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AO DE LA PROMOCIN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLIMTICO

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Ao XXIII / N 958 7067

PODER JUDICIAL
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL PERMANENTE CASACIN N 383-2012 LA LIBERTAD Sumilla: La suspensin del plazo prescriptorio no es indeterminado o ilimitado, sino que ste tiene como lmite un tiempo equivalente al plazo ordinario de prescripcin ms una mitad de dicho plazo, tal como lo ha establecido el Acuerdo Plenario tres guin dos mil doce oblicua CJ guin ciento diecisis. SENTENCIA CASATORIA Lima, quince de octubre de dos mil trece.VISTOS; en audiencia pblica; el recurso de casacin por la causal de desarrollo de la doctrina jurisprudencial e indebida aplicacin, una errnea interpretacin o falta de aplicacin de la ley penal o de otras normas necesarias para su aplicacin, interpuesto por el representante del Ministerio Pblico, contra el auto de vista del primero de junio de dos mil doce, obrante a fojas ciento setenta y dos, que conrm la resolucin del diecisis de noviembre de dos mil once, obrante a fojas ciento cuarenta y uno, que declar fundada la excepcin de prescripcin de la accin penal deducida por la Corporacin Minera San Manuel Sociedad Annima, a favor de su representante legal Adalberto Alejandro Rivadeneira Gmez, con motivo del proceso seguido en su contra, por el delito contra el Medio ambiente -vertimentos contaminantes al suelo-, en agravio del Estado y la sociedad; Interviene como ponente el seor Juez Supremo Villa Stein. PRIMERO: FUNDAMENTOS DE HECHO: I. ITINERARIO INSTANCIA: DEL PROCESO EN PRIMERA transcurrido ms de seis aos, por lo cual, el plazo prescriptorio ha vencido en exceso. 1.3. En mrito a ello, el Juzgado de Paz Letrado de la Provincia de Gran Chim -Cascas con funciones de investigacin preparatoria, emiti la resolucin del diecisis de noviembre de dos mil once, de fojas ciento cuarenta y uno, que declar fundada la excepcin de prescripcin de la accin penal deducida por la Corporacin Minera San Manuel Sociedad Annima, en la investigacin preparatoria que se realiza por la supuesta comisin del delito contra el Medio Ambiente -Vertimentos contaminantes al suelo-, en agravio del Estado y la Sociedad. 1.4. Contra la cual, el Fiscal Provincial encargado de la Fiscala Provincial Especializada en materia ambiental de la Libertad, interpone recurso de apelacin, por escrito del veintiuno de noviembre de dos mil once, obrante a fojas ciento cincuenta y cinco; la misma que fue concedida conforme se aprecia de la Resolucin del siete de diciembre del dos mil once, obrante a fojas ciento cincuenta y ocho. II. DEL INSTANCIA: TRMITE RECURSAL EN SEGUNDA

1.1. Que, el seor Fiscal Provincial de la Segunda Fiscala Provincial de Prevencin del delito de Trujillo y especializada en materia ambiental, a fojas uno, con fecha quince de septiembre de dos mil diez, dispuso formalizar y continuar la investigacin preparatoria en contra de Adalberto Alejandro Rivadeneira Gmez, en su calidad de Gerente General de las empresas Corporacin Minera San Manuel S.A. y de la Minera Sayaatoc S.A. y contra Carlos Montori Alfaro, en su calidad de Director Gerente de la Compaa Minera Sayapullo S.A., como autores del delito de contaminacin del ambiente, en la modalidad de vertimentos contaminantes al suelo, el subsuelo y a las aguas terrestres o subterrneas, en agravio del Estado, la sociedad y la poblacin de Sayapullo, en su representacin la Municipalidad Distrito de Sayapullo. 1.2. Posteriormente, el procesado Carlos Guillermo Montori Alfaro, en representacin de la empresa Corporacin Minera San Manuel Sociedad Annima, mediante escrito de fojas ciento treinta y seis, deduce excepcin de prescripcin contra la accin penal incoada en contra de su representada, por la presunta comisin del delito de contaminacin ambiental, pues sostiene que en el presente caso, corresponde aplicar lo prescrito en el artculo trescientos cuatro del Cdigo Penal, el cual reprima con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos y habiendo adquirido su representada la concesin minera en octubre del dos mil cinco a la fecha han

2.1. El Tribunal Superior por resolucin del cuatro de abril de dos mil doce, de fojas ciento setenta, seal fecha para la audiencia de apelacin de auto, la que se concret conforme al acta del cuatro de mayo de dos mil doce, de fojas ciento setenta y uno, con la intervencin del representante del Ministerio Pblico y abogado defensor de la empresa imputada Corporacin Minera San Manuel S.A.; posteriormente, la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, procedi a dictar el auto de vista del uno de junio de dos mil doce, de fojas ciento setenta y dos, que aclar la resolucin nmero dos en el extremo que comprende como investigada a Corporacin Minera San Manuel Sociedad Annima y, en va de aclaracin, se ordena que se incorpore a su representante legal como imputado favorecido con la excepcin deducida; conrmar la resolucin nmero dos, que declar fundada la excepcin de prescripcin de la accin penal deducida por la Corporacin Minera San Manuel Sociedad Annima, a favor de su representante legal, el imputado Adalberto Alejandro Rivadeneira Gmez, en la investigacin preparatoria seguida en su contra por la supuesta comisin del delito contra el Medio Ambiente, en agravio del Estado y la Sociedad, sosteniendo que: El delito previsto en el primigenio artculo trescientos cuatro del Cdigo Penal (antes de la modicatoria establecida en el artculo tercero de la Ley nmero veintinueve mil doscientos sesenta y tres), reprime el comportamiento atribuido al imputado, es un delito de consumacin inmediata con resultados permanentes, por lo que el cmputo del plazo de prescripcin corre a partir de la fecha de su comisin, esto es el treinta de diciembre de dos mil cinco, de conformidad con el artculo ochenta y dos, apartado dos del Cdigo Penal; siendo as, ha vencido en exceso el plazo ordinario de prescripcin de la accin penal . 2.2. Estando a ello, el representante del Ministerio Pblico, interpuso recurso de casacin, mediante escrito de fojas doscientos once, contra la resolucin antes aludida, invocando como causales: i) indebida interpretacin de la Ley penal; ii) falta o maniesta ilogicidad en la motivacin de las resoluciones judiciales; sosteniendo que se ha apartado de la doctrina mayoritaria que establece que la omisin impropia se puede congurar en cualquier tipo de delitos, siempre que se den los presupuestos que exige el artculo trece del Cdigo Penal; asimismo, la palabra indirecta que prev el Cdigo Penal

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Espaol, hace referencia a la naturaleza del vertimiento, sin hacer alusin a la estructura tpica del delito, por lo que, no tiene ningn respaldo jurdico la posicin que asume la Sala Superior para descartar la tesis incriminatoria; adems, sostiene que en la excepcin de prescripcin se han cuestionado la calicacin jurdica realizada por el representante del Ministerio Pblico, desvinculndose en el extremo que imputa un delito de omisin de carcter permanente, desconociendo con ello la naturaleza misma de la imputacin; lo cual es sumamente grave, porque el mismo rgano Colegiado se pronunci de manera completamente distinta al resolver una excepcin de prescripcin planteada por el coimputado del recurrente; de otro lado, la Sala Superior de Apelaciones se ha apartado del precedente vinculante uno guin dos mil diez, que establece la vigencia del artculo trescientos treinta y nueve del Cdigo Procesal Penal, al establecer que la Formalizacin de la Investigacin Preparatoria suspender el curso de la prescripcin de la accin penal, dispositivo que no se ha tenido en cuenta, a pesar que se invoc a efectos de que se rechace la pretensin de la defensa. De igual forma, el Procurador Pblico Especializado en Delitos Ambientales, interpuso recurso de casacin contra la citada resolucin, mediante escrito de fojas doscientos treinta y siete. III. DEL TRMITE DEL RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR LA PARTE AGRAVIADA: 3.1. El Tribunal Superior por resolucin de fecha diecinueve de julio de dos mil doce, de fojas doscientos cincuenta, concedi el recurso de casacin respecto a la causal de: i) indebida aplicacin o errnea interpretacin de la Ley Penal y otras normas necesarias para su aplicacin y necesidad de desarrollo de doctrina jurisprudencial; asimismo, ii) declar improcedente el recurso de casacin interpuesto por la causal de falta o maniesta ilogicidad en la motivacin de resoluciones judiciales; y dispuso elevar los autos al Tribunal Supremo, elevndose la causa con fecha siete de septiembre de dos mil doce. 3.2. Cumplido el trmite de traslado a las partes procesales, este Tribunal Supremo mediante Ejecutoria Suprema del veintids de febrero de dos mil trece, de fojas cuarenta y siete -del cuadernillo de casacin-, en uso de sus facultades, declar improcedente el recurso de casacin interpuesto por el Procurador Pblico Especializado en Delitos Ambientales y bien concedido el recurso de casacin interpuesto por el representante del Ministerio Pblico, por la causal de desarrollo de la doctrina jurisprudencial e indebida aplicacin, una errnea interpretacin o falta de aplicacin de la ley penal o de otras normas necesarias para su aplicacin. 3.3. Deliberada la causa en secreto y votada el da quince de octubre de dos mil trece, esta Suprema Sala cumpli con pronunciar la presente sentencia de casacin, cuya lectura en audiencia pblica -con las partes que asisten- se realizar por la Secretaria de Sala el da veintiocho de octubre de dos mil trece. FUNDAMENTOS DE DERECHO: 4.1. Del mbito de la casacin: Conforme se ha sealado lneas arriba, mediante Ejecutoria Suprema del veintids de febrero de dos mil trece, de fojas cuarenta y siete -del cuadernillo de casacin-, admiti a trmite el recurso de casacin para el desarrollo de doctrina jurisprudencial e indebida aplicacin o errnea interpretacin de la Ley Penal o falta de aplicacin de la ley penal o de otras normas necesarias para su aplicacin. 4.2. Los agravios admitidos que invoca son: i) que se ha incurrido en una indebida interpretacin del artculo trescientos cuatro del Cdigo Penal -delito de contaminacin ambiental-, debiendo establecerse si el delito ambiental es un delito omisivo de carcter permanente o uno de consumacin inmediata y los efectos que ello acarrea en la prescripcin de la accin penal; ii) que, la calicacin jurdica de los hechos no puede ser discutida ni cuestionada en el trmite de una excepcin de prescripcin de la accin penal, por lo que, cualquier discrepancia con la calicacin es un exceso en el ejercicio de la funcin jurisdiccional que atenta contra la autonoma del Ministerio Pblico; iii) que la Sala Superior de Apelaciones se ha apartado del precedente vinculante uno guin dos mil diez, que establece la vigencia del artculo trescientos treinta y nueve del Cdigo Procesal Penal, al establecer que la Formalizacin de la Investigacin Preparatoria suspender el curso de la prescripcin de la accin penal, dispositivo que no se ha tenido en cuenta, a pesar que se invoc a efectos de que se rechace la pretensin de la defensa. MOTIVO CASACIONAL: INDEBIDA APLICACIN O ERRNEA INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL Y OTRAS NORMAS NECESARIAS PARA SU APLICACIN Y NECESIDAD DE DESARROLLO DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL 4.3. En el presente caso, se le imputa a Adalberto Alejandro Rivadeneira Gmez, ser autor del delito de contaminacin del

ambiente, en agravio del Estado y la Sociedad, representado por la Municipalidad distrital de Sayapullo - Gran Chim, toda vez que en su calidad de representante legal de la Corporacin Minera San Manuel S.A., incumpli con las obligaciones ambientales contenidas en el Contrato de Transferencia de Derechos Mineros de fecha treinta de diciembre de dos mil cinco y el contrato de Transferencia de terrenos super ciales y derechos mineros de fecha seis de agosto de dos mil seis, celebrado con la compaa Minera Sayapullo S.A., por los cuales adquiere derechos mineros sobre las Concesiones Mineras en las que la Compaa Minera Sayapullo S.A., habra venido efectuando operaciones mineras hasta el ao de mil novecientos noventa y ocho y en donde se habran generado diversos pasivos ambientales como son la Cancha de Relaves Higospampa y Vista Bella, ubicadas en las inmediaciones del Cerro San Lorenzo -distrito de Sayapullo- Provincia Gran Chim, las que vienen generando graves impactos negativos ambientales a travs de los vertimientos de sustancias contaminantes del Ro Sayapullo, que son arrastradas por las lluvias que se producen en el lugar, al no haberse implementado ningn plan de remediacin o mitigacin ambiental; no obstante, que en los contratos referidos, la Corporacin Minera San Manuel asumi la responsabilidad de implementar el Plan de Cierre de Pasivos ambientales, conforme a la legislacin minero ambiental vigente; en tal sentido, la conducta omisiva imputada se ha prolongado desde el treinta de diciembre del dos mil cinco, fecha en la que adquiere la titularidad de los derechos mineros y pasivos ambientales, hasta el siete de enero de dos mil once, fecha en la cual recientemente la Corporacin Minera San Manuel S.A., ha obtenido la aprobacin del Plan de Cierre de estos pasivos ambientales que se encuentra pendiente de implementar. 4.4. Conducta que se encuentra prevista y sancionada por el primer prrafo del artculo trescientos cuatro del Cdigo Penal (en concordancia con el artculo seis del Cdigo Penal), el cual estipula que: El que infringiendo las normas sobre proteccin del medio ambiente, lo contamina vertiendo residuos slidos, lquidos o gaseosos de cualquier otra naturaleza por encima de los lmites establecidos y que causen o puedan causar perjuicio o alteraciones en la ora, fauna y recursos hidrobiolgicos, ser reprimido con pena privativa de libertad, no menor de uno ni mayor de tres aos o con ciento ochenta a trescientos sesenticinco das-multa. 4.5. En el presente caso, debemos establecer si el tipo penal reseado, segn la forma de la conducta del agente se trata de un delito comisivo (esto es, vinculado a la existencia de un contenido material prescriptivo de no intromisin en la esfera jurdica ajena, en: SCHNEMANN, Berd, Fundamento y lmites de los delitos de omisin impropia. Con una aportacin a la metodologa del Derecho penal, Ed. Marcial Pons, Madrid, dos mil nuevo, pgina treinta y nuevo) u omisivo, para luego analizar la fase de consumacin del delito, esto es si se trata de un delito de carcter permanente (en el cual se entiende que la consumacin se produce cuando ya se realizaron todos los elementos del tipo, en: VILLA STEIN, Javier, Derecho penal. Parte general, Editorial Grijley, Lima, dos mil ocho, pgina trescientos cinco) o de consumacin inmediata con efectos permanentes (es decir, si los hechos se consumaron en un solo acto, independientemente de la permanencia en el tiempo que puedan mostrar sus efectos); para ello, previamente debemos precisar algunos conceptos relativos al tipo penal imputado. 4.6. En principio nos encontramos ante un tipo penal en blanco, en tanto que el legislador condiciona la tipicidad penal de la conducta a una desobediencia administrativa (la Ley nmero veintiocho mil doscientos setenta y uno, del diecisis de agosto de dos mil cinco, en la que regula los pasivos ambientales de la actividad minera), como indicador de una fuente generadora de peligro y/o riesgo, el cual debe ser potencial, idneo y con aptitud suciente para poder colocar en un real estado de riesgo a los componentes ambientales, sin necesidad de advertirse un peligro concreto para la vida y la salud de las personas; es decir, que la proteccin jurdica penal es el medio ambiente, los elementos biolgicos que constituyen el involucro natural dentro del cual se desarrolla la vida del hombre, que parte de la consideracin del derecho humano de tercera generacin, reconocido en el inciso veintids, del artculo dos de la Constitucin Poltica del Estado Peruano, que establece el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida, consagrando como un valor que digno de proteccin y tutela por parte del sistema punitivo a travs del derecho (Vase: ESER, Alvin, La Tutela Penales dell ambiente in Germania, en L Indice Penale, Lima, mil novecientos ochenta y nueva, pgina doscientos treinta y siete). 4.7. Ahora bien, en dicho tipo penal se aprecian tres verbos rectores: infringir, contaminar y verter, siendo stos dos ltimos aparentemente de carcter comisivo, contaminar en la modalidad de verter que signica derramar o vaciar lquidos, los cuales pueden ser de forma inmediata o directa que se

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realiza sobre un curso de agua, cauce pblico o canal de riego, o indirectamente realizndose a travs de canales de desage y pluviales (Vase: RETEGUI SNCHEZ, James, Estudios de Derecho penal. Parte especial, Jurista Editores, Lima, dos mil nueve, pgina ciento setenta y siete); sin embargo, realizando una interpretacin teleolgica y de la ratio legis de la norma, dichos verbos rectores se producen con la infraccin de las normas que regulan la proteccin ambiental, causando o pudiendo causar un perjuicio o alteracin a la ora, fauna, recursos hidrobiolgicos, es decir que la responsabilidad penal en materia ambiental nacer fundamentalmente de un incumplimiento del deber de actuacin y el peligro nace de la omisin de los dispositivos o normas ambientales, en esta lnea se ha pronunciado, con toda razn, el profesor Roxin: En primer lugar no es admisible desde un punto de vista poltico social que el arma ms grave del Estado, el ius puniendi, se use sin objeciones frente a cada bronca, cada ria a cuchilladas o cada pequeo robo, y sin embargo deba retroceder en la lucha de peligros contra la vida e integridad u otros bienes jurdicos fundamentales de millones de hombres, como por ejemplo, los que se derivan de los fallos en los productos, de los daos al medio ambiente, del uso de la energa nuclear, de las instalaciones industriales, de la tecnologa de la gentica o de la moderna informacin tecnolgica (...) (Claus ROXIN, Conclusiones nales, citado por ARROYO Z APATERO, Luis / NEUMANN, Ulfrid / NIETO MARTN, Adn (coordinadores), Crtica y justicacin del derecho penal en el cambio de siglo, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, dos mil tres, pgina trescientos veintinueve). 4.8. Siendo as, estamos frente a un delito de naturaleza omisiva, lo cual es acorde a la imputacin fctica que pesa contra el procesado, toda vez que se le atribuye que en su condicin de representante legal de una persona jurdica dedicada a actividades extractivas, omiti realizar una actuacin debida para controlar el peligro de dicha actividad de riesgo desarrollada en el mbito de su dominio (por la gran diversidad de sustancias qumicas que se utilizan, que pueden producir resultados potencialmente lesivos al bien jurdico protegido), infringiendo as una ley dispositiva (dispositivos medioambientales) y una prohibitiva (no contaminar), a pesar que suscribi un contrato, donde a su rma asumi voluntariamente el compromiso de implementar el Plan de pasivos ambientales, de acuerdo con la legislacin medioambiental; por tanto, el agente tena el deber de vigilar una fuente de peligro determinada, constituida por los impactos negativos como son los vertidos a travs de los euentes acuferos al ro Sayapullo -conforme lo seala la Disposicin scal nmero siete, de fojas uno, en el que precisa que el Informe nmero cero cero cinco punto diez oblicua DESA oblicua DEPA oblicua JFDC, concluye que las muestras tomadas en la inspeccin del Cerro Sayapullo superan el estndar de calidad ambiental de agua, establecido por el Decreto Supremo nmero cero dos guin dos mil ocho guin MINAM punto RJ punto cero doscientos dos guin dos mil diez guin ANA y del Informe Pericial de Ingeniera Forense nmero ITQ cero setenta y tres guin diez, emitido por el Laboratorio Regional de Criminalstica III DIRTEPOL de la Polica Nacional del Per-. En ese sentido, la omisin est referida a la falta de implementacin de las medidas para la correcta eliminacin de los residuos, a pesar que conoca de la propia situacin generadora del deber, como de la posibilidad de realizacin de la accin debida. 4.9. Ahora bien, corresponde analizar la fase de consumacin del delito, esto es si se trata de un delito de carcter permanente o de comisin instantnea con efectos permanentes; al respecto, debemos precisar que el primero se reere a que la accin delictiva se pueda prolongar en el tiempo, pues el estado de antijuridicidad no cesa y se mantiene durante un perodo cuya duracin est puesta bajo la esfera de dominio del agente, se diferencia con los delitos denominados de comisin instantnea con efectos permanentes, en que en estos el tipo se consuma en un instante, pero sus consecuencias permanecen en el tiempo, en cambio en los permanentes la mantencin del resultado sigue importando consumacin (Vase: GARRIDO MONTT, Mario, Etapas de ejecucin del delito. Autora y participacin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, mil novecientos ochenta y cuatro, pgina ciento setenta y cuatro). En el presente caso, nos encontramos ante un delito omisivo de carcter permanente, toda vez que para la consumacin requiere, de la realizacin de todos los elementos constitutivos de la gura legal, generando una mnima extensin temporal de la accin, ya que su estado antijurdico dentro de la circunscripcin del tipo se prolonga temporalmente merced a la voluntad del autor (Vase: BORJA JIMNEZ, E. La terminacin del delito, ADPCP. Fascculo I, 1995, pgina ciento uno), pues se le atribuye al representante legal de la empresa Corporacin Minera San Manuel Sociedad Annima, el omitir la implementacin del Plan de pasivos ambientales y la renuencia a dar cumplimiento a los dispositivos medioambientales, conducta atribuible dada la probabilidad de que el dao resulte irreparable, no siendo necesario demandar dao efectivo sino uno potencial. 4.10. En tal sentido, habindose establecido que es un delito permanente, corresponde la aplicacin del inciso cuatro, del artculo ochenta y dos del Cdigo Penal, el cual establece

que el momento a partir del cual empieza a computarse el plazo para la prescripcin de la accin penal, es a partir del da en que ces la permanencia, y como quiera que el procesado en su condicin de representante legal de la empresa minera recin con fecha siete de enero de dos mil once, obtuvo la aprobacin del Plan de Cierre de Pasivos Ambientales de acuerdo al artculo treinta de la Ley nmero veintiocho mil seiscientos once - Ley General del Ambiente -dichos planes de tratamiento de pasivos ambientales estn dirigidos a remediar los impactos ambientales originados por uno o varios proyectos de inversin o actividades, pasados o presentes-, por lo que la accin delictiva (omisin) se ha mantenido en el tiempo de manera permanente, cesando recin el siete de enero de dos mil once; momento a partir del cual debe computarse el plazo prescriptorio; debiendo tenerse presente lo preceptuado por el artculo ochenta del Cdigo Penal de mil novecientos noventa y uno, que seala: La accin penal prescribe en un tiempo igual al mximo de la pena jada por la ley para el delito, si es pena privativa de libertad , por lo tanto el plazo ordinario de prescripcin de la accin penal es de tres aos; sin embargo, al haberse formalizado la investigacin -conforme se verica de la Disposicin scal, obrante a fojas uno-, se suspende el curso de la prescripcin de la accin penal, el cual no puede prolongarse ms all de un tiempo acumulado equivalente al plazo ordinario ms una mitad de dicho plazo -tal como lo establece el Acuerdo Plenario nmero tres guin dos mil doce oblicua CJ guin ciento diecisis-; por lo que, en todo caso vence indefectiblemente a los cuatro aos y seis meses, esto es el da siete de julio del ao dos mil quince; en consecuencia, debe revocarse la resolucin impugnada, debiendo declararse infundada la excepcin de prescripcin de la accin penal. 4.11. Que, el representante del Ministerio Pblico cuestion la resolucin impugnada, al sostener que se atenta contra la autonoma del Ministerio Pblico, pues se est discrepando con la calicacin jurdica realizada por ste; al respecto debemos indicar que no se est afectando el principio acusatorio o de contradiccin, pues no se est variando la imputacin fctica realizada por el rgano scal; sin perjuicio de lo expuesto, se debe tener en cuenta que el Juzgador de acuerdo a sus facultades reconocidas en la Constitucin Poltica del Estado, su Ley Orgnica y dispositivos procesales, puede realizar una correcta adecuacin de la conducta al tipo penal, pues debe velar por el respeto del principio de legalidad en atencin a que es un Juez de Garanta, por lo que ante el hecho concreto debe aplicar la norma que corresponda an en contra de la errnea acusacin -si ese fuera el caso-, as la calicacin jurdica realizada por el Ministerio Pblico en la acusacin, puede ser modicada por el Juzgador en las resoluciones el auto de apertura de instruccin, en el auto de enjuiciamiento o en una sentencia condenatoria, en virtud a la tesis de la desvinculacin, siempre que se respeten ciertos requisitos, conforme lo ha establecido el Acuerdo Plenario nmero cuatro guin dos mil siete oblicua CJ guin ciento diecisis, como es i) la homogeneidad del bien jurdico protegido, ii) no se plantee a efectos de introducir una circunstancia atenuante o variar el grado del delito o el ttulo de participacin, y iii) cuando se est ante un maniesto error en la tipicacin fcilmente constatable para la defensa. As mismo, no se estara quebrantando el rol del Ministerio Pblico ni su autonoma, siendo que la formalizacin de denuncia realizada por este organismo constitucional autnomo, posee una estructura fctica y jurdica, correspondiendo nalmente al Juzgador la adecuacin de la conducta penal a la imputacin fctica, en atencin adems al principio iura novit curia, por el cual el Juez debe aplicar el derecho que corresponde al proceso, por lo tanto no se ha afectado en modo alguno el principio de correlacin o congruencia procesal, principio acusatorio, el derecho de defensa y al principio de contradiccin; por tanto no se est desconociendo la naturaleza de la imputacin en el presente caso. 4.12. Finalmente, el titular de la accin penal cuestion la resolucin recurrida, al considerar que la Sala Superior de Apelaciones se apart del precedente vinculante uno guin dos mil diez, que establece la vigencia del artculo trescientos treinta y nueve del Cdigo Procesal Penal, al establecer que la Formalizacin de la Investigacin Preparatoria suspender el curso de la prescripcin de la accin penal, dispositivo que no se ha tenido en cuenta, a pesar que se invoc a efectos de que se rechace la pretensin de la defensa; al respecto, debemos indicar que lo sealado por el Fiscal Superior es errneo, toda vez que la suspensin del plazo prescriptorio no es indeterminado o ilimitado, sino que ste tiene como lmite un tiempo equivalente al plazo ordinario de prescripcin ms una mitad de dicho plazo. En efecto, dicho Acuerdo Plenario que luego fue aclarado mediante el Acuerdo Plenario tres guin dos mil doce oblicua CJ guin ciento diecisis, en su fundamento treinta y dos, ha dejado claramente establecido que el plazo de suspensin del proceso se produce dentro del marco impuesto por la Ley, no es ilimitado y eterno y se corresponde con la realidad legislativa de la nueva norma procesal y el marco de poltica criminal del Estado. Ello es acorde con los derechos fundamentales consagrados y reconocidos internacionalmente

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I. ANTECEDENTES:

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en los Pactos del cual nuestro pas es parte suscriptor como son la Convencin Interamericana de Derechos Humanos, la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, toda vez que un proceso penal no puede convertirse en interminable, como es el derecho de toda persona a ser procesada en un plazo razonable, que forma parte del Derecho Fundamental al debido proceso y todo proceso no puede ser indenido en el tiempo, ya que se distorsionara el instituto de la prescripcin y se hara inoperante subsecuentemente. DECISIN: Por estos fundamentos: I. Declararon FUNDADO el recurso de casacin por la causal de desarrollo de la doctrina jurisprudencial e indebida aplicacin, una errnea interpretacin o falta de aplicacin de la ley penal o de otras normas necesarias para su aplicacin, interpuesto por el representante del Ministerio Pblico; en consecuencia CASARON el auto de vista del primero de junio de dos mil doce, obrante a fojas ciento setenta y dos, que conrm la resolucin del diecisis de noviembre de dos mil once, obrante a fojas ciento cuarenta y uno, que declar fundada la excepcin de prescripcin de la accin penal deducida por la Corporacin Minera San Manuel Sociedad Annima, a favor de su representante legal Adalberto Alejandro Rivadeneira Gmez, con motivo del proceso seguido en su contra, por el delito contra el Medio ambiente -vertimentos contaminantes al suelo-, en agravio del Estado y la sociedad. II. Actuando como instancia revocaron la resolucin de vista y reformndolo, declararon INFUNDADO la excepcin de prescripcin deducida por Corporacin Minera San Manuel S.A., a favor de su representante legal el imputado Adalberto Alejandro Rivadeneira Gmez; en consecuencia, prosgase la causa segn su estado. III. MANDARON Que, la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad y las dems Cortes Superiores de los Distritos Judiciales que aplican el Cdigo Procesal Penal, consideren ineludiblemente como doctrina jurisprudencial vinculante lo sealado en el cuarto considerando (DEL MOTIVO CASACIONAL: PARA EL DESARROLLO DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL) de la presente Ejecutoria Suprema, de conformidad con el inciso cuatro, del artculo cuatrocientos veintisiete del Cdigo Procesal Penal; y se publique en el diario ocial El Peruano. IV. ORDENARON que cumplidos estos trmites se devuelva el proceso al rgano de origen; y se archive el cuaderno de casacin en esta Corte Suprema; Interviniendo el seor Juez Supremo Morales Parraguez por licencia de la seora Jueza Suprema Tello Gilardi.SS. VILLA STEIN PARIONA PASTRANA BARRIOS ALVARADO NEYRA FLORES MORALES PARRAGUEZ J-1075524-1

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

SALA PENAL PERMANENTE CASACIN N 367-2011 LAMBAYEQUE SENTENCIA CASATORIA Lima, quince de julio de dos mil trece.VISTOS; en audiencia privada; el recurso de casacin para desarrollo de doctrina jurisprudencial, interpuesto por la defensa tcnica de la encausada Francisca Correa Montenegro contra la sentencia de vista del veintisiete de setiembre de dos mil once, de fojas ciento cincuenta y siete, que conrm la sentencia de primera instancia del trece de julio de dos mil once, de fojas noventa y cuatro, que la conden como cmplice del delito contra la Libertad, en su modalidad de violacin sexual de menor de edad, en agravio de la menor de iniciales R.N.S.R., y revoc el extremo que le impuso treinta aos de pena privativa de libertad y reformndola, le impusieron diez aos de pena privativa de libertad. Interviene como ponente el seor Juez Supremo Pariona Pastrana.

1.1. Que, llevado a cabo el proceso penal, el Fiscal Provincial Penal Corporativo de Jan, por requerimiento scal del diecisiete de marzo de dos mil once -fojas quince- solicit se imponga treinta aos de pena privativa de libertad a los encausados Gilberto Castillo Daz, como autor y Francisca Correa Montenegro, a ttulo de cmplice primaria, por el presunto delito contra la libertad sexual, violacin sexual de menor, ilcito previsto y sancionado en el numeral dos del artculo ciento setenta y tres del cdigo Penal, en agravio de la menor de iniciales R.N.S.R., as como el pago de cinco mil nuevos soles por concepto de reparacin civil de manera solidaria a favor de la menor antes referida. 1.2. As, por resolucin del veintisiete de mayo de dos mil once -fojas treinta- se dict auto de enjuiciamiento, llevndose a cabo el juicio oral contra la encausada Francisca Correa Montenegro, pues el encausado Castillo Daz fue declarado reo contumaz; y concluidos los debates orales, se emiti sentencia el trece de julio de dos mil once -fojas noventa y cuatro-, que fall condenado a la antes referida, como cmplice primaria del delito contra la libertad sexual, en su modalidad de violacin sexual de menor de edad, previsto en el artculo ciento setenta y tres segundo prrafo del Cdigo Penal, en agravio de la menor de iniciales R.N.S.R. a treinta aos de pena privativa de la libertad, y j la suma de cinco mil nuevos soles por concepto de reparacin civil a favor de dicha menor. 1.3. Leda la sentencia en audiencia privada, la condenada interpuso recurso de apelacin dentro el plazo de ley, fundamentndola por escrito del veinte de julio de dos mil once -fojas ciento veintiuno- y concedido el mismo, por resolucin del veinte de julio de dos mil once -fojas ciento veintiocho- se elevaron los autos al Superior jerrquico, donde se seal fecha para llevar a cabo la audiencia de apelacin de sentencia. 1.4. Que, llevada a cabo la audiencia de apelacin, se emiti sentencia de vista el veintisiete de setiembre de dos mil once -fojas ciento cincuenta y siete-, de cuyo anlisis se desprende que a criterio del A quem el grado de complicidad de la imputada slo fue secundario, pues si bien colabor en alguna de las oportunidades que el imputado Castillo Daz ultraj a la menor agraviada, la conducta desplegada por dicha imputada no fue determinante para la realizacin del hecho punible, razn por la cual consider necesaria la graduacin de la pena impuesta primigeniamente; de esta manera, conrm la sentencia de primera instancia que conden a la acusada Correa Montenegro, como cmplice, y revoc la pena impuesta de treinta aos y reformndola se le impuso diez aos de pena privativa de libertad. 1.5. Leda la sentencia de vista en audiencia privada, la encausada Correa Montenegro interpuso recurso de casacin, dentro del plazo sealado en la ley procesal, y fundamentado por escrito del once de octubre de dos mil once -fojas cientos sesenta y cuatro- invocando como causal el inciso uno del artculo cuatrocientos veintinueve del Cdigo Procesal Penal, motivo por el cual por resolucin del trece de octubre de dos mil once -fojas ciento setenta y uno- la Sala Descentralizada y de Apelacin de Jan concedi el recurso de casacin, disponiendo se eleven los autos al Supremo Tribunal. 1.6. Elevados los autos a este Supremo Tribunal, con fecha siete de noviembre de dos mil once, y cumplido el trmite de traslado a las partes procesales, por Ejecutoria Suprema del veinticuatro de febrero de dos mil doce -fojas trece del cuadernillo formado por este Supremo Tribunal-, en uso de sus facultades, declar inadmisible el recurso de casacin por la presunta causal prevista en el inciso uno del artculo cuatrocientos veintinueve del Cdigo Procesal Penal, y declar bien concedido el recurso de casacin para el desarrollo de doctrina jurisprudencial, por la causal prevista en el inciso tres del artculo cuatrocientos veintinueve del Cdigo Procesal Penal. 1.7. Deliberada la causa en secreto y votada el da de la fecha, esta Suprema Sala cumpli con pronunciar la presente sentencia de casacin, que se llevar en audiencia privada, con las partes que asistan. II. DEL
MBITO DE LA CASACIN:

2.1. Como se estableci por Ejecutoria Suprema del veinticuatro de febrero de dos mil doce -fojas trece del cuadernillo formado por este Supremo Tribunal-, este Supremo Tribunal declar bien concedido el recurso de casacin para el desarrollo de doctrina jurisprudencial, por errnea interpretacin de la Ley penal, al considerar un inters casacional a n que se determine si el sustento fctico de la conducta imputada en la acusacin scal se enmarca en el delito de violacin sexual en grado de complicidad primaria o secundaria, conforme al inciso cuarto de artculo cuatrocientos veintisiete del Cdigo Procesal Penal y por la causal prevista en el inciso tres del artculo cuatrocientos veintinueve del citado texto legal.

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III. GRADOS DE INTERVENCIN DELICTIVA EN LA COMPLICIDAD: 3.1. La descripcin de un hecho tpico est pensada originalmente en la comisin unitaria de ese suceso. Vale decir, que se construye en torno a la realizacin individual del hecho delictivo. No obstante, la realidad demuestra que un delito no slo puede ser obra de una persona, sino que puede ser atribuido a un colectivo de intervinientes. 3.2. Nuestro Cdigo Penal distingue dos formas de intervencin: la autora y participacin. En torno a la primera caben la gura de la autora directa, mediata, la coautora y la induccin (tradicionalmente conocida como autora intelectual). En torno a la segunda slo caben la complicidad primaria y la complicidad secundaria. 3.3. No existe una diferencia establecida en el Cdigo Penal en torno a que debe entenderse por autora y que ha de entenderse por complicidad. De ah que es necesario acudir a la doctrina y jurisprudencia para establecer una diferenciacin entre ambos niveles de intervencin. 3.4. En primer lugar, puede adoptarse la teora del injusto nico de intervencin. Segn esta teora no existe una distincin, a efectos de la conguracin del injusto, entre la autora y la participacin. Ambas categoras slo sern diferenciables al momento de la determinacin de la pena, siendo que el autor recibir una mayor pena y el cmplice una menor. 3.5. Debido a que la autora y la participacin no son relevantes a efectos de la conguracin del injusto, el criterio de diferenciacin entre ambas no es de carcter cualitativo, sino que es cuantitativo. En ese sentido, ser autor, aquel sujeto cuyas contribuciones hubieran sido ms importantes para la realizacin del hecho delictivo; asimismo, por contraposicin, aquella persona que hubiera realizado aportes menos relevantes ser considerado partcipe. 3.6. Una consecuencia adicional de adoptar esta teora es que desaparece la accesoriedad, como criterio fundamentador de la responsabilidad del partcipe. 3.7. En segundo lugar, tenemos las teoras restrictivas, las cuales han sido acogidas en este Supremo Tribunal y el Tribunal Constitucional, que son las que adoptamos; siendo ilustrativa al respecto la sentencia N 1805-2005- HC/TC, Lima, Mximo Humberto Cceda Pedemonte, del 29 de abril de 2005, en el que el Tribunal Constitucional toma partido por una determinada posicin doctrinal acerca de la intervencin delictiva, deniendo quin es autor y quin es partcipe; con este n, se alia a la teora del dominio del hecho, segn la cual, por un lado, es autor quien ostenta dominio sobre el resultado del hecho, y, por otro, es participe quien contribuye con el actuar del denominado autor, sin tener dominio del hecho. En este lnea de desarrollo, el TC se pronuncia acerca del fundamento de la responsabilidad penal del partcipe, armando que este responde por brindar un aporte accesorio al autor, para la realizacin del hecho punible. De esta forma, el Supremo Interprete de la Constitucin recoge una posicin doctrinal de larga tradicin, y que, adems, ha servido de fundamento para gran parte de los pronunciamientos judiciales de los ltimos aos1 2, teora que conforme detallaremos, debe ser considerada como punto de inicio para el anlisis sobre el tpico sub examine, para luego ser complementada por criterios provenientes de las teoras normativistas, dada la objecin a la teora del dominio del hecho al estar anclad(a) en una perspectiva ontolgica que desconoce el sentido, fundamentalmente social - normativo 3 . 3.8. De estas, es la teora del dominio del hecho la que mayor acogida ha tenido. Segn esta teora ser autor quien tenga el dominio del suceso delictivo. De otro lado, el partcipe, ser aquel que ayude a la realizacin del tipo, sin tener el dominio del hecho. Es necesario resaltar que el partcipe no tendr un injusto propio, sino que su intervencin se encuentra supeditada a la accin del autor, a la cual accede. 3.9. La complicidad es denida como la cooperacin a la realizacin de un hecho punible cometido, dolosamente, por otro; o, de manera ms sencilla, como el prestar ayuda a un hecho doloso de otro. El cmplice carece del dominio del hecho, que slo es ejercido por el autor del delito. 3.10. Desde la perspectiva de este Supremo Tribunal la diferencia entre ambas radica en el tipo de aporte prestado por el cmplice. Sern susceptibles de ser considerados actos de complicidad primaria aquellos actos que sean esenciales para que el autor pueda cometer el delito. Es el caso de aquella persona que proporciona las armas a una banda de asaltantes de bancos. 3.11. De otro lado, la complicidad secundaria se compone por cualquier contribucin, que no sea esencial para la comisin del delito. Se trata de aportes que no son indispensables. Es el caso de aquel sujeto que tiene la funcin de avisar a los asaltantes de un banco de la llegada de la polica. 3.12. La determinacin de la esencialidad o no esencialidad del aporte sirve para diferenciar la complicidad primaria y secundaria. El aporte ha de ser valorado a travs de los ltros de la imputacin objetiva, para determinar si el mismo constituye o no un riesgo tpico. Luego, habr de analizarse si

la conducta -objetivamente tpica- tambin puede ser imputada subjetivamente. 3.13. En el anlisis subjetivo tiene que determinarse si la conducta fue realizada o no de forma dolosa. Nuestro Cdigo Penal slo admite la posibilidad de una participacin dolosa, distinto a lo que prev la doctrina. Por ello, necesariamente en la imputacin subjetiva tendr que determinarse si la persona tena o no conocimiento de que el aporte (objetivamente tpico) que estaba realizando, sea esencial o no esencial, serva para la comisin del delito. 3.14. Estando a los fundamentos esgrimidos, podemos arribar a la conclusin que existen conductas desarrolladas por algunos sujetos que si bien pueden evidenciar una forma de aporte para la perpetracin de un hecho, lo cual signicara que estamos ante un acto objetivo de complicidad; sin embargo, luego de realizado el anlisis objetivo, debe establecerse el anlisis subjetivo, buscando concretamente determinar si el aporte fue realizado de manera dolosa, para los efectos de arribar a la conclusin de si aquel aporte alcanzan una responsabilidad penal. IV. L A PRUEBA DEL DOLO 4.1. La imputacin subjetiva se centra en determinar si el autor actu con dolo, entendido como el conocimiento exigido al sujeto segn su rol en un caso concreto; y, culpa, entendida

Subraya el Tribunal Constitucional que, No obstante, es menester precisar que si bien la calicacin del tipo penal es atribucin del juez penal, la tutela jurisdiccional efectiva se concreta a travs de las garantas que, dentro de un ter procesal diseado en la ley, estn previstas en la Constitucin Poltica del Per, razn por la cual el Tribunal Constitucional estima conveniente revisar el marco tericojurdico de las formas de intervencin delictiva. El Cdigo Penal reconoce dos formas de intervencin delictiva; la autora y la participacin. El artculo 23. de Cdigo Sustantivo establece que [E]l que realiza por s o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente sern reprimidos con la pena establecida para tal infraccin. A su vez, distingue tres formas en que una persona puede cometer un delito (realizarlo) en calidad de autor: a) cuando realiza por s misma el hecho punible; b) cuando realiza por medio de otro el hecho punible; c) cuando realiza el hecho punible juntamente con otro u otros. La doctrina precisa que solamente puede hacerse tal delimitacin en los tipos dolosos. As, dene como autor de delito doloso a [a] aquel que mediante una conduccin consciente de n, del acontecer causal en direccin del resultado tpico, es seor sobre la realizacin del tipo( Derecho Penal Alemn. Parte General, Edicin 11a Editorial Jurdica, 1976, p. 143). Es decir, el autor puede manipular sobre el resultado del hecho y puede desistirse inclusive. En tanto que el partcipe est supeditado a la actuacin del autor, pues su intervencin solamente se produce siempre que el autor, por lo menos, arriba al grado de tentativa, sin el cual no hay complicidad ni instigacin. Consecuentemente, el partcipe no tiene dominio del hecho. As, es autor quien tiene el poder para manipular el resultado del hecho, cuya contribucin, aun siendo distinta, es considerada como un todo, y el resultado total le es atribuible independientemente de la entidad material de su intervencin; y es partcipe aquel cuya intervencin est condicionada al resultado obtenido por el autor o aquel cuyo accionar no contribuye decididamente a la ejecucin del delito, sino que su intervencin se limita a coadyudar en su ejecucin. En esta misma lnea argumental, se tiene la sentencia del 6 de junio de 2005, recada en el expediente N 4118 - 2004HC/TC, cuyos criterios en los que se funda esta sentencia: tienen efectos vinculantes para todos los operadores jurdicos conforme al artculo 6 del ttulo preliminar del Cdigo Procesal Constitucional; criterios que sintetizamos a continuacin: i.- La participacin delictiva se encuentra prevista en el captulo IV, Ttulo Segundo, del Libro Primero de nuestro Cdigo Penal. Las formas de participacin reconocidas en nuestro Cdigo Penal son dos: la induccin y la complicidad; y ii.- la participacin delictiva es un ilcito penal regulado en la Parte General del Cdigo. Debido a que los tipos penales suelen estar redactados en funcin de su autor, la participacin delictiva viene a ampliar los alcances del tipo legal para comprender aquellas conductas delictivas que no corresponden a la autora, incorporndose la complicidad y la induccin. Mir Puig, Derecho Penal. Parte general, cit., p. 366, citado por el Maestro San Marquino Javier Villa Stein en su obra Derecho Penal Parte General, Tercera Edicin aumentada y actualizada, Grijley, Lima 2008, p.315.

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como el no conocer que la accin es delictiva, pero que es posible de exigir en funcin a la posicin del imputado en el contexto de la accin por l realizada. 4.2. Un error comn al momento de evaluar el elemento subjetivo del delito es obviar su prueba, y dar por supuesto o probado el elemento subjetivo. Ello puede constatarse al observar una resolucin y analizar que el Juzgador centra todos sus argumentos en la imputacin objetiva, descuidando la argumentacin en el plano subjetivo. 4.3. La prueba del dolo en el proceso penal va de la mano del concepto que se tenga de dolo. Si se parte de considerar un concepto eminentemente subjetivo de dolo (que ponga un nfasis en el elemento volitivo), entonces existir un serio problema de prueba, porque no es posible -al menos no con los mtodos de la ciencia tcnica actual- determinar que es aquello que el sujeto dese al momento de realizar la accin. 4.4. El problema de la prueba del dolo ser distinto en el caso de que el concepto sea de corte normativo. Ya no se buscar determinar el mbito interno del procesado, sino que el nfasis se centrar en la valoracin externa de la conducta, vale decir, en la imputacin. 4.5. En una concepcin normativa del dolo, la prueba buscar determinar si el sujeto, segn el rol que ocupaba en el contexto concreto, tena o no conocimiento de que la accin que realizaba era constitutiva de un delito. 4.6. Por ejemplo, si un polica tiene un arma y dispara a un delincuente en la cabeza, de forma innecesaria ms an cuando el delincuente estaba desarmado, podramos considerar que estamos frente a un hecho doloso. En este caso, el polica sabe que el disparo que el realiza tendr como efecto la muerte de la persona. 4.7. Tradicionalmente el dolo se ha denido como conciencia y voluntad de la realizacin de una conducta objetivamente tpica4. En el dolo, la relacin es directa tanto en lo causal como en lo culpable, por ello el agente conoce el resultado delictivo y lo quiere, para actuar dolosamente no es suciente con el conocimiento de los elementos del hecho tpico, es preciso querer realizarlo. Es la concurrencia de esa voluntad lo que fundamenta el mayor desvalor de accin del tipo de injusto doloso frente al imprudente. 4.8. En ese sentido, el dolo del cmplice radica en el conocimiento de la clase del hecho al cual coopera, saber que es un hecho injusto y la voluntad de prestar la colaboracin; que la ayuda prestada ocasionalmente sin voluntad no es complicidad. 4.9. En consecuencia, estando a los argumentos antes esgrimidos este Supremo Tribunal considera que debe establecerse como doctrina jurisprudencial que para los efectos de determinar la responsabilidad penal en grado de complicidad, sea primaria o segundaria, deber analizarse si la conducta desplegada por l imputado en cada caso concreto al cooperar o prestar colaboracin ha consittuido un aporte que contenga el elemento subjetivo del dolo. ANLISIS DEL CASO CONCRETO: 4.10. Siendo as, en el caso de autos se advierte que a Correa Montenegro se le imput el delito de violacin sexual, en grado de cmplice primaria; argumentando que la menor de iniciales R.N.S.N. fue ultrajada por Gilberto Castillo Daz (reo contumaz), en varias oportunidades, entre ellas en su domicilio, en el cementerio y en tres de dichas oportunidades las relaciones sexuales se consumaron en el inmueble de la referida encausada. Bajo el grado de complicidad primara es que se le proces y nalmente en la sentencia de primera instancia del trece de julio de dos mil once -fojas noventa y cuatro- se le conden a treinta aos de pena privativa de libertad; sin embargo, en va de apelacin, llevada a cabo la audiencia respectiva, la Sala Superior emiti sentencia el veintisiete de setiembre de os mil once -fojas ciento cincuenta y siete- en la cual se arrib a la conclusin que la conducta desplegada por la encausada era en grado de complicidad secundaria mas no primaria, motivo por el cual se procedi a reformar el extremo de la pena en atencin al segundo prrafo del artculo veinticinco del Cdigo Penal, imponiendo la sancin de diez aos de pena privativa de libertad. Desde nuestra perspectiva, y sobre la base de la teora del dominio del hecho, complementada con los criterios provenientes de la imputacin objetiva - superando una perspectiva ontolgica -, la conducta objetivamente resulta inocua y neutral para el derecho penal. 4.11. Por otro lado, desde una perspectiva subjetiva de la conducta, debemos armar la proceda no actu dolosamente. Efectivamente, no existe prueba suciente para determinar que la encausada habra prestado su vivienda con el conocimiento de que iba a producirse el acceso carnal entre el encausado y la agraviada. La versin de la menor acredita que dos de las siete ocasiones donde sostuvo relaciones sexuales fueron en la casa de la encausada Correa Montenegro, mas no que ella tena conocimiento de que su vivienda sera utilizada por el encausado para sostener relaciones sexuales con la menor agraviada. 4.12. En consecuencia, es evidente que en el caso concreto se efectu una errnea aplicacin del artculo veinticinco del Cdigo Penal, relativo a que tanto el Juzgado Unipersonal como las Salas Superiores, nicamente deben aplicar el artculo veinticinco del

Cdigo Penal, siempre y cuando de la conducta desplegada por el procesado se establezca no slo que prest algn tipo de auxilio o asistencia para la realizacin de un hecho ilcito, sino adems que se logre acreditar que aquella contenga como elemento subjetivo el dolo (conocimiento de que la accin realizada era ilcita). 4.13. Cabe indicar que en el caso sub examine se ha producido una votacin en mayora, por lo tanto, se ha resuelto los de la materia, de conformidad con el artculo cuatrocientos treinta y uno inciso cuarto in ne del Cdigo Procesal Penal. IV. DECISIN: Por estos fundamentos: Declararon por mayora: I. FUNDADO el recurso de casacin para desarrollo de doctrina jurisprudencial, por errnea interpretacin del artculo veinticinco del Cdigo Penal; en consecuencia CASARON la sentencia de vista del veintisiete de setiembre de dos mil once, de fojas ciento cincuenta y siete. II. Actuando en sede de instancia y pronuncindose sobre el fondo: REVOCARON la sentencia de primera instancia del trece de julio de dos mil once, de fojas noventa y cuatro, que conden a Francisca Correa Montenegro como cmplice del delito contra la Libertad, en su modalidad de violacin sexual de menor de edad, en agravio de la menor de iniciales R.N.S.R.; reformndola: la ABSOLVIERON de la acusacin scal por el delito y agraviado en mencin; III. DISPUSIERON: la anulacin de sus antecedentes penales y judiciales que se hubieran generado como consecuencia del presente proceso y el archivo denitivo de la presente causa; IV. ORDENARON su inmediata libertad, siempre y cuando no exista otro mandato de detencin emanado por autoridad competente; ocindose va fax con tal n a la Sala Superior correspondiente, para los nes consiguientes. V. ESTABLECIERON como doctrina jurisprudencial, que para los efectos de determinar la responsabilidad penal en grado de complicidad, sea primaria o segundaria, en cada caso concreto, deber analizarse la conducta del imputado desde la perspectiva de los criterios de imputacin objetiva, teniendo punto de inicial para el anlisis, la teora del dominio del hecho. VI. ORDENARON se d lectura de la presente sentencia casatoria en audiencia privada y se publique en el diario ocial El Peruano, de conformidad con lo previsto en el numeral tres del artculo cuatrocientos treinta y tres del Cdigo Procesal Penal. Hgase saber. SS. VILLA STEIN PARIONA PASTRANA PRINCIPE TRUJILLO ROZAS ESCALANTE EL VOTO DE LA SEORA JUEZ SUPREMO BARRIOS ALVARADO ES COMO SIGUE: PRIMERO: Como se estableci por la ejecutoria suprema del veinticuatro de febrero de dos mil doce -fojas trece del cuadernillo formado por este Supremo Tribunal-, este Supremo Tribunal declar bien concedido el recurso de casacin para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, por errnea interpretacin de la ley penal, al considerar de inters casacional que se determine si el sustento fctico de la conducta imputada en la acusacin scal se enmarca en el delito de violacin sexual en grado de complicidad primaria o secundaria. Conforme al inciso cuarto del artculo cuatrocientos veintisiete del Cdigo Procesal Penal por la causal prevista en el inciso tres del artculo cuatrocientos veintinueve del citado texto legal. SEGUNDO: En el caso de autos se advierte que a la encausada Francisca Correa Montenegro, en primera instancia, se le conden por el delito de violacin sexual, en grado de cmplice primaria a treinta aos de pena privativa de libertad; sin embargo, en va de apelacin se determin que su conducta constituira una complicidad secundaria. TERCERO: La complicidad constituye la segunda forma de participacin reconocida en el derecho penal peruano, cuya regulacin se encuentra estipulada en el artculo veinticinco del Cdigo Penal que prev: El que dolosamente, preste auxilio para la realizacin del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado,

Ragus i Valle Ramn, Consideraciones sobre la prueba del Dolo, Revista de Estudios de la Justicia N 4 ao 2004.

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ser reprimido con la pena prevista para el autor. A los que de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se les disminuir prudencialmente la pena. Dicho aquello, la complicidad puede considerarse como una forma de participacin criminal en donde caben a modo de cajn de sastre5 todo auxilio, ayuda o cooperacin intencional para la realizacin de un delito doloso que no constituye autora, coautora o autora mediata. CUARTO: La complicidad constituye un incremento de riesgo jurdicamente desaprobado, causal para el resultado tpico 6. Usualmente tambin se la dene como la cooperacin en un hecho punible cometido dolosamente por otro, de manera ms sencilla, como el prestar ayuda a un hecho doloso de otro7 que se consuma o al menos queda en la fase de la tentativa. QUINTO: En ese sentido, la ley distingue dos niveles o grados de complicidad convirtindolos en indispensables y no indispensables8. La calidad del aporte depender siempre de su naturaleza imprescindible y su ecacia en la lesin del bien jurdico; sin embargo, el valor central del aporte no deja de vincularse al desarrollo del proceso de ejecucin del delito. As, la cooperacin necesaria o complicidad primaria slo ser posible en la etapa preparatoria, antes del principio de ejecucin (tentativa); en tanto, de otro modo aquella cooperacin se convertira en coautora. La complicidad secundaria, o simple, por tratarse de un mero auxilio o asistencia, como prescribe la ley peruana, puede realizarse tanto en la fase preparatoria del delito como en la ejecutiva hasta la consumacin. SEXTO: Ambas formas de complicidad comportan una participacin en un hecho delictivo ajeno mediante acciones que se caracterizan por no tener un dominio del hecho. La distincin entre una y otra clase de complicidad debe producirse sobre la base de criterios fundamentalmente objetivos e imparciales, que tengan en cuenta la naturaleza o el valor del aporte o la importancia objetiva y/o eciencia de la cooperacin. STIMO: Bajo este contexto, la conducta desplegada por Doa Correa Montenegro si tiene relevancia penal, toda vez que: Esencialmente el partcipe no tiene ninguna manera de dominio del hecho9; siendo as, sus actos no lesionarn el bien jurdico, sin embargo, su responsabilidad penal se justica en razn a que contribuye a poner en peligro al bien jurdico que ser lesionado por el autor10 OCTAVO: Es decir, la condena impuesta a la encausada Correa Montenegro encuentra su fundamento en que contribuy de manera determinante a poner en peligro el bien jurdico, pues con su aporte se logr la perpetracin del ilcito penal, conforme lo ha detallado la sentencia al pronunciarse respecto a lo sealado por la menor agraviada: ... sabe que el seor Gilberto la ha violado, que a llegado a su casa de la seora sola, porque ella le deca para ir y estar ah y luego llegaba el seor Gilberto y la seora lo consenta, eso fue en el dos mil nueve, durante los meses de enero, marzo y junio... ... que era Francisca quien le deca para hacer con el seor, esto es para tener relaciones con el seor, Gilberto aceptada y la declarante tambin porque l le ofreca plata, una vez le dio diez soles... sic; hecho probado que objetivamente demuestra aporte de la inculpada en el hecho delictual del autor. NOVENO: Ahora bien, para determinar si la participacin de Correa Montenegro fue a ttulo de cmplice primario o secundario, se debe de establecer la relevancia del aporte en la comisin del delito, sin la cual no se hubiera concretado y el momento en el que se presenta la contribucin. DCIMO: En el caso concreto se determin que el hecho delictivo -violacin sexual- fue llevado a cabo en varias oportunidades, dos de las cuales se dieron en la casa de la encausada, por lo que est plenamente acreditado que la conducta desempeada por sta si bien no fue imprescindible para la comisin del delito -ya que se concret el delito en otras cinco oportunidades sin su ayuda- aport causalmente a su ejecucin. DCIMO PRIMERO: Por tanto, si bien el hecho delictivo se hubiera podido perpetrar sin su ayuda o con ayuda de cualquier otra persona; ello no excluye su responsabilidad respecto de las dos oportunidades en las que prest apoyo para la comisin del delito, lo nico que determina es que su participacin para cometer el delito era reemplazable(irrelevante) y si bien la conducta de ayudar al hecho delictivo hubiera podido ser realizado por cualquier otra persona -ya que cualitativamente podra haber sido reemplazada-, en el presente caso su participacin fue relevante para la consumacin del hecho delictivo, ya que con sus acciones produjo un incremento del riesgo relevante en razn del cual favoreci causalmente la conducta del autor, incrementando incluso las posibilidades de xito en la comisin del delito de violacin sexual, por lo que es susceptible de reproche penal a ttulo de cmplice secundario. DCIMO SEGUNDO: Finalmente, es de precisar que la conducta desplegada por la procesada no es neutral, ya que la misma no es una conducta inocua, cotidiana, ni mucho menos banal, tampoco se encontraba desempeando un rol en concreto, la conducta de la procesada favoreci a la comisin del hecho delictivo -violacin sexual- ya que no slo autoriz el uso de su inmueble para la consumacin del hecho sino que realiz actos concretos para facilitar el encuentro entre el inculpado y la menor agraviada cuando sta contaba con trece aos de edad, actuando dolosamente en su aporte. DECIMO TERCERO: Que, el artculo quinientos cuatro, inciso dos, del Cdigo Procesal Penal establece que las costas sern

pagadas por quien interpuso un recurso sin xito, las cuales se imponen conforme al apartado dos del artculo cuatrocientos noventa y siete del aludido Cdigo Adjetivo, y no existen motivos para su exoneracin. Decisin: Por estas consideraciones MI VOTO es porque se declare: I. INFUNDADO el recurso de casacin para desarrollo de doctrina jurisprudencial, por errnea interpretacin del artculo veinticinco del Cdigo Penal, interpuesta por Francisca Correa Montenegro contra la sentencia de vista del veintisiete de setiembre de dos mil once, de fojas ciento cincuenta y siete, que conrm la sentencia de primera instancia del trece de julio de dos mil once, de fojas noventa y cuatro, que la conden como cmplice del delito contra la Libertad, en su modalidad de violacin sexual de menor de edad, en agravio de la menor de iniciales R.N.S.R., y revoc el extremo que le impuso treinta aos de pena privativa de libertad y reformndola, le impusieron diez aos de pena privativa de libertad. II. CONDENARON al recurrente al pago de las costas por la tramitacin del recurso, que sern exigidas por el Juez de la Investigacin Preparatoria. III. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia pblica por la Secretaria de esta Suprema Sala Penal; y, acto seguido, se notique a las partes procesales. IV. MANDARON que cumplidos estos trmites se devuelva el proceso al rgano jurisdiccional de origen, y se archive el cuaderno de casacin en esta Corte Suprema.SS. BARRIOS ALVARADO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE CASACIN N 367-2011 Lima, quince de julio de dos mil trece.AUTOS y VISTOS; y ATENDIENDO: Que, en la sentencia de primera instancia del trece de julio de dos mil once, dcimo fundamento jurdico se consigna que la presente sentencia en su extremo penal se cumplir provisionalmente por la naturaleza y gravedad del delito y peligro de fuga de la condenada (...); que este hecho indujo a error al Supremo Colegiado al ordenar la libertad de la citada imputada, cuando su situacin jurdica era la de reo contumaz con orden de ubicacin y captura; que, de conformidad con el artculo 124 del Cdigo Procesal Penal es menester aclarar el extremo decisorio, pues, no se afecta el sentido de la resolucin: ACLARARON la sentencia del quince de julio de dos mil trece, numeral IV del extremo decisorio, para ESTABLECER que en el presente caso no hay orden de libertad respecto de Francisca Correa Montenegro; MANDARON que por secretaria se ocie a las autoridades competentes para levantar las rdenes de captura impartidas contra la citada imputada derivadas del presente proceso; DISPUSIERON que la presente resolucin sea parte de la sentencia, agregndose copia certicada al expediente principal. Ofciese y notifquese.SS. VILLA STEIN PARIONA PASTRANA SALAS ARENAS BARRIOS ALVARADO TELLO GILARDI

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GMEZ BENITES, JOS: Teora Jurdica del Delito; p. 533. ROXIN, CLAUS: Qu es la complicidad?; en Dogmtica Penal y Poltica Criminal; p. 403. WELZEL, HANS: Derecho Penal Alemn; p. 170. SOLER SEBASTIN; Derecho Penal Argentino; T. II; p. 277. Nilo Batista, 1979, Pg. 120-121, Concurso da agentes, Editorial Liber Juris, Ro de Janeiro. Berdugo, 1999, Pg. 326, citado por Felipe Villavicencio Terreros en Derecho Penal-Parte General, Pg. 493 cuarta reimpresin, enero 2013, editorial Grijley. J-1075528-1

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