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EL EsTADO sociAL col\IIO EsTADO
CONSTITUCIONAL: MEJORES GARANTAS, MS
DEl\llOCRACIA
Gerardo Pisare/lo
"Todas las leyes no son sino pedazos de papel sin
la actividad de los ciudadanos; jueces y tribunales no
podran pem1anecer imparciales e incorruptibles en una
sociedad de boJTegos 'individualistas' que se desenten-
dieran de lo que hace el poder. La libertad, la autono-
ma, implica necesariamente la participacin activa e
igualitaria en todo poder social que decide sobre asun-
tos comunes"
(Corne/ius Castoriadis. 1979)
En un sentido amplio, los derechos pueden considerarse expecta-
tivas o pretensiones de recursos y bienes dirigidos a satisfacer necesidades
bsicas de las personas. Esas necesidades suelen estar ligadas a cuestiones como
la educacin, la salud, la vivienda o el ingreso. Su reivindicacin, en conse-
cuencia, interesa a todas las personas, pero sobre todo a los miembros ms
vulnerables de la sociedad, cuyo acceso a dichos recursos suele ser residual, y
no pocas veces, inexistente.
Es esa caracterizacin de los derechos sociales como derechos de los des-
aventajados, por lo tanto, la que explica que su reclamo suscite, entre quienes
poseen una sensibilidad igualitaria, emociones favorables. Lo cierto, sin em-
bargo, es que a lo largo de su relativamente breve pero conflictiva existencia
histrica, el reconocimiento poltico y jurdico de derechos sociales ha opera-
do tanto desde lgicas emancipatorias como desde lgicas de dominacin so-
cial. Es decir, ha estado vinculado tanto a polticas libertarias, orientadas a
23
1
ampliar la autonona de los grupos ms vulnerables, como a polticas de do-
minacin, dirigidas a reproducir jerarquas y privilegios, sometiendo a aque-
llos a nuevas formas de subordinacin.
En las ltimas dcadas, de hecho, el debate acerca del estatuto jurdico de
los derechos sociales y de sus potencialidades garantistas ha tenido como te-
ln de fondo un insistente ataque a los Estados sociales tradicionales, favo-
recido, en buena medida, por el fracaso del comunismo burocrtico y por el
agotamiento de los proyectos socialdemcratas dominantes durante la guerra
fra.
1
En ese marco, y sin nimo de extenuar un tema cuya comp!j idad excede
el tratamiento que puede darse en unas pocas pginas, estas lneas pretenden
dar cuenta de tres cuestiones bsicas. En primer lugar, indicar de forma su-
cinta cmo la eficacia decreciente de los derechos sociales tiene su origen
en ciertas "patologas" ya presentes en el diseo poltico y jurdico del Estado
social tradicional. En segundo trmino, sealar de qu manera dichas patolo-
gas se han ahondado con las diversas ofensivas neoconservadoras desatadas
contra sus elementos ms igualitarios e incluyentes. Finalmente, sugerir al-
gunas posibles vas, tericas pero tambin prcticas, para una remocin
garantista y democrtica de los lmites del Estado social tradicional que per-
mita su conversin de simple Estado social legislativo y, sobre todo, adminis-
nativo, en verdadero Estado social constitucional.
l. Introduccin: los derechos sociales en el constitucionalismo previo a la
consolidacin del Estado social
En un sentido moderno, el constitucionalismo consiste en una tcnica diri-
gida a limitar el poder y garantizar derechos. Alentado por las revoluciones
liberales del siglo XVIII el constitucionalismo clsico irrumpe con la intencin
de limitar el absolutismo poltico, clerical o policial y de dotar de cierta segu-
ridad jurdica a las relaciones capitalistas de produccin, para lo que se ga-
rantiza la tutela de ciertos derechos civiles entre los que se incluyen, con pro-
teccin reforzada, las libertades .contractuales y el derecho de propiedad
privada. Los derechos sociales, en cambio, inumpen como una reaccin a las
desigualdades y a la exclusin que el propio capitalismo genera y se sitan,
por tanto, en abie11a tensin con la lgica que alienta el carcter absoluto de
los derechos patrimoniales.
De all que, en una primera fase de formacin, la relacin entre consti-
tucionalismo y derechos sociales se plantee como una relacin contradictoria
1
Para una caracterizacin institucional e histrica de los distintos modelos de Estados sociales.
Vid., por todos. G. Esping-Andersen, 1993, 2000; F. Me1Tien, 1997.
24
que slo se har visible, precisamente, con la eclosin de_ la llamada "cues-
tin social" hacia la segunda mitad del siglo XIX. Es entonces cuando, como
producto de la agudizacin de los conflictos sociales entre las clases poseedo-
ras y los sectores empobrecidos y excluidos por el capitalismo liberal, comienza
a plantearse una progresiva constitucionalizacin de los derechos sociales, bien a
travs de su incorporacin explcita. en los textos constitucionales de la poca,
bien mediante una cierta desconstitucionalizacin del carcter indisponible e
ilimitable de la propiedad privada y de la libertad de contratacin.
Mientras, las intervenciones estatales de asistencia a los colectivos ms
vulnerables no pasan de ser mnimas y vergonzantes leyes laborales inspira-
das antes en el pietismo o en la caridad que en la idea de igualdad social.
Durante el ciclo constitucional de la revolucin francesa, es verdad, se reco-
gen de manera tangencial derechos sociales relativos a la instruccin y los
socorros pblicos. Pero se trata de previsiones errticas, carentes de una base
objetiva y subjetiva slida.
En realidad, el Estado liberal conservador decimonnico se resolver en un
Estado de pobres, de menesterosos, que interviene para resolver un problema
de orden pblico suscitado en los amplsimos mrgenes del mercado laboral y
no para incitar la reproduccin regular de mano de obra. Un Estado que, reti-
cente a tma intervencin compensatoria en sentido fuerte, delega el control
social a una serie de instituciones de sostenimiento mnimo y disciplina sufi-
ciente que comprenden desde hospitales y conventos hasta casas de caridad y
socorro, asilos o comedores para pobres.
2
De esa suerte, a lo largo de casi todo el siglo XIX el valor constitucional
de los derechos sociales no pasa de ser, en realidad, el de clusulas polticas de
compromiso, a menudo promovidas por lites conservadoras o liberales
reformistas como una forma de dotarse de legitimidad y de desarticular los
movimientos sociales que persiguen un reconocimiento ms amplio de sus
intereses. La Constitucin francesa de 1848 recoge por primera vez el dere-
cho al trabajo. Pero lo hace bajo la presin y vigilancia de los sectores ms
conservadores, que se encargan de desbaratar cualquier avance significativo
en el plano poltico. Ms tarde, en Prusia, el Estado social de Bismarck se
convierte en el paradigma del Estado social paternalista, anti-liberal y
antidemocrtico, que basa su poltica social en un modelo corporativo y auto-
ritario, pensado para proteger ciertas estructuras culturales (como la familia
tradicional) de los efectos disolventes del mercado y, sobre todo, para neutra-
lizar la creciente presin del movimiento obrero.
z Vid. L E. Alonso, 1999.
25
2. .El Estado social tradicional como Estado constitucional restringido
Entre finales del siglo XIX y comienZos del xx, las crticas al capitalismo se
agudizan y los derechos sociales experimentan un renovado impulso poltico
e incluso legal. Enrgicas experiencias refomustas inspiran el surgimiento de
Estados sociales liberal-laboristas en el mundo anglosajn (Gran Bretaa, Nue-
va Zelanda y Australia) y sientan las bases de un modelo universalista y so-
cialdemcrata en los pases escandinavos (Suecia, Noruega, Dinamarca). En
el viejo Imperio ruso o en Mxico, por su parte, tienen lugar ensayos revolu-
cionarios de alcance diverso.
En el caso ingls o en el sueco, la generalizacin del acceso a cie1ios re-
cursos y bienes se abre paso a travs de experiencias autogestionarias y de
asociaciones de fraternidad. Slo ms tarde son protegidas a travs de regula-
ciones legales que, sin embargo, no adquieren reconocimiento constitucional
formal. El Estado social, en otras palabras, encuentra reflejo jurdico en cons-
tituciones que no son "sociales" en sentido estricto, pero que tampoco otor-
gan a la propiedad privada y a las libertades contrachtales una proteccin ca-
lificada.
En el caso mexicano o en el ruso, en cambio, el panorama es el inverso.
Las primeras Constihtciones revolucionarias recogen un generoso elenco de
derechos sociales y sobre todo, de derechos laborales. Su alcance efectivo, sin
embargo, resulta limitado, deformado o simplemente cancelado por la reali-
dad poltica. La burocratizacin y el autoritarismo anquilosan el ensayo cons-
titucional alumbrado en Quertaro, en 1917. El cerco internacional al rgi-
men bolchevique y el totalitarismo estalinista, por su parte, tuercen de manera
definitiva el rumbo del modelo sovitico, cuyas "Constituciones-balance", apro-
badas en los aos 30 y 70, no pasan de ser farsas jurdicas.
Otros proyectos intermedios, sugerentes desde el punto de vista normati-
vo, pero que no logran concretar con xito ni la va del reformismo fuerte ni
la va revolucionaria, acaban por naufragar. Es el caso de la Constihtcin de
Weimar, en 1919, o de la Constitucin de la Repblica Espaola, en 1931.
All, el fracaso a la hora de proyectar el contenido garantista de un Estado
liberal todava dbil en un Estado social (socialista?) y democrtico de dere-
cho se convierte, en ltimo trmino, en la antesala del Estado totalitario.
3
3
Los colapsos de Weimar y de la Repblica espaola ofiecen una leccin un tanto obvia con re-
lacin al constitucionalismo del Estado social: las posibilidades de su relativa consolidacin, ms all
de los dispositivos institucionales establecidos, estn supeditadas en ltimo trmino a la tortaleza y
cohesin de los actores interesados en su expansin como a la ausencia o debilidad de actores capaces
de resistirlos.
26
:.' 'Hacia el final de la segunda gran guerra, todo hace presagiarun crisis
terminal del dominio capitalista. Las luchas sociales se multiplican y el pder
social y poltico de los habajadores crece tanto en los pases centrales de la
economa mundial como en los de la periferia y semi-periferia. Sin embargo,
la guerra radicaliza el curso de muchas existencias. El miedo a nuevaS" varian-
tes, reaccionarias o revolucionarias, de violencia social, instaura las condicio-
nes favorables para una experiencia de refundacin social.
4
Sobre ese trasfondo, justamente, el Estado social se consolida en los pases
centrales como una especie de acuerdo o compromiso implcito, expresado en
un pacto asimtrico entre capital y trabajo: el llamado pacto keynesiano. A tenor
de dicho acuerdo, que permite al capitalismo avanzado disfrutar, en los siguien-
tes treinta aos, de una nueva "poca dorada" de expansin sin precedentes,
el mundo del trabajo (sobre todo del trabajo fordista) acepta la lgica del be-
neficio y del mercado a cambio de participar en la negociacin de la distribu-
cin del excedente social.
Cobra asi forma una nueva variante de capitalismo, regulado, disciplina-
do, que sin embargo no deja de ser capitalismo. Institucionaliza distintos sis-
temas de transferencias parciales pero no consigue remover las desigualdades
sociales. Desradicaliza ciertos conflictos pero no los elimina. Nuevos espacios
de libertad y de dominio, en consecuencia, cobran vida. Tambin el derecho
se socializa, con consecuencias ambiguas:
5
a) Por un lado, en efecto, surgen nuevos mecanismos jurdicos de regulacin
que ponen en cuestin el viejo principio civilista de autonoma e igualdad
contractual y contemplan criterios de compensacin para la parte ms d-
bil. La conformacin del derecho laboral y de la seguridad social es un
producto evidente de dicha transformacin. Y, en un sentido similar, la
introduccin de criterios objetivos de responsabilidad civil, la irrupcin en
general del derecho de daos (derecho de accidentes o infortunios) y la
difusin, por fin, de las constituciones sociales, primero en los pases cen-
trales (con la aprobacin de la Constitucin francesa de 1946, la italiana
de 1948 y, en menor medida, la Ley Fundamental de Bonn, de 1949) y luego
tambin en distintos pases perifricos.
b) Pero se trata, en cualquier caso, de un movimiento que expresa no slo la
necesidad de compensar a los colectivos ms vulnerables por los efectos
petjudiciales de la lgica capitalista, sino tambin la necesidad de estabi-
lizar ciertos requisitos indispensables para la propia reproduccin pacfi-
4
P. Rosanvallon, 1981.
5
Vid. F. Ewald, 1986.
27
ca de los intereses mercantiles. El Estado social, en realidad, acta con una
. "mano izquierda" que se ocupa de la cuestin social y una ~ m a n o derecha"
que se encarga de garantizar intereses econmicos de tipo privado.
Desmercantiliza, por un lado, una serie de bienes y servicios que se con-
vierten en el eje central de la ciudadana social keynesiana. Pero acta, por
otro, como un instrumento de .asentamiento del principio de mercado y de
generacin de mercados secundarios, favoreciendo 4e ese modo lQs proce-
sos de acumulacin privada.
6
Desde el punto de vista constitucional, ser principalmente a travs de las
tesis del carcter "programtico" de los derechos sociales constitucionales como
las democracias occidentales emergentes en la posguerra respondern, con
mayor o menor xito, a las tendencias estructurales hacia la consolidacin del
Estado social. Dicha concepcin, en realidad, supone admitir una constituciona-
lizacin restringida de los derechos sociales. stos, en efecto, se consideran
mandatos polticos o, si acaso, normas de efecto indirecto, mediato, que cum-
plen sobre todo una funcin de cobertura, de habilitacin, que permite al le-
gislador incursiones en esferas que el constitucionalismo liberal le vedaba
radicalmente. Pero no adquieren el status de verdaderos "derechos subjetivos".
Mientras los derechos civiles clsicos son considerados derechos incondicio-
nados, accionables de manera directa ante los tribunales, los derechos socia-
les son presentados como derechos condicionados, cuya exigibilidad ante r-
ganos jurisdiccionales aparece inevitablemente supeditada a la previa
interposicin legislativa y administrativa.
La construccin del Estado social tradicional, en consecuencia, profundi-
za, en lo que a los derechos sociales se refiere, el positivismo legalista afinca-
do en la idea de un poder legislativo (y cada vez ms, ejecutivo) polticamen-
te omnipotente, con facultades prcticamente incontroladas de gobernar, en
su calidad de seor absoluto del derecho, las condiciones de oportunidad para
el desanollo del contenido de las normas constitucionales de carcter social.
As, mientras ms corporativista o residual sea el Estado social del que se
trate, mayor es su propensin a configurarse antes como simple Estado legis-
lativo y, sobre todo, administrativo, que como genuino Estado constitucional.
Es decir, como un Estado incapaz de articular una red garantista para los de-
rechos sociales similar a la diseada por el constitucionalismo clsico para la
proteccin de los derechos liberales.
Lo cual explica, en ltimo trmino, que su construccin introduzca una
lgica legal al mismo tiempo inclusiva y excluyente, en abierta tensin, en
6
G. Esping Andersen, 1993.
28
cualquier caso; con elementos centrales del Estado de derecho clsiCo: desd'
el principio de responsabilidad o de publicidad hasta el propio principio d,_
legalidad.
7
.
. En efecto, en un claro abandono de los principios de generalidad y abstrac-
cin que inspiran la nocin de ley en el Estado de derecho clsico, las inter-
venciones del Estado social se muestran propicias a la multiplicacin de es-
pacios de legalidad atenuada y decisionismo administrativo. Tienen lugar,
ciertamente, intervenciones a favor de sectores vulnerables hasta entonces
privados de los beneficios reales de la ciudadana. Pero son sobre todo aque-
llos grupos organizados, capaces de presionar corporativamente en las insti-
tuciones estatales, los principales beneficiarios de las polticas sociales.
Con el capitalismo fmdista como trasfondo, la proteccin legal de los de-
rechos sociales se subordina en gran medida a la garanta de los derechos la-
borales y se concede, de manera selectiva, al precio de una doble desproteccin.
Por un lado, la de aquellos colectivos que no consiguen acceder a la ciudada-
na a travs del mercado laboral formal: las mujeres, los extranjeros y otras
minoras (y a veces mayoras) culturales marginadas. Por otro, la de ciertos
recursos naturales, como la tierra, el agua, o los alimentos, esenciales para la
satisfaccin de las necesidades radicales de las personas y que, sin embargo,
representan para el modelo productivista de desarrollo capitalista un objeto de
explotacin estatal o privada casi ilimitada.
De ese modo, el principio de generalidad tiende a ceder frente a interven-
ciones de tipo corporativo o residual, de manera que la prestacin de derechos
sociales queda a menudo expuesta a la comisin de delitos y daos ecolgicos,
a vulneraciones al derecho de consumo de bienes y recursos bsicos o a gra-
ves discriminaciones sexuales o raciales.
8
Por otra parte, la politizacin del Estado que permite la articulacin de sus
tareas reformistas desde el punto de vista legal tiene lugar al precio de una
progresiva despolitizacin de la esfera no estatal y privada. La administrativi-
zacin de la tarea normativa, por un lado, y la progresiva erosin de la parti-
cipacin ciudadana, por otro, terminan por relajar no slo los mecanismos de
responsabilidad y de control horizontal entre los poderes pblicos sino tam-
bin los controles ciudadanos sobre los propios poderes institucionales.
En ese contexto, el tipo de ciudadana que caracteriza al Estado social tra-
dicional permite, en principio, reforzar los elementos ms progresistas de la
democracia liberal, abriendo incluso espacios de genuina democracia social.
Sin embargo, el esquema de arreglos corporativos sobre los que se asienta
7
Vid. L. Ferrajoli, !982;1. Habermas, !998.
8
Vid. B. Santos, !999.
29
, ..
__,
expone a las principales organizaciones vinculadas a la reivindicacin de los
derechos sociales (partidos de masa y sindicatos) a severos procesos de
oligarquizacin que acaban por separarlas de sus bases sociales, convirtin-
dolas, en muchos casos, en una prolongacin burocratizada de las institucio-
nes estatales.
Consecuencia obligada de todo ese proceso es la creciente autoprograrnacin
de la actuacin legislativa, administrativa y jurisdiccional, as como de la
impunidad del poder en general. Sin embargo, despojados de lmites y con-
troles jurdicos, los poderes institucionales, lejos de fortalecerse, se debilitan:
quedan atenazados por la multiplicacin de pequeas lgicas burocrticas en
competencia entre s, y se tornan vulnerables, en ltimo trmino, al asalto
mercantilista de poderes privados de diverso tipo.
A pesar, por tanto, de su impacto en trminos igualitarios e incluyentes, la
prestacin de derechos sociales durante el Estado social tradicional no deja de
desarrollarse en un entorno preado de componentes paternalistas y
clientelistas. De manera objetiva, el tipo de intervencionismo que los derechos
sociales suponen expresa, por un lado, un medio de costear la reproduccin y
cualificacin de la fuerza de trabajo (a travs de las prestaciones de sanidad,
seguridad social, vivienda o educacin pblica). Y por otro, un mecanismo de
disciplina e integracin social, en cuanto las prestaciones slo se obtienen si
se ha participado en el proceso productivo como trabajador, aceptando, por
consiguiente, las condiciones del mercado de trabajo.
- Una vez ms, mientras ms corporativo o residual es el Estado social de
que se trate, mayor es la tendencia de las instituciones estatales a concebir los
derechos sociales como concesiones institucionales planificadas desde "arri-
ba", segn criterios tecnocrticos, dirigidas a reducir la compleja problem-
tica del trabajador a la del simple consumidor y la del ciudadano a la de cliente
maltratado por las burocracias estatales.
9
3. El embate neoconservador: una regresin poltica y jurdica
Tras un largo ciclo expansivo que en parte disimula las tendencias patol-
gicas del Estado social tradicional, sus bases materiales e ideolgicas sufren
un duro cuestionamiento. Las crisis econmicas y ecolgicas que sacuden
al capitalismo industrial, sus transformaciones tecnolgicas y productivas, el
fracaso del comunismo burocrtico y la defeccin de algunas de las ms noto-
rias socialdemocracias occidentales, terminan por imponer un nuevo sentido
comn que altera el "sentimiento constitucional" predominante.
9
C. de Cabo Martn, 1997.
30
A partir .de la dcada de los setenta, -la i!llposibilidad de compatibilizar la
expansin. de_ las grandes corporaciones con el aumento de los derechos de los
trabajadores acaba por generar presiones inflacionistas imprevistas y una des-
enfrenada cnera por la reduccin de costos sociales. Dicho proceso, agrava-
do por la extensin de los mercados financieros en detrimento de los produc-
tivos, contribuye a socavar y a fragtpentar la base de apoyo sobre la que se haba
asentado el contrato constitucional del Estado social de posguerra.
La Constitucin portuguesa de 1976 representa acaso el ltimo intento de
llevar los presupuestos del Estado social hasta sus ltimas consecuencias. Otras
constituciones posteriores, como la espaola de 1978, la brasilea de 1988,
la colombiana de 1991, o la sudafricana de 1996, tambin recogern, con al-
cance diverso, estos principios sociales, que experimentan una relativa gene-
ralizacin desde el punto de vista normativo. Pero lo harn en un contexto
hostil, en el que los propios fundamentos del Estado social se encuentran ya
cuestionados en diferentes frentes. Fracturados sus cimientos democrticos, en
efecto, y sin una tradicin de garantas jurdicas lo suficientemente slida como
para resistir los embates regresivos, el camino para el asalto neoconservador
queda prcticamente despejado.
En cuestin de aos, los derechos patrimoniales se tornan ms fluidos que
nunca y abandonan sus anclajes territoriales. Los derechos sociales, por el
contrario, se vuelven fragmentarios, dispersos y discontinuos. Ms an: en
virtud del estrecho vnculo entre prestaciones laborales y prestaciones sociales,
la "flexibilizacin" de las primeras conduce a la negacin de las segundas.
De ese modo, la "deslocalizacin" y la "destemporalizacin" de las rela-
ciones laborales ponen al descubierto los lmites del proyecto de inclusin del
Estado social tradicional. El aumento de la precariedad y de la desocupacin
estructural desnuda la brecha existente entre los derechos relativamente pro-
tegidos de una minora de trabajadores estables y los inexistentes o residuales
derechos sociales reconocidos a una gran mayora de excluidos o de precarios
partcipes del mercado laboral formal, desde las mujeres hasta los inmigrantes
pobres, pasando por toda una serie de colectivos (nios, campesinos, desem-
pleados de larga duracin, personas con discapacidades fsicas o mentales)
que pasan a engrosar una suerte de infraclase con escasas posibilidades de
insercin.
En el plano inmediato, este proceso debilita la accin reivindicativa de los
colectivos ms vulnerables, que se ve privada de su raz objetiva y de las po-
sibilidades de solidaridad horizontal que el propio proceso productivo haba
favorecido en la gran fbrica fordista. As, a diferenciade los intereses vincu-
lados a la expansin mercantil, de articulacin relativamente fcil, los intere-
ses de los colectivos ms dbiles no pueden tomarse ya, en el marco de la cri-
sis del Estado social tradicional, como un dato previo. Exigen, por el contrario,
31
una dificultosa y constante recomposicin que altera y desequilibra el preten-
dido alcance imparcial del programa normativo del constitucionalism social
tradicional.
En ese contextO, las distintas ofensivas neoconservadoras (neoliberales y,
condiversa intensidad, social-liberales), en su afn de eliminar aquellos con-
troles polticos al mercado que, desde sus premisas, constituyen un cepo que
atenaza la eficiencia, el crecimiento econmico y el ejercicio de la autonoma
patrimonial, terminan por desatar un escandaloso aumento de las desigualda-
des sociales que reduce de manera drstica la autonoma individual y colecti-
va de vastos sectores de la sociedad. Pero, sobre todo, que agudiza los rasgos
ms regresivos del Estado social tradicional, incurriendo en nuevas y graves
violaciones de los principios que informan el estado de derecho e instalando,
con dispar intensidad de acuerdo al contexto, elementos de una inconfundible
regresin autoritaria.
Lejos, en efecto, de devolver al principio de legalidad un papel central de
acuerdo a las exigencias del estado de derecho, lo que las privatizaciones y
restricciones en los servicios pblicos suponen es la profundizacin de las
intervenciones selectivas y clientelares. Las tcnicas garantistas arduamente
construidas por el derecho laboral de la posguerra son desarticuladas en be-
neficio de tcnicas de regulacin que introducen criterios propios del clsico
derecho privado liberal. Las polticas pblicas, por su parte, son progresi-
vamente reemplazadas por polticas asistenciales precarias y focalizadas, liga-
das a grupos excluidos del mercado laboral formal que, al mismo tiempo, re-
sultan estigmatizados como grupos "no normales", culpables de su propia
exclusin.
Se abre paso as, la conversin, originariamente impulsada en el mundo
terico y poltico del Estado social liberal anglosajn, pero cada vez ms ex-
tendida al mbito de lns estados sociales del resto de los pases centrales y de
la periferia, del Welfare al Workfare, del Estado social de derechos al Estado
social contributivo, de deberes. Para esta concepcin, los derechos sociales
incondicionados encierran perniciosos ejemplos de "derechos sin deberes" y
por tanto, fuente de irresponsabilidad y dependencia para sus destinatarios. De
lo que se tratara, en consecuencia, es de introducir un nuevo pragmatismo
caracterizado por el control milimtrico de los menguantes subsidios sociales
y por la obligatoriedad en la bsqueda y aceptacin de empleo, con indepen-
dencia de su calidad y estabilidad.
En la realidad, la severa retrica de los deberes va dirigida casi exclusiva-
mente a los estratos sociales ms vulnerables y nunca en cambio a los "satis-
fechos''. Los primeros, en efecto, tienen que resignar derechos presentados
como ingobernables e insaciables. Los segundos, en cambio, deben ser
32
"incentivados" y, por consiguiente, librados de las incmodas trabas que su-
ponen los controles polticos y jurdicos.
A resultas de ello, se incentiva una poltica social residual, de mnimos, para
una ciudadana tambin de baja intensidad que, al no poder gestionar ni acce-
der a la previsin privada de sus riesgos, slo puede acudir, de manera depen-
diente y subordinada, a un sector pblico ms asistencial que distributivo.
10
Y
all donde esa ltima y frgil red de contencin se quiebra o directamente no
existe, el paso obligado es el del Estado social al Estado carcelario, mecanis-
mo paradigmtico de control y represin social en virtud del cual el Estado
social neoconservador embiste simultneamente contra los derechos de liber-
tad, polticos y sociales y se hermana, regresivamente, con el victoriano esta-
do pietista, de pobres, carente de un proyecto colectivo de construccin social.
11
Ocurre as que la refmmulacin restrictiva y autoritaria del Estado social
propuesta por el pensamiento neoconservador se convierte en una suerte de
pendiente resbaladiza hacia el estado de naturaleza, caracterizado por el in-
minente desgobierno de las expectativas ciudadanas, las intervenciones arbi-
trarias y un permanente caos en los actos ms elementales de supervivencia o
COnVIVenCia.
La gobemabilidad neoconservadora, esgrimida de forma recurrente contra
la supuesta ingobernabilidad de las democracias, supone la estabilidad de los
poderes burocrticos y de mercado, pero no la de las personas. La incertidum-
bre, ligada a la inestabilidad, pasa a constituir, en el actual escenario, el obs-
tculo principal para la reactivacin de la esfera pblica. La velocidad que
el capitalismo tardo imprime a las transacciones mercantiles, sobre todo en el
plano intemacional, se convie11e en factor clave para una vertiginosa acumu-
lacin de macropoderes, slo posible al precio de una constante inseguridad
en torno al estatuto de los derechos fundamentales. A ese terreno movedizo,
siempre amenazado, son progresivamente desplazados los derechos sociales,
pero tambin, junto a ellos, los clsicos derechos civiles y polticos, el dere-
cho a un ambiente sano e incluso, en las relaciones internacionales, el derecho
de los pueblos al desarrollo y el derecho a la paz.
4. Las tareas del Estado social constitucional: mejores garantas, ms
democracia
Esta situacin de volatilizacin y eficacia decreciente de los derechos so-
ciales como producto de su colonizacin burocrtica y mercantil puede reco-
10
Vid. E. Alonso, 2000.
11
El alarmante crecimiento de la poblacin carcelaria en los Estados Unidos, unido al
desmantelamiento de polticas sociales, es una prueba cabal de esta tendencia. Vid., al respecto,
el demoledor ensayo de L. Wacquant, 2000.
33
nocerse claramente en la historia y la sociologa del derecho constitucional
recientes. Pero no se deriva de manera necesaria, ni se encuentra inscrita, en
la estructura normativa sistemtica de 1'! mayora de los textos constituciona-
les aprobados a partir de la segunda posguerra, ni tampoco en los tratados
internacionales en materia de derechos humanos que aquellos, amenudo, re-
conocen como fuente de derecho en el rden interno.
Por el contrario, estos documentos, a pesar de su limitada influencia pol-
tica y jurdica, ofrecen el equipamiento normativo bsico para una recom-
posicin y transformacin del Estado social tradicional, propiciando su conver-
sin de simple Estado legislativo y administrativo en verdadero estado
constitucional y democrtico de derecho. De all que, a diferencia de la fase
de constmccin del Estado social, en la que, desde una perspectiva crtica, re-
sultaba necesario "ir" desde la realidad al derecho, para transformarlo, se plan-
tee ahora la necesidad de tomarse en serio el derecho positivo para, desde all,
practicar un constituciomi.lismo beligerante capaz de influir en una realidad
que, en buena medida, se presenta como regresiva.
12
En las condiciones actuales, la efectividad de un proyecto de este tipo exi-
ge una renovada aproximacin al constitucionalismo como instrumento de
auto-contencin poltica, econmica y ecolgica, de desaceleracin de la acu-
mulacin de poderes y de reconstruccin de la solidaridad entre los miembros
ms dbiles de la sociedad. Y demanda, por tanto, una profundizacin, al
mismo tiempo garantista y democrtica, de los principios de difusin, limita-
cin y responsabilidad de todo poder: de los pblicos, pero tambin de los
privados, de los estatales, pero tambin de los supraestatales. De la profun-
dizacin de las garantas, en efecto, depende la conversin de un Estado so-
cial simplemente legislativo y administrativo en autntico Estado social consti-
tucional. De la profundizacin de la democracia, por su parte, la conversin
de una democracia simplemente liberal en genuina democracia republicana.
Una estrategia de este tipo, obviamente, ha de repensar la diversa funcin
de los actores llamados a operar como custodios constitucionales de los dere-
chos sociales. De los actores institucionales, como el legislador, la adminis-
tracin o los jueces. Pero muy especialmente, de los propios ciudadanos y
colectivos vulnerables, organizados y movilizados. Se tratara, en suma, de pro-
mover un modelo que favorezca la circulacin y mutuo reforzamiento de un
sistema multilateral de proteccin de los derechos sociales. Una red normati-
va en la que tanto las garantas institucionales como las sociales o ciudadanas
puedan ser definidas, ms all de los distintos controles intermedios, a travs
de la opinin y la activa participacin de los interesados directos.
13
12
C. de Cabo Martin, 200 l.
13
Vid. J. Cohen y J. Rogers, 1995.
34
5. La reconstruccin de las garantas institucionales
En un sentido lato, las garantas institucionales constituyen tcnicas de
proteccin de los derechos. Esa funcin de tutela, en efecto, se concreta en el
establecimiento de una serie de obligaciones o deberes, de lmites y vnculos
que, en resguardo precisamente de los derechos, les son impuestos a los pode-
res pblicos.
De acuerdo a los destinatarios de las obligaciones en cuestin, es posible
distinguir, en las Constituciones modernas, dos tipos de garantas. Por un lado,
aquellas que consisten en deberes polticos o legales, dirigidos al legislador,
y de modo indirecto, a la administracin. Por otro, aquellas que encierran de-
beres jurisdiccionales o semi-jurisdiccionales, dirigidas principalmente a los
jueces o a otros organismos legitimados para recibir quejas por vulneraciones
de derechos (como las comisiones de derechos humanos u otros organismos
semejantes).
14
Mientras las garantas legales operan como garantas prima-
rias de los derechos, las jurisdiccionales pueden reputarse garantas secun-
darias, es decir, mecanismos de tutela que se activan en caso de insuficiencia
o incumplimiento de las primeras.
15
La mayora de estas garantas ha sido desarrollada de manera ms o me-
nos eficaz en lo que concierne a los llamados derechos civiles y polticos. Una
recomposicin extensiva del estatuto jurdico de los derechos sociales exige
tanto la creacin de nuevas garantas adecuadas para su tutela, como la ex-
tensin de aquellas ya previstas, de modo ms o menos acabado, para otros
derechos y para los propios derechos sociales, tal como resulta del derecho
internacional de los derechos humanos como, en buena parte, del constituciona-
lismo moderno.
16
14
De acuerdo al ordenamiento, por ejemplo, las defensoras del pueblo suelen configurarse como
una especie de garanta, bien semi-poltica, bien semi-jurisdiccional.
15
La distincin que sigue entre garantas primarias y secundarias puede verse en L. Ferrajoli, 1999.
En el constitucionalismo actual ambas garantas vienen a su vez insertas dentro de una garanta adi'-
cional: la 1igidez constitucional, que obliga a los poderes constituidos a respetar ciertos procedimien-
tos agravados en caso de querer reformar las garantas primarias y secundarias positivamente estipu-
ladas.
16
Acerca de los fundamentos jurdico-positivos, y no simplemente polticos, de las distintas obli-
gaciones estatales en materia de derechos sociales, sobre todo en el derecho internacional de los dere-
chos humanos, Vid., Y. Abramovich y C. Courtis, 1997; M. Craven 1995. Adems de la creciente
jurisprudencia en la materia desaJTollada por tribunales regionales (Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (TEDH), Corte Interamericana), son de indispensable referencia dogmtica los Convenios
de la OlT, las Observaciones Generales (OG) del Comit de Derechos Econmicos Sociales y Cultu-
rales de Naciones Unidas (CDESC), Documentos como los Principios de Limburgo y Maastricht, o
las Declaraciones de Bangalore o Quito, todos ellos referidos a las obligaciones de los poderes pbli-
cos y privados en materia de derechos sociales.
35 -
5.1. El papel de las garantas normativas constitucionales
En un sentido normativo estricto, tiene sentido afirmar que el solo recono-
cimiento de un derecho constitucional comporta ya alguna forma, ms o me-
nos explcita, de garanta nmmativa. As, al tomar una serie de in-
tereses y pretensiones y al incorporarlos en un sistema de nom1as con fuerza
vinculante, el reconocimiento de derechos constitucionales encierra ya una serie
de lmites y vnculos, lo precarios que se quiera, para el propio legislador
y, de manera indirecta, para la administracin. Esos lmites pueden presen-
tarse como garantas tanto formales como materiales o sustantivas.
a) Desde un punto de vista formal, en efecto, el Estado constitucional ha
desarrollado una garanta de vital importancia para la proteccin de los dere-
chos: la reserva de ley. Dicha garanta comporta la obligacin de que sea el
legislador, en condiciones adecuadas de debate, contradiccin y publicidad,
quien regule materias que involucren derechos constih1cionales, restringindose
de ese modo los mrgenes para el vaciamiento de las competencias del parla-
mento en beneficio de sedes administrativas, o peor, mercantiles.
La extensin de esta garanta formal al contenido mnimo, indisponible, de
los derechos sociales, sobre todo cuando sea evidente su conexin con otros
derechos civiles protegidos, reviste especial relevancia en el achml marco de
crisis del Estado social. Sobre todo si se tiene en cuenta que muchas de las
vulneraciones de los derechos sociales tienen lugar a travs de excepcionales
procedimientos de "urgencia", amparados en razones de "inters general" o
en "imperativos econmicos" y desvinculados de los controles discursivos y
justificatorios que supone su tramitacin parlamentaria.
b) Desde un punto de vista material o sustantivo, por su parte, la presencia
constitucional de derechos sociales introduce una serie adicional de deberes
dirigidos al legislador y, en consecuencia, a la propia administracin:
1) En primer lugar, una obligacin negativa de re!)peto, es decir, el deber
del legislador y de la administracin de abstenerse de interferir en la libertad de
accin y uso de aquellos recursos o servicios bsicos que los individuos o los
grupos se hayan procurado por s mismos, a travs de terceros o del propio
Estado. Sobre todo cuando los coloca debajo del umbral de la pobreza, vulne-
rando su derecho a un nivel de vida digna o bien cuando, aun respetndolo,
no mejora la posicin de individuos o grupos ms desaventajadosY
. Esta obligacin, no siempre onerosa ni destinada a aumentar las estructu-
ras burocrticas del Estado, poda considerarse secundaria en la fase de crea-
cin y maduracin del Estado social tradicional, pero adquiere especial rele-

Vid. C. Fabre, 2000.

36
{i vancia en un contexto en el que el desmantelamiento de los derechs sociales
tiene lugar_,a travs del propio Estado, que no deja de intervenir" en las -rela-
ciones econmicas, sino que simplemente altera la direccin de su interven-
cin en un sentido no pocas veces violatorio de derechos sociales ya reconoci-
dos. Se trata, en otros trminos, de un deber que presenta tanto una dimensin
objetiva como una subjetiva:
a) Desde un punto de vista objetivo impone, si no una frrea obligacin de
irreversibilidad, que comportara un congelamiento del modelo econmico
vigente incompatible con el pluralismo poltico, s en cambio, un claro deber
de no regresividad. Es decir, la obligacin de que las medidas legales que afec-
ten instituciones y servicios pblicos en materia, por ejemplo, de educacin,
asistencia sanitaria, seguridad social o vivienda, respeten siempre el ncleo
esencial que, en un contexto dado, identifica dichas instituciones, quedan-
do prohibida toda regulacin que suponga su aniquilamiento o su velada
desnaturalizacin.
b) Desde un punto de vista subjetivo, por su parte, comporta la considera-
cin de los derechos sociales no slo como expectativas de prestaciones, esto
es, como derechos positivos, sino tambin como inmunidades frente al poder,
es decir, como derechos negativos que obligan al legislador y a la adminis-
tracin a no privar a las personas de recursos bsicos que stas hayan obteni-
do, sin arbitrariedad, por s mismas, de terceros o del propio estado.
A tenor de dicho lmite, las medidas restrictivas en materia de derechos
sociales quedan sujetas a un estricto control de razonabilidad, cuya supera-
cin exige que las decisiones eti cuestin observen, al menos, los siguientes
principios: que sean indispensables para la expansin general del sistema de
derechos constitucionales (sobre todo de los propios derechos sociales); que
no admitan, en consecuencia, alternativas menos gravosas para los afectados;
y que respeten, en todos los casos, los deberes de no-discriminacin, de debi-
do proceso, de prioridad de los individuos y grupos ms vulnerables y de com-
pensacin adecuada.
18
2) En segundo trnuno, la presencia de derechos sociales constitucionales
e n c i ~ r asimismo pam el legislador una obligacin positiva de promocin.
Esto es, un deber de progresividad complementario de la obligacin de no
regresividad que pernlita asegurar, de manera positiva y gradual, pero en nin-
gn caso postergable sirte die, los bienes y recursos que constituyen el objeto
de los derechos, tanto a travs de la creacin de estructuras institucionales
adecuadas como mediante el otorgamiento de las respectivas prestaciones.
18
Puede verse,.enrelacin con algunos de estos principios, la OG nm. 3 del CDESC de Nacio-
nes Unidas.
37
!Jna obligacin de esta ndole, como es natural, exige una cierta transfe-
rencia de recursos de los sectores ms pudientes a los ms vulnerables y la
introduccin, en consecuencia, de lmites y vnculos a los derechos patrimo-
niales y a las libertades contractuales. Y supone, no sin ciertas tensiones es-
tratgicas, diferentes vas de intervencin legislativa:
a) Por un lado, actuaciones legislativas de promocin diferenciada, diri-
gidas a garantizar ciertos bienes y recursos a colectivos concretos, en especial
situacin de vulnerabilidad. Es decir, tratamientos jurdicos "desiguales para
los desiguales", difenciados pero razonables -medidas de igualacin positi-
va, acciones positivas y medidas de discriminacin inversa- con el objeto de
compensar o de promover la integracin de personas y colectivos en situacin
de vulnerabilidad.
19
b) Por otra parte, actuaciones legislativas de promocin universal, que
posibiliten la reconstruccin de la generalidad de los derechos sociales, esto
es, la asignacin a todos los ciudadanos, o mejor, a todas las personas, de ciertos
bienes y recursos, como la asistencia sanitaria, la educacin pblica o el in-
greso.
Este ltimo sera, precisamente, el caso de las propuestas de una renta b-
sica universal, reconocida a cada uno de los ciudadanos o residentes estables
de una comunidad, con independencia de su estado civil, de su vinculacin
efectiva o eventual al mercado f01mal de trabajo o de otras fuentes de ingreso
que pueda tener.
20
Un derecho al ingreso, por tanto, incondicionado, modesto
pero suficiente, que, desde un punto de vista prctico, admitira incluso diversas
modalidades de generalidad: para todas las personas, durante toda la vida; para
todas las personas, durante una cierta cantidad de tiempo; slo para las per-
sonas mayores, o para todos los nios, etctera.
21
A diferencia de las intervenciones selectivas, esta segunda va de actuacin
legislativa en tutela de los derechos sociales permitira una reconstruccin en
sentido sustantivo, y no slo formal, del principio de generalidad de la ley. Y
aunque aparentemente ms costosa, ya que su financiacin exigira evidentes
reformas tributarias en un sentido progresivo, bien podra resultar ms legti-
ma y eficaz que las prestciones selectivas, en virtud precisamente de su al-
cance universal. De una parte, porque permitira ampliar la autonoma indi-
vidual y colectiva de las personas, favoreciendo las condiciones para su
autogobierno y conjurando los elementos de estigmatizacin, humillacin y
1
'
1
Vid., al respecto, M . .1. Aiin, 200 l.
20
Un elemento central en la justi ticacin de la renta bsica as entendida reside en la inclusin en
el concepto de trabajo, no slo del trabajo asalariado sino tambin del trabajo domstico y del trabajo
voluntario.
21
Vid. AA. VV., 2001; R. Gargarella, 1995.
38
clientelismo que suponen las prestaciones sociales supeditadas a pruebas de
recursos (means tested benefits). De otra, porque al simplificar la gestin de las
prestaciones sociales (eliminando incluso algunas, como los subsidios d des:.
empleo, las asignaciones familiares, ciertos programas especficos de asisten-
cia, etc.), contribuira a moderar la corrupcin y a minimizar, en s u m a ~ los
costes globales de la mediacin tcnico-burocrtica caracterstica de buena parte
de los regmenes asistenciales tradicionales.
22
Naturalmente, la puesta en prctica de derechos sociales universales como
el derecho a una renta bsica no es incompatible con otras propuestas de ga-
ranta legal de los mismos. Sobre todo, con el reparto del empleo a travs de
la reduccin de la jornada laboral o con la creacin de empleo pblico, por
ejemplo, en reas de cuidado social o ecolgicas (los llamados "empleos ver-
des"). De hecho, ambas proposiciones, apoyadas en una necesaria y simult-
nea distribucin de la riqueza, podran constituir, en el cont.exto de crisis de
los sistemas tradicionales de compensacin del desempleo, adems de una va
de generalizacin del derecho al trabajo estable y de calidad, la base de un
indisponible y universal derecho social a la existencia autnoma. Un derecho
en el mejor de los casos complementario, pero no dependiente, de la eventual
vinculacin al mercado laboral remunerado o de otras prestaciones sociales de
las que se pueda disfrutar.
23
~
3) En tercer lugar, incumbe a los poderes pblicos, si no ya la provisin y
gestin directa de los bienes y servicios que comportan el objeto de los dere-
chos sociales, una irrenunciable obligacin de proteccin de las personas y
grupos ms vulnerables frente a afectaciones provenientes de otros agentes
privados, sobre todo cuando stos se presentan como verdaderos poderes con
capacidad privilegiada de incidencia sobre los recursos en cuestin.
En efecto, tras el ostensible proceso de privatizacin y remercantilizacin
experimentado en las ltimas dcadas, ha crecido el nmero de sujetos que en
razn, bien de la propiedad, bien de la gestin de ciertos recursos y bienes
bsicos, actan, no ya como simples ciudadanos, sino como verdaderos pode-
res privados capaces de incidir de manera arbitraria en la esfera de eleccin
de otras personas.
As, en aquellas hiptesis en las que la propiedad o gestin privada de ciertos
bienes y servicios elementales puede dar lugar a relaciones caracterizadas por
la subordinacin e indefensin de una de las partes. Lo cual abarcara desde las
relaciones laborales privadas hasta aquellas que involucran a prestadores par-
n L. Ferrajoli, 1999.
23
Sobre la articulacin entre polticas de reparto del trabajo y de ingresos incondicionales, Vid.
A. Gorz, 1997; D. Ravents, 1999.
39
ticulares de servicios sanitarios, educacin, alimentos, electricidad o agua
potable, pasando por los arrendadores particulares de tierra o de vivienda,
y por todos aquellos supuestos similares que bajo el amparo de la constitucin,
pudieran establecerse por va legal.
El establecimiento, en esos supuestos, de relaciones jerrquicas, de desigual-
dad, justifica de modo especial ampliar el mbito de aplicacin de la llamada
Drittwirkung constitucional, es decir, la posibilidad de vincular a los poderes
privados y econmicos al cumplimiento, en materia de derechos sociales, de
las ya aludidas obligaciones de respeto, de no-discriminacin e incluso, en
ciertos casos, de promocin.
24
4) Finalmente, y moderando la frrea presuncin de legalidad que ha dado
cobertura a las actuaciones y omisiones "opacas" del Estado social tradicio-
nal, adquiere una nueva dimensin el deber legislativo de informacin, es
decir, el deber de publicidad y justificacin de todos aquellos actos y omisio-
nes de los que dependa el disfrute efectivo de un derecho.
En lo que respecta a los derechos sociales, ese deber de publicidad se ha-
duce en la obligacin de informar qu medidas, y con qu alcance, se estn
adoptando para garantizar el cumplimiento de las obligaciones antes mencio-
nadas, incluida la utilizacin del mximo de recursos -humanos, tecnolgi-
cos, informativos, naturales y financieros- disponibles para el cumplimiento
de los derechos y las directivas de contenido sociaJ.2
5
En un esquema institucional interesado en la recuperacin del principio de
transparencia en el manejo de los recursos pblicos, esta obligacin de infor-
macin ocupa un lugar capital:
Por un lado, constituye una garanta de certeza y seguridad jurdica, en tanto
permite a los destinatarios de los derechos conocer con debida anticipacin
cualquier posible alteracin o restriccin en la titularidad o el ejercicio de los
mismos, informacin indispensable para alegar ante las instancias respecti-
vas su derecho al debido proceso y a una tutela judicial efectiva.
Y, desde una perspectiva ms general, representa una eficaz va de expan-
sin de los controles ciudadanos sobre los poderes institucionales, en la medi-
da en que una justificacin endeble o a destiempo podran operar como ele-
mentos de deslegitimacin ante la opinin pblica, mitigando as la impunidad
-es decir, la existencia de conductas antijurdicas carentes de todo control o
sancin- con la que los rganos estatales suelen actuar en estos mbitos.
24
Vid., al respecto, el sugerente anlisis de A . .Julio, 2000.
z; Vid., art. 2.1. del PIDESC. Igualmente, Observacin nm. 3 del Comit de DESC, sobre la na-
turaleza de esta obligacin.
40
5.2. El papel de las garantas jurisdiccionales constitucionales ..
Ciertamente, la del Estado social legislativo-administrativo ha
enseado que la operatividad de las garantas polticas de los derechos consti-
tucionales no puede dejarse librada a la benevolencia, a la autorregulacin o a
la mera auto-limitacin de un legislador "virtuoso" o de un poder poltico
"bueno".
26
Mucho menos cuando las instituciones legislativas y administrati-
vas realmente existentes han sido paulatinamente vaciadas de sus facultades
efectivas de intervencin poltica o econmica o colonizadas por diferentes
clases de poderes corporativos.
De hecho, cuando desde posiciones "iusrealistas" se afirma que los dere-
chos sociales constitucionales no son autnticos derechos, sino slo principios
orientadores, o peor, simples jlatus vocis, lo que se pretende poner de relieve
es, precisamente, que carecen de adecuadas garantas jurisdiccionales, secun-
darias, capaces de actuar en caso de incumplimiento o insuficiencia de las
obligaciones legales o polticas previstas por las garantas primarias.
Las razones esgrimidas para explicar o justificar dicha laguna han revesti-
do un doble carcter: "poltico" o de legitimidad, por un lado, y "tcnico" o
de competencia, por otro:
27
a) Desde un punto de vista poltico, se afirma, las garantas jurisdicciona-
les comportaran una ilegtima usurpacin de las competencias legislativas por
parte de funcionarios no responsables ante el electorado como son los jueces.
Los derechos, por tanto, representaran, de acuerdo a la llamada objecin
contramayoritaria a la justicia constitucional, un ilegtimo instrumento de Ji-
nutacin del principio democrtico.
b) Desde un punto de vista tcnico, la argumentacin va todava ms all.
Aun admitiendo la legitimidad poltica de las garantas jurisdiccionales, se
sostiene, stas resultaran inviables. En primer lugar, porque los derechos so-
ciales, a diferencia de otros derechos constitucionales, vienen con frecuencia
recogidos en normas vagas y abiertas que dejan indeterminado el supuesto de
cumplimiento, lo que imposibilita toda tarea de control. En segundo trmino,
porque la satisfaccin de derechos sociales encierra la adopcin de una serie
de medidas vinculadas a la asignacin de recursos y a la evaluacin de infor-
macin relevante en materia de polticas pblicas para las que la jurisdiccin
simplemente no est facultada. As planteados, sin embargo, ninguno de los
argumentos resulta terminante.
26
Vid. L. Ferrajoli, 1989.
27
Cfr. C. Fabre, 2000.
41
Por un lado, la experiencia comparada demuestra que la oposicin poltica
a la introduccin de garantas jurisdiccionales de los derechos sociales no re-
dtmda en tma mayor democratizacindel sistema sino todo lo opuesto: opera
como una coartada para dotar de impunidad a la actuacin restrictiva de los
poderes polticos en la materia, erosionando as los propios supuestos mate-
riales que aseguran el funcionamiento del procedimiento democrtico.
La introduccin de garantas jurisdiccionales en proteccin de los derechos
sociales no tiene por qu concebirse, en efecto, como un elemento de amena-
za para los mbitos de discusin democrtica. El contenido mnimo e indis-
ponible de los derechos sociales constitucionales, de hecho, comporta vncu-
los y lmites para todos los poderes pblicos. No slo para el legislador o la
administracin sino tambin para los propios jueces que tienen el deber, y no
la simple facultad, de promover la reparacin de las vulneraciones de dere-
chos sociales que puedan tener lugar, bien por accin, bien por omisin. No
se trata, en consecuencia, de legitimar cualquier actuacin de los jueces en
materia de derechos, sino slo aquellas dirigidas a maximizar su vigencia, o
dicho de otro modo, a denunciar y participar en la reparacin de las violacio-
nes resultantes del fracaso o la insuficiencia de las garantas primarias.
Provocadas de manera adecuada, en efecto, las garantas jurisdiccionales
pueden introducir un relativo control entre poderes a travs de diferentes me-
didas de presin sobre el legislador y la administracin y operar, as, como un
eficaz elemento de desbloqueo de las constricciones que a dichos mbitos de
decisin les vienen a menudo impuestas por presiones corporativas de distin-
ta ndole, evitando de ese modo el naufragio tecnocrtico o simplemente ple-
biscitario de los deberes polticos en materia de derechos sociales
28
.
Desde esta fundamentacin, antes republicana que liberal del control juris-
diccional de constitucionalidad, la apertura de canales jurisdiccionales de con-
testacin a las medidas legislativas y administrativas de vulneracin de dere-
chos sociales podran concebirse como paradjicos lmites habilitantes dirigidos
no a despolitizar, sino a desburocratizar y desmercantilizar las relaciones ju-
rdicas, incentivando mbitos de discusin y deliberacin de otro modo insen-
sibles a las demandas sociales o econmicas de la ciudadana.
28
Sobre esta estrategia, ms bien procedimental, de fundamentacin de la justicia constitucional,
vid., el ya clsico trabajo de J. H. El y, 1980 y, de manera ms reciente, J. Haberrnas, 1998; 2000. De
lo que se tratara, en ltmo trmino, es de reconstruir dichas posiciones en los trrninos, no ya de un
procedimentalismo dbil, sino ms bien de un procedimenta/ismo fuerte que incluya a los derechos
sociales constitucionales bsicos. Para un balance de estas posiciones, vid., asimismo, F. Michelman,
2000; o G. Palombella, 2000.
42
Aceptado este punto, tampoco el argumento tcnico resulta incontestable.
En la mayora de los casos, la justiciabilidad de los derechos sociales no ofre.:.
ce menos dificultades ni tiene menos incidencia presupuestaria que la de nu-
merosos derechos civiles y polticos cuya tutela constitucional resulta en bue-
na medida indiscutible.
29
De hecho, la dogmtica constitucional comparada
ofrece un nutrido elenco de estrategias de proteccin de los derechos sociales
a travs de sedes jurisdiccionales:
a) Tanto los sistemas de filiacin kelseniana como aquellos tributarios de
la judicial review, han previsto o desarrollado mecanismos dirigidos a san-
cionar o, de algn modo, a controlar, las actuaciones legislativas lesivas del
deber de no regresividad en materia de derechos sociales constitucionales.
As, autorizando directamente a la jurisdiccin constitucional a expulsar,
anular o inaplicar normas o actos jurdicos que vulneren el contenido esen-
cial o mnimo de los derechos en cuestin. O admitiendo, en casos de lesiones
constitucionales producidas por la concesin discriminatoria de ciertas pres-
taciones sociales o de compensaciones insatisfactorias a determinados grupos
en perjuicio de otros, la utilizacin de mecanismos correctores como las sen-
tencias aditivas de prestacin, que permiten, en cumplimiento del mandato de
igualdad de trato, extender los beneficios de una norma sobre derechos socia-
les a colectivos excluidos de manera arbitraria o irrazonable.
En un sentido similar es posible, desde una perspectiva ms dialgica diri-
gida a evitar que el monopolio legislativo en la reparacin de la inconstitu-
cionalidad se convierta en simple monopolio jurisdiccional, concebir contro-
les de tipo preventivo, como en el sistema francs o el irlands. Y tambin, de
un modo ms general, la posibilidad de dirigir mandamientos, recomendacio-
nes y reenvos jurisdiccionales al legislador, instndolo a que, en un plazo
razonable, rediscuta y repare, a travs de alguno de los distintos medios que
se encuentran a su alcance, la situacin de inconstitucionalidad derivada de
la afectacin de derechos sociales.
Concebidas en un sentido beligerante y no simplemente condescendiente,
en efecto, las sentencias de inconstitucionalidad sin nulidad, las sentencias
aditivas de principio y otros tipos de sentencias "bilaterales" pueden representar
vas incisivas para promover controles intermedios: garantistas, s, pero id-
neos al mismo tiempo para impulsar y expandir, y no para sofocar, el debate
democrtico acerca de lo declarado "indecidible", que no "indiscutible", por
la Constitucin en materia de derechos sociales.
30
29
Vid .. al respecto, R. Alexy, 1993; J.J. Gomes Canotilho, 1988; G. Palombella, 1999.
30
Acerca de las evoluciones recientes de la jurisprudencia constitucional italiana referidas a sen-
tencias aditivas de "prestacin" y de "principio", vid .. el interesante trabajo de A. Moscarini, 1997.
43
' b) Una perspectiva de este tipo, por otro lado, valdra incluso para contro-
lar aquellos casos en los que la vulneracin de derechos sociales tiene lugar
en razn de omisiones absolutas en su desarrollo. Nada justifica, en efecto, la
impunidad e irresponsabilidad de los poderes pblicos ante una situacin de
morosidad inconstitucional. Tambin aqu cabra pensar, en ltima instancia,
en la posibilidad de requerimientos jurisdiccionales al legislador o a la admi-
nistracin para que informen, para que hagan pblico, en suma, qu medidas
y con qu alcance, han adoptado para satisfacer, hasta el mximo de recursos
disponibles, los derechos sociales concretamente afectados. Adems, natural-
mente, de exigir, llegado el caso, compensaciones e indemnizaciones para casos
de afectacin concreta.
31
Se trata, por lo dems, de alternativas en ningn caso
desconocidas en el mbito de la responsabilidad estatal o de los prestadores
de servicios pblicos prevista en el derecho administrativo, ni en el de la res-
ponsabilidad de los particulares contemplada en el derecho civil.
Dicho esto, tampoco parece concluyente el argumento que pretende recha-
zar la posibilidad de introducir garantas jurisdiccionales de los derechos so-
ciales en razn de la vaguedad de las normas que los contemplan.
Una cierta vaguedad semntica, en efecto, es un rasgo inherente no slo al
lenguaje jurdico sino al propio lenguaje natural. En el caso de los derechos
constitucionales, encierra, adems, una exigencia derivada del principio del
pluralismo poltico, que prefiere una cierta apertura a la utilizacin de minu-
ciosas clusulas de detalle. Ahora bien, esa apertura relativa, de la que no est
exento ninguno de los derechos constitucionales (pinsese en el contenido en
absoluto inequvoco del derecho a la vida, o a la libertad de expresin) no equi-
vale a ininteligibilidad, y menos an, a inutilidad. La indeterminacin de una
nom1a, sea que contemple derechos civiles y polticos, sea que recoja derechos
sociales, no supone indeterminabilidad absoluta, ni semntica ni fctica, por
lo que es deber de los operadores jurdicos colmarla, bien mediante una her-
menutica controlada, sistemtica y debidamente motivada, bien mediante el
perfeccionamiento del propio lenguaje constitucionaJ.3
2
La creciente jurisprudencia internacional sobre casos que involucran dere-
chos sociales es una prueba del afianzamiento de un "quinto mtodo de nter-
Para una exposicin ms amplia de otros tipos de sentencias bilaterales utilizadas en el resto de Euro-
pa, vid., por todos, AA. VV., 1998.
3
' Sobre todo en aquellos casos en los que el abanico fctico de medidas disponibles para el legis-
lador se vea restringido, bien por las propias circunstancias de satisfaccin del derecho en cuestin (el
tratamiento de cie11as enfermedades exige la adopcin de unas medidas sanitarias determinadas y no
de otras, las medidas alternativas disponibles en casos de desalojos est restringida por las efectiva-
mente existentes en un contexto concreto, etc.) bien en razn de expectativas previas generadas por-
que los propios poderes pblicos, de acuerdo al principio venire contrafnctum propium non vnlet.
32
Caso, este ltimo, que exigira, evidentemente, la reforma del texto constitucional.
44
pretacin"
33
cnstruido a partir de las experiencias de derecho comparado
incluso, en ordenamientos pertenecientes a tradiciones jurdicas diversas.3
4
.
Dichas experiencias, especialmente relevantes en el mbito de los Comits de
expertos en .derechos sociales de Naciones Unidas, la Organizacin Intern-
cional del Trabajo (OJT) o, ms recientemente, la Unin Europea, revelanlas
mltiples posibilidades de participacin jurisdiccional en el manejo de la in-
forn1acin necesaria para precisar el contenido dogmtico de las obligaciones
de un estado determinado en materia de derechos sociales.
5.3. La reconstruccin de las garantas sociales. La ciudadana como
custodio ltimo de los derechos sociales
Ahora bien, si el papel de estas garantas polticas y jurisdiccionales resul-
ta esencial a la hora de recomponer el estatuto efectivo de los derechos socia-
les, conviene no perder de vista que un programa constitucional de garantas
institucionales de los derechos, por ms exhaustivo que fuera su diseo, re-
sultara incompleto, irrealista y en ltima instancia, ftil, sin la existencia y
permanente promocin de mltiples y robustos espacios ciudadanos en condi-
ciones de garantizar socialmente la eficacia de las aludidas garantas institucio-
nales y de conjurar su ya probada tendencia a la autoprogramacin.
35
Sin una
clara identificacin de las obligaciones y de los sujetos obligados, los derechos
pierden toda su fuerza reivindicativa. Pero los obligados, a su vez, slo son
concebibles si existen actores capaces de obligar.
A diferencia, por tanto, de las garantas primarias y secundarias, que com-
portan obligaciones para los poderes institucionales, las garantas sociales
representan al mismo tiempo un deber y un derecho de los ciudadanos y de
los colectivos vulnerables en general.
Y no se trata, como pretende cierto comunitarismo de cuo schrnittiano,
de supeditar la eficacia de la Constitucin a la existencia de una comunidad
pre-poltica, homognea, sin la cual todo programa normativo resultara va-
cuo. Ms bien, se trata de recordar que todo proyecto garantista constreido a
operar en el contexto de sociedades complejas no puede sino descansar en la
articulacin, no ya unitaria, pero s plural, de actores sociales capaces de re-
coger, perfeccionar y profundizar una cultura constitucionalista en materia de
33
Sobre este concepto, vid. P. Haberle, 2000.
3
~ A s una aproximacin autnticamente "cosmopolita" al mtodo comparativo permite recoger
interesantes muestras de una jurisprudencia en materia de derechos sociales desanollada, de manera
directa o indirecta (a travs de la proteccin de otros principios constitucionales), en ordenamientos
semi-perifricos como el sudatl'icano, el indio, el colombiano o el brasileiio.
35
La centralidad de las garantas sociales es apuntada por L. Ferrajoli, !995.
45
derechos sociales. Dicho en otros trminos: no en la praxis virtuosa de la so-
ciedad o de una clase nica cOncebidas como sujetos de gran formato, sino en
una pluralidad de actores con derechos y deberes de presionar y participar
directamente en la formulacin y activacin de las garantas institucionales
de los derechos, as como de procurarse mecanismos de autotutela de los mis-
mos. Y ello, tanto por razones de legitimacin como de eficacia:
a) De legitimacin, ya que slo un amplio proceso deliberativo y dialgico
impulsado desde abajo, por los propios colectivos involucrados, puede propi-
ciar un esquema de derechos sociales no slo para los "sin derechos" sino con
los "sin derechos". Es decir, no meras concesiones tecnocrticas, patemalistas,
y por lo tanto revocables, que a los destinatarios de los derechos antes
como objetos que como sujetos de las polticas sociales, sino apropiaciones plu-
rales y auto-conscientes de la defensa e interpretacin de los derechos consti-
tucionales por parte de los potenciales afectados. Conquistas autnomas, en
suma, que permitan crear, en un proceso de continuada actividad instituyente
(y llegado el caso, constituyente) verdaderos espacios de contrapoder social con
los qu contrarrestar la tendencia a la autoprogramacin de los poderes mer-
cantiles y de las burocracias administrativas integradas por expertos.
36
b) De eficacia, ya que, aunque mecanismos delegativos de participacin
como el voto pueden ser eficaces para impulsar leyes, no siempre lo son para
gestionar su aplicacin. En ese sentido, las organizaciones cvicas y sociales
pueden, a travs de su intervencin directa, suministrar informacin "de cam-
po" sobre las necesidades prioritarias de las personas de la que el Estado no
dispone, adems de un mejor control en la articulacin, aplicacin y segui-
miento de las polticas sociales respectivas. Lo cual, en definitiva, tambin con-
tribuye a reducir los costes del"esfuerzo del bienestar": pinsese en reas como
salud, seguridad en el trabajo o control en la construccin de viviendas, don-
de un control ciudadano de la ejecucin de la normatividad respectiva bien
puede resultar ms eficiente (y menos corrompible) que el de un cuerpo com-
puesto exclusivamente por inspectores y funcionarios administrativos.
As, es necesario potenciar los mecanismos de participacin ciudadana en
la elaboracin y puesta en marcha de las diferentes garantas institucionales:
legales, administrativas y jurisdiccionales.
1) Frente a las versiones que reducen el principio democrtico al ejercicio
peridico del derecho de voto o a la intermediacin de los partidos polticos,
es preciso, ms que nunca, ampliar los mrgenes de participacin ciudadana
en la elaboracin de garantas legales. Para ello, deben potenciarse las dife-
rentes vas de peticin parlamentaria directa y, sobre todo, las iniciativas legis-
"
6
J. R. Capella, 1993; Castoriadis, 2000.
46
lativas ciudadanas .vinculadas a la maximizacin de derechos sociales las
'
cuales, a diferencia de los referenda sobre temas de desarrollo local, permiten
un mayor grado de reflexin y deliberacin colectiva en tomo a las preguntas
y respuestas prioritarias que han de ser elevadas a las instituciones.
37

Tambin en ese sentido, es importante prestar atencin a las diferentes
variantes de presupuestos participa ti vos (como los de Porto Alegre, en Brasil,
o los de Kerala, en la India) en los que los propios ciudadanos participan de
manera directa tanto en la asignacin de una parte de los recursos presupues-
tarios como en el control de la ejecucin misma del presupuesto.
38
Estas experiencias de participacin legislativa, atractivas precisamente en
la medida en que han conseguido sortear la simple manipulacin plebiscitaria,
parten de la necesidad de socializar la poltica para obtener un mejor reparto
de la riqueza y pueden considerarse, en ese sentido, como una alternativa garan-
tista, posible y deseable, tanto.al paternalismo distributivo sin autogestin como
a la participacin estril incapaz de incidir en las formas de produccin y
apropiacin de la riqueza.
39
2) Naturalmente, la elaboracin de garantas legislativas adecuadas no ase-
gura de manera definitiva una tutela efectiva de los derechos sociales. La par-
ticipacin ciudadana, individual o colectiva, ha de extenderse tambin a los
procedimientos de elaboracin de las disposiciones administrativas en mate-
ria de derechos sociales que les afecten, incluyendo en dicha participacin el
acceso a archivos, a registros y a otras fuentes de informacin relevantes as
como la intervencin en audiencias pblicas en las que puedan hacer sentir
sus voces.
40
3) Finalmente, en lo que respecta a la participacin en la elaboracin de
garantas jurisdiccionales es posible pensar en ciertos mecanismos. procesales
de tutela colectiva, como las acciones populares o las de inters pblico. Este
tipo de recursos, impulsados en contextos constitucionales tan diversos como
los de Estados Unidos, India, Sudfrica o Argentina permiten sortear los l-
mites individualistas de las concepciones tradicionales de los derechos subje-
tivos, facilitando la articulacin de demandas de efectos colectivos impulsa-
das tanto por los propios afectados (grupos sin agua, sin techo, sin tiena) como
por asociaciones cvicas (de consumidores, de ambientalistas, de derechos
humanos) interesadas en su representacin. Se trata, en ese sentido, de accio-
37
As. por ejemplo, la Iniciativa Popular Legislativa presentada en la Comunidad Autnoma Vasca
a finales de 1997 y conocida como" Carta de los Derechos Sociales".
38
Un mecanismo sensiblemente diferente a aquellos en los que el control presupuestario simple-
mente se delega en un rgano de expertos como los tribunales de cuentas.
39
Cfr. T. Genro y U. Souza, 2000.
40
Acerca de estas posibilidades, vid., por ejemplo, J. M. Castella, 2001 ..
47
nes que alientan la proliferacin de comunidades ms amplias de interpre-
tacin jurdica y constituyen un medio idneo para provocar e incidir en
jurisdicciones de otro modo inermes y conservadoras, al tiempo que contribu-
yen a reducir los gastos de justicia derivados de la multiplicacin de recursos
particulares. . . ;
Pero tampoco la garanta jurisdiccional de un derecho social se agota en el
acceso a la justicia,. y ni siquiera en el pronunciamiento de una sentencia fa-
vorable. Es necesario adems, como ha mostrado por ejemplo la experiencia
venezolana de los llamados comits de amparistas, involucrar a los afectados
en el seguimiento de la ejecucin de las mismas, verdadera garanta final de
su eficacia.
De lo que se tratara, en suma, es de favorecer la posibilidad de que las
personas accedan a los mbitos en los que se desarrollan las garantas polti-
cas y jurisdiccionales como a lugares, espacios o escenarios predispuestos por
las instituciones pero en los cuales sujetos diversos a ellas desarrollan su pro-
pia actividad.
Ciertamente, estas vas de participacin pueden complementarse con otras
formas de autotutela directa de los bienes y recursos que constituyen el objeto
de los derechos sociales. Desde una perspectiva externa democrtica, en efec-
to, la construccin de un Estado social constitucional ha de verse tambin como
un proceso abierto, inacabado, cuya interpretacin y desarrollo incumbe no slo
a los operadores jurdicos fmmalmente autorizados sino tambin a los propios
ciudadanos.
En ese sentido, el ejercicio de ciertos derechos de autonoma, como el de-
recho de asociacin, de huelga, de peticin, de autogestin, e incluso la pro-
pia desobediencia civil puede, llegado el caso, operar como fuente de
cuestionamiento del derecho vigente pero invlido en su cotejo con las dispo-
siciones constitucionales y convertirse, as, en un valioso mecanismo, de de-
fensa y actualizacin de la Constitucin.
41
6. El desafo de la globalizacin
Por ltimo, es evidente que, en razn de la creciente globalizacin de la
econona, una eshategia compleja de proteccin de los derechos sociales de-
bera, hoy ms que nunca, asumir la imposibilidad moral y fctica de un Es-
tado social constitucional en un solo pas o regin privilegiada del planeta. En
ese sentido, la superacin de los estrechos lmites nacionales del Estado so-
cial tradicional demanda la recreacin del aludido triple nivel de garantas
41
Vid., .1. A. Estvez Araujo, 1994.
48
: ..
'
constitl.lcion'!-les: polticas, jurisqiccionales .y ciudadanas, ante en el.pla-
no local y estatal, pero en los planos e internacional. ..
Ello exigira promover, simultneamente, la todava tmida nacionalizacin
de las garantas hoy existen.tes en el plano internacional y la internaciona{iza-
cin de los mecanismos estatales de garantas:
a) Por un lado, en efecto, la ya mt;:ncionada aplicacin por los tribunales
estatales de los parmetros utilizados por organismos interna-
cionales como los Comits de derechos sociales de la OIT o Naciones '!Jp.idas,
as como la progresiva permeabilidad, en trminos generales, de un constitucio-
nalismo estatal fundado en una nocin restrictiva de ciudadana, a los impe-
rativos de un constitucionalismo internacional fundado en la ms amplia no-
cin de persona.
b) Por otra parte, en un sentido inverso, el establecimiento a escala
supraestatal de aquellas garantas polticas, hoy estatales, de control de los
poderes privados, que permitiran un flujo positivo de recursos fmancieros hacia
las regiones y pases ms vulnerables del planeta y condiciones racionales de
consumo e intercambio entre las regiones satisfechas y aquellas sumergidas.
Sobre todo, un acuerdo global para el desarme de los capitales financieros, co-
menzando por las diversas variantes de la Tasa Tobin y siguiendo por otros
mecanismos de control dirigidos a la eliminacin de los parasos fiscales o
a la imposicin tanto de las inversiones directas en el extranjero como de aque-
llas con impacto ecolgico. Adems, claro est, de medidas indispensables
como la negociacin en trminos radicales de la anulacin de la deuda exter-
na a los pases pobres (como contrapartida, por otro lado, de la deuda social y
ecolgica contrada durante siglos por los pases centrales en dichas regiones)
o la sujecin, cuanto menos, de la actuacin de organismos como el Banco
Mundial, el Fondo Monetario Internacional o la OMC, a los supuestos
garantistas previstos en las Cartas internacionales de derechos humanos,
los Convenios de base de la OIT o los Acuerdos Multilaterales en materia
medioambiental.
7. A modo de conclusin. Derechos, garantas, democracia: en busca de
los sujetos perdidos
Una vez ms, la efectividad de este esquema de garantas depende no slo
de su adecuado diseo normativo e institucional como de la existencia y pro-
mocin, no ya, como se ha apuntado, de un agente social unitario, sino de
mltiples actores capaces de hacer valer los derechos sociales en, fuera, con-
tra, e incluso, ms all de los rganos estatales en su conjunto.
Desde esas premisas, el propio vnculo entre garantas polticas, jurisdic-
cionales ha de definirse, no tanto como una relacin de jerarqua y subordina-
49
cin, sino is bien, com una relacin circular de cntroles recp.rocos y per-
manentes: Efdedr: com n no uriilteral/sino multilateral de repa-
racin de ls 'vulrieraciones' a los derechos':sociales.: ... . .... , .
. -:Mejores gaintas y ms'democraCia, en suma, podran ser las consignas
impulsoras del programa de reforma radical riece-sario para propiciar la con-
versin del contradictorio' Estado soctllegislativo y. administrativo en verda-
dei c()nstitucional y'de las actUales democnicis, simplemente
liberales, en autnticas democracias republicanas. !
Ahora bien, el xito de un programa de este tipo y sus posibilidades de
arraigar en el lenguaje de lo jurdico dependen de una simultnea recreacin
del lenguaje y la actUacin de lo poltico y de lo social. Por eso, precisamente,
slo puede fundarse en la constante articulacin de contrapoderes democrti-
cos, polticos y sociales, no ya como un simple complemento de la estrategia
de los derechos, sino como la nica alternativa realista para garantizar su efec-
tividad.
42
En ese sentido, no se exagera si se a fuma que la lucha por los dere-
chos, como nunca antes, slo puede prosperar como construccin, colectiva y
conflictiva, de los sujetos de los derechos.
42
P. Barcellona, 1995; B. Santos, 1999.
50
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