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Adriano Colle
Direito Tributrio II
Norma Jurdica
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O direito tem o papel de regular a conduta humana em suas relaes intersubjetivas; As normas jurdicas tm como funo viabilizar o cumprimento desse papel, apresentando a estrutura peculiar da HC (hiptese e a tese congregadas pelo operador dentico neutro)
Processo de Positivao
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as relaes tributrias em sentido estrito (obrigaes tributrias) iniciam seu processo de formao na sede de uma norma geral e abstrata, estabelecida na lei instituidora, que conduz a construo da norma individual e concreta, com a subsuno do fato norma, que revela o fato jurdico tributrio e a relao jurdica tributria. NGA NIC
A efetivao do escopo do direito, consistente em regular as condutas intersubjetivas, no direito tributrio, exercitado nas esferas administrativa e judicial: ADMINISTRATIVO: a) Federal: Decreto 70.235/70, Lei 9.784/99 (processo administrativo), Portaria do MF n 256/2009 (Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF); b) Estadual: LC 465/09 (TAT), Lei 3.938/66, o Regulamento das Normas Gerais de Direito Tributrio de Santa Catarina e Decreto 3.114/2010 Regimento Interno Administrativo de Santa Catarina; JUDICIAL: Lei de Execues Fiscais (Lei 6.830/80) e Cdigo de Processo Civil (aplicado de forma subsidiria art. 1 da LEF)
IMPORTANTE: Durante o trmite do processo administrativo o crdito tributrio fica com sua exigibilidade suspensa em razo do disposto no art. 151, III, do CTN;
Incidem as garantias constitucionais da ampla defesa, contraditrio e duplo grau de instncia, disposta no art. 5, LV, da CF; A deciso administrativa proferida no vincula o contribuinte, pode esse recorrer ao Judicirio; A tendncia que a vedao de que o fisco procure o judicirio para rever a deciso que lhe foi desfavorvel seja amenizada com fundamento no amplo acesso ao Judicirio e a jurisdio exercida apenas no mbito judicial.
O processo tributrio, apesar de possuir legislao prpria Lei 6.830/80 (LEF) - busca arrimo no direito processual civil, incidindo aqui praticamente todas as suas regras: princpios, condies da ao, possibilidade jurdica do pedido, legitimidade de partes, interesse processual, pedido, procedimentos (ordinrio, executivo e cautelar), procedimentos especiais, regras relativas a contagem de prazos, requisitos da petio inicial, etc. Tanto assim que a LEF, em seu art. 1, remete a aplicao no CPC nos casos em que a legislao especial seja omissa. Existem alguns casos especficos como: a) prazo para nomeao de bens penhora; b) prazo para apresentao de embargos e termo inicial de sua contagem; c) art. 11 ordem legal para penhora; d) art. 185-A do CTN: penhora on line depois de esgotadas as demais tentativas de constrio de bens, dentre outros.
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O momento para o ajuizamento de cada medida judicial ser aferido atravs da verificao do processo de positivao da norma; Processo de positivao ainda no iniciado: se dirige para atender situaes futuras, que possam vir a acontecer. Nesse caso teremos lugar para o mandado de segurana preventivo, ao declaratria e medidas cautelares. Exemplo: antes do auto de infrao, antes de notificao de lanamento, antes do ato coator, antes de qualquer medida administrativa ou judicial; Processo de positivao iniciado: nesse caso j houve o lanamento ou notificao do contribuinte ou ato coator ou inscrio em dvida ativa, enfim, j teve alguma manifestao do fisco sobre o assunto que ser debatido. Nesse caso poderemos apresentar: anulatria, mandado de segurana, repetio do indbito, cautelar, embargos execuo e exceo de pr-executividade. Exemplo: intimao para defesa em auto de infrao ou de notificao de lanamento; prtica de ato coator pela autoridade; citao em processo judicial.
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Pela execuo fiscal, espcie da execuo por quantia certa, dirige-se a Fazenda Pblica ao Poder Judicirio para ter satisfeito o seu direito de ressarcimento de determinada prestao pecuniria lquida, certa e exigvel, identificada na certido da dvida ativa, que poder abranger valores devidos por dvidas tributrias e no tributrias, compreendendo atualizao monetria, juros e multa de mora, conforme determinam os arts. 1 e 2 da Lei 6.830/80. (Cleide Previtalli Cais)
Nas execues fiscais incidem as regras prescritas pela Lei 6.830/80, que em seu artigo 1 assim dita:
Art. 1 - A execuo judicial para cobrana da Dvida Ativa da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e respectivas autarquias ser regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Cdigo de Processo Civil. (sem grifo no original)
Isso significa dizer que nas execues fiscais o Cdigo de Processo Civil ser aplicado sempre que a LEF no dispor de norma especfica sobre o tema;
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Ordem da penhora art. 11 LEF relativizada pelos Tribunais ex. precatrios; Prazo embargos: 30 dias contados do depsito, da juntada da prova da fiana bancria; da intimao da penhora;
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Nas EFs apenas se garante o contraditrio, no a ampla defesa (essa ser feita em ao autnoma de embargos); A doutrina e jurisprudncia tem admitido o uso da exceo de pr-executividade para defesa de matrias de ordem pblica, ou passveis de conhecimento de ofcio ou sem instruo probatria, e mesmo aquelas matrias em que j houve manifestao dos Tribunais Superiores.
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A Lei 8.397/92, parcialmente alterada pelo art. 65 da Lei 9.532/97, instituiu a medida cautelar fiscal; Por esse diploma ficou assegurado s Fazendas Pblicas da Unio, dos Estados, dos Municpios e s suas autarquias, aps a devida constituio do crdito, de ordem tributria, ou no, requerer a medida cautelar fiscal contra o responsvel pelo mesmo; Nos termos do art. 1 da Lei 8.397/92, a medida cautelar fiscal, alm de depender da prvia constituio do crdito tributrio, pode ser requerida antes, ou no curso da execuo judicial da dvida ativa das pessoas jurdicas de direito pblico, sendo sempre dependentes da execuo a cujos autos deve ser apensada, conforme consta dos arts. 5, 11 e 14 da Lei.
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Por ao declaratria entende-se, via de regra, aquela em que o pedido do autor gira em torno exclusivamente da eliminao de afirmada incerteza quanto (in)existncia de um vnculo jurdico, buscando-se, por isso mesmo, a declarao (da o nome da prpria categoria) de que ele (vnculo) existe ou no (tudo conforme o pedido do autor) (Paulo Czar Conrado) Seu fundamento est no art. 4 do CPC e o procedimento a ser seguido aquele prescrito pelo Cdigo de Processo Civil quanto ao rito ordinrio.
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Antes de dizer o bvio (isto , que a obrigao no existe), tais provimentos firmam no sistema norma individual e concreta inibitria da produo, pelo fisco, de outra norma individual e concreta, a do lanamento; As declaratrias negativas em geral veiculam verdadeira norma de proibio, sendo essa, assim, sua eficcia; O provimento declaratrio irradia efeitos para o porvir (futuro), vale dizer, a partir do momento em que revestido da potncia normativa; A produo desses efeitos se d com a edio da NIC, mas isso no impede ao contribuinte a possibilidade de obter provimento impeditivo da produo de ato que a sentena declaratria quer definitivamente afastar;
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Sobrepondo-se sentena de procedncia o entendimento doutrinrio tem sido no sentido de que na clusula do Cdigo Tributrio Nacional que prev suspenso da exigibilidade por fora de medida liminar encontra-se (sub)inscrita, como causa de idntica potncia a sentena no transitada em julgado o que significa reconhecer que as causas de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio, art. 151 do CTN, no so taxativas. Com a deciso final do processo, transitada em julgado, pela procedncia do pedido, o fisco est impedido de realizar qualquer ato em face do contribuinte, visto que foi reconhecida a inexistncia de relao jurdica entre eles.
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Regulado pela Lei 12.016/2009. A ao de mandado de segurana, quando ajuizada antes da prtica de qualquer ato por parte da autoridade, hospeda contedo declaratrio preventivo; Nesse caso o ato coator ainda no aconteceu, est na iminncia. O mandado de segurana revela-se como instrumento de jurisdio especfica, afastando-se, portanto, da clusula (genrica) do art. 5, XXXV, da Constituio Federal, para aproximar-se da base (especial) do art. 5, inciso LXIX, dispositivo do qual sacamos as (especficas) condies que permeiam essa ao (especial): (i) a existncia iminente de ato de autoridade pblica; (ii) direito lquido e certo.
O ato de autoridade possui presuno de legalidade, caber o Mandado de Segurana Preventivo quando se pretende inibir a ocorrncia do ato que se sabe que ser praticado.
Ex.: tem-se certeza que o lanamento ocorrer e assim sendo ser feito com base em inconstitucionalidade, discute-se essa matria antes que ele ocorra para evitar prejuzos, preventivamente.
Em matria tributria, o lanamento o ato de autoridade pblica que se busca afastar pela via do mandado de segurana, nesse caso, mesmo que ainda no lavrado, sua veiculao apresenta-se iminente, bastando, para isso, que existam no sistema enunciados prescritivos suficientes para a construo da regra-matriz de incidncia e, consequentemente, da respectiva norma individual e concreta;
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O predicativo lquido e certo deve ser entendido como algo que no se aplica imediatamente ideia de direito, mas aos fundamentos fticos e jurdicos que sustentam o exerccio dessa especial forma de jurisdio; Liquidez e certeza a tessitura do argumento jurdico, articulada na inicial do mandado de segurana, se necessrio com a prova dos fatos que o justificam, tendente a qualificar o direito que se pleiteia; Prende-se prova unicamente da condio de potencial contribuinte que haver de recobrir o impetrante;
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O mrito ataca objetivamente o ato normativo da autoridade pblica, relativizando sua presuno de legalidade; Busca definir a subsistncia ou no da presuno de legalidade do ato normativo da autoridade; Implica, quando julgado procedente, a emisso de norma individual e concreta que se no anula o ato impede sua realizao, funcionando como verdadeira norma de proibio, de carter declaratrio.
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Afasta a presuno de legalidade que permearia todo e qualquer ato que viesse a ser praticado pela autoridade pblica, proibindo-a de faz-lo; No se limita, no entanto, a proibio, implica um comando canalizado a autoridade responsvel pela prtica do ato iminente, em eficcia nitidamente superior mandamental; o poder (jurisdicional) limitando, de forma direta, o poder (administrativo); ao poder, ainda no exercitado, de emitir atos com especial presuno de legalidade (Paulo Csar Conrado).
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Cabe aqui a concesso da medida liminar, cortando, desde logo, a presuno de legalidade, isso se estiverem presentes os requisitos do periculum in mora e do fumus boni juris; Suspende a exigibilidade do crdito tributrio nos moldes do art. 151, IV, do CTN. O processo segue o procedimento previsto na legislao de regncia e CPC, tendo prioridade de julgamento; Das decises interlocutrias cabe recurso de agravo de instrumento e da sentena apelao; A sentena no autoexecutvel (deve-se manejar ao de repetio de indbito ou compensao), por fora da natureza jurdica mandamental da ao e no condenatria, bem como pelo disposto nas Smulas 269 e 271 do STF:
SMULA N 269 O MANDADO DE SEGURANA NO SUBSTITUTIVO DE AO DE COBRANA. SMULA N 271 CONCESSO DE MANDADO DE SEGURANA NO PRODUZ EFEITOS PATRIMONIAIS EM RELAO A PERODO PRETRITO, OS QUAIS DEVEM SER RECLAMADOS ADMINISTRATIVAMENTE OU PELA VIA JUDICIAL PRPRIA.
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A ao anulatria de dbito fiscal pode ser promovida pelo contribuinte contra o Poder Pblico tendo como pressuposto a preexistncia de um lanamento fiscal, cuja anulao se pretende pela procedncia da ao, desconstituindo-o (Cleide Previtalli Cais). Falar de anulatria em matria tributria, significa tratar de modalidade processual antiexacional judicial que sucede a constituio da obrigao tributria - preexistncia de lanamento ou de qualquer ato da autoridade administrativa que constitua o crdito tributrio; Segue o procedimento e regras do CPC; Tem o mesmo formato de uma declaratria, diferencia-se dessa em virtude de seu objeto ser direcionado a um ato j ocorrido, ao lanamento j efetivado, ao auto de infrao lavrado, ao ato da autoridade j praticado.
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Objetivo: produo de norma individual e concreta (sentena) desconstitutiva da eficcia de anterior norma tributria (tambm individual e concreta); As anulatrias de dbito fiscal podem conter, ademais dessa sua peculiar eficcia, um tpico projeto declaratrio: julgando-a procedente, o Estado-juiz, no apenas feriria a norma individual e concreta j produzida, mas tambm proibiria o Estado-fisco, em condies fticas e normativas idnticas, de novas autuaes; Cabem as consideraes acerca da concesso de liminar ou antecipao da tutela e depsito para suspender a exigibilidade do crdito tributrio, nos moldes do art. 151 do CTN.
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Cinco elementos: sujeito ativo, sujeito passivo, objeto, crdito e dbito; Verificada a ocorrncia da figura do pagamento indevido exsurge para o sujeito passivo da obrigao tributria o direito subjetivo restituio da parcela indevidamente paga: eis a figura do dbito do fisco; Pressupe a existncia de pagamento indevido e relao de dbito do fisco; ao ordinria e se submete as regras processuais do rito ordinrio, com ela busca que o Juzo reconhea o direito de crdito perante a fazenda pblica e determine a devoluo de valores; comum estar cumulada com a ao declaratria e a anulatria de dbitos.
relao que permite a produo, sempre por provocao do contribuinte, do veculo de linguagem que carrega em si aquelas duas figuras pagamento indevido e relao de dbito do fisco. (Paulo Csar Conrado); A constituio do fato do pagamento indevido e da correspondente relao (de dbito do fisco), diversamente do que se passa com o fato tributrio em sentido estrito e correspondente obrigao tributria, demanda, sempre, atividade enunciativa inaugural do contribuinte. Isso significa que valores indevidamente recolhidos aos cofres pblicos somente so devolvidos ao contribuinte mediante o seu reconhecimento administrativo ou judicial, atravs a formao da Regra-Matriz de Indbito Tributrio.
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Para que venham luz, fato e relao jurdicos atinentes figura do dbito do fisco dependem da iniciativa do respectivo sujeito ativo do direito de crdito (contribuinte); 3 formas: 1) Administrativa: requerimento; 2) judicial: petio; 3) extra-estatal: compensao; O que constituir definitivamente ser a deciso administrativa (1) e a sentena (2);
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relao processual que supe o termo do ciclo de positivao do direito tributrio; Acaso acolha a alegao do contribuinte se reconhecer no s que o pagamento efetuado seria indevido, mas que a prpria norma individual e concreta tambm assim se apresentara; Decorrente da natureza da ao, a deciso culmina com a ordem para restituio do valor que fora entregue aos cofres pblicos de forma equivocada; A sentena/deciso representam formas de tutela jurisdicional de natureza constitutiva, eficcia reconhecida, de ordinrio, como condenatria.
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A ao de mandado de segurana quando ajuizada depois da prtica do ato de autoridade, deter carter anulatrio, devendose observar as mesmas condies do mandado de segurana preventivo que foram explicitadas alhures (ato de autoridade e direito lquido e certo), diferenciando-se desse pelo momento em que o ato de autoridade foi praticado; Ser o ato de lanamento que cumprir o papel de ato de autoridade pblica; Essa medida concorre com a anulatria, porque tem como pressuposto um ato de autoridade j praticado, medida que se interpe aps a ocorrncia de um fato tributrio, como, por exemplo, lanamento, auto de infrao, notificao, etc; Medida liminar eixo de calibrao entre o mundo jurdico e o social requisitos: periculum in mora e fumus boni juris; Prazo decadencial de 120 dias, contados do ato coator, para sua propositura.
Sabendo-se inexistente no mbito das execues fiscais o ideal da ampla defesa projeta-se, como garantia do contribuinte em vista da formulao (pelo Estado-fisco) de pretenso daquele jaez, de um modo todo peculiar para opor-se ao pleito de execuo. Cabe-lhe provocar o Estado-juiz por meio de outro processo, o de embargos; Ostenta natureza jurdica de processo autnomo com clara tendncia de funcionar como resistncia ao pedido executivo;
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Exigem a garantia do dbito art. 16, 1, LEF. O contribuinte precisa demonstrar que possui meios de, afastada sua resistncia, cumprir a obrigao que se lhe ope; Conforme preceitua o art. 16, 2, LEF nos embargos deve ser alegada toda a matria til defesa, o pice da defesa do contribuinte; Na justia federal no tem custas, na estadual tem; Autuao em separado, mas em apenso execuo.
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Os embargos do luz a relao processual autnoma, inconfundvel, portanto, com a relao processual executiva, o que produz tutela jurisdicional igualmente autnoma; Grande embate doutrinrio acerca dos efeitos do recebimento dos embargos art. 739-A do CPC, tentativa de afastar o efeito suspensivo automtico; Exigncia de penhora e ao mesmo tempo no confere efeito suspensivo, mantendo o curso da execuo; O efeito suspensivo somente conferido se for requerido e atendidos os requisitos do art. 739-A, 1, do CPC:
Art. 739-A. Os embargos do executado no tero efeito suspensivo. 1o O juiz poder, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execuo manifestamente possa causar ao executado grave dano de difcil ou incerta reparao, e desde que a execuo j esteja garantida por penhora, depsito ou cauo suficientes.
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Os Tribunais tm entendido que o art. 739-A do CPC incide sobre a execuo fiscal em razo do disposto no art. 1 da LEF e por inexistir preceito expresso nessa lei que diga de forma diversa. Apenas concedem o efeito suspensivo se houver pedido devidamente motivado do risco de leso grave ao executado.
EMENTA: AGRAVO DE INTRUMENTO. EMBARGOS A EXECUO RECEBIDOS APENAS NO EFEITO SUSPENSIVO.EMBARGOS DE DECLARAO. ILEGITIMIDADE DA PARTE PARA RECORRER QUANTO A IMPENHORABILIDADE DO IMVEL. 1. Com as inovaes no processo de execuo trazidas recentemente pela Lei em comento (11.382/06), revogou-se a norma anterior (do CPC) e, em seu lugar, surgiu a regra de que os embargos do executado no suspendem o processo executivo, nos termos do supracitado art. 739-A, caput, do CPC. Dessa forma, considerando que aos executivos fiscais aplicam-se, supletivamente, as regras do CPC, sendo que do referido cdigo que se extraa o preceito de que os embargos suspendiam a execuo, no h como dar guarida a tese do agravante no sentido da inaplicabilidade do art. 739-A, do CPC. 2. No caso, os argumentos vertidos nos embargos no possuem a relevncia necessria para paralisar o curso da execuo fiscal. 3. Se verdadeira a premissa de que o imvel penhorado no pertence recorrente, patente sua ilegitimidade para recorrer ao menos sob a suposta impenhorabilidade. 4. Embargos de declarao rejeitados e agravo de instrumento desprovido. (TRF4, AG 2009.04.00.039454-6, Segunda Turma, Relator Otvio Roberto Pamplona, D.E. 26/05/2010)
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Quem defende o inverso funda sua tese na falta de sincronia, afirmam que se for aplicar o art. 739-A do CPC a exigncia de penhora deveria ser afastada, como prev o CPC, no art. 736, sob pena de sobrecarregar o executado com a exigncia cumulada de penhora + continuidade da execuo. Alm disso, alegam que algumas normas da Lei 6.830/80 trariam, de forma explcita, a necessidade de efeito suspensivo automtico, exemplo dos artigos 18 e 19 da LEF; O julgamento dos embargos pode implicar o julgamento do prprio ato constitutivo da obrigao tributria, mais a fundo, redunda no julgamento da prpria norma padro de incidncia;
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Potencial eficcia constitutiva de norma de proibio, acaba o Estado-juiz por construir norma individual e concreta proibitiva de novas autuaes com o mesmo perfil; O julgamento dos embargos implica na reviso da presuno relativa de certeza, liquidez e exigibilidade. Se acolhidos ela desaparece, se rejeitados ela confirmada; Antes de eventual eficcia declaratria a sentena hospeda ntido carter constitutivo: qualifica a presuno de legitimidade do pleito executivo; Como sucede o ajuizamento da execuo fiscal tpica medida antiexacional repressiva, dirige-se a ato de autoridade j praticado, j ocorreu a inscrio em dvida ativa, inclusive.
No tem previso legal, mas ampla aceitabilidade na doutrina e jurisprudncia; Embora no tenha ampla defesa na execuo fiscal casos h, com efeito, que admitiro a insurreio (defesa) do executado dentro do prprio processo de execuo, sem a necessidade de instaurao dos embargos; Por excepcional aplicvel ser apenas a hipteses igualmente extravagantes.
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Matria exclusivamente de direito exemplo inconstitucionalidade de enunciado prescritivo integrante da norma padro de incidncia (AgRg no Agravo de Instrumento n 850.528/RJ. Rel. Min. Castro Meira. 2 T. DJU 1 de 14.5.2007); Nulidades formais e materiais; matria de fato, desde que atestada em prova documental incontrastvel exemplo: pagamento.
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No ser menos acertado dizer que matrias de defesa cognoscveis de plano dispensam a via autnoma dos embargos, podendo ser alegada dentro da execuo, independente de prvia constrio do patrimnio (menor onerosidade art. 620 do CPC); Sem garantia, sem custas. Ideal apresentar as matrias no prazo para nomeao de bens cinco dias contados da citao;
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Processo cautelar: exemplo cauo, produo antecipada de provas, exibio de documentos, dentro outros; Procedimentos especiais: exemplo consignao em pagamento, embargos de terceiro, dentre outros;
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