Ao de la Promocin de la Industria Responsable y del Compromiso Climtico

INTEGRANTES

COMENTARIOS A LOS ARTCULOS 137, 138,139 Y 140 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DEL PER CAPTULO VII RGIMEN DE EXCEPCIN

Artculo 137 Estados de excepcin. Estado de Emergencia y Estado de Sitio El Presidente de la Repblica, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar, por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de l, Y dando cuenta al Congreso o a la Comisin Permanente, los estados de excepcin que en este artculo se contemplan: 1. Estado de emergencia, en caso de perturbacin de la paz o del orden interno, de catstrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nacin. En esta eventualidad, puede restringir se o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunin y de trnsito en el territorio comprendidos en los incisos 9,11 Y 12 del artculo 2 y en el inciso 24, apartado f del mismo artculo. En ninguna circunstancia se puede desterrar a nadie. El plazo del estado de emergencia no excede de sesenta das. Su prrroga requiere nuevo decreto. En estado de emergencia las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno si as lo dispone el Presidente de la Repblica. 2. Estado de sitio, en caso de invasin, guerra exterior, guerra Civil, o peligro inminente de que se produzcan, con mencin de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o suspende. El plazo correspondiente no excede de cuarenta y cinco das. Al decretar se el estado de sitio, el Congreso se rene de pleno derecho. La prrroga requiere aprobacin del Congreso. COMENTARIO: 1. Circunstancias excepcin o supuestos habilitantes para declarar un estado de

Los tratados internacionales de derechos humanos de los cuales el Per es Parte, tambin recogen la posibilidad de que justamente un Estado Parte adopte la decisin de declarar determinadas zonas en situacin de excepcin. De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 27 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos ello proceder: "En caso de guerra, de peligro pblico o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte (...)", y, segn

el artculo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, ello ser posible solo "en situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nacin (...)". 2. Restriccin o suspensin del ejercicio de algunos derechos fundamentales durante la vigencia de un estado de excepcin? Ahora bien, uno de los temas que se debate an en la doctrina es el referido a si durante la vigencia de un estado de excepcin ocurre una suspensin del ejercicio de determinados derechos fundamentales o estamos ms bien ante un escenario en el cual el ejercicio de ciertos derechos es materia de limitacin. De acuerdo con lo dispuesto en el primer inciso del artculo 137 que venimos comentando, los derechos cuyo ejercicio es susceptible de verse afectado por la declaratoria de un estado de emergencia son la libertad y seguridad personal, el derecho de reunin, la libertad de trnsito y el derecho a la inviolabilidad de domicilio. Si asumimos que durante un estado de excepcin el ejercicio de los derechos fundamentales antes mencionados es suspendido, querra decir, en consecuencia, que no podrn ser ejercidos durante el lapso de tiempo que l dure. En otras palabras, una persona no podra transitar libremente al interior de su domicilio en medio de una reunin, sin el temor de que cualquier persona pueda ingresar en l, pues, primero, si el ejercicio de la libertad de trnsito es suspendido, tendra que permanecer quieto. En segundo lugar, en la medida en que el derecho a la inviolabilidad de domicilio es suspendido, cualquier individuo podr ingresar a l; y, por ltimo, no habra tal reunin ya que el derecho de reunin tambin se encontrara suspendido y no podra ejercerse. Como bien puede deducir nada de lo dicho ocurre durante la vigencia de un estado de excepcin. Ello se debe a que, en sentido estricto, lo que sucede es que aquellos derechos se ven restringidos o limitados en su ejercicio mientras dure el estado de emergencia. Aquellas restricciones y limitaciones se impondrn siempre que resulten necesarias para hacer frente a la grave situacin que enfrenta el pas (principio de razonabilidad), segn las circunstancias antes sealadas, y en la medida suficiente para tal efecto, ni ms ni menos (principio de proporcionalidad), 3. Derechos fundamentales no susceptibles de verse afectados por la declaratoria de un estado de excepcin Tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos recogen un conjunto de derechos que no son susceptibles de verse afectados por la declaratoria de un estado de excepcin. Aquel conjunto de derechos es considerado como el "ncleo intangible" o "ncleo duro" de los derechos fundamentales.

4. En qu consiste el "dar cuenta al Congreso" respecto de la declaratoria de un estado de excepcin? Estamos ante una interrogante que an no parece tener una repuesta clara en nuestro pas. Actualmente, este "dar cuenta al Congreso" pasa a ser tan solo una mera "puesta en conocimiento", ya que no se tiene a mano mecanismos que permitan sopesar esta atribucin presidencial, ms que el voto de censura o la interpelacin del ministro o ministros que avale(n) su ejercicio por parte del gobernante de turno, salvo mejor parecer. La Comisin de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional planteaba en esta materia que el Congreso, en particular el Senado (de adoptarse una frmula bicameral en el Congreso), poda dejar sin efecto en todo o en parte el decreto que declara un estado de excepcin, tambin poda dejar sin efecto la decisin del presidente de la Repblica de disponer que las Fuerzas Armadas asuman el control del orden interno. 5. El rol de las Fuerzas Armadas en un estado de excepcin Debe tenerse presente que la actuacin de nuestras Fuerzas Armadas es fundamentalmente orientada a proteger la soberana, independencia y la integridad territorial del Per. De all que cualquier otra funcin secundaria, sise quiere, no solo debe estar prevista en la ley, sino que se desarrollar solo en cuanto sea estrictamente necesario. Esto ltimo adquiere singular sentido cuando estamos hablando de la posibilidad de que las Fuerzas Armadas asuman el control del orden interno durante la vigencia de un estado de excepcin. Y es que ese en rigor es el escenario que corresponde a la Polica Nacional. Ahora bien, nuestra Constitucin ha previsto que el Presidente de la Repblica puede disponer, cuando declara un estado de emergencia, la participacin de las Fuerzas Armadas a fin de proteger el orden interno. Dicha participacin, insistimos, tiene un carcter meramente excepcional. En otros trminos, solo se proceder de esa forma cuando resulte necesario. Como bien puede observar el lector, no se ha hecho igual referencia para el caso del estado de sitio. Ello parece deberse a que las circunstancias que habilitaran su declaratoria suponen, por la misma naturaleza de ellas, la participacin de las Fuerzas Armadas. Conviene destacar que en nuestro pas, hasta la fecha, no se ha declarado un estado de sitio. La prctica constante ha sido ms bien la de recurrir al estado de emergencia, en muchas ocasiones, incluso, innecesariamente. Es ms, la participacin de las Fuerzas Armadas ha sido, contraria a lo que sostenemos y debiera ser, la regla.

En el Per y en Amrica Latina en general un estado de excepcin ha constituido en muchas ocasiones el escenario o la excusa perfecta para lesionar derechos fundamentales, generando incluso situaciones de impunidad. Lo ocurrido en nuestro pas con la Ley N 24150 puede ser un buen ejemplo de ello. CAPTULO VIII PODER JUDICIAL Control judicial de la constitucionalidad de las leyes Artculo 138 La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior. COMENTARIO: Desde 1823 a la fecha, todas nuestras Constituciones han dedicado diversos artculos a regular lo relativo al Poder Judicial. La vigente, en los artculos 138 al 149 consagra una serie de principios relativos a su organizacin y funcionamiento; as, el primer prrafo del artculo 138 contiene la clsica frmula de que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos, los que tienen una estructura jerrquica, artculo que debe ser concordado con los numerales 143 y 144, que establecen como mximo rgano jurisdiccional a la Corte Suprema de Justicia, integrada por los vocales supremos que reunidos en Sala Plena, constituyen el rgano mximo de deliberacin del Poder Judicial. Los jueces de todos los niveles, segn el artculo 146, solo estn sometidos a la Constitucin y la ley. El Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, si bien es una norma preconstitucional, es el marco legal que desarrolla todo lo concerniente a este Poder del Estado, estableciendo en el artculo 26 sus rganos jurisdiccionales: Corte Suprema de Justicia de la Repblica, cortes superiores de justicia, en los respectivos distritos judiciales; juzgados especializados y mixtos, en las provincias respectivas; juzgados de paz letrados, en la ciudad o poblacin de su sede; y, juzgados de paz. Estos rganos jurisdiccionales independientes segn el artculo 138 segundo prrafo de la Norma Fundamental, sin importar jerarquas, tienen una importante funcin, la de preferir una norma constitucional a una norma legal, en todo tipo de procesos, de existir incompatibilidad entre la segunda respecto de la primera. Esta funcin de control encarga a los jueces el respeto a los principios de supremacia de la Constitucin y tambin de jerarqua de las normas, pero adems constituye un mecanismo idneo de control de los excesos legislativos en que puedan incurrir los

Poderes Legislativo y Ejecutivo; de modo tal que es un mecanismo de equilibrio del ejercicio del poder del Estado. 2. El control judicial de constitucionalidad de las leyes Es indudable la importancia que tiene el control, revisin o examen de constitucionalidad de las leyes, pues permite la consolidacin de la Constitucin como norma jurdica, que sus postulados tengan plena vigencia, lo que implica adems que los derechos que en ella se consagran -en su dimensin objetivasern realmente respetados. El control, revisin o examen de constitucionalidad de las leyes consiste en comprobar si todas aquellas que integran el sistema jurdico son conformes con la Constitucin, control que vara segn la opcin del constituyente. En el caso peruano, tanto en la Constitucin de 1979 como en la vigente, se opt por un submodelo de control de constitucionalidad, denominado dual o paralelo por nuestro constitucionalista Domingo Garca Belaunde. En efecto, ambas constituciones establecieron el Tribunal de Garantas Constitucionales y el Tribunal Constitucional, respectivamente, como encargados de ejercer el control de constitucionalidad de las leyes, siguiendo el modelo europeo, kelseniano o concentrado; y el deber de los jueces del Poder Judicial de inaplicar las normas legales que resulten incompatibles con una norma constitucional, siguiendo el modelo del control judicial de constitucionalidad de las leyes, americano, difuso o judicial review. Para efectuar un anlisis del segundo sistema de control de constitucionalidad, resulta necesario hacer mencin a sus orgenes, caractersticas, su regulacin en el Per y la manera en que viene siendo aplicado por los jueces, tarea que esperamos cumplir en este breve espacio. Artculo 139 1. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisin o delegacin.

COMENTARIO El inc. 1 del artculo 139, que motiva este comentario, plantea como premisa fundamental, la unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional, la que debe entenderse referida a la que ejerce el Poder Judicial, con las excepciones que la misma norma establece y referidas a la jurisdiccin militar y a la arbitral, a la que deben agregarse la electoral y la constitucional.

El precepto materia de este comentario establece una prohibicin en cuanto no permite que existan procesos judiciales por comisin o delegacin, manteniendo el mismo sentido, aunque con distinta redaccin, la prohibicin antecedente del artculo 233 de la Constitucin de 1979, aunque debe enfatizarse que siempre tuvo asiento constitucional, desde los inicios de la Repblica al alcanzar su plasmacin en el artculo 125 de la Constitucin Poltica de 1828. La prohibicin, por lo dems, es congruente con el enunciado de la unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional, pero referida a la que ejerce el Estado mediante el Poder Judicial. Ella impide que el Juzgado o Tribunal competente haga el encargo a un particular e incluso a un Juzgado o Tribunal incompetente, el conocimiento y tramitacin de un proceso comisionndolo o delegando en l la resolucin. Se trata, como queda expuesto, del proceso judicial mismo, y no de la comisin que mediante exhorto se libra para el diligenciamiento de una actuacin judicial. Siendo la prohibicin de orden pblico, mxime si est contenida en un precepto constitucional, su violacin acarrea una insubsanable nulidad. Artculo 139 2. Independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias; ni retardar su ejecucin. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigacin del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno. COMENTARIO: Cuando en un Estado sudamericano, por ejemplo, se intenta una reforma judicial, un tema central -aunque regularmente encubierto-lo constituye el grado de independencia que debe tener un juez. Siendo un elemento intrnseco a su calidad de tal, la cobertura que se le d a este atributo esencial define el xito de una reforma. De la misma manera, cuando a un juez se le arrincona con presupuestos miserables, con ausencia de capacitacin especializada y de calidad, se est ejerciendo sobre l una violacin de su independencia externa. Otra forma de afectar la independencia judicial es someter al juez al uso de un mtodo dogmtico de estructura lgico-formal que se impone bajo el pretexto de asegurar el equilibrio de poderes, a travs de la imparcialidad del Judicial. Cuando se dice que la funcin del juez es "aplicar la ley", se convierte a esta en fuente primaria y casi exclusiva de regulacin jurdica y, por cierto, en el principal instrumento de

racionalizacin de las relaciones sociales. Al solo "aplicar la ley", los jueces se convierten en una clase muy especial de funcionarios pblicos; lo son, pero no integran el poder poltico, en el sentido de que no expresan posicin sobre los problemas ms trascendentes de la sociedad, por eso se les encarga, con preeminencia, solo la solucin de conflictos interindividuales. En sntesis, en un modelo liberal de Estado, el Judicial es un rgano eminentemente objetivo, neutro e imparcial por lo que la vinculacin del juez a las leyes requisito para la uniformidad, regularidad y previsibilidad de las decisiones judiciales. Como afirma Ferrajoli: "Segn la orientacin dominante, la actividad del juez en tanto actividad de un rgano autnomo e independiente, institucionalmente sometido a la fiel aplicacin de la ley, es una actividad tcnica que, por definicin, no debe tener nada de poltica. La apoliticidad es empleada como sinnimo de imparcialidad e independencia del juez y, por tanto, un fundamental principio de su deontologa profesin" En las sociedades fragmentadas en conflictos de clases, como la nuestra, las instituciones legales y judiciales ya no agotan la realidad del Derecho, o sea, la justicia no puede ser reducida a una dimensin tcnico-formal, ni el juez puede seguir despojndose de sus valores al aplicar la ley a los casos concretos. Es imprescindible la superacin de paradigmas estrictamente normativistas. Finalmente, la independencia judicial no es un principio ni garanta de la funcin jurisdiccional como reza nuestro artculo 139; es, en cambio, el presupuesto para que un juez tenga la calidad de tal en un Estado Democrtico de Derecho; la independencia es inherente a la calidad de juez. Por eso, el segundo prrafo del inciso 2, que ahora comentamos, desarrolla el conjunto de derechos que surgen para el justiciable como consecuencia del enorme valor de contar con un juez independiente, es decir, un verdadero juez. As si un juez est resolviendo un conflicto nadie puede interferir ni intentar resolverlo, el Judicial ha "adquirido" con exclusividad la solucin del conflicto. Por otro lado, cuando un juez resuelve un caso con un pronunciamiento sobre el fondo, su intensa y legtima autoridad impide que tal decisin sea discutida en algn otro fuero, sea el que fuese. Inclusive cuando en la norma se hace referencia a la facultad investigadora y al derecho de gracia con que cuenta el Congreso, se precisa que cualquiera de ellas no afecta la funcin jurisdiccional, con precisin decimos nosotros, la independencia judicial. Artculo 139 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada

por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin. COMENTARIO: En un Estado Constitucional de Derecho no hay sujeto jurdico que participe en un procedimiento o proceso y carezca del derecho a un debido proceso. Al contrario, su circunstancial desconocimiento dara lugar a que el procedimiento o proceso pueda ser declarado nulo y, eventualmente, deba el Estado resarcir por los daos ocasionados, cuando se trate de un proceso judicial. Sin embargo, cuando empleamos el concepto tutela jurisdiccional hacemos referencia a una situacin jurdica de proteccin que el Estado asegura a todo sujeto de derecho con prescindencia de si participa o no en un proceso. As, la existencia de un estatuto judicial que asegure al juez un status mnimo e inmodificable de derechos (a su independencia, a su inamovilidad, a poder asociarse, a un ingreso digno, a desempearse atendiendo a su especialidad) no necesita estar ligado directamente al derecho a un debido proceso pero, sin duda, lo va a afectar, en tanto supone el aseguramiento de un conjunto de condiciones extraprocesales que redundarn en la eficacia de la imparticin de justicia. Por otro lado, no es extrao que se presente una situacin en la cual diversas manifestaciones (derechos) del debido proceso entren en colisin al interior de un mismo proceso, despus de todo, el citado derecho -como ha sido expresado-, les corresponde a todos. En esa contingencia, la solucin tendr que estar referida a aspectos ms genricos y universales de la imparticin de justicia que trascienden la opcin valorativa discutida en el caso concreto. No s e puede dejar de afirmar que el concepto tutela jurisdiccional no nos satisface plenamente. Si bien dentro de una concepcin extensiva de la jurisdiccin este concepto puede ser atribuido a todo rgano o actividad destinada a resolver conflictos, nos parece que en nimo de darle vigor al uso de las categoras, el empleo del concepto jurisdiccin y sus variantes debe ser utilizado desde la perspectiva de la actividad realizada por los rganos del Estado que, estructurados, conforman el Poder Judicial y, por extensin, a aquellos rganos que resuelven conflictos con carcter definitivo y con coercin, como el Tribunal Constitucional en el caso nacional. Artculo 139 4. La publicidad en los procesos, salvo disposicin contraria de la ley. Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios pblicos, y por los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la Constitucin, son siempre pblicos. COMENTARIO:

1. La actividad jurisdiccional implica el poder de resolver los conflictos entre los particulares o entre estos y el Estado. Es una manifestacin de la soberana del Estado derivada de la voluntad popular. Este poder se manifiesta de manera absoluta, puesto que solamente aquellas personas investidas de autoridad para juzgar lo pueden hacer y sus decisiones una vez ejecutoriadas adquieren el valor de cosa juzgada. 2. Una de las lneas maestras que orientan la actividad jurisdiccional es la publicidad de los procesos judiciales. Este consiste en que las actuaciones judiciales tanto escritas como orales sean pblicas, es decir, pueden ser presenciadas por todos. En ese sentido, el artculo 10 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos dice: "Toda persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente que ofrecen las cuestiones jurdicas, que por su tecnicismo no pueden ser debidamente apreciadas por un lego. 3. La publicidad puede expresarse en dos niveles. La interna del procedimiento que atae fundamentalmente a los sujetos del proceso; y la publicidad externa, que es la orientada a enterar al pblico en general. Esta ltima se subdivide en inmediata y mediata. En el primer supuesto, opera cuando quien se anoticia lo hace por s mismo y la mediata, a travs de un medio de comunicacin. La publicidad en ambos casos se concreta a travs del libre acceso a las audiencias y de la consulta de los expedientes; todo ello en la medida y la forma que disponga el ordenamiento respectivo. El publicitar un proceso judicial, en especial la audiencia de pruebas, no se prestan para ser trasmitidas por radio o televisin, pues la carga emocional con que suele rodearse las declaraciones y los excesos verbales resultaran ofensivos para las buenas costumbres; sin embargo, sera admisible grabar un tape o imprimir en cinta magnetofnica la audiencia, para luego y en su caso, difundir la imagen o la grabacin lograda. Cuando se utilice la prensa escrita los peligros pueden disminuir, pero el reproducir escritos o fotografas; podran ser pasibles de interpretarse errneamente por no ubicarlos en su contexto, suscitando de esa manera una corriente de opinin equivocada. Por, otro lado, tambin surge la posibilidad de que la prensa se erija en un medio de presin psicolgica sobre los participes del proceso. En conclusin, la excelencia de la publicidad es indiscutible y el contralor por la comunidad es un bien innegable. No obstante ello, como seala Vescovi, tiene sus defectos, ya que lo pblico puede servir para que solo se interese por determinados casos, especialmente aquellos que los medios masivos de comunicacin realzan. Lo cual no siempre resulta bien orientado.

Artculo 139 5. La Motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. COMENTARIO 1. El deber de motivar en nuestro ordenamiento constitucional Durante nuestra vida como Nacin independiente, el deber de motivar las sentencias fue recogido por primera vez, como manifestacin de la publicidad de "los juicios", en la Constitucin de 1828, dedicndole dos normas: una para los "juicios civiles" (art. 122 y otra para las "causas penales" (art. 123. Ser recin a partir de la Constitucin de 1834 que la frmula se har nica y se repetir, con ligeras variantes, en las sucesivas constituciones hasta la de 1933; ''Las sentencias sern motivadas, expresndose en ellas la ley o los fundamentos en que se apoyen"(7). Sin embargo, ser recin con la Constitucin de 1979 que, adoptando y adaptando la frmula del inc. d) del art. 3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1963 (Decreto Ley N 14605), el deber de motivacin devendr explcitamente una autnoma "garanta de la administracin de justicia", (artculo 233 inc. 4) a observarse por los jueces de todas las instancias y en relacin a todas las resoluciones judiciales, con la sola exclusin de "de mero trmite". Frmula luego reproducida en el inciso bajo comentario. Es interesante poner en relieve que en la Constitucin vigente (al igual que en todas las anteriores) el Poder Judicial, frente a sus "pares" Legislativo y Ejecutivo, es el nico rgano al que se le exige motivar sus actos, casi como poniendo en evidencia que los jueces sern todo lo independientes que deben ser, pero estando sometidos a la Constitucin y a la ley (art. 146.1 Const.), as debe reflejarse en sus resoluciones. Es as que se ha dicho que la motivacin es el "banco donde el juez paga el precio de la independencia y libertad de decisin". Funciones de la motivacin: La motivacin escrita (que es lo que exige la Constitucin) de las resoluciones judiciales puede cumplir, dependiendo del ngulo en que se mire, hasta tres funciones: 1) Desde el punto de vista del juez: una funcin preventiva de los errores, en cuanto debiendo aqul dar cuenta por escrito de las razones por las que ha llegado a su fallo, al momento de "redactar" su resolucin podra bien darse cuenta de aquellos errores que podra haber cometido en su "operacin intelectiva" previa y "autoenmendarse"; 2) Desde el punto de vista de las partes: una funcin endoprocesal o de garanta de defensa en cuanto les permite conocer la ratio decidendi de la resolucin y,

como tal, detectar esos errores que se mantendran ocultos si no se explicitaran por escrito, a los efectos de poder utilizar las impugnaciones enderezadas a reparar tales errores. 3) Desde el punto de vista de la colectividad: una funcin extra procesal o democrtica de garanta de publicidad (y como tal de exclusin o de deteccin de la arbitrariedad) en el ejercicio del poder por parte del juez. Como fuere, lo cierto es que la motivacin es unnimemente concebida como una garanta, es ms, se ha dicho que es una "garanta de cierre del sistema" en cuanto ella "puede ser considerada como el principal parmetro tanto de la legitimacin interna como de la externa o democrtica de la funcin judicial". Artculo 139 6. La pluralidad de la instancia. COMENTARIO: 1. Fundamento de la "pluralidad de la instancia" El principio de la "instancia plural", o sea que un mismo proceso pueda ser conocido por ms de un juez (distinto del primero), es un tema que ha atormentado a la humanidad desde hace ms de dos mil aos, o sea desde que en los tiempos del principado los romanos establecieron la apelacin. Ciertamente, durante estos dos mil aos las razones para no establecer procesos a instancia nica han variado sustancialmente porque nuestra organizacin social (como es obvio) ha cambiado. En un Estado de Derecho, la apelacin (y otros medios promotores de una ulterior instancia a la primera) tienen siempre un fundamento "poltico", pero este es profundamente distinto del que poda tener en el pasado: que "ningn acto estatal puede estar privado de los necesarios controles. En tal sentido, la posibilidad de un proceso que se articule ante ms de un juez permite que el "poder controle al poder", evitndose as la posibilidad de que una resolucin agraviante a los intereses de la parte devenga inmediata e irreversiblemente firme. 3. La "pluralidad de la instancia" en la ley Ahora bien, al discurrir nuestra Constitucin de "pluralidad de la instancia", parece no poner un tope al nmero de instancias por las que puede pasar un proceso. Quin s pone un tope es la propia ley. As la LOPJ de 1992 en su arto 11 seala que "Las resoluciones judiciales son susceptibles de revisin, con arreglo a ley, en una instancia superior", agregando que "lo resuelto en segunda instancia constituye cosa juzgada" y que "su impugnacin solo procede en los casos previstos en la ley".

Del mismo modo, el arto X del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil seala que "el proceso tiene dos instancias, salvo disposicin legal distinta". Ahora bien, el problema que presenta la normatividad vigente -en particular en el mbito del proceso civil- es que si bien reconoce la apelabilidad de todas las sentencias (concebidas como las que ponen fin, justamente a la instancia: arto 121 CPC, in fine), regula una apelacin que promueve una discutible "segunda instancia", en cuanto, como regla se impide (o se permite con muchas restricciones) la alegacin de hechos no alegados y de pruebas no ofrecidas en la primera instancia, con lo cual la supuesta "segunda instancia" se vuelve una mera instancia de revisin de la primera, lo que a mi criterio es en extremo discutible desde el punto de vista de la garanta constitucional, pues la segunda instancia no solo debe tender a reprimir los posibles abusos y errores que pudiera haber cometido el primer juez, sino adems ser la oportunidad para la parte de corregir los errores o las omisiones defensivas en que pudieran haber incurrido en el primer grado y lograr as una sentencia "justa" (en el sentido de correcta, o sea conforme a la realidad sustancial). Como fuere, lo cierto es que, en gran parte debido a lo que en su momento se estableci en la Constitucin de 1979 (y se reiter en la Constitucin vigente), hoy en da no existe proceso judicial alguno que pueda desenvolverse a instancia nica. Lo que da buena prueba de cun relevante fue la consagracin de nuestra garanta en la Carta de 1979. Artculo 139 Indemnizacin por errores judiciales y por detenciones arbitrarias 7. La indemnizacin, en la forma que determine la ley, por los errores judiciales en los procesos penales y por las detenciones arbitrarias, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar. COMENTARIO: Un sistema penal garantista implica la obligacin de los jueces que imparten justicia de tener especial cuidado en la tramitacin de los procesos, respetando los derechos de los imputados, efectuando adems un adecuado control de la legalidad, razonabilidad y proporcionalidad de la detencin. La evolucin de los derechos humanos ha determinado que en las Constituciones se inserte un programa penal, que otorga diversas garantas procesales y derechos a los justiciables. La indemnizacin por los errores judiciales y por las detenciones arbitrarias es una de esas garantas. Artculo 139 Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:

8. El principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario. COMENTARIO: En materia de aplicacin del Derecho, o de las normas jurdicas si se quiere, dos son los temas que principalmente ha desarrollado la doctrina jurdica: i) la interpretacin de la ley; y ii) la integracin de la ley. El inciso 8) del artculo 139 de la Constitucin se refiere a esta ltima, casi en los mismos trminos del artculo VIII T.P. del Cdigo Civil. Es claro que debido a factores de diversa ndole la labor legislativa nunca estar exenta de imperfecciones, y estas pueden sin duda agudizarse por circunstancias posteriores a la creacin de las normas legales. De alli que los sistemas jurdicos contemplen reglas de interpretacin y reglas de integracin. Las primeras con la finalidad de atribuir significado a las normas que aparecen oscuras o dudosas; las segundas con el objeto de salvar vacos o deficiencias. En otras palabras, se recurre a la interpretacin cuando la norma existe pero se quiere establecer su correcto sentido; mientras que se acude a la integracin cuando no hay norma aplicable a un caso concreto al cual se quiere dar solucin o cuando, existiendo norma, esta presenta una formulacin incompleta o deficiente que impide su cabal aplicacin. La integracin opera, pues, frente a vacos y deficiencias legales. Al respecto, cabe hacer la precisin de que, pese a la terminologa empleada ("vacos"), la norma se refiere en realidad a las denominadas "lagunas del Derecho", existiendo una diferencia pocas veces advertida entre ambas expresiones. En el caso de vaco del Derecho debe regir el principio general de libertad personal, consagrado en el artculo 2 inciso 24) literal a) de la Constitucin vigente, segn el cual "nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe", considerando que la situacin no regulada no amerita estarlo. De no ser posible lograr la solucin del asunto por va analgica, corresponde aplicar lo establecido en la norma que se comenta, es decir, recurrir a los principios generales del Derecho y la costumbre. En cuanto a los principios generales del Derecho, a pesar de los constantes esfuerzos que se han efectuado, el estado actual de la teora jurdica no permite an formular una definicin acabada. Por el contrario, muchos de los estudios doctrinario s y la propia aplicacin del Derecho por los rganos jurisdiccionales han contribuido ms bien a oscurecer el tema. Por otro lado, los principios generales del Derecho suelen ser confundidos con los apotegmas o con las reglas o mximas jurdicas heredadas del Derecho Romano, que en suma comprenden afirmaciones resumidas del pensamiento de antiguos autores o

que han sido extradas de la experiencia jurdica, y que son expresadas en forma de refranes o frmulas concisas y de fcil retencin. En nuestra jurisprudencia esto es muy frecuente, no es ms que el vehculo a travs del cual se puede expresar un principio general, en este caso el de la obligatoriedad de la palabra comprometida, lo que lleva a afirmar que la regla por s sola carece de valor, pero se nutre y cobra vida en tanto contiene y expresa una conviccin normativa que le atribuye el valor de principio. Finalmente, la norma del inciso 8) del artculo 139 que se comenta, tambin se refiere al Derecho consuetudinario como el ltimo recurso que se puede invocar a efectos de la integracin de la ley. En este punto, la Carta de 1993 eleva a la costumbre a rango constitucional, apartndose as de su antecedente, el artculo 233 inciso 6) de la Constitucin de 1979, cuya frmula era idntica al actual artculo VIII T.P. del Cdigo Civil.

Artculo 139 Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 9. El principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. COMENTARIO: La analoga en la Constitucin Poltica En el ordenamiento jurdico peruano la aplicacin o prohibicin de la analoga se encuentra regulada en varios cuerpos normativos, v. gr. la Constitucin, el Cdigo Penal, el Cdigo Civil. En cada cuerpo normativo, ha sido regulada de manera distinta, sin embargo, en virtud al principio de jerarqua normativa, tanto el contenido del Cdigo Penal, como el contenido del Cdigo Civil, tienen el imperativo poltico, jurdico y tico de ser interpretados conforme a lo establecido en la Constitucin. A nivel Constitucional la analoga se encuentra regulada en el artculo 139 inciso 9 en los siguientes trminos: "Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional (...) el principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos". Este precepto constitucional es un complemento necesario del artculo 2, inciso 24, literal "d", ya que su vigencia significa el aseguramiento o puesta a buen recaudo de la libertad individual, pues el juez est imposibilitado de restringir la libertad u otros derechos mediante la aplicacin de la analoga; mientras que su violacin implica, no solo el derrumbamiento del Derecho Penal, sino de todo el ordenamiento jurdico. Pese a lo sealado, la interpretacin del mencionado precepto constitucional no es muy pacfica, veamos el porqu. El anlisis del artculo 139, inciso 9 nos muestra, de forma ntida, una tcnica constitucional bifronte: una referida al Derecho Penal, de forma especfica o exclusiva, y

otra, dirigida a los otros sectores del Derecho. De lo sealado surgen dos interrogantes: a) por qu el constituyente, cuando consagra la inaplicacin de la analoga, se refiere de forma especfica al Derecho Penal y luego a las normas que restringen derechos en otros sectores del ordenamiento jurdico?; b) la inaplicacin de la analoga, tanto en el Derecho Penal, como en las otras ramas del Derecho, solo abarca a la analoga in malam partem o tambin a la analoga in bonam partem?. Artculo 139 10. El principio de no ser penado sin proceso judicial. COMENTARIO: 1. El artculo 139, inciso 10, de la Constitucin Poltica del Per establece que "Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: (...) El principio de no ser penado sin proceso judicial". La evolucin de su contenido ha hecho que hoy en da este trascienda a la sancin penal para abarcar tambin a otro tipo de afectaciones o de sanciones -como las emitidas por rganos administrativos o particulares- que puedan recaer sobre las personas u otro tipo de sujetos de Derecho. As, contemporneamente la norma constitucional bajo comentario exige que ninguna persona o sujeto de Derecho sea afectado o sancionado si antes no se inici, tramit y concluy el proceso o procedimiento correspondiente, garantizando su intervencin o participacin; por lo tanto, implica tambin que ninguna persona u otro sujeto de Derecho pueda ser sorprendida o afectada con los resultados de un proceso o procedimiento que no conoci o que no estuvo en aptitud de conocer. De vulnerarse esta exigencia la decisin que se emita ser nula en la medida de que as lo indiquen los principios que rigen la nulidad procesal. Para cumplir con esta exigencia no basta con que se inicie o tramite un proceso o procedimiento cualquiera. Es necesario que este respete aquellos elementos o garantas del debido proceso que son indispensables para que el proceso sea justo. En consecuencia, si el proceso o procedimiento iniciado para juzgar y sancionar a una persona es una farsa, o no es ms que una mera sucesin de actos procesales sin ninguna razonabilidad, donde la imparcialidad e independencia del juzgador es una quimera, donde la justicia que se brinda no es efectiva y oportuna o cuando la decisin tomada por el juzgador es absurda, arbitraria o materialmente injusta; entonces, la exigencia prevista en el artculo Artculo 139 11. La aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales. COMENTARIO: El principio de favorabilidad adquiere sentido en el conflicto de leyes penales, establecindose como garanta de que, a quien le toque administrar justicia deber

optar por favorecer, segn nuestros trminos, al imputado. La determinacin de lo ms favorable al reo debe ser determinado por el juzgador en funcin del caso concreto. Asimismo, debe dilucidarse a qu alude la Constitucin con ley penal; es decir, si incluye en esta denominacin tambin a la ley procesal penal, la ley penal de ejecucin y en caso de leyes penales en blanco, a la remisin de esta. mbitos en los que el conflicto se torna discutible 1. La ley penal comprende la ley procesal penal? Recientes resoluciones del Tribunal Constitucional sealan que la ley penal no comprende a la ley procesal penal, y que principios como el de irretroactividad o retroactividad benigna no alcanzan a esta ltima. Ms all de sealar que difcilmente puede justificarse estas decisiones a la luz del propio texto de la Constitucin, la cual seala en el artculo 103 que la retroactividad se permite en el caso de materia penal -lo cual no necesariamente se restringe a las leyes penales- es de sealarse que la ley procesal no es ms que una institucin que mediante el proceso viabiliza la aplicacin de la ley penal. De ah que muchos la consideren adjetiva respecto de la ley penal (sustantiva), sin que ello obvie o pretenda desconocer sus reglas y principios particulares de cara a lo que un sector importante de la doctrina ha denominado Derecho Procesal Penal Constitucional. As por ejemplo, la ley procesal es de aplicacin inmediata, sin embargo, debe cuidarse que al realizar dicha aplicacin no se afecten derechos fundamentales como la libertad, el juez natural, entre otros. La ley penal y la procesal penal estn inmersas en un contexto social, econmico y poltico del que deben dar cuenta respecto a su necesidad y utilidad, por lo que en nada aporta para solucionar los conflictos sociales el recurrir a situaciones excepcionales, las cuales dan pie a leyes como la N 27379, "Ley de Procedimiento para adoptar medidas excepcionales de limitacin de derechos en investigaciones preliminares". Como podr apreciarse, el tema que se discute es el equilibrio planteado por Ferrajoli respecto a la poltica del Estado en la aplicacin del ius puniendi, centrada en la eficacia de la persecucin del delito y el respeto a las garantas fundamentales, as como en el diseo, ejecucin y aplicacin de la referida persecucin. Este equilibrio da cuenta de un verdadero Estado social en el que la poltica sancionadora del Estado es til y se centra en la aplicacin de medidas necesarias y que no implican excesos o arbitrariedades. Artculo 139 12. El principio de no ser condenado en ausencia. COMENTARIO: 1. Definicin del ausente y contumaz

Ausente es la persona que se encuentra en estado de ausencia, trmino ltimo que etimolgicamente proviene del latn absentia, que significa no presencia, persona que no est en el lugar que se le llama. Con mayor frecuencia, se dice ausente de quien no se encuentra en el lugar donde debiera encontrarse, ya para usar de algn derecho o facultad, ya para que otro ejercite uno u otra contra l; especficamente, la persona cuyo paradero y existencia se ignora por haber desaparecido de su domicilio habitual o haber dejado de dar noticias suyas. En cambio, el trmino contumaz, que proviene del latn comtumax, es aquel que se encuentra en estado de contumacia, persona que a pesar de haber sido vlidamente notificada, no acude al despacho del juez, no compareciendo ante l. En el mbito del Derecho Procesal Penal, ausente es la persona que ignora la existencia del proceso penal aperturado en su contra, y por ello no concurre a las respectivas diligencias judiciales; en cambio, el contumaz a pesar de conocer su calidad de procesado, se rebela y no concurre al juzgado, incumpliendo voluntaria e intencionalmente los requerimientos de la autoridad judicial. El derecho a no ser condenado en ausencia. El caso peruano El derecho a no ser condenado en ausencia aparece por primera vez con rango constitucional en la Norma Fundamental de 1979, en el inciso 10 del artculo 233, entre las denominadas garantas de la administracin de justicia, y se mantiene en la Constitucin vigente en el artculo 139 inciso 12, que es materia de este comentario. La regulacin vigente de este derecho constitucional de configuracin legal se encuentra en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, que se ocupa de los procesados ausentes en dos ttulos, el Ttulo IX del Libro II "De la instruccin contra inculpados ausentes" (artculos 205 y 206); Y el Ttulo III del Libro IV ': Juicio contra reos ausentes" (artculos 318 al 322). Estas normas garantizan los siguientes derechos del procesado: Derecho de defensa, al establecerse que la instruccin se llevar a cabo nombrndosele de oficio un defensor, ello obviamente si sus familiares no le designan un abogado. As, establece cuatro supuestos por los cuales el juez declarar contumaz a un imputado; y en el caso del ausente lo har cuando se ignora su paradero y no aparezca de autos evidencia que estuviera conociendo del proceso, disponindose que si la declaracin de ausencia o contumacia se produce durante el juicio oral, el proceso debe archivarse provisionalmente respecto de aquel. Textualmente el inciso 5 establece: "En todo caso, el contumaz o ausente puede ser absuelto pero no condenado". Asimismo, debe quedar claramente establecido que el rgano jurisdiccional, para declarar la ausencia o contumacia, deber identificar plenamente al procesado, haber dictado reiteradas requisitorias teniendo en cuenta su plazo de caducidad, y haber

emitido el correspondiente auto de declaracin de ausencia o contumacia. La individualizacin es necesaria por exigencia de la Ley N 27411 que regula el procedimiento en los casos de homonimia, modificada en parte por la Ley N 28121, con la finalidad de evitar afectaciones a la Libertad y seguridad personales. Lo criticable de esta norma es que fue promulgada con fines polticos, en realidad se trat de una norma con nombre propio, para ser aplicada al ex presidente Alan Garca, como en efecto ocurri, pues con fecha 6 de setiembre de 1996 la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia en opinin dividida lo declar contumaz y decidi suspender el lapso de prescripcin de la accin penal hasta que se ponga a derecho, decisin que al ser confirmada el 4 de abril de 1997 determin que el afectado recurra a la Comisin lnteramericana de Derechos Humanos. Otra crtica que merece esta norma es que una situacin procesal fue considerada delictiva, lo que resulta lesivo al principio del ne bis in dem.

En Conclusin Analizado brevemente el derecho a no ser condenado en ausencia, consideramos que las transgresiones indicadas evidencian la necesidad de un desarrollo legislativo adecuado de la disposicin constitucional en comentario, en el cual se regule este derecho fundamental sin afectar su contenido esencial y se determine claramente los conceptos de ausencia y contumacia, debiendo colocarse en agenda la conveniencia o no de permitir la sentencia condenatoria para los contumaces en casos de delitos leves, a fin de no generar impunidad a travs de la prescripcin y garantizar el derecho a la verdad de las vctimas y de la sociedad. Artculo 139 Cosa juzgada 13. La prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada. La amnista, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripcin producen los efectos de cosa juzgada. COMENTARIO: La cosa juzgada en la vigente Constitucin. Artculo 139 incisos 2 y 13 La Constitucin Poltica actual regula la cosa juzgada en el artculo 139 incisos 2 y 13 como un principio y derecho de la funcin jurisdiccional. En el inciso 2 se deja establecido que ninguna autoridad puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada; y en el inciso 13 se establece "la prohibicin de revivir procesos fenecidos mediante una resolucin ejecutoriada". Este ltimo inciso

enumera adems como supuestos que surten los efectos de cosa juzgada a: la amnista, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripcin. Pese a ser considerada un principio y derecho de la funcin jurisdiccional, conviene precisar que la cosa juzgada constituye adems un derecho fundamental, que en el mbito de los tratados internacionales de derechos humanos forma parte del debido proceso. En cambio, para nuestro Tribunal Constitucional, adems de un principio que rige el ejercicio de la funcin jurisdiccional, constituye un derecho subjetivo que forma parte del derecho a la tutela jurisdiccional, y que garantiza a los que han tenido la condicin de partes en un proceso judicial, que las resoluciones dictadas en dicha sede, y que hayan adquirido el carcter de firmes, no puedan ser alteradas o modificadas, con excepcin de aquellos supuestos legalmente establecidos en el mbito de los procesos penales. La Constitucin Poltica, al establecer "la prohibicin de revivir procesos fenecidos mediante una resolucin ejecutoriada", produce la existencia de una sancin posterior sobre los mismos hechos, constituyndose como una causa de extincin de la accin en todo tipo de proceso, sea este penal, civil, laboral, entre otros. De este modo, deviene en un mecanismo de seguridad y certeza jurdica en razn de que consigue la estabilidad de las decisiones, al declarar la certeza del derecho, all donde haba conflicto. Pero cabe preguntarse si todas las resoluciones que han quedado consentida y/o ejecutoriadas adquieren tal firmeza que bajo ninguna circunstancia pueden ser revividos los procesos, conforme lo sostiene el inciso 13 del artculo en comentario. En Conclusin: Las referencias efectuadas a travs de este artculo, complementada con los criterios jurisprudenciales del Tribunal Constitucional y los rganos jurisdiccionales supranacionales de proteccin de los derechos humanos, nos permite afirmar que lo relativo a la cosa juzgada y los supuestos que surten los efectos de esta son de singular importancia, ms an en estos tiempos en que se advierte una tendencia positiva, sobre todo en el mbito penal, de exigencia del cumplimiento efectivo de las disposiciones constitucionales que consagran derechos de los justiciables. Tambin pone en evidencia que dos instituciones de naturaleza eminentemente poltica, la amnista y el indulto, en oportunidades es utilizada con los mismos fines desnaturalizando sus alcances, lo que motiv que los afectados recurran a los rganos supranacionales a fin de encontrar tutela, habindose pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos por la responsabilidad internacional del Estado peruano. Situaciones de este tipo no debieran volver a ocurrir en un Estado que formalmente aparece consagrado en la Constitucin Poltica vigente, como social y democrtico de derecho.

Artculo 139

14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda persona ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por ste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad. COMENTARIO: Proteccin judicial del derecho de defensa La proteccin judicial consiste, de acuerdo a las normas internacionales, en el derecho que tiene toda persona a contar una recurso adecuado y eficaz ante la amenaza o vulneracin de sus derechos fundamentales 726. En el Ttulo V de nuestra Constitucin se ha establecido los procesos constitucionales para la tutela de los derechos fundamentales. De acuerdo al artculo 200 inciso 2 de la Constitucin el proceso de amparo est previsto para la tutela de los dems derechos fundamentales que no se encuentran protegidos por el hbeas corpus. En ese sentido, el derecho defensa sera protegido por el proceso de amparo. Sin embargo, si este derecho se constituye en una garanta para la libertad personal, en un caso determinado, s cabe su tutela por un hbeas corpus. Al respecto, el Cdigo Procesal Constitucional establece como uno de los derechos protegidos por el hbeas corpus "el derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido desde que se es citado o detenido por la autoridad policial u otra, sin excepcin". Artculo 139 15. El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de su detencin. COMENTARIO: Respecto a los requisitos: i) ser razonable o debidamente motivada, no es posible aceptar argumentos sustentados en la mencin de normas legales, pues la gran mayora de detenidos ignora el contenido de los dispositivos legales; ii) vinculada con la detencin, solamente se puede justificar una detencin por razones penales, las cuales estn precisamente delimitadas en las normas de manera anticipada, jams con posterioridad a la detencin, as por ejemplo, son inadmisibles las "justificaciones" de una detencin para evitar una protesta contra un gobernante; iii) estar por escrito, para poder conocer y poder ejercer los medios ms adecuados para la defensa as como para que quede constancia de dichos motivos, para evaluarlos posteriormente y determinar si estamos frente a una detencin arbitraria o no; iv) ser entregada personalmente al detenido, explicndole los alcances de la misma, consideramos que, para que pueda ejercer a plenitud su derecho de defensa debe entregrsele de manera

personal al detenido y sealarle los derechos que le asisten: no auto inculparse, elegir un defensor de su eleccin, no estar incomunicado, no ser sometido a torturas, contar con presencia del fiscal, ser puesto a disposicin del juez, entre otros. La informacin deber ser v) en la lengua materna del detenido, pues ser el medio que permitir la realizacin de los anteriores requisitos. El ltimo requisito est vinculado al momento en el cual se debe de conocer los motivos de la detencin, siendo que nuestra norma constitucional, de manera clara, exige que sea vi) inmediatamente. La frecuente, por no decir permanente, vulneracin de la norma bajo comentario exige que analicemos la importancia de relacionar la explicacin de las razones de la detencin con la libertad individual. Solo tendr vigencia dicha garanta despus de realizada una detencin, por ende, es importante empezar por sealar en qu supuestos cabe limitar la libertad personal y el momento en el cual deber de comunicarse las razones de la detencin, para poder ejercer vlidamente nuestro derecho de defensa. Consideramos que la actual Carta Magna en su artculo 2.24.f recoge solamente dos supuestos de detencin por: i) mandato motivado y por escrito del juez y ii) flagrante delito. A pesar de dicho texto expreso y claro, podemos comprobar que en nuestro pas es prctica comn la detencin alejada de dichos supuestos, por la simple sindicacin de un tercero o del agraviado, o por simple sospecha, lo cual ha sugerido diferentes justificaciones de diversa ndole. Tal vez esta ltima necesidad o vaco fue la que ocasion que se dicte una ley que posibilite supuestos de detencin diferentes a los consagrados en la Constitucin, como la que recoge la Ley N 27934, la cual pretende desarrollar los conceptos del trmino flagrancia, incluyendo en el mismo los conceptos de la propia flagrancia, cuasiflagrancia y presuncin de flagrancia. Nos permitimos sealar que no compartimos los conceptos sealados en dicha ley porque la misma no se con dice con el texto constitucional, pues es obvio que permitir una mejor lucha contra la delincuencia, pero con desmedro de la libertad individual. Si respecto de la detencin existen estas divergencias, ocasionadas por la angustia de mostrar ante la opinin pblica la eficacia policial, debemos reflexionar acerca de la relevancia que actualmente posee la debida justificacin de la detencin. Lamentablemente, este es nuestro pas donde, lejos de desarrollar la plena vigencia de derechos y garantas, se busca a travs de normas -contrarias a la Carta Magnalegitimar prcticas que desdicen nuestro ordenamiento constitucional y menoscaban derechos fundamentales. Aprendamos a respetar las normas que se impulsan y no nos empecinemos o resignemos, simplemente, en corregir conductas contrarias a la Constitucin, pues ello no nos ayuda a mejorar como sociedad encaminada a un Estado que se autodenomina social y democrtico de derecho.

Debe quedar claro que la informacin sobre las razones de la detencin no permite la vulneracin del artculo 2.24.f de la Constitucin. Esto nos demuestra que, a pesar de la existencia de la duplicidad de la exigencia del requisito de ser informados de los motivos de la detencin, ella no se respeta en nuestro pas. Lo dicho nos lleva a reflexionar: si es recogida constitucionalmente, cmo puede hacerse ello? La nica repuesta es la exigencia y el conocimiento de aquel ciudadano que andando ignorante considera que tal principio est reducido sobre la base de la Constitucin. Artculo 139 16. El principio de la gratuidad de la administracin de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley seala. COMENTARIO: Los beneficiados Segn la Constitucin, los beneficiados con la gratuidad (en sus dos aspectos) son las "personas de escasos recursos", pudiendo serIo "todos" si as la ley lo establece. Como consecuencia, en principio, la Constitucin impone al legislador regular la gratuidad a favor de las personas de escasos recursos o sea lo que antes llambamos ms directamente los "pobres" (o tambin, los "insolventes"). El Cdigo Procesal Civil en su artculo 179 parece darnos una nocin (bastante vaga por cierto) de la persona de escasos recursos: aquel que "para cubrir o garantizar los gastos del proceso, pongan en peligro su subsistencia y la de quienes ellas dependen". Igual o similar nocin se da en el artculo 4 del ns. N 005-99-JUS para tener acceso a la defensora de oficio. Exoneracin de (algunos) gastos judiciales Quiz convenga partir de la premisa de que los gastos judiciales las costas) comprenden: las tasas judiciales, los honorarios de los rganos de auxilio judicial y los dems gastos que se deban realizar para llevar adelante un proceso (art. 410 del Cdigo Procesal Civil). Un general derecho a "litigar" gratuitamente debera implicar que la persona de escasos recursos no tenga que pagar ella misma ni tasas judiciales, ni los honorarios a los rganos de auxilio (peritos, traductores, curadores, depositarios, etc), ni otros gastos (p.e. costo de publicaciones). Pero el que no los tenga que pagar no significa que los costos no se generen, por lo que la pregunta es quin los asume. La ley solo se pronuncia por uno de estos gastos: las tasas judiciales, que como es obvio tienen como su acreedor al propio Estado por lo que la solucin ha pasado por el camino de la exoneracin. .

As el artculo 24 de la LOPJ establece que estn exonerados del pago de tasas judiciales: a) Los litigantes a los que se les concede auxilio judicial; b) Los demandantes en los procesos sumarios por alimentos cuando la pretensin del demandante no exceda de 20 Unidades de Referencia Procesal; c) Los denunciantes en las acciones de Hbeas Corpus; d) Los procesos penales con excepcin de las querellas; e) Los litigantes en las zonas geogrficas de la Repblica, en las que por efectos de las dificultades administrativas se justifique una exoneracin generalizada; f) El Ministerio Pblico en el ejercicio de sus funciones; g) Las diversas entidades que conforman los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, los rganos constitucionalmente autnomos, las instituciones pblicas descentralizadas y los gobiernos regionales y locales; h) Los que gocen de inafectacin por mandato expreso de la ley; i) Los trabajadores, ex trabajadores y sus herederos en los procesos laborales y provisionales, cuyo petitorio no exceda de 70 Unidades de Referencia Procesal, de amparo en materia laboral, o aquellos inapreciables en dinero por la naturaleza de la pretensin. ltimamente, el Cdigo Procesal Constitucional (Ley N 28237) ha precisado en su quinta disposicin final que "los procesos constitucionales se encuentran exonerados del pago de tasas judiciales. Como consecuencia, el problema de fondo de la "gratuidad de la administracin de justicia" no est limitado a establecer exoneraciones de pago de tasas judiciales sino en establecer quin asume los otros gastos que genera (o puede generar) un proceso judicial desde su inicio hasta su conclusin. Si as no se hace el derecho reconocido por la Constitucin se vuelve ilusorio, pues la persona de escasos recursos se ver limitada, en los hechos, a poder llevar adelante (y con xito) un proceso. Artculo 139 17. La participacin popular en el nombramiento y en la revocacin de magistrados, conforme a ley. COMENTARIO: Auctoritas

Una primera aproximacin a la legitimacin de la judicatura nos acerca a la nocin de auctoritas. As, la legitimidad de los jueces no es igual a la que detentan los poderes democrticamente elegidos748: estos ejercen poder, potestad, en la medida que detentan alguna fuerza reconocida por la sociedad. Sin embargo, los jueces, como sujetos que resuelven a travs de "juicios", no son legtimos por el ejercicio de algn poder, sino por el hecho de que la comunidad reconoce su autoridad, auctoritas, sustentada en su saber y capacidad para discernir. Entonces, la judicatura no sera un autntico poder poltico ("Poder Judicial") si nos referimos a la facultad de los jueces para resolver causas o a la institucin que cumple esta funcin. El nico poder reconocible en la judicatura sera el que se desprende de la denominada potestad jurisdiccional, en la que el juez acta como director del proceso. Sin embargo, esta potestad de administrar sera solo un instrumento de la funcin intelectiva de sus miembros, en otras palabras, sera una labor aadida para el cumplimiento de su autntica misin, que es la de sentenciar. Con lo expuesto hasta el momento quedara claro que la eleccin directa de cargos no es la nica forma de legitimacin democrtica. Ello, por que la democracia no se reduce a un simple gobierno del pueblo, sino que demanda tambin un conjunto de garantas mnimas y desarrollarse bajo determinados valores y principios que deben ser protegidos, teniendo en cuenta adems la subsistencia de la pluralidad de opiniones, as como el respeto de las minoras. La Constitucin aparece, en tal sentido, como la condensacin de estos valores, principios y garantas, subordinando las voluntades de cualquier poder social, poltico o econmico y mandando lo necesario para su realizacin. Es en este contexto, y no en otro, en que debe analizarse la legitimacin social de la judicatura. Como queda claro, la eleccin y revocatoria de magistrados aparece solo como uno de los elementos (no necesariamente el principal) que coadyuva a la sus tentacin democrtica del Poder Judicial, pero est muy lejos de ser el nico canal de legitimacin. Esta precisin es importante, pues a pesar de que el inciso 17 del artculo 139 de la Constitucin prev la participacin popular en el nombramiento y revocacin de magistrados, lo cierto es que los espacios de participacin son bastante reducidos. En todo caso, debemos precisar que el inciso bajo comentario no hace referencia a "elecciones" o a "votacin", que son las principales formas de participacin poltica, de lo cual puede desprenderse que la Constitucin admite otras formas de participacin en el nombramiento y la revocacin mencionados. Precisado esto, pasemos a explicar, entonces, cules son los mecanismos de participacin ciudadana previstos en nuestro ordenamiento. Artculo 139

18. La obligacin del Poder Ejecutivo de prestar la colaboracin que en los procesos le sea requerida. COMENTARIO: Los "procesos" que requieren de colaboracin La interpretacin de un precepto jurdico sobre la base de su ubicacin en la estructura interna de la norma constitucional nos proporciona un dato meramente referencial, no siempre objetivo y, a veces, hasta perjudicial a nuestros fines. En efecto, la norma debe ser interpretada a partir de su texto (en consonancia con los criterios de interpretacin en general, y con aquellos propios del Derecho Constitucional, en especial), sin importar demasiado su ubicacin formal dentro de determinado ttulo, captulo o encabezado. Interpretacin que, por citar solo el mtodo sistemtico, deber tener en cuenta el resto de preceptos de la norma762. Tal es el caso del artculo 138, que hace expreso el principio de supremaca constitucional, el mismo que explaya sus efectos sobre la Constitucin y, a partir de l, al resto del ordenamiento jurdico. Una interpretacin como la descartada nos llevara a pensar, segn nuestro ejemplo, que el control difuso solo puede ser aplicado por los magistrados del Poder Judicial y no por el Tribunal Constitucional. Ocurre lo mismo con la norma contenida en el artculo 139, inciso 18, bajo comento. Si bien ubicada en el Captulo VIII (Del Poder Judicial), la obligacin del Poder Ejecutivo de prestar colaboracin en los procesos en que le sea requerida, no se circunscribe a los desenvueltos al interior del Poder Judicial. Como lo dice el propio artculo 139, se trata de un principio de la funcin jurisdiccional y no de la funcin judicial. En efecto, no siendo el Poder Judicial el nico rgano que desarrolla funcin jurisdiccional en el pas, mal puede entender que el mandato contenido en el inciso 18 se refiere exclusivamente a l. As, tambin cabra inferir lgicamente que los procesos a los que se refiere la norma escapan a los sustanciados ante el rgano judicial. Descifrar a qu clase de procesos se refiere el artculo 139, inciso 18 constitucional, supone, previamente, descifrar lo que significa el "proceso" o en todo caso dejar en claro lo que entendemos por tal. Proceso es, en la tradicin procesalistica civil, una relacin jurdica, de forma triangular, entre las partes y el rgano jurisdiccional y entre las partes mismas que participan de un conflicto de inters con relevancia jurdica, donde justamente el rgano jurisdiccional se encuentra por encima de ellas. La colaboracin a travs de "informaciones" El Poder Ejecutivo comprende dos estructuras: el gobierno y la Administracin Pblica. La multiplicidad de relaciones sociales que se desenvuelven en estas dos instituciones es inmensa. Asimismo, la dinmica propia de los procesos impide que sea el propio rgano "jurisdiccional" el que recabe por s mismo toda la informacin necesaria para la adecuada resolucin de la controversia o incertidumbre planteada.

Por esta razn, los diversos ordenarnientos, han consagrado la posibilidad de que los distintos rganos del propio Estado y los ciudadanos colaboren con ellos. Artculo 139 19. La prohibicin de ejercer funcin judicial por quien no ha sido nombrado en la forma prevista por la Constitucin o la ley. Los rganos jurisdiccionales no pueden darle posesin del cargo, bajo responsabilidad. COMENTARIO: 1. El objeto de la norma: proteccin de la legitimidad de origen de los jueces y fiscales El hecho de que la norma bajo comentario contenga una prohibicin expresa debe tener una razn. sta parecer ser la de proteger la legitimidad, por lo menos de origen, del que debe gozar la autoridad jurisdiccional para "decir el derecho" en nombre y representacin del Estado. Al respecto nos dice Rubio Correa: "quien ejerce funcin jurisdiccional tiene que haber sido nombrado segn las prescripciones constitucionales y legales. De otra manera, la sociedad no estara nunca segura de la seriedad con la que una persona hubiera sido reclutada para la funcin y, es ms, se podran producir situaciones oprobiosas ya existentes en el pasado que, en muchos casos, incluyeron hasta la venta de puestos vitalicios en la judicatura". En efecto, lo que. se protege es la legitimidad de origen de la judicatura. La forma de nombramiento de los jueces y fiscales est establecido expresamente en la Constitucin y solo puede ser de dos formas: por eleccin popular, para el caso de los jueces de paz y por designacin del Consejo Nacional de la Magistratura, para el resto de instancias. La Constitucin ha establecido que sea esta y no otra la forma en que se asumen los cargos judiciales. Los sujetos del mandato y las responsabilidades por incumplimiento Del texto bajo comentario se deducen dos clases de sujetos destinatarios de la norma: los que asumen un cargo o funcin judicial sin que ello les corresponda de acuerdo con la ley, y los que pertenecen a la estructura de los rganos judiciales que propician o convalidan la ilegal asuncin del cargo. La responsabilidad en el mbito administrativo para quienes den posesin del cargo est contemplada en la Ley Orgnica del Poder Judicial. Aqu tambin se debera concretar este supuesto de "dar posesin del cargo" como infraccin funcional especfica y su correspondiente sancin. La responsabilidad en el mbito civil est normada por la regla general contenida en el artculo 1969 del Cdigo Civil. A diferencia de los mbitos penal y administrativos creemos que no es necesaria aqu la consagracin especfico del acto generador del dao, puesto que en la responsabilidad civil lo importante es la constatacin de la produccin del hecho y su

vnculo de causalidad adecuada en el accionar del presunto responsable, sin importar la medida del hecho sino la medida del dao a resarcir. Artculo 139 20. El principio del derecho de toda persona de formular anlisis y crticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley. COMENTARIO: Consideramos que existen tres mbitos del anlisis y la crtica de resoluciones que merecen diferenciarse: uno referido a su manifestacin como libertad de creacin intelectual, otro que se refiere al ejercicio de la libertad de expresin, y uno ltimo como parte integrante del derecho al debido proceso. No se tratara de un derecho especfico y autnomo; es ms, su declaracin puntual redunda y hasta peca de innecesaria, y su utilidad es de mero nfasis frente a excesos que pretendan restringir el estudio o la oposicin a la jurisprudencia. Artculo 139 21. EI derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos adecuados. COMENTARIO: Derechos fundamentales y mbito penitenciario Si en el mbito de la administracin pblica, segn nuestro Tribunal, es legtimo imponer lmites derivados de los inters pblicos, poniendo especial cuidado en la ponderacin de los intereses que, de un lado, suponen los derechos constitucionales y, del otro, los bienes pblicos, optando por preferir para el caso concreto a uno de ellos, en el mbito penitenciario la cuestin parece ser ms compleja. La mxima de razonabilidad o de proporcionalidad puede ser entendida como la evaluacin de la intervencin estatal sobre los derechos de la persona basados en las siguientes reglas: a) debe ser idnea, es decir, la adecuacin del medio utilizado al fin perseguido, b) ser necesario o indispensable entre las distintas formas de conseguir el fin perseguido, y c) proporcionado, en sentido estricto, es decir, el balance entre ventajas y desventajas entre la medida limitadora y el contenido esencial del derecho constitucional. El derecho de los reclusos a ocupar establecimientos "adecuados" Sin embargo, lo expresado lejos de solucionar nuestro problema lo complica en la medida que supone, conforme lo dicho, comparar la realidad del recinto penitenciario con el ejercicio de cada uno de los derechos fundamentales que el recluso conserva y, del otro lado, definir previamente el significado de los conceptos que incluyen la resocializacin.

La interpretacin de los preceptos constitucionales, y en especial de los derechos fundamentales de acuerdo con los instrumentos internacionales ratificados por el Pero implica, consecuentemente, la interpretacin de todo el ordenamiento jurdico interno conforme dichas normas, as como de las decisiones adoptadas por los tratados internaciones constituidos segn los tratados de los que somos parte801. En ese sentido, y para el caso que nos atae, ha sealado la Corte Interamericana de Derechos Humanos que el parmetro vlido son las Reglas Mnimas para el Tratamiento de Reclusos de la Organizacin de las Naciones Unidas802. Aun cuando estas Reglas no constituyen un tratado o acuerdo vinculante suscrito por nuestro pas, el solo hecho de haber sido reconocido por la Corte Interamericana como estndar aplicable en materia penitenciaria803 vincula de manera especial a quienes han suscrito la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, entre ellos al Pero. Artculo 139 22. El principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad. COMENTARIO: 1. Delimitaciones conceptuales y terminolgicas El constituyente de 1993 ha prescrito determinadas finalidades al rgimen penitenciario, esto es, a la ejecucin de una pena privativa de la libertad: reeducar, rehabilitar y reincorporar socialmente al penado. No parece lgico que tales trminos hayan sido utilizados como sinnimos, por lo que resulta necesario delimitar el sentido de los mismos. En primer lugar, la "re educacin" alude al proceso de adquisicin de actitudes al que es sometido un recluso para ser capaz de reaccionar durante la vida en libertad. Como veremos en el punto siguiente, esta expresin entendida en su acepcin correccionalista tradicional nos remite a aquellas concepciones sumamente criticadas del positivismo criminolgico. En cambio la expresin "reincorporacin social" nos remite al resultado fctico de recuperacin social de un condenado, originalmente considerado antisocial. Recuperacin que implica la introduccin en la sociedad de un condenado en las mismas condiciones que el resto de ciudadanos. La rehabilitacin expresa ms un resultado jurdico, esto es, un cambio en el estatus jurdico del ciudadano que obtiene su libertad. En ese sentido, por rehabilitacin se entiende la recuperacin, por parte del ciudadano que ha cumplido su condena, de todos sus derechos en igualdad de condiciones que los dems ciudadanos.

De lo descrito puede apreciarse que mientras la reeducacin nos remite a un determinado medio para alcanzar un objetivo, la reincorporacin social alude al resultado obtenido con aquel proceso. Sin embargo, la Constitucin no hace mencin a un trmino usualmente utilizado en el discurso poltico criminal de los f1nes de la pena, sobre todo de los fines preventivo especiales. Nos referimos a la "resocializacin". Asumiendo la tesis de Joaqun Uras, este concepto comprende tanto al proceso reeducativo como al resultado, la reincorporacin social, sin que se descuide tampoco la comprensin jurdica de este resultado y que es determinada por la rehabilitacin. En adelante haremos uso de la expresin resocializacin para indicar los procesos y los resultados que se contienen en el artculo 139, inciso 22 de la Constitucin. 2. El mandato de resocializacin del artculo 139 inciso 22 de la Constitucin: naturaleza, alcances y jurisprudencia constitucional. Un primer aspecto a tener en cuenta es que el fin resocializador de la pena no es el nico que la Constitucin considera. En efecto, existen otras finalidades no expresas, pero que se deducen del modelo de Estado reconocido por nuestra Constitucin. As, utilizando el razonamiento de Mir Puig, puede sostenerse que del reconocimiento del Estado como uno de carcter social y democrtico (artculo 43 de la Constitucin peruana) es posible deducir una finalidad preventivo general (intimidatorio o integrativa) de la pena. Ello queda ms claro a partir del artculo de la Constitucin que dispone el deber del Estado de proteger a la poblacin de las amenazas a su seguridad (artculo 44 de la Constitucin). Solo de esta manera es posible justiftcar la necesidad de imponer y ejecutar una pena privativa de la libertad de un condenado aunque este no requiera ser resocializado. Ahora bien, respecto de la naturaleza del mandato constitucional de resocializacin cabe preguntarse si se trata de una norma programtica que sirve de simple orientacin poltico criminal al legislador, o de una norma que implica un mandato vinculante al legislador, o de un derecho fundamental de todo condenado a pena privativa de la libertad. Pena de muerte Artculo 140 La pena de muerte solo puede aplicarse por el delito de traicin a la patria en caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Per es parte obligada. COMENTARIO: La Constitucin de 1993 introdujo mltiples cambios en algunos casos de redaccin relacionados a la celebracin de tratados, poltica exterior, etc; y, en otros casos,

afect derechos fundamentales del ser humano, como el derecho a la vida, a las garantas judiciales, etc., violando sus obligaciones internacionales en esta materia. Uno de estos cambios se refiri a la pena de muerte, que la Constitucin de 1979 limitaba su aplicacin a la traicin a la Patria en caso de guerra exterior. El artculo 140 de la Constitucin de 1993 ampli las causales de aplicacin de la pena de muerte a los delitos de terrorismo y traicin a la Patria, en manifiesta contravencin con las obligaciones internacionales asumidas por el Per, especficamente del artculo 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de la que nuestro pas es Estado Parte. La pena de muerte es una sancin que se ha aplicado desde tiempos muy remotos y contina aplicndose en algunos pases, aunque en los dos ltimos siglos ha surgido con fuerza una corriente abolicionista, que tiene en el La tendencia abolicionista ha sido explicada por Fernando De Trazegnies en el horror a la muerte que siente el hombre moderno, al afirmar: "Todos somos abolicionistas. An los partidarios de la pena de muerte -salvo casos excepcionales- tienen la tendencia a pensar de esta manera: "La pena de muerte es indispensable para mantener la salud social. Pero que la apliquen otros. Yo solo quiero enterarme por Si bien a la fecha no se ha logrado la abolicin definitiva de la pena de muerte en todos los Estados, las normas internacionales -en materia de derechos humanos han establecido las siguientes condiciones para su aplicacin a. Solo podr ser aplicada por "los delitos ms graves", es decir, aquellos con consecuencias mortales o extremadamente graves, b. Solo podr ser aplicada observndose las debidas garantas judiciales; en consecuencia: i) la pena de muerte solo puede ser aplicada de conformidad con leyes que estn en vigor en el momento de comisin de los hechos materia de juzgamiento, nulum crimen sine lege, nula poma sine lege; ii) se debe respetar el derecho de toda persona condenada a muerte a apelar ante un tribunal de jurisdiccin superior; y, iii) solo puede ser aplicada en cumplimiento de sentencia definitiva de tribunal competente. c. Se prohbe aplicar la pena de muerte a menores de edad y a mujeres en estado de gravidez. d. Se debe respetar el derecho de toda persona condenada a pena de muerte a solicitar el indulto o la conmutacin de la pena. e. No se extender su aplicacin a los delitos por los cuales no se aplique actualmente. f. No se aplicar por delitos polticos ni comunes conexos con los polticos. g. No se aplicar a personas mayores de setenta aos.

2. La pena de muerte en el Per El Per se caracteriz durante el siglo XX por admitir en su sistema penal la aplicacin de la pena de muerte; sin embargo, se puede distinguir dos momentos claramente opuestos. El primer momento se caracteriz por una tendencia hacia la ampliacin de las causales de pena de muerte bajo el supuesto de la gravedad de la conducta delictiva y el peligro a la existencia misma del Estado, a partir de la Constitucin de 1933 hasta fines de los aos setenta; y un segundo momento con marcada tendencia abolicionista, a partir de la Constitucin de 1979. Si bien en 1971 se redujo la aplicacin de la pena de muerte a dos casos concretos: traicin a la patria y rapto o sustraccin de menor, poco despus se volvi a ampliar sus causales. Es evidente que la situacin poltica del pas jug un rol determinante. La Constitucin peruana de 1933, en su artculo 54, estableca la pena de muerte para los delitos de traicin a la patria y de homicidio calificados, y para todos aquellos que seale la ley. El Decreto Ley N 10976 de 25 de marzo de 1949, que modific el Cdigo Penal de 1924, estableci la pena de muerte para los delitos de homicidio del ascendiente, descendiente o cnyuge; al que mata por ferocidad, lucro o perfidia o con gran crueldad o con veneno, y asimismo, cuando se emplee un medio capaz de poner en peligro la vida o la salud de un gran nmero de personas; para el que practique acto dirigido a someter a la Repblica en su totalidad o en parte a la dominacin extranjera o a hacer independiente a una parte de la misma; o al peruano que en el curso de una guerra, tome armas contra la Repblica, se aliste en el ejrcito enemigo o le prestara cualquier ayuda o socorro. Las causales de aplicacin de la pena de muerte fue ampliada mediante Ley N 12346, que estableci la pena de muerte en caso de sustraccin de menores para explotacin o pedir rescate y con resultado de muerte. Para la sancin de esta pena se requera la unanimidad de votos. Asimismo, la Ley N 15590 estableci la pena de muerte para el delito de traicin a la patria y el Decreto Ley N 17388 extendi esta pena a los autores de delitos en determinadas condiciones de rapto, contra el honor y la libertad sexual de menores, y por asalto a mano armada. Es la Constitucin peruana de 1979 la que marca un hito en la tendencia abolicionista en nuestro sistema penal, al consagrar que no hay pena de muerte, salvo en caso de guerra exterior. Su artculo 235 dispuso: "No hay pena de muerte sino por traicin a la patria en caso de guerra exterior". La norma constitucional citada, si bien aceptaba la pena de muerte, lo hacia de manera excepcional y restringida al delito de traicin a la patria en caso de "guerra exterior"849, fundndose en la gravedad del delito que pone en peligro la vida misma de la nacin. La Constitucin de 1979, en relacin al rgimen legal anterior, redujo las causales de pena de muerte en el Per.

En opinin de Enrique Chirinos Soto expresada en su obra La nueva Constitucin al alcance de todos que comenta la Constitucin de 1979, la pena de muerte carece de legitimidad y de utilidad, porque "la vida como don de Dios, solo puede ser quitada por Dios", y porque "la experiencia ha demostrado que no disminuye la delincuencia". Tal como seala Chirinos Soto; la tendencia mayoritaria entre los constituyentes de 1978 se inclin por el abolicionismo en materia de pena de muerte, con excepcin del Partido Popular Cristiano-PPC y el FRENATRACA. Sin embargo, agrega Chitinos, no hubo inconveniente en acceder al "patritico reclamo de Fernando Len de Vivero, en orden de reservarla para el delito de traicin a la Patria, cometido en guerra exterior". 3. La pena de muerte en la Constitucin de 1993 El 5 de abril de 1992, el presidente Alberto Fujimori "disolvi" el Congreso de la Repblica del Per e intervino el Poder Judicial, cesando a numerosos jueces y fiscales. Estos hechos fueron rechazados por los pases miembros de la Organizacin de Estados Americanos por ser violatorios del sistema democrtico de gobierno. Como salida poltica a esta situacin, el presidente Fujimori, en la reunin convocada por el Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores de la OEA, que se celebr en mayo de 1992 en las Bahamas, asumi el compromiso del retorno a la democracia. Para ello, entre otras medidas, convoc a elecciones para elegir a los miembros del "Congreso Constituyente Democrtico" (CCD), que tendra, adems de la funcin propia del Poder Legislativo, la de redactar un nuevo texto constitucional para reemplazar la Constitucin Poltica de 1979. En el curso de sus actividades, el CCD recibi insistentes pedidos para ampliar las causales de la pena de muerte en el Per en el caso de delitos de terrorismo y de traicin a la Patria y otros delitos graves. Una de las razones que se expuso para fundamentar este pedido fue que "hay que matar a todos los terroristas para acabar de una vez con tanta violencia". Resulta evidente que el hecho de haber venido sufriendo la instancia terrorista fue el origen de tan emotivo pedido o propuesta. El artculo 140 de la Constitucin peruana de 1993 vigente dispone que "la pena de muerte solo puede aplicarse por el delito de traicin a la Patria en caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Per es parte obligada".