Kurt Scbneider^'^** afirmaba que la pregunta por la capacidad de comprensin y direccin segn esta comprensin es objetivamente irrespondible; sobre todo, lo referente a la posibilidad de obrar de acuerdo a la comprensin'^'". El propio Schneider explica que, mdicamente, slo se podra responder a las cuestiones planteadas por la primera parte de la frmula. Casi nunca diferenciamos (los psiquiatras) en nuestras respuestas estas ltimas cuestiones (de la capacidad de comprender y dirigir); tan lejos, en cierto modo, no llegamos*. d) Las alteraciones de la percepcin El antiguo art. 8,3 CP. contena una regla especial que exclua la responsabilidad penal para el sordomudo de nacimiento o desde la infancia. Esta regla fue considerada, con razn, por muchos autores como superflua, pues estos casos caban ya en las categoras del art. 8,1. La nueva redaccin del art. 20.3, que reproduce la introducida por la ley 8 de 1983, de 25 de Junio, dice ahora: ...el que por sufrir alteracin en la percepcin desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad. Tampoco en este caso se puede decir que la redaccin sea afortunada. Pero, dejando ello de lado, no cabe duda de que la nueva regulacin es tan superflua como la anterior y que no requiere un tratamiento especfico. Gran parte, sin embargo, de las crticas que mereca el antiguo texto'""' se reproducirn con el nuevo. Lo aconsejable sera la derogacin de esta disposicin. Sin embargo, el legislador desoy este punto de vista y no comprendi que agravaba la situacin legal. En efecto, el antiguo art. 8.3 CP. 1973 estaba referido a una frmula de la capacidad de culpabilidad que no especificaba ninguna consecuencia normativa de los estados psquicos que la excluan. Al cambiar la frmula en el nuevo art. 20.1 CP. cabe
'"'&/!/iiV/er, Die Beurteilung der Zurechnungsfahigkeit, citado ''" Schneider, Die Beurteilung der Zurechnungsfahigkeit, cit., pg. 17. "" Schneider, Die Beurteilung der Zurechnungsfahigkeit, cit., pg. 17. '" Confr. Daz Palos, Fernando, Teora general de la imputabilidad, 1965, pgs. 222 y sig. "" Confr. Crdoba Roda, en Crdoba Roda-Rodrguez Mourullo, Comentarios..., cit., I, pgs. 232 y sigs. Crticamente tambin: Mir Puig, Der. Pen., PG, 4 ed., 1996, pgs. 604 y sig.; Muoz Conde/Garca Aran, Der. Pen. PG, 1993, pg. 330. 330

preguntar qu razn existe para que en estos casos el legislador no requiera expresamente que el autor no haya podido comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensin. Evidentemente ninguna. Por lo tanto, aunque el art. 20.3 CP. no lo exija expresamente, a los efectos de la exclusin de la capacidad de culpabilidad se debe requerir que el autor no haya podido comprender la ilicitud ni comportarse de acuerdo con ella. , . , ...,,>.,, i e) La capacidad de culpabilidad disminuida ,-,,'3^i El art. 21, F CP. permite considerar como circunstancia atenuante que el grado de los presupuestos o de las consecuencias de ellos no haya alcanzado la medida requerida para excluir la capacidad de motivacin. Ello es factible cuando la capacidad de motivacin del autor se haya visto considerablemente reducida. Dada la gran diversidad de supuestos es posible admitir aqu la imposibilidad de sealar reglas generales precisas. El tribunal, sin embargo, deber establecer por lo menos la existencia de una anormalidad del autor que incida en su capacidad de motivacin y que haya disminuido su entendimiento de la desaprobacin jurdico-penal o su posibilidad de comportarse de acuerdo con l. En los casos de drogadiccin que disminuye la capacidad de culpabilidad, la jurisprudencia suele aplicar el art. 21,'* CP, en relacin al 21,F del mismo, como una atenuante simple, es decir, sin los efectos previstos en el art. 68 CP. Tal solucin no deja de ofrecer dudas, dado que si son anlogos los presupuestos deberan ser tambin anlogas las consecuencias jurdicas, lo que exigir la aplicacin del art. 68CP. . . a >. f) Casos de discrepancia entre el momento de la ejecucin del hecho punible y la capacidad de culpabilidad: actio libera in causa (arts.20.1.IIy20.2CP) La nueva redaccin del art. 20.1 (II) CP establece una regla que viene a resolver la polmica relativa a la llamada actio libera in causa, es decir, a los supuestos en los que el autor libremente ha causado su propio estado de incapacidad y, luego, sin capacidad de culpabilidad, comete el delito. En estos casos excepcionalmente se dispone que el trastorno mental transitorio no eximir de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propsito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisin. De la misma manera se establece en el art. 20.2 CP., como condicin de la no punibilidad de los hechos cometidos en estado de intoxicacin plena por el consumo de
"" Confr. SSTS de 10-10-84; 26-6-85; 15-1-86; 29-3-86 y 23-3-87 entre otras.

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bebidas alcohlicas, drogas txicas, etc., que dicho estado no haya sido buscado con el propsito de cometerlo o no se hubiese previsto o debido prever su comisin. De esta manera el legislador ha decidido una cuestin que preocup a la doctrina en los ltimos tiempos^ Tambin en la jurisprudencia se ha planteado la cuestin del fundamento de la responsabilidad en los casos de actio libera in causa^"^. La nueva disposicin no deja, de todos modos, de plantear dudas, respecto del fundamento de esta decisin legislativa""^. En qste sentido cabe preguntar: se establece un tipo penal autnomo mediante el que se sanciona el ponerse en estado de incapacidad para cometer un delito o sin el cuidado debido al respecto?. Si se adopta el segundo criterio (tipo independiente en el que se sanciona el haberse puesto en un estado generador del peligro de un hecho punible) ya no quedarn prcticamente casos en los que sea necesario recurrir a la actio libera in causa. Sin embargo, esta interpretacin obligara a considerar que el hecho cometido en el estado de incapacidad debera ser considerado como una mera condicin objetiva de punibilidad''"\ Es decir, si no se quiere vulnerar el principio de culpabilidad el autor debera ser punible con una pena distinta de la prevista para el hecho cometido en estado de incapacidad, dado que respecto de ste no puede ser culpable. Pero, en la medida en la que la ley exige que el dolo o la culpa del autor que cre su propia incapacidad se extienda a los hechos cometidos, parece que el legislador se ha inclinado por la llamada solucin del tipo, ya postulada por la jurisprudencia""". De acuerdo con esta solucin se considera que la conducta en estado de incapacidad no es el fundamento de la punibilidad, sino el haber determinado dicho estado, dado que este comportamiento anterior es causal de la realizacin del tipo"". En este sentido se trata de un supuesto de autora mediata en el que el propio sujeto acta como instrumento.
^ Confr. Jakobs, loe. cit. pgs. 500 y sigs.; Roxin, loe. eit. pg. 754; Neumann, Zureehnung und "Vorverschulden", 1985; Hruschka, en JuS (1968), pgs. 554 y sigs.; Josiii Jubert, La doctrina de la "actio libera in causa" en Derecho Penal, 1992. ' Confr. STS de 31-3-93; en relacin a la jurisprudencia sobre los delitos cometidos bajo la influencia de drogas ver Joshi Jubert, en La Ley XV (N 3475) de 11 -3-94. "Confr. sobre el nuevo texto: A. Gonzlez-Cullar, en CR, Doctrina y Jurisprudencia, Dir. Conde-Pumpido Ferreiro, 1, 1997, art. 20, pgs. 592 y sig.; Morales Prats, en Comentarios al CR, Dir. Quintero Olivares, 1996, pg. 139. Confr. DreherlTrndle, StOB, 43" ed., 1986; 323 a, 9; Jakobs, loe. cit. pg. 503. "Confr. SSTS de 31-3-93 y de 16-3-95; Confr. Roxin, Strafrecht, AT, 2" ed., 1994, pg. 755. " Es claro que en este marco se pueda pensar en la inutilidad de esta figura: as Horn, en GA 69, 289. 332

La construccin basada en la solucin del tipo ha sido atacada desde diversos puntos de vista, sobre todo en lo que se refiere al delito doloso. En este sentido se ha sostenido que es dudoso que el acto previo sea causal de la accin formalmente tpica cometida en estado de incapacidad, que eliminar la propia capacidad de motivacin no constituye todava un acto tpico, que con esta solucin se priva al inimputable de la posibilidad de desistimiento, etc. Si estas crticas prosperan la regla del art. 20.1 (II) CP. sera impugnable desde la ptica del principio de culpabilidad. Como alternativa a esta fundamentacin se ha sostenido que, en realidad, la figura de la actio libera in causa constituye una excepcin de las reglas de la capacidad de culpabilidad, segn las cuales el momento en el que se debe dar la capacidad de culpabilidad es el de la ejecucin del hecho (teora de la excepcin)'''"'. Desde el punto de vista del modelo dialogal de la imputacin jurdico-penal se ha propuesto que estos casos deben ser considerados de la misma manera que los del provocador de la agresin, al que se priva del derecho de legtima defensa. Por lo tanto, el que provoca su propia incapacidad de culpabilidad no puede invocar en su defensa la regla del art. 20.1 (I) CP.""". La solucin del tipo es correcta y, consecuentemente, las propuestas alternativas son innecesarias. En efecto, la solucin de la excepcin se basa, sobre todo, en que dicha excepcin no tiene respaldo legal, sino que encuentra su fundamento en el derecho consuetudinario. Como es claro sta ya no es la situacin del derecho vigente, pues la excepcin est expresa en la ley penal. La solucin propuesta por Neumann, a su vez, slo sera necesaria si no fuera posible considerar que la provocacin de la propia incapacidad no puede ser considerada como la accin tpica del delito cometido en dicho estado. Pero, la similitud de esta situacin con la de la autora mediata quita toda fuerza de conviccin a este argumento, dado que el que dolosamente se pone en estado de incapacidad de culpabilidad se utiliza a s mismo como instrumento. En el delito culposo, donde la autora mediata no puede ser tomada como referencia, tampoco existe ningn problema, dado que los esfuerzos por negar la relacin de causalidad de la accin de ponerse en estado de incapacidad respecto del delito luego ejecutado, tampoco merecen ser acogidos"'". sj^AA
'"" Confr. Hruschka, en JuS (1968), pg. 554 y en SchwZStr 90, 48. ""Confr. Neumann, Zureehnung und Vorverschulden, 1985, pgs. 176 y sigs. (178 y sig.). "" Confr. en el sentido de una negacin de la causalidad: Puppe, en JuS 1980, pg. 348; Neumann, loe. cit. pgs. 26 y sigs.; por todos ver la rplica de/?oxi, loe. cit. pg. 756. 333

2. Preparacin Es el proceso por el cual el autor se procura los medios elegidos, con miras a crear las condiciones para la obtencin del fin. 3. Ejecucin
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C A P T U L O -VIILA EXTENSIN DE LA TIPICIDAD A L^S FORMAS IMPERFECTAS DE REALIZACIN DEL TIPO

La accin es punible no solamente cuando concurren todas las circunstancias que comportan el tipo objetivo y el subjetivo (consumacin) (suponiendo que el autor sea culpable), sino tambin -bajo ciertas circunstancias- cuando falte algn elemento requerido por el tipo objetivo (tentativa). De esta forma entraremos en la cuestin de la delimitacin del comienzo de la punibilidad. En otras palabras, y dado que un hecho punible tiene distintas etapas de realizacin, es preciso delimitar en qu momento el autor ingresa en el lmite mismo de lo punible y cundo se ha alcanzado la etapa que permite llegar al mximo de punibilidad prevista.
I.- LAS ETAPAS DE REALIZACIN DEL HECHO PUNIBLE DOLOSO ITER CRIMINIS : ; .: ; , ,, 5-, c,, -

Es la utilizacin concreta de los medios elegidos en la realizacin del plan. Las zonas correspondientes a la preparacin y ejecucin resultan de difcil determinacin. Su distincin slo tiene sentido a partir del lmite trazado por el legislador entre lo punible, es decir, en relacin a los tipos penales individuales de la ley penal. Dentro de la ejecucin es posible distinguir dos niveles de desarrollo: uno en el que el autor no ha dado trmino todava a su plan y otro en el que ya ha realizado todo cuanto se requiere segn su plan para la consumacin (tentativa acabada). 4. Consumacin Es la realizacin de todos los elementos del tipo objetivo a travs de los medios utilizados por el autor.

I I . - LMITES ENTRE LA PUNIBILIDAD Y LA NO PUNIBILIDAD

'

El hecho punible doloso se desarrolla en cuatro etapas: ideacin, preparacin, ejecucin y consumacin. 1. Ideacin ' '' Se trata de un proceso interno en el que el autor elabora el plan del delito y propone los fines que sern meta de su accin, eligiendo a partir del fin los medios para alcanzarlo. Esta etapa est regida por el principio cogitationem poena nemo patitur'", que tiene jerarqua constitucional (art. 16 CE). , , ,, ,,. ,^, ,,,,.
' Confr. Jimnez de Asa, Tratado, cit., VII, nm. 1986. 334
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De estas etapas slo pertenecen al mbito de lo punible las de la ejecucin y la consumacin. Tanto la ideacin como la preparacin son penalmente irrelevantes. sto surge del propio texto del art. 3 CR, que adopta la frmula del principio de ejecucin para deslindar las zonas de la punibiHdad y la no punibilidad. Es frecuente afirmar que excepcionalmente la ley castiga tambin actos preparatorios'"^ Tal afirmacin es, por lo menos, superfina y quizs errnea. Preparacin y ejecucin son conceptos relativos que dependen del punto en el que fije el legislador el comienzo de la proteccin penal del bien jurdico. En consecuencia, no hay actos preparatorios en s, ni actos de ejecucin en s. La tenencia de instrumentos para falsificar, incriminada en el art. 400 CP. no representa un acto preparatorio excepcionalmente penado, sino un acto autntico de ejecucin, porque el legislador ha desplazado hasta esas acciones la proteccin del bien jurdico correspondiente. Desde el punto de vista del apoderamiento tenido en mira por el autor, la muerte del custodio de la cosa no es sino un acto preparatorio, pero nadie discutira que no se trata de actos preparatorios excepcionalmente penados. La afirmacin de que son punibles slo por especiales motivos
"^ Confr. Jec/zecA:, Lehrbuch, cit., pgs. 423 y sigs. .,;.,;,! >. ^M r.i.'-n-? 335

poltico-criminales'''\ con que aquella conclusin suele ir acompaada, es la prueba de que en definitiva no hay excepcin alguna, pues todos los delitos del Cdigo estn incriminados por especiales motivos de poltica criminal. Tampoco tendra nada que ver con el tema, a nuestro juicio, la cuestin de las resoluciones manifestadas*'", que se refiere a la proposicin y la conspiracin (arts. 17 y 18 CR). Estas formas no son sino tipos penales de delitos autnomos. El legislador fija el lmite a partir del cual protege un bien jurdico y con respecto a este lmite se podr entonces decir qu es ejecucin y qu es preparacin. La proposicin y la conspiracin resultarn por regla un acto preparatorio de otro hecho punible en los Cdigos que no las incriminan expresamente; cuando estn incriminadas sern ya, sin duda, un delito autnomo'*'\
III.- CONCEPTO Y FUNDAMENTOS DE LA PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA

1. Concepto Hay tentativa cuando el autor, con el fin de cometer un delito determinado, comienza su ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad (art. 16.1 CR). Este concepto es comn a los casos en que, a pesar de la falta de consumacin del delito, la accin era adecuada para alcanzarla (tentativa idnea) y a los casos en que la accin carece de aptitud para alcanzar la consumacin (tentativa inidnea). , . . . , , 2. El fundamento de la punibilidad de la tentativa El entendimiento de los problemas que plantea el art. 16 CR requiere, previamente, establecer el fundamento de la punibilidad de la tentativa. En la actualidad rivalizan por lo menos cuatro teoras sobre esta cuestin: * La llamada teora objetiva considera que la tentativa es punible por el peligro que ha corrido el bien jurdico protegido. Esta teora no puede admitir la punibilidad de la tentativa absolutamente inidnea, es decir, aqulla que de ninguna manera tena aptitud para producir la consumacin'"^ Sin embargo la teora objetiva pudo ser extendida a
'" Confr. Jescheck, Lehrbuch, cit., pgs. 423 y sigs. "''Confr, Jme/jez e Aia, Tratado, cit., VII, nm. 2000. ' " En detalle respecto del Cdigo espaol: Cuello Contrems, La conspiracin para cometer el delito, 1978. "'' Feuerbach, Paul Johdnn Anseml Ritter von, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden peinlichen Rechts, 4" ed., 1808, pg. 43; Liszt-Schmidt, Lehrbuch, cit., pgs. 301 y sigs. 336

la tentativa inidnea reconociendo que no slo entrara en consideracin el peligro corrido por el bien jurdico, sino tambin la peligrosidad exteriorizada por el autor. sto slo result posible en la medida en que la pena se fundament en la prevencin especiar'". La relacin tiene que darse en un doble sentido: en la peligrosidad del hecho y en la peligrosidad del autor'*'*. La teora objetiva es mayoritaria en la dogmtica espaola'*'''. * La teora subjetiva, por el contrario, toma como punto de partida, no ya la puesta en peligro del bien jurdico, sino la comprobacin de una voluntad hostil al derecho. Esta teora permite concebir la punibilidad de toda tentativa, inclusive la inidnea, pues dentro de su esquema una distincin entre tentativa inidnea e idnea no tiene sentido: toda tentativa es inidnea pues, de haber sido idnea, se hubiera consumado el delito''^". El fundamento de esta teora est dado por la teora de la equivalencia de las condiciones: si todas las condiciones son equivalentes para el resultado, no hay distincin posible en el plano objetivo; es preciso entonces recurrir al subjetivo. En sentido estricto es inclusive inadecuado hablar de un medio inidneo, porque la inidoneidad es lo opuesto al medio"^'. La teora subjetiva, de cualquier manera, requiere tambin la existencia de una accin objetiva que haya comenzado la ejecucin del hecho. Mientras las teoras objetivas no permiten alcanzar las tentativas inidneas, es decir, tienen un fundamento insuficiente para quienes consideran poltico-criminalmente necesaria la punibilidad de stas, las teoras subjetivas ofrecen dificultades para excluir de la punibilidad las tentativas irreales (supersticiosas: el autor cree por medios supersticiosos poder consumar el delito), de las que se postula la innecesariedad poltico-criminal de su punibilidad. Resumiendo: las teoras objetivas fijan el comienzo de la punibilidad en el peligro recorrido por el bien jurdico, mientras las subjetivas lo hacen en la exteriorizacin de la voluntad de lesionarlo, aunque no lo ponga concretamente en peligro.
' Confr. Liszt, Franz von, Lehrbuch, 16/17" ed., 1908, 46, nm. 2; ampliado en Liszt-Schmidt, Lehrbuch, cit., pgs. 301, 313 y sigs. ' Liszt-Schmidt, Lehrbuch, citado. _^ ' Confr. Mir Puig, Derecho Penal PG, 4" ed. 1996, pg. 329. ' Confr. Bawnann, Jrgen, Strafrecht. AUgemeiner Teil, 8" ed., con la colaboracin de Ulrich Weber, 1977, en adelante citado como Allg. Teil, 26, 3, II, pg. 490; Bockelmann, Strafrechtliche Untersuchungen, cit., pg. 138. ' Confr. Von Buri, "Ueber die sog. untauglichen Versuchshandlungen", en ZStW 1, 1881, pgs. 185 y sigs. 337'

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Ambas teoras han sido abandonadas desde hace tiempo en la dogmtica alemana y probablemente tambin en la italiana'*^^ * Un punto de vista distinto representa en la actualidad la teora de la impresin, de acuerdo con la cual el fundamento de la punibilidad de la tentativa es la voluntad activa contraria a una norma de conducta, pero el merecimiento de pena de la accin dirigida al hecho slo ser admitido cuando conmueva la confianza de la generalidad en la vigencia del orden jurdico y, de esta manera, pueda ser daada la paz jurdica"". Esta teora ha sido criticada con razn por Jakobs, pues sita errneamente la problemtica. No se trata de la conmocin de la confianza de una pretendida generalidad -que puede ser demostrada empricamente para cada caso en el que se debe aplicar la norma que sanciona la tentativa- sino de la legitimidad de la intervencin antes de la realizacin del tipo"^*. A ello se debe agregar que desde el punto de vista de esta teora la preparacin del delito (sobre todo si es un delito grave) tambin debera conmover la confianza de la generalidad y, por lo tanto, no justificara la no punibilidad de los actos preparatorios. * En la moderna dogmtica funcionalista el fundamento de la punibilidad de la tentativa consiste en que a travs de su intento el autor expresa su desobediencia a una norma realmente existente''^^. Se trata, por lo tanto, del carcter expresivo de la negacin de una norma. De esta manera se excluye de la punibilidad las tentativas supersticiosas, en las que el autor recurre a fuerzas sobrenaturales (dado que tal recurso no est prohibido por norma alguna) o en los que se dirige contra objetos sobrenaturales (lo que tampoco prohibe norma alguna). Asimismo resultarn irrelevantes para el derecho penal porque no se dirigen contra ninguna norma los intentos basados en conocimientos logrados a partir de una fuente, en principio inadecuada (sueo, sentimiento intuitivo, sugestin)"^ Lo decisivo, en todo caso, es si el autor obr o no segn un juicio racional, es decir, expresando desde su perspectiva un proceder que racionalmente hubiera podido vulnerar la norma. Ejemplo: el que piensa que pone una dosis mortal de veneno en la sopa de su vctima, pero por error slo ha puesto azcar ha obrado segn un juicio racional, pues si no se hubiera equivocado hubiera podido realizar su propsito. Este caso se diferencia claramente del que cree que puede matar a otro invocando fuerzas sobrenaturales. El
Confr. FiandacalMusco, Diritto Pnale, P.G., 1990, pgs. 233 y sigs. ''" ''"' '-' JescheckIWaigend, Lehrbuch des Strafrechts, AT, 5 ed. 1996, pg. 514. ' '' '" Strafrecht AT, 2 ed., pg. 712. '" Confr. iatoi, loe. cit. pg. 712. '^"Ibdem, pg. 714. 338

primero expresa y comunica su desconocimiento de la norma; el segundo no, pues tales irracionalidades no estn prohibidas por ninguna norma*"^'. * El nuevo texto del art. 16 CP. ha dado lugar a distintos entendimientos respecto del fundamento de la punibilidad de la tentativa, lo que prcticamente se manifiesta en diversas opiniones respecto de la punibilidad de la tentativa inidnea. La cuestin proviene del giro redaccional que ha dado el legislador a los actos ejecutivos, que, de acuerdo con el nuevo texto del art. 16, objetivamente deberan producir el resultado. Asimismo el art. 62 prev que la pena se aplicar atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecucin alcanzado. Sobre la base de estos textos se sostiene que ya (no) slo se descarta (...) que la tentativa absolutamente inidnea pudiera ser castigada, sino tambin la de supuestos de inidoneidad relativa'^*. Pero, a la vez se afirma que el adverbio objetivamente excluye la punibilidad de la tentativa irreal, pero subrayando que ello no impide, sin embargo, la punicin de la tentativa (o delito imposible) no irreal''^''. Desde este punto de vista peligrosidad objetiva no significa que, tal como han ido las cosas en el caso concreto, los actos preparatorios o ejecutivos hayan podido producir la consumacin, pero s que en otras circunstancias hubieran podido conducir a ella''^". Lo primero que se debe sealar es que el texto no habla de peligro objetivo, sino de hechos exteriores que objetivamente deberan producir el resultado. En la dogmtica italiana, interpretando un texto ms claro que requiere expresamente idoneidad, se afirma en la actualidad que la idoneidad para producir el resultado no puede ser entendida en sentido estrictamente causal"'. Esto tambin vale para el derecho espaol: Objetivamente no significa lo que la ley no dice, es decir, peligro real de produccin causal del resultado. Ni siquiera recurriendo al art. 62 es posible sostener lo contrario, toda vez que esta disposicin slo dice que la pena del delito tentado se debe graduar atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecucin
' Probablemente en sentido similar Muoz Conde/Garca Aran, Derecho Penal P.G., 1993, pg. 378, aunque haciendo referencia a la distincin entre tentativa absoluta y relativamente inidnea. < Cobo del Rosal/Vives Antn, Derecho Penal PG. 4" ed., 1996, pg. 656, donde hacen referencia al mismo tiempo a inidoneidad abstracta, concreta y la inidoneidad absoluta y relativa. ' Mir Puig, Der. Pen. RG., 4" ed. 1996, pg. 329. ' Ibdem. . ^, ' FiandacalMusco, loe. cit. pg. 233. i <

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alcanzado. Estas expresiones no significan que sin peligro no hay punibilidad, sino que la ausencia de peligro permite reducir al mximo la pena. El peligro inherente al intento se refiere al que corresponde al caso concreto, no a un peligro esencial para la existencia de cualquier intento. Por lo tanto, objetivamente, quiere decir que la produccin del resultado no puede depender slo de la imaginacin del autor, sino que el plan de ste debe tener un fundamento racional. De esta manera, como lo sostiene Jakobs, dentro de los comportamientos comunicativamente relevantes, es decir, de aqullos en los que el plan del autor objetivamente considerado es racionalmente apto para causar el resultado, no hay ninguna diferencia entre tentativa idnea e inidnea: ms an, toda tentativa que no se extiende a la consumacin, vista desde su conclusin (expost) es inidnea, de la misma manera que desde la perspectiva de quien la emprendi (subjetivamente ex ante)es idnea"^ El punto de vista aqu sostenido tiene una clara justificacin poltico-criminal. En primer lugar porque toda tentativa implica un error del autor sobre la idoneidad de su accin {expost considerada). Desde este punto de vista no existe diferencia alguna entre la accin del campen de tiro que ignorando que otro descarg el arma con el que dispara para matar a otro realiza una accin peligrosa, de la misma manera que el psimo tirador que con un revlver cargado y gran nerviosidad y apuntando mal quiere matar a otro que est a considerable distancia de l. Es evidente que tanto da que el arma est descargada o que con el arma cargada no se apunte correctamente. En ambos casos el autor ha tenido un plan que, objetivamente considerado, es racionalmente apto para causar el resultado, pues intentar matar con un arma tiene la posibilidad racional de causar el resultado y expresa, por lo tanto, la negacin de la norma que fundamenta la punibilidad de la tentativa. En segundo lugar, es preciso tener en cuenta que las expresiones peligro inherente al intento del art. 62 CP. no pueden perjudicar en modo alguno la interpretacin realizada. En efecto, expost toda tentativa no es peligrosa, es decir, no es causalmente peligrosa, pues la accin no hubiera podido producir el resultado, por lo tanto, el nico sentido razonable que cabe darles es el del peligro inherente al intento ex ante, desde la perspectiva del autor (pues desde la perspectiva ex ante de un tercero, que supiera lo que el autor no sabe, la tentativa tampoco sera peligrosa). Se trata, por lo tanto, de la peligrosidad supuesta por el autor: los casos de tentativa son supuestos de error de tipo al revs, dado que el autor supone una idoneidad que no se da.
Vatofo, loe. cit. pg. 720, 340

En tercer lugar el criterio aqu propuesto tiene una base criminolgica adecuada, ya que no permite confundir las tentativas inidneas con las irreales o supersticiosas"". Es claro que el autor de una tentativa irreal o supersticiosa sabe qu medios utiliza (ruegos, sustancias a las que asigna poderes sobrenaturales, etc.), pero cree que tienen una capacidad causal que carece de todo fundamento en el contexto cultural en el que tiene lugar la accin (es decir: el autor es un torpe). En la tentativa inidnea el autor supone que realiza una accin idnea con medios aptos (ej.: veneno) o sobre un objeto realmente protegido (una persona viviente), pero por su falta de cuidado emplea otros que frustran su plan (ej.: azcar) o dirige su accin sobre un objeto no protegido (ej.: una persona que ya ha muerto) (es decir: no es un torpe, sino un descuidado). En suma: No se debe tratar de la misma manera al autor torpe, que cree en medios que nunca produciran racionalmente el resultado, y al autor que no consum el delito slo por descuido, pero que lo hubiera hecho prestando ms atencin. El primero est muy cerca de ser un delincuente slo con el pensamiento (cogitationem poena nemo patitur). La teora subjetiva tradicional haba sealado ya estas diferencias distinguiendo entre errores nomolgicos (errores sobre las leyes del suceso), que daran lugar a tentativas irreales (impunes) y errores ontolgicos (de percepcin), que slo conduciran a una tentativa inidnea (punible)""*. Sin embargo, con razn ha criticado Jakobs la distincin entre errores nomolgicos y ontolgicos, dado que los lmites entre unos y otros errores son absolutamente imprecisos*''. En efecto, un error referente a la existencia de la vctima es tanto un error de percepcin (ontolgico), dado que sta no est en el lugar, como un error sobre las leyes del suceso (nomolgico), ya que segn stas es imposible matar en un lugar determinado a quien no se encuentra en el mismo. Por ltimo es necesario subrayar que estas consideraciones permiten superar definitivamente la supuesta distincin entre tentativas absolutamente inidneas y relativamente inidneas, que ha sido desde antiguo rechazada en la doctrina por ser prcticamente irrealizable. Se trata de la misma cuestin que la referente a los errores nomolgicos y ontolgicos: tampoco aqu es posible una distincin precisa entre ambas formas de inidoneidad de la tentativa. Jimnez de Asa es
" As, sin embargo, Cobo del Rosal/Vives Antn, loe. cit. pg. 656; ms elaramente an: M Rosa Moreno-Torres Herrera, "La tentativa punible; su delimitacin frente al delito irreal", Tesis doctoral, Granada 1996. '" Confr. por todos Frank, StGB, 17" ed. 1926, pgs. 89 y sig.; un cierto paralelo ha propuesto Struemee, en ZStW 102 (1990), pgs. 21 y sigs. y 31 y sigs. ' Jakobs, loe. cit. pg. 720, nota 56. &'? i '!''
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categrico en el rechazo de esta distincin cuando dice; En suma, esta frmula de la inidoneidad absoluta, que acarreaba la impunidad, y de la inidoneidad relativa, que se consideraba punible, es la que se llama antigua teora objetiva por Mezger y por Welzel y que, como se ha dicho, considrase hoy derrumbada^'^^ El famoso ejemplo del carterista que introduce la mano en un bolsillo vaco es una demostracin de la no practicabilidad de la delimitacin de ambas formas de tentativas inidneas. Es evidente que la accin no hubiera podido conducir en forma alguna a la consumacin, sin embargo, hay quienes sostienen que si la vctima del hurto careca completamente de dinero la tentativa era absolutamente inidnea, mientras que la inidoneidad slo sera relativa si el dinero estaba en otro bolsillo. 3. Tentativa y delito putativo La tentativa se debe diferenciar del delito putativo. La doctrina dominante considera que la tentativa es un error de tipo al revs (el autor supone errneamente la existencia de un elemento del tipo que no se da), mientras el delito putativo es considerado un error de prohibicin al revs (el autor supone que su conducta est prohibida por una norma que, en realidad, no existe). Un delito putativo existir tambin en los casos de error de subsuncin al revs; a pesar de que en estos casos el autor tiene un error al revs sobre un elemento normativo, cuando supone que un hecho que comprende correctamente constituye un elemento normativo, en realidad, supone errneamente la antijuricidad. Ejemplo: el autor supone que un escrito que no puede ser atribuido a ninguna persona tiene el carcter de documento; su error conduce a suponer que una norma prohibe la alteracin de tal escrito, cuando sta, en verdad, no existe^'".

' En consecuencia, son elementos del tipo de la tentativa; el dolo del autor (y los dems elementos del tipo subjetivo) y el comienzo de ejecucin de la accin tpica (tipo objetivo). Por razones exclusivamente prcticas la exposicin comienza por el tipo subjetivo, ir/ :;:, mUfnq) 1. El dolo y los elementos requeridos por el tipo subjetivo en la tentativa (tipo subjetivo del delito tentado) , . . sj , Solamente existe tentativa del delito doloso''-^''. En Espaa se ha tendido a excluir la punibilidad de la tentativa culposa sostenindose que, segn el antiguo art. 565, se requera para la pena la produccin del resultado tpico, es decir, la consumacin"". Si para la consumacin es suficiente con el dolo eventual, tambin lo ser para la tentativa"*' _^, 2. El comienzo de ejecucin Aclarado el fundamento de la punibilidad de la tentativa y la cuestin de la tentativa inidnea, es preciso abordar la de la distincin entre actos preparatorios y de ejecucin. Dicho en otros trminos; la determinacin del momento en el que comienza la tentativa punible, dado que la preparacin del delito no es punible, mientras la ejecucin, desde su comienzo, lo es. La doctrina tradicional ha recurrido a criterios que permiten fijar el comienzo de ejecucin desde una perspectiva objetiva, desde una subjetiva o recurriendo a criterios mixtos. En todo caso siempre se ha reconocido que no es fcil encontrar una frmula de validez general para la delimitacin de ambos grupos de acciones"^ llegando inclusive a afirmarse que una segura delimitacin probablemente no es siquiera posible"''^ Entre nosotros tambin existe el mismo excepticismo""". En la dogmtica espaola este ltimo ha sido el punto de
""Confr. Stmtenwerth, Strafrecht, cit., nm. 661; Rudolphi, en SK StGB, cit., 22, nm. 1; Maurach-Gssel-Zipf, Deutsches Strafrecht, cit., II, pg. 22; Jescheck, Lehrbuch, cit., pg. 417; otro punto de vista Schmidhauser, Strafrecht, cit., pg. 620. . :'" ' " Rodrguez Moundlo, en Crdoba Roda-Rodrguez Mourullo, Comentarios..., cit., I, pgs. 148 y sigs. "" Rodrguez Mourullo, en Crdoba Roda-Rodrguez Mourullo, Comentarios..., cit., I, pgs, 95 y 125. 'Mezger, Strafrecht, 3 ed. 1949, pg. 383. :' ' ^ * -^'wl -iff:-) * '"' Frank, loe. cit, pg. 85, '"'*' Confr, Rodrguez Mourullo en Crdoba RodalR. Mourullo, Comentarios al Cdigo Penal.I, 1972, pg. 116. 343

IV.- L o s ELEMENTOS DE LA TENTATIVA

La tentativa se caracteriza por la falta de algn elemento del tipo objetivo; por lo tanto en ella el tipo subjetivo (dolo, elementos subjetivos, etc.) permanece idntico a la consumacin. La distincin entre el delito consumado y la tentativa reside, pues, en que en esta ltima el tipo objetivo no est completo, a pesar de estarlo el tipo subjetivo"*'.
"'* Jimnez de Asa, Tratado, t. VII, 1970, pg. 696; en el mismo sentido en la dogmtica alemana NaglerIJagmch, LK StGB, T ed., 1954, pg. 191. '"' Confr, Jakobs, loe. cit. pg. 721, con diversas distinciones. '''* Confr. Baunann, Allg. Teil, cit., pgs. 511 y sigs.; Jescheck, Lehrbuch, cit., nms. 660 y sigs. 342

vista defendido por Jimnez de Asa''^^. En la bsqueda de una solucin, se ha propuesto recurrir a una determinada cercana de los actos con la accin ejecutiva del delito al peligro corrido por el bien jurdico (puntos de vista objetivos) o bien se ha intentado apoyar la decisin en el propio juicio del autor (puntos de vista subjetivos basados en el plan del autor). Ejemplo claro de la primera direccin es la conocida frmula de Frank, segn la cual el comienzo de ejecucin es de apreciar cuando los actos, dada su necesaria pertenencia a la accin tpica, aparecen como parte de ella segn una concepcin natural*^""'. En Espaa Rodrguez Mourullo'''^'' recomienda la adopcin de esta frmula junto al criterio del peligro directo. Desde un punto de vista subjetivo se sostiene que se da un acto de ejecucin cuando el autor toma la decisin definitiva de cometer el delito y desde el punto de vista objetivo o subjetivo pone al bien jurdico en peligro**"". La improbabilidad de lograr una frmula general ha conducido en las tendencias ms modernas a la elaboracin de un catlogo de criterios orientadores de la decisin''*''. En este sentido propone Jakobs distinguir entre criterios obligatorios (negativos) y criterios variables (positivos). A los primeros, (criterios negativos), pertenecen los siguientes: * No Ser de apreciar comienzo de ejecucin cuando la situacin, segn la representacin del autor, no sea cercana a la consumacin. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que aunque la ley diga que los actos ejecutivos deben dar comienzo directamente a la ejecucin, ello no puede entenderse de una manera literal, como ausencia de toda fase intermedia*'"'. En efecto, el autor que conecta un explosivo que debe ser operado por un tercero inocente (casos de autora mediata), da sin duda comienzo a la ejecucin, pues su accin es cercana a la consumacin, aunque no lo sea desde un punto de vista temporal o espacial. * Los comportamientos socialmente habituales para el ejercicio de un derecho o considerados un uso social habitual no constituyen comienzo de ejecucin. Por tal motivo se deben excluir, en principio.
" ^ Confr. Jimnez de Asa, Tratado, t. VII, pgs. 551 y sigs. , ; ,,, -^,,, ,, '" Frank, StGB, citado, pg. 86. '^''Rodrguez Mourullo, Loe. cit.pg. \11. ' -. ^ , . "" Confr. DreherlTrondle, StGB, 44 ed. 1988, 22, 11; Otto, Grundkurs Strafrecht, 3' ed. 1988, pg. 266. "" Confr. Jakobs, loe. cit. pgs. 729 y sigs, "" As Mir Puig, loe. eit. pg. 340. , ., ' i., -1 344

del mbito de la punibilidad acciones como dirigirse al lugar del hecho, ingresar en un lugar pblico, etc. Los criterios de decisin variables se concretan de la siguiente manera: * Se requiere, en principio, una cierta cercana temporal con la accin tpica misma, en el sentido de la frmula de Frank. h * El comienzo de ejecucin se debe admitir cuando el autor se introduce en la esfera de proteccin de la vctima o acta sobre el objeto de proteccin (p. ej.: se introduce en la casa donde va a robar o tiene en sus manos el documento que ha decidido falsificar en ese momento). "Ldi jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia tiende a operar con un catlogo de criterios semejante al que se acaba de exponer'''*'. Sin embargo, en la jurisprudencia ms antigua se encuentran sentencias que estiman el comienzo de ejecucin cuando se realizan actos que inmediatamente, segn el plan del autor, desembocarn en la realizacin de la accin tpica*". Con razn estiman Rodrguez Mourullo y Cerezo Mi/'" qu resoluciones de esta ndole entraan un quebranto del principio de legalidad. Un criterio tan genrico, que no tiene en cuenta la cercana del acto con la consumacin en la representacin del autor, ni una cierta cercana temporal, etc. extiende el comienzo de ejecucin exageradamente. La jurisprudencia ms reciente""*", tiende a exigir una mayor cercana entre la accin realizada y la consumacin, de la misma manera que ya lo haban hecho otras sentencias (p. ej.: la de 3-12-47, aunque sobre la base de la no punibiHdad de la conspiracin en el CP. 1932).

V.- EL DESISTIMIENDO DEL DELITO INTENTADO

Como se dijo, el art. 16.2 CP. regula el desistimiento. El texto del anterior Cdigo (art. 3) era poco claro al respecto, pues, aunque la teora y la jurisprudencia no lo entendieron as, caba entender que el desistimiento slo exclua la punibilidad de la tentativa, pero no la del delito frustrado'*'*\ Por otra parte la no punibilidad slo se poda deducir a contrario sensu del art. 3.3 CP, dado que no apareca expresa en
"' En el mismo sentido Rodrguez Mourullo, loe. cit. pgs. 117 y sigs. con un estudio completo de la jurisprudencia. "^ Confr. SSTS de 23-4-1896; 11-12-47; 7-5-1897; 13-7-1886; 3-5-1897. '" Cerezo Mir, Lo objetivo y lo subjetivo en la tentativa, 1964, pgs. 22 y sigs. " " ' ' " Ver principalmente las SSTS de 24-1-80 y 25-10-89, aunque en un obiter dictum. "^^ As Rodrguez Mourullo, \oc. cit. pg. 126. , . - ,,. .v.-..,..

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la ley. El nuevo texto contiene, en este sentido, una disposicin necesaria y acertada. Sobre el fundamento de una disposicin como sta no existe unidad. La ms antigua de las fundamentaciones es la denominada teora de la poltica criminal, llamada tambin teora del premio, que propugn a Feuerbach. Segn esta posicin la ley ha querido crear un motivo para que, en vista de la exencin de la pena, el autor desista de su hecho. Muchos autores han seguido esta posicin recordando la frase de von Liszt de que la ley otorgaba un puente de oro al delincuente que se retiraba de la comisin del delito. Sin embargo, la teora ha sido criticada con razn ya por M.E. Mayer, dado que, en la medida en que la mayora de los autores no tiene conocimiento de este puente de oro, mal puede constituirse en motivo de desistimiento'^"*. Ms modernamente, se ha entendido que se trata de un caso de eliminacin de la pena fundado en la circunstancia de que el autor, con su desistimiento, ha demostrado que su voluntad criminal no era suficientemente fuerte o intensa, por lo que, tanto desde un punto de vista preventivo especial como preventivo general, la pena aparece como innecesaria*". La teora de la culpabilidad insignificante'^'^ entiende que el fundamento reside precisamente en la reduccin de la culpabilidad hasta lo insignificante, pues se apoya en una compensacin basada en un actus contrarias. La ms correcta justificacin parece ser la que proponen Stratenwerth''^'', Jakobs"'" y otros autores que afirman la coincidencia de varios fundamentos. En principio, hay razones de poltica criminal que tienden en lo posible a facilitar y estimular un desistimiento. Pero tambin se debe considerar que el autor resulta menos culpable en la consideracin global del hecho como consecuencia de una cierta compensacin sobre un disvalor inicial del acto y un acto posterior
positivo. :, :, . ,. ; , . . , , : ; , = . . _ ,:,.,;.. .,,i ,-.-

" Con el argumento de que los actos cumplidos y que constituyen delito son punibles, lo que presupone que son tpicos, sostiene Latagliata'"''' que la nica explicacin admisible es que el delito desistido ha dejado de ser tpico. Ciertamente que no realiza el tipo de la tentativa, pero el comienzo de ejecucin del delito en cuestin permanece inalterado y es tpicamente un comienzo de ejecucin. La no punibilidad no depende exclusivamente de la falta de adecuacin tpica, pues puede provenir de otras circunstancias que dejan inalterada la tipicidad (justificacin). En otras palabras: que una conducta no sea punible no permite afirmar que lo que falta es la adecuacin tpica, pues sta no es el nico presupuesto de la punibilidad. En la solucin de Latagliata subyace una confusin del tipo de la tentativa (como presupuesto para la punibilidad de la tentativa) y la adecuacin tpica del comienzo de ejecucin'*''l El nuevo derecho deja claro que quien haya dado comienzo a la ejecucin de un delito, segn el art. 16.2 CP., quedar exento de pena si desiste de la ejecucin o impide la produccin del resultado. La ley distingue, por lo tanto, dos supuestos que tienen diversas configuraciones: el desistimiento, que consiste en el simple abandono de la accin cuyo comienzo de ejecucin ya tuvo lugar y el arrepentimiento activo''''^, caracterizado porque el autor, que realiz todo lo que deba, segn su plan, para la produccin del resultado, impide activamente que el mismo tenga lugar. - -fb

VL- LA DISTINCIN ENTRE TENTATIVA ACABADA E INACABADA

" Mayer, Max Ernst, Strafrecht, cit., pg. 370, nota 7; tambin en contra: Jescheck: Lehrbuch, cit., pg. 438; Stratenwerth, Strafrecht, cit., nm. 705; V/elzel, Lehrbuch, cit., pg. 196. La teora fue sostenida por Hippel, Das Verbrechen. Allgemeine Lehren, cit., II, pg. 411; Kohlrausch, Eduard-Lange, Richard; Strafgesetzbuch mit Erlauterungen und Nebengesetzen, 43" ed., 1961, en adelante citado como Strafgesetzbuch, 46, nm. 1; Mezger, Lehrbuch, cit., pg, 403; Liszt-Schmidt, Lehrbuch, cit., pg. 315. 'Vec/iecfc, Lehrbuch, cit., pg. 438. > '* Welzel, Lehrbuch, cit., pg. 196. -, " Stratenwerth, Strafrecht, cit., nm. 706. ,^ '" Jakobs, Strafrecht, 2" ed., 1991, pgs. 742 y sigs ,. ,>i

La doctrina entiende de manera prcticamente unnime que el desistimiento slo tiene eficacia en la tentativa inacabada (tentativa en el sentido del art. 3 CP. derogado), mientras que el arrepentimiento es una condicin ineludible de la no punibilidad en los supuestos de tentativa acabada (delito frustrado en el sentido del mismo art. 3 CP. derogado)'*''". La aplicacin de una u otra regla presupone, por lo tanto, la distincin entre tentativa acabada e inacabada.
'" Latagliata, Angelo Raffaele, La desistenza volontaria, 1964, pgs. 202 a 208. - -- "" La crtica vale tambin para Rodrguez Mourullo, loe. cit. pg. 224, y Mir Pidg, loe. cit. pg. 350, que entienden que el texto legal impone esta solucin. * * " Segn la terminologa de 7mnez /e Aia, loe. cit. pgs. 846 y sigs. "" Confr. Jimnez deAsa, loe. cit. pg. 847; Bacigalupo, Principios, pgs, 203 y stes; MirPuig, loe. cit. pg. 353; Cobo del Rosal/vives Antn, loe. cit. pg. 658; Octavio de ToledolHuerta Tocildo, Der. Pen., PG, 2 ed. 1986, pgs. 455 y sigs.; otro punto de vista: Muoz Conde/Garca Aran, loe. cit. pgs. 378 y sigs. 3'

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 A tales fines la doctrina mayoritaria seala con razn que slo es posible recurrir a criterios subjetivos'*^. Desde este punto de vista la tentativa ser inacabada cuando el autor no ha ejecutado todava todo lo que, segn su plan, es necesario para la produccin del resultado y desde un punto de vista objetivo no existe peligro de que sta tenga lugar"^^*'. La tentativa, por el contrario, ser acabada cuando el autor durante la ejecucin, al menos con dolo eventual, puede juzgar que la consecucin ya puede producirse sin necesidad de otra actividad de su parte. Especiales dificultades generan los casos en los que el autor en el momento de interrumpir la ejecucin conoce la posibilidad de continuar su accin y sin embargo no lo hace. Ejemplo: el autor piensa matar a la vctima con el primer disparo; sin embargo no lo logra y a pesar de tener ms balas en el revlver no contina la accin. Una parte -cada vez menor- de la doctrina propone la teora de la consideracin total, de acuerdo con la cual en estos casos se debe admitir una tentativa inacabada siempre que los actos realizados y los que el autor ha dejado de ejecutar constituyan un suceso vital unitario'"''''. Esta doctrina ha sido fuertemente criticada por favorecer de una manera exagerada la eficacia del simple desistimiento. Por esta razn se le opone la teora de la consideracin individualizada'''''^ que toma en cuenta si el autor ha considerado los actos realizados como adecuados para la produccin del resultado o no. Si el autor realiza el acto juzgndolo adecuado por si para consumar el delito la tentativa ser acabada. En el ejemplo propuesto si el autor ha disparado a una zona vital del cuerpo, la tentativa se reputar acabada, aunque disponga todava de ms balas en la recmara de su arma. Por el contrario, la tentativa ser inacabada, si el disparo se dirigi a zonas no vitales, como parte de un plan para matar a la vctima luego de impedir su huida.
VIL- REQUISITOS DEL DESISTIMIENTO SEGN EL GRADO DE REALIZACIN DE LA TENTATIVA

& * Requisitos del desistimiento en la tentativa inacabada: Si el autor no ha llevado todava a cabo todos los hechos de los que depende, segn su plan, la produccin del resultado, slo se precisan tres requisitos: a) Omitir continuar las acciones tendentes a la consumacin. b) Voluntariedad. En general, se acepta que sta puede ser comprobada en base a la frmula de Frank''"'^: no quiero, aunque puedo (voluntario); no puedo, aunque querra (no voluntario). En principio el desistimiento es voluntario en la medida en la que provenga de la propia decisin del autor y no de circunstancias exteriores. De cualquier modo no se requiere un determinado valor tico altruista del motivo del autor. Faltar, por lo tanto, la voluntariedad cuando objetivamente el autor no tiene posibilidad de consumar el hecho porque las circunstancias se lo impiden, pues en este caso no se trata de la decisin de su voluntad, o cuando la consumacin ha perdido su sentido ante los ojos del autor: por ejemplo, el importe hallado en la caja es insignificante. El desistimiento voluntario es posible tambin en la tentativa inidnea en tanto el autor no conozca la inidoneidad. c) Carcter definitivo. Para un sector de la teora la renuncia es ya definitiva cuando el autor desiste de continuar con la ejecucin concreta iniciada, aunque piense proseguir en otro momento"". Sin embargo, estos casos slo permiten hablar de una postergacin sin renuncia. Otro sector doctrinal por ello requiere una renuncia completa a la ejecucin, sin reservarse la continuacin"'. ;. .4V * Requisitos del desistimiento en la tentativa acabada. En la tentativa acabada, o sea, cuando el autor ha realizado todos los actos que segn su plan deben producir la consumacin, el desistimiento exige un requisito ms: que el autor impida por los medios a su alcance la produccin del resultado. Dado el supuesto de hecho de la tentativa acabada, no cabe otra posibilidad para la materializacin del desistimiento que impedir la produccin del resultado; el requisito proviene as de la propia materia regulada. Tambin este desistimiento tiene que ser voluntario. En este sentido rigen las normas generales para la tentativa inacabada. De esta exigencia -contenida en la ley- surge una limitacin evidente: slo puede
'Fran;t, StGB,cit.,46,nm. 11. , ; . 7 , ; ',

Los requisitos del desistimiento, como se dijo, varan en la tentativa acabada y en la inacabada.
"' Confr. JescheckIWaigel, Lehrbuch des Strafrechts, 5 ed. 1996, pg. 541; Jakobs, loe. cit. pgs. 747 y sigs.; Otto, loe. eit. pg. 289; Rudolphi, SK StGB, 6' ed, 1995, 24, 15 y sigs. ' " Confr. Jakobs, loe. cit., pg. 747. ' " As el TS alemn, BGHSt 21, 322; 34, 57; DreherlTrndle, loe. eit. 24.4; JescheckIWaigel, loe. eit. pg. 542; Rudolphi, loe. eit. 24, 15". "'" Jakobs, loe. cit. pgs. 748 y sig.; Eser, en SchonkelSchroder, StGB, 24 ed. 24, 20.

"" Schinidhauser, Strafrecht, cit., pg. 631; Otto, Grundkurs I, cit., pg. 240. "' Jescheck, Lehrbuch, cit., pg. 439; Stratenwerth, Strafrecht, cit., nm. 714. 349

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haber desistimiento voluntario hasta que el hecho sea descubierto; a partir de ese momento no puede haber voluntariedad en el desistimiento. Sin embargo, la voluntariedad slo quedar excluida por el conocimiento que el autor tenga del descubrimiento del hecho. Paralelamente si el autor supone haber sido descubierto el desistimiento no ser voluntario. Por el contrario, el que no se sabe descubierto puede an desistir voluntariamente"^ Se ha exigido -aun sin hacer una distincin entre tentativa acabada e inacabada- que el autor, adems, haya impedido el resultado"".
VIII.-TENTATIVA FRACASADA ' ,

En la teora se diferencia de la tentativa acabada y la inacabada la llamada tentativa fracasada'''^'^. La tentativa se considera fracasada cuando el autor piensa que el objetivo de su accin ya no se puede alcanzar con los medios que tiene a su disposicin. En tales casos el desistimiento pierde toda su eficacia. Dicho de otra manera: el desistimiento de la tentativa presupone que el autor piense que la consumacin es todava posible"'. Esta consecuencia se deriva de la exigencia de voluntariedad del desistimiento, que slo es de apreciar cuando el autor piensa que es posible continuar o impedir la consumacin. En esta medida rigen aqu las mismas razones que explican el desistimiento en la tentativa inidnea.

IX.- TENTATIVA DE AUTOR INIDNEO

Un caso especial de tentativa inidnea es el caso del autor inidneo. La cuestin de la tentativa de autor inidneo, se plantea cuando un sujeto sin la calificacin jurdica que condiciona legalmente su calidad de autor da comienzo a la accin tpica. Ejemplo: el del sujeto que, en la creencia de ser funcionario, acepta una ddiva sin ser en realidad funcionario (art. 419 CP.).
"^ Ms restrictivo, Jescheck, Lehrbuch, cit., pg. 442. "' Jimnez de Asa, Tratado cit., VII, nm. 2280; Jescheck, Lehrbuch, cit., pg. 441; Stratenwerth, Strafrecht, cit., nm. 724. "' Confr. Schmidhauser, Strafrecht, 2 ed., 1975, pgs. 627 y siga.; Jakobs, loe. cit. pgs. 753 y sigs,; Otto, loe. cit. pgs. 289 y sigs. (293); Rudolphi, loe. cit. 24,30; Jescheck/Waigel, loe. cit. pgs. 542 y sigs. ''" Jescheck/Waigend, loe. cit.; en el mismo sentido Jakobs, loe. cit. 350

La decisin de la cuestin es muy discutida. Parte de los autores se inclinan por no admitir aqu tentativa sino slo un delito putativo, por lo tanto, impune"^ El argumento con que se sostiene esta posicin es: la calidad de autor en los delitos especiales determina la existencia de un deber especial que incumbe al sujeto. La suposicin de un deber es, en realidad, la suposicin de una antijuridicidad que no existe y, por lo tanto, es la suposicin de un delito que no existe. Este supuesto, en consecuencia, es el de un delito putativo. Jimnez de Asa llega a la misma solucin de la impunidad mediante la teora de la carencia de tipo"'. La posicin contraria ve en estos supuestos tentativas inidneas punibles"". El argumento, en este caso, es el siguiente: el deber especial que se funda en la calidad de autor en los delitos especiales es un autntico elemento del tipo. Luego se da aqu el comienzo de ejecucin de una accin, suponiendo que existe un elemento del tipo que falta en la realidad, lo que debe considerarse igual que si se supusiera cualquier otro elemento del tipo: tentativa inidnea punible. Para estos autores, por lo general, no debe distinguirse entre los elementos del tipo y los de la antijuridicidad. Existe una posicin intermedia que distingue entre el error sobre la existencia de un deber y el caso del error sobre las circunstancias que fundamentan el deber concreto. Ejemplo: el autor presupone que, en su posicin de empleado de limpieza, le alcanza el deber que compete a los funcionarios de no aceptar ddivas, por oposicin al que errneamente cree que se dan las circunstancias fcticas que determinan su calidad de testigo (que declara sobre hechos que fundamentan responsabilidad ajena y lo hace ante autoridad competente) y en virtud de sto cree que lesiona el deber de decir verdad. Slo el primer caso sera un delito putativo impune. En el segundo habra una tentativa inidnea"'\ El deber que incumbe al autor no es elemento del tipo sino elemento de la antijuridicidad; por tanto, su suposicin errnea da lugar a un delito putativo, sin que se deba distinguir entre error sobre las circunstancias que fundamentan el deber y error sobre el deber mismo. En ambos casos la tentativa no ser punible. El Cdigo Penal austraco adopta expresamente este punto de vista ( 15,3).
"' Welzel, Lehrbuch, cit., pg. 194; Kaufinann, Arinin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, cit., pg. 306; Stratenwerth, Strafrecht, cit., nm. 690; Bacigalupo, Enrique, Delitos impropios de omisin, 2 ed., 1983, pg. 105; Romero, Gladys N., en Homenaje a Jimnez de Asa, 1970, pgs. 233 y sigs. '" Jimnez de Asa, Tratado, cit., VII, nm. 2248. "* Bruns, Hans-Jrgen, Der untaugliche Tter im Strafrecht, 1955; Maurach-GsselZipf, Deutsches Strafrecht, cit., pg. 33; Jescheck, Lehrbuch, cit., pgs. 433 y sigs.; Rudolphi, en SK StGB, cit., 22, 26 y sigs. "' As Jescheck, Lehrbuch, cit., pg. 433; Rudolphi, en SK StGB, cit. 22, 28. / >""

.1 .

C A P I T U L O -VIII^ / LA EXTENSIN Dp LA TIPICIDAD A LA PARTICIPACIN EN EL DELITO

I.- INTRODUCCIN: DIFERENCIACIN DE LAS FORMAS DE PARTICIPACIN O CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR; CONCEPTO EXTENSIVO Y CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR'''""

Normalmente los tipos contenidos en el derecho penal se refieren a la realizacin del hecho punible por una nica persona. Sin embargo, cada tipo de la parte especial aparece complementado por las prescripciones contenidas en la parte general, que extienden la pena a casos en que el hecho es obra de ms de una persona. De all surgen los problemas de diferenciacin, que slo se presentan en la medida en que varios concurren al mismo hecho; pues, donde alguien ha realizado por s solo la accin tpica, no hay problema alguno en distinguir entre quien ha cumplido el papel protagonista y aqul que slo ha tenido una funcin secundaria. Todas las cuestiones que se estudian aqu, en la medida en que se refieren a la participacin de ms de una persona en uno o ms hechos punibles, pueden ser consideradas como formando parte del concepto amplio y general de participacin, pues tanto participan o toman parte en el hecho los que son autores como los que ayudan a stos**"'; Maurach recalc que el nuevo Cdigo Penal alemn en sus 28,2 y 31 hace referencia a un concepto superior que alcanza la autora, la participacin y las dems formas de efecto conjunto sobre un hecho
Confr. Bacigalupo, en Chengchi Law Review, 50 (1994), pgs. 397 y sigs. '*' Confr. Bacigalupo, Enrique, La nocin de autor en el Cdigo Penal, 1965, pg, 25. 352

punible, a saber, el tomar parte'**^ Dentro de la participacin en general es preciso, sin embargo, distinguir entre los autores y los partcipes en sentido estricto (cmplices e inductores). La teora de la autora y la participacin tiene la finalidad de diferenciar en el nivel de la tipicidad diversas formas de participacin de ms de una persona en un hecho punible. Estas formas determinan, o pueden determinar, tambin diversas consecuencias Jurdicas, dado que algunas son ms punibles que otras. Es obvio que esta teora presupone la necesidad dogmtica de tal distincin y, por lo tanto, depende, en principio, de la configuracin del derecho positivo. Si el derecho positivo unifica todas las formas de participacin la delimitacin de partcipes principales y partcipes secundarios, es decir entre autores y simples partcipes (inductores y cmplices), ser prescindible. Este es el caso en derecho penal de Noruega (art. 58 CP. nomego)"*-\ que en ciertos delitos (p. ej. contra la vida) equipara a los autores y los partcipes, en el derecho penal italiano (art. 23.1 CP. italiano), en el austraco ( 12 CP. austraco) y probablemente en el derecho penal francs (art. 121 IV y VII del CR francs de 1992)'>"-\ En el derecho vigente, el art. 28 CP. es poco claro, dado que considera autores a los inductores y a los partcipes necesarios. Sin embargo, hay tres razones para sostener un criterio diferenciador en el derecho vigente. En primer lugar es evidente que cuando la ley dice se consideran autores, ya gramaticalmente dice tambin que no son autores. Por lo tanto, son considerados autores a los efectos de la punibilidad. En segundo lugar, el propio texto legal distingue los cooperadores necesarios y los inductores de los autores y de los simples cmplices (art. 29 CR). Por ltimo el art. 65 distingue a los efectos de aplicacin de agravante y atenuante a los partcipes entre los que tienen carcter individual (slo se aplican a aqul en el que concurren) y general (comunicables a todos los partcipes). Precisamente el art. 65 CP. viene a establecer una regla que es caracterstica de los sistemas diferenciadores"*", dado que los unitarios consideran que las circunstancias se comunican a todos los partcipes en todos los casos**".
"Mawrac/i, Deutsches Strafrecht,cit., pg. 619. : -

" Confr. Getz, De la soi-disant participation au crime, 1876, en Mitterlungen der IKV, V, pgs. 384 y sigs. '' Confr. Bettiol, Diritto Pnale, 11. Aufl., 1982, S. 584 ff.; FiandacalMusco, Diritto Pnale, PG, 1990, S. 259 ff.; Mantovani, Diritto Pnale, 1979, S. 464 ff. ' Confr Jacques-Henri Robert, Droit Penal general, 2. Aufl., 1992, S. 363; MichleLaure/?aja, Droit Penal, 1987, S. 426. ,,:<., ,,-..;, , ,.:,^ -; ,;, 'Confr p.ej. 28 CP. alemn. ..='..<: 'Confr art. 117 CR italiano. ' -'.'I " ^liiiir ?;i;r jci'c'^'' lii,^ v ?, :"' Vi^. 353

Una vez que se ha comprobado que el legislador se ha decidido por un sistema diferenciador de las formas de participacin es preciso aclarar cul es la naturaleza dogmtica de las normas que imponen el tratamiento diferenciado de las mismas. La evolucin de las soluciones dogmticas en relacin a esta cuestin demuestra que durante mucho tiempo se ha considerado esencial que el contenido normativo de las disposiciones legales sobre las formas de participacin se corresponda con las estructuras reales del objeto regulado por la norma, pero que, al mismo tiempo, se ha entendido que sto no ocurra en el caso del derecho vigente en materia de autora y participacin. #sto explica por qu razn la teora de la participacin no ha logrado despejar las dudas bsicas sobre la posibilidad dogmtica de una delimitacin entre autora y participacin. Dicho con otras palabras: la dogmtica de las formas de participacin se ha desarrollado sin conviccin respecto de una diferenciacin plausible de las mismas. En este sentido se deben recordar las palabras de van Liszt reiteradas durante ms de medio siglo en diversas ediciones de su tratado****: Si pudiramos desarrollar consecuentemente el nico principio tericamente correcto, segn el cual todo el que ha puesto una condicin para la produccin del resultado en forma culpable, debe ser responsable de sto como causante del mismo, entonces autora y causacin seran conceptos idnticos, la teora de la participacin no tendra lugar, o slo tendra una posicin subordinada, en el sistema del derecho penal. Pero el derecho positivo (...) ha quebrado este principio con una excepcin muy importante. Las dudas no se disiparon con el abandono de concepcin estrictamente naturalista de la autora cuando el concepto puramente causal fue reemplazado por la idea de la accin que lesione un bien jurdico tpicamente protegido^'*'. Por lo tanto, no debe sorprender que, partiendo de posiciones escpticas sobre la posibilidad de la diferenciacin de la dogmtica apoyada en la oposicin sobre contenido normativo y estructura de la realidad haya desembocado en el llamado concepto extensivo de autor cuya principal funcin fue justificar la llamada autora mediata. De acuerdo con ste, tanto desde la perspectiva de la causacin del resultado como desde el punto de vista de la lesin del bien jurdico, toda
'""Confr. su Deutsches Reichsstrafrecht, 1881, S. 146 f.; v. LisztlSchmidt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 26. Aufl., 1932, S. 320; semejante tambin Allfeld, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, AT, 9. AutL, 1934, S. 206, Fn. 5, as como en MeyerlAfeld, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, AT, 7. Aufl., 1912, S. 226, Fn. 5; vgl. adems v. Hippel, Deutsches Strafrecht, 2. Aufl., 1930, S. 439 f.; M.E. Mayer, Der Causalzusalmmenhang zwischen Handlung und Erfolg im Strafrecht, 1899, S. 108ff. '"" Confr. Eb. Schmidt, in Festgabe frFrank, II, 1930, S. 117. 4 ' ' t -i ,!>!.;: ^ 354

aportacin ser bsicamente equivalente y, por lo tanto, fundamentadora de autora. Slo por as imponerlo el derecho positivo (arts. 28, 29, 63 y 65 CP.) se deben reconocer -se afirma- la existencia causas limitadoras de la punibilidad, que permiten reducir la pena de algunos partcipes**'-"'. Para ello la induccin fue considerada como un minus normativo'"'^', dado que se la amenaza en la ley con la misma pena que la autora. La funcin de las teoras de la autora y la participacin en este contexto fue la de establecer qu aportaciones de los partcipes son merecedoras de una atenuacin de la pena. Por el contrario, en la actualidad es dominante el concepto restrictivo de autor, que parte de la idea de que los tipos de la parte especial slo describen el comportamiento del autor. Consecuentemente, la responsabilidad de los partcipes en el hecho cometido por el autor se caracterizan como causas de extensin de la punibilidad. En este marco las teoras de la autora y la participacin tienen una funcin diferente: deben caracterizar la figura nuclear del suceso (el autor) y adems describir los fundamentos que permiten una extensin de la punibilidad a personas que no han realizado acciones de autora, sino, simplemente, tomado parte en el hecho del autor.

I L - L A AUTORA

. ,

El Cdigo Penal no define al autor. El art. 27 se limita a afirmar que son criminalmente responsables de los delitos y las faltas los autores y los cmplices, algo que de inmediato desmiente el art. 28, pues ste establece que tambin lo son los inductores y los cooperadores necesarios. Por el contrario, la ley establece en el art. 28 las formas que puede adoptar la autora: autora individual (quienes realizan el hecho por s solos), coautora (conjuntamente con otros) y autora mediata (por medio de otro del que se sirven como instrumento). La reforma de 1995 ha dado un paso significativo al eliminar la vieja frmula del art. 14.1 CP. 1973 de los que toman parte directa en la ejecucin del hecho, favorecedora de conceptos extensivos de autor*''". La tarea dogmtica que requiere la nueva redaccin se concreta en la formulacin de criterios dogmticamente operativos, que posibiliten decidir sobre la significacin de las respectivas aportaciones de hecho de cada uno de los que toman parte en la ejecucin del delito. Al respecto existen diversas concepciones tericas. Todas ellas tienen el propsito
""Confr. Mezger, Strafrecht. EinLehrbuch, 3. Aul,, 1949, S. 416. "..,. "" Confr. Sauer, Grundlagen des Strafrechts, 1921, S. 471 ff. "" Confr. Bacigalupo, en Poder Judicial, N 31 (1993) pgs. 31 y sigs. (pg. 34).

355

comn de responder a la pregunta iquin es autor y quin es partcipel. Todos ellos parten del mismo punto: autor es el que ha ejecutado la accin tpica. Sin embargo, las respuestas no son coincidentes; difieren en lo que se debe considerar realizacin de la accin ejecutiva. Las diferencias son tan notorias en este aspecto que mientras unos piensan que el autor debe realizar la accin que describe el tipo penaF", otros piensan que ello no es necesario y que puede ser autor quien no haya realizado la accin descrita en el tipo (as la teora subjetiva). ]. La teora formal-objetiva , . Para la teora formal-objetiva autor es el sujeto que ejecuta la accin expresada por el verbo tpico. La doctrina proviene de la dogmtica alemana y tuvo numerosos partidarios ya en el siglo XIX". Fue dominante en Alemania entre 1915 y 1933 y seguida por autores de significacin'^'^'; a pesar de ello hoy ha sido abandonada''''^ Sin embargo, es la teora dominante en Espaa'''^ Un sector considerable de la teora'"''" piensa que el concepto de autor en el sentido de la teora formal-objetiva se infiere de los respectivos tipos de la parte especial. Este criterio no brinda sino una solucin aparente, pues en el delito de homicidio, por ejemplo, se dice que realiza el tipo el que mata a otro, pero de all no es posible deducir quin es el que mata a otro cuando son varios los que toman parte en el hecho. Sobre todo cuando se reconoce que los tipos de la parte especial estn concebidos sin tomar en cuenta ms que un nico autor, es decir, un supuesto en el que no se presenta el problema de la distincin entre autores y otros partcipes.
' Confr. p. ej. Beling, Die Lehre vom Verbrechen, 1906, pg. 397. ' Confr. Birkmeyer, Karl von, Vergl. Darst. AT, 1908, II, pgs. 21 y sigs. '^ Entre otros, por Beling, Ernst von, Die Lehre vom Verbrechen, 1906, pgs. 408 y stes; Mayer, Max Ernst, Der AUgemeineTeil des deutschen Strafrechts, 1915, pgs. 380 y sigs., en adelante citada como Lehrbuch; Liszt, Lehrbuch, cit., 22" ed., pg. 211; Liszt-Schmidt, Lehrbuch, cit., pgs. 334 y sigs.; Mezger, Lehrbuch, 2 ed., 1993, pg. 44; Dohna, Verbrechenslehre, cit., pg. 59. " Confr. Roxin, Claus, Tterschaft, pg. 34. " Confr. Gimbernat Ordeig, Introduccin, cit., pg. 142; Daz y G" Conedo, La autora en Derecho Penal, Barcelona,f 1991, pg. 444; Moreno y Bravo, Autora en la Doctrina del Tribunal Supremo (coautora, autora mediata y delitos impropios de omisin), Madrid, 1997, pgs. 47 y sigs.; Jan Vallejo, en Lpez Barja de Quiroga/Rodrguez Ramos, C.P. Comentado, 1990, pgs. 116 y sigs. Gimbernat Ordeig, Introduccin..., cit., pg. 749; Quintero Olivares, Introduccin..., cit., pg. 248; Rodrguez Devesa, Derecho penal espaol. Parte general, cit., pg. 749; Rodrguez Mourullo, en Crdoba Roda-Rodrguez Mourullo, Comentarios..., cit., I, pg. 802. 356

La teora formal-objetiva ha estado, en los precedentes doctrinales que la informan, ligada al concepto restrictivo de autor, por oposicin a un concepto extensivo'''^''. Sin embargo, en la variedad representada por quienes piensan que su fundamento reside en tomar parte directa en la ejecucin del hecho, ha dado fundamento a un concepto extensivo de autor, dada la imposibilidad de diferenciar a los autores de los cmplices o cooperadores, ya que stos tambin toman parte en la ejecucin. Del tomar parte no es posible deducir todava quin es autor y quin es cmplice o cooperador. La teora formal-objetiva distingue el autor del partcipe segn el aspecto exterior de los respectivos comportamientos, es decir segn si la accin se puede subsumir (lgico-)formalmente bajo el tipo penal. sto significa que es necesario comprobar si la accin realizada puede ser considerada la mencionada en el texto legal haciendo un uso sencillo del lenguaje de la vida'"". Esta nocin de autor estaba fuertemente condicionada por el contexto sistemtico en el que se desarroll. En efecto, en el nivel de la tipicidad no era posible introducir elementos subjetivos, pues en el sistema de la poca estos elementos pertenecan exclusivamente a la culpabilidad. Por lo tanto, la teora se desarroll intentando distinguir conceptualmente entre causa y condicin' o entre ejecucin y cooperacin o apoyo^ El desenvolvimiento de la teora del delito termin, en cierta forma, con la posibilidad de una concepcin puramente objetiva de la autora, dado que dio lugar en el tipo penal a los elementos subjetivos del tipo. En la medida, entonces, en la que la accin ejecutiva ya no era concebida de forma exclusivamente objetiva, los postulados de la teora objetiva debieron relativizarse. Consecuencia de ello es el punto de vista expuesto por Mezger, para quien, si bien la teora formal-objetiva es bsicamente correcta, tambin la realizacin de los elementos subjetivos de la ilicitud fundamentan la autora. Consecuentemente en relacin al delito de hurto afirma que es coautor (de este delito) el que comienza a relajar la custodia del sujeto pasivo, cmphce el que
' Confr. Beling, Die Lehre vom Verbrechen, cit., pg. 250; Dohna, Verbrechenslehre, cit., pg. 59; Jescheck, Lehrbuch, cit., 61, III; Roxin, Tterschaft, cit., pg. 35; Zimmerl, L., "Grndstzliches zurTeilnahmelehre", en ZStW49, 1929, pg. 41. "Se/ng,Grundzge, 18,V. . ' Confr. Birkmayer, en: Vergleichende Darstellung des deutschen und auslandischen Strafrechts, AT, II, 1908, S. 23 ff; Frank, StOB (Kommentar), 17. Autl, 1926, S. 102 ff -Confr. Mezger, a.a.O. (Fn. 10), S. 444 f; semejante Beling, a.a.O., S. 397 ff; v. Hippel, a.a.O., S. 454 f 357

proporciona al autor un medio para llevarlo a cabo; pero tambin puede ser autor el que tiene el propsito de apropiacin^'". Por lo tanto, una vez reconocidos los elementos subjetivos de la tipicidad la teora formal-objetiva ya no reflejaba una nocin de autor formalmente objetiva'"*. La teora formal objetiva no puede proporcionar una solucin plausible a los casos en los que una persona (no inductor) se vale de otro para ejecutar la accin tpica {autora mediata). En este sentido cabe sealar que, admitida la autora mediata en forma expresa en el art. 28 CR, la teora formal-objetiva, en realidad, choca con el texto legal. Adems genera problemas conceptuales en los delitos especiales propios, en los que la realizacin corporal de la accin tpica no es suficiente para la tipicidad de la accin y, por lo tanto, para la autora. Precisamente la necesidad de superacin de estos problemas fue la que condujo al concepto extensivo de autor, que considera autor a aqul a cuyo comportamiento se reconduce una lesin de intereses tpicos, cualquiera sea la configuracin exterior de su conducta'. 2. La teora subjetiva Quienes no creen posible una delimitacin de las formas de participacin sobre la base de la teora formal objetiva proponen, en primer trmino, una teora subjetiva, es decir, una teora basada en la direccin de la voluntad del partcipe. Estas teoras se apoyan, por un lado, en un concepto especial de dolo, en concreto una especfica voluntad de ser autor (animus auctoris) que permitira distinguir al autor del partcipe, que slo actu con animus socii. En otra variante se recurre al criterio del inters, segn el cual la voluntad de autor se identifica con el inters en la ejecucin del delito. El punto de partida de esta concepcin subjetiva de la autora es la teora de la equivalencia de las condiciones, en cuyo contexto no cabe una distincin entre causas y condiciones'"^ De esta manera la teora subjetiva no era sino una consecuencia de la concepcin que slo atribua al comportamiento humano una manifestacin causal naturalstica en el mundo exterior. En la medida en la que la reduccin de la realidad social a categoras naturalsticas fue puesto en duda, en el concepto de ilcito se introdujeron elementos valorativos, la equivalencia valorativa ya no pudo ser deducida sin ms de la equivalencia
' A.a.O. (Fn. 17), S. 444, Diese Meinung gab Mezger spater auf, vgl. LK, 7 Aul., 1954,vor47,Anm. 5ff. ' Confr. Roxin, Taterschaft u. Tatherschaft, 1963, 6" ed. 1994, pg. 35. ' Vgl, Eb. Schmidt, Festgabe tur Frank, II, 1930, S. 117. ' Confr. V . Buri, Die Causalitat und ihre strafrechtliche Beziehungen, 1885, pg. 38. 358

causaF". Como consecuencia de ello la teora subjetiva ha sido rechazada en la teora y, salvo pocas excepciones, no ha merecido la consideracin de la jurisprudencia". En la doctrina se admite de manera casi unnime que el criterio del inters est condenado al fracaso en los que el principal partcipe acta con motivos altruistas''. Por lo tanto, los modernos partidarios de la teora subjetiva consideran que la voluntad de dominio del hecho es un indicio eficaz de la existencia de inters en el resultado. Por consiguiente, se afirma, que debe ser considerado coautor el que quiere dominar el hecho, aun cuando carezca de inters en el resultado, as como el que tiene inters en el resultado, aun cuando su contribucin al hecho no sea esencial. Por el contrario, ser cmplice o cooperador el que no quiere dominar el hecho ni tiene inters en el resultado; el que no tiene inters en el resultado y slo contribuye de manera no esencial al hecho, as como el que tiene un reducido inters en el resultado y slo realiza una aportacin no esencial al hecho'"'. En la prctica, en particular en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal alemn (BGH) que mantiene su adhesin a la teora subjetiva, sta ha evolucionado hacia una teora subjetiva con incrustaciones de elementos objetivos. De esta manera es posible, en la prctica, llegar a considerar en ciertos casos que no es autor a un partcipe aunque haya realizado la accin tpica por s mismo'". En su versin moderna el BGH ha fundamentado la teora subjetiva en la necesidad de tomar en consideracin en esta materia los impulsos especiales reconocidos por la criminologa, de tal manera que una teora objetiva slo resultara preferible si constara que los partcipes actan por impulsos criminolgicamente reconocidos. Desde esta perspectiva fue posible al BGH considerar que un agente extranjero que cometi un delito de homicidio deba ser considerado como un partcipe, dado que slo haba cumplido rdenes de un Estado que se haba servido de una propaganda masiva''^ En suma: la teora subjetiva ha realizado un considerable acercamiento a las teoras material-objetivas (ver infra 3) introduciendo el concepto de voluntad de dominio del hecho y apreciando en los casos
' Vgl. V. Hippel, a.a.O. (Fn. 17), S, 455; Mezger, a.a.O. (Fn. 10), S. 443. " Confr. SSTS de 21-2-89; 24-2-89; 20-1-90; 6-4-90; 8-10-90; 9-10-90; 12-6-92. Vgl, Baumann, Strafrecht, AT, 7. Aul, 1975, S. 559. ""flaumann, a.a.O., S. 559. '" Ver, por ejemplo el conocido caso "Staschinski" (BGHSt 18,87) "^BGHSt 18, 87(93). '' 359

concretos que quien objetivamente tiene el dominio del hecho, por regla, tendr tambin la voluntad de poseerlo'"^ ; , ::,.; 3. Teoras material-objetivas ' ' ' Las teoras material-objetivas se orientan, en general, por pautas objetivas, pero procuran establecer el sentido de la intervencin de varias personas atendiendo a criterios de contenido, es decir, que van ms all de la forma misma del comportamiento. Las teoras materialobjetivas ms antiguas han procurado una distincin basada en diferenciaciones dentro de la causalidad (teora de la necesidad de la aportacin causal, cuya influencia en el derecho espaol vigente no ha podido ser totalmente eliminada; teora de la intervencin antes y durante la ejecucin, que tambin ha influido en el derecho espaol [art. 14.1 CP. anterior]; etc.)''^ ^p^;^n la doctrina moderna, sin embargo, la teora material-objetiva " ms significativa es la teora del dominio del hecho. El concepto ha sido empleado en la dogmtica por diversos autores'"'. En este sentido la teora del dominio del hecho presupone una concepcin de la relacin de los partcipes con su mundo exterior que se diferencia bsicamente de la que parten las otras teoras. La moderna teora entiende que no se trata de la causacin de efectos en el mundo exterior, sino de la realizacin de un fin, que es el resultado de una eleccin entre diversas alternativas y posibilidades de accin en relacin al fin que el agente se propone. La concepcin moderna del dominio del hecho ofrece diversas posibilidades de articulacin terica de los aspectos objetivos y subjetivos del comportamiento, pero, en general, la frmula ms aceptada se expresa de la siguiente manera: el dominio del hecho se debe manifestar en una configuracin real del sucesor y quien no sabe que tiene tal configuracin real en sus manos carece del dominio del hecho. Sin embargo, es necesaria una mayor concrecin del dominio del hecho para lograr un concepto ms operativo''"'. Esta concrecin ha sido emprendida, en primer lugar por Roxin''". El dominio del hecho, de acuerdo con su formulacin de la teora, se
'" Confr. BaumannlWeber, Strafrecht, AT, 9" ed., 1985, pg. 537. "" Sobre las teoras material-objetivas en detalle confr. Roxin, Taterschaft u. Tatherrschaft, 6 ed. 1994, pgs. 38 y sigs. "' Confr. Hegel, en ZStW 58 (1939) pgs. 491 y sigs. Sin embargo, hay quienes piensan que la teora del dominio del hecho no se deduce de la teora finalista de la accin; confr. U. Stein, Die strafrechtliche Beteiligungslehre, 1988, pgs. 188 y sigs. ' " Confr. ;igc/i, F.f. Eb. Schmidt, 1961, pgs. 90 y sigs. (114). np-. .-,,..., '" Taterschaft u, Tatherrschaft, 1963 (6" ed. 1994). .'. r> Ol-' 360

manifiesta, ante todo, en el dominio de la propia accin tpica (los que realizan el hecho por s solos). Este dominio no se pierde ni por la existencia de una coaccin ni por la concurrencia de circunstancias que excluyan la culpabilidad. El dominio del hecho se manifiesta tambin cuando el partcipe domina la voluntad de otro, que realiza la accin tpica (los que realizan el hecho sirvindose de otro que acta como instrumento). Sea que este dominio de la voluntad tenga lugar mediante coaccin, por aprovechamiento del error del otro, por la incapacidad de culpabilidad del que acta inmediatamente, sea porque se utiliza un aparato de poder, etc. Por ltimo el dominio del hecho puede asumir la forma de un dominio fimcional del hecho en los supuestos en los que varios partcipes dividen funcionalmente entre s la ejecucin del delito segn un plan comn (los que realizan el hecho conjuntamente con otros). De manera similar Jakobs ha propuesto tambin distinguir tres formas de dominio del hecho: el dominio formal, vinculado a la realizacin personal de la accin tpica, el dominio material como dominio de la decisin y el dominio como dominio configurador^'". 4. Lmites explicativos de la teora del dominio del hecho: La distincin entre delitos de dominio y delitos de infraccin de deber En los ltimos decenios se ha comprobado que no todos los tipos de delito tienen una estructura que permite explicar las cuestiones de la autora a travs de la teora del dominio del hecho. En 1963 Roxin propuso, en este sentido, distinguir los delitos de dominio del hecho de los delitos de infraccin de debef". En su versin originaria los delitos de infraccin de deber se caracterizan porque la autora de la realizacin del tipo penal no depende del dominio del hecho, sino de la infraccin de un deber que incumbe al agente. Los delitos de infraccin de deber, por lo tanto, se dan en tipos penales en los que la autora se encuentra reducida a quienes les incumbe un determinado deber. Por lo tanto, en estos delitos de infraccin de deber es factible que quien domina la accin no sea el autor ni tampoco el coautor, pues la autora se define por la infraccin del deber y no por el dominio del hecho. Ejemplo: el no funcionario documenta una constatacin falsamente,
"Confr. StrarechtAT, 2" ed. 1991, pg. 613. ' - ' ' :-'^ ' - ;^ i^'^v. J.,!' "Confr. Taterschaft und Tatherrschaft, 1963, 6" ed. 1994, pgs. 352 y sigs.; en el mismo sentido Jakobs, loe. cit. pgs. 655 y sigs.; confr. tambin al respecto Stein, Die Strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, pgs. 209 y sigs.; Lesch, Das Problem der sukkzessiven Beihilfe, 1992, pgs. 126 y sigs., 268 y sigs. En la dogmtica espaola ver: Bacigalupo, en ChengchiLaw Review, 50 (1994), pgs. 406 y sig.; Lpez Barja de Quiroga, Autora y Participacin, Madrid, 1996, pgs. 159 y

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que el funcionario competente para la expendicin del documento conoce y autoriza: slo el funcionario es autor de un delito de falsedad documental del art. 390 CR, aunque no haya tenido el dominio del hecho en la confeccin del documento. La teora de los delitos de infraccin de deber se refiere, en la formulacin de Roxin, a los delitos especiales y los delitos de omisin y tiene importantes consecuencias en lo referente a la accesoriedad (mientras en los delitos de dominio la participacin requiere un autor principal que obre dolosamente, ello no es necesario en los delitos de infraccin de deber, en los que el partcipe es quien participa sin lesionar un deber especial, aunque el autor haya obrado sin dolo)'. La caracterizacin de los delitos de infraccin de deber sufre una considerable modificacin en la propuesta de Jakobs, como consecuencia de que ste no elabora la teora del delito sobre la base de la distincin entre acciones y omisiones, sino entre deberes que provienen de la organizacin de la intervencin del agente y deberes que provienen de \SL posicin institucional de ste. Por lo tanto, los delitos de dominio se corresponden con el mbito de la organizacin (donde es irrelevante que se trate de una accin o de una omisin) y los delitos de infraccin se refieren al mbito institucionaF^', Desde el punto de vista de Jakobs en los delitos de infraccin de deber la competencia del autor se encuentra fundada en la lesin de deberes protegidos institucionalmente. Contra la teora de los delitos de infraccin de deber se ha sostenido que en la medida en la que todas las normas imponen deberes y todos los delitos consisten en la infraccin de una norma, se debera deducir que todos los delitos tendran el carcter de delitos de infraccin de deber. Este punto de vista ha sido desarrollado tambin a M.._ partir de la concepcin del derecho penal como defraudacin de espectativas'". La distincin entre delitos de dominio y delitos de infraccin de deber, sin embargo, ha sido mantenida por Jakobs sobre la base de la ya mencionada diversidad entre los deberes que provienen de la organizacin de la propia actividad y los que se derivan de una institucin. ; - , , . , i > , ,
'-" Confr. Roxin, loe. cit. pgs. 384 y sigs.; 367 y sigs.; 459 y sigs. " '-'Confr. 7a/:ofc.?, loe. cit. pgs. 655 y sig. ,.;< ''' Confr. Maurach/Gossel/Zipf, Strafrecht, AT, 2, T ed. 1989, 42/10 y sigs. '-' Confr. H. Lesch, loe. cit. pgs. 133 y sigs. En contra de la teora de los delitos de infraccin de deber: Stratenwerth, Strafrecht AT, 3 ed. 1981, pg. 219; Jescheck/Waigend, Lehrbueh des Strafrechts, AT 5 ed. 1996, pg, 652, nota 30. 362

5. La teora de la consideracin total Esta teora ha sido formulada por Schmidhuser y fundamentalmente propone una determinacin puramente intuitiva del autor y los partcipes. Partiendo de la naturaleza de concepto emprico, es decir, que no puede reducirse a una definicin, se sostiene que hay un gran nmero de casos que no son problemticos y que aqullos que lo son deben resolverse mediante una consideracin total. De esta manera ser autor el que de acuerdo con el respectivo tipo de ilcito sea autor del mismo en una consideracin total; y partcipe (inductor o cmplice) el que de acuerdo con los elementos de una induccin y la complicidad en relacin al correspondiente tipo de ilcito es partcipe en una consideracin total'^^ En la prctica esta teora procede de la siguiente manera: en los casos en que es claro quin es autor y quin es partcipe estima innecesaria cualquier fundamentacin terica. Pero, cuando es difcil una distincin intuitiva, se requerir una consideracin total de los diversos momentos decisivos del hecho'". Tales momentos se refieren ms al aspecto objetivo-exterior del suceso (presencia en el lugar del hecho, cercana temporal de la contribucin al resultado, importancia de la misma para la realizacin de ste, la configuracin del suceso en el lugar y en el tiempo, la necesidad de la colaboracin y su reemplazabilidad) o bien ms al aspecto anmico-subjetivo (inters mediato o inmediato en el hecho, planeamiento y eleccin del objeto del mismo, la importancia personal en relacin con los dems colaboradores, etc.)'^*. Consideracin total no quiere decir, en esta teora, indiferenciacin y, por lo tanto, no importa una renuncia a contomos precisos en la distincin del autor respecto de los partcipes. Sin embargo la consideracin total de los momentos decisivos puede arrojar en cada caso resultados diversos. El punto de vista de Schmidhuser es objetable, en primer lugar, porque supone que existen casos claros para cuya caracterizacin no brinda ningn criterio. Pero adems tampoco brinda criterio alguno para decidir el resultado de la consideracin total. Precisamente en sto se diferencia de la teora del dominio del hecho, que, partiendo indudablemente de una consideracin total, ofrece un criterio (el dominio del hecho) en funcin del cual es posible obtener la decisin respecto de la autora en todos los casos. , , ,, , VJB -^
'-' Schmidhuser, Strafrecht, cit., pgs. 498 y sigs. Schmidliauser, Strafrecht, cit., pg. 498. '-' Schmidhuser, Strafrecht, cit., pg. 572. ''" Confr. Schmidhuser, Strafrecht, cit., pg. 576.

LJ-"

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6. La teora dominante en Espaa En la dogmtica espaola, como vimos, predomina el punto de vista segn el cual el concepto de autor en sentido jurdico-penal debe inferirse de cada uno de los tipos de la parte especial. Las posibilidades de esta inferencia son, como se dijo, prcticamente inexistentes si no se recurre a un criterio para distinguir al autor (al que realiza la accin tpica) de quienes slo toman parte de otra manera diversa de la autora. Precisamente este criterio es lo que no proporcionan los tipos de la parte especial, pues nada indican sobre las distintas formas de colaboracin en la realizacin del tipo. Los tipos del homicidio, lesiones, hurto, etc., slo dicen que al que realice la accin se le aplicar la pena all conminada, pero sin especificar absolutamente nada sobre el criterio que permitira distinguir, entre diversos aportes al hecho, cul es determinante de la autora y cul slo debe considerarse secundariamente como complicidad o cooperacin necesaria. En suma, en el Cdigo Penal la caracterizacin de la autora requiere una definicin previa de este concepto que posibilite una solucin de los problemas de la participacin. A diferencia de lo que ocurre en la teora, la jurisprudencia tiende de una manera cada vez ms clara a dar fundamento a sus decisiones con apoyo en la teora del dominio del hecho''^".
IIL- LA AUTORA EN LOS DELITOS DE DOMINIO

2. La coautora Son coautores los que toman parte en la ejecucin del delito codominando el hecho. Como ya se dijo, el derecho vigente no da una regla expresa sobre la coautora. Sin embargo, sta no depende en su existencia dogmtica de un reconocimiento legal explcito, pues est -como la autora mediata- implcita en la nocin de autor. a) Elementos y particularidades La coautora es propiamente autora. Por lo tanto los elementos de esta ltima deben ser compartidos por el coautor. En este sentido el coautor debe tener en primer lugar el co-dominio del hecho (elemento general de la autora) y tambin las calidades objetivas que lo constituyen en autor idneo (delitos especiales), as como los elementos subjetivos de la autora (o de lo injusto) requeridos por el delito concreto. Coautora, en el sentido de co-ejecucin de la accin tpica, slo es posible en los delitos dolosos de comisin"'. L El elemento esencial de la coautora es el co-dominio del hecho. Este elemento ha sido caracterizado por Roxin"^ como un dominio funcional del hecho, en el sentido de que cada uno de los coautores tiene en sus manos el dominio del hecho a travs de la parte que le corresponde en la divisin del trabajo'". El co-dominio del hecho requiere una decisin conjunta al hecho. Mediante esta decisin conjunta o comn se vinculan funcionalmente los distintos aportes al mismo: uno de los autores sostiene a la vctima y el otro la despoja de su dinero; cada aportacin est conectada a la otra mediante la divisin de tareas acordada en la decisin conjunta. Problemtico es distinguir esta decisin comn que fundamenta la coautora de la divisin de tareas acordada de ordinario entre autor y cmplice o cooperador. Las opiniones estn divididas"". El criterio correcto de distincin debe establecer si la divisin de tareas acordada
"' Sobre la imposibilidad de una ccaatora de delitos de omisin, confr. Armin Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, cit., pg. 204; Bacigalupo, Delitos impropios de omisin, cit., pgs. 173 a 175. Roxin, Tterschaft, cit., pgs. 275 y sigs.; dem, en Homenaje a Jimnez de Asa, cit., pgs. 55 y sigs. Roxin, Taterscha, cit., pgs. 275 y sigs.; dem, en Homenaje a Jimnez de Asa, cit., pgs. 55 y sigs.; Jescheck, Lehrbuch, cit., pg. 549; Stratenwerth, Strafrecht, cit. nm. 807. Confr. por la teora subjetiva: Baumann, Allg. Teil, cit., pgs. 565 y sigs.; por un criterio formal-objetivo: Stratenwerth, Strafrecht, cit., nm. 815; igualmente: Samson, en SK StGB, cit., 25, 43; Jescheclc, Lehrbuch, cit., pg. 549; otro punto de vista Stratenwerth, Strafrecht, cit., pg. 506. 365

1. La autora individual La autora individual es la del que realiza el hecho por s solo, por lo tanto sin la participacin de otros que hagan contribuciones a la ejecucin de la accin. Se trata de supuestos en los que la ejecucin se realiza de propia mano, dado que no necesita de otros"". En tales supuestos el dominio de la propia accin es indudable si el agente ha obrado con dolo y han concurrido los elementos objetivos y subjetivos (especial cualificacin del autor y especial propsito del autor) requeridos por el tipo. En este caso la aUv.ora es particularmente simple dado que al haber un nico sujeto agente si su accin/es_^tpica no se presentar la cuestin de distinguir su comportamiento de la de otros partcipes. Dicho en otras palabras: si la accin es tpica el nico agente ser necesariamente autor.
21-2-89; 9-5"'Confr.STS de 1-7-63; 10-1-87; 11-5-87; 9-10-87; 15-4-88; 21-1290; 8-2-91; 20-11-91; 25-11-92; 7-6-93; 14-6-93; 14-7-95. ""Confr. Jakobs, loe. cit. pg. 615; en el mismo sentido: Roxin, Taterscha und Tatherrsehaft, cit. pg. 129. 364

importa o no subordinacin de unos respecto de otro o de otros. Para la existencia de coautora es necesario que no haya subordinacin a la voluntad de uno o de varios que mantengan en sus manos la decisin sobre la consumacin del delito. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ya no considera que el acuerdo previo sin ms es suficiente para la coautora. Tal punto de vista, unnimemente criticado por la doctrina, ha cedido el paso a ser una condicin, pero no la nica, de la coautora. II. Para la coautora es decisivo una aportacin objetiva al hecho por parte del coautor. Slo mediante esta aportacin se puede determinar si el partcipe tuvo o no el dominio del hecho y, en consecuencia, si es o no coautor. La aportacin objetiva que determina la existencia de un co-dominio del hecho puede resumirse en una frmula de utilizacin prctica: habr co-dominio del hecho cada vez que el partcipe haya aportado una contribucin al hecho total, en el estadio de la ejecucin, de tal naturaleza que sin ella aqul no hubiera podido cometerse"\ Para el juicio sobre la dependencia de la consumacin del hecho de la aportacin del partcipe es decisivo el plan de realizacin tenido en cuenta por los autores. Esta frmula tiene una base legal directa en el art. 28.(2) b del Cdigo Penal. En efecto, el significado de la expresin tomar parte en la ejecucin slo de esta manera adquiere un adecuado valor dogmtico en lo referente a la coautora, pues seala precisamente el momento que va desde el comienzo de ejecucin hasta la consumacin, perodo en el que prestar una colaboracin sin la cual el hecho no se habra podido cometer implica un aporte que revela el codominio del hecho. Es evidente que el sujeto que presta una colaboracin sin la cual el hecho no habra podido cometerse decide sobre la consumacin"" y, por lo tanto, co-domina el hecho. El art. 28 (2) b CP. ha sido entendido exclusivamente como una forma de cooperacin necesaria"'. Desde nuestro punto de vista, por el contrario, es preciso diferenciar: el art. 28 (2) b se refiere a los coautores como
' Confr. en general, Lpez Barja de Quiroga, Autora y Participacin, cit., pg. 66; Moreno y Bravo, Autora en la Doctrina del Tribunal Supremo (Coautora, autora mediata y delitos impropios de omisin), cit., pgs. 59 y sigs.; Roxin, Taterschaft, cit., pg. 280; Stratenwerth, Strafrecht, cit., nms. 820 y sigs.; Jescheck, Lehrbuch, cit., 63, III; Samson, en SK StGB, cit., 25, 44 y sigs.; otro punto de vista; Jakobs, loe. cit. pgs. 621 y sig. "' Bacigalupo, La nocin de autor..., cit., pg. 47; Roxin, en Homenaje a Jimnez de Asa, cit. pg. 66 refirindose al art. 45 del Cdigo Penal argentino; dem, Taterschaft, cit, pg. 40. " Confr. por todos Rodrguez Mourullo, en Crdoba RodalRodrguez Mourullo, Comentarios..., cit., I, pgs. 871 y sigs. 366

aqullos que hayan prestado durante la ejecucin una contribucin al hecho sin la cual ste no se hubiera podido cometer. Por el contrario, aqullos que hubieran prestado una colaboracin semejante en la etapa de la preparacin, previa al comienzo de la ejecucin, no han podido dominar el hecho. sto puede aclararse an ms con el siguiente cuadro: A) Partcipes que realizan un aporte sin el cual el hecho no hubiera podido cometerse B) - Durante la ejecucin = coautores - Durante la preparacin = cooperadores necesarios

Partcipes que realizan cualquier otra aportacin del art. 29 CP.

= Cmplices (sea durante la ejecucin o la preparacin)

Para determinar cundo hay un aporte sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer es de utilidad el criterio de la frmula de la supresin mental de la teora de la conditio sine qua non. Si se suprime mentalmente la aportacin y la ejecucin no se puede llevar a cabo, es evidente que se trata de un aporte necesario. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que no debe requerirse una necesidad absoluta, sino que es suficiente con que la aportacin sea difcilmente reemplazable en las circunstancias concretas de la ejecucin"*. b) Coautora sucesiva Se designa como coautora sucesiva el caso consistente en que alguien participa co-dominando el hecho en un delito que ya ha comenzado a ejecutarse. Ejemplo: A y B penetran con violencia en una tienda, donde se apoderan de mercancas que lie. an a casa de C; ste, enterado del hecho ya realizado por A y B, concurre con ellos al local y se apoderan juntos del resto de la mercadera. La coautora sucesiva es posible slo hasta la consumacin del plan delictivo. , T La regla para la decisin de estos casos es que el coautor sucesivo no responde por el hecho ya realizado cuando comienza su participacin, pues ello implicara el reconocimiento de un dolo subsequens"''.
'" Cmbernat Ordeig, Autor y cmplice en el Derecho Penal, cit., pgs. 157 y sigs.; Roxin, en Homenaje a Jimnez de Asa, cit., pg. 67; Bacigalupo, Notas sobre la banda y la distincin entre auxiliador necesario y la participacin secundaria en La Ley.T. 123, 1996, pg. 1311. '" Stratenwerth, Strafrecht, cit., nm. 817; Taterschaft, cit., pg. 290; Schmidhauser, Strafrecht, cit., pg, 520; en contra, Jescheck, Lehrbuch, cit., pgs. 552 y sigs.; Maurach, Deutsches Strafrecht, cit., 49, III; Samson, en SK StGB, citado. 367

3. La autora mediata a) Concepto de autor mediato ' Autor mediato es el que, dominando el hecho y poseyendo las dems caractersticas especiales de la autora, se sirve de otra persona (instrumento) para la ejecucin de la accin tpica. La teora del autor mediato no ha merecido siempre aceptacin fuera de Alemania. En Espaa ha sido considerada superflua por algunos autores^"" y en Italia ha sido tambin cuestionada su necesidad, no slo porque el art. 111 del Cdigo Penal italiano establece que quien ha determinado a cometer un delito a una persona no imputable o no punible a causa de la ausencia de una condicin o cualidad personal, responde del delito cometido por sta, sino tambin en razn de sus fundamentos'*'. 'KQV)\I" teora del autor mediato se ha ido desprendiendo de la figura del /' Mandat, desarrollada a fines de la Edad Media por la ciencia italiana del derecho penal. Pero un concepto de autora mediata no aparece hasta Stbel (1828) en reemplazo del de causante intelectual. La fundamentacin moderna comienza con los hegelianos Luden, Kostlin, Berner, Halschner. En gran medida la teora se desarroll como consecuencia de la accesoriedad extrema'''^ que exiga en el autor inmediato tambin el requisito de la culpabilidad; por lo tanto, los que inducan a autores inculpables resultaban impunes. Precisamente para evitar esta impunidad se forj la figura del autor mediato. Sin embargo, introducida la accesoriedad limitada'*\ se mantuvo, porque ha quedado demostrado que esencialmente se trata de casos de autora'''". El autor mediato debe reunir todas las caractersticas especiales de la autora (objetivas y subjetivas) en la misma medida requerida para el autor inmediato. El rasgo fundamental de la autora mediata reside en que el autor no realiza personalmente la accin ejecutiva, sino mediante otro
' Confr. Rodrguez Mourullo, en Crdoba Roda-Rodrguez MouruUo, Comentarios, cit., I, pg. 803; Cerezo Mir, Jos, en Festschrift tur Welzel, pgs. 635 y sigs. ' Confr. Bettiol, Diritto pnale, cit., pg. 594; Mantovani, Diritto pnale, 1979, pg. 462; confr. afirmativamente: Riccio, L'autore mediato, 1939; Pannain, Remo, Manuale di diritto pnale, 1962,1, pg. 802; Latagliata, Angelo Raffaele, I principi del concorso di persone nel reato. ' Confr. infra, e), 2,11. . ," ' ^ : : . , . . - . , : ,,.5"", a: -.'-^^'i' Confr. infra, e), 2, II. ' Confr. Schrder, Friedrich Cristian, Der Tater hinter dem Tter, 1965, pgs. 13 y sigs.; Roxin, Tterschaft, cit., pgs. 141 y sigs.; sobre la necesidad de la figura de la autora mediata, confr. Welzel, Lehrbuch, cit., pg. 101. 368

(instrumento); y lo que caracteriza el dominio del hecho es la subordinacin de la voluntad del instrumento a la del autor mediato. Los casos en que falte la accin del instrumento, porque se lo utiliza mediante fuerza fsica irresistible o de una forma anloga, no dan lugar a autora mediata sino a autora directa. Ejemplo: el que, atropellado por un automvil, da contra un escaparate y rompe el cristal o el que rompe el jarrn ajeno como consecuencia de un acto reflejo que le provoca el mdico no son instrumentos de un autor mediato, sino que quienes ocasionaron el desplazamiento violento del cuerpo o el acto reflejo resultan autores inmediatos. La autora mediata slo adquiere -como se vio- una fundamentacin adecuada a travs de la teora del dominio del hecho. La teora formal-objetiva no puede alcanzar tal fundamentacin especialmente, ya que su punto de partida es demasiado estrecho y, en realidad, reduce todos los delitos a delitos de propia mano. Sin embargo, trat de superar aqul sin contradiccin mediante la llamada teora de la preponderancia'*', que procura reemplazar la falta de la accin personal de ejecucin mediante una ampliacin del concepto de autor para los casos de autora mediata. De esta forma la falta de autora directa resultara compensada por otros elementos del delito, que son presupuestos de la punibilidad, que residen en el mbito de la culpabilidad y slo concurren en el autor. As, por ejemplo, en el caso de produccin de un resultado mediante un instrumento que obra de acuerdo a derecho, porque lo ampara una causa de justificacin, la autora mediata resulta fundamentada porque el que obra detrs del instrumento tiene una preponderancia en el mbito de la antijuridicidad''"'. Con acierto ha criticado Grnhut'''" que slo se trata de una correcta caracterizacin de la autora mediata, pero no de una fundamentacin dogmtica. b) Supuestos de autora mediata : , ^

- Instrumento que obra sin dolo , ,, - ?, ^ ]' av,' La primera hiptesis de autora mediata se da en el caso del que utiliza, como medio para alcanzar el fin propuesto, a otro cuya accin -por el contrario- no se dirige al mismo fin del autor mediato sino a
'" Hegler, Theodor, "Das Wesen der mittelbaren Tterschaft"; en RG-Festgabe, 1929, 5, pg. 355; idem "Mittelbare Tterschaft bel nicht rechtswidrigem Handeln der mittelsperson", en Festgabe fr Richard Schmidt, 1932. '" Hegler, "Mittelbare Tterschaft bei nicht rechtswidrigem Handeln der Mittelsperson", en Festgabe fr Richard Schmidt, cit., pgs. 71 y sigs. '" Grnhut, "Grenzen strafbarer Tterschaft und Teilnahme", en JW 1932, cit., pg. 366. 369

uno distinto cualquiera^"*. Ejemplos: la utilizacin de un mensajero que ignora el contenido del paquete para entregar una bomba que estallar al ser recibida por el destinatario; la utilizacin de una enfermera ignorante del contenido de una jeringuilla para inyectar a otro una dosis mortal. El dolo del instrumento faltar siempre que ste obre con error o ignorancia sobre las circunstancias del tipo. En estos casos el dominio de la voluntad se funda en el mayor conocimiento que tiene el autor mediato de stas con respecto a aqul. Cuando ambos conocen las circunstancias en igual medida no hay posibilidad de dominio de la voluntad del otro (a no ser que concurran otros factores que permitan establecerlo). Ejemplo: A incita a B a que pruebe su habilidad quitando un cigarrillo de la boca a C -que est de acuerdo con la prueba- por medio de un disparo de revlver. B acepta con idea de ganar la apuesta, dispara y mata a C. Por lo menos ha obrado con culpa y, en su caso, con dolo eventual. Pero, de todos modos, B ha tenido el dominio del hecho: A no es autor mediato'*'. - Instrumento que obra coaccionado Este caso no ofrece respuestas unnimes. El que obra coaccionado lo hace, sin duda, con dolo: coactus voluit. Tiene, por lo tanto, dominio de la accin para cuya ejecucin se lo coacciona y consecuentemente tambin la posibilidad de obrar de otra manera. Por ello se piensa que el que coacciona ser en todo caso un inductor, pues ha creado en el autor el dolo, no importando para nada que lo haya hecho mediante coaccin o persuasin'"'. Desde otro punto de vista se sostiene que podr admitirse autora mediata en los casos en que el coaccionado haya perdido, por la intensidad del efecto de la coaccin, la ltima y relevante decisin sobre lo que ocurrir, de tal forma que sta se traslada a las manos del que ejerce aqulla"'. La cuestin planteada no tiene, en principio, mayor efecto prctico en el derecho espaol por la equiparacin de pena dispuesta en el art. 61 CP. Desde el punto de vista del exceso del autor inmediato el resultado tambin se mantiene inalterable. Si lo consideramos un caso de induccin, el exceso del autor inmediato no le ser imputable por los
"" Confr. SSTS de 28-10-78; 23-5-81; 22-4-88; 8-10-92. Confr. Stratenwerth, Strafrecht, cit., nms. 764 y sigs.; Roxiii, Taterschaft, cit., pgs. 189 y sigs. "" Confr. Kaufmann, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, cit., pg. 163, nota 187. Roxin, Taterschaft, cit., pg. 144; Stratenwerth, Strafrecht, cit., nms. 768 y sigs.; Welzel, Lehrbuch, cit., pg. 102.

principios generales. Si se lo considera un caso de autora mediata, el exceso del autor inmediato ser sin duda una hiptesis en la que el autor mediato ya no tiene el dominio del hecho, pues en esa parte no habr dominado el hecho del autor inmediato. No obstante si conoce el riesgo del exceso, el autor mediato habr obrado con dolo eventual respecto del mismo. - Instrumento que carece de capacidad para motivarse de acuerdo a la norma Aqu debemos distinguir dos supuestos: a) Que el instrumento acte en estado de incapacidad de culpabilidad (inimputabilidad); b) Que el instrumento obre con error de prohibicin. El caso del instrumento que obra en estado de necesidad de culpabilidad (inimputabilidad) -por ejemplo, enfermo mental- no ofrece, en principio, problemas. Admitida la accesoriedad limitada, puede resolverse tambin como un supuesto de induccin'-''^ si bien el autntico sentido del hecho lo da la calificacin de autora mediata. Sin embargo, si el inimputable ha conservado el dominio del hecho a pesar de su inimputabilidad slo habr induccin'". En el caso del instrumento que obra con error de prohibicin inevitable la solucin es la misma, pues le ha faltado a aqul la capacidad para obrar de otra manera, mientras el autor mediato es tal precisamente porque se ha servido de esa incapacidad del instrumento, similar en sus efectos a la incapacidad de culpabilidad. Si el error de prohibicin es evitable puede darse tambin autora mediata"". - Instrumento que no obra tpicamente '-' > ,>', . El caso es muy discutido en Alemania por la necesidad de punir la induccin al suicidio. Entre nosotros no ofrece problemas pues est incriminada la induccin misma como forma de autora (art. 143
CP)'. ,.;.:. ::.; --., .' .: ,/ ':'-.:.:^r, :j

- Instrumento que obra de acuerdo a derecho El caso se presenta con toda claridad en los supuestos de estafa procesal. Una de las partes hace valer documentos falsos, con lo que determina una decisin falsa del juez que perjudica a la otra parte. El Juez, ignorando la falsedad, obra de acuerdo a derecho. Pero el que
^ Confr./esc/7ecfc, Lehrbuch, cit., pg. 544. r. >!"/.' ' Lpez Barja de Quiroga, Autora y Participacin, cit., pg. 51. > . .i " Confr. Welzel, Lehrbuch, cit., pg. 103; Stratenwerth, Strafrecht, cit., nms. 779 y sig.; otra solucin: Roxin, Taterschaft, cit., pg. 197. 'RGSt26,242 0GH2,5-7. ; = . ; : :,! M.^'^ .M> nv ::^ ,.-Kax ...; 371

37fi

sm.,. !

obra detrs es autor mediato de estafa porque, en base a su mayor conocimiento de la verdad de los hechos, ha mantenido el dominio del hecho"^ - Instrumento que obra dentro de un aparato de poder Roxin"', Stratenwerth''*, Samson y Schmidhuser' consideran que se da autora mediata en el caso del sujeto que forma parte de una organizacin de poder y que es un intermediario en la ejecucin de una decisin delictiva determinada. Ejemplo: el agente de un servicio secreto que cumple una orden de matar aun diplomtico extranjero; el funcionario de un Estado ilegtimo que pone en marcha en una etapa intermedia de realizacin una operacin de exterminio o privacin de libertad de un grupo de personas. Los funcionarios o el agente del servicio de los casos dados no obran ni coaccionados ni por error. Sin embargo, dada la fcil fungibilidad del sujeto, que podra ser reemplazado en el trmite por otro cualquiera, se admite la autora mediata para los miembros superiores del aparato de poder. Por supuesto la punibilidad del instrumento como autor inmediato no es discutida. Para otros autores estos casos deben considerarse segn las reglas de la coautora"''.
IV.- LA AUTORA EN LOS DELITOS DE INFRACCIN DE DEBER

Como hemos visto (supra 4) a los efectos de la distincin entre autora y participacin se debe distinguir entre delitos de dominio, en los que el dominio del hecho permite decidir sobre la autora del agente, y delitos de infraccin de deber. Entre estos se encuentran los delitos especiales, algunos delitos societarios (administracin desleal, art. 295 CP.) y los delitos de omisin. El deber que constituye la materia de la lesin jurdica en estos tipos penales no es el deber genrico que surge de toda norma y que alcanza tambin la de los partcipes. Se trata, por el contrario, de un deber extra-penal, que no alcanza a todo partcipe, sino a quienes tienen una determinada posicin respecto de la inviolabilidad del bien
"' Roxin, Taterschaft, cit., pgs. 341 y sigs.; Maurach, Deutsches Strafrecht, cit., 48, II, B.Confr.STS de 22-4-88. , ' " Roxin, Taterschaft, cit., pgs. 341 y sigs. "" Stratenwerth, Strafrecht, cit., nms. 790 y sigs. '" 5amon, en SK StGB.xit., 25, 36. Schmidhuser, Strafrecht, cit., pg. 527. "' Confr. Jescheck, Lehrbuch, cit., pg. 546; Samson, en SK StGB, cit., 25, 36; tambin Jakobs, que rechaza enrgicamente la autora mediata, loe. cit. pg. 649. '"^ Confr. Roxin, Taterschaft cit., pgs. 352 y sigs.; el mismo: LK, cit., 25, 29 y sigs.; Jakobs, loe. cit. pgs. 655 y sig. con ciertas variaciones.

jurdico (funcionarios, administradores, garantes en los delitos de omisin). En este sentido se afirma que delitos de infraccin de deber son todos aqullos, cuyos autores estn obligados institucionalmente a un cuidado del bien''". En los delitos de infraccin de deber el criterio determinante de la autora es nicamente la infraccin del deber especial que incumbe al agente, con total independencia de si tuvo o no dominio del hecho. Ejemplo: el administrador de hecho o de derecho, que aconseja a un tercero cmo sustraer ciertos bienes del activo del patrimonio que administra, es autor del delito de administracin desleal aunque no haya tenido dominio del hecho en la sustraccin del tercero que perjudica el patrimonio*. "M ! En los delitos de infraccin de deber la coautora se da en los casos de vulneracin en comn del deber especial, sin tomar en consideracin ninguna otra circunstancia, en particular la especie de aportacin de cada uno de los agentes'"'\ Asimismo se postula en los delitos de infraccin de deber la admisin de la autora mediata. En el caso del art. 295 CP. (administracin desleal) se dara autora mediata del administrador que aconseja a un tercero para que ste obtenga una ventaja patrimonial causando un perjuicio antijurdico al patrimonio administrado"*. Sin embargo, el ejemplo propuesto pone por s solo de relieve que la figura de la autora mediata es innecesaria: el que infringe el deber especial que le incumbe induciendo a otro a producir el dao ya es autor (directo o inmediato), dado que el deber lo infringe al poner en marcha el suceso que producir el dao patrimonial. " '* .
V.- PROBLEMAS PARTICULARES

''' .

1. La problemtica de los delitos de propia mano in la doctrina y en la jurisprudencia se designan como delitos de propia mano aqullos en los que la autora depende de la realizacin
"'' Jakobs, loe. cit. nota anterior. Sin embargo, no se debe confundir la extensin que se otorga a los delitos de infraccin de deber en la teora, segn se parta de la distincin esencial entre accin/omisin o entre organizacin de la propia accin/deberes institucionales. La cuestin es decisiva para aplicar las consecuencias que estos delitos tienen en lo referente a las relaciones que se deben exigir entre el heclio del autor y los hechos de los partcipes (es decir, respecto de la accesoriedad). ' " Ejemplo adaptado de Jakobs, loe. cit. pgs. 655 y sig. ' ,i i ', i . ' " Confr. Roxin, LK, 25, 111. "'En este sentido/(3Jt:n,Tterchaft, cit., pg, 360. .? - .i i'> > " '' <n'>^* , 373

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corporal de la accin, dado que lo reprochable del acto es precisamente su ejecucin corporal. En estos delitos se excluye la coautora y la autora mediata'". La categora en s misma no es discutida, pero es problemtico establecer en que tipos se debe admitir un delito de propia mano. En este sentido la jurisprudencia muestra hasta qu punto se ha producido un cambio de puntos de vista respecto de delitos concretos. El Tribunal Supremo consider inicialmente que el delito de tenencia de armas (art. 563 CP.)'"*" y el de violacin (art. 179 CP.) eran delitos de propia mano. Sin embargo, en ambos ha admitido ms tarde la posibilidad de la coautora y, en el caso de la violacin, inclusive, la autora mediata"^^''. Para la determinacin de cules son los tipos en los que se debe admitir un delito de propia mano se han propuesto diversos criterios"". La teora del texto'''", que considera posible deducirlo del texto legal; la teora del movimiento corporaF^, que no se diferencia bsicamente de la anterior. En la actualidad se sostienen diversos criterios: * Segn un punto de vista se trata de delitos configurados segn el criterio del derecho penal de autor o de delitos en los que la autora est estrechamente vinculada con la realizacin de la accin y que no implican la lesin de un bien jurdico''''\ En este sentido se considera que la mayora de los delitos que actualmente se consideran de propia mano son, en realidad delitos de infraccin de deberes altamente personales (falso testimonio; abandono del servicio militar, etc.)"''. * Tambin Jakobs estima que son aplicables a estos delitos las consecuencias de los delitos de infraccin de deber. Desde esta perspectiva se deben considerar delitos de propia mano aqullos cuyo disvalor de accin no se deduce de la modificacin (imputable) que pueden
Confr. Roxin, Taterschaft, cit., pg. 401; Jakobs, loe. cit. pgs. 604 y sigs.; Maquela Abreu, Los delitos de propia mano, 1992; Chocln Montalvo, en AP 1996 (N 3) pgs. 39 y sigs. "HastalaSTSde25-l-85. "'' Confr. STS de 2-11-94; considerando la violacin como delito de propia mano SSTS de 31-1-92 y 22-6-94; admitiendo la coautora las SSTS de 14-4-87 y de 117-87. "" Un resumen de los mismos en Maqueda Abreu, loe. cit. ,, ., , ; "' Confr. Binding, Strafrechtliche und strafprozessuale Abhandlungen, I, 1915, pg. 268. '" Confr. Beling, L.v. Verbrechen, 1906, pgs. 234 y sigs. Confr, Roxin, en LK 10 ed. 1985, 28, 29 y sigs.
ROX;I, loe. cit. 25, 36. , , . .

producir, sino de la insuficiencia personal del autor expresada en el acto delictivo"\ En el derecho vigente slo parece estar fuera de duda como delito de propia mano el e falso testimonio (arts. 458 y sigs. CR), que puede ser entendido como un delito de infraccin de un deber personal'. 2. Casos de utilizacin de un instrumento no cualificado Estos casos se han considerado tradicionalmente como supuestos de autora mediata y para ello se modificaba ad hoc el concepto de dominio del hecho. La cuestin se presenta en los delitos especiales, en los que slo puede ser autor un sujeto que tenga la calificacin exigida para el delito (por ejemplo, art. 390 CP). Quienes poseen tal calificacin se designan intraneus y los que no la poseen extraneus. La utilizacin de un no calificado (extraneus), que obra con dolo, por un calificado (intraneus) determina un problema de gran complejidad. Ejemplo: el funcionario que por medio de un no funcionario hace documentar una constatacin falsa. Puede afirmarse que existe acuerdo respecto de la punibilidad del cualificado como autor mediato, que realiza la accin de ejecucin por medio de un no-cualificado que obra con dolo, y del instrumento que realiza la accin de ejecucin en forma directa como partcipe. El problema se presenta aqu para la teora del dominio del hecho, pues el no calificado que obra con dolo y libertad tendra, en principio, el dominio del hecho y sin embargo no puede ser autor por falta de la cualificacin legal. La cuestin tiene su repercusin fundamentalmente en materia de accesoriedad. Si sta depende del dominio del hecho del autor principal, parecera no haber en el caso otra solucin que la impunidad, ya que el no cuaUficado no puede ser autor por falta de la cualificacin y el cualificado no puede ser inductor porque la induccin supone la autora en el inducido. Las soluciones actuales son muy variadas en sus fundamentos. Welzel, por ejemplo, explica el dominio del hecho mediante el concepto de dominio social derivado de la cualificacin del que obra detrs del instrumento"'. Gallas dice que el cualificado no tiene dominio sobre la persona del que obra inmediatamente, pero probablemente s sobre el hecho como totalidad en la medida en que el carcter de delito depende de la cualificacin que l posee y del impulso que ha dado al no cualificado. Jescheck por su parte entiende que aqu el
' Loe. cit. pg. 605. ' Otro punto de vista Jakobs, loe. cit. pg. 605. ' Welzel, Lehrbuch, cit., pg. 104. " Gallas, Verbrechenslelire, cit., pg. 102.
' ' * ''-^i\ *^"

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dominio del hecho debe construirse normativa y no psicolgicamente'"'', recurriendo en forma implcita a la teora de la preponderancia de Hegler: El influjo jurdicamente dominante del que obra por detrs es decisivo para la autora. Stratenwerth piensa que se trata de una forma mixta de roles de participacin impune en la que se suman elementos de la autora y de la induccin""'. Todas estas propuestas han quedado fuera de consideracin como consecuencia del desarrollo dogmtico de los delitos de infraccin de deber. En estos delitos se modifica el rgimen de la accesoriedad, de tal manera que la accin del partcipe no depende del dominio del hecho y del dolo del autor (en estos casos el cualificado), sino de la infraccin del deber del cualificado, cualquiera que sea la posicin en la que ste acte, dado que toda actuacin que signifique infraccin de deber es suficiente para la autora. En el ejemplo del funcionario que hace documentar una constatacin falsa por un no-funcionario (por ejemplo una inscripcin falsa en el Registro de la Propiedad), el hecho principal es la infraccin del deber del funcionario y el accesorio el del no-cualificado. Aceptado este criterio, sin embargo las opiniones no son coincidentes. Por un lado se sostiene que el funcionario es autor mediato, dado que infringe su deberl Por otro, sin embargo, se piensa que el extraneus (...) ejecuta la accin, pero no es autor de un delito a causa de su carencia de cualificacin, y el intraneus (...) no lo comete como autor, sino que simplemente participa"". El primer punto de vista es el correcto, dado que la infraccin del deber determina la autora del cualificado. 3. Casos de utilizacin de un instrumento que obra dolosamente, pero sin elemento subjetivo de la autora Se trata de una problemtica considerada similar en el caso del que realiza la accin ejecutiva dolosamente pero sin tener el elemento subjetivo requerido por el tipo (por ejemplo nimo de lucro en el hurto, art. 234 CP), mientras que el que obra por detrs lo hace con ese elemento subjetivo. Ejemplo: el dueo de un campo, con nimo de apropiacin de cosas ajenas, deja que su criado, que obra conociendo todas las circunstancias de hecho, impulse hacia su corral junto con las propias gallinas las de su vecino (hurto del criado e induccin del titular del campo o hurto en autora mediata del dueo?).
7ec/ecA:, Lehrbuch, cit., 62, II, 7. ""' Stratenwerth, Strafrecht, cit., nms. 793 y sigs. "" Confr. Roxin, LK, cit., 25, 91 y sigs.; Jakobs, loe. cit. pg. 650. '/?oxV!,LK, cit. 25,91. ^ , ' Jakobs, loe. cit. pg. 650. ^ Confr. Stratenwerth, Strafrecht, cit., nm. 800; Welzel, Lehrbueh, eit., pg. 104; Samson, en SK StGB, cit., 25, 34. 376

Desde el punto de vista de la teora del dominio del hecho estos casos ofrecen la siguiente dificultad: el que obra con dominio del hecho (dolosamente) carece del elemento subjetivo de la autora (voluntad de apropiarse = nimo de lucro), razn por la cual no puede ser autor. El que obra por detrs tiene el elemento subjetivo de la autora, pero carece del dominio del hecho. Si la autora depende de la conjuncin de ambos elementos en la misma persona, parecera que ninguno de los dos ha obrado como autor. La induccin del que obra por detrs queda a su vez excluida porque el otro no es autor. La teora ha dado aqu soluciones muy diferentes. Por un lado se equipara este caso al de los delitos especiales que acabamos de tratar, sea afirmando un dominio social del hecho en el que obra por detrs con el elemento subjetivo^'*\ sea postulando la no punibilidad de estos hechos por constituir formas mixtas de participacin no punibles. Por otra parte se rechaza la autora mediata por estimarse que en este supuesto no hay hurto sino apropiacin indebida'"; esta solucin no es compatible con el derecho espaol, porque carece de un texto similar al del 246 del Cdigo Penal alemn. Sin embargo, tambin se admite autora por parte del que obra dolosamente sobre la base del principio del dominio del hecho en virtud de una interpretacin del elemento subjetivo del hurto; a su vez, el que obra por detrs sera inductor". En realidad, la solucin del problema depende de la interpretacin de los elementos subjetivos del hurto. Si se admite el criterio de la jurisprudencia, que identifica el nimo de lucro con el animus rem sibi habendi, de apreciar cundo el agente quiere las cosas para entregarlas a otro, la cuestin deja de ser problemtica.
VL- PARTICIPACIN EN SENTIDO ESTRICTO

1. Fundamento de la punibilidad del partcipe Condicin esencial de la participacin es que el partcipe no haya realizado la accin tpica. Esta delimitacin negativa no debe entenderse en un sentido formal, sino material: es preciso que el partcipe no haya tenido el dominio del hecho o no haya estado obligado por el deber especial en los delitos de infraccin del deber.
'*' Welzel, Lehrbueh, cit., pg. 105; Jescheck, Lehrbueh, cit., pg. 545: "dominio del hecho normativo". ""'5'rraenH'ert/z, Strafrecht, cit., nm. 801. ""c/zOTiV/ZicKer, Strafrecht, cit., pg. 528. Roxin, Tatersehaft, eit., pgs. 341 y sigs. Confr. Jakobs, loe. cit. pg. 649, que considera que si uno de los partcipes conoce que otro acta con el elemento subjetivo de la autora, debe ser considerado autor. 377

* Las formas, como se vio, fueron caracterizadas como fundamentos de extensin de la pena (M. E. Mayer) o del tipo penal (Zimmerl). Esto significa que la participacin no da lugar a un tipo autnomo, a un delito en s, sino a un tipo de referencia o concepto de referencia. No es posible la participacin si no se la conecta a un hecho punible cuyo autor es otro, distinto del partcipe. La extensin de cualquiera de los tipos de la parte especial a otras conductas que no son su comisin misma slo es posible mediante el dispositivo tcnico que proporcionan las reglas referidas a la participacin en sentido estricto (induccin y complicidad). De esta manera se rechazan las teoras que tienden a concebir la participacin con una cierta autonoma'''^". En la adopcin de una u otra tesis est en juego el fundamento que se otorgue a la participacin. ,. , . -.J i': . ,; a) Teora de la culpabilidad de la participacin Para ella el fundamento de la punibilidad de la participacin reside en la culpabilidad del partcipe respecto de la corrupcin del autor, en otras palabras, en la influencia de aqul en ste, de lo que se deriva su culpabilidad y su pena^'^'. De esta manera la medida de la culpabilidad del partcipe depende de la existencia y medida de la culpabilidad del autor. La teora es comunmente rechazada en la medida en que no se compagina con un sistema legislativo en el que la culpabilidad del partcipe es independiente de la del autor''''^ b) Teora de la causacin El punto de partida de esta teora es la incidencia causal del partcipe en la realizacin del hecho. La circunstancia de que el aporte causal de aqul se analice a travs del autor determina su mayor distancia respecto del resultado y, por lo tanto, su menor punibilidad. Si lo esencial es el aporte causal, la tipicidad de la conducta del autor desaparece como requisito y, en consecuencia, la participacin se convertira en un delito autnomo, es decir, perdera su naturaleza accesoria'''". Tambin esta teora es insostenible en el derecho vigente porque choca con el requisito de la dependencia o accesoriedad del hecho del partcipe de otro principaP'''*. , ,. sv*'
' Confr. Massari, II momento esecutivo del reato, 70; y en la dogmtica alemana: Schmidhauser, Strafrecht, cit., pgs. 497 y sigs.; Lderssen, Klaus, Zum Strafgrund der Teilnahme, 1967. ' Mayer, Hellmuth, Strafrecht, 1967, pg. 155. ^Jescheck, Lehrbuch, cit., pg. 557; Stratenwerth, Strafrecht, cit., nm. 850; Rudolphi, en ZStW 78, cit., pg. 94; Samson, en SK StGB, cit., 26. nm. 5; Schmidhauser, Strafrecht, cit., pg. 534. ' Confr. Lderssen, Zum Strafgrund der Teilnahme, cit., pgs. 119 y sigs.; Maurach, Deutsches Strafrecht, cit., 50, III, D. ' Confr. Samson, en SK StGB, cit., 26, nm. 8. ''" ' ' ' ' ' ' ' ' " '^ '--^= ~"'" * ' * laS:

c) Teora de la participacin en lo ilcito''''' La participacin consiste, segin ella, en la violacin de la prohibicin de impulsar o apoyar otro hecho prohibido. Tal prohibicin est contenida en las disposiciones particulares de la participacin y no en las normas de la parte especial. La participacin est dirigida a la lesin del mismo bien jurdico que el hecho principal. 2. Accesoriedad de la participacin : .,,

La accesoriedad de la participacin presupone tomar parte en un hecho ajeno. Por ello, tiene carcter accesorio. Accesoriedad de la participacin quiere decir, entonces, dependencia del hecho de los partcipes respecto del hecho del autor o los autores. La cuestin requiere ser analizada en dos sentidos distintos: en primer lugar, desde el punto de vista del grado de realizacin que debe haber alcanzado el hecho principal; en segundo lugar, desde el punto de vista de los elementos del hecho punible que se deben dar en este tltimo. a) Dependencia del grado de realizacin La participacin punible presupone que el hecho principal haya alcanzado, por lo menos, el nivel de la tentativa, es decir, al menos el principio de ejecucin. Por esta razn la conspiracin, proposicin y provocacin del art. 17 CP. son, en realidad, tipos penales independientes, en los que se sancionan actos preparatorios de otros delitos. El desistimiento de la tentativa no afecta a la punibilidad del partcipe que no haya desistido (art. 16.3 CP). sto es consecuencia del carcter personal de la excusa absolutoria sobreviniente de desistimiento. :, b) Dependencia de los elementos del hecho punible El grado de dependencia de los elementos del hecho punible del delito ejecutado por el autor principal da lugar a distintas posibilidades"": -Accesoriedad mnima. El hecho principal slo requiere ser tpicamente adecuado; - Accesoriedad limitada. El hecho principal debe ser tpico y antijurdico; - Accesoriedad extrema. El hecho principal debe ser tpico, antijurdico y culpable;
"'' Welzel, Lehrbuch, cit., pg. 112; Stratenwerth, Strafrecht, cit., nm. 858. "' Stratenwerth, Strafrecht, cit., nm. 858. '" Confr. Mayer, Max Ernst, Lehrbuch, cit. pg. 391; Bockelmann, Strafrechtliche Untersuchungen, cit., pg. 31. 379

- Hiperaccesoriedad. Cuando las circunstancias personales agravantes o atenuantes del autor del hecho principal tambin benefician o perjudican al partcipe. La opinin hoy dominante entiende que debe regir el sistema de accesoriedad limitada: el hecho principal debe ser tpico y antijurdico; la culpabilidad, de cada partcipe, por el contrario, es individual. En principio, la accesoriedad mnima est excluida, pues un hecho tpico solamente no es antijurdico cuando concurre una causa de justificacin y ello excluye toda consecuencia jurdica del hecho. Por lo tanto un hecho justificado pero tpico no puede dar lugar a una participacin punible. c) La cuestin de la dependencia del dolo del hecho del autor principal Una de las cuestiones ms debatidas de la accesoriedad es la de la dependencia del hecho del partcipe del dolo del autor del hecho principal. Este punto no depende de la forma en que se fundamenta la accesoriedad limitada ni tampoco de la fundamentacin de la punibilidad de la participacin strictu sensu. La cuestin es independiente inclusive del concepto de accin (finalista o no)^'". La dependencia del dolo del autor del hecho principal en la instigacin o induccin est impuesta por la propia naturaleza de sta. Instigar o inducir es crear en otro la decisin al hecho antijurdico: inducir (art. 28, 2 a) CP.) directamente a otro a la comisin. Lo mismo ocurre con la cooperacin y la complicidad. Slo es posible en relacin con un hecho principal en el cual el autor tenga el dominio del hecho, lo que sin dolo no es posible'. En la dogmtica espaola requieren tambin el dolo en el hecho de autor principal: Cerezo Mir, Crdoba Roda, Surez Montes y Gimbernat Ordeig*"'. La exigencia de un hecho principal doloso es cuestionada en el marco de los delitos de infraccin de deber, pues se piensa que el dolo del que infringe el deber es irrelevante"'".
"* Confr. Cimbernat Ordeig, Introduccin, cit., pg. 148. "' Confr. Bacigalupo, Culpabilidad, dolo y participacin, citado; Lpez Barja de Quiroga, Autora y Participacin, cit., pg. 135. ' Confr. Welzel, Lelubucli, cit., pg. 119; Strafrecht, cit., nm. 895; Otto, Grundlcurs I, cit., pg. 268; Bockdmann, Strafrechtliche Untersuchungen, cit., pgs. 39 y sigs.; Jescheck, Lehrbucli, cit., pgs. 534 y 562; Schmidhauser, Strafrecht, cit., pg. 534. >"" Confr. Cimbernat Ordeig, Introduccin, citado; probablemente tambin Quintero Olivares, Introduccin, cit., pg. 260; otro punto de vista: Cobo del Rosal-Vives Antn, Derecho Penal, cit., III, pg. 344. Confr./cuin, Taterschaft, cit. pgs. 367 y sigs. '' ' '' ' W-'^->^^''^^^'^ 380

d) La accesoriedad de la participacin y la responsabilidad por el hecho La accesoriedad limitada requiere como hecho principal una accin tpica (dolosa) y antijurdica, sin exigir adems que sea culpable; la culpabilidad del autor y la de cada partcipe son individuales e independientes. La teora dominante deduce de aqu que las causas de inculpabilidad, que son parte del concepto de culpabilidad, slo tienen -consecuentemente- incidencia en la responsabilidad individual de cada partcipe: la induccin o la complicidad en un hecho principal cometido por el autor en una situacin de necesidad en la que colisionan intereses de igual jerarqua, por ejemplo, sera punible, a pesar de la no punibilidad del autor por hallarse excluida su culpabilidad. De la teora de la responsabilidad por el hecho se dedujo que, siendo las llamadas por la doctrina dominante causas de inculpabilidad ajenas al concepto de culpabilidad, la participacin en los casos en que se excluye la responsabilidad por el hecho no deba ser punible. Desde el punto de vista que hemos sostenido las causas que excluyen la responsabilidad por el hecho no tienen una extensin uniforme respecto de los partcipes. En consecuencia slo el estado de necesidad (no justificante) debe extenderse tambin a ellos, siempre y cuando la accin del partcipe revele un grado de solidaridad socialmente comprensible con respecto al autor. Este grado de solidaridad slo deber apreciarse cuando los bienes jurdicos afectados del tercero no sean fundamentales. En este sentido el estado de necesidad debe experimentar una considerable limitacin respecto de los bienes jurdicos. Por lo tanto, el estado de necesidad excluyente de la responsabilidad por el hecho slo deber extenderse a los casos en que el bien jurdico de un tercero afectado por el mismo no sea ni la vida, ni el cuerpo, ni la libertad. "ri;;- :'. ,-; ',. V-' :h: . :.; ':,; , ,^:y:.,. , ,,;;> .''. e) Las excepciones de la accesoriedad limitada (influencia de las relaciones, circunstancias y calidades personales o de las circunstancias agravantes o atenuantes que consisten en la disposicin moral del delincuente) ,; ,: , . El art. 65 CP. establece que las agravaciones o atenuantes de la pena que provengan de circunstancias especiales del autor no se extienden a los partcipes. A tal fin el legislador ha distinguido entre circunstancias agravantes y atenuantes que consistieren en la disposicin moral del autor, en sus relaciones particulares con el ofendido
' Confr. Maurach, Deutsclies Strafrecht, cit., pgs. 381 y 721; en idntico sentido: Maurach-Gssel-Zipf, cit., 2, pg. 284. 381

o en otra causa personal, de efecto puramente personal, y las que consistieren en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para realizarla, que slo tienen efecto agravante o atenuante si son conocidas por el partcipe. Como se ve, el Cdigo Penal no hace referencia a las circunstancias que fundamentan la punibilidad. En la jurisprudencia esta cuestin ha sido planteada por los delitos especiales propios. El Tribunal Supremo ha considerado en su jurisprudencia ms moderna que el partcipe no cualificado es punible con una pena atenuada por la va del art. 21.6^ ""*. b>C>jiLa jurisprudencia ha entendido -con razn- que el precepto del art. *"65 se refiere tanto a las circunstancias genricas (arts. 21 y 22 CP.) como a las contenidas en los delitos particulares""'. Por otra parte, el citado precepto rige para elementos que no correspondan a la culpabilidad, ya que stos estn excluidos de la accesoriedad por el principio de la accesoriedad limitada. El prrafo segundo del art. 65, que se refiere a las circunstancias agravantes y atenuantes que consistieren en la ejecucin material del hecho, no distingue entre las que fueran de carcter personal y las que no tuvieran esa naturaleza. Por lo tanto, no hace sino repetir una regla referente al dolo, es decir, al conocimiento de los elementos del tipo objetivo. Como tal es una disposicin superfina. La distincin requerida por la aplicacin del prrafo primero del art. 65 no es en modo alguno fcil: la alevosa, por ejemplo, se refiere tanto a la disposicin moral del autor como a la ejecucin, pues importa el quebrantamiento de una relacin especial de confianza que es la base del tipo penal, o sea de la ejecucin material. Aqu cabra recurrir, con toda la inseguridad que la frmula tiene, a la distincin entre elementos vinculados al hecho y elementos vinculados al autor, limitndose la aplicacin del art. 65,1 a los segundos. Es decir: en cada circunstancia habr que decidir si se trata de una circunstancia que revela predominantemente una disposicin del autor o una mayor o menor gravedad del hecho. La jurisprudencia ha operado, en este sentido, con la distincin entre circunstancias objetivas y subjetivas, que en los resultados vienen a significar lo mismo que la distincin entre circunstancias vinculadas
' Confr. Chocln Montalvo, Individualizacin Judicial de la Pena, 1997, pgs. 123 y sigs. con una resea amplia de las SSTS; Moreno y Bravo, Autora en la Doctrina del Tribunal Supremo (coautora mediata y delitos impropios de omisin), cit., pgs. 93 y sigs. ' Tribunal Supremo: 5/10/12; 21/1/54; 16/6/55; confr. Crdoba Roda-Rodrguez Molinillo, Comentarios..., cit., II, pgs. 251 y sigs. Otro punto de vista, al menos para el N 1 del art. 65, Pearanda Ramos, La participacin en el delito y el principio de accesoriedad, 1990, pgs. 349 y sigs. : '. .^^ ' -:.'vr,!',;), i. 382

al autor y vinculadas al hecho. En efecto las circunstancias objetivas se deben regir por el art. 65 (2) CP. y por lo tanto comunican sus efectos al partcipe que las conoce, mientras las subjetivas slo son de apreciar en aqul en el que concurren (no se comunican al partcipe, aunque la haya conocido). Sin embargo, lo cierto es que la distincin en objetivas y subjetivas es conceptualmente confuso, dado que la mayora de las circunstancias tienen, en principio, elementos objetivos y subjetivos. La decisin, por ejemplo, sobre si la circunstancia agravante del art. 22,3 (ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa) es objetiva (apoyada en la motivacin que dichos elementos revelan) es prcticamente irrealizable. Ejemplo acabado de estas dificultades se percibe tambin en el caso de la alevosa (art. 22. P CP.) en el que la jurisprudencia ha terminado (luego de inclinarse alternativamente por el carcter objetivo y subjetivo) por afirmar su naturaleza mixta, pero destacando un predominio del aspecto objetivo, que se ignora en qu se fundamenta""'. En lo que se refiere a las relaciones personales con el ofendido que agravan o atenan la penalidad, su aplicacin ofrece menos dificultades; en realidad el ofendido es siempre el titular del bien jurdico y ello determina que, en los delitos especiales impropios en los que el fundamento de la agravacin es la relacin personal con aqul, la consecuencia prctica sea que el partcipe no cualificado deba ser punible por el delito comn (por ejemplo: el autor de lesiones del art. 153 ser punible con la pena prevista por este artculo, mientras que el que no es cnyuge o padre (en su caso madre) que haya intervenido en el hecho ser sancionado por el delito o la falta comn), lo que es una solucin correcta. Poco claro, por el contrario, es el significado de la expresin otra causa personal, que en realidad no quiere decir sino que toda agravacin o atenuacin con fundamento personal (como los dos supuestos anteriores) debe considerarse de efecto exclusivamente personal. Las opiniones se dividen respecto de lo que debe entenderse por culpables en quienes concurran, la cuestin tiene importancia sobre todo en los delitos especiales impropios en los que el cualificado (intraneus) se vale de un no cualificado (extraneus) que realiza el hecho de propia mano. El Tribunal Supremo considera que culpable no se debe entender como autor en sentido estricto sino como partcipe en general""". Probablemente llegara al mismo punto de vista Crdoba Roda""". Por el contrario hay quienes sostienen que
Confr. SSTS de 28-2-90 y 12-7-90 entre muchas otras. : ;, ,, 'Tribunal Supremo: 18/5/1894; 18/11/30; 25/10/54. Confr Crdoba Roda, en Crdoba Roda-Rodrguez Mourullo, Comentarios..., cit., II, pg. 255.

383

esta solucin no es correcta y se pronuncian por un punto de vista contrario. Ambos criterios disputan en tomo al alcance del art. 65*'" y en verdad todo depende de lo que debe entenderse por la expresin culpables. Quienes rechazan el punto de vista del Tribunal Supremo presuponen que culpables debe significar autores en sentido estricto. A nuestro modo de ver el criterio del Tribunal Supremo es preferible, pues permite una aplicacin sin fricciones del art. 65 CR, en la medida en la que deja abierta la cuestin de si la circunstancia concurrente en el partcipe es personal o no; esto slo puede ser decidido a la luz del caso concreto. '
bii

VIL- LA INDUCCIN

Inductor es el que determina directamente a otro a cometer un hecho punible. En otras palabras, instigar es crear en otro (el autor) la decisin de cometer el hecho punible (dolo). Determinar o inducir a otro a la comisin del hecho punible significa que el instigado debe haber formado su voluntad de realizar aqul como consecuencia directa de la accin del inductor. La induccin a un delito que el autor ya decidi cometer (omnimado facturus) es, por lo tanto, imposible. En tal caso slo queda por analizar si puede tratarse de una tentativa punible de instigacin. Los medios por los cuales se crea en otro el dolo del hecho son indiferentes. Son medios adecuados tanto los beneficios prometidos o acordados al autor como la coaccin u otra amenaza mientras el autor, naturalmente, no pierda el dominio del hecho, pues en este caso estaramos ante un supuesto de autora mediata. De cualquier modo se requiere en todos los casos una concreta influencia psicolgica. El simple crear una situacin exterior para que otro se decida al delito no es suficiente. La induccin requiere siempre una conducta activa; la induccin por omisin no es en general admisible*". No se requiere por lo dems que el inductor haya tenido que vencer una determinada resistencia por parte del autor*'-. , ,
"'" Confr. Giinbernat Ordeig, Autor y cmplice en el derecho penal, cit., pgs. 272, 291 y sigs.; Quintero Olivares, Gonzalo, Los delitos especiales y la teora de la participacin, 1974, pgs. 49 y sigs. *'" Confr. tambin Rodrguez Devesa, Derecho penal espaol. Parte general, cit., pg. 771. Asimismo; Pearanda, La participacin en el delito y el principio de accesoriedad, 1990, pgs. 336 y sigs. "" Confr. Baumann, AUg. Teil, cit., pg. 578; Kaufmann, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, cit., pgs. 291 y sigs.; Roxin, Taterschaft, cit., pg. 484; Jescheck, Lehrbuch, cit., pg. 562; Samson, en SK StGB, cit., 26, 40. "'^ Confr. Baumann, Allg. Teil, citado. 384

El instigador debe obrar dolosamente; el dolo eventual es suficiente. Vinculado con esa cuestin se encuentra el problema del llamado agente provocador: el que induce con el objeto de hacer incurrir a otro no en la consumacin, sino slo en tentativa, es considerado como no punible, pues la induccin -se dice- requiere una voluntad dirigida a la lesin del bien jurdico. En la doctrina esta exigencia se manifiesta en el llamado doble dolo de la induccin, por el cual el inductor debe haber querido no slo la realizacin de la accin, sino la consumacin del hecho. En los delitos de tenencia (de armas o de drogas) se requiere que el segundo dolo alcance al agotamiento del delito. Consecuentemente, si el agente provocador contempla la posibilidad de que la accin del provocado alcance la consumacin e, inclusive, una irreparable lesin del bien jurdico, habr que admitir induccin punible*" pues habr existido, al menos, dolo eventual. Ejemplo: A induce a B para que presente al Banco X, del que el mismo A es gerente, una solicitud de crdito en la que B hace una afirmacin de bienes que es falsa; cuando B realiza la tentativa de estafa A lo denuncia. No importa la manera en que A lleg a tener conocimiento de los planes de B; incluso se pudo haber enterado de la preparacin del hecho por el mismo B. Slo es esencial que B se haya decidido por la induccin de A, o que no haya estado decidido antes. El agente provocador no es por tanto punible. A tal efecto, los autores que secundan la teora de la participacin en lo ilcito, quienes sostienen, unnimemente, que la punibilidad del agente provocador slo se podra fundamentar en la teora de la participacin en la culpabilidad. En un delito como la estafa (art. 248 CP.) la induccin podra determinar un supuesto de tentativa inidnea por parte del instigado. Pero, dado que sta es punible no se explica modificacin alguna respecto de la solucin propiciada*'". La voluntad del inductor debe estar dirigida a la provocacin de un delito concretamente determinado; una induccin indeterminada es insuficiente para justificar la punibilidad. Sin embargo no se requiere una total precisin jurdica del hecho. Basta con que el inductor haya determinado dentro de sus rasgos fundamentales el hecho al que induce. Las conductas que realizan el tipo de delito al que indujo el inductor son, en este sentido, suficientes, aun cuando puedan presentarse variedades en la modalidad de ejecucin no previstas por aqul.
*" As Baumann, Allg. Teil, cit., pg. 577; Maurach, Deutsches Strafrecht, cit., pg. 686; Maurach-Gossel-Zipf, cit., II, pg. 240; Jescheck, Lehrbuch, cit., pg. 560; Otto, Grundkurs I, cit., pg. 267; Schmidhauser, Strafrecht, cit., pgs. 155 y sigs.; Stratenwerth, Strafrecht, cit., nm. 839; Jimnez de Asa, La ley y el delito, cit., pg. 508. "'" Otro punto de vista: Rodrguez Mourullo, en Crdoba Roda-Rodrguez Mourullo, Comentarios, cit.. I, pg. 855. 385

El dolo del inductor debe estar dirigido tambin a uno o varios sujetos asimismo determinados. Es admisible una cadena de inducciones. Ejemplo: A se dirige a B para que ste determine a C a matar a D. El autor principal debe por lo menos haber comenzado la ejecucin del hecho. De no ser as la induccin permanece impune como tal, aunque cabe su punibilidad como tentativa de induccin segn el art, 17.2yelart. 18.2CP. El inductor no responde por el exceso en que incurra el instigado. - La limitacin de responsabilidad al hecho inducido y la no responsabilidad por el exceso del autor se deriva del principio de culpabilidad. La opinin contraria slo puede fundamentarse en el versare in re illicita, es decir, en una violacin del principio de culpabilidad. En relacin con el exceso del autor inducido es conveniente tratar aqu tres supuestos diferentes: a) El autor realiza un tipo penal que contiene los mismos elementos que el delito inducido, pero adems otros que determinan una mayor punibilidad (llamado exceso intensivo o cualitativo). Ejemplo: A induce a B a apoderarse de una cosa mueble de C. Cuando B concurre a ejecutar el hecho se encuentra con que la cosa ha sido guardada bajo llave: rompe la cerradura y se apodera de aqulla (induccin a un hurto del art. 234 CP. y comisin de un robo de los arts. 237 y 238 CR). La fuerza en las cosas no es imputable al inductor, que responde solamente por induccin al hurto*". b) Distinta es la hiptesis cuando no existe entre el delito instigado y el delito cometido una relacin minus-plus, pero s una cierta semejanza. sta puede provenir del modo de comisin o del bien jurdico protegido""'. Ejemplo: se induce a la comisin de una estafa (arts. 248 y sigs. CP.) mientras el autor comete una extorsin (art. 243 CP.). Tambin aqu el autor resultar punible por el delito cometido y el inductor por el que instig. c) Si el delito que resulta cometido por el autor es sustancialmente diverso del inducido, el inductor no es responsable por l. Lo contrario del exceso es el caso en que el autor cometa un hecho menos grave que el inducido. Se instiga un robo y se comete un hurto,
' Sobre estos casos existen diversas fundamentaciones en la doctrina espaola. Pearanda, Concurso de leyes, error y participacin en el delito, 1990, pg. 162, entiende que una fundamentacin de la solucin que se expone en el texto (con la que su solucin coincide), se puede extraer de las reglas del concurso de leyes, a las que asigna una naturaleza personal. Gimbernat, en ADPCP 1992, estima que la solucin es posible a travs de las reglas del error. Prcticamente en el sentido de Gimbernat, M" del Carmen Gmez Rivera, La induccin a cometer delito, 1995, pgs. 483 y sigs. La discusin entre Pearanda y Gimbernat tiene como teln de fondo la cuestin de si el robo y el asesinato son o no tipos autnomos o si respecto de los elementos que los diferencian se deben aplicar las reglas del art. 65 CP. '' Confr. Baumann, Allg. Teil, cit., pgs. 581 y sigs. 386

O un homicidio y se cometen unas lesiones. En estos supuestos debe beneficiarse al inductor reduciendo su responsabilidad al hecho realmente realizado por el autor.
V I I L - L A COOPERACIN Y LA COMPLICIDAD

Cooperador o cmplice, en sentido amplio, es el que dolosamente coopera en la realizacin de un delito doloso. Como se ha visto, el Cdigo Penal distingue entre cooperadores necesarios (art. 28 b) y cmplices en sentido estricto (art. 29), segn que la aportacin al hecho sea necesaria o no para su realizacin. 1. Conceptos comunes ' ' ' '''' ' ^-'i' La cooperacin prestada puede consistir tanto en hechos como en consejos. La aportacin, en consecuencia, no debe ser necesariamente materialmente causal. La cooperacin debe ser dolosa. El cmplice debe saber que presta una aportacin a la ejecucin de un hecho punible. Dicha aportacin debe ser co-causal respecto del hecho del autor principal. Sin embargo, no se trata, como se dijo, de una causalidad en el sentido de la teora de la condicin: rigen aqu las reglas de la imputacin objetiva y ello da lugar al problema de si deben imputarse objetivamente al cmplice las circunstancias causadas antes de su participacin"'^. En consecuencia, una complicidad por omisin no podra darse si se sostiene que el omitente no es causal respecto del resultado"'". Sin embargo, teniendo en cuenta que la co-causacin no se debe juzgar desde puntos de vista estrictamente causales, la omisin tambin puede ser una forma de cooperacin cuando haya tenido por efecto facilitar la comisin del hecho. La diferente importancia al hecho principal determina, a su vez, diferencias en el grado de responsabilidad del partcipe (arts. 28.b y 29 CP). El lmite de tal responsabilidad est dado por el alcance del dolo. El cooperador responde hasta donde se extiende su voluntad. Por ltimo, el hecho en el que el cooperador colabora debe ser doloso: no hay cooperacin punible en los delitos culposos. 2. El cooperador necesario El cooperador necesario es el que en la etapa de preparacin del hecho principal aporta al mismo una contribucin sin la cual el delito no hubiera podido cometerse (art. 28 b) CR).
"' Confr. Samson, en SK StGB, cit., 26, 32 y sigs. ""' Confr. Kaufmann, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, cit., pgs. 29! y sigs.; Wezel, Lehrbuch, cit., pg. 119; Jescheck, Lehrbuch, cit., pg. 566. 387

Dos elementos caracterizan esta forma de complicidad: I. La intensidad objetiva de su aportacin al delito: sin l el hecho no se hubiera podido cometer. II. El momento en que realiza la contribucin: quien pone una condicin sin la cual el delito no hubiera podido cometerse slo ser punible segn los arts. 28, b) y 62 CP. si no toma parte en la ejecucin, sino slo en la preparacin del hecho. Si intervino en la ejecucin sera coautor pues, con una aportacin decisiva, hubiera tenido el dominio del hecho. Ejemplo: el director de un banco que brinda a los autores antes de la ejecucin la combinacin de la caja fuerte, que stos utilizarn en la ejecucin del asalto, es cooperador necesario. Si, en cambio, el gerente concurre con los autores a la ejecucin del hecho y abre la caja, aprovechando su conocimiento de la clave, ser coautor, pues habr tenido el dominio del hecho hasta el final. 3. El cmplice (art. 29 CP.) .El cmplice (art. 29 CP.) slo es caracterizable negativamente; es el que ha prestado una colaboracin que no es indispensable para la comisin del delito. La nica distincin que corresponde hacer entre los cmplices es la relativa a su aportacin al hecho principal y al momento de la participacin, que son presupuestos para determinar la pena aplicable. Desde el punto de vista del momento de la aportacin de los cmplices, slo cabe sealar que puede darse tanto en la etapa de preparacin como en la etapa de ejecucin. No hay -como se dijo- una complicidad posterior a la consumacin, ni siquiera cuando se cumple una promesa anterior al delito: lo que determina la complicidad es la promesa anterior. Si esta promesa no tuvo incidencia en el hecho no habr complicidad, pero si la tuvo habr complicidad aun cuando luego no se cumpla. El que promete asegurar y guardar el botn a quienes han decidido un robo es cmplice si los autores han contado con esa ayuda para la comisin del hecho, aun cuando ste quede en tentativa y no haya luego botn a asegurar y, por lo tanto, falte la posibilidad de cumplir la promesa.

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C A P T U L O -IXLA IMPUTACIN EN LOS DELITOS OMISIVOS

I.- INTRODUCCIN

La autora del derecho penal distingue los tipos penales segn que se expresen en la forma de infraccin de una prohibicin de hacer o en la forma de desobediencia a un mandato de accin. En el primer caso se trata de delitos de comisin; en el supuesto segundo de delitos de omisin. Lgicamente es posible que todos los delitos de comisin se expresen en la forma de delitos de omisin, as como tambin que estos ltimos sean expresados en forma de prohibicin de acciones; en los delitos de comisin se sanciona la omisin de otras acciones que hubieran sido las adecuadas al derecho y asimismo en los de omisin se sanciona la realizacin de una accin que no es la ordenada por el derecho. Si el legislador expresa su voluntad en una forma u otra es por razones prcticas, pero no por fundamentos que vayan ms all*'''. En verdad, tanto en los delitos de comisin como en los de omisin se trata del sentido que tiene un determinado comportamiento; la prohibicin y el mandato de accin se refieren por razones prcticas a distintos aspectos del hecho que expresan su sentido en relacin al orden jurdico: en la prohibicin, al comportamiento activo (dehtos de comisin); en el mandato de accin, a lo que al comportamiento que debera haber tenido lugar (delitos de omisin). ; ."" Confr. Bacigalupo, Delitos impropios de omisin, 1970, cit., pgs. 110 y sigs.; otro punto de vista: Kaufmann, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, cit., 1970, pgs. 3 y sigs.; Jakobs, Strafrecht, AT, 2' ed. 1991, pg. 776. "" Confr. Bacigalupo, Delitos impropios de omisin, cit., pgs. 110 y sigs.; Silva Snchez, Delito de omisin. Concepto y sistema, 1986. 389

388

Los cdigos penales contienen delitos que slo se pueden cometer omitiendo la realizacin de una accin, o sea, realizando un comportamiento distinto del ordenado por la norma. Por ejemplo: la omisin de denunciar ciertos delitos (art. 450 CP); la omisin de socorro (art. 195 CP). Sin embargo contienen adems preceptos que equiparan en su texto la realizacin de un hecho con la omisin de otro. Por ejemplo: el delito de colaboracin en el quebrantamiento de condena, arts. 470 y471CP Fuera de estos casos la teora y la jurisprudencia reconocan una categora de omisiones que no estaba tipificada expresamente y que consista en la no evitacin de una lesin de un bien jurdico cuya vulneracin estaba slo protegida frente a acciones positivas (ejemplo: delito de homicidio). Estos casos se designaron como delitos impropios de omisin o de comisin por omisin y se sancionaban segn las penas previstas para el correspondiente delito de comisin. La constitucionalidad, es decir, la compatibilidad de esta categora con el principio de legalidad, no estaba totalmente fuera de duda*^'. Para resolver esta cuestin se introdujo el art. 11 CP.
IL- LA DISTINCIN ENTRE ACCIN Y OMISIN ' ' . . i

La circunstancia de que todo el que omite cumplir un mandato de accin a la vez realiza otro comportamiento da lugar a la problemtica de la distincin entre accin y omisin. Los ejemplos son clsicos: el fabricante de pinceles que entrega pelos de cabra a sus obreros sin desinfectarlos, o el farmacutico que expende un medicamento sin requerir la receta mdica'*^^ Desde un primer punto de vista no importa la configuracin exterior del hecho sino la direccin del reproche jurdico. Pero este criterio resulta evidentemente falso: para poder saber qu direccin tiene el reproche jurdico es preciso interpretarlo; pero para aplicarlo, y de ello se trata aqu, es necesario saber si el hecho es una accin o una omisin. La direccin del reproche jurdico, por lo tanto, dir si una disposicin penal se refiere a una accin o a la omisin de la misma, con lo que no se habr rozado siquiera el problema de si el farmacutico del ejemplo realiz un acto positivo (la entrega del medicamento) o una omisin (no exigir la receta que le hubiera permitido saber del respaldo del mdico)*". , , ' , , . i ,
' Confr. Naucke, Einfhrung, cit., pgs. 290 y sigs.; Jescheck, Lehrbuch, cit., pg. 493. ' Confr. Jescheck, Lehrbuch, cit., pg. 489, con ejemplos; Rudolphi, en SK StGB, cit., 13,6. ' Confr. Rudolphi, en SK StGB, cit., 13,6; Jescheck, Lehrbuch, citado; Engisch, en Festschrift fr Gallas, 1973, pgs. 171 y sigs. 390

En la actualidad se ha impuesto un criterio diverso. Jescheck lo denomina criterio de la causalidad: Si alguien ha causado el resultado mediante un hecho objetivamente adecuado al tipo y positivo, ste ser el punto de vinculacin decisivo para el derecho penal*^". Slo en la medida en que se pueda descartar la antijuridicidad (por la justificacin) y la culpabilidad (por cualquiera de los fundamentos que la excluyen) cabr preguntarse si el autor ha omitido un hecho positivo esperado mediante el cual hubiera evitado el resultado*^'. En los ejemplos de los que hemos partido, la aplicacin de este criterio conduce a la afirmacin de una accin. El entregar pelos de cabra a los obreros y el expender el medicamento son causa del resultado porque, suprimiendo estas acciones mentalmente, aqul no se hubiera producido (conditio sine qua non). Similar es el punto de vista de Rudolphi"-'*. La distincin depender de si el agente ha impulsado mediante una energa positiva el curso causal o si ha dejado de emplear la energa necesaria para intervenir en un nexo causal no creado por l. En el primer caso habr comisin; en el segundo omisin. En la prctica este criterio debe aplicarse mediante tres comprobaciones diferentes. En primer lugar debe establecerse si el autor ha dado impulso a la cadena causal que llev al resultado. En segundo lugar habr que verificar si este impulso es tpico, antijurdico y culpable. Por ltimo, y siempre y cuando no se trate de un hecho activo tpico, antijurdico y culpable, cabr preguntarse si haciendo lo que era posible el autor hubiera evitado el resultado*". Una posicin diversa sostiene Otto*^*, para quien la distincin entre accin y omisin tiene rango secundario. Lo decisivo en la resolucin de un caso es, segn este autor, establecer si alguien ha creado, mediante liberacin de energas, un peligro para el bien jurdico, pues todo el que lo haya hecho responder por la concrecin del peligro en resultado, tal como requiere el principio de la elevacin del riesgo. De acuerdo con ello, la verificacin del hecho positivo antes que la omisin tiene el carcter de una recomendacin prctica. Desde otra perspectiva Jakobs plantea la cuestin como problema de motivacin. El que acta, cuando no lo debe hacer tiene un motivo de ms para un movimiento corporal. La proposicin se puede invertir: el que omite, cuando debe actuar tiene un motivo de menos
"^^ Jescheck, Lehrbuch, citado. *-' Jescheck, Lehrbuch, citado. "'" Confr. Rudolphi, en SK StGB, citado. Confr. Rudolphi, en SK StGB, citado. "^ ^ Otto, Grundkurs I, cit., pg. 166. 391

para un movimiento corporal"^'. Este punto de vista no se superpone al criterio que diferencia entre causalidad (accin) y no-causalidad (omisin) de la conducta, sino que caracteriza de una manera ms precisa el comienzo de la causalidad: ste no se encuentra en el cuerpo (el cuerpo del que yace delante de un garage, es una condicin de la obstruccin del acceso al mismo, pero -mientras yace- no es su motivacin) o en el movimiento corporal, sino en la motivacin"" A-

un delito de comisin y son, por lo tanto, equivalentes a los delitos de comisin. Los delitos propios de omisin, slo requieren la realizacin de una accin, y su punibilidad no depende de la existencia de un delito activo.
IV.- LA TIPICIDAD OBJETIVA DE LOS DELITOS PROPIOS DE OMISIN ' ''5i3

III.- LAS ESPECIES DE LA OMISIN: DELITOS PROPIOS E IMPROPIOS DE OMISIN

Los delitos de comisin reconocen dos especies: delitos propios y delitos impropios de omisin. Existen diversas opiniones referentes a la forma en que se debe caracterizar cada una de ellas. Antes de la reforma de la L.O. 10/95 se consideraba que la impropiedad de los delitos impropios de omisin resida en la falta de tipificacin en la ley penal de la llamada comisin por omisin"''. En la nueva situacin legal, sin embargo, se considera que los delitos propios de omisin contienen un mandato de accin, sin tomar en cuenta, a los efectos de la tipicidad, si la accin ejecutada evit o no la lesin del bien jurdico. Los delitos impropios de omisin, por el contrario, requieren evitar la produccin de un resultado: la realizacin del tipo depende, por lo tanto, de esto ltimo"^ es decir, de la evitacin del resultado. En este sentido, estaramos ante un delito impropio de omisin en el caso del art. 450.1 que impone el deber de evitar un resultado (impedir la comisin de un delito contra la vida, etc.), mientras el art. que slo obliga a denunciar a las autoridades determinados hechos delictivos, sera un delito propio de omisin. Los delitos impropios de omisin son la contrapartida de los delitos de comisin de resultado de lesin: su problemtica sustancial consiste en establecer cundo no evitar el resultado es punible, pues equivale a la produccin activa del mismo. En los delitos propios de omisin esta equivalencia est expresamente establecida en la ley. En los impropios lo est de una forma general en el art. 11 CP. Resumiendo: los delitos impropios de omisin son aqullos en los que el mandato de accin requiere evitar un resultado que pertenece a
Jakobs, Loe. cit. pg. 776. Loc. cit. pg. 777. " Confr. Armin Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, cit., pg. 277. *'- Confr. Schne, Unterlassene Erfolgsabwendugen und Strafgesetz, 1979, pgs. 58 y sigs.; Rudolphi, en SK StGB, cit., nm. 10; Jescheck, Lelirbucli, cit. pg. 491. 392

La comprobacin de la tipicidad de una conducta respecto del tipo de un delito propio de omisin (por ejemplo, arts. 195 450.2 CP.) requiere la verificacin de tres elementos: a) situacin tpica generadora del deber: b) no realizacin de la accin mandada; c) poder de hecho de ejecutar la accin mandada. Los tres elementos, del tipo objetivo del delito propio de omisin deben analizarse a continuacin por separado. Los mismos tienen la finalidad de permitir comprobar que la accin realmente realizada por el omitente no es la mandada. La verificacin de la tipicidad de los delitos de omisin es, en cierto modo, una operacin inversa a la que corresponde llevar a cabo en los delitos de comisin: en stos es preciso subsumir la accin realizada bajo la descripcin contenida en el tipo; en los delitos de omisin la tipicidad se verifica demostrando que la accin realizada no se subsume en el modelo o esquema de la accin que requiere el ordenamiento jurdico (la accin puede agotarse en un determinado comportamiento, por ejemplo, denunciar o tambin, ser un comportamiento que evite un resultado, por ejemplo, impedir la comisin de un delito de determinada especie). 1. La situacin generadora del deber El primer elemento del tipo objetivo de los delitos propios de omisin es la situacin de hecho de la que surge el deber de realizar una determinada accin. Esta situacin representar en todos los casos un peligro para un bien jurdico. Por lo general, la misma est ntegramente descrita en la ley: hallar a una persona desamparada y en peligro manifiesto y grave (art. 195 CP). En estos supuestos, se genera un deber de actuar para cualquiera que se encuentre con la persona necesitada de auxilio. Forma parte tambin de la descripcin de la situacin la circunstancia de que prestar el auxilio no d lugar, a su vez, a un peligro para el omitente. El Cdigo Penal toma en consideracin no slo el riesgo personal sino tambin el que podra ocasionar a un tercero la prestacin del auxilio. Tanto en el primer caso como en el segundo debe entenderse que se trata de un riesgo que la persona no est obligada a soportar. De lo contrario estaramos ante un claro indicio de que el
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^1^^

deber tiene por objeto evitar la produccin de un resultado y no simplemente la realizacin de una accin que contribuya a que otros puedan evitarlo. 2. La no realizacin de la accin que es objeto del deber La comprobacin de este extremo se logra mediante la comparacin de la accin que realiz el obligado y la que requiere el cumplimiento del deber de actuar. Por lo general esta ltima est descrita (demandar con urgencia auxilio ajeno, en el art. 489 ter., II CP.) cuando la ley slo exige la realizacin de una accin. Por el contrario, no lo est, por lo general, cuando el deber requiere evitar el resultado, pues en tales casos la accin exigida es la que tcnicamente impedira la produccin del mismo y en las diversas situaciones en las que el resultado corre el peligro de producirse es sumamente difcil establecer qu accin debe realizar el obligado. La accin mandada se tendr por cumplida cuando el obligado haya intentado seriamente su realizacin. ]_ r-: ; ' :.: ,. ; . ; ; , . : , . .,.,,.,,, , , 3. Capacidad o poder de hecho de ejecutar la accin La capacidad del obligado de realizar la accin mandada o de, en su caso, evitar el resultado es el tercer elemento del tipo objetivo del delito propio de omisin. Se trata, por lo tanto, de un elemento individual. Este elemento puede definirse de dos maneras diferentes. En primer lugar es posible considerar que la capacidad de ejecutar la accin o de evitar el resultado debe evaluarse sin tomar en consideracin el conocimiento que el autor tenga de ella*": tiene capacidad el que no sabe nadar, pero tiene la posibilidad de arrojar al que ha cado al agua un salvavidas, que no ve y que podra haber visto. Desde otro punto de vista se requiere que el obligado haya podido tomar la decisin de la accin mandada y de realizarla*^", por cuya razn se requiere como elemento esencial de la capacidad tanto el conocimiento de la situacin generadora del deber como la cognoscibilidad de los medios para realizar la accin y el conocimiento del fin de esta ltima"'. Finalmente, se requiere, por Jescheck!^^'\ el conocimiento de la situacin tpica, la existencia de los presupuestos exteriores (cercana, medios) para la realizacin de la accin, as como las fuerzas fsicas y
*"Sc/imi/i!Mier, Strafrecht, cit., pgs. 680y sigs. " .. , : *'* Kaufmann, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, cit., pg. 99. . : *" Kaufmann, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, cit., pgs. 41 y sigs. y pg. 106; Bacigalupo, Delitos impropios de omisin, cit., pgs. 150 y sigs. ""iec/iec/:, Lehrbuch, cit., pg. 501. 394 - ;\ i y s ^;;-'

capacidades tcnicas del omitente. Por encima de estos elementos exige Jescheck que el omitente se haya representado o podido representar el fin de su accin posible. Unas posiciones se diferencian de otras en matices poco significativos. , ,f . ,. cj, ,

V.-LA TIPICIDAD OBJETIVA DE LOS DELITOS IMPROPIOS DE OMISIN

1. La regulacin legal . , _ ,; , = ' La regulacin introducida por el art. 11 CP. de la comisin por omisin o de los delitos omisivos equivalentes a la comisin activa del delito, como la moderna terminologa dogmtica denomina esta cuestin, era una necesidad evidente. La ley no contena una disposicin que estableciera el complemento normativo de todos los delitos activos mediante la realizacin omisiva del tipo y ello podra haber permitido cuestionar la utilizacin de esta categora a partir del principio de legadad. El Tribunal Supremo admita, de todos modos, esta forma de tipicidad en los delitos activos, a pesar de la existencia de un precepto especial que lo autorizara era una exigencia del principio de legalidad que, al menos en parte, la doctrina haba reclamado enrgicamente. Por esta razn result sorprendente que en la reforma introducida por la L.O. 8/83, destinada a una adaptacin urgente del CP. a la Constitucin de 1978, se omitiera una disposicin respecto de la comisin por omisin, similar a la incorporada en las reformas penales modernas de Alemania ( 13), Austria ( 2), Portugal (art. 10) y Grecia (art. 15). El art. 40 (II) del CP. Itahano de 1930 ya contena una regulacin de la comisin por omisin, aunque tcnicamente muy discutible. Estas legislaciones europeas eran anteriores a la L.O. 8/83, no obstante lo cual no hubo explicacin alguna de qu razones tuvo el legislador para no hacerse cargo de este problema. El CP. de 1995, al contrario, ha introducido una norma especfica que tiene una cierta similitud estructural con el antiguo art. 565 CP. derogado: mientras ste permita (en determinadas condiciones) convertir todo tipo penal activo de resultado de lesin en otro comisible omisivamente. En la doctrina de ha criticado esta tcnica y se ha sugerido la conveniencia de adoptar un sistema de numers clausus en materia de tipos penales omisivos, pero las legislaciones modernas han seguido otro rumbo*".
Ver R. Mourullo, en Homenaje a J. del Rosal, 1993, pgs. 915 y sigs.; S. Huerta Tocildo, Problemas Fundamentales de los delitos de omisin, 1987, pgs. 160 y sigs.; otro punto de vista: Jakobs, 29/4. 395

2. El problema dogmtico El problema que el legislador quiso regular mediante el art. 11 NCP es conocido en la doctrina y en la prctica desde antiguo. Se trata de establecer los criterios que determinan las condiciones que permiten afirmar que no impedir un resultado es equivalente a su produccin activa. Para decirlo con un conocido ejemplo: qu permite condenar como autora de homicidio (causar la muerte a otro) a la madre que omite alimentar a su nio (es decir, que no impidi que muera de hambre) o a la esposa que abandona a su suerte a su marido invlido e incapaz de alimentarse por s mismo. En tales supuestos aplicar la pena de la omisin del socorro debido resulta, ante todo, injusto. El sentimiento de justicia seala estos hechos con una carga de ilicitud semejante a la del homicidio y la doctrina debe reflejar estas diferencias valorativas. El problema terico consiste, por lo tanto, en cmo llevar a cabo esta diferenciacin. Inicialmente se pens que no exista ninguna dificultad para establecer la equivalencia entre producir (activamente) un resultado y no impedirlo, pues se entendi que la omisin poda ser una causa del resultado y, consiguientemente, no impedir la muerte, la interrupcin del estado de embarazo (con muerte del nasciturus), las lesiones corporales, etc. realizara el tipo del homicidio o del aborto de la misma manera que un comportamiento activo que causara el resultado. Lo que reclama la Justicia, por lo tanto, se podra expresar tcnicamente a travs de la idea de causadad. Sin embargo, desde el punto de vista de la causalidad, no es lo mismo causar que no impedir o, dicho de otra manera, no es lo mismo matar que no impedir morir. Con la premisa de la nada, nada surge desaparece toda posibilidad de equivalencia causal entre causar y no impedir y en la medida en la que el texto legal requiera causalidad de una manera explcita o implcita"'" la i solucin causal resulta totalmente inidnea. ,-, ' - , ^ rvmX Por otra parte, la causalidad de la omisin tampoco poda resolver todo el problema, dado que no toda omisin de evitar un resultado deba ser penalmente relevante. En efecto; si toda omisin fuera causal, todo omitente sera causante del resultado; no slo la madre que no alimenta a su nio, sino tambin los vecinos que no lo hicieron seran causantes de la muerte de aqul al igual que, en general, toda persona que no le proporcion alimento. La exigencia de una pena justa, sin embargo no llega hasta esos extremos. Slo las omisiones que implicaran la infraccin de un determinado deber de actuar deberan ser tpicas. De all, que si se deba renunciar a la causalidad de las omisiones
' As 77. ej.: art. 147 "causare lesiones"; art. 138 "matar" (= causar la muerte); art. 144 "produzca el aborto"; art. 157 "causare lesiones al feto", etc. 396

se haya pretendido reemplazar la causalidad por la antijuricidad de la omisin como elemento decisivo de la equivalencia entre causacin y no evitacin del resultado. De esta nueva forma de ver el problema surgi la teora formal de las fuentes del deber, para la cual una omisin de impedir el resultado se deba considerar equivalente a causarlo cuando impedir el resultado provena de una ley, un contrato (que es tambin ley entre las partes) o el peligro de produccin del resultado fuera consecuencia de un hecho anterior del omitente (casos estos ltimos llamados de ingerencia). El origen de esta teora se encuentra bsicamente en Feuerbach"' y en la concepcin liberal del derecho cuyo punto de partida supona que el ciudadano no esta originariamente obligado a omitir, razn por la cual un delito de omisin presupone siempre un fundamento jurdico (ley o contrato), mediante el cual se fundamenta la obligacin de actuar. Sin ste no se llega a ser delincuente por omisin*"". La incorporacin de los casos de ingerencia es posterior""" y slo pudo encontrar un fundamento que permitiera afirmar su equivalencia con la accin mediante la teora de la causalidad de la accin ejecutada en lugar de la omitida, de Luden^*^, pues sta afirmaba que la accin positiva realizada en lugar de la impuesta por el orden jurdico era la causa del resultado (teora del aliud agere). La tesis de Luden fue generalmente rechazada: resultaba evidente que si la otra accin era suprimida mentalmente, segn la frmula de la teora de la condicin, el resultado se hubiera producido de todos modos. A partir de entonces el problema de los casos de ingerencia no encontr ninguna solucin plausible en el marco de la teora formal de las fuentes del deber. En realidad, puso en tela de juicio la premisa bsica de la teora formal de las fuentes del deber formulada por Feuerbach. En la dogmtica espaola, de todos modos, es de destacar el punto de vista de Gimbernat Ordeig.*'*^, que viene a sostener que la ingerencia es, prcticamente, la nica fuente del deber que podra fundamentar la comisin por omisin de un delito imprudente""".
*" Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen peinlichen Rechts, 14. ed. 1847 (1 ed. 1801), 24. .1 > "" 24 desde la edicin de 1803. "*" Stbel, ber die Teilnahme mehrerer Personen an einem Verbrechen, 1828, pgs. 58ysigs. . "^Abliandlungen, I, 1836, pgs. 467 y sigs. , , , v ^ , 1, > -' ADPCP, XLVIl, 1994, pgs. 5 y sigs. '" Probablemente en el mismo sentido Mir Puig, pg. 334, cuando propone de manera general que la posicin de garante dependa en primer trmino de la "creacin o aumento de un peligro atribuible a su autor". 397

3. Crtica de la teora formal de las fuentes del deber La teora formal de las fuentes del deber, de todos modos, no result convincente, pues result demasiado estrecha. En primer lugar porque si bien permita explicar los deberes de proteccin que existen en el ncleo familiar ms estrecho de los padres y los hijos, chocaba contra el sentido de justicia cuando se comprobaba que, por ejemplo, el sobrino hurfano, criado por su ta y que haba crecido en casa de sta no tena hacia ella, por imperio de la ley, los deberes que le incumban respecto de sus padres. Paradigmtico resulta en este sentido la sentencia del OGH (Tribunal Supremo austriaco)**' de 1934 en la que se rechaz la condena por homicidio del novio que no impidi el suicidio de la novia, pues un deber semejante entre novios no surge de la ley ni del contrato. El mismo OGH rectific este punto de vista en 1960'"'^ Lo mismo ocurra respecto del negocio jurdico (especialmente del contrato): la nulidad del contrato eliminaba la fuente del deber de actuar. El fundamento legal de la ingerencia, por lo dems, tampoco era claro, si se requera un fundamento legal expreso, pues, en realidad, tal fundamento no apareca en la ley positiva, y slo poda ser deducido del principio general neminem laedere. Sin perjuicio de todo ello esta teora no permita explicar la diferencia entre la omisin de auxilio (art. 195 CP) y la comisin por omisin de lesiones u homicidio (arts. 147 y 138 CR). La teora formal, por lo tanto, tuvo que ser ampliada para permitir soluciones adecuadas al sentido de justicia. Por un lado se extendieron los deberes de solidaridad a las estrechas comunidades de vida, lo que permita superar la estrechez de los meros deberes legales. Por otro se prescindi del negocio jurdico en el sentido de la ley civil y se estableci como fuente del deber la simple libre aceptacin de un deber de actuar. La correccin practicada de esta forma en la teora formal de las fuentes del deber legal, sin embargo, puso de manifiesto que ya ninguna de las fuentes del deber de actuar provenan exclusivamente de una ley formal, pues sta nada deca sobre las relaciones de estrecha convivencia, la libre aceptacin o el hecho anterior. La necesidad de encontrar un fundamento a estos criterios de los que dependa la equivalencia entre accin y omisin era evidente. El nuevo punto de apoyo terico para la equivalencia entre la causacin del resultado y la omisin de la accin que lo hubiera evitado
'SStXIV,N20. ^SStXXI,Nl. 398

fue la estrecha relacin del omitente con el bien jurdico, es decir, su posicin de garante ante el orden jurdico de la no produccin del resultado. La posicin de garante contiene el elemento decisivo de la autora, que convierte a aquellos que omiten impedir un resultado en autores de la omisin en el sentido del tipo de un mandato de garanta equivalente al delito comisivo"'. Dicho con otras palabras: la posicin de garante es el fundamento del deber cuya infraccin determina la equivalencia entre el comportamiento tpico activo y la no evitacin del resultado. De esta manera tuvieron entrada en la posicin de garante los deberes tico-sociales (pero no los meramente morales)""". El principal problema de esta nueva visin del problema fue el principio de legalidad (art. 25.1 CE), pues su fundamento jurdico no provena de una lex scripta, como lo exige este principio, sino, en todo caso, del derecho consuetudinario. 4. La teora funcional de las fuentes del deber La teora de las fuentes formales del deber fue prcticamente abandonada"*^ y reemplazada por una teora funcional de las posiciones de garante, que procura explicar materialmente los fundamentos de la posicin de garante. Ciertamente la infraccin de un mandato para la defensa de lesiones o peligros de un bien jurdico es constitutiva de los delitos impropios de omisin; pero no toda lesin de tal mandato realiza el tipo de estos delitos, sino slo la infraccin de un garante'^". En consecuencia la determinacin del tipo del delito impropio de omisin depender de tres consideraciones axiolgicas: a) la existencia de un tipo comisivo, que penalice la realizacin de la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico; b) la existencia de un mandato, que tenga por contenido la evitacin de esa lesin o puesta en peligro del bien jurdico; c) la lesin de este mandato tiene que igualar, por lo menos aproximadamente, en contenido de ilicitud y en la magnitud del reproche de culpabilidad y, por lo tanto, en merecimiento de pena, al delito de comisin."". ha posicin de garante, se caracteriza en la moderna teora funcional segn \cL funcin defensiva o protectora del omitente respecto del bien jurdico. Por un lado el sujeto omitente debe ocupar una posicin Q proteccin de un bien jurdico contra todos los ataques (funcin de
"- Welzel, Das Deutsche Strafrecht, W ed. 1969, pg. 213. , ^ ,;<, "Confr. Nagler, G.S. 111, pgs. 1 y sigs.; Mezger, LK, T ed., 1959, p. 36 ^i ""' Se mantienen en ella, sin embargo, Cobo/Vives, Der. Penal, PG. 3' ed. 1990, pg. 304. '" Armin Kaufmann, Die Dogmatik der Untelassungsdelikte, 1959, pg, 284. > v,\ ''" Armin/('at/mann, pg. 284. ., . .'/'<! 399

proteccin de un bien jurdico) que pudiera sufrir, cualquiera sea el origen de los mismos. Por otra parte la posicin de garante puede consistir en la vigilancia de una determinada fuente de peligro en relacin a cualquier bien jurdico que pueda ser amenazado por ella (funcin de vigilancia de una fuente de peligro)*". ' ; 5. Las condiciones de la equivalencia entre la omisin y la accin ,, Este nuevo planteamiento del problema de la equivalencia entre accin de causar y omisin de impedir el resultado dio lugar a la elaboracin de dos criterios que sirven de base a la cuestin dogmtica planteada: * El primer criterio de equivalencia est dado por la posicin de garante, es decir: slo puede haber una omisin de impedir el resultado tpico equivalente a la accin de causarlo cuando el omitente incumple un deber (jurdico, no slo legal) de cierta intensidad. * El segundo criterio requiere que, adems, el incumplimiento del deber de actuar surgido de la posicin de garante se corresponda con las modalidades de la conducta tpica activa. Se trata de una equivalencia valorativa, especialmente operativa en aquellos delitos en los que no cualquier accin es apta para la produccin del resultado tpico, sino slo una accin de caractersticas especficas descritas en el tipo penal. Por lo tanto, este segundo criterio slo es operativo en delitos cuyos tipos requieren una accin de determinado perfil. Ejemplos: el delito de estafa, que requiere una accin de engao exige una comprobacin de la equivalencia entre la omisin del agente y la accin de generar en el sujeto pasivo un error*". 6. Nuevos desarrollos dogmticos '". :' Este panorama dogmtico, estabilizado durante ms de treinta aos, ha sido puesto en duda en los ltimos tiempos. En primer lugar por las llamadas teoras negativas de la accin''^'', que si bien no se han impuesto han dado lugar a plantear la cuestin de la posicin de garante como un elemento comn de los delitos activos y omisivos, lo que ha relativizado considerablemente la distincin entre delitos de comisin y de omisin. En segundo lugar, el moderno desarrollo de la teora del tipo penal y de la teora de la imputacin objetiva han permitido
^Armin Kaufmann, loe. cit. pg. 283; Bacigahipo, Delitos impropios de omisin, 1970, pgs'. 119 y sigs.; Mir Puig, Derecho Penal, PG, 3" ed. 1990, pgs. 3365 y sigs. ' Confr. Prez del Valle, CPC 59 (1996), pgs. 373 y sigs. ' Herzberg, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972; Behrendt, Die Unterlassung im Strafrecht, 1979, desde una perspectiva psicoanaltica. 400

que para algunos autores la infraccin de un deber de evitar la produccin del resultado se convierta en un elemento general de todo tipo penal*'', que la posicin de garante sea un elemento del tipo tambin en los delitos activos vinculado especialmente a la prohibicin de regreso*"", o que lo sea implcitamente cuando se admite que la adscripcin del resultado a un mbito de responsabilidad ajena opera como un lmite del tipo penal*". : La situacin dogmtica actual tiende, por lo tanto, a un cierto aflojamiento de los lmites entre comportamientos activos y omisivos, de tal manera que la exposicin misma del derecho penal no se estructura ya necesariamente sobre la base de la distincin entre tipos activos y tipos omisivos, es decir, segn el sentido positivo o negativo de la conducta desde el punto de vista de su manifestacin natural. La propuesta ms radical en este sentido proviene de Jakobs, que distingue los problemas de la imputacin de las acciones positivas y las omisiones segn que se trate de obligaciones que provienen de la organizacin de la actividad personal o de Imposicin institucional del sujeto^^^. 7. La interpretacin del art. 11 CP Como se ve en el desarrollo realizado, el legislador, sin necesidad de entrar en los problemas ms modernos, tena dos alternativas tericas: O bien estableca, en el sentido de la teora formal de las fuentes del deber, que toda infraccin de un deber de evitar el resultado tpico de un delito de accin, proveniente de una ley, un contrato o un hecho anterior era equivalente a su causacin*''\ O, por el contrario, adoptaba el punto de vista de las teora funcional de la posicin de garante y estableca la equivalencia en dos niveles: a) comprobacin de que el omitente tena que responder jurdicamente de la no produccin del resultado (posicin de garante); b) comprobacin de que la omisin tuvo un contenido de ilicitud correspondiente a la realizacin activa del tipo comisivo*"", y el C.P. portugus.
. , ..4-

''" Ono, Grundkurs Strafrecht, AT, 3=' ed. 1988, pgs. 55 y sigs. ' .<fSiP^ "'/atofo, Strafrecht, 2'ed., 1991, pgs. 212 y sigs. *"/?oxn, Strafrecht I, 2 ed. 1994, pg. 332. "'" Ver Jakobs, Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassen, 1996; en Espaa: ^nc/iez-Vera/Gdmez Tre/Ze en ADPCPXLVIII, 1995, 187y sigs. "" Modelo del art. 40, II del CP. italiano: "no impedir un evento que se tena la obligacin de impedir equivale a ocasionarlo"; la frmula ha sido abandonada en el art. 11 del Schema di disegno di legge-delega al Gobern, 1992, en favor de la teora funcional. '' Modelo del StGB alemn ( 13), del StGB austraco ( 2), del Disigno di leggedelega italiana de 1992 (art. 11). 401

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Es indudable que el art. 11 CP. opt por este ltimo modelo, pues estableci un primer requisito consistente en la infraccin de un deber jurdico de evitar el resultado; a ello agreg que esta infraccin deba ser equivalente, <<segn_el_sen1i^d(i^dejjexto_d la_lY>>, a la causacin del resultado del tipo de comisin. Sin embarg, la realizacin tcnica es sumamente deficiente, pues, luego de establecer los dos niveles determinantes de la equivalencia, en el segundo prrafo del artculo se precisa que la equiparacin de la accin y la omisin tendr lugar en los casos de la versin ms antigua imaginable de la teora formal de las fuentes del deber (ley, contrato y hecho anterior). El problema que presenta esta defectuosa comprensin de la cuestin regulada requiere una decisin sobre si se debe atender al primer prrafo, orientado a la teora funcional, o al segundo prrafo, inspirado en la teora formal de la fuente de los deberes. Este problema hermenutico, de todos modos, puede resultar sumamente complejo abstractamente considerado. Pero, si se tiene en cuenta que actualmente la interpretacin del modelo legislativo de la teora de las fuentes formales del deber ha conducido a resultados idnticos a los de la teora funcional, la cuestin pierde gran parte de sus dificultades. En efecto, la interpretacin del art. 40 (II) CP. italiano es entendido por la moderna doctrina italiana en el sentido de la teora funcional de la posicin de garante, con expreso rechazo de la teora formal de las fuentes del deber*"*'. Por lo tanto, la mezcla incomprensible y carente de todo respaldo cientfico que ha realizado el legislador puede ser entendida en el sentido de la doctrina moderna de la comisin por omisin, dado que, en realidad, ms que contradictorio (como lo demuestra la evolucin de la interpretacin del art. 40 (II) CP. italiano) el artculo 11 CP. es repetitivo: en el segundo prrafo repite parte de lo que se establece en el primero. En consecuencia: segn el art. 11 CP. la imputacin de un delito activo fundada en la omisin de evitar el resultado del mismo depender de los siguientes elementos: a) La produccin de un resultado (de lesin o peligro perteneciente al tipo penal de un delito o de una falta activamente formulados en una ley penal). , j -,
' Confr. M. Romano, Commentario Sistemtico del Cdice Pnale, I, 1987, art. 40; FiandacalMusco, D. Pnale, PG, 1990, pgs. 335 y sigs.; C. Fiare, D. Pnale, P.G. I, 1993, pgs. 237 y sigs.; Fiandaca, II reato commisivo mediante omissione, 1979; Grasso, II reato omissivo impropio, 1983, Sgubbi, Responsabilit pnale per ornesso impedimento dell'evento, 1975. - .!.,.; J1-' 402

b) La calificacin del autor requerida por el tipo activo (p. ej.: un delito de prevaricacin slo puede ser cometido por omisin por un funcionario o un Juez) se debe dar tambin en el omitente. c) La capacidad del omitente de realizar la accin desde un punto de vista abstracto, es decir, se trata de saber si el autor hubiera podido realizar voluntariamente la accin que hubiera impedido la produccin del resultado. En la doctrina se discute si se debe requerir el conocimiento de la posibilidad fsica de realizar el mandato de accin, o si, por el contrario, es suficiente con la cognoscibilidad de los medios para evitar el resultado. Este ltimo punto de vista es el correcto, pues no genera confusin alguna con el dolo de los delitos impropios de omisin. . , ,. ~&^ d) La causalidad hipottica de la accin omitida respecto de la evitacin del resultado. En la medida en la que las omisiones no son causales del resultado, la imputacin requiere que la omisin equivalga, segn el sentido de la ley, a la causacin. Esta relacin entre la omisin de la accin y el resultado se dar cuando se compruebe que si el autor hubiera realizado la accin, hubiera sido causa de la no produccin del resultado, con una probabilidad rayana en la certeza (doctrina dominante). Otro punto de vista considera que es suficiente con que la realizacin de la accin hubiera disminuido el riesgo de produccin del resul^ tado*"*^ Las razones que permiten rechazar la teora del aumento del riesgo, de la que se deriva este criterio, son tambin suficientes en este caso. Es claro que el garante debe obrar en el sentido del mandato de accin, aunque (ex-ante) no exista seguridad de la evitacin del resultado. Pero, sto que es suficiente para la tentativa, no debe predeterminar la cuestin de la imputacin del resultado. En la dogmtica espaola tiende a generalizarse la opinin que requiere que la accin omitida hubiera impedido con absoluta seguridad la produccin del resultado. En este sentido dice Gimbernat que como en el tipo objetivo de accin exige la seguridad de que el comportamiento activo haya causado el resultado, por ello no puede serle equivalente una omisin de la que lo ms que puede decirse es que habra evitado el resultado con una probabilidad rayana en la seguridad"". De todos modos, la comisin por omisin impmdente vendr caracterizada porque el i-esultado ha sido causado con toda seguridad
^ Confr. Rudolphi, SK StOB, ver 13, 16; en contra Schnemann, JA 1975, Jakobs, 29/20. 'ADPCPTXLVII, 1994,pgs. 5ysigs. (29). ., - : ;- ,i iSit/uo;'" 403

por un foco de peligro que, como consecuencia de una omisin imprudente se ha transformado de permitido en ilcito (pg. 38). La tesis de Gimbernaf'"* tiene un punto de partida discutible: la omisin de impedir que el riesgo permitido se convierta en no permitido no garantiza la seguridad de la causalidad del comportamiento omitido, pues siempre se trata de lo mismo: cmo es posible saber si la realizacin de la accin omitida hubiera impedido el resultado, causado por la fuente de peligro, no por la omisin? En la formulacin de Gimhernat es seguro que una fuente de peligro (activo) ha producido el resultado pero con ello no se dice nada sobre la seguridad causal de la accin omitida. Tampoco es convincente el criterio propuesto por Luzn Pea, segn el cual slo hay comisin por omisin cuando es la omisin misma la que crea el riesgo de lesin*'*'. En la medida en la que las omisiones no son causales (doctrina absolutamente mayoritaria) es claro que no pueden crear ningn riesgo de lesin. El fundamento de la tesis consiste en postular la necesidad de una equivalencia exacta o identidad estructural y material con la comisin activa*"'. Pero, es evidente que como demostr Radbruch*^'': la omisin no slo no tiene con la accin en comn los elementos voluntad, hecho y causalidad, sino que ella se agota en la negacin de los mismos. Por otra parte, exigir identidad para afirmar la equivalencia exigida para la imputacin del resultado a la omisin es, tanto como negar la posibilidad de la comisin por omisin, dado que segn el principio de identidad (ontolgico o lgico), un objeto slo es idntico a s mismo, o dicho de otra manera: una accin slo es estructural y materialmente idntica a otra accin, pero no lo ser nunca de su negacin""". La tesis de la identidad^"''', por lo dems, no es una exigencia del derecho positivo, que se limita a condicionar la imputacin a la equivalencia, no a la identidad.
-,;.-! ',;-!' . ,1 , ) . ' ' / ' .

f) La equivalencia de la ilicitud omisiva con la del delito de comisin, que tambin se debe estudiar a parte (ver infra 9). 8. Las posiciones de garante La posicin de garante, como se dijo, se puede caracterizar materialmente por una especial cercana entre el omitente y el bien jurdico afectado. La caracterizacin de esta cercana se manifiesta cuando el omitente tiene deberes que le imponen cuidar que los peligros que se derivan de la propia organizacin respecto de los bienes jurdicos que el derecho protege, o bien, cuando esos deberes le son impuestos por la posicin que ocupa dentro de un marco institucional determinado (padre, hijo, funcionario, etc.). Ambos grupos de situaciones requieren un estudio pormenorizado. Esta doble clasificacin de los deberes que fundamentan una posicin de garante guarda un cierto paralelismo con la tradicional, es decir, con aquella que distingue entre la posicin de garante que surge de la proteccin de un bien jurdico frente a los peligros que puedan acecharlo y la que se deduce del cuidado de una fuente de peligros frente a todos los bienes jurdicos que podran resultar afectados. La distincin clara entre estas dos ltimas formas de la posicin de garante ha sido puesta en duda porque el cuidado de una fuente de peligros tambin es una manera de proteger bienes jurdicos y la proteccin de stos una manera de cuidar fuentes de pehgros'. La nueva clasificacin puede no estar exenta de inseguridades, pues siempre cabe pensar que tambin la responsabilidad que surge de la libertad de organizarse tiene una base institucional. Sin embargo, como se ver, permite establecer una base ms firme de la equivalencia entre la reazacin activa del tipo y la omisin del cumplimiento de los deberes que emergen de la posicin de garante, dado que la libertad de organizacin de las libertades personales rige no slo para los comportamientos omisivos, sino tambin para los activos. Por esta razn resulta ms preciso plantear la cuestin de la equivalencia de acciones y omisiones en relacin a los delitos activos teniendo en cuenta si stos son delitos de dominio (que se correspondern con la posicin de garante que surge de la organizacin de las propias actividades) o delitos de infraccin de deber (que se correspondern con los casos en los que la posicin de garante proviene de la posicin institucional del omitente). Es obvio que la equivalencia entre la realizacin activa y la omisiva del tipo -que yace en la base de la problemtica de la posicin de garante- depende de la estructura normativa de los delitos activos con los que se debe realizar la comparacin. Desde esta
' Confn Jakobs, 29/27.
y;Vf

e) La posicin de garante del omitente, que requiere un estudio particularizado (ver infra 8).
"" En el mismo sentido Torio, en ADPCP 1984, pgs. 699 y sigs. y Gracia Martin, en Actualidad Penal N" 38/1995, pg. 711. "'''Der. de la Circulacin, 2'ed. 1990, pg. 176. >'' > :;>5;;a>; '-' -;= M^' > i d d ""'Liz/z/'e/a.enRev. del Poder Judiciall 986/2, pg. 80. - ^ ^ "" Dar Handlungsbegriff in seiner Bedeutung fr das Strafrechtssystem, 1904, pg. 140. "" Confr. Bacigalupo, en GimbernatlSchnemannlWoltcr (ed.), Omisin e Imputacin objetiva en derecho penal, 1994, pg. 31. "" Seguida tambin por G?-aca/lflrtm, loe. cit. ' ; ' ' ' ' ! ;"'.iX i';:>K!/^'"

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perspectiva normativa la comparacin - a la inversa de una comparacin a nivel naturalstico- no se debe llevar a cabo buscando una similitud o, inclusive, identidad fenomnica (p. ej. en la causalidad de la omisin), sino en el sentido social de la conducta. El problema central, de todos modos, sigue siendo la vinculacin de los criterios axiolgicos de la equivalencia con las valoraciones previas jurdico-penales"'. a) Posicin de garante derivada de los peligros que genera la propia organizacin de la actividad del omitente i) En esta categora entran en consideracin los deberes surgidos del propio texto del art. 11, segundo prrafo b) CP. Es decir, se trata en primer lugar de la vigilancia de los peligros creados por las propias acciones u omisiones (accin u omisin precedente dice la ley). Estos supuestos se conocen como casos de ingerencia y tienen su fundamento en el principio neminem laedere es decir, del principio que establece que todos los ciudadanos son libres de configurar sus propias actividades y tareas personales, con la contrapartida de responder por los daos que ello cause a los dems. Ejemplos: no impedir que una persona, a la que se sirvi alcohol en cantidad y que no est en condiciones de hacerlo, conduzca su coche; no prestar ayuda a la persona que es vctima de un accidente causado por el propio omitente, impidiendo que se agraven sus lesiones o muera. Se trata, por lo tanto, del deber que surge de la obligacin de tomar determinadas medidas de seguridad en el trfico, destinadas a que la fuente de peligro no lesione bienes ajenos. Cuando por ausencia de estas medidas la fuente de peligro produzca un resultado tpico, la omisin cumplir con el primero de los criterios de equivalencia con la realizacin activa del tipo. . , >. ; Este deber de seguridad no se extiende slo a las cosas, sino tambin a las personas que se encuentran a cargo del omitente (p. ej.: el maestro debe tomar medidas para impedir que sus alumnos cometan delitos; lo mismo rige para los encargados de la organizacin de un hospital etc.). Sin embargo la doctrina rechaza, con razn que el marido (o la mujer) deban tomar medidas para que el cnyuge no delinca. Asimismo, en principio, el titular de un mbito cerrado abierto al pblico no tiene por qu responder por los delitos que all se cometan contra personas que entran al lugar voluntariamente (p. ej.: el titular de un gran almacn que no ha tomado medidas para impedir la entrada de carteristas no responder del hurto de stos).
"' Confr. Freund, Erfolgsdelikt und Unterlassen, 1992, pgs. 25 y sigs., quien realiza, adems una crtica del criterio tradicional con una propuesta similar a la que aqu se propone. 406

II) Las acciones peligrosas realizadas tambin pueden generar deberes de auxilio o salvamento, cuando los peligros generados ya han alcanzado o estn cerca de alcanzar los bienes de otro. Es discutido si estos deberes de auxilio o salvamento se generan slo cuando el comportamiento previo es antijurdico o si tambin surgen en los casos de una actuacin previa que se mantiene dentro del peligro permitido. En favor de este ltimo criterio se puede sealar que el art. 195.3 CP. ya obliga a intentar el salvamento cuando el peligro de la vctima proviene de un accidente ocasionado fortuitamente por el que omiti el auxilio. Indudablemente este supuesto pone de manifiesto que un deber de prestar auxilio existe aun cuando el peligro del sujeto pasivo no sea imputable al omitente. La situacin no difiere en nada del caso del art. 195.1 CR, razn por la cual el verdadero problema que esta disposicin plantea es la injustificada agravacin de la pena, cuando el peligro que amenaza a la vctima no es imputable (caso fortuito) al omitente, dada la identidad jurdica de las situaciones del art, 195.1 y 195.3 (caso fortuito). Por lo tanto, es claro que en la ley vigente los deberes de auxilio y salvamento no estn condicionados por la antijuricidad del comportamiento anterior^^l Pero, dicho sto se debe advertir que no toda accin previa dentro de los lmites del riesgo permitido genera, sin ms, una posicin de garante en el sentido del art. 11 CP. Slo en aquellos casos en los que se trate de un riesgo especialmente elevado, superior a los riesgos permitidos cotidianos y respecto de los que el afectado por el peligro haya, en su caso, tomado las medidas de seguridad necesarias que le incumban en relacin a su autoproteccin, se podr admitir una posicin de garante. La doctrina est dividida respecto de los deberes de auxilio que surgen de un hecho previo justificado. Por un lado se sostiene que tales deberes slo surgen cuando el afectado tiene que soportar un peligro o un dao sin ser responsable de la situacin en la que el otro caus el peligro o el dao. Por lo tanto, desde este punto de vista se excluye una posicin de garante respecto del que ha soportado un estado de necesidad defensivo o una legtima defensa. Por otra parte, se piensa que el agresor sobre el que recae una accin de defensa slo tiene que soportar lo que es necesario para la defensa; lo que vaya ms all ya no est justificado, y la posicin de garante se funda tambin en un hecho anterior de acuerdo a derecho. Este ltimo punto de vista es, en principio, el correcto, puesto que excluye toda desconsideracin del agresor
"" En este sentido tambin, con otros fundamentos, Jakobs, 29/39. "' Jakobs, 29/40 y sigs. "* Confr. Welp, Vorangegangens Tun ais Grundlage einer Handlungsaquivalenz der Unterlassung, 1968, pgs. 271 y sigs. 407

como persona. Sin embargo, la proteccin del carcter personal del agresor no necesita del art. 11 CR, pues debe tener lugar por la va del art. 195 CP"-\ iil) Tambin se fundamenta la posicin de garante en la libre aceptacin de una funcin de proteccin o de seguridad por parte del omitente. Es claro que quien asume la obligacin de organizar su actividad para proteger un bien jurdico, determina que el titular del mismo confe en su proteccin y lo deje en manos del que acept protegerlo. El art. 11 CP. se refiere slo al contrato, pero no es posible que este trmino sea entendido en el sentido estricto de los arts. 1254 y 1261 C.Civ., sino como acuerdo natural de voluntades. De lo contrario la posicin de garante quedara neutralizada por todas las causas que afectan la validez del contrato como negocio jurdico. La posicin de garante fundada en la libre aceptacin de la funcin protectora/7e<ie ser delegada. Contenido de la funcin de proteccin puede ser impedir que otro se autolesione. La opinin contraria en la doctrina, quiere excluir la posicin de garante cuando el peligro provenga de la propia vctima""'. Una limitacin de esta magnitud no tiene en cuenta que para la equivalencia entre la omisin y la accin no tiene importancia el origen causal del resultado, sino la infraccin del deber de impedirlo. Por eso, prcticamente, desemboca en una nica posicin de garante: la ingerencia, que en el derecho anterior al vigente careca del apoyo legal que ahora tiene. b) Posicin de garante derivada de la posicin institucional del omitente Una distincin conceptual exacta entre la posicin de garante derivada de la organizacin de la actividad y la proveniente de la posicin institucional del omitente no es totalmente posible sin precisar qu se entiende por institucin, dado que tambin la responsabilidad por la propia organizacin (neminem laedere) tiene una razn de ser institucional. Jakobs^'''' ha intentado una fuerte limitacin de los deberes de proteccin y salvamento que surgen de la posicin institucional del omitente afirmando que los deberes provenientes de tales instituciones slo pueden ser equivalentes a la comisin cuando la institucin es del mismo peso elemental para la existencia de la sociedad que tiene en sta la libertad de organizacin y la responsabilidad que es su
' Confr. Jakobs, 290/43 (nota 96). ' Confr. Luzn Pea, loe. cit. pgs. 73 y sigs.; Gracia Martn, loe. eit. pg. 698. ^Jakobs, loe. cit. 29/57 y sigs. ' ' : ' - i . ' ' "'''''-; 408

consecuencia"*. Por lo tanto, slo fundamentarn posiciones de garante en este sentido las relaciones entre padres e hijos, el matrimonio, las especiales relaciones de confianza y los genuinos deberes estatales. I) Los deberes de garante que surgen de xm. posicin familiar estn establecidos, en primer trmino, en la ley. En particular la existencia de una posicin garante es clara en las relaciones entre los cnyuges, dado que los arts. 67 y 68 Cd. Civ. establecen deberes de socorrerse mutuamente y de ayudarse mutuamente. Asimismo una posicin de garante surge claramente entre padre e hijos del deber que tienen los primeros de velar por ellos y alimentarlos (art. 154 C.Civ.), as como de diligencia respecto de la administracin de los bienes de los hijos (art. 164 C. Civ.). Por el contrario no estn expresos en la ley los deberes de los hijos hacia los padres que podran fundamentar una posicin de garante, ya que el art. 155 C. Civ. slo habla de un deber de obediencia y de otro -slo exigible cuando convivan con sus padres- de contribuir al levantamiento de las cargas de la familia. Sin embargo, la posicin de garante de los hijos respecto de los peligros que puedan acechar a sus padres tienen, en todo caso, fundamento en la especial relacin de confianza, que ser analizada a continuacin. Lo mismo ocurre en relacin a los deberes de garante de los hermanos, respecto de los cuales el art. 143 Cd. Civ. es extraordinariamente parco. ; ., II) Tambin surgen posiciones de garante de una especial relacin de confianza. Esta puede fundamentar una posicin de garante cuando la confianza del titular de bienes jurdicos es depositada en otro, que la acepta, al que se desplazan funciones de seguridad de un bien o de cuidado de una fuente de peligros. Naturalmente la relacin especial de confianza se deriva de principios generales del ordenamiento jurdico y no aparece expresa en un texto legal. Por ello, es preciso tener presente que el art. 11 CP. se refiere a deberes jurdicos y no slo a deberes legales, aunque como es lgico stos sean una especie de los deberes jurdicos. El segundo prrafo del art. 11 CP. cuando seala las tres fuentes formales clsicas del deber de actuar slo establece que en todo caso se debe reconocer la existencia de un deber jurdico cuando se dan dichas fuentes, pero no limita los especiales deberes jurdicos a la obligacin legal, el contrato o el hecho anterior riesgoso. En estos casos el titular de los bienes jurdicos pone en manos de otro la defensa de los mismos o bien acepta que sus bienes jurdicos
> Jakobs,\oc. c\t29l5?,. 409

sean introducidos en el mbito espacial de organizacin de otro que tiene el dominio del mismo, en la confianza de que en una situacin de necesidad para los mismos, stos contarn con la defensa y la ayuda del titular de dicho mbito"''. En esta ltima categora se encuentran los titulares de lugares abiertos al pblico, que aunque no sean garantes, en general, de que los concurrentes al lugar no sern objeto de acciones delictivas, estn obligados a comunicar los peligros que conozcan (p. ej.: el dueo de un supermercado que recibe una amenaza de bomba debe comunicarlo a los clientes que estn en sus dependencias). Tambin se debe estimar la existencia de una posicin de garante fundada en la confianza en los casos de comunidad de peligro, as como los casos en los que existe una comunidad de vida estructurada sobre la base de una ayuda mutua en situaciones de necesidad, como los supuestos de relaciones que tienen la forma exterior de los familiares o parentales asimilables a las que se prevn expresamente en la ley civil (por ejemplo: las relaciones del sobrino hurfano que vive con su to son asimilables a las de los hijos con sus padres y los de stos, que, a su vez, no surgen de la ley de manera expresa). La confianza tiene singular importancia en relacin a determinadas actividades profesionales**"' la actividad mdica. En efecto, la posicin de garante del mdico no proviene de la ley ni del acto anterior y, en muchos casos tampoco puede tener su fundamento en un contrato, dado que en muchos casos el paciente mayor de edad no podr prestar su consentimiento vlidamente y quienes lo prestan por l carecen de mandato. Sera verdaderamente absurdo que cuando el paciente ms lo necesita, menor sean las obligaciones del mdico. iii) En el mbito de los deberes estatales cabe destacar como ejemplo los de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, que deben impedir prcticas abusivas, arbitrarias o discriminatorias que impliquen violencia fsica o moral (art. 5.2.a) L.O. 2/86) y evitar un dao grave, inmediato e irreparable (art. 5.2 e) L.O. 2/86). Asimismo la Ley Penitenciaria prev en el art. 3.4 que la administracin penitenciaria velar por la vida, integridad y salud de los internos. Esta disposicin fue utilizada por el Tribunal Constitucional (SSTC 120/90 y 137/90) para justificar la intervencin de la administracin para interrampir la huelga de hambre de reclusos, exagerando el alcance de la posicin de garante de una manera sumamente discutible*"".
Confr. 7ato, 29/70. '. . - :, ""' Confr., en relacin con el abogado, Prez del Valle, La Ley, 15 de Abril, 1997. "" Confr. B. de la Gndara Vallejo, Consentimiento, bien jurdico e imputacin objetiva, 1995, pgs. 207 y sigs. 410

9. Segundo criterio de equivalencia ' Como se ha visto existe un segundo criterio de equivalencia: la omisin debe corresponder a la produccin activa del resultado que no se evit. Esto significa que cuando la accin tpica tiene determinadas caractersticas o modalidades, la omisin debe ser el correlato de esa accin'"'^ A esta equivalencia se refiere el texto legal cuando exige que adems de la infraccin de un especial deber jurdico, se requiere que la omisin equivalga, segn el sentido de la ley, a su causacin. Es obvio que si las omisiones no son causales, la equivalencia slo puede tener lugar en el marco de la ilicitud. La correspondencia no genera problemas cuando la accin que debe causar el resultado es indiferente y el tipo objetivo se agota en la causacin (p. ejemplo: no impedir la muerte de otro se corresponde con su causacin). Pero en otros delitos, en los que el resultado debe ser producido por una accin especial (coaccin, engao, utilizacin de medios determinados, etc.) la respuesta puede no ser tan clara: se corresponde ejercer violencia a permitir que otros la ejerzan!; se corresponde engaar a no informar!; utilizar armas a no impedir que otros las usenl; tener acceso carnal que no impedir que otro lo tenga!. En principio los delitos de propia mano slo restringidamente pueden ser cometidos por omisin {p. ejemplo: el falso testimonio, art. 458: testigo que faltare a la verdad), pero, en todo caso, queda abierta la posibilidad de la participacin en ellos para el que -siendo garanteno ha impedido su realizacin {ejemplo: el que permite a una persona alcoholizada conducir su propio coche, no ser autor del delito del art. 379 CR, pero ser un partcipe en el mismo)'"'\ Los delitos que se cometen mediante determinadas manifestaciones o proporcionando determinadas informaciones generan tambin problemas especiales. Se trata sobre todo de delitos de expresin como la injuria (art. 208 CP.) o la estafa (art. 248 CR), en los que la omisin ser equivalente a la comisin activa cuando el omitente no haya impedido que el engao llegue a su destinatario. Jakobs pone el ejemplo del jefe que no impide que el proyecto de carta injuriosa o engaosa, redactada slo como proyecto, llegue al destinatario*"'''. En todo caso es preciso tener en cuenta que la correspondencia con las modalidades del comportamiento activo no se deben convertir en una valoracin general del contenido de ilicitud de la omisin en relacin a la realizacin activa del tipo*"'\
^Jakobs,\oc.c\i.29ll'&. ' Confr. Jakobs, 29/79. ' ' * Loe. cit. 29/80. - Stree, en SchonkelSchrder, StGB, 24. ed. 1991, 13, 187; Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, 5 ed. 1996, pg. 630, 411

VI.- E L TIPO SUBJETIVO DLOS DELITOS DE OMISIN

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El tipo subjetivo de los delitos de omisin es idntico en ambas variedades, es decir, en los propios y en los impropios. 1. En los delitos propios de omisin dolosos el dolo requiere conocimiento de la situacin generadora del deber de actuar y de las circunstancias que fundamentan la posibilidad de la realizacin de la accin. iii:m^Q t'\:m^v,vi4u-(Yy^re'::%mvm;.'am ?n /" 2. En los delitos impropios de omisin dolosos el dolo requiere conocimiento de la situacin generadora del deber de actuar (lo que aqu significa bsicamente conocimiento de la amenaza de produccin del resultado), conocimiento de las circunstancias que fundamentan la posicin de garante y de las que fundamentan la posibilidad de actuar. 3. En los delitos de omisin culposos o imprudentes el autor desconoce, aunque hubiera podido conocer, las circunstancias que fundamentan el deber de actuar, su posicin de garante o su posibilidad de obrar en el sentido requerido por el mandato de accin.

Tambin la culpabilidad del delito de omisin coincide sustancialmente con la de los delitos de comisin. En la teora domina el punto de vista de que la gravedad de la culpabilidad de una comisin por omisin es menor que la de la realizacin activa del tipo*"''. sto tiene naturalmente incidencia en la graduacin de la pena. El nuevo texto del Cdigo Penal no prev la posibilidad de una atenuacin de la pena. En el nivel de la culpabilidad como presupuesto de la pena (es decir, en la teora del delito) no hay diferencia sustanciaP*". La responsabilidad por el hecho no ofrece en el delito de omisin diferencias respecto del delito de comisin.
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VIIL- AUTORA, PARTICIPACIN Y TENTATIVA 1. Autora y participacin La autora del delito de omisin depende de la infraccin del deber de actuar o de impedir el resultado que sea equivalente a su produccin activa. La coautora no es posible ya que, al no darse en los delitos de omisin un dolo en el sentido de los delitos de comisin, no es posible una decisin comn al hecho""*. Tampoco es posible hablar de una autora mediata omisiva. En el caso en que uno, mediante fuerza irresistible, impide que otro realice la accin mandada, no se da sino la accin positiva del que impide realizar la accin y produce la lesin del bien jurdico. La participacin debe tratarse en dos formas distintas: la participacin mediante un comportamiento omisivo y la participacin activa en un delito de omisin. a) La participacin mediante un comportamiento omisivo en un delito de comisin La participacin omisiva en un delito de comisin podra adoptar la forma de induccin o de complicidad (necesaria o no). La teora dominante rechaza la posibilidad de induccin por omisin**''. El fundamento de este punto de vista consiste en que el inductor debe crear el dolo del delito en el autor, es decir, la decisin del hecho. Mediante omisin no se crea la decisin sino que slo no se impide que sta surja*''". Por el contrario, se piensa que no impedir que el autor tome
^Confr. Mezger, Lehrbuch, cit., pg. 148. ' ^ '" 'Confr. M r ftg, Adiciones...,cit., II, pg. 846. ' '""'^ Armin Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, cit., pg. 189; otro punto de vista, Jescheck, Lehrbuch, cit., pg. 521. ' Confr. Jescheck, Lehrbuch, cit. pg. 562. ' " ' '" i "Confr. 7e.?c/ecfc, Lehrbuch, citado. . 'C- "'A'"

V I L - ANTIJURICIDAD, RESPONSABILIDAD POR E L HECHO Y CULPABILIDAD

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EN LOS DELITOS DE OMISIN

La antijuricidad de un comportamiento tpico se define como la i"ealizacin del tipo no amparada por causas de justificacin: todo comportamiento tpico ser antijurdico a menos que est autorizado por una causa de justificacin. Esto rige tanto para un delito de comisin como para uno de omisin. En la prctica se presentarn con mayor frecuencia casos de estado de necesidad por colisin de deberes: el deber de garante (que impone la realizacin de la accin tendente a evitar el resultado) y otro deber que en el mismo momento imponga al autor otro comportamiento excluyente de aqul. A tal respecto slo cabe apuntar al margen que la teora ms moderna admite la existencia de un estado de necesidad justificante en los casos de colisin de deberes de igual jerarqua, pues se afirma, con razn, que quien de todos modos cumple con un deber no obra antijurdicamente. Este punto de vista es vlido inclusive en aquellos cdigos penales que regulan el estado de necesidad por colisin de bienes, atribuyndole efecto justificante slo a la accin que sacrifica el bien menor para salvar al mayor. La diferencia de soluciones radica en la naturaleza de la colisin de deberes.

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la decisin del hecho debe sancionarse en la forma correspondiente al acto positivo de inducir o instigar si el omitente era garante del no surgimiento de la decisin"". El fundamento de esta posicin reside en que la induccin o instigacin no requiere expresamente una forma activa, por cuya razn sera posible aceptarla tambin omisivamente. De esta manera, si se aceptara que el abogado es garante de que el testigo no cometa falso testimonio, el no impedir que en este ltimo surja la decisin de declarar falsamente sera suficiente para condenarlo como inductor de tal delito (art, 458 CP.). La posicin de Schmidhauser debe rechazarse, pues importa una aplicacin analgica de la ley. Rudolphi*'" admite una induccin o instigacin por omisin cuando el garante no impide, por ejemplo, que un tercero induzca al autor en forma activa. La cuestin de si es posible una complicidad omisiva (necesaria o no) en un delito de comisin es discutida. Una parte considerable de la teora considera que habra complicidad si al omitente le incumbe un deber de garanta*'". Por el contrario, se sostiene que el hombre no puede ser causal y por tanto no es posible favorecer por omisin un delito de comisin. Si el garante omite impedir el resultado ser autor si poda evitar este ltimo, pero no cmplice. Desde otro punto de vista se mantiene que la complicidad por omisin es posible cuando la omisin del garante no es equivalente a la autora de un delito de comisin y, por lo tanto, no fundamenta una autora por omisin. Se trata de los casos en los que el garante omite impedir que un tercero realice la accin delictiva y el delito no es comisible omisivamente. Por ejemplo: cuando omite impedir, infringiendo el deber emergente de su posicin de garante, un delito de propia mano o cuando carece de un especial elemento subjetivo de la autora, como es el nimo de lucro en el hurto. En estos casos infringe el deber de impedir el resultado pero no puede ser autor, por lo que debera ser condenado como cmplice*'\ A ello debera agregarse, segn esta opinin, el supuesto del garante que omite impedir una accin de complicidad de un tercero: el padre que omite impedir que su hijo menor preste un arma de fuego a los autores del homicidio"'"*. Esta forma de resolver el problema cubre, indudablemente, las lagunas
"'" ScfeZ/iaMer, Strafrecht, cit.,pg. 707. . ;,_ _,^,

de punibilidad que deja abierta la solucin que niega la posibilidad de complicidad omisiva en un delito de comisin. Sin embargo, se trata de una solucin que extiende los lmites de la complicidad por encima de los que marca el principio de legalidad. ,,,,.., .w.,,>,- j , , . . , , b) La participacin activa en un delito de omisin La instigacin o induccin no es una forma admisible de participacin en un delito de omisin. En verdad, dadas las particularidades que hemos visto del mismo, lo que se debera considerar como induccin es la disuasin de actuar en cumplimiento del deber: en otras palabras, la neutralizacin de una accin positiva que impedira la produccin del resultado. Este hecho es equivalente a la accin tpica de un delito de comisin*'". A su vez, una complicidad activa en un delito de omisin no sera concebible sino como una ayuda psquica para la omisin de la accin que hubiera evitado el resultado. Por lo tanto, valen aqu las mismas conclusiones que respecto de la induccin*'^*. 2. La tentativa de un delito de omisin Lo que se llama tentativa en los delitos de omisin es la omisin de intentar cumplir con el mandato de accin"'". La punibilidad de la omisin del intento de cumplir el deber slo es posible si se toma en cuenta un punto de vista subjetivo, de acuerdo con el cual la tentativa omisiva comienza (y acaba) en el ltimo momento en el que el obligado tendra que haber realizado eficazmente la accin segn su representacin'^"'. En este sentido sera sancionable como tentativa acabada (delito frastrado)'""
IX.- LA LLAMADA OMISIN POR COMISIN

La categora de la omisin por comisin ha adquirido en los ltimos tiempos una cierta relevancia, luego de haber sido prcticamente olvidada desde que se la introdujo en la discusin'^"l
*" Confr. Kaufmann, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, cit., pgs. 193 y sigs.; Welzel, Lehrbuch, cit., pg. 297. "'" Otro punto de vista: Roxin, Taterschaft, cit., pgs. 510 y sigs.; Rudolphi, en SK StGB, cit., 13,44 y sigs. "'" Kaufmann, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, cit., pgs. 221 y sigs.; Welzel, Lehrbuch, cit, pg. 221. "'We/ze/,Lehrbuch, cit., pg. 221. "" Confr. Bacigalupo, Delitos impropios de omisin, cit, pgs. 187 y sigs. ,;:.,.:

'"-Rudolphi, en

SKStGh,cit.,^'iA2.

"'" Maurach, Deutsches Strafrecht, cit., pg. 693; Jescheck, Lehrbuch, cit., pg. 566. "'" Kaufmann, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, cit., pg. 295; Welzel, Lehrbuch, cit., pg. 207. "' Confr. Roxin, Taterschaft, cit., pgs. 477 y sigs.; Rudolphi, en SK StGB, cit., 1 3 , 4 1 . ""/M/o/pW, en SKStGB, cit,, 13,42, .!,,,, J ,,;!-.,,: ;,.,V.,, A lU' V "

Confr. Overbeck, en OS 88, 1922, pgs. 319 y sigs.; Kaufmann, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, cit., pgs, 195 y sigs.; Roxin, Claus, en Festschrift fr Engisch, 1969, pgs. 380 y sigs.; Rudolphi, en SK StGB, cit., 13, 46 y sigs,; Samson, en Festschrift fr Welzel, cit,, pgs, 579 y sigs, T''.">n .-

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La teora distingue aqu diversos grupos de casos, en los que la caracterstica comn consiste en que el obligado a actuar interviene activamente en el suceso para impedir que la accin alcance el objetivo de salvacin del bien jurdico. En este sentido se presentan tres grupos de supuestos que ejemplifican el concepto de omisin por omisin: a) los casos en los que el obligado a obrar se pone voluntariamente en condiciones que le impiden realizar la accin debida (casos que Rudolphi'"^ denomina de ommissio libera in causa); ejemplo: el cajero de un banco se pone en estado de ebriedad para no impedir que otro compaero se apodere del dinero que tiene a su cuidado; b) los casos en que el obligado a realizar la accin da comienzo a la accin debida, pero en un determinado momento la abandona o la interrumpe: el que arroja un salvavidas a otro pero luego se arrepiente y lo retira antes de que la vctima se haya servido de l y logrado salvarse''"^; c) los casos en los que uno -no obligado a obrar- impide que lo haga el obligado a hacerlo"". Por un lado se niega a la categora de la omisin por comisin toda autonoma conceptual y se afirma rotundamente que no existe''"^ pues en estos casos se trata de verdaderos delitos de comisin realizados en autora mediata (cuando se impide obrar aun tercero obligado). Sin embargo, la autora mediata activa no resulta adecuada cuando el propio obligado se pone en condiciones que le impiden cumplir con el deber impuesto. En estos supuestos, sin embargo, tampoco podr hablarse de una categora especfica. Ello resulta claro en el caso del desistimiento: si el autor estaba obligado a cumplir una accin y no la ha cumplido, el comienzo de cumplimiento es irrelevante para la valoracin jurdica del hecho, por lo tanto habr que apreciar lisa y llanamente una omisin. Lo mismo cabe afirmar respecto del que se pone en condiciones de no poder realizar la accin; aqu el obligado obra respecto de s mismo como si l fuera un tercero y por lo tanto debe apreciarse un acto positivo sin ms. Distinto es el punto de vista de Roxin"", quien piensa que en los casos en que se desiste activamente de la accin debida ya iniciada habr que considerar la comisin de un hecho activo cuando dicha accin ya ha llegado a manos de la vctima, pero no en los otros supuestos.
' Rudolphi, en SK StGB, cit., 13, 46 y sigs. ^Confr, Kaufmann, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, cit., pg. 195; Roxin, en Festschrift frEngisch, cit., pg, 382; Rudolphi, en SK StGB, cit., 13,47. Confr. en general Rudolphi, en SK StGB, cit., 13, 47. " Confr. Kaufmann, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, cit., pg. 203. " Roxin, en Festschrift tur Engisch, cit., pgs. 385 y sigs. 416

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C A P I T U L O -XCONCURRENCIA DE LEYES PENALES Y CONCURRENCIA DE DELITOS

L-INTRODUCCIN '

La cuestin de la aplicacin de la ley penal a un hecho delictivo requiere con frecuencia resolver en primer lugar el problema de la relacin existente entre los posibles tipos penales aplicables (concurrencia aparente de leyes) y, en segundo lugar, la determinacin de la unidad o pluralidad de acciones ejecutadas por el autor (concurso de delitos). Es claro que estas problemticas son esencialmente distintas. La cuestin de la concurrencia aparente de leyes (es decir, de tipos penales aplicables) se desenvuelve en un plano en el que slo entra en consideracin una relacin de tipos penales entre s; por ejemplo: se trata de saber si el uso de documento falsificado (art. 393 CP) en una estafa (art. 248 CP.) se debe juzgar slo como estafa porque ste tipo excluye al otro o si, por el contrario, es posible aplicar ambos tipos penales al mismo hecho; si el robo excluye la aplicacin del hurto o si ambos tipos pueden aplicarse al mismo hecho en razn de que la accin de robo realiza tambin todos los elementos del hurto. El problema del concurso de delitos presupone, por el contrario, que ya se ha resuelto la relacin de los tipos entre s y de lo que se trata es de saber si la accin se subsume bajo un tipo penal o bajo varios (concurso ideal) y, adems, si el autor ha realizado varias acciones y varias lesiones de la ley penal (concurso real). En otras palabras: qu pena es aplicada si una nica accin se adeca a ms de un tipo penal? (por ejemplo: la accin de robo con violencia en las personas produce tambin lesiones corporales; se plantea
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la cuestin de si debe aplicarse slo la pena del robo o es posible tambin aplicar la de las lesiones); si el autor ha realizado varias acciones que independientemente unas de otras se adecan a ms de un tipo penal (por ejemplo: el autor mata al guardia y luego realiza las acciones de un robo), la cuestin consiste en saber de qu manera se deben aplicar las distintas penas (simple acumulacin aritmtica, acumulacin limitada, etc.). Por lo tanto, mientras en los casos de concursos aparentes se discute sobre la relacin de tipos entre s, en los supuestos de concurso de delitos (ideal o real) se trata de una relacin entre varios tipos penales y una o varias acciones. La cuestin del concurso tiene una incidencia directa en la determinacin del marco penal aplicable (es decir, para la determinacin del mximo y mnimo de la pena: la solucin de un concurso aparente de leyes importa la exclusin de las penas que seran consecuencia de los tipos penales excluidos. A su vez la determinacin de si una accin se adeca a un tipo o ms de uno, o si varias acciones realizan diversos tipos (o ms de una vez el mismo tipo) genera la cuestin de si es suficiente sancin la pena de un delito para una accin de mltiple adecuacin o de si la pluralidad de acciones tpicas debe sancionarse mediante la acumulacin de las penas previstas para cada delito y, en este caso, hasta dnde puede alcanzar tal acumulacin (es indefinida o tiene un lmite?). , , ,, , . , , ,i
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II.- EL CONCURSO (APARENTE) DE LEYES PENALES

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concurso ideal, en el que, como veremos, de acuerdo con el principio de absorcin se aplica la pena del delito ms grave, pero teniendo en cuenta que el autor tambin ha cometido otras violaciones de la ley penal"". El texto legal que regula estas cuestiones ha sido introducido por la nueva redaccin (L.O. 10/95) del Cdigo Penal. Anteriormente los problemas del concurso aparente de leyes o de normas, careca de una regulacin legal expresa. El art. 8 CP. es, en este sentido, una disposicin que no es habitual en las legislaciones europeas, aunque viene a codificar soluciones dogmticas ya admitidas por la prctica. La aplicacin de las reglas del art. 8 CP. depende segn el texto legal de dos circunstancias: * que el hecho sea subsumible (aunque sea parcialmente) bajo ms de un tipo penal (susceptible de ser calificado con arreglo a dos o ms preceptos de este cdigo). * que el hecho no est comprendido en los supuestos de concurso de delitos (no comprendidos en los arts. 73 a 77). Aparentemente las reglas del art. 8 CP. seran aplicables cuando, siendo el hecho subsumible bajo ms de un tipo penal, no lo sean las del concurso de delitos. Sin embargo, el legislador ha expresado estas condiciones al revs. En efecto, son las reglas del concurso de delitos (arts. 73 a 77 CP), las que son aplicables cuando no lo sean las del art. 8 CP. Esto significa que las reglas del concurso de delitos se deben aplicar cuando no intervenga ninguno de los criterios de exclusin que expone el art. 8 CP. (especialidad, subsidiariedad y consuncin). En la prctica las reglas del art. 8 CP. se deben aplicar cuando se comprueba que un hecho se subsume bajo ms de un tipo penal. 1. Especialidad: lex specialis derogat legi generan (art. 8.1" CP.) La opinin generalizada considera que la relacin de especialidad es la que ofrece menos dificultades tericas. La misma se dar cuando un tipo penal tenga todos los elementos del otro pero, adems, algn elemento que demuestra un fundamento especial de la punibilidad. En verdad, la realizacin del tipo especial no es sino una forma especfica de lesin de la ley (del tipo) ms general. Por ejemplo: el homicidio (art. 138 CP.) es especial respecto del asesinato (art. 139 CP). La relacin de especialidad se da en todos los casos en que los tipos guardan la relacin de cualificado o privilegiado con respecto al tipo bsico. La
Confr. Samson, en SK StGB, cit., 52, 28; otro punto de vista: Jescheck, Lehrbuch, cit., pg. 604; probablemente de otra opinin: Gimbernat Ordeig, Introduccin, cit., pg. 153; Rodrguez Devesa, Derecho penal espaol, Parte general, cit., pg. 191; Crdoba Roda, en Crdoba Roda-Rodrguez Mourullo, Comentarios, cit., II, pg. 327. 419

Como hemos visto habr un concurso (aparente) de leyes penales cuando el contenido de ilcito de un hecho punible ya est contenido en otro y, por lo tanto, el autor slo ha cometido una lesin de la ley penal. Esta situacin se da cuando entre los tipos penales que seran aplicables al caso concreto exista una relacin de especialidad, de subsidiariedad o de consuncin. La caracterizacin de las diferentes formas que pueden alcanzar las relaciones entre los tipos penales en el caso de concurso de leyes es considerada, lo mismo que la delimitacin de uno y otro supuesto, como discutida y sin ninguna esperanza*"'". La consecuencia prctica del concurso de leyes reside en que slo es aplicable la pena del delito que desplaza a los otros y, adems, en la determinacin de esa pena no se deben computar otras violaciones de la ley, dado que slo se ha infringido una de las normas aparentemente concurrentes. Esto ltimo marca una diferencia fundamental con la consecuencia jurdica del
"" Stratenwerth, Strafrecht, cit., nm. 1117. 418

determinacin de si un delito representa una hiptesis especial del tipo bsico o si, por el contrario, constituye a su vez un tipo autnomo, es decir otro tipo bsico, puede ser discutida. 2. Subsidiariedad: lex primaria derogat legi suhsidiariae (art. 8.2 CP.) Con referencia a la subsidiariedad ya no es posible establecer un nico punto de vista en su fundamentacin'"". Se dar esta relacin cuando un tipo penal slo sea aplicable en tanto no resulte aplicable otro. La subsidiariedad puede ser expresa o tcita, segn est ordenada en la ley o deba ser deducida de sta por interpretacin. Los casos de subsidiariedad expresa se dan cuando el texto legal indica que el precepto es aplicable, siempre que no lo fuera otro ms grave. Los supuestos de subsidiariedad tcita deben deducirse por va interpretativa. Para ello es preciso tener en cuenta que la relacin entre un tipo penal y otro debe ser de tal naturaleza que la relacin de ambos mediante una nica accin no debera dar lugar a la aplicacin de las reglas del concurso ideal. Tal situacin es de apreciar cuando uno de los tipos penales no implique sino una ampliacin de la proteccin penal de un bien jurdico a estadios previos respecto de la lesin del mismo. Ello resultar claro, por ejemplo, entre la tenencia de instrumentos para la falsificacin (arts. 400 y sigs. CP.) y el delito de falsificacin, o entre los delitos de peligro y de resultado contra un mismo bien jurdico (por ejemplo, lesiones corporales menos graves son subsidiarias de las ms graves). Este punto de vista sobre la subsidiariedad puede considerarse como un criterio estrecho, frente a otros ms amplios'"': la subsidiariedad puede derivarse del fin y la conexin de los preceptos. Significa, por tanto, que segn la voluntad de la ley un tipo contiene en forma exclusiva la calificacin del hecho. La mayor o menor amplitud con que se considere la subsidiariedad tiene su contrapartida, por lo general, en la que se acuerde a la consuncin^'l 3. Consuncin: lex consumens derogat legi consumptae (art. 8.3 CP.) La relacin de consuncin se da cuando el contenido de ilcito y la culpabilidad de un delito estn incluidos en otro'"\ en otras palabras.
"" Confr. Samson, en SK StGB, cit., 52, 62 y sigs.; Stratenwerth, Strafrecht, cit., nm. 1191. '" Confr., p. ej., Stree, W. en Schnke-Schrder, StGB, cit., previo al 52 y sigs. 107. " ' Confr., p. ej., Schmidhauser, Strafrechit, cit., pg. 733. "" Confr. Samson, en SK StGB, cit., 52,71; Jescheck, Lehrbuch, cit., pg. 602. '

cuando la realizacin de un tipo (ms grave) por lo menos, por regla general, incluye la realizacin de otro (menos grave)'^'". La relacin no es de naturaleza solamente lgica. Aunque pueda considerarse que en la definicin de la consuncin existe, en principio, acuerdo, no lo hay respecto de los supuestos que corresponde tratar en esta categora. Mientras unos autores incluyen dentro de ella los hechos posteriores copenados'^'-\ otros los tratan en forma independiente'"^ Puede constatarse un acuerdo en los casos en que se trata de hechos acompaantes caractersticos'"''. Ejemplos de ellos son el uso ilegtimo de vehculo de motor (art. 244 CP) y el hurto del combustible que se consume en la realizacin de la accin de uso ilegtimo; el aborto y las lesiones que con l se causan^"*. La consuncin alcanza tambin a los actos posteriores copenados, que son los que constituyen la realizacin de un nuevo tipo penal cuyo contenido es el aseguramiento o la utilizacin de la cosa adquirida delictivamente'"''. Genricamente puede sintetizarse la idea fundamental de este supuesto de la siguiente manera: son casos en los que la interpretacin permite afirmar que la relacin existente entre la realizacin del delito principal y el posterior constituye una unidad tal que la ley la considera alcanzada por la pena del primero''^". El tratamiento de estos hechos como supuestos de consuncin se basa en que los delitos de aseguramiento y utilizacin retroceden ante el delito cometido para la adquisicin de la cosa, que es el propio centro de gravedad del ataque criminal, en tanto no ocasionen al afectado un nuevo dao o no se dirijan contra un nuevo bien jurdico''^'. Ejemplo de hechos posteriores copenados sera el uso del documento por quien lo ha falsificado''^^ Por el contrario, no seran hechos posteriores copenados la destruccin (delito de daos) o la venta posterior de la cosa hurtada engaando a un tercero sobre la propiedad de la misma, pues ocasionan un nuevo dao o se dirigen contra un nuevo bien jurdico respectivamente. .,
* Stratenwerth, Strafrecht, cit., pg. 1187. ' Jescheck, Lehrbuch, cit., pg. 602; Samson, en SK StGB, cit., 72 y sigs. 'Confr. Stratenwerth, Strafrecht, cit., nm. 1195. ' Confr. Jescheck, Lehrbuch, cit., pg. 603; Schmidhauser, Strafrecht, cit., pgs. 734 y sig.; Samson, en SK StGB, cit., 52,76. ' 5ra/e;iwert/!, Strafrecht, cit., nm. 1188. 'Confr. Jescheck, Lehrbuch, cit., pg. 602; Samson, en SK StGB, cit., 52, 74; Stratenwerth, Strafrecht, cit., nms. 1195 y sigs. Confr. Stree, en Sclionke-Schroder, StGB, cit., previo al 52 y sigs., 112. ' Stratenwerth, Strafrecht, cit., nm. 1195. rug i '/ofngueziDevea, Derecho penal espaol, cit., pg. 190. ^ ' '' 421

4m

Desde el punto de vista terminolgico hay quienes designan estos supuestos como actos posteriores impunes''^^ ,3
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III.- E L CONCl RSO DF DELITOS La legislacin y la teora distinguen entre los casos en que una accin realiza ms de un tipo penal y los de varias acciones que reahzan ms de un tipo penal, o ms de una vez el mismo tipo penal. La unidad de accin con pluralidad de lesiones de la ley penal se denomina concurso ideal de delitos. La pluralidad de acciones con pluralidad de lesiones de la ley penal (lesin repetida de una o de varias leyes) recibe el nombre de concurso real o material. '' Las consecuencias jurdicas de ambas formas de concursos se determinan por distintos principios. En los casos de unidad de accin con pluralidad de lesiones (concurso ideal) las leyes suelen aplicar el principio de absorcin, segn el cual debe imponerse la pena en su mitad superior, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondera aplicar si se penan separadamente las infracciones (art. 77 CR). La pluralidad de acciones con pluralidad de lesiones (concurso real) se rige, en general, por el principio acumulativo, que establece la aplicacin de penas independientes para cada delito y la acumulacin de las mismas (art. 73 CR, con el lmite previsto en el art. 76). El tratamiento del tema de las formas de concurso requiere previamente definir los criterios sobre la unidad y pluralidad de acciones. En la teora y en cierta jurisprudencia se ha confundido la cuestin de la unidad de accin con la unidad o pluralidad de resultados. Este punto de vista ha sido ya antiguamente criticado, con razn, porque es indudable que las normas slo pueden dirigirse a prohibir o a ordenar acciones, no resultados'^^ La jurisprudencia haba tenido en cuenta el principio de la unidad de accin en el caso del delito imprudente, respecto del cual decide la cuestin de la unidad de accin sin tomar en consideracin los resultados producidos por aqulla. ltimamente este criterio -que, en principio, slo pareca regir para el delito imprudente- ha sido extendido tambin a los casos de dolo en la citada STS ' Rodrguez Devesa, Derecho penal espaol, cit., pg. 190; Stratenwerth, Strafrecht, cit., nm.,1195, que utiliza a la vez la terminologa que hemos empleado aqu. * Confr. STS 1335 bis/92, de 23-4-92 (caso del sndrome txico) con referencias a la jurisprudencia anterior del Tribunal Supremo. Ver tambin STS 861/97, de 11 -6-97; confr. sobre esta problemtica, Chocln Montalvo, El delito continuado, Madrid, 1997, pgs. 84 y sigs.
422

1335 bis/92 y en la STS 861/97 respecto del dolo eventual. De esta manera, se viene a decir que el nmero de resultados no es el nmero de acciones, ni en el delito imprudente, ni en el delito doloso, dado que lo que vale para el dolo eventual no tiene por qu no valer para otras formas de dolo. En la STS 1335 bis/92, de 23-4-92 el Tribunal Supremo dedic un extenso fundamento jurdico a esta cuestin: La segunda cuestin presentada por la tesis defendida por el representante del Ministerio Pblico se refiere, en verdad, a la pena aplicable, es decir, est ms vinculada con la relacin concursal que existe entre los distintos hechos que la Audiencia le imputa a Juan Miguel Bengoechea Calvo, que con el dolo en s mismo, pues tiene que ver con el nmero de hechos y, por tanto, con el de penas que corresponde aplicar al procesado Juan Miguel Bengoechea. La Audiencia entendi en su apretada motivacin (confr. fundamento jurdico 3.1) que las muertes y las lesiones deben atribuirse a la culpa temeraria y profesional y entendi que el procesado Juan Miguel Bengoechea no parece que quiera directa o indirectamente matar o lesionar. De ello dedujo que su comportamiento se deba subsumir en el art. 348 del Cdigo Penal (en relacin con el art. 346 del Cdigo Penal). Pero dado que para ello slo era preciso un resultado de muerte, las restantes muertes (329 que el Fiscal denomina muertes restantes) se deban sancionar como un delito culposo o imprudente, nico en relacin con los arts. 407,420,422 y 528. Estos hechos, segn el Tribunal a quo, no dan lugar a una pluralidad de hechos, es decir, a un concurso real, habida cuenta que la relacin fcca no permite definir, en el orden que ahora nos ocupa, otras acciones ntidamente separables que constituyan sendas unidades delictivas. Precisamente contra esta afirmacin se dirige la argumentacin del Ministerio Fiscal, pues entiende que si se afirmara la existencia de dolo respecto de los resultados de muerte se debera estimar la pluralidad de hechos que la Audiencia ha rechazado. Implcitamente el Fiscal se apoya en una doctrina para la cual la realizacin de una accin dolosa con varios resultados importa tantos hechos como resultados, mientras que si la accin es imprudente slo constituira un hecho. Los efectos prcticos de la tesis del Fiscal dependen, en primer lugar, de si es correcto que la pluralidad de resultados deba ser considerada como el criterio determinante de una pluralidad de acciones dolosas, aunque no mereciera igual consideracin en el delito culposo, respecto del cual el desidertum sera la unidad de accin. En este caso la cuestin, de todos modos, slo tiene trascendencia terica, dado que admitida la existencia de dolo opeiarn los lmites del art 70.2 del Cdigo Penal
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Las SSTS de 8 de Noviembre de 1995 y 21 de Febrero de 1966 establecieron (entre otras) que todos los resultados de la imprudencia dan lugar a un solo delito culposo. Este punto de vista tiene una larga tradicin en la jurisprudencia de esta Sala, en la que se sostiene en forma reiterada que siendo la nica accin se deben aplicar las reglas del concurso ideal aunque sean varios los resultados producidos (confr. STS de 18 de Octubre de 1927, nm. 54, lesiones y daos; STS de 12 de Diciembre de 1931 [A. 1.751], homicidio, lesiones y daos; STS de 14 de Diciembre de 1931 [A. 1.753], homicidio y daos; STS de 2 de Abril de 1932, nm. 126, homicidio y daos; STS de 11 de Mayo de 1940 [A. 487], lesiones y daos; STS de 11 de Junio de 1949 [A. 854], daos; STS de 8 de Noviembre de 1955 [A. 1.989], lesiones y daos). Tambin las SSTS de 14 de Diciembre de 1931 y 11 de Abril de 1972 afirmaron que un solo hecho imprudente, aunque origine diversos males, constituye un solo delito. Por su parte, la STS de 18 de Enero de 1972, subray que aunque existieran tantos delitos como resultados tpicos, a efectos de punicin se los debe aglutinar en un solo delito, teniendo en cuenta el resultado ms grave. La solucin dada a esta cuestin, sin embargo, no es aparentemente tan uniforme en la jurisprudencia respecto de los delitos dolosos. En los ms antiguos precedentes de esta Sala se consider que para determinar la diferencia entre el concurso ideal y el real lo decisivo es la unidad o la pluralidad de acciones, sin tomar en cuenta el nmero de resultados. As, la Sala consider en el caso de una misma accin dolosa que produjo dos muertes que cuando un solo hecho constituye dos o ms delitos, como sucede en el presente caso, no deben penarse stos separadamente (STS de 18 de Junio de 1872). Asimismo, la STS de 7 de Julio de 1909 estableci que no se deban penar separadamente los delitos de asesinato y aborto, por los que se haba condenado a la procesada, por haberse realizado en un solo acto los expresados delitos. Dicho de otra manera: la antigua jurisprudencia de esta Sala atendi a idnticos criterios en los delitos dolosos y en los culposos. Por el contrario, en la jurisprudencia ms moderna, se debe reconocer, la situacin no resulta tan clara, aunque en verdad los precedentes no se han apartado nunca categricamente del criterio de la unidad o pluralidad de acciones. Por un lado, en algunos de estos precedentes (por ejemplo, STS de 17 de Junio de 1988) se hace referencia a las acciones perfectamente diferenciadas, sobre todo cuando se trata de acciones correspondientes a delitos en los que prcticamente no existe una distincin entre el comportamiento y sus efectos (quebrantamiento de condena, robo, depsito de armas y hurto de vehculo en la mencionada sentencia). En otros precedentes, referidos a delitos con resultado material claramente diferenciable en la accin de la Sala, pareciera adoptar otro criterio, pues se sostiene que lo determinante es 424

la variedad de los sujetos pasivos sobre los que recaen los efectos de la accin (por ejemplo, STS de 20 de Diciembre de 1988). Por ello -afirma la STS de 20 de Diciembre de 1988- matar a varias personas o violar a varias mujeres o lesionar dolosamente a dos o ms sujetos no constituye una modalidad de concurso ideal de delito, ni siquiera cuando las muertes (...) responden a una identidad de accin. Consecuentemente, la STS de 29 de Abril de 1981 entiende que la unidad de sujeto pasivo de varias lesiones se debe considerar como un solo hecho (en igual sentido la antigua STS de 16 de Noviembre de 1889). Este criterio, sin embargo, no contradice en principio la tesis de la unidad o pluralidad de acciones como fundamento del concurso de delitos, dado que, aplicado -sobre todo- al delito de violacin, no hace otra cosa que tomar en cuenta la reiteracin del ataque a una diversidad de sujetos atacados para deducir de ello la existencia de otras tantas decisiones independientes del autor de realizar el tipo penal. Dicho de otra manera: la renovacin del ataque ante sujetos diferentes demuestra una pluralidad de acciones naturales. Es evidente que con una nica accin natural (con la misma decisin y el mismo movimiento corporal) no es posible violar a dos personas y -por regla general- tampoco lesionar dolosamente a dos sujetos pasivos. Estas consideraciones son tambin trasladables al homicidio de varios sujetos, como es claro, cuando el ataque a cada uno de ellos requiere la renovacin de la decisin de matar. En otras ocasiones la jurisprudencia ha hecho referencia a los bienes jurdicos protegidos. As, por ejemplo, lo sugiere la STS de 14 de Marzo de 1988, en la que se sostiene, sin mencionar la independencia de las acciones ejecutadas por el autor, que la accin de presentar juntamente al cobro dos talones en los que previamente se falsific la firma del titular incide en el delito de falsificacin de documentos mercantiles, por un lado, y en el de estafa, por otro, en cuanto cada uno ofende bienes jurdicos distintos. Este criterio ha sido tambin frecuentemente utilizado por la Sala, pero para excluir al concurso de normas (o aparente) entre el art. 344 del Cdigo Penal y los delitos de contrabando. El criterio de la unidad y pluralidad de acciones, por lo dems, se ratific recientemente en la STS de 15 de Marzo de 1988, en la que la Sala recurri expresamente al criterio de la unidad de accin afirmando que la base estructural de concurso ideal radica en la unidad de accin, pese a su proyeccin plural en el rea de la tipicidad penal. Si se acusa la presencia de dos o ms acciones, constitutiva cada una de un delito (...) se trata de una modalidad o subforma de concurso real (...). La idea de la unidad de accin en los supuestos de delitos dolosos con pluralidad de resultados, por otra parte, se percibe de una manera clara en los casos de la unidad de accin por continuacin (delito continuado). Aqu la pluralidad de resultados no impide la unidad de hecho, como se observa en la copiosa jurisprudencia que 425

existe en materia de delito continuado, figura que, como es claro, slo se configura en presencia de dolo. En tal sentido las SSTS de 16 de Enero de 1981, 16 de Febrero de 1982 y 26 de Octubre de 1982 (entre otras) sealan categricamente que se apreciar unidad delictiva cuando concurra un nico acto de voluntad encaminado a la realizacin del delito, aunque, como es lgico, stos tengan pluralidad de resultados. De todo ello surge que la jurisprudencia ha tratado la cuestin de la unidad o pluralidad de delitos sobre la base de criterios cuya diversidad es slo aparente en lo referente a los elementos que determinan la unidad de accin, pero sin haber rechazado esta tesis en forma expresa y categrica en ningn momento. En realidad, slo cabe afirmar que la discrepancia entre el tratamiento dado a la pluralidad de resultados en el delito culposo y en el delito doloso es ms aparente que real, puesto que es normal que en los delitos imprudentes, en general, sea claro que es nica la accin que infringe el cuidado debido, a pesar de la pluralidad de resultados, mientras en los dolosos, por regla general, se requiere una comprobacin ms compleja. La diversidad de soluciones segn el carcter doloso o imprudente de la accin, por otra parte, no parece ser la ms adecuada. Partiendo del carcter personal de lo ilcito penal es evidente que la pena se dirige contra la accin y no contra el resultado. La norma slo puede ser vulnerada por la accin y, consecuentemente, no se justifica en modo alguno que en los delitos dolosos se considere que la unidad o pluralidad de hechos dependa de los resultados producidos, pues el delito -deca ya en los primeros aos de este siglo quien puede ser considerado uno de los padres de la dogmtica penal moderna- es accin, es decir, una modificacin en el mundo exterior reconducible a un querer humano. Es indudable que si slo las acciones pueden infringir una norma de infracciones de la norma depender del nmero de acciones. El punto de vista contrario, defendido ocasionalmente en el siglo XIX, antes de 1880, bajo el influjo acentuado del principio de causalidad, se fundamentaba en la concepcin de delito como causalidad: La accin, se deca aisladamente, es causalidad, varios resultados requieren plurales causalidades; por tanto, existen varias acciones cuando se dan varios resultados. Tal criterio no mereci aprobacin de parte de la teora, ms an, inclusive los representantes de las teoras causales de la accin lo rechazaron considerndolo errneo por identificar accin y resultado. Sin perjuicio de lo cuestionable que resulta afirmar que cada resultado presupone una causalidad independiente cuando la nica causa es una nica accin (por ejemplo, un disparo que mata a ms de una persona), lo cierto es que, si se admitiera tal criterio, el distinto tratamiento de la pluralidad de resultados en el delito doloso y en el culposo sera una inconsecuencia difcil de explicar. Inclusive partiendo del llamado crimen culpae, para el que la letra del art. 565 del Cdigo Penal podra ser un fundamento, no resultara adecuado

considerar que en el delito doloso y en el culposo la diversidad de resultados deba ser tratada de forma diversa, pues si el fundamento de la pluralidad de acciones es la supuesta pluralidad de causalidades, ello obligara a admitir tantos hechos punibles como causalidades, tambin en delito imprudente. De todos modos, se debe sealar que la extensin del criterio del resultado al delito culposo -como algunos autores han propuest o - tampoco parece ser la solucin ms adecuada para lograr un desarrollo consecuente. No se puede olvidar en este sentido que el criterio del resultado en relacin al concurso de delitos ha sido considerado, por un lado, como una forma de la responsabilidad que corresponde al perodo cultural de la responsabilidad por el resulta- \ do. Por otro lado, se trata de un criterio que conduce a intolerables , conclusiones si se aplica en forma estricta, pues resultara, por ejemplo, que quien da varios puetazos y produce varias lesiones debera ser considerado autor de tantas lesiones dolosas como golpes ha recibido la vctima, lo que la jurisprudencia no parece haber aceptado en ningn caso. Precisamente, para no llegar a esta solucin se necesita recurrir, como es claro, al criterio de la unidad del sujeto pasivo; pero ello no es sino una demostracin de la ineptitud del criterio del resultado para posibilitar soluciones adecuadas, dado que en el caso del delito continuado el criterio de la unidad del sujeto ya no es utilizable, pues lo excluye el propio texto legal segn el cual es indiferente que se ofenda a uno o varios sujetos. Sin perjuicio de lo anterior, adems, el resultado no podra servir de criterio general, pues no todos los delitos tienen resultado material ni un resultado claramente diferenciado de la accin, ello sin perjuicio de que en la tentativa y frustracin tampoco los delitos de resultado requieren la produccin del mismo. Un criterio que requiere tantas excepciones en relacin a situaciones particulares, en consecuencia, no resulta plausible para explicar de una manera razonable la aplicacin de la ley. El criterio del resultado, por lo dems, no est impuesto por el legislador, dado que no es una consecuencia de que uno de los textos legales haga referencia al hecho (art. 68) como se pudiera creer. En realidad, los otros textos se refieren tambin a dos o ms delitos o faltas (art. 69 del Cdigo Penal y art. 69 bis del Cdigo Penal). Una razn que explique la preferencia de la palabra hecho respecto de las otras expresiones utilizadas por el legislador no surge de los textos ni del contexto de la ley. Pero, aunque se entendiera que la ley se quiso referir exclusivamente a hechos por oposicin a acciones es indudable que, desde el punto de vista de una interpretacin gramatical, tal entendimiento no parece adecuado para apuntalar el criterio del resultado, dado que el hecho que es objeto de una norma se compone necesariamente de una accin, mientras el resultado material es meramente contingente y, en consecuencia, puede formar par o no del mismo. Por otra parte, si el criterio del resultado estuviera
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impuesto por el texto de la ley, se lo tendra que aplicar tambin en el caso del delito imprudente, pues los arts. 68 y sigs. del Cdigo Penal no distinguen entre delitos dolosos e imprudentes. De acuerdo con todo lo anterior se debe concluir que la pretensin del Fiscal no puede ser acogida en toda su extensin, dado que, aunque se admite la existencia de dolo respecto de los resultados de muerte, las penas aplicables dependern del nmero de acciones realizadas y no de los resultados producidos y, en todo caso, con los lmites del art. 79.2 del Cdigo Penal.

En la STS 861/97 el Tribunal Supremo, reiter el FJ 17 b de la anterior sentencia, agregando que la base del concurso ideal la constituye la identidad del hecho y, en definitiva la unidad de accin y que si la unidad de accin viene determinada, en ltimo trmino, por el acto de voluntad y no por los resultados, habr que determinar en cada caso cul es el contenido del acto de voluntad del sujeto (FJ tercero). 1. Unidad de accin a) Unidad de accin en sentido natural La cuestin de la unidad de accin no es problemtica cuando el autor con una decisin de accin realiza un nico movimiento corporal que resulta tpico; ejemplo: el autor decide matar a otro y lo hace disparando un arma de fuego (unidad de accin en sentido natural, que no debe confundirse con la unidad natural de accin). b) La unidad de accin en la pluralidad de actos Por el contrario, resulta problemtico establecer cundo una pluralidad de actos que pueden responder a varias decisiones de accin constituyen una unidad, es decir, un objeto nico de valoracin jurdico-penal. Parte de la teora ha sostenido el concepto de la unidad natural de accin''^-\ De acuerdo con ste habr una nica accin cuando el hecho se presenta objetivamente como plural pero, desde un punto de vista valorativo, resulta ser una nica accin a los ojos del autor''''. En un sentido semejante -pero objetivamente orientado- se estima que habr una unidad natural de accin cuando se d una conexin temporal y espacial estrecha de una serie de acciones u omisiones que fundamenten una vinculacin de significado de tal naturaleza que tambin para la valoracin jurdica slo pueda aceptarse un nico hecho punible, y
' Confr. Otto, Grundkurs I, cit., pg. 274; Schmidhauser, Strafrecht, cit., pg. 724. * Schmidhauser, Strafrecht, citado. 428

esto aunque cada acto individualmente considerado realice por s solo el tipo de ilicitud y fundamente ya de esta manera el hecho punible''". La aplicacin de este punto de vista permite sostener que el que produce a otro lesiones dndole una paliza comete un hecho de lesiones, lo mismo que el que se apodera de los distintos frutos de un rbol ajeno slo comete un hurto. El criterio de la unidad natural de accin es considerado poco preciso por gran parte de la teora''^'' y, por lo tanto, inadecuado para los fines que debe alcanzar. Sus defensores estiman que no es posible lograr un mayor grado de precisin'"''. La jurisprudencia del Tribunal Supremo aplica este criterio repetidamente. El punto de vista alternativo no ofrece mayores seguridades. Segn ste la unidad de accin ser producto del tipo penal: unidad tpica de accin o unidad jurdica de accin. Una unidad de esta clase se dar cuando varios actos son unificados como objeto nico de valoracin jurdica por el tipo penal'"". La unidad tpica de accin se percibe en diversos supuestos: En los delitos compuestos de varios actos o en delitos que renen ms de un delito autnomo; por ejemplo, la violacin y las coacciones (arts. 179 y 172 CP). Tambin se aprecia unidad tpica de accin en los supuestos en los que el sentido del tipo penal alcanza en forma global una pluralidad de actos. Por ejemplo: art. 493 CP. Esta unidad tpica de accin puede surgir directamente del texto legal o de la interpretacin del mismo'"'. En todo caso se requiere una cierta continuidad y una vinculacin interna de los distintos actos entre s; si los actos responden a una nueva decisin y carecen de vinculacin interna respecto de las acciones tpicas anteriores, no habr unidad de accin^'^ Sin embargo esta cierta vinculacin interna no debe entenderse como la exigencia de un dolo general, mediante el cual el autor deba haber querido ya inicialmente la pluralidad de actos'"\
' ^c/m/Zitie/; Strafrecht, citado. '' ' ' ' ' :'.;

" Confr. Jescheck, Lehrbuch, cit., pg. 579; Samson, en SK StGB, cit., previo al 52, 18 y sigs.; Stratenwerth, Strafrecht, cit., nm. 1217; Stree, en Schnke-Schroder, StGB, cit., previo al 52 y sigs., 22. ' Schmidhauser, Strafrecht, cit., pg. 725. " Confr Stratenwerth, Strafrecht, cit., nm. 1210; Samson, en SK StGB, cit., 22 y sigs.; Stree, en Schonke-Schroder, StGB, cit., 12 y sigs.; Jescheck, Lehrbuch, cit., pg. 580. ' Confr 5ree, en Schonke-Schroder, StGB, cit., 16 y sigs. ' ^ 5ree, en Schonke-Schroder, StGB, cit., 19. ' Confr Samson, en SK StGB, cit., previo al 52, 30, quien considera suficiente la "unidad de la situacin de motivacin". 429

La unidad tpica de accin resulta clara en los delitos permanentes (por ejemplo; privacin ilegal de libertad), en los que se mantienen los efectos de la accin ejecutada. c) La unidad de accin en el delito continuador Fundamentalmente razones prcticas han dado lugar a la construccin del delito continuado, que el Cdigo regula en el art. 74.1. Con l se quiere evitar la investigacin del momento y la extensin de los hechos individuales. La conexin de continuidad determina la existencia de una nica accin, aunque no exista entre las acciones individuales una unidad en sentido naturaP-^'' o jurdico'"-\ El delito continuado opera impidiendo en la aplicacin de las consecuencias previstas para el concurso real reguladas en el art. 73 CP. La admisibilidad poltico-criminal de esta figura ha sido puesta seriamente en duda'"'. El problema fundamental, desde este punto de vista, consiste en que dogmticamente se unifican una serie de hechos que cumplen con todos los presupuestos de hechos punibles individuales que se deberan sancionar segn las reglas del concurso
real. , ,;. , , -:, ,:MA;! :,,:; ;;.(.;,! i.i...:r .. .-:

I. Requisitos objetivos de la unidad de accin por continuacin Los requisitos objetivos y los subjetivos del delito continuado son producto de una elaboracin dogmtica que carece de todo apoyo en la ley. Ello determina una gran inseguridad en la determinacin de los mismos. Parte de la teora se limita a establecer requisitos subjetivos'"; sin embargo, predominan los criterios objetivo-subjetivos. Los hechos individuales deben haber realizado el mismo tipo bsico o tipos semejantes y haber lesionado el mismo bien jurdico. Al requerirse identidad de tipo bsico se permite que las reglas del delito continuado sean aplicables aunque los hechos individuales puedan diferenciarse entre s por la concurrencia de alguna circunstancia agravante o atenuante (en lo que no tiene importancia alguna, que se trate
"-Confr. suprab), 2. ' '' ' - '^;'.' '" Confr. supra, b), 2; Samson, en SK StGB, 33; Otto, Grundkurs I, citado; Stree, en Schonke-Schroder, StGB, cit., 31, estima que es un caso de unidad jurdica. En el mismo sentido, Chocln Montalvo, El delito continuado, cit., pgs. 131 y sigs. "' Confr. Crdoba Roda, en Crdoba Roda-Rodrguez Mourullo, Comentarios, cit., 11, pg. 325; Samson, en SK StGB, cit., 33; Schmidhaiiser, Strafrecht, cit., pgs. 728 y sigs.; Stratenwerth, Strafrecht, cit., nm. 1236. Recientemente: Chocln Montalvo, El delito continuado, cit., pgs. 423 y sigs. '"' Por ejemplo. Rodrguez Devesa, Derecho penal espaol, cit., pgs. 809 y sigs. 430

de agravantes o atenuantes genricas o no, es decir, legisladas en la parte general de la ley penal o en los tipos concretos). Este punto de vista encuentra, sin embargo, un lmite: la realizacin del tipo debe atentar en todos los casos contra el mismo bien jurdico. Por lo tanto queda excluida la continuacin entre hurto y robo con violencia o con intimidacin en las personas (arts. 234 y 237 CP.), ya que, a pesar de tratarse del mismo tipo bsico, en el robo no se atenta slo contra la propiedad. Por el contrario, no afecta a la continuacin el que alguno o algunos de los delitos individualmente considerados no hayan superado el estadio de la tentativa. 1 '^..;.;js.La cuestin de la unidad o semejanza del tipo bsico no dejar de ofrecer problemas en algunos casos, como cuando se trata del hurto (art. 234 CP.) y la apropiacin indebida (art. 252 CP.). Aqu es precisa una definicin de los tipos en cuestin y la determinacin de su igualdad o no. Se admite en teora que es posible la continuacin entre delitos de lesiones de diferente gravedad'"*. En lo que toca a la igualdad del bien jurdico se distingue entre bienes jurdicos altamente personales y aqullos que no lo son. Si se trata de los primeros slo podr admitirse continuacin cuando se lesione al mismo titular, es decir, si se da igualdad de sujeto pasivo. El Tribunal Supremo antes de la reforma introducida por la L.O. 8/83 haba exigido, en ocasiones, la igualdad de sujeto pasivo con carcter generar"^ Sin embargo, tambin en forma general, se ha aceptado que la teora del delito continuado puede aplicarse aunque falte algn requisito por fines de justicia o defensa sociaP"". De esta manera debera excluirse la continuidad de los casos de lesiones a varias personas, de robo con violencia a distintas personas, etc. Este criterio no ha dejado de suscitar opiniones contrarias'^"', que no encuentran fundamento alguno en la exclusin de la continuidad en razn de la calidad especial del bien jurdico. Sin embargo, es preferible la posicin restrictiva porque limita los efectos de institucin que, como hemos visto, resulta difcilmente legitimable. Adems, es preciso que los diversos hechos tengan una cierta similitud exterior. Es posible, por lo tanto, que entre ellos haya diferentes
"* Confr. Stree, en Schonke-Schroder, StGB, cit., 38; Samson, en SK StGB, 36. " Tribunal Supremo: 19/1/40; 10/2/60; 15/2/61; 22/5/62; 24/4/63; 24/11/69; 14/12/72; 18/10/74; 12/11/75; 3/12/75. '"Tribunal Supremo: 22/3/66; 5/4/67; 16/4/70; 11/11/71; 17/3/72; 1/2/73. *" Samson, loe. cit., 36; Stratenwerth, nm. 1223; Stree, loe. cit., 44. En el mismo sentido. Chocln Montalvo, El delito continuado, cit., pgs. 266 y sigs., para quien no hay justificacin material para someter a distinto tratamiento la unidad natural de accin y la unidad de accin por continuacin. 431

modalidades, mientras por lo menos haya una cierta cercana temporal y espacial'"'^ Mucho ms estrecho es el criterio del Tribunal Supremo, que ha requerido identidad de objeto material y de medios delictivos'"'^ aunque luego admita la continuidad a pesar de que no se d en el caso unidad de lugar y tiempo'" o que pueda faltar la unidad de sujeto pasivo'^"', la relativizacin de las exigencias objetivas que con frecuencia se percibe en la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene s origen en la ^entuacin que dispensa al elemento subjetivo, con lo que, en la prctica, el delito continuado depender esencialmente de lo que haya pensado el autor. A pesar de la importancia que el Tribunal Supremo acuerda al dolo del delito continuado, en reiteradas oportunidades ha exigido un elemento objetivo de dudosa fundamentacin: la circunstancia de que las acciones cometidas no estn perfectamente individualizadas'''*^ Si las acciones no estn perfectamente individualizadas es porque no se las habr probado y, por lo tanto, no pueden ser objeto de subsuncin'^"'. , . .
11. REQUISITOS SUBJETIVOS DE LA UNIDAD DE ACCIN POR CONTINUACIN

del dolo anterior''''^ La opinin dominante se inclina por este ltimo criterio. En general se rechaza la posibilidad de un delito culposo continuado, ya que un dolo de continuacin no se podra fundamentar en un hecho de esta naturaleza'^"*". Tambin se rechaza la continuacin entre hechos dolosos y culposos. " .-" < I.
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in. LAS CONSECUENCIAS JURDICAS DEL DELITO CONTINUADO

Se discute qu grado de representacin debe haber tenido el autor respecto de la continuacin, es decir, qu intensidad adicional debe haber tenido el dolo de cada hecho particular. Por un lado se exige un dolo total o general que abarque todos los hechos, es decir el resultado total del hecho en sus rasgos esenciales, en lo referente al lugar, el tiempo, persona lesionada y forma de comisin, de tal manera que los actos individuales se expliquen slo como una realizacin sucesiva del todo querido unitariamente''"*. Por otra parte slo se requiere un dolo de continuacin, segn el cual cada acto parcial sea una continuacin de la misma lnea psquica
' Confr. Stree, en Schonke-Schrder, StGB, cit., 41; Samson, en SK StGB, cit., 39. "Tribunal Supremo: 19/1/40. ""Tribunal Supremo: 20/2/73. . ', ^ ... '" Tribunal Supremo: 12/2/69; 5/4/74; 10/6/75. ' Tribunal Supremo: 23/2/46; 23/5/55; 15/11/61; 15/1/62; 9/10/63; 16/11/68; 29/5/71. Incluso recientemente: 24/2/84; 28/1/93; 28/10/93; contrariamente, 28/10/88, 20/9/93. ' " Confr. crticamente Rodrguez Devesa, Derecho penal espaol, cit. I, pgs. 813 y sigs.; Crdoba Roda, en Crdoba Roda-Rodrguez MouruUo, Comentarios, cit., II, pg. 325. '"' Jescheck,Lehibch, cit., pgs. 583 y sig. ,M; ;; v '",!>. 432 '. !.rc ;'i' ^ fi'ti;);;

La teora y la prctica distinguen entre las consecuencias jurdicas de carcter material y las de carcter procesal. Con respecto a las primeras el delito continuado se sanciona con una pena como un solo hecho. La cuestin ser problemtica cuando algunos hechos sean agravados, otros atenuados, algunos hayan quedado en tentativa y otros realicen lisa y llanamente el tipo bsico. En supuestos similares a ste se discutir qu marco penal es el aplicable: el del delito tentado?, el del delito consumado?, debe considerarse la agravante de alguno de los hechos o no?, debe considerarse la atenuante o no? La opinin dominante reconoce aqu una de las ms dificultosas cuestiones que plantea el delito continuado''". La solucin ms adecuada es la que toma como marco penal para la determinacin de la pena aqul que corresponda al hecho individual ms grave. ri (, d) La unidad de accin en el llamado delito masa El Tribunal Supremo ha considerado que existe una nica accin de estafa o de defraudacin cuando la accin del autor se dirige a sujetos indeterminados"". De esta manera, renunciando a la unidad de sujeto pasivo que en ocasiones requiri para el concurso ideal, evitaba aplicar la regla segunda del art. 70 CP., que limita la suma aritmtica de las penas correspondientes a cada delito (en el concurso real) al
' Confr. Samson, en SK StGB, cit., 43; Stree, en Schonke-Schroder, StGB, cit., 52; Otto, Grundkurs I, cit., pg. 275; Stratenwerth, Strafrecht, cit., nm. 1231. ' Contrariamente, Stratenwerth, Strafrecht, cit., nm. 1230; Chocln Montalvo, El delito continuado, cit., pg. 259. ' Confr. Samson, en SK StGB, cit., 43; Stree, en Schonke-Schroder, StGB, cit., 52; Stratenwerth, Strafrecht, cit., nm. 1234. Un anlisis de los supuestos problemticos de la accin continuada, puede verse en Chocln Montalvo, El delito continuado, cit., pgs. 385 y sigs. En particular, sobre los problemas de Derecho Procesal, pgs. 411 y sigs. = Tribunal Supremo: 2/10/54; 17/12/56; 3/2/58; 21/6/65; 22/3/66; 12/2/69; 6/2/70; 31/5/74, entreoirs. ^ ' ^li ' ^ J' - < :=.. .^.-^.O .,- ,,^,.,-.. 433

triplo del tiempo correspondiente a la ms grave. Esta construccin se denomin delito masa. La cuestin tena especial inters prctico en los delitos en los que el Cdigo Penal determinaba penas dependientes de la cuanta (sustancialmente la estafa y la apropiacin indebida hasta la reforma de la LO 8/83, de 25 de Junio). Considerando que la identidad del sujeto pasivo era una condicin esencial del delito continuado, el Tribunal Supremo se hubiera visto obligado a aplicar aqu las reglas del concurso real y estara limitado, por lo tanto, por la 2^" regla del art. 70. De esta forma, la comisin de mltiples estafas dirigidas a sujetos indeterminados slo sera sancionable con la pena correspondiente al triplo y no con la pena correspondiente al dao total, es decir, la suma de los daos causados a todos los damnificados. La L.O. 8/83, de 25 de Junio, resolvi la cuestin de la falta de base legal, de la que adoleca la construccin del Tribunal Supremo, con la incoi-poracin del art. 69 bis, que el Cdigo vigente reitera casi literalmente en el art. 74.2, que dice: ...Si se tratare de infracciones contra el patrimonio se impondr la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondr, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensin que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas. El Cdigo Penal vigente en su art. 74 ha reiterado, como se dijo, la regulacin del antiguo art. 69 bis CP. Segn esta disposicin la unidad por continuacin depende de que se trate de la ejecucin de un plan preconcebido o del aprovechamiento de idntica ocasin, de la realizacin de varias acciones y omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo o semejantes preceptos penales. El tercer prrafo del art. 74 CP. excluye lo dispuesto en su primera parte a los hechos que ofenden bienes jurdicos eminentemente personales, salvo que se trate de delitos contra el honor y la libertad sexual. La regulacin no se puede considerar afortunada. Ante todo porque el legislador no ha reparado en que la ejecucin de un plan preconcebido, sin ms, no tiene por qu eliminar la pluralidad de acciones. Pinsese, por ejemplo, en el que planea dos distintos robos a distintos bancos. Por otra parte, es dudoso saber qu ha querido expresar el legislador cuando dispone que, si se trata de hechos que constituyen infracciones contra el honor y la libertad sexual, habr que atender a la naturaleza del hecho y del precepto (?) infringido para aplicar o no la continuidad delictiva. Con esta regla lo nico que se consigue es rebajar la importancia de bienes jurdicos como el honor y la libertad

sexual, abriendo la posibilidad de que se los trate como si no fueran eminentemente personales. Cundo el honor y la libertad sexual merecern esta degradacin es una cuestin no aclarada por el legislador y, por lo tanto, la nica consecuencia previsible de este precepto es una considerable inseguridad jurdica'"'. , .,^ ..^ ;.,,h.iii'' .'M- \-->\ v i? 2. El concurso ideal '.y ^. ..-'V n , | a) Unidad de accin y pluralidad en encuadramientos tpicos El concurso ideal requiere dos elementos: unidad de accin y lesin de varias leyes penales (realizacin simultnea de varios tipos penales). La unidad de accin es un presupuesto del concurso ideal, pero no es suficiente; la accin nica debe haber realizado dos o ms tipos penales. Es decir que queda excluido el concurso ideal cuando se ha realizado un tipo que excluye a otros por especialidad, consuncin, etc. (casos de concurso aparente de leyes). La realizacin de dos o ms tipos penales presupone que stos no se excluyen entre s. Puede darse concurso ideal en el caso de varios dehtos de omisin. Por el contrario, la opinin dominante excluye un concurso ideal entre delitos de comisin y de omisin. b) La consecuencia jurdica del concurso ideal La comprobacin de un concurso ideal determina que slo deba aplicarse una pena, que debe extraerse de la amenaza penal ms grave. El Cdigo Penal (art. 77) sigue este criterio; sin embargo, deja sin respuesta el problema que se dara cuando el delito tiene la pena mxima ms grave y tiene, a la vez, la pena mnima menos grave que el otro delito. En este supuesto debe tenerse en cuenta que la pluralidad de lesiones no puede tener un efecto beneficiante del autor y, por lo tanto, debe asignarse al mnimo ms alto una funcin de clausura, segn la cual el autor no puede ser sancionado a una pena menos grave que la que le hubiera correspondido si hubiera violado slo una ley (la del mnimo ms alto). Desde el punto de vista procesal la sentencia que aplica las reglas del concurso ideal tiene efectos de cosa juzgada para todas las violaciones de la ley penal que concurran idealmente. La unidad de accin no se satisface con la identidad del tipo subjetivo; se requiere coincidencia del tipo objetivo''*.
"' Confr. sobre esta crtica Chocln Montalvo, loe. cit. pgs. 270 y sigs., para quien la frmula empleada por el legislador es una frmula vaca de contenido, proponiendo estar al sentido del tipo penal. " Confr, Samson, en SK StGB, cit., 52,7; Stree, en Schonke-Schroder, StGB, cit., 52,6. . 435

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3. El concurso real ' -- --^ i j.....,.i,. lm.x La existencia de un concurso real presupone, en primer trmino, la existencia de una pluralidad de acciones. La comprobacin de esta pluralidad tiene lugar en forma negativa: habr pluralidad de acciones si se descarta la unidad de accin'". En segundo lugar se requiere una pluralidad de lesiones de la ley penal, lo que -como en el concurso ideal- presupone que los delitos realizados son tambin independientes. El problema principal que ofrece el concurso real es la determinacin de la pena aplicable. El Cdigo Penal establece en el art. 73 el principio de la acumulacin y el art. 76 regula el lmite que la acumulacin de las diversas penas puede alcanzar. El lmite ser el triplo ms grave de las penas en que se haya incurrido''\

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NDICE GENERAL. Pgs. PRIMERA PARTE INTRODUCCIN Y TEORA DE LA LEY PENAL C A P T U L O -ICUESTIONES FUNDAMENTALES '/, r/:'.'i,r

A EL DERECHO PENAL: FUNCIN Y LEGITIMACIN. 7

I.- L A FUNCIN DEL DERECHO PENAL Y LAS TEORAS DE LA PENA 7

-.
II.-

1. Teoras absolutas 2. Teoras relativas 3. Teoras de la unin 4. Teora de laprevencin general positiva

9 10 13 15

ESTABILIZACIN DE EXPECTATIVAS NORMATIVAS, PROTECCIN DE VALORES TICO-SOCIALES DE ACCIN O PROTECCIN DE BIENES URDICOS? 18

III.- L A EXTENSIN DE LAS FUNCIONES DEL DERECHO PENAL: EL SISTEMA DE DOBLE VA 21 IV.- E L DERECHO PENAL EN EL SISTEMA SANCIONATORIO DEL DERECHO PBLICO 26

B DOGMTICA PENAL, CRIMINOLOGA Y POLTICA CRIMINAL 27

' Confr. Srarenvi'erf/t, Strafrecht, cit., nm. 1257. , ; * En detalle sobre la acumulacin en el Cdigo Penal espaol, confr. Crdoba Roda, en Crdoba Roda-Rodrguez Mourullo, Comentarios..., cit., II, pgs. 336 y sigs. I.- L A DOGMTICA PENAL II.- E L MTODO DE LA DOGMTICA PENAL 27 28

437

III.-

Los CONOCIMIENTOS EMPRICOS SOBRE LA CRIMINALIDAD Y LA CRIMINALIZACIN 40

V - L A PROBLEMTICA CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES PENALES

EN BLANCO 99

1. El derecho penal y la criminologa orientada al autordel \l,.] delito 40 2. El derecho penal y la moderna sociologa criminal 42
IV. - LA REFORMA DEL DERECHO PENAL Y LA POLTICA CRIMINAL 43

' : 1. Poltica criminal y dogmtica penal en el marco del positivismo 44 - *" 2. Puntos de vista superadores del marco positivista 45 C ESQUEMA HISTRICO DE LOS FUNDAMENTOS DE LAS LEGISLACIONES PENALES MODERNAS 46
I.'W^ II.L A TRADICIN DEL ILUMINISMO: LAS IDEAS DE SEGURIDAD Y HUMANIDAD 47 LA INELUENCL^. DEL IDEALISMO ALEMN: MORALIDAD Y TALIN ... 48

1. Alcance y concepto 99 2. Significacin constitucional 101 3. Efectos de la declaracin de inconstitucional del complemento normativo 103 4. Causas de justificacin en blanco? 105 B EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD...
I.FUNDAMENTO, CONTENDX) Y FUNCIN DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

108
108

II.-

PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Y CONCEPTO JURDICO-PENAL DE CULPABILIDAD 110 lio

III.- CRTICAS AL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD III. - LA INFLUENCL\ DEL POSITIVISMO UTILIDAD SOCIAL Y PENALIDAD ... 50 IV.LOS RECIENTES MOVIMIENTOS DE REFORMA: RESOCL^LEACIN Y DIGNIDAD DE LA PERSONA 52 LA REFORMA DE LA REFORMA: EL TEMOR A LA LIBERALIZACIN

C A P T U L O -HILA VALIDEZ DE LA LEY PENAL A VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL 112

113

V-

DEL DERECHO PENAL

VI.E L DERECHO PENAL EN LA UNIN EUROPEA

53
54

I.-

LA APLICACIN DE LA LEY PENAL EN EL TERRITORIO DEL ESTADO

1. Concepto de territorio 2. Concepto de lugar de comisin I CAJ>l'TULO-nLOS-PlNCIPIOS BSICOS 55

55 II.PRINCIPIOS QUE JUSTIFICAN LA APLICACIN DE LA LEY PENAL A HECHOS COMETIDOS FUERA DEL TERiaTORio DEL ESTADO

113 114 117 117 118 118 119

120

A EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
LII.FUNDAMENTOS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y RIGUROSA APLICACIN DE LA LEY EN EL SENTIDO DEL ART. 4.3 CP

1. Principio real o de defensa 2. Principio de la nacionalidad o de la personalidad 3. Principio universal o del derecho mundial 4. Principio del derecho penal por representacin
III.LA FUNDAMENTACIN DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO

59

III. - LAS CONSECUENCIAS PRCTICAS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD .. 75

PENAL INTERNACIONAL

1. 2. 3. 4. 5. V\ ,,.
IV-

Lex certa Lexstricta Lex scripta: la ley como nica fuente del derecho penal.... Lexpraevia Cuestiones especialmente debatidas sobre el alcance del principio de legalidad

75 77 80 82 83
86

B VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL

I-

121

E L PRINCIPIO FUNDAMENTAL: APLICACIN DE LA LEY VIGENTE EN EL MOMENTO DE LA COMISIN DEL DELITO 121

1. El momento de comisin del delito 2. El fundamento de la exigencia de ley previa

II.- EXCEPCIONES DEL PRINCIPIO FUNDAMENTAL

121 122
122

LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

439

*' 1. Retroactividad de la ley ms favorable .;..122 Q< a) Determinacin de la ley ms favorable 123 "S> . b) Leyes intermedias ms favorables 124 M'; c) Vigencia de la ley ms favorable 125 2. Excepciones a la retroactividad de la ley ms favorable: i'; ultraactividad de las leyes penales temporales y excepcio01 nales 125 C VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL I.- EXCEPCIONES PARA EL JEFE DEL ESTADO
II.III.LA INVIOLABILIDAD E INMUNIDAD DE LOS DIPUTADOS Y SENADORES PRIVILEGIOS ACORDADOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL
(DIPLOMTICOS Y TROPAS EXTRANJERAS) 128

'^;":S; :
I.-

. .

-'ar CAPITULO-IIELTIPOYLATIPICIDADENGENERAL

X^A.IFII!

EL TIPO PENAL (SUPUESTO DE HECHO TIPICO DEL DELITO) EN GENERAL 146

E L T I P O D E L DELITO D O L O S O Y E L T I P O D E L DELITO C U L P O S O O

II.-

IMPRUDENTE III.- E L CONTENIDO GENRICO DEL TIPO PENAL IV.- L A S DIFERENTES ESPECIES DE TIPOS PENALES

149 150 154

126 127
127

1. Delitos de resultado de lesin y delitos de peligro 2. Delitos comunes o generales y delitos especiales
V-

154 160

L A SUBSUNCIN TPICA Y LAS AGRAVANTES Y ATENUANTES GENRICAS 161

C A P I T U L O -HILA IMPUTACIN EN LOS DELITOS DE ACTIVIDAD SEGUNDA PARTE

I.- L o s ELEMENTOS DEL TIPO DOLOSO DE COMISIN: TIPO OBJETIVO YTIPO SUBJETIVO 164 II.E L TIPO OBJETIVO 164

TEORA DEL HECHO PUNIBLE COMO TEORA DE LA IMPUTACIN C A P I T U L O -IINTRODUCCIN *

1. El autor de la accin. La posicin de garante 2. La accin

164 166

I.- L A TEORA DEL DELITO O DEL HECHO PUNIBLE COMO TEORA DE LA IMPUTACIN 129 11.- LA TEORA DEL DELITO O DEL HECHO PUNIBLE COMO UNA TEORIA DE LA APLICACIN DE LA LEY PENAL 132 III.- L o s PUNTOS DE PARTIDA PARA LA ELABORACIN DE UNA TEORA DEL HECHO PUNIBLE (PRECONCEPTOS HERMENUTICOS DE LA TEORA DEL HECHO PUNIBLE) 137

1. El delito como violacin de deberes tico-sociales 138 2. El delito como hecho socialmente daoso 139 3. El delito como expresin de un sentimiento jurdico depravado (derecho penal de autor) 141
IV.- L O S NIVELES DE IMPUTACIN 142

\; c

a) Desarrollo histrico-dogmtico 166 b) Los conceptos negativos de accin 167 c) La crtica de los conceptos negativos de accin 168 d) La accin como comportamiento exterior evitable 168 e) El concepto de accin en la dogmtica espaola 172 3. La realizacin del tipo objetivo en los delitos de resultado lesivo 1'^ a) Resultado, causalidad e imputacin objetiva 172 b) Las teoras de la causalidad ^'J\ - La teora de la equivalencia de condiciones 174 -La teora de la causalidad adecuada j " ^ - La teora de la relevancia tpica Vtr, c) La imputacin objetiva Q - El riesgo permitido ^gj - El principio de confianza .go i . - La prohibicin de regreso y la posicin de garante ^^^ ..;. - La realizacin del riesgo
441

440

III. -LA REALIZACIN DEL TIPO EN LOS DELITOS DE PELIGRO

222

1. Delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto... 222 2. El juicio sobre el peligro 222
IV.V.LA REALIZACIN DEL TIPO OBJETIVO EN LOS DELITOS DE PURA ACTIVIDAD 223 EL TIPO SUBJETIVO DEL DELITO DOLOSO 223

III.- L A DEFENSA NECESARIA

257

'-'

1. Eldolo a) La discusin en torno a la esencia del dolo ' <:i b) La nocin del dolo '^'tc) Momento y modo del conocimiento requerido por el O? : . dolo d) Las formas del dolo y su superacin e) La exclusin del dolo: el error sobre los elementos del tipo objetivo - El error sobre las circunstancias que agravan o atenan la pena - Las consecuencias jurdicas de error de tipo 2. Los supuestos elementos subjetivos de la autora 3. Elementos del nimo
VI.EL TIPO SUBJETIVO DEL DELITO IMPRUDENTE

,,,,

224 224 225 228 230 232 239 240 241 242
242

L 2. 3. 4. 5. 6. 7.

La agresin La actualidad e ilegitimidad de la agresin Necesidad de la defensa Falta de provocacin suficiente Limitaciones del derecho de defensa necesaria El elemento subjetivo de la defensa Defensa propia y defensa de terceros

258 261 265 265 266 267 267

267

IV.- E L ESTADO DE NECESIDAD

i. Estado de necesidad por colisin de bienes o intereses 271 2. Estado de necesidad por colisin de deberes. Cumplimiento del deber y ejercicio de un derecho 273 3. El estado de necesidad por colisin de bienes de igual jerarqua. Remisin 275
V - E L ERROR SOBRE LAS CIRCUNSTANCIAS DE UNA CAUSA DE JUSTIHCACIN 275

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1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

El derecho vigente 242 Evolucin de la dogmtica de la imprudencia 243 La moderna concepcin de la imprudencia 245 Superacin de la distincin culpa consciente/culpa inconsdente 247 La nocin de imprudencia en la jurisprudencia 247 Equiparacin de imprudencia y dolo eventual? 248 Los grados de culpa 248 Tentativa de delito imprudente? 250

C A P I T U L O -VLA EXCLUSIN DE LA PUNIBILIDAD POR LA REDUCIDA ILICITUD DE HECHO TPICO (AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO)
I.- L A RESPONSABILIDAD POR EL HECHO COMO CATEGORA DOGMTICA 278

L El problema dogmtico 2. Laposicin sistemtica de la exigibilidad 3. Delimitacin frente a otras propuestas tericas

279 280 285

II.- L o s EFECTOS PRCTICOS DE LA EXCLUSIN DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO 288

C A P I T U L O -IVLAANTIJURICIDAD Y LA JUSTIFICACIN

III.- Los CASOS INDIVIDUALES DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO

288

L- Los PRINCIPIOS JUSTIFICANTES Y LA TEORA CLSICA DE LA JUSTIFICACIN 252 II.- LAMODERNAPROBLEMTICADELAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN.... 2 5 5

i. Exclusin de la antijuricidad slo en el mbito penal?.... 255 2. Autorizaciones de accin y autorizaciones de intervencin... 25 6 3. Justijicacin y reduccin de la ilicitud 257
442

i. El estado de necesidad por colisin de intereses de igual jerarqua I. - La relacin del estado de necesidad excluyente de la responsabilidad por el hecho con el excluyente de la antijuricidad n.- Requisitos del estado de necesidad excluyente de la responsabilidad por el hecho 2. El miedo insuperable

288 289 289 290

443

3. Los supuestos de nopunibilidad del aborto 292 4. Los supuestos de colisin del derecho a la libertad de informacin veraz y el derecho al honor 292 5. Los conflictos entre la libertad de conciencia y el derecho penal 294 6. La inviolabilidad parlamentaria 295 7. La exclusin de responsabilidad penal del art. 268 CP.... 295 IV.V.ERROR SOBRE LAS CIRCUNSTANCL\S OBJETIVAS DE LAS CAUSAS QUE EXCLUYEN LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO RECHAZO DE LAS CRTICAS A LA CATEGORA DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO

295
296

C A P T U L O -VILA CULPABILIDAD
I.- INTRODUCCIN II.CULPABILIDAD POR EL HECHO Y CULPABILIDAD DE AUTOR 298 298

g) La evitabilidad del error de prohibicin sobre la ilicitud 314 h) Las consecuencias jurdicas del error sobre la desaprobacin jurdico-penal 323 2. La capacidad de culpabilidad en el sentido estricto 324 a) La minora de edad 325 b) Las anomalas o alteraciones psquicas 325 - La exclusin de la capacidad de motivacin por enfermedad mental 325 - La exclusin de la capacidad de motivacin por insuficiencia de desarrollo mental 328 - La exclusin de la capacidad de motivacin por grave perturbacin de la consciencia 329 c) La consecuencia normativa de las anomalas o alteraciones psquicas 329 d)Las alteraciones de la percepcin 330 e) La capacidad de culpabilidad disminuida 331 f) Casos de discrepancia entre el momento de la ejecucin del hecho punible y la capacidad de culpabilidad: actio //era mciH5a(arts. 20.l.II y 20.2"CP.) 331 C A P T U L O -VIILA EXTENSIN DE LA TIPICIDAD A LAS FORMAS IMPERFECTAS DE REALIZACIN DEL TIPO
I.-LAS ETAPAS DE REALEACIN DEL HECHO PUNIBLE DOLOSO (ITER CRIMINIS)

III.- L A EVOLUCIN DEL CONCEPTO MATERIAL DE CULPABILIDAD.... 299

7. Teoras absolutas de lapenay culpabilidad de voluntad 300 2. Teoras de la prevencin especial y culpabilidad como actitud asocial del autor 301 3. Las teoras de la unin y la funcin de la culpabilidad... 301 4. La teora de la prevencin general positiva y la funcin del concepto de culpabilidad 302
IV.- EVOLUCIN DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD 303

334

V - L A ESITLUCTURA DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD

VI.- Los ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD EN PARTICULAR

306
307

i. 2. 3. 4.

Ideacin Preparacin Ejecucin Consumacin

334 335 335 335 335

336

-^ ^ ^ ' '
444

L La posibilidad de conocer la desaprobacin jurdico-penal del acto 307 a) La consciencia de la desaprobacin jurdico-penal 307 b) La duda sobre la desaprobacin jurdico-penal divisible y potencial 308 c) La consciencia de la desaprobacin jurdico-penal divisible y potencial 310 d) Los supuestos de error sobre la desaprobacin jurdicopenal (teora del dolo y teora de la culpabilidad) 310 e) Las formas del error sobre la desaprobacin jurdicopenal 311 f) Error y eximentes incompletas 313

II.-LMiTES ENTRE LA PUNIBILIDAD Y LA NO PUNIBILIDAD

IIL-CONCEPTO Y FUNDAMENTOS DE LA PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA

i. Concepto 2. El fundamento de la punibilidad de la tentativa 3. Tentativa y delito putativo

IV.-LOS ELEMENTOS DE LA TENTATIVA

336 336 342

342

i. El dolo y los elementos requeridos por el delito subjetivo en la tentativa (tipo subjetivo de delito tentado) 343 2. El comienzo de ejecucin 343
V.-EL DESISTIMIENTO DEL DELITO INTENTADO 345 445

V.-

PROBLEMAS PARTICULARES

373

V I - L A DISTINCIN ENTRE TENTATIVA ACABADA E INACABADA

VIL- REQUISITOS DEL DESISTIMIENTO SEGN EL GRADO DE REALIZACIN DE LA TENTATIVA

347
348 VI.-

1. Requisitos del desistimiento en la tentativa inacabada... 349 2. Requisitos del desistimiento en la tentativa acabada 349
Vin.-TENTATIVA FRACASADA 350

1. La problemtica de los delitos de propia mano 373 2. Casos deutilizacindeuninstrumento no cualificado.... 375 3. Casos de utilizacin de un instrumento que obra dolosamente, pero sin elementos subjetivos de la autora 376
PARTICIPACIN EN SENTIDO ESTRICTO 377

EX.- TENTATIVA DE AUTOR INIDNEO

350

C A P T U L O -VIIILA EXTENSIN DE LA TIPICIDAD A LA PARTICIPACIN EN EL DELITO

I.-INTRODUCCIN: DIFERENCIACIN DE LAS FORMAS DE PARTICIPACIN o CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR; CONCEPTO EXTENSIVO Y CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR II.-LAAUTORA

352 355

1. 2. 5. 4.

La teora formal-objetiva La teora subjetiva Teoras material-objetivas Lmites explicativos de la teora del dominio del hecho: la distincin entre delitos de dominio y delitos de infraccin de deber 5. La teora de la consideracin total 6. La teora dominante en Espaa

356 358 360 361 363 364

1. Fundamento dla punibilidad del partcipe 377 a) Teora de la culpabilidad de la participacin 378 b) Teora de la causacin 378 c) Teora de la participacin en lo ilcito 379 2. Accesoriedad de la participacin 379 a) Dependencia del grado de realizacin 379 b) Dependencia de los elementos del hecho punible 379 c) La cuestin de la dependencia del dolo del hecho del autor principal 380 d) La accesoriedad de la participacin y la responsabilidad por el hecho 381 e) Las excepciones de la accesoriedad limitada (influencia de las relaciones, circunstancias y calidades personales o de las circunstancias agravantes o atenuantes que consisten en la disposicin moral del delincuente).. 381
VIL- LA INDUCCIN V I I I . - L A COOPERACIN y LA COMPLICIDAD 384 387

1. Conceptos comunes 2. El cooperador necesario 3. El cmplice (art 29 CE)

387 387 388

DELITOS DE DOMINIO 364 L La autora individual 364 2. La coautora 365 a) Elementos y particularidades 365 b) Coautora sucesiva 367 3. La autora mediata 368 -; a) Concepto de autor mediato 368 b) Supuestos de autora mediata 369 ' " - Instrumento que obra sin dolo 369 - Instrumento que obra coaccionado 370 - Instrumento que carece de capacidad para motivarse de acuerdo a la norma 371 - Instrumento que no obra tpicamente 371 :' - Instrumento que obra de acuerdo a derecho 371 - Instrumento que obra dentro de un aparato de poder. 372
LA AUTORA EN LOS IV. - LA AUTORA EN LOS DELITOS DE INFRACCIN DE DEBER 372

IIL-

C A P T U L O -IXLA IMPUTACIN EN LOS DELITOS OMISIVOS

L-INTRODUCCIN II.-LA DISTINCIN ENTRE ACCIN Y OMISIN IILLAS ESPECIES DE LA OMISIN: DELITOS PROPIOS E IMPROPIOS DE 389 390

OMISIN

392

IV.- L A TIPICIDAD OBJETIVA DE LOS DELITOS PROPIOS DE OMISIN.. 393

i. La situacin generadora del deber 393 2. La no realizacin de la accin que es objeto del deber... 394 3. Capacidad o poder de hecho de ejecutar la accin 394
447

446

n ^\
V.- L A TIPICIDAD OBJETIVA DE LOS DELITOS IMPROPIOS DE OMISIN. 395 VI.- E L TIPO SUBJETIVO DE LOS DELITOS DE OMISIN VIL- ANTUURICIDAD, RESPONSABILIDAD POR EL HECHO Y CULPABILIDAD EN LOS DELITOS DE OMISIN VIII.-AUTORA, PARTICIPACIN Y TENTATIVA 412 412 413

1. Autora y participacin a) La participacin mediante un comportamiento omisivo en un delito de comisin b) La participacin activa en un delito de omisin 2. La tentativa de un delito de omisin
IX.- L A LLAMADA OMISIN POR COMISIN

413 413 415 415

415

C A P I T U L O -XCONCURRENCIA DE LEYES PENALES Y CONCURRENCIA DE DELITOS

417
418

I.-INTRODUCCIN
I I . - E L CONCURSO (APARENTE) DE LEYES PENALES

1. Especialidad: les especialis derogat legi generali (art. S.rCP.) 2. Subsidiariedad: lexprimaria derogat legi subsidiariae (art. 8.2CR) 3. Consuncin: lex consumens derogat legi consumptae (art. 8.3''CP.) 1. Unidad de accin a) Unidad de accin en sentido natural b) La unidad de accin en la pluralidad de actos c) La unidad de accin en el delito continuado L- Requisitos objetivos de la unidad de accin por continuacin II.- Requisitos subjetivos de la unidad de accin por continuacin lll.-Las consecuencias jurdicas del delito continuado.... d) La unidad de accin en el llamado delito masa ....... 2. El concurso ideal a) Unidad de accin y pluralidad en encuadramientos tpicos .. b) La consecuencia jurdica del concurso ideal 3. El concurso real

419 420 420

422

I I I . - E L C O N C U R S O DE DELITOS

428 428 428 430 430 432 432 433 435 435 435 436

448