Derecho Penal 1 Documento 1.Ctedra Universidad Mesoamericana. Enero 2008 Lic. H ctor Eduardo !erducido Mendo"a.

EL CONCEPTO DE DELITO ELEMENTOS Y ESTRUCTURA DEL CONCEPTO DE DELITO

CLASIFICACION DE LOS DELITOS. La teor#a $eneral del delito se ocu%a de las caracter#sticas comunes &ue de'e tener cual&uier hecho %ara ser considerado delito( sea este en el caso concreto una esta)a( un homicidio o una malversaci*n de caudales %+'licos. Ha, caracter#sticas &ue son comunes a todos los delitos , otras %or las &ue se di)erencian los ti%os delictivos unos de otros- un asesinato es otra cosa &ue una esta)a o un hurto- cada uno de estos delitos %resenta %eculiaridades distintas , tiene asi$nadas( en %rinci%io( %enas de distinta $ravedad. .in em'ar$o( tanto el asesinato( como el hurto o la esta)a tienen unas caracter#sticas &ue son comunes a todos los delitos , &ue constitu,en la esencia del conce%to $eneral de delito. El estudio de estas caracter#sticas comunes corres%onde a la teor#a $eneral del delito( es decir( a la %arte $eneral del derecho %enal- el estudio de las concretas )i$uras delictivas( de las %articularidades es%ec#)icas del hurto( de la violaci*n( de la esta)a( etc.( corres%onde al estudio de la %arte es%ecial del Derecho Penal. EL CONCEPTO DE DELITO: La %rimera tarea a la &ue se en)renta la teor#a $eneral del delito es la de dar un conce%to de delito &ue conten$a todas las caracter#sticas comunes &ue de'e tener un hecho %ara ser considerado como tal , ser sancionada la conducta( en consecuencia( con una %ena( la cual %uede variar entre la $ama de %enas &ue el Estado tiene contem%lado. Para ello( se de'e %artir del derecho %enal %ositivo. /odo intento de de)inir el delito al mar$en del derecho %enal vi$ente es situarse )uera del m'ito de lo 0ur#dico( %ara hacer )iloso)#a( reli$i*n o moral. Desde el %unto de vista 0ur#dico( la doctrina ha cali)icado de delito( como toda conducta &ue el le$islador sanciona con una %ena. Esto es una consecuencia del %rinci%io 1nullum crimen sine le$e1 &ue ri$e el moderno derecho %enal , &ue concretamente im%ide considerar delito toda conducta &ue no cai$a en los marcos de la le, %enal &ue ha su)rido la sanci*n del Estado. El conce%to de delito como conducta casti$ada %or la le, con una %ena es( sin em'ar$o( un conce%to %uramente )ormal &ue nada dice so're los elementos &ue de'e tener esa conducta %ara ser casti$ada %or la le, con una %ena. .on delitos o )altas las acciones , omisiones voluntarias %enadas %or la le,( dice la le$islaci*n( con al$una ma,or %recisi*n se dice ahora %or otras le$islaciones ms modernas &ue( son delitos o )altas las acciones u omisiones dolosas o cul%osas %enadas %or la le,. En am'as de)iniciones se a2aden unos elementos 1

31voluntarias1( 1dolosas1 o 1cul%osas14 &ue el le$islador de otras latitudes ha e5i$ido en la le$islaci*n %enal de otros %a#ses %ara considerar una acci*n u omisi*n como delito o )alta. Pero tam%oco en estas de)iniciones se descri'en e5%resamente todos los elementos necesarios %ara considerar &ue una acci*n u omisi*n sean delito o )alta. Ciertamente no son ,a sim%les de)iniciones )ormales del delito( %or cuanto a2aden al$unas caracter#sticas &ue son necesarias %ara considerar la e5istencia de un delito- %ero no se mencionan( sin em'ar$o( otras &ue( como veremos en su momento( , tal , como se des%rende del e5amen $lo'al del %ro%io art#culo en el C*di$o Penal( son tam'i n necesaria %ara com%letar el conce%to de delito.Haciendo un estudio del derecho com%arado( el le$islador de otras latitudes ha &uerido destacas en estas de)iniciones a&uellos caracteres &ue le han %arecido ms relevantes en orden de la consideraci*n de una conducta humana como delito6 a4 &ue de'e tratarse de una acci*n u omisi*n( '4 &ue estas de'en ser voluntarias o dolosas o cul%osas , c4 &ue de'en ser %enadas %or la le,. Pero( como ense$uida veremos( estas caracter#sticas son solo una %arte de las caracter#sticas comunes a todos los delitos. Corres%onden al 0urista( a la ciencia del derecho %enal( ela'orar ese conce%to del delito en el &ue est n %resentes todas las caracter#sticas $enerales comunes a todos los delitos en %articular. Para ello ha, &ue %artir de lo &ue el derecho %enal %ositivo considera como delito- no solo de la de)inici*n $eneral de delito contenida en el C*di$o( sino de todos los %rece%tos le$ales &ue se re)ieren al delito( deduciendo las caracter#sticas $enerales comunes a todo delito. Esto es lo &ue ha hecho la ciencia del derecho %enal( so're todo la alemana , %or su in)luencia en nuestro %a#s la es%a2ola , la latinoamericana( en los +ltimos ochenta a2os , esto es lo &ue vamos a hacer nosotros ahora.-

ELEME7/8. 9 E./:UC/U:; DEL C87CEP/8 DE DEL</8.

/ras un minucioso anlisis del derecho %enal %ositivo( la ciencia del derecho %enal ha lle$ado a la conclusi*n de &ue el conce%to del delito( sus caracter#sticas comunes( res%onden a una do'le %ers%ectiva &ue( sim%li)icando un %oco( se %resenta como un 0uicio de desvalor &ue recae so're un hecho o acto humano , como un 0uicio de desvalor &ue de'er so%ortar , &ue se hace so're el autor de ese hecho. ;l %rimer 0uicio de desvalor se le llama in0usto o ;nti0uridicidad( al se$undo cul%a'ilidad. <n0usto o ;nti0uridicidad( es %or la desa%ro'aci*n del acto &ue hace la sociedad en $eneral- , el 0uicio de cul%a'ilidad es el cali)icativo de la conducta 0u"$ada , la atri'uci*n de dicho acto a su autor. En estas dos $randes cate$or#as( ;nti0uridicidad , cul%a'ilidad( se han ido distri'u,endo lue$o los diversos com%onentes del delito. En la %rimera se inclu,e la acci*n u omisi*n( los medios , )ormas en &ue se reali"a( sus o'0etos , su0etos( la relaci*n causal , %sicol*$ica entre ellas , el resultado. 2

En la cul%a'ilidad( las )acultades %s#&uicas del autor 3la llamada im%uta'ilidad o ca%acidad de ste de ser cul%a'le4( el conocimiento %or %arte del autor del carcter anti0ur#dico del acto , la e5i$i'ilidad al autor de un com%ortamiento distinto. ;m'as cate$or#as tienen tam'i n una vertiente ne$ativa- as#( %or e0em%lo( la e5istencia de una )uer"a irresisti'le e5clu,e la acci*n- la a'soluta im%revisi'ilidad( la relaci*n %sicol*$ica con el resultado- Las causas de 0usti)icaci*n 3%or e0. la le$#tima de)ensa4 autori"an la comisi*n del hecho %rohi'ido- la )alta de )acultades %s#&uicas en el autor de la acci*n 3%or e0. en)ermedad mental( * ca%acidad di)erente a la nuestra4 e5clu,e %or com%leto la im%uta'ilidad( * 'ien el %oder del Estado de conse$uir e0ercitar la acci*n %enal en todas sus dimensiones en contra de ste.( etc. Esta distinci*n sistemtica tiene tam'i n un valor %rctico im%ortante. Para im%oner( %or e0.( Una medida de se$uridad o de correcci*n 3internar a un en)ermo mental &ue ha cometido un delito en el Hos%ital de Hi$iene mental o lo &ue conocemos como manicomio4 es su)iciente con la comisi*n del hecho %rohi'ido( anti0ur#dico( aun&ue su autor no sea cul%a'le- * &ue al autor no se le %ueda sancionar %enalmente %or lo sucedido. Pues 'ien( %ara im%oner una %ena es( sin em'ar$o( necesario &ue e5ista cul%a'ilidad( adems de &ue el hecho sea anti0ur#dico. 7o ha, cul%a'ilidad sin ;nti0uridicidad( aun&ue s# ha, anti0uricidad sin cul%a'ilidad. 7ormalmente la %resencia de un acto anti0ur#dico es el l#mite m#nimo de cual&uier reacci*n 0ur#dico %enal. ;s#( %or e0. ( La le$#tima de)ensa su%one una a$resi*n anti0ur#dica( aun&ue el autor de la acci*n no sea cul%a'le. =rente a un acto l#cito no anti0ur#dico( no ca'e le$#tima de)ensa. <$ualmente la %artici%aci*n a t#tulo de inductor o de c*m%lice en el hecho cometido %or otro( solo es %uni'le cuando este hecho es %or lo menos anti0ur#dico( aun&ue su autor no sea cul%a'le 3%or e0. ( Un en)ermo mental( a los &ue ho, se les denomina como disca%acitados o los de ca%acidad di)erente a la nuestra4 Pero no todo hecho anti0ur#dico reali"ado %or un autor cul%a'le es delito. De toda la $ama de acciones anti0ur#dicas &ue se comente( el le$islador ha seleccionado una %arte de ellas( normalmente las ms $raves e intolera'les( , las ha conminado con una %ena %or medio de su descri%ci*n en la le, %enal. ; este %roceso de selecci*n en la le, de las acciones &ue el le$islador &uiere sancionar %enalmente se le llama ti%icidad. La ti%icidad es( %ues( la adecuaci*n de un hecho cometido a la descri%ci*n &ue de ese hecho se hace en la le,. La ti%icidad es una consecuencia del %rinci%io de le$alidad( ,a &ue solo %or medio de la descri%ci*n de las conductas %rohi'idas en ti%os %enales se cum%le el %rinci%io nullum crimen sine le$e.;hora 'ien( es de su%oner &ue el estudioso del derecho se ha de hacer la si$uiente %re$unta6 >C*mo selecciona stas conductas el le$islador?>Por &u ha considerado ste &ue s# merecen acreditrseles una autonom#a a ella( dentro de la le$islaci*n %enal , %or tanto( merecedora de una %ena es%ec#)ica?. ; criterio de una %arte doctrinal )ornea( el le$islador es constantemente re&uerido %or los acontecimientos &ue se suscitan en la .ociedad( %ara &ue realice la selecci*n de la conducta re%rocha'le , la sanciones %enalmente. Considero &ue los medios de comunicaci*n 0ue$an un %a%el mu, im%ortante en ste asunto( tanto en dicha selecci*n( como en la %resi*n &ue ha de hacerse sentir en el orden le$al del %a#s. 3

En la medida en &ue dichos Medios de comunicaci*n masiva in)ormen a la %o'laci*n , cali)i&uen como de una necesidad( &ue se ha$a la selecci*n de a&uellas conductas( &ue ms han im%actado dentro de ella( %ermitir &ue se lle$ue a dar una auto in)luencia %ara su selecci*n( , as# se le acreditarla sanci*n a stas , su res%ectiva incor%oraci*n de ella dentro del sistema de 0usticia %enal. Un caso t#%ico de la conducta &ue ha de ser seleccionada %or el le$islativo , &ue ha de ser cali)icada como delito e incor%orada( es a&uella a la &ue se le ha denominado @Mala %rctica m dicaA. ;l res%ecto de dicha conducta( ha, &ue hacer notar &ue( actualmente en nuestro sistema de 0usticia %enal( no se cali)ica la misma como ti%o %enal aut*nomo( ni mucho menos $en rico o derivado( %or tanto( cuando sucede una acci*n( &ue %ara al$unos es merecedora de llamrsele de @Mala %rctica m dica( se ha 'uscado en acomodarla( en a&uellas conductas( &ue son cali)icadas de acciones il#citas( %ero siem%re( con la temeridad de )altar a la le$alidad e5i$ida %or la constitucionalidad del %a#s. El %ro'lema lo han resuelto los administradores de 0usticia 'uscando a&uellas conductas t#%icas &ue se les aseme0e( o &ue se encuentren acordes a los ti%os %enales &ue en i$ualdad de condiciones han %rote$ido los mismos 'ienes 0ur#dicos a)ectados %or a&uellas( en circunstancias similares. .olo as# se ha lo$rado &ue el 0u"$ador de nuestros d#as( en ste %a#s( lo$re sancionar el com%ortamiento humano( re%rocha'le %or cierto( &ue otras latitudes internacionales les han otor$ado una autonom#a ms es%ec#)ica( a e)ecto de evitar &ue &uede a la deriva la '+s&ueda de la sanci*n , el lo$ro del resarcimiento al da2o &ue se le ha causado a la v#ctima de la lesi*n del 'ien 0ur#dico tutelado. Para concluir la e5%licaci*n( se %uede a)irmar &ue el com%ortamiento cali)icado de @Mala Prctica M dicaA( de'e de $o"ar de una es%ecial autonom#a dentro de la le$islaci*n %enal( ,a &ue en le$islaciones )orneas as# se le ha denominado( con la caracter#stica de )i$ura %enal ti%o derivada del delito im%rudente. Pero es o%ortuno re)le5ionar en el %unto de incluir en la conducta( no solo la actividad %ro)esional de la medicina( sino todas a&uellas &ue re&uieren( %ara su e0ercicio( una cole$iaci*n o'li$atoria( %or mandato constitucional. .e %odr#a desarrollar el ti%o con el nom're de @Mala %rctica Pro)esionalA( ,a &ue de esta )orma( se estar#a siendo mucho ms o'0etivo , se en$lo'ar#a a la $eneralidad de las %ro)esiones &ue se desarrollan , son reconocidas %or las universidades autori"adas en el %a#s. Pues 'ien( con el o'0eto de lle$ar a un me0or entendimiento de ste %unto del derecho %enal( considero o%ortuno hacer re)erencia de un e0em%lo de ste , es atinado incor%orar al %resente tra'a0o la %u'licaci*n de la :evista domin$o( &ue Prensa Li're edit* el 2B de 0ulio del 2(001. En la %$ina 12 de la misma( se lee con el t#tulo C;./<C8 ; L; 7ECL<CE7C<;. 9 dice( adems( lo si$uiente6 &ue %ara ilustrar ms el tema( transcri'o a continuaci*n dicho art#culo6 Una demanda de D.10 millones $anada al hos%ital !ella ;urora %or la muerte de un ni2o de dos meses hace historia 0ur#dica en el %a#s( en casos de mala %rctica m dica. El %eriodista( =rancisco Mauricio Mart#ne"( ilustra su re%orta0e diciendo en su art#culo lo si$uiente6 La 0usticia le %ermitir a Eilliam /urton trans)ormar una tra$edia en una )undaci*n al 4

servicio de los ni2os de Cuatemala. El %ro,ecto lo llevar a ca'o con los D.10 millones &ue de'er %a$arle el Hos%ital !ella ;urora( como indemni"aci*n %or la muerte de su hi0o Fe)) ;nthon, EdGard( &uien )alleci* el B de a$osto de 1BBH( %or mala a%licaci*n de anestesia. El dinero no le devuelve la vida a su hi0o Fe)). .in em'ar$o( se$+n /urton( sienta un %recedente hist*rico( %or&ue nunca antes en el %a#s ha'#an sido condenados un hos%ital , un m dico %or ne$li$encia. @este )allo va a a'rir la %uerta %ara &ue en el )uturo otras %ersonas tam'i n denuncien mala %rcticaA se2ala. Para lo$rar este )allo( la )amilia /urton =urln li'r* una 'atalla de casi siete a2os en los tri'unales de 0usticia. El +ltimo )allo )ue dado a conocer el B de 0ulio de este a2o( 320014 cuando la .ala D cima de ;%elaciones de la Corte .u%rema de Fusticia con)irm* la sanci*n emitida en %rimera instancia %or el /ri'unal Duinto de .entencia el 2I de a'ril de este a2o. La resoluci*n de la .ala D cima( %residida %or la Fue"a 9olanda P re" :ui"( se2ala &ue en el 0uicio &ued* %ro'ada la res%onsa'ilidad de la Em%resa M dica .. ;. Cestora del Hos%ital !ella ;urora. ;s# tam'i n( conden* a tres a2os de %risi*n conmuta'les al m dico anestesi*lo$o EricJ :o'erto <"&uierdo( a ra"*n de D. 2K diarios( , )ue inha'ilitado %ara e0ercer su %ro)esi*n durante el mismo %er#odo. Pero la +ltima %ala'ra a+n no est dicha. La de)ensa del hos%ital inter%ondr un recurso de casaci*n ante la Corte .u%rema de Fusticia. @El m dico 3<"&uierdo4 actu* en el e0ercicio li'eral de su %ro)esi*n. El hos%ital s*lo %rest* los servicios corres%ondientes( %or lo &ue no tiene nada de res%onsa'ilidadA( se2al* el a'o$ado del centro hos%italario( Mario =uentes Destarac. =at#dico d#a. La vida de la )amilia /urton =urln dio un $iro de 180 $rados la ma2ana del 1K de enero de 1BBH. Ese d#a( a las I horas( lle$aron Eilliam , su es%osa( Lorena( a la sala de o%eraciones n+mero L del citado hos%ital. En sus 'ra"os lleva'an a Fe)) ;nthon,( nacido el 1M de noviem're de 1BB2( %ara ser intervenido de una hernia in$uinal en el lado derecho. Esta dolencia ha'#a sido dia$nosticada el 22 de diciem're %or el %ediatra Fulio Penados del !arrio. @Ese d#a N1M de enero- )ue el +ltimo &ue %udimos $o"ar su llanto( sus movimientos , su risa. /am'i n su mirada vivaracha( &ue re)le0a'a su con)ian"a de &ue estando con sus %adres nada %odr#a %asarle. =ue la +ltima ve" &ue escuch* nuestras voces , sinti* nuestro a'ra"oA( recuerda /urton con melancol#a. Durante casi una hora( los /urton =urln es%eraron el llamado %ara in$resar a la .ala de Duir*)anos. ; las 8 de la ma2ana se %resent* una en)ermera , se llev* al ni2o a donde ser#a intervenido. @Mi es%osa , ,o &uedamos a la es%era de &ue todo conclu,era r%idamente. El ciru0ano Carlos castillo Madra"o nos ha'#a dicho &ue la intervenci*n durar#a LK minutosA( recuerda /urton. Media hora des%u s salieron del &uir*)ano Castillo Madra"o , Penados Del !arrio. Los es%ecialistas in)ormaron a los %adres &ue la ciru$#a se ha'#a sus%endido %or una @!ra&uicardiaA %ro'lema en el cora"*n-( @%ero &ue no era nada di)#cil , &ue de todas )ormas ,a no o%erar#an( %or lo &ue en 1K minutos nos entre$ar#an a Fe)) , nos %odr#amos irA relata el %adre del ni2o. L;:C; E.PE:;. Esos 1K minutos se trans)ormaron en horas. ;n$ustiados los %adres( %or 5

no tener noticias del ni2o( se diri$ieron a la sala de o%eraciones. ; eso de las 1161K horas a%areci* <"&uierdo. @7os di0o &ue el anestesista &ue nosotros ha'#amos desi$nado %ara esta ciru$#a ha'#a sido sustituido %or el hos%italA( se2ala. @El nom'rado era lA. Con esto tam'i n lle$aron las %rimeras malas noticias. <"&uierdo les in)orm* &ue des%u s de &ue se marcharon el %ediatra , el ciru0ano ha'#an sur$ido com%licaciones( , &ue %or eso a+n no ha'#an sacado al menor del &uir*)ano( @%ero &ue de todas )ormas en %oco tiem%o nos %odr#amos retirar con nuestro hi0oA( cuenta /urton. Dos horas des%u s( la an$ustia se a%oder* nuevamente de la %are0a. Oolvieron a %re$untar( %ero esta ve" nadie sali* a contestar. ;lterada( la %are0a em%e"* a 'uscar al ni2o %or todo el hos%ital , a %re$untar %or las autoridades del centro. ;l )inal( lo encontraron en el rea de cuidados intensivos. @9a en estado ve$etalA( se2ala. Durante el 0uicio se com%ro'* &ue el anestesista no administr* al ni2o un %re-anest sico llamado atro%ina( lo cual %rodu0o arritmia cardiaca. @Esto le disminu,* el )lu0o de san$re hacia el cere'ro( lo &ue al )inal le %rovoc* da2os irreversi'lesA( e5%lic* el a'o$ado de la )amilia /urton( C sar ;u$usto Mart#ne". El %residente del Cole$io de M dicos , Ciru0anos( Eduardo Carc#a Esco'ar( dice &ue el caso de'e ser 'ien anali"ado( %ues demostrar mala %rctica m dica es com%licado. @Cuando en realidad e5iste( se evidencia )cilmenteA( ar$umenta. @Por e0em%lo( ha, ne$li$encia cuando se reali"a un tra'a0o %ara el cual no se tiene ca%acidad( o no se cuenta con el e&ui%o su)iciente. En este caso( el doctor <"&uierdo es un %ro)esional de mucha e5%eriencia( , el centro cuenta con todoA( a)irma. Fe)) muri* el B de a$osto de 1BBH( en la ha'itaci*n 208 del Hos%ital !ella aurora( des%u s de casi siete meses de estad#a. Por ese tiem%o( dice /urton( el centro hos%italario %retendi* co'rarle )acturas %or ms de ochocientos mil &uet"ales 3D. 800(000.004( los cuales se resisti* a cancelar. C;M<78 FUD<C<;L. Las acciones 0udiciales se iniciaron el 1I de 0unio de 1BBH( cuando ante el tri'unal .e5to de Primera <nstancia Penal( /urton inter%uso una &uerella %or da2os , %er0uicios. @Desde el inicio( el Hos%ital Privado !ella ;urora trat* de evadir la res%onsa'ilidad civil derivada del homicidio cul%oso de mi hi0o Fe))( %lanteando una serie de recursos , acciones( inclu,endo am%aros( &ue en su o%ortunidad )ueron declarados totalmente sin lu$ar %or la Corte de ConstitucionalidadA( a)irma /urton. El 0uicio oral comen"* el 2H de enero de 2(001( , conclu,* el 2I de a'ril del mismo a2o( donde resulto condenado <"&uierdo como @autor res%onsa'le del delito consumado de homicidio cul%oso( , el hos%ital( %or&ue el anestesi*lo$o era %arte de su e&ui%oA. Lue$o de esa sentencia( Em%resa M dica( .. ;. Plante* un recurso de a%elaci*n es%ecial( %ero la sentencia &ued* con)irmada el K de 0ulio. @Con este )allo( la 0usticia no lo$rar re%arar los $raves da2os causados a mi )amilia( ni mucho menos devolver la vida de nuestro hi0oA( dice /urton. @Pero si es%eramos &ue los hos%itales , m dicos reeval+en su %osici*n , sean ms res%onsa'lesA( en)ati"a. Por otra %arte( las denuncias de mala %rctica m dica se dan en todo el %a#s. ;l$unas son %resentadas en las au5iliaturas de Derechos Humanos( , otras( en el Ministerio P+'lico( %ero la ma,or#a se &ueda en el olvido. ;l$unas de las %resentadas han sido6 1P. Consuelo Os&ue" .i$Qen"a denunci* en la ;u5iliatura de los derechos Humanos de 6

Pet n &ue el 1M de octu're de 2(000 )alleci* %or )alta de atenci*n m dica su madre( ;na Cladis .i$Qen"a corado( en el Hos%ital de Melchor de M ncos. 2P. El m dico !,ron Con"le" )ue se2alado %or la ;u5iliatura de Derechos Humanos de .olol res%onsa'le de la muerte de la se2ora Del)ina P re" Pol( tras lue$o de una o%eraci*n( se$+n e5%ediente 20-2000HP. E5iste denuncia contra el %ersonal m dico del <nstituto Cuatemalteca de .e$uridad social de .uchite%e&ue"( %or la muerte de :olando :ivera 8choa( &uien in$res* al hos%ital con he%atitis avan"ada. 7o o'stante( )ue dado de alta %or el doctor Luis Lionel <5cot :acanco0. ;l rein$resar )alleci*. Ello consta en el e5%ediente 2-2000. LP. En el e5%ediente 1I-2000 de la ;u5iliatura de Derechos Humanos de Raca%a se acusa al m dico de emer$encia For$e Mariscal de ser el res%onsa'le de la muerte del ni2o :u' n Pa" 8rti"( a &uien no le %rest* atenci*n m dica o%ortuna. Este m dico ,a ha'#a sido condenado %or la PDH anteriormente. KP. El#as Esco'ar :e,es denunci* &ue su hi0o muri* %or ne$li$encia del %ersonal del Centro de .alud de Cualn( Raca%a. ;cusa a la en)ermera de turno de no ha'erle %restado atenci*n de'ido a &ue el %aciente era remitido %or un m dico %articular( se$+n el e5%ediente 2B-00. MP.- :a+l L*%e" denunci* ante el Ministerio P+'lico de .uchite%e&ue"( &ue su es%osa Ma$da ;na'ella .andoval muri* %or mala %rctica m dica en el <nstituto Cuatemalteco de se$uridad .ocial. =ue sometida a una o%eraci*n %or clculos en la ves#cula 'iliar el 1L de octu're de 1BBB( %ero se desan$r*. IP. .onia Leticia .uchini Morales( de H0 a2os( )alleci* en el Hos%ital modular de Chi&uimula( se$+n denunci* en el MP su hermana( Mar#a Elena. <n$res* el 1M de enero de este a2o %ara tratarse una otitis media , am#$dalas hi%ertr*)icas con cri%tas( %or lo cual le %racticaron una ciru$#a. .i$uiendo con la ctedra( se a)irma &ue normalmente son la ti%icidad( la anti0uricidad , la cul%a'ilidad( las caracter#sticas comunes a todo delito. El %unto de %artida es siem%re la ti%icidad( %ues solo el hecho t#%ico( es decir( el descrito en la redacci*n de la norma le$al el &ue %uede servir de 'ase a %osteriores valoraciones. .i$ue des%u s la inda$aci*n so're la anti0uricidad( es decir( la com%ro'aci*n de s# el hecho humano t#%ico cometido o la conducta desarrollada es o no con)orme a derecho o encuadra la misma en la norma %enal. Un hecho t#%ico( %or E0. ( Pedro mata a Fuan( %uede no ser anti0ur#dico( si e5iste una causa de 0usti)icaci*n &ue autorice la acci*n , se lo %ermita. ;s# %or e0em%lo6 Pedro se re$resa a su casa( %or&ue ha olvidado la che&uera en la mesa de su dormitorio. ;l in$resar a la ha'itaci*n( sor%rende a su es%osa en la cama( haciendo actos im%ro%ios con Fuan el vecino. Sste al verse sor%rendido reco$e todas sus cosas del %iso , se re)u$ia en el 'a2o 'a0o llave. Pedro 'usca en el armario un arma de )ue$o &ue ha conservado %or mucho tiem%o. :om%e a %atadas la %uerta del 'a2o( donde se ha re)u$iado su vecino con todas sus %rendas de vestir , al momento de a'rirla( a%unta a la ca'e"a de Fuan su vecino( e intenta detonar el arma( la cual no se acciona( ,a &ue se encuentra o5idada. Fuan lo$ra desen)undar el arma &ue tiene en la 'olsa de su chum%a( &ue siem%re se encuentra %ortando , a%unta al cuer%o del es%oso enardecido( lo$ra detonarla. El %ro,ectil le interesa el cuer%o de Pedro( haci ndole un ori)icio de entrada a la altura de la tetilla i"&uierda( herida 7

&ue le causa la muerte en )orma instantnea. Las %re$untas son6 >Ha cometido al$+n ti%o de Homicidio Fuan? >.i se hu'iera dis%arado el arma( ha'r#a cometido al$+n ti%o de homicidio Pedro( el es%oso dolido? >Merecer casti$o Fuan %or ha'erse metido con la es%osa de su vecino( cuando ste se ausenta'a de casa? La res%uesta a cual&uier interro$ante &ue sur0a %uede $enerar mucha %ol mica. La idea de encontrar a la es%osa( con otro individuo en la casa con,u$al( el solo %ensarlo( molesta a cual&uiera( m5ime con la mentalidad latina &ue im%era en nuestro medio. Pero en s#( la in)idelidad es una causal de divorcio( %ero no es motivo &ue 0usti)i&ue &uitarle la vida a al$una %ersona( a+n cuando sea sor%rendida en la cama con el amante. Personas ra"ona'les( al encontrarse en tal situaci*n a%untada( +nicamente se limitan a denunciar la incom%ati'ilidad de caracteres( o a denunciar( su deseo de no %ermanecer 0untos( ante un Fue" de =amilia. En %ocas %ala'ras( en de)initiva el %ro'lema es solventa'le( con la sim%le salida de casa de uno de los c*n,u$es( cual&uiera de ellos. Cual&uiera %odr#a a)irmar &ue Fuan ha cometido al$+n ti%o de homicidio( %or el resultado acaecido. Pero ste lo +nico &ue hi"o )ue de)enderse de una a$resi*n ile$#tima( &ue si no lo hu'iera hecho( l hu'iera sido v#ctima de la acci*n. ;+n en el caso de &ue ha,a sido sor%rendido con la es%osa del vecino en actos im%ro%ios. Por tanto( se 0usti)ica la acci*n , encuadra la le$#tima de)ensa. Pues 'ien( continuando con el tema( una ve" com%ro'ado &ue el hecho es t#%ico , anti0ur#dico ha, &ue ver si el autor de ese hecho es o no cul%a'le( es decir( si %osee las condiciones m#nimas indis%ensa'les %ara atri'uirle ese hecho( %or e0. .i est sano mentalmente o conoce la anti0uricidad del hecho( o ha tenido la ca%acidad su)iciente de %oder esco$er( entre la $ran $ama de %osi'ilidad &ue se le han %resentado( ha esco$ido de todas ellas( %recisamente la &ue se encuentra sancionada con una %ena( o es 0usti)ica'le su actuaci*n( %or ra"ones como las e5%uestas en el e0em%lo anterior 3le$#tima de)ensa4 en cuanto a ace%tar la a$resi*n ile$#tima o de)enderse le$#timamente %or&ue su vida esta en %eli$ro. Con la constataci*n %ositiva de estos elementos6 ti%icidad( anti0uricidad , cul%a'ilidad( se %uede decir &ue e5iste delito , su autor %uede ser casti$ado con la %ena &ue se asi$ne en cada caso concreto al delito en la le,. En al$unos casos se e5i$e( sin em'ar$o( %ara %oder cali)icar un hecho como delito la %resencia de al$unos elementos adicionales &ue no %ertenecen ni a la ti%icidad( ni a la anti0uricidad( ni a la cul%a'ilidad. ;s#( %or e0. ( .e e5i$e %ara casti$ar la &uie'ra %uni'le la %revia declaraci*n de insolvencia con)orme al C*di$o Procesal Civil , Mercantil. El ;rt. H80 de dicho c*di$o indica &ue el auto en &ue se declare la &uie'ra contendr la )i0aci*n de la %oca de cesaci*n de %a$os( con calidad de %or ahora( sin %er0uicio de tercero( o'servndose( adems( todas las dis%osiciones esta'lecidas %ara el caso de concurso necesario( si no se hu'ieren tomado antes- orden de detenci*n contra el )allido( certi)icndose lo conducente al 0u"$ado del :amo Penal &ue )uere com%etente( , nom'ramiento de s#ndico , de de%ositario %rovisionales. La Funta $eneral( en su %rimera reuni*n( rati)icar los nom'ramientos %ara esos casos o desi$nar otras %ersonas. ;dems( nom'rar el 0ue" dos e5%ertos %ara el aval+o de los 'ienes. 8

8 la %resentaci*n de &uerella en los delitos de calumnia o in0urias( o la declaratoria de insolvencia econ*mica en sentencia %or Fue" de =amilia( en los casos de delito de ne$aci*n de asistencia econ*mica( la declaraci*n de )alsedad ideol*$ica , material( en sentencia de Fue" de Primera <nstancia civil( en los delitos de ste ti%o( etc. .e ha'la en estos casos de %enalidad , se considera &ue esta cate$or#a es tam'i n un elemento %erteneciente a la teor#a $eneral del delito. Des%u s de todo lo dicho hasta ahora( %odemos de)inir el delito como la acci*n u omisi*n t#%ica( anti0ur#dica( cul%a'le , %uni'le. CL;.<=<C;C<87 DE L8. DEL</8.6 El C*di$o Penal ha'la en su art#culo 1o. de delitos , )altas 3clasi)icaci*n 'i%artita4 ;m'os t rminos corres%onden en su contenido a la misma estructura ,a estudiada anteriormente. La distinci*n se hace en )unci*n de su $ravedad. Es entendido &ue son delitos las in)racciones &ue la le, casti$a como %enas $raves( , )altas las casti$adas con %enas leves( , %ara sa'er cuando estamos ante un delito o una )alta ha, &ue ver( %or lo tanto( la %ena &ue( en el %rece%to doctrinario corres%onde asi$narle al hecho en cuesti*n 3consideraci*n a'stracta4( no la &ue corres%onder#a en el caso concreto 3consideraci*n concreta4 Esta distinci*n entre delito , )alta es( %or consi$uiente( %uramente cuantitativa. ;s#( %or e0. ( El mismo hecho un hurto %uede ser delito o )alta se$+n el valor de la cosa hurtada. Es %ues una cuesti*n de %ol#tica le$islativa el &ue un hecho se considere como delito o como )alta. 7ormalmente las )altas suelen ser delitos en miniatura( 1delitos veniales1 las llama'a 1Pacheco1( , no di)ieren mucho de los delitos %ro%iamente dicho. Pero otras veces son ms 'ien %uras in)racciones administrativas( &ue solo %or la tradici*n se inclu,en en el C*di$o Penal. ;ctualmente ha, una corriente en )avor de la des%enali"aci*n de estas )altas , de su consideraci*n como sim%les in)racciones administrativas las mismas. La distinci*n entre delito , )alta tiene consecuencias de orden material 3as# %or e0. En lo relativo a la %unici*n de la tentativa( %rescri%ci*n( , re$las de a%licaci*n de la %ena4 , de orden %rocesal 3distinta com%etencia 0udicial4. En la doctrina se %uede o'servar &ue e5iste una vie0a distinci*n entre delitos $raves( menos $raves , )altas 3 clasi)icaci*n tri%artita4 La distinci*n entre delito $rave- menos $rave- tiene re%ercusiones( so're todo( de #ndole %rocesal( determinando una distinta com%etencia 0udicial. Las causas %or delitos $raves son controladas en la investi$aci*n %or los 0ueces de %rimera instancia %enal( 7arcoactividad , delitos contra el am'iente( , las causas &ue se inician %or delitos menos $raves( cu,a %ena m5ima no su%ere los tres a2os( la le, autori"a &ue sean 0u"$ados %or los 0ueces de %a" con la a%licaci*n del criterio de o%ortunidad( es decir( darle una salida alterna al %roceso %enal. 9 en esa direcci*n son com%etentes %ara 0u"$ar las )altas los 0ueces de %a". Sstas( se encuentran individuali"adas en el li'ro tercero del C*di$o Penal. 9 a&uellos delitos cu,a %ena m5ima no e5ceda de tres a2os( en todo el cuer%o de la le, %enal. 9

Desde el %unto de vista terminol*$ico se suele em%lear la e5%resi*n delito en $eneral como e&uivalente a in)racci*n criminal , en la &ue se com%rende tam'i n las )altas. 8tras veces se em%lean e5%resiones tales como 1hecho %uni'le1( 1acci*n %uni'le1( etc. Estos t rminos de'emos tomarlos como e&uivalentes- %ero doctrinariamente es ms com+n el escuchar el de delito( &ue es el &ue normalmente se em%lea a&u#( salvo &ue se aluda en )orma concreta a al$una %articularidad de las )altas o de los delitos $raves o menos $raves.<$ualmente cuando se ha'la de delito( nos re)erimos %or lo re$ular a la acci*n u omisi*n t#%ica( anti0ur#dica , cul%a'le- %ero otras veces solo nos re)erimos al hecho t#%ico( es decir( al descrito en la le, como delito sin %re0u"$ar todav#a si es anti0ur#dico o cul%a'le. Por el conte5to %odr deducirse cuando se em%lea en uno u otro sentido. El c*di$o Penal $uatemalteco no tiene una de)inici*n de delito. El de Cu'a( uno de los +ltimos dictados( s# tiene la de)inici*n( %ara el cual lo determinante es &ue la acci*n u omisi*n sea 1socialmente %eli$rosa1 , 1%rohi'ida1 %or la le,. Con res%ecto a los elementos , estructura del conce%to de delito( se %uede decir &ue dentro de la l#nea iniciada %or el C*di$o Penal /i%o %ara <'ero ;m rica( se da un e5cesivo tecnicismo 0ur#dico. El C. P. colom'iano de 1B80 se2ala las caracter#sticas de la conducta %uni'le6 t#%ica( anti0ur#dica , cul%a'le. Esta descri%ci*n de los caracteres del delito ha sido asumida en )orma ma,oritaria %or la doctrina en ;m rica Latina. En cam'io( en $eneral no se hace alusi*n a la %uni'ilidad( &ue tiene anti$ua tradici*n heredada de Es%a2a.CLASIFICACION DE LOS DELITOS( 7o ha, una %ostura uni)orme al res%ecto entre los C*di$os Penales latinoamericanos. ;l$unos si$uen una divisi*n 'i%artita al i$ual &ue el es%a2ol- as#( el C.P. colom'iano distin$ue entre delitos , contravenciones el C.P. %ara$ua,o( vene"olano , nicara$Qense entre delitos , )altas. Pero otros esta'lecen una divisi*n tri%artita- as#( el chileno distin$ue entre cr#menes( sim%les delitos , )altas , el mismo criterio mantiene el hondure2o. La actual tendencia a su%rimir las )altas o contravenciones del m'ito del C*di$o Penal se re)le0a en el C*di$o Penal %aname2o de 1B82 , en el %ortu$u s de 1B8H.

CL;.E. DE D8L8 Segn sea mayor o menor la intensidad del elemento intelectual y volitivo, se distingue entre dolo directo y dolo eventual. ;m'as cate$or#as su%onen una sim%li)icaci*n , una reducci*n de los com%le0os %rocesos %s#&uicos &ue se dan en la mente del su0eto en relaci*n con los elementos o'0etivos del ti%o. Entre la intenci*n coincidente en todo con el resultado %rohi'ido , el sim%le &uerer eventual de ese resultado ha, matices , $radaciones( no siem%re %er)ectamente n#tidos. 10

Conscientes de estas limitaciones se %uede admitir la distinci*n tradicional6 a4

Dolo directo. En el dolo directo el autor &uiere reali"ar %recisamente el resultado

%rohi'ido en el ti%o %enal 3 en los delitos de resultado4 o la acci*n t#%ica 3en los delitos de sim%le actividad46 @El autor &uer#a matar , mataA( @&uer#a da2ar , rom%e la cosaA( etc. En estos casos se ha'la de dolo directo de %rimer $rado. En el C*di$o Penal se utili"a a veces e5%resiones como 1de %ro%*sito1( 1intenci*n1( 1malicia1( etc. &ue e&uivalen( a esta es%ecie de dolo directo.

Dentro del dolo directo se inclu,en tam'i n los casos en los &ue el autor no &uiere directamente una de las consecuencias &ue se va a %roducir( %ero la admite como necesariamente unida al resultado %rinci%al &ue %retende( %or e0.6 @Dis%ara contra al$uienA &ue est detrs de una vitrina de almac n( , %asa %or su mente el hecho de &ue %ara matarlo tiene( %rimariamente( &ue rom%er la re)erida vitrina( tanto %or el rea &ue da a la calle( como %or la de su interior( &ue la se%ara del ne$ocio indicado. 7o 'asta con &ue ha,a %revisto la consecuencia accesoria( o la &ue'radera de vidrios( es %reciso &ue( %revi ndola como de necesaria , se$ura %roducci*n( la inclu,a en su voluntad ,( a+n as#( contin+e con la acci*n. De acuerdo con lo dicho anteriormente no ha,( %or consi$uiente( nin$una di)icultad en admitir tam'i n a&u# la e5istencia de dolo o incluso de dolo directo( aun&ue %ara di)erenciarlo del su%uesto anterior( se ha'le en este caso de dolo directo de se$undo $rado. Las di)erencias %sicol*$icas no si$ni)ican necesariamente di)erencias valorativas %enales6 tan $rave %uede ser &uerer matar a al$uien sin ms como considerar su muerte una consecuencia necesariamente unida a la %rinci%al &ue se %retend#a. '4 Dolo eventual. Con la cate$or#a del dolo directo no se %ueden a'arcar todos los casos en los &ue el resultado %roducido de'e( %or ra"ones %ol#tico-criminales( im%utarse a t#tulo de dolo a &uien se le atri'u,e la acci*n( aun&ue el &uerer del su0eto no est re)erido directamente a ese resultado. Me toca ahora re)erirme al dolo eventual. En el dolo eventual el su0eto se re%resenta el resultado en su mente( como de %ro'a'le %roducci*n ,( aun&ue no &uiere %roducirlo( si$ue actuando( admitiendo la eventual %roducci*n de ste. 7o es &ue el su0eto &uiera el resultado a %roducir( %ero el mismo se le re%resenta mentalmente como %ro'a'le( es decir( e5iste la %osi'ilidad &ue ste se %rodu"ca( o en otras %ala'ras( en su mente ha estado %resente &ue 1cuenta con la %ro'a'ilidad &ue se %rodu"ca( %or lo &ue de'er estar atento si es &ue lle$a a suceder1( o 'ien 1admite su %roducci*n1( @admite &ue es %osi'le , %ro'a'le su %roducci*nA %or lo &ue 1ace%ta el ries$o1( , a+n con ste( si$ue 11

actuando( etc. Con todas estas e5%resiones se %retende descri'ir un com%le0o %roceso %sicol*$ico en el &ue se entreme"clan elementos intelectuales , volitivos( conscientes o inconscientes( de di)#cil reducci*n a un conce%to unitario de dolo o cul%a. Como e0em%lo de dolo eventual( se %odr#a hacer re)erencia a la si$uiente ane$dota6 Una %ersona sale mu, tarde de una )iesta( cerca de su o)icina( ,a en horas de la noche( sa'e &ue tiene el tiem%o su)iciente %ara lle$ar a su casa( %ero en)renta el %ro'lema &ue se ha e5cedido en las co%as &ue se han de$ustado en la )iesta. La )iesta esta'a tan ale$re( &ue no sinti* cuando se lle$o a marear tanto. En su casa se encuentra es%erndolo su es%osa( &uien lo ha estado llamando( ,a &ue tiene necesidad de &ue la lleven al hos%ital( se encuentra em'ra"ada , es %ro'a'le &ue se com%on$a en esos d#as. Duiere cum%lirle a la es%osa( %ero se encuentra un %oco mareado( , est a una distancia mu, considera'le de su residencia. /iene &ue atravesar la ciudad( lo cual es mu, %eli$roso a esa hora( ,a &ue es conocimiento de las autoridades %olic#acas &ue a&uellos &ue mane0an a esa hora de la madru$ada( %or lo re$ular( se encuentra conduciendo en estado de e'riedad. Decide tomar el ries$o , %onerse a mane0ar( si la %olic#a lo sor%rende haci ndolo en ese estado( se$uramente tendr %ro'lemas( ,a &ue es un delito contra la se$uridad del trnsito( a la )echa no ha sido sor%rendido , ,a lo ha hecho en al$unas otras o%ortunidades en el %asado( es%era &ue no cachen. .a'e &ue si toma todas las %recauciones del caso( %asar desa%erci'ido %or las autoridades &ue se encuentra conduciendo 'a0o e)ectos de licor. /oma la decisi*n , decide ace%tar el ries$o( se su'e a su veh#culo( toma el volante de este , se encamina a su casa. El ries$o es $rande( %ero a+n sa'iendo las consecuencias &ue %odr#a acarrearle si lo sor%renden las autoridades( mane0a en esas condiciones( decide hacerlo( ,a &ue lo estn es%erando en su casa con ur$encia. Pues 'ien( se %odr#a decir &ue lo &ue e5iste es un dolo eventual( &ue %ueda ser &ue suceda o no. .i conduce a e5cesiva velocidad( es %ro'a'le &ue le suceda al$+n %ro'lema( %ero si lo hace con mucha %recauci*n %ueda ser &ue no suceda nada. ; %esar de las circunstancias &ue est o'servando( corre el ries$o de &ue se le %resente un %osi'le accidente. .a'e &ue si lle$a a concentrarse en lo &ue esta haciendo( es %ro'a'le &ue evite cual&uier altercado en el tr)ico. Pone todos sus sentidos a %rue'a. >Du %asar#a si se lle$a a %roducir un accidente?( 'ueno( l ,a sa'ia &ue %odr#a sucederle ste( ,a &ue como no es )recuente o'servar e5ceso n+mero de veh#culos transitando a esa hora de la madru$ada( en la ma,or %arte de casos( los &ue mane0an estn con)iados en &ue %ueden conducir a e5cesiva velocidad( %recisamente %or la ausencia de tr)ico. Sl esta'a conciente &ue %odr#a darse dicho accidente( %ero a+n as# su necesidad de estar en su casa( )ue mucho ms %oderoso , se sinti* o'li$ado a correr el ries$o. Sl est advertido de lo &ue %osi'lemente le %odr#a %asar( el su'consciente se lo ha re%etido varias veces( %ero a+n as#( l toma el ries$o. .e %uede a)irmar &ue ha cometido una im%rudencia al mane0ar en ese estado. El Adolo eventualA constitu,e( %or tanto( la )rontera entre el dolo , la im%rudencia o cul%a , dado el diverso tratamiento 0ur#dico de una , otra cate$or#a es necesario distin$uirlas con una ma,or claridad.12

Para distin$uir el dolo eventual de la im%rudencia se han )ormulado %rinci%almente dos teor#as6

La teor a de la !ro"a"ilidad#
Parte del elemento intelectual del dolo. Dado lo di)#cil &ue es demostrar en el dolo eventual el elemento volitivo de &uerer el resultado( la teor#a de la %ro'a'ilidad admite la e5istencia de dolo eventual cuando el autor se re%resenta el resultado como de mu, %ro'a'le %roducci*n , a %esar de ello act+a( en otras %ala'ras( @admite &ue es %osi'le o no su %roducci*nA. .i la %ro'a'ilidad @de %roducci*n del resultadoA es ms le0ana o remota( , est su0eta a ciertas circunstancias ha'r cul%a o im%rudencia con re%resentaci*n. E0em%lo de lo anterior es a&uel caso en &ue Manuel sa'e &ue su es%osa Mar#a le a$rada encaramarse a los %alos. .a'e &ue corre el ries$o de &ue la rama se rom%a( , si lo consi$uen( es %ro'a'le &ue ella se lastime , &ue ms adelante %or la lesi*n se le so'reven$a la muerte. Ha, unos man$os maduros en la %arte alta del %alo( le insin+a &ue los mismos se ven mu, a%etitosos( %ero &ue ha, &ue encaramarse al %alo %ara conse$uirlos. Mar#a no lo %iensa dos veces( inicia su asenso. Es %ro'a'le &ue Manuel o'ten$a el resultado( en cuanto a &ue al$una rama se le &uie're , se cai$a Mar#a al suelo. Pueda ser &ue no suceda nada. Las %ro'a'ilidades son BB a uno( ,a &ue Mar#a ha sido una $ran atleta , siem%re le ha $ustado encaramarse a los %alos( %ero ho, los a2os ,a le %esan( , ella no lo ace%ta( es hasta venta0a &ue ella crea &ue tiene la vitalidad de una adolescente( cuando esto no es as#. La %ro'a'ilidad es &ue no suceda nada( %ero si sucede( el &ue $ana es Manuel( ,a &ue &ueda viudo , ello le %ermitir contraer nuevas nu%cias %or ha'erse deshecho de su anti$ua es%osa. .i %resuntamente sucede lo &ue Manuel es%era( ste estar cometiendo una im%rudencia( con solo el hecho de ha'erle insinuado a Mar#a lo de los man$os( teniendo %resente &ue ella es a)icionada a encaramarse a los r'oles.-

La teor a de la voluntad o del consentimiento#

;tiende al contenido de la voluntad. Para esta teor#a no es su)iciente con&ue el autor se %lantee el resultado como de %ro'a'le %roducci*n( sino &ue es %reciso &ue adems se di$a6 1;un cuando no )uere se$ura su %roducci*n( actuar 1. Ha,( %or el contrario( cul%a si el autor( des%u s de ha'erse re%resentado el resultado como de se$ura %roducci*n( hu'iera de0ado de actuar. Contra la teor#a de la %ro'a'ilidad se a)irma &ue de0a sin valorar una %arte esencial del dolo6 a4 El elemento volitivo( , &ue( %or otra %arte( no siem%re la alta %ro'a'ilidad de %roducci*n de un resultado( o'li$a a im%utarlo a titulo de dolo( %i nsese %or e0em%lo en las intervenciones &uir+r$icas de alto ries$o. Una intervenci*n &uir+r$ica de cere'ro( es cali)icada %or muchos m dicos de alto ries$o , son un $ran n+mero de ellos los &ue no se atreven a hacerla. Pero al$unos s#( des%u s de 13

ha'er %asado el %unto de inse$uridad , han com%ro'ado &ue s# es )acti'le %racticarla. 8tro e0em%lo %odr#a ser la intervenci*n &uir+r$ica a cora"*n a'ierto. '4 Parece( %or ello( %re)eri'le la teor#a de la voluntad( %or cuanto( adems de tener en cuenta el elemento volitivo( delimita con ma,or nitide" el dolo de la cul%a. .in em'ar$o( tam'i n contra ella se han )ormulado o'0eciones6 a4 En %rimer lu$ar( %or&ue %resume al$o &ue no se da en la realidad6 &ue el autor se %lantea lo &ue har#a( en el caso de &ue el resultado )uere de %roducci*n se$ura. Ciertamente la teor#a de la voluntad se 'asa en con)rontar al delincuente con el resultado cuando ste todav#a no se ha %roducido( ima$inndolo como e)ectivamente acaecido. '4 En se$undo lu$ar( %or&ue no siem%re se %uede demostrar un &uerer e)ectivo( ni aun en los casos en &ue el autor se ima$ine el resultado como se$uro. <ncluso en el dolo directo de se$undo $rado es su)iciente con la re%resentaci*n de la necesaria %roducci*n del resultado concomitante. ; %esar de estas o'0eciones( es %re)eri'le la teor#a de la voluntad( %or&ue( en +ltima instancia( todo el %ro'lema del dolo desem'oca a la lar$a en @La demostraci*n del &uerer el resultadoA( siendo insu)iciente la sim%le re%resentaci*n de su %ro'a'le %roducci*n. La demostraci*n de @ese &uererA %lantea( ciertamente( %ro'lemas de %rue'a en la %rctica( %ero no %or ello %uede %rescindirse de l.La doctrina se inclina %or la teor#a del consentimiento( con e5ce%ci*n de Cim'ernat &ue mantiene la de la %ro'a'ilidad. ;l$+n sector doctrinal( aun manteniendo la distinci*n entre dolo eventual con la im%rudencia( considera &ue el dolo indicado de'e incluirse en la im%rudencia %ara los e)ectos de la %unici*n. En realidad( el dolo eventual en tanto sea dolo( solo %uede incluirse en el ti%o de in0usto del delito doloso con todas sus consecuencias. Las di)icultades %ara tra"ar las )ronteras entre dolo eventual e im%rudencia han condicionado una 0uris%rudencia vacilante &ue unas veces utili"a la teor#a de la %ro'a'ilidad , otras la del consentimiento. 8/:8. ELEME7/8. .U!FE/<O8. DEL /<P8 DE <7FU./8 D8L8.8 7ormalmente( el ti%o de in0usto de los delitos dolosos solo re&uiere en el m'ito su'0etivo el dolo( es decir( la conciencia , voluntad de reali"ar los elementos o'0etivos de los ti%os. En al$unos delitos es%ec#)icos se re&uiere( sin em'ar$o( adems( %ara constituir el ti%o de in0usto( la %resencia de es%eciales elementos de carcter su'0etivo. La necesidad de tales elementos %ara caracteri"ar el ti%o )ue( ,a advertida %or al$unos %enalistas alemanes de %rinci%ios del si$lo %asado( %ero )ue Me"$er &uien( sistemati"* , dio carta de naturale"a a tales elementos. Para Me"$er( tales elementos su'0etivos de lo in0usto eran e5ce%ciones de un ti%o de in0usto entendido de un modo causal o'0etivo. Para el )inalismo( en cam'io( tales elementos son una 14

con)irmaci*n ms de &ue el ti%o de in0usto %uede com%render tam'i n elementos su'0etivos( entre ellos el dolo. Estos elementos su'0etivos es%ec#)icos no coinciden( sin em'ar$o( con el dolo. .e trata de es%eciales tendencias o motivos &ue el le$islador e5i$e en al$unos casos( a%arte del dolo( %ara constituir el ti%o de al$+n delito. ;s#( %or e0em%lo( el nimo de in0uriar en el delito de in0urias- En Cuatemala( todo ciudadano ma,or de 18 a2os tiene el de'er de %restar servicio militar , social( de acuerdo con la le, , con)orme a ella( si es citado %or la instituci*n armada de'e %restar el servicio &ue en caso no se %resente %uede ser conducido %or la )uer"a %+'lica. .e da la e5ce%ci*n a %restarlo en al$unos casos( la &ue &ueda a criterio de las autoridades de la <nstituci*n ;rmada el &ue sea evaluadas las causas , stas ace%tadas de con)ormidad al ;rt. 1HK literal $ , 2K0 de la Constituci*n , la Le, Constitutiva del E0ercito de Cuatemala. ;l$uien &ue no ten$a el deseo de %restarlo , 'uscando e5imirse de la o'li$aci*n( de %ro%*sito se %roduce una @auto lesi*nA. En el ;rt. 2L8 se descri'e el Hurto de uso( , entre los re&uisitos &ue e5i$e se encuentra la caracter#stica de ha'er tomado cosa mue'le( sea con el solo %ro%*sito de usarla , lue$o e)ectuar su restituci*n- 9 si se le &uita la cosa mue'le a su due2o con violencia se le a%lica el 2KH( &ue descri'e el :o'o de uso. Etc. La im%ortancia de tales elementos su'0etivos se revela en &ue( si no concurren stos( no se da el res%ectivo ti%o de in0usto( %ues no encuadra la conducta en la norma %enal. ;s#( %or e0em%lo( una mani)estaci*n o'0etivamente in0uriosa( hecha sin nimo de hacerlo 3es decir( in0uriar4( sino como testimonio en un 0uicio( no es constitutivo de un ti%o %enal de in0urias. 9 se encuentra descrito en el ;rt. 1I0 CP( nadie %odr deducir acci*n de calumnia o in0uria causadas en 0uicio( sin %revia autori"aci*n del 0ue" o tri'unal &ue de l conociereLa utili"aci*n de una cosa mue'le a0ena( sin nimo de a%ro%irsela( sino de usarla +nicamente( no constitu,e( salvo &ue se trate de un veh#culo de motor( un ti%o de hurto- la re)erida @;uto lesi*nA a &ue me re)er#a con anterioridad( sin el )in de e5imirse del cum%limiento de un servicio %+'lico( no constitu,e un ti%o de lesiones( etc. 7uestro c*di$o Penal( hace entender &ue el dolo es un as%ecto de la cul%a'ilidad( hace un tratamiento unitario del in0usto( recalcando entonces la im%ortancia de la causalidad. En cuanto al dolo %ro%iamente tal( en $eneral ha, coincidencia con otros c*di$os latinos en cuanto a su conce%tuali"aci*n( los &ue distin$uen el as%ecto co$noscitivo , volitivo. ;l res%ecto del dolo dice el C*di$o Penal en el art#culo 11 &ue el delito ser cali)icado de doloso( cuando el resultado ha sido %revisto o cuando( sin %erse$uir ese resultado( el autor se lo re%resenta como %osi'le , e0ecuta el acto.EL C8MP8:/;M<E7/8 HUM;78 C8M8 !;.E DE L; /E8:<; DEL DEL</8.La norma 0ur#dica %enal %retende la re$ulaci*n de conductas humanas , tiene %or 'ase( la conducta humana es%ec#)ica &ue %retende re$ular. Para ello tiene &ue %artir de la conducta humana( tal como a%arece en la realidad dentro de la sociedad. De toda la $ama de com%ortamientos humanos &ue se dan en la realidad de la vida social( la norma selecciona 15

una %arte de ellas &ue valora , cali)ica ne$ativamente , la conmina con una %ena( con una medida de se$uridad o correcci*n( %ues no todas las conductas humanas &ue a%reciamos de nuestros seme0antes( son ne$ativas. Es %ues( la conducta humana el %unto de %artida de toda reacci*n 0ur#dico %enal , el o'0eto( a los &ue se a$re$an determinados %redicados 3ti%icidad( anti0uricidad , cul%a'ilidad4 &ue convierten esa conducta humana en delito. 7uestro derecho %enal es un derecho %enal de acto , no un derecho %enal de autor. Lo %odemos a%reciar )cilmente en la )orma como se encuentran redactados los ti%os %enales. <nteresa al Estado casti$ar la conducta humana( cuando la sociedad ha %odido a%reciar &ue ha, consecuencias %or dicha actuaci*n humana re%rocha'le socialmente. .alvo mu, contadas ocasiones( en las &ue al$unos ti%os delictivos se constru,en con 'ase en determinadas actitudes o com%ortamientos ha'ituales de un su0eto o autor de la acci*n( tales como el %ro5enetismo * %rostituir a menores , usura ha'itual. Como he dicho con anterioridad( el derecho %enal $uatemalteco es un derecho %enal de acto( dici ndolo en otros t rminos %ara una me0or com%rensi*n( solo la conducta humana traducida en actos e5ternos %uede ser cali)icada como de delito %enal , motivar una reacci*n drstica %or %arte del Estado en la l#nea %enal( en contra del individuo al &ue se le acrediten , &uien las ha e5teriori"ado ante sus seme0antes( con sus acciones , con las consecuencias &ue ha acarreado.La distinci*n entre derecho %enal de acto , derecho %enal de autor no es solo una cuesti*n sistemtica( sino tam'i n( , )undamentalmente( %ol#tica e ideol*$ica. .olo el derecho %enal 'asado en el acto cometido %uede ser controlado , limitado democrticamente. El derecho %enal de autor se 'asa en determinadas cualidades de la %ersona de las &ue sta( la ma,or#a de las veces( no es res%onsa'le en a'soluto , &ue( en todo caso( no %ueden %recisarse o )ormularse con toda nitide" en los ti%os %enales. ;s#( %or e0. ( Es mu, )cil descri'ir en un ti%o %enal los actos constitutivos de un homicidio o de un hurto( %ero es im%osi'le determinar con la misma %recisi*n las cualidades &ue %resenta un 1homicida1 o las de un 1ladr*n1. Por eso( el derecho %enal de autor no %ermite limitar el %oder %unitivo del Estado , )avorecer una conce%ci*n totalitaria del mismo. De la conce%ci*n del derecho %enal( como derecho %enal de acto se deduce &ue no %ueden constituir nunca delito ni el %ensamiento( ni las ideas de la %ersona( ni si&uiera la resoluci*n o intencionalidad de delin&uir( en tanto no se tradu"can en actos e5ternos del ser humano , sean e0ecutados %or ste./am%oco %ueden constituir delitos los actos de los animales( ni los sucesos %uramente causales( como los )en*menos de la naturale"a( %or ms &ue causen resultados lesivos( as# %or e0em%lo( la muerte de una %ersona o la destrucci*n de una cosecha %or el viento o una tormenta helada. .e %odr#a e0em%li)icar lo anteriormente dicho con el si$uiente e0em%lo6 Paco se encuentra en su residencia( escuchando la radio( all en lo 'a0o de la monta2a. Las noticias &ue escucha le in)orman &ue un huracn se ha convertido en tormenta tro%ical( la 16

cual est a %unto de desatarse en lo alto de la monta2a. En la ca'a2a donde reside se encuentra un sol radiante( nadie &ue ha,a escuchado la noticia( tiene conocimiento &ue se avecina una catstro)e natural. Sl &uiere deshacerse de su sue$ra( a la &ue le cuesta caminar. ;%rovechando los acontecimientos &ue se avecinan decide enviarla a lavar ro%a al r#o( el cual crecer %or las lluvias &ue estarn %or caer en la monta2a. Le %ide a la anciana &ue se a%resure( &ue ha, &ue a%rovechar el sol( ella no ha escuchado la noticia e i$nora lo &ue %ronto suceder. La anciana lle$a al rio e inicia las la'ores de lavado de ro%a. ; las horas de encontrarse en ste( la corriente del r#o su'e ines%eradamente( ella %retende a'andonarlo %ara evitar &ue la arrastre( %ero es im%osi'le( ste se la lleva r#o a'a0o , le %roduce lesiones considera'les en el cuer%o &ue ms adelante le causan la muerte. Las %re$untas sern6 >Paco ha cometido al$+n ti%o %enal de homicidio? >Es %osi'le %ro'ar &ue %aco tuvo la intenci*n de causarle la muerte a su sue$ra? >.i no e5teriori"* su intenci*n( ha, manera de %ro'ar lo &ue %ens* antes de &ue el acontecimiento sucediera? 8tro e0em%lo6 Fuan &uiere deshacerse de su sue$ra( sa'e &ue %or los alrededores del 'os&ue asaltan mucho a cierta hora de la tarde. La env#a %recisamente a la hora de los asaltos a la tienda( con la es%eran"a de &ue la asalten , sta %ierda la vida en l. 9a la se2ora en los alrededores del 'os&ue es v#ctima de un asalto. :eci'e una serie de $ol%es( los &ue ms tarde se le com%lican , le causan la muerte. >.e %odr sancionar al es%oso de la se2ora %or ha'erla mandado a hacer al$unos mandados a la tienda? >/iene res%onsa'ilidad el es%oso del asalto &ue su)ri* la se2ora? Es im%ortante hacer la re)le5i*n so're las %re$untas( %ara entender a ca'alidad el contenido de ste tema. =8:M;. DE C8MP8:/;M<E7/8 HUM;78 PE7;LME7/E :ELEO;7/E.. La conducta humana( la &ue es 'ase de toda reacci*n 0ur#dico %enal( se mani)iesta en el mundo e5terno tanto en actos %ositivos como en omisiones. ;m'as )ormas de com%ortamiento son relevantes %ara el derecho %enal- de ah# la distinci*n &ue el C*di$o Penal reco$e entre acciones , omisiones. .o're am'as realidades ontol*$icas se constru,e el conce%to de delito con la adici*n de los elementos )undamentales &ue lo caracteri"an. Por eso( antes de estudiar estos elementos( conviene anali"ar %reviamente el conce%to de acci*n , omisi*n %or se%arado. La acci*n , la omisi*n cum%len( %or tanto( la )unci*n de elementos 'sicos de la teor#a del delito.;l$unas veces se em%lea el t rmino 1acci*n1 inclu,endo tam'i n en l la 1omisi*n1 3acci*n criminal( acci*n %uni'le4( %ero esta no es ms &ue una )orma im%recisa del len$ua0e sin ma,or trascendencia cient#)ica. <$ualmente se em%lean t rminos como 1hecho1( 1acto1( 1com%ortamiento1( etc.( &ue 17

inclu,en tanto a la acci*n en sentido estricto como a la omisi*n( sin &ue %or ello se e&ui%aren conce%tualmente am'os conce%tos &ue si$uen siendo realidades distintas , con distinto si$ni)icado. La acci*n %ositiva o acci*n en sentido estricto es la )orma de com%ortamiento humano ms im%ortante en derecho %enal( sirviendo( al mismo tiem%o( de re)erencia a la omisi*n( as# &ue em%e"amos %or ella.L; ;CC<87 E7 .E7/<D8 E./:<C/8 .e llama acci*n todo com%ortamiento de%endiente de la voluntad humana. .olo el acto voluntario %uede ser %enalmente relevante. La voluntad im%lica( sin em'ar$o( siem%re una )inalidad. 7o se conci'e un acto de la voluntad &ue no va,a diri$ido a un )in. El contenido de la voluntad es siem%re al$o &ue se &uiere alcan"ar( es decir( un )in. De ah# &ue la acci*n humana re$ida %or la voluntad sea siem%re una acci*n )inal( una acci*n diri$ida a la consecuci*n de un )in. La acci*n es e0ercicio de actividad )inal. La direcci*n )inal de la acci*n se reali"a en dos )ases6 una e5terna- , otra interna.a4 La )ase interna( es lo &ue sucede en la es)era del %ensamiento del autor( ste se %ro%one antici%adamente a la reali"aci*n del )in %ro%uesto. Por e0em%lo6 reali"ar un via0e. Para llevar a ca'o este )in selecciona los medios necesarios 3via0ar en veh#culo( en 'estia( avi*n etc4. Esta selecci*n( s*lo %uede hacerse a %artir del )in ,a %ro%uesto , determinado. Es decir( solo cuando el autor est se$uro de &u es lo &ue &uiere hacer( %or tanto ,a %uede %lantearse el %ro'lema de c*mo lo &uiere hacer. En esta )ase interna tiene tam'i n &ue considerar dicho autor los e)ectos concomitantes &ue van unidos a los medios ele$idos , a la consecuci*n del )in &ue se ha %ro%uesto( as# %or e0em%lo( eli$e el veh#culo como medio de trans%orte %ara el via0e( el cual es de $ran distancia( sa'e &ue tiene &ue %arar en al$+n lado %ara dormir de noche( as# como %ara llenar el tan&ue de com'usti'le. Pero sa'e &ue el veh#culo cuenta con una aver#a en el radiador( %or tanto est se$uro &ue se le so'recalentar con el via0e &ue reali"ar etc.. La consideraci*n de estos e)ectos concomitantes %uede hacer &ue el autor vuelva a %lantearse la reali"aci*n del )in , rechace al$unos de los medios seleccionados %ara su reali"aci*n 3as# continuando con nuestro e0em%lo4 en ve" de llevarse el veh#culo &ue se encuentra en malas condiciones( decide trans%ortarse en 'us e5tra ur'ano. Pero una ve" &ue los admita( como de se$ura o %ro'a'le %roducci*n( tam'i n esos e)ectos concomitantes %ertenecen a la acci*n.'4 =ase e5terna. Pues 'ien( ,a %ro%uesto el )in re%resentado mentalmente( seleccionados los medios %ara su reali"aci*n , %onderados los e)ectos concomitantes( el autor %rocede a su reali"aci*n en el mundo e5terno- %one en marcha( con)orme a un %lan( el %roceso causal( dominado %or la )inalidad( , %rocura alcan"ar la meta %ro%uesta( reali"ando %aso a %aso cada acto dise2ado mentalmente.La valoraci*n %enal %uede recaer so're cual&uiera de estas )ases de la acci*n( una ve" &ue 18

esta se ha reali"ado en el mundo e5terno. En otras %ala'ras( solo cuando el su0eto activo del delito se ha encaminado a la e0ecuci*n de su deseo. Puede suceder &ue el )in %rinci%al sea irrelevante desde el %unto de vista %enal , no lo sean los e)ectos concomitantes( o los medios seleccionados %ara reali"arlo. ;s#( %or e0.( Cuando el autor conduce un veh#culo a ms velocidad de la %ermitida( %uede %retender una )inalidad a'solutamente loa'le 3lle$ar a tiem%o al lu$ar de tra'a0o4( %ero los medios em%leados %ara ello 3conducir im%rudentemente un veh#culo( %ara lle$ar a tiem%o con la es%osa al hos%ital &uien va a dar a lu" un 'e'e( como otro e0em%lo4 o los e)ectos concomitantes 3&ue se %rodu"ca la muerte de un %eat*n &ue es atro%ellado en la carrera reali"ada4 son desvalorados %or la le, %enal( o sea cuando se dice &ue la acci*n )inal es la 'ase del derecho %enal( no se &uiere dar a entender &ue solo sea el )in de esa acci*n lo +nico &ue interesa al derecho %enal( %ues este %uede estar i$ualmente interesado en los medios ele$idos %ara conse$uir el )in( o en los e)ectos concomitantes %roducidos en la acci*n cuando se 'usca'a la reali"aci*n de ese )in.L; P8LEM<C; .8!:E EL C87CEP/8 DE ;CC<87. El conce%to de acci*n &ue se aca'a de e5%oner es el de la teor#a )inal de la acci*n( )ormulada %or el alemn Has Eel"el( a %rinci%ios de los a2os H0 , so're la &ue se ha construido en a2os %osteriores todo un sistema de la teor#a $eneral del delito( cu,as l#neas )undamentales se$uirn. La teor#a )inal de la acci*n sur$i* %ara su%erar la teor#a causal de la acci*n( dominante en la ciencia alemana del derecho %enal desde %rinci%ios del si$lo %asado , &ue encontr* su ms aca'ada e5%resi*n en los /ratados de Oon Lis"t , Me"$er. Para sta teor#a( 3la causal4 la acci*n es tam'i n conducta humana voluntaria( %ero a di)erencia de la teor#a )inal( la teor#a causal %rescinde del contenido de la voluntad( es decir( del )in. .e$+n esta teor#a lo im%ortante %ara esta'lecer el conce%to de acci*n es &ue el su0eto ha,a actuado voluntariamente. Lo &ue este su0eto ha,a &uerido 3 es decir( el contenido de su voluntad( &u %retend#a con su actuar4 es( sin em'ar$o( irrelevante , solo interesa al marco de la cul%a'ilidad. La teor#a causal reduce( %ues( el conce%to de acci*n a un %roceso causal %rescindiendo( %or com%leto( de la vertiente de la )inalidad. Con ello desconoce la realidad de las acciones humanas( &ue no son sim%les %rocesos causales 3%ues en este caso no se %odr#a di)erenciar de los sim%les )en*menos de la naturale"a4( sino %rocesos causales diri$idos a un )in. Es( %ues( l*$ico &ue ese )in sea tam'i n tenido en cuenta ,a en el momento de esta'lecer el conce%to de acci*n. Por ello( al$unos Estados le$islan %ara &ue las autoridades %uedan actuar a %revenci*n. En realidad( esta conclusi*n no es tam%oco i$norada %or el causalismo. Pero %ara ste la )inalidad de'e ser o'0eto de valoraci*n en el m'ito de la cul%a'ilidad( de0ando a las otras cate$or#as( ti%icidad , anti0uricidad( la valoraci*n del as%ecto %uramente causal del com%ortamiento humano. Pero el le$islador cuando descri'e una conducta en un ti%o %enal %or E0. ( 1El &ue diere muerte a una %ersona1( no descri'e un sim%le %roceso causal tam'i n 19

un ra,o %uede dar muerte a otra %ersona( %or i$ual un m dico lo %uede hacer( con su intervenci*n &uir+r$ica( cuando el %aciente ha lle$ado ante l %or salud( %or lo &ue e5iste un %roceso causal en la medida &ue se deriva de la reali"aci*n de una acci*n )inal humana. Por ello tam'i n la )inalidad %redeterminada( los medios necesarios %ara su reali"aci*n , los e)ectos concomitantes &ue se encuentran #ntimamente li$ada a la acci*n de'en ser tenidos en cuenta a la hora de cali)icar la conducta( ,a &ue en el %rimer estadio de la teor#a del delito( se o'servar la ti%icidad( , los su'si$uientes elementos del delito. Lue$o o'servaremos &ue se irn a2adiendo , valorando otros datos &ue caracteri"an a la acci*n en el caso concreto o &ue determinan la cul%a'ilidad del autor de ella. Pero solo a %artir de la acci*n )inal se %odr cali)icar el %resu%uesto &ue sirve a toda valoraci*n , reacci*n 0ur#dico %enal. Lo &ue im%orta es( %or tanto( &ue el le$islador cuando descri'e o ti%i)ica las acciones %rohi'idas( lo hace %ensando en la acci*n no como un sim%le %roceso causal( sino como a&u l %roceso causal &ue se ri$e %or la voluntad de una %ersona diri$ida a un )in %redeterminado 3,a sea este relevante o no4 o 'ien( lo sean los medios ele$idos %ara su reali"aci*n( o &ui"s lo sean los elementos , e)ectos concomitantes. De ello se derivan im%ortantes consecuencias sistemticas , %rcticas &ue sern e5%uestas en su lu$ar( ms adelante. Por ahora 'asta( con decir &ue la teor#a )inal de la acci*n( tal como a&u# ha sido e5%uesta( tiene cada ve" ms %artidarios( aun&ue no todos ace%ten los %ostulados )ilos*)icos de los &ue dicha teor#a o su )undador %arten6 vinculaci*n del le$islador a las estructuras ontol*$icas &ue no %uede modi)icar. Lo &ue al %enalista( al 0ue"( o al int r%rete le interesa( so're todo( es la acci*n t#%ica , sta( como se des%rende del articulado de las le,es donde se derivan los delitos( no es otra &ue una acci*n )inal. .in recurrir a la )inalidad( ni al contenido de la voluntad( no se %uede distin$uir( en e)ecto( la acci*n humana de matar a otra %ersona de a&uella en la &ue no interviene la %ersona humana( im%uta'le a la naturale"a( tal el caso de la %roducida %or un ra,o. Pero tam'i n %ara distin$uir las acciones humanas unas de otras ha, &ue recurrir a la )inalidad6 un dis%aro %uede ser una tentativa de homicidio o un sim%le acto de ca"a- solo la )inalidad de la acci*n de su autor %uede dar sentido a ese %roceso %uramente causal. <$ualmente ha, &ue recurrir desde el %rinci%io( es decir( desde el %rimer momento( %ara ti%i)icar la acci*n( a determinados elementos su'0etivos &ue e5i$e la le, 3nimo de lucro( con %ro%*sitos se5uales( miradas deshonestas( etc..4 Pon$amos un e0em%lo6 Manuel se &uiere deshacer de su es%osa( sa'e &ue en la huerta a veces se escucha &ue caen a$uacates de los r'oles ah# sem'rados. ;l medio d#a le %ide &ue sal$a a cortarle unos chiles ha'aneros &ue tiene en la %lantaci*n( %ara de$ustarlos en el almuer"o( con la es%eran"a de &ue le cai$a un a$uacate en la ca'e"a , la mate. :esulta &ue la se2ora sale a la huerta a 'uscar los chiles( en eso le cae un a$uacate en la ca'e"a , la mata. La %re$unta es6 >Comete %arricidio Manuel? >.e le casti$ar %or ha'erla enviado a la huerta a cortar unos chiles ha'aneros? >/iene res%onsa'ilidad %or la %roducci*n del resultado( el cual es muerte de su es%osa? >C*mo es &ue sa'#a &ue %recisamente donde ella estar#a cortando los chiles caer#a en ese instante del corte un a$uacate( el &ue ten#a como direcci*n el crneo de sta? 20

Teor a social de la Acci$n.

Para su%erar la %ol mica entre teor#a )inal , teor#a causal ha, una tercera teor#a la social de la acci*n( &ue llama la atenci*n so're la relevancia social del com%ortamiento humano. Esta teor#a %uede ser ace%tada en la medida en &ue solo atienda el contenido de la voluntad del autor( ,a &ue solo as# se %uede determinar el sentido social de la acci*n. Pero este conce%to de relevancia social es e5cesivamente am'i$uo ,( en +ltima instancia( solo es un dato %re0ur#dico &ue no interesa directamente al 0urista. Mas lo &ue a este le interesa es( en de)initiva( la relevancia t#%ica. Por e0em%lo6 =umar en la cama. >; &ui n a)ecta el &ue lo ha$a un individuo en su intimidad? .UFE/8 DE L; ;CC<876 ;C/U;C<87 E7 78M!:E DE 8/:8. De lo dicho hasta ahora se des%rende &ue solo la %ersona humana( individualmente considerada( %uede ser su0eto de una acci*n %enalmente relevante. 7i los animales( ni las cosas %uede ser su0etos de acci*n( %or ms &ue en %ocas %ret ritas e5istieran %rocesos contra cosas &ue ha'#an %roducido resultados da2osos( o animales &ue %rovocaron e%idemias( muerte de %ersonas( etc. :ecu rdese &ue llevaron a los tri'unales el 0u"$amiento de unas ratas( hace como tres si$los( con( con las cuales( se %retend#a re%resentar la acci*n del Estado en contra de todas ellas( a las cuales se les 0u"$* , conden* a la muerte( %or la e%idemia de ha'#an %rovocado. /ransmite la c#)iles( %ero se le acredita'a una e%idemia( &ue esta'a causando una mortandad en $randes %ro%orciones. /am%oco %ueden ser su0etos de acci*n %enalmente relevante( aun&ue s# %uedan serlo en otras ramas del ordenamiento 0ur#dico( las %ersonas 0ur#dicas 3societas delin&uere non %otest4. Desde el %unto de vista %enal( la ca%acidad de acci*n( de cul%a'ilidad , de %ena e5i$e la %resencia de una voluntad humana( entendida sta como )acultad %s#&uica de la %ersona individual( &ue no e5iste en la %ersona 0ur#dica( %or ser mero ente )icticio al &ue el derecho atri'u,e ca%acidad a otros e)ectos distintos a los %enales. Esto no &uiere decir &ue el derecho %enal de'a %ermanecer im%asi'le ante los a'usos &ue( es%ecialmente en el m'ito econ*mico( se %roducen a trav s de la %ersona 0ur#dica( so're todo sociedades an*nimas( no di$amos las de res%onsa'ilidad limitada( &ue ha, &ue incluirlas %or i$ual. 3recu rdese como e0em%lo el caso del ro'o masivo &ue e)ectuaron las su%uestas )inancieras en Cuatemala4 Pero en este caso %rocede casti$ar a las %ersonas )#sicas individuales &ue cometen realmente tales a'usos( sin %er0uicio de las medidas civiles o administrativas &ue %roceda a%licar a la %ersona 0ur#dica como tal 3disoluci*n( multa( %rohi'ici*n de e0ercer determinadas actividades( etc.4. Ha, %ro,ectos de C*di$os Penales( de otros %a#ses( &ue %rev n la ado%ci*n de medidas de este ti%o contra %ersonas 0ur#dicas. .u )undamento lo constitu,en siem%re los actos individuales reali"ados %or las %ersonas )#sicas &ue inte$ran la %ersona 0ur#dica- em%ero %ara %revenir estos actos se %rocede( en ocasiones( a ado%tar medidas &ue a)ecten a la %ersona 0ur#dica como ente 0ur#dico a cu,o am%aro se cometen acciones delictivas. Las %ro%uestas aco$en( sin em'ar$o( con me0or %ro%iedad stas medidas( como 1consecuencias accesorias1( evitando as# cual&uier discusi*n so're la res%onsa'ilidad individual como +nica )uente tanto de la %ena como de la medida. 21

El C*di$o Penal( en el ;rt. H8 indica la res%onsa'ilidad %enal de %ersonas 0ur#dicas. En lo relativo a %ersonas 0ur#dicas se tendr como res%onsa'les de los delitos res%ectivos a directores( $erentes( e0ecutivos( re%resentantes( administradores( )uncionarios o em%leados de ellas( &ue hu'ieren intervenido en el hecho , sin cu,a %artici%aci*n no se hu'iere reali"ado ste , sern sancionados con las mismas %enas se2aladas en este C*di$o %ara las %ersonas individuales. Pero recu rdese( &ue en s# a la %ersona 0ur#dica no se le sanciona. Ha, le$islaciones &ue ,a le han dictado la %ena de muerte a la misma( o 'ien( se ha dictado su cancelaci*n , %rohi'ici*n de o%erar con el nom're comercial &ue usa. ;utomticamente( a mi %arecer se le ha dictado %ena de muerte. En al$unos casos no es %osi'le( sin em'ar$o( casti$ar a las %ersonas )#sicas &ue act+an en nom're de las %ersonas 0ur#dicas( %or&ue ciertos ti%os de delitos e5i$en determinadas cualidades %ersonales 31deudor1( 1o'li$ado a %a$ar im%uestos1( &ue se ten$a %lena re%resentaci*n le$al en el %a#s( etc4( &ue no se dan en tales %ersonas )#sicas( sino en las 0ur#dicas en cu,o nom're act+an. Para evitar estas indesea'les la$unas de %uni'ilidad( el le$islador %uede o%tar %or una do'le v#a- o sancionar e5%resamente en los ti%os delictivos donde ms se den estos casos a las %ersonas )#sicas &ue act+an en nom're de las 0ur#dicas 3$erentes( administradores( etc.4- o crear un %rece%to $eneral &ue %ermita esta sanci*n en todos los casos donde ocurran %ro'lemas de este ti%o. La %rimera v#a ha sido ada%tada e5ce%cionalmente en al$unos ti%os concretos en otros %a#ses( dice la doctrina &ue %uede ser considerado as#6 1el &ue actuare como directivo u *r$ano de una %ersona 0ur#dica o en re%resentaci*n le$al o voluntaria de la misma( res%onder %ersonalmente( aun&ue no concurran en l , s# en la entidad en cu,o nom're o'rare( las condiciones( cualidades o relaciones &ue la corres%ondiente )i$ura de delito re&uiera %ara %oder ser su0eto activo del mismo13esto en con relaci*n al Delito )iscal( en la le$islaci*n )ornea4 El C*di$o Penal $uatemalteco( en el ;rt. @HK8 'A( identi)ica los casos es%eciales de de)raudaci*n tri'utaria e indica ocho conductas en &ue es %osi'le la de)raudaci*n , en el +ltimo %rra)o se re)iere a la acci*n del Estado contra las %ersonas 0ur#dicas. Dice as#6 .i este delito )uere cometido %or em%leados o re%resentantes le$ales de una %ersona 0ur#dica( 'uscando 'ene)icio %ara sta( adems de las sanciones a%lica'les a los %artici%antes del delito( se im%ondr a la %ersona 0ur#dica( una multa e&uivalente al monto del im%uesto omitido. .i se %roduce reincidencia( se sancionar a la %ersona 0ur#dica con la cancelaci*n de)initiva de la %atente de comercio. ;U.E7C<; DE ;CC<87.Puesto &ue el derecho %enal solo se ocu%a de acciones voluntarias( no ha'r acci*n %enalmente relevante cuando )alte la voluntad de la %ersona( se %resentan tres $ru%os de casos6 a4 =uer"a irresisti'le. El C*di$o Penal( en uno de sus art#culos declara e5ento de res%onsa'ilidad criminal al &ue o'ra violentado %or una )uer"a irresisti'le. La )uer"a 22

irresisti'le es un acto de )uer"a %roveniente del e5terior &ue act+a materialmente so're el a$ente. Desde el %unto de vista cuantitativo( la )uer"a ha de ser a'soluta de tal )orma &ue no de0e nin$una o%ci*n %ara el &ue la su)re. .i la )uer"a no es a'soluta( el &ue la su)re %uede resistirla o %or lo menos tiene esta %osi'ilidad( no ca'e a%reciar esta e5imente. 7o es lo mismo amarrar )uertemente a una %ersona a un r'ol mientras duerme %ara im%edir &ue cum%la con su de'er 3%or e0em%lo el $uardin de v#as de tren4 &ue amena"arle con una %istola con la misma )inalidad. En el %rimer caso )alta la acci*n( al no %oder el su0eto ni si&uiera mani)estar su voluntad. En el se$undo caso( la voluntad e5iste %ero est viciada en sus motivaciones. El %rimer caso constitu,e un su%uesto de )uer"a irresisti'le &ue e5clu,e la acci*n- el se$undo es un su%uesto de vicio com%ulsivo &ue no e5clu,e la acci*n al no anular totalmente la voluntad( sino la anti0uricidad o la cul%a'ilidad( se$+n se estime e5iste a&u# estado de necesidad o miedo insu%era'le. La )uer"a ha de %rovenir del e5terior( es decir( de una tercera %ersona o incluso( ms dudosamente( de )uer"as naturales 3en contra de esta +ltima %osi'ilidad( se han %ronunciado al$unos doctrinarios , al$unos /ri'unales .u%remos de otros %a#ses( ,a en reiteradas o%ortunidades4 La doctrina considera &ue los im%ulsos irresisti'les de ori$en interno 3arre'ato( estados %asionales4 no %ueden servir de 'ase a esta e5imente( %or&ue se trata de actos en los &ue no est ausente totalmente la voluntad( aun&ue esto no e5clu,e &ue %uedan servir de 'ase a la a%reciaci*n de otras e5imentes( como la de trastorno mental transitorio &ue e5clu,en o disminu,en la im%uta'ilidad o ca%acidad de cul%a'ilidad. En la %rctica @la )uer"a irresisti'leA carece de im%ortancia( salvo raras hi%*tesis( en los delitos de acci*n- %ero es im%ortante en los delitos de omisi*n 3atar al encar$ado de %reservar la se$uridad en el %ar&ue nacional /iJal( %ara &ue ste no advierta a los %ilotos de 'uses &ue conducen turistas al mismo( %ara as# tener la %osi'ilidad de asaltarlos al momento de &ue stos lle$uen al %ar&ue- atar al encar$ado de $uiar el tr)ico a reo %ara &ue ste no %ueda indicar a los %ilotos de aviones si e5iste %osi'ilidad o no de aterri"a0e en ese momento en la %ista internacional de aterri"a0e( o reci'ir la advertencia de %eli$ro en la misma- o atar al $uardin encar$ado del control de las v#as de trenes %ara &ue ste no %ueda accionar el cam'io de dichas v#as4. La consecuencia %rinci%al de la a%reciaci*n de esta e5imente es &ue el &ue violenta( o el &ue at* al res%onsa'le de la se$uridad( em%leando )uer"a irresisti'le contra un tercero( res%onde como autor directo del delito cometido( , el &ue actu* violentado %or la )uer"a irresisti'le no solo no res%onde( sino &ue su actuaci*n es irrelevante %enalmente( siendo un mero instrumento en manos de otro &ue es el verdadero res%onsa'le. '4 Movimientos re)le0os. Los movimientos re)le0os tales como las convulsiones e%il %ticas o los movimientos instintivos de de)ensa( no constitu,en acci*n( ,a &ue el movimiento no est en estos casos controlado %or la voluntad. El est#mulo del mundo e5terior es %erci'ido %or los centros censores del cere'ro &ue lo trasmiten( sin intervenci*n de la voluntad( directamente a los centros motores. Desde el %unto de vista %enal no act+a &uien en una convulsi*n e%il %tica de0a caer un valioso 0arr*n 23

&ue ten#a en ese momento en la mano( o &uien a%arta la mano de una %laca al ro0o vivo rom%iendo con ello un valioso o'0eto de cristal. Distintos de los movimientos re)le0os son los actos en 1corto circuito1( las reacciones im%ulsivas o e5%losivas( en los &ue la voluntad %artici%a( as# sea )u$a"mente( , &ue %or lo tanto no e5clu,en la acci*n. Ha, estudios cient#)icos &ue actualmente han determinado &ue las $lndulas &ue conocemos con el nom're de @las ;m#$dalasA tienen la )uncionalidad de ordenar la acci*n del movimiento en corto circuito del ser humano ante un ata&ue &ue amerite res%uesta inmediata , &ue no de tiem%o a la re)le5i*n cere'ral. c4 Estados de inconsciencia. /am'i n )alta la acci*n en los estados de inconsciencia( tales como el sue2o( el sonam'ulismo( la em'ria$ue" letr$ica( etc. En estos casos los actos &ue se reali"an no de%enden de la voluntad ,( %or consi$uiente( no %ueden considerarse acciones %enalmente relevantes. .e discute si la hi%nosis %uede dar lu$ar a uno de estos estados. La o%ini*n dominante se inclina %or la ne$ativa( aun&ue te*ricamente no est e5cluida la %osi'ilidad de &ue el hi%noti"ador lle$ue a dominar totalmente al hi%noti"ado( so're todo si ste es de constituci*n d 'il( sur$iendo en este caso una situaci*n mu, %r*5ima a la )uer"a irresisti'le.-

;un&ue en los estados de inconsciencia )alta la acci*n( %ueden ser %enalmente relevantes( si el su0eto se ha colocado voluntariamente en dicho estado %ara delin&uir 3el encar$ado del control del tr)ico a reo( el encar$ado de la se$uridad en el %ar&ue nacional /iJal( o el $uardin del cam'io de v#as de tren al &ue nos re)er#amos con anterioridad4 se em'orrachan hasta &uedar dormidos %ara %rovocar intencionadamente un cho&ue de trenes( o de aviones( o &ue lle$uen los turistas %ara ser asaltados ms adelante( lle$an a ese estado %or ne$li$encia 3el indicado $uardia se &ueda dormido , no cam'ia a tiem%o las v#as( %rovocando el cho&ue de trenes( o el del aero%uerto causa un cho&ue de aviones( o 'ien( el del %ar&ue( %ierde la conciencia , no avisa a los trans%ortista &ue ha, unos asaltantes es%erndoles en dicho %ar&ue4. En estos casos llamados 1actiones li'erae in causa1 lo relevante %enalmente es el actuar %recedente. El %ro'lema de las 1actiones li'erae in causa1 es( sin em'ar$o( mu, com%le0a. Dice el C*di$o Penal( en el ;rt. 2H numeral 2P. Due no es im%uta'le( &uien en el momento de la acci*n u omisi*n( no %osea( a causa de en)ermedad mental( de desarrollo %s#&uico incom%leto o retardado o de trastorno mental transitorio( la ca%acidad de com%render el carcter il#cito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa com%rensi*n( salvo &ue el trastorno mental transitorio( ha,a sido 'uscado de %ro%*sito %or el a$ente.

ACCION Y RESULTADO.
L; ;CC<87 PE7;LME7/E :ELEO;7/E E. L; :E;L<R;D; E7 EL MU7D8 ET/E:<8: ;l reali"arse en el e5terior la acci*n siem%re modi)ica al$o( %roduciendo un resultado. Pero este resultado ,a no es %arte inte$rante de la acci*n. E5iste una tendencia doctrinaria a considerar ,a a la acci*n mani)estada( como un resultado( %ero con ello se con)unde la 24

mani)estaci*n de voluntad con las modi)icaciones &ue se %roducen en el mundo e5terior a consecuencia de esa mani)estaci*n. 7o es lo mismo 1el %roducir1 &ue 1lo %roducido1. La distinci*n entre acci*n( como sim%le mani)estaci*n de voluntad( , resultado( como consecuencia e5terna derivada de la mani)estaci*n de voluntad( tiene $ran im%ortancia %ara el derecho %enal. ;s#( %or e0( el le$islador casti$a en al$unos casos la sim%le mani)estaci*n de voluntad( como sucede en el delito de in0urias 3delitos de sim%le actividad4- en otros( adems el resultado derivado de ella( como sucede en el homicidio 3delitos de resultado4. En este +ltimo caso e5i$e una relaci*n de causalidad entre la acci*n , el resultado. ;hora 'ien( %uede &ue el resultado no se %rodu"ca , &ue la acci*n solo sea %uni'le a t#tulo de tentativa. En los delitos de %eli$ro concreto( la acci*n %eli$rosa se casti$a cuando ha,a %uesto en concreto %eli$ro el res%ectivo 'ien 0ur#dico. En el delito im%rudente( la acci*n im%rudente solo se casti$a si %roduce un resultado lesivo( etc. 7uestro C*di$o Penal no tiene descrito el delito im%rudente( %or lo &ue lo e&ui%aramos en lo &ue dice el ;rt. 12 @delito cul%osoA El delito es cul%oso cuando con ocasi*n de acciones u omisiones l#citas( se causa un mal %or im%rudencia( ne$li$encia o im%ericia. /odas estas construcciones te*ricas %ueden hacerse( si se %arte de acci*n , resultado como dos cosas distintas( susce%ti'les tam'i n de diversa valoraci*n. Ho, en d#a en la doctrina los delitos de %eli$ro concreto( son en$lo'ados en el conce%to de la )alta del de'er o'0etivo de cuidado( &ue %or i$ual al delito im%rudente( nuestro c*di$o %enal no cuenta con dicha )i$ura.

RELACION DE CAUSALIDAD.
L; <MPU/;C<87 8!FE/<O;. En los delitos de resultado 3homicidio( da2os( lesiones( etc.4 entre acci*n , resultado de'e darse una relaci*n de causalidad( es decir( una relaci*n &ue %ermita( ,a en el m'ito o'0etivo( la im%utaci*n del resultado %roducido al autor de la conducta &ue lo ha causado. Ello naturalmente sin %er0uicio de e5i$ir( des%u s( la %resencia de otros elementos( a e)ecto de deducir una res%onsa'ilidad %enal en su contra. La relaci*n de causalidad entre acci*n , resultado( o si se %re)iere( la im%utaci*n o'0etiva del resultado al autor de la acci*n &ue lo ha causado es( %or lo tanto( el %resu%uesto m#nimo %ara e5i$ir una res%onsa'ilidad en los delitos de resultado %or el resultado %roducido con dicha acci*n. En muchos casos ni si&uiera sur$en dudas acerca de una causalidad entre una acci*n , un determinado resultado. ;s#( %or e0. 1Catalina1 le dis%ara tres tiros a 1Domitila1 &uien se halla a un metro de distancia de su a$resora( hiri ndola en el h#$ado , en la ca'e"a &uien muere en )orma instantnea a consecuencia de las heridas %roducidas con los %ro,ectiles dis%arados con arma de )ue$o. En este caso la inmediata sucesi*n tem%oral entre la acci*n , el resultado , su relaci*n directa no de0a lu$ar a dudas so're la relaci*n causal e5istente entre la acci*n , el resultado. 25

.in em'ar$o( no todas las relaciones son tan sencillas de resolver. Pensemos %or e0em%lo en el caso en &ue 1Catalina1 hiere a 1Domitila1 , esta muere al ser trasladada al hos%ital %ero no %or causa de las heridas su)ridas %or la a$resi*n res%onsa'ilidad de @CatalinaA( sino a consecuencia de un accidente de trnsito &ue causa @7ora Eli"a'ethA al chocar su veh#culo contra la am'ulancia donde era trans%ortada @DomitilaA. 8tro e0em%lo %odr#a ser &ue @DomitilaA muera( no %or las heridas antes relacionadas( sino %or una in)ecci*n so'revenida des%u s de ha'erlas su)rido( %ero %or virtud de un mal tratamiento de stas( ,a dentro del hos%ital donde se esta'a curando de a&uellas. 8 'ien( como otro e0em%lo se %odr#a mencionar &ue muera a consecuencia de un mal tratamiento m dico reci'ido dentro del hos%ital cuando era atendida %or el @Doctor Fos Eduardo MolinaA( aun&ue ha,a in$resado a consecuencia de las heridas &ue le causara @CatalinaA. Para resolver casos tan com%licados se han ela'orado diversas teor#as. Entre las muchas e5istentes solo citar las dos ms im%ortantes-

La de la equivalencia de condiciones y la teor a de la causaci!n adecuada. Para la equivalencia de condiciones( Es causa toda condici*n de un resultado concreto &ue( su%rimida mentalmente en )orma hi%ot tica( dar#a lu$ar a &ue ese resultado no se %rodu"ca.
Para esta teor#a todas las condiciones del resultado son e&uivalentes( de tal )orma &ue en los e0em%los anteriores( en cual&uiera de sus variantes 3accidente de trnsito( in)ecci*n o mal tratamiento so'revenido4( la acci*n del su0eto activo es causa de la muerte de la v#ctima o su0eto %asivo.

Para la teor a de la adecuaci!n"

7o toda condici*n del resultado concreto es causa en sentido 0ur#dico( sino solo a&uella &ue $eneralmente es adecuada %ara %roducir el resultado. Una acci*n ser adecuada %ara %roducir un resultado( cuando una %ersona normal( colocada en la misma situaci*n &ue el a$ente( hu'iera %odido %rever &ue( en circunstancias corrientes( tal resultado se %roducir#a inevita'lemente. Pero %revisi'le en )orma o'0etiva lo es casi todo. Por tal ra"*n la teor#a de la causaci*n adecuada recurre a otro criterio limitador de la causalidad( el de la dili$encia de'ida( ,a &ue si la acci*n se reali"a con la dili$encia de'ida( aun&ue sea %revisi'le un resultado( se mantiene en el m'ito de lo %ermitido 0ur#dicamente , no se %lantea %ro'lema al$uno. Previsi'ilidad o'0etiva , dili$encia de'ida son( %or consi$uiente( los dos criterios &ue sirven %ara %recisar cundo una acci*n es adecuada %ara %roducir un resultado. Pero con estos criterios se est ,a a'andonando el m'ito ontol*$ico de la causalidad( %ara convertir el %ro'lema causal en un %ro'lema 0ur#dico normativo &ue de'e resolverse con criterios 0ur#dicos. 26

Ciertamente( desde el %unto de vista causal ontol*$ico o naturalista( toda condici*n es causa de un resultado en sentido natural o l*$ico 3recu rdese la )'ula del herrador &ue %uso mal la herradura lo &ue determin* &ue el ca'allo se ca,ese( &ue derri'ase al 0inete( &ue este muriese , &ue( como el 0inete era un $eneral &ue manda'a las tro%as en la $uerra( esta se %erdiese4.En este sentido tam'i n como causal naturalista tam'i n se %uede decir &ue los %adres del asesino son causa del asesinato ,a &ue %rocrearon al asesino( o &ue el causante de un estu%ro es tam'i n el car%intero &ue constru,* la cama donde se consum* el ,acimiento. Pero desde el %unto de vista 0ur#dico esta causalidad natural de'e ser limitada con a,uda de criterios 0ur#dicos( de tal )orma &ue el %ro'lema causal se convierte en un %ro'lema 0ur#dico a incluir dentro de la cate$or#a del in0usto o anti0uricidad t#%ica 3teor#a de la causa 0ur#dicamente relevante o de la im%utaci*n o'0etiva4 Con los si$uientes e0em%los se %uede com%render me0or el distinto alcance de estas teor#as.1o.4 @8nelia Lis'ethA conduciendo cuidadosamente su veh#culo( atro%ella a @Eric LeonelA cuando ste cru"a la calle( sin %restar atenci*n a la lu" ro0a del sem)oro. Para la teor#a de la e&uivalencia( la acci*n de @8nelia Lis'ethA es causa del resultado- %ara la de la adecuaci*n o %ara la teor#a de la causa 0ur#dicamente relevante la acci*n de @8nelia Lis'ethA no es &ue no sea causal res%ecto al atro%ello de @Eric LeonelA sino &ue no es anti0ur#dica. 2o.4 @Pa'lo MauricioA env#a a @Mar#a Fos A a un 'os&ue en %lena tormenta con la es%eran"a de &ue le cai$a un ra,o , la mate. El resultado( e)ectivamente se %roduce- sin em'ar$o( al no ser este resultado %revisi'le o'0etivamente( la teor#a de la adecuaci*n ne$ar#a la relevancia 0ur#dica causal de la acci*n de @Pa'lo MauricioA. La teor#a de la e&uivalencia no tendr#a ms remedio &ue a)irmar la causalidad( %or&ue( induda'lemente desde el %unto de vista natural la acci*n de @Pa'lo MauricioA )ue causa de la muerte de @Mar#a Fos A. La teor#a de la relevancia 0ur#dica ne$ar#a sim%lemente la relevancia 0ur#dica de la acci*n de @Pa'lo MauricioA. Parece( %ues( %re)eri'le la teor#a de la adecuaci*n com%letada con la de la relevancia 0ur#dica. Pero los criterios de la %revisi'ilidad o'0etiva , la dili$encia o'0etiva son demasiado va$os e im%recisos en orden a delimitar los %rocesos causales 0ur#dicamente relevantes. :ecientemente se han %ro%uesto en la doctrina otros criterios &ue sirven de 'ase a la im%utaci*n o'0etiva6 el del incremento del ries$o 27

 , el del )in de %rotecci*n de la norma. Con a,uda del %rimero 3el del incremento del ries$o4 se %ueden resolver casos en los &ue el resultado se hu'iera %roducido i$ualmente( aun&ue el autor hu'iera actuado con la dili$encia de'ida( el m dico in,ecta inde'idamente coca#na al %aciente( %roduciendo su muerte &ue tam'i n se hu'iera %roducido de ha'erse em%leado novoca#na &ue era lo aconse0a'leEl automovilista &ue conduciendo a ms velocidad de la %ermitida( atro%ella al ciclista 'orracho( &ue i$ual ha'r#a sido atro%ellado( no o'stante &ue el conductor llevase el veh#culo a la velocidad %ermitida. En estos dos e0em%los( el resultado solo %uede im%utarse al m dico o al automovilista( si se demuestra claramente &ue con su acci*n inde'ida aumentaron sensi'lemente las %osi'ilidades normales de %roducir el resultado. El se$undo criterio 3el del )in de %rotecci*n de la norma4 sirve %ara seleccionar casos en los &ue( aun&ue el autor ha creado o incrementado un ries$o &ue se trans)orma en un resultado lesivo( no %rocede im%utar este resultado( si no se %roduce dentro del m'ito de %rotecci*n de la norma. Los casos a los &ue a)ecta este %ro'lema son mu, diversos , com%le0os , van desde la %rovocaci*n im%rudente de suicidio 3como %or e0em%lo( cuando al$uien de0a una %istola al alcance de una %ersona &ue ha sido cali)icada de maniaco de%resiva( &uien se suicida con ella al encontrarse solo , en la re)erida crisis de%resiva4 , la %uesta en %eli$ro de un tercero ace%tada %or este 3muerte del co%iloto en una carrera de autom*viles %or virtud de un accidente su)rido con el veh#culo en &ue se conduc#a dentro de la carrera4( hasta los da2os so'revenidos %osteriormente a consecuencia del resultado da2oso %rinci%al %roducido 3la madre de la v#ctima del accidente muere de la im%resi*n al enterarse del accidente &ue ha su)rido su hi0o( o a&uella se2ora &ue muere al reci'ir la noticia de &ue a su hi0a se le a detectado cncer de mama( , &ue )ue tanta la im%resi*n &ue su)ri* un %aro cardiaco4 /odos estos resultados caen )uera del m'ito de %rotecci*n de la norma &ue no se %revi* %or el le$islador al momento de dictar la misma , de'en ser e5cluidos de dicho m'ito 0ur#dico %enal relevante( %or&ue de lo contrario estar#amos e)ectuando una inter%retaci*n e5tensiva de ella , con ello estar#amos ca,endo ,a en la ile$alidad %ues( en derecho %enal la inter%retaci*n de'er ser e5tensiva en 'ene)icio( restrictiva en %er0uicio de un im%utado. En la 0uris%rudencia internacional el %ro'lema causal ha sido tratado )undamentalmente en relaci*n con el homicidio %roducido %or lesiones &ue( se$+n el dia$n*stico m dico( $eneralmente no hu'ieran 'astado %or s# solo %ara %roducir la muerte. En estos casos los /ri'unales .u%remos han ado%tado muchas veces teor#as mu, %r*5imas a la de la e&uivalencia de las condiciones6 .e acuerdan de a&uella e5%resi*n( &ue 'ien %uede ser e&ui%arada a un tra'alen$uas &ue dice 1El &ue es causa de la causa es causa del mal causado1( &ue muchos a la )echa se atreven a a)irmar &ue es le, &ue ha, &ue ace%tar %or su vi$encia su%uesta( , %or siem%re a dichas 28

%ersonas se les ha llevado a consecuencias notoriamente in0ustas( como estimar la causalidad en casos de lesiones leves &ue %or im%revisi'les com%licaciones han determinado %osteriormente la muerte del lesionado. Doctrinalmente en la 0uris%rudencia internacional se han ado%tado al$unos criterios limitadores de la causalidad. Uno de estos criterios es el de la causalidad natural6 la acci*n es causal cuando el resultado %roducido es su consecuencia natural. El ;rt. 10 del CP determina la :elaci*n de causalidad. Los hechos %revistos en las )i$uras delictivas sern atri'uidos al im%utado( cuando )ueren consecuencia de una acci*n u omisi*n normalmente id*nea %ara %roducirlos( con)orme a la naturale"a del res%ectivo delito , a las circunstancias concretas del caso o cuando la le, e5%resamente los esta'lece como consecuencia de determinada conducta. Para sa'er cundo el resultado es consecuencia natural( se ha distin$uido entre condiciones %ree5istentes( simultneas , so'revenidas a la lesi*n. .olo las +ltimas e5clu,en la causalidad( si se ori$ina %or un accidente e5tra2o &ue no tiene relaci*n con el hecho cometido %or el a$ente( como( %or e0em%lo( la )alta de cuidado m dico( la im%rudencia de terceros o del %ro%io lesionado( etc. =uera de estos casos se a)irma la causalidad si a la muerte coad,uvan condiciones concomitantes 3la in)ecci*n tetnica %rovocada %or el arma( cola%so cardiaco %rovocado %or la e5citaci*n nerviosa4 , %ree5istentes 3lesiones or$nicas anteriores( de'ilidad )#sica constitucional4. Pero este criterio de la consecuencia natural no limita en demas#a la causalidad , lleva tam'i n a estimar 0ur#dicamente relevantes casos en &ue la muerte se %rodu0o a consecuencia de la acci*n( as# %or e0em%lo( una li$era erosi*n %rovocada %or una %edrada contra al$+n individuo( determin* una $an$rena ms adelante( %ues no se ha'#a %revisto &ue la v#ctima era un hemo)#lico , dicha herida en s#( leve( determin* una )uerte hemorra$ia &ue le %rodu0o la muerte a consecuencia del desan$ramiento. Pero lo $rave de esta %rctica doctrinaria es &ue con)unde el %lano causal ontol*$ico , el %lano causal 0ur#dicamente relevante. En el m'ito 0ur#dico +nicamente %uede ser im%ortante este +ltimo- %or lo tanto( solo con criterios 0ur#dicos como los antes e5%uestos 3tales como la %revisi'ilidad o'0etiva( dili$encia de'ida( incremento de ries$o , )in de %rotecci*n de la norma4 se %uede determinar con se$uridad el m'ito de lo 0ur#dicamente relevante( %ara lue$o %roceder a com%ro'ar si se dan los dems elementos de la teor#a $eneral del delito &ue )undamentan la res%onsa'ilidad %enal. En realidad( el %ro'lema causal se ha e5a$erado tanto cuantitativa como cualitativamente. Desde el %unto de vista cuantitativo( se %uede decir &ue se estudia en la %arte $eneral( ,a &ue %rcticamente solo a)ecta al delito de homicidio , al delito de lesiones( en los &ue a veces se %lantean $raves %ro'lemas causales di)#ciles de resolver en )orma a%rior#stica. Desde el %unto de vista cualitativo( %or&ue( inde%endientemente de la teor#a causal &ue se si$a( la a)irmaci*n de una relaci*n de causalidad no es todav#a su)iciente %ara e5i$ir una res%onsa'ilidad %enal al causante del resultado. El %ro'lema causal )ue im%ortante en otras %ocas( %or&ue( %or im%erativo del @versari in re illicitaA , de la res%onsa'ilidad %or el resultado( 'asta'a la causaci*n de un resultado %ara 29

&ue( so're todo si este se deriva'a de la comisi*n de un hecho il#cito( se le im%utara al autor sin ms e5i$encias ulteriores. ;ctualmente el %ro'lema se traslada al ti%o de in0usto del delito im%rudente( en a&uellos %a#ses en &ue s# tienen dicha )i$ura delictiva. En Cuatemala no e5iste el ti%o %enal de im%rudencia( %or tanto( se acredita la conducta a la acci*n cul%osa( dentro de la cual se a'ri$a la im%rudencia( la im%ericia , la ne$li$encia. 9 se descri'en en las circunstancias atenuantes( en el ;rt. 2M numeral MP. ;l indicar &ue son circunstancias atenuantes( la %reterintencionalidad( &ue consiste en no ha'er tenido intenci*n de causar un da2o de tanta $ravedad( como el &ue se %rodu0o. :ecu rdese &ue esto es mu, su'0etivo. Ha, &ue %ensar a )uturo en la creaci*n del ti%o %enal de <m%rudencia( con la autonom#a adecuada &ue la doctrina ha considerado. Sste ser#a un 'uen %unto de tesis %ro)esional en Cuatemala %ara los estudiantes.L; @E./:UC/U:; 87/8L8C<C;A DE L; 8M<.<87.Como ,a se di0o con anterioridad en la acci*n( el com%ortamiento humano( no se a$ota con el e0ercicio activo de la )inalidad( sino &ue tiene tam'i n un as%ecto %asivo( constituido %or la omisi*n. /am'i n este as%ecto %asivo del actuar humano %uede ser %enalmente relevante( ,a &ue el derecho %enal( no solo contiene normas %rohi'itivas( sino tam'i n( aun&ue en menor medida( normas im%erativas &ue ordenan acciones cu,a omisi*n %uede %roducir resultados socialmente nocivos a la sociedad. La in)racci*n de estas normas im%erativas( es lo &ue constitu,e la esencia de los delitos de omisi*n. Lo &ue el le$islador casti$a en estos casos es la no-reali"aci*n de la acci*n mandada( es decir el a'stenerse actuar. La omisi*n social , 0ur#dicamente relevante est re)erida siem%re a una acci*n determinada( cu,a no-reali"aci*n constitu,e su esencia. 7o e5iste una omisi*n en s# sino( siem%re , en todo caso( la omisi*n de una acci*n determinada. De a&u# se des%rende &ue el su0eto( a &uien se le im%uta autor de la omisi*n de'e de estar en condiciones de %oder reali"ar la misma , no ha &uerido hacerlo- si no e5iste tal %osi'ilidad de acci*n( es decir el de estar en li'ertad de actuar( %or las ra"ones &ue sean( no %uede ha'larse de omisi*n6 Pon$amos un e0em%lo( una %ersona disca%acitada )#sica de las e5tremidades in)eriores no tiene %osi'ilidad de actuar en el salvamento de otra( es decir( aun&ue &uiera se ve o'li$ado a omitir la salvaci*n de sta( , %or tanto de'e so%ortar el &ue se lle$ue a aho$ar en el r#o ante sus o0os sin %oder hacer nada. 8misi*n no es un sim%le no hacer nada( sino no hacer una acci*n &ue el su0eto est en situaci*n de %oder hacer , en ste caso( l no lo est. /odas las cualidades &ue constitu,en la acci*n en sentido activo 3)inalidad , causalidad4 de'en estar a dis%osici*n del su0eto( %ara %oder ha'lar de omisi*n. Las causas &ue e5clu,en las acciones son tam'i n( al mismo tiem%o( causas de e5clusi*n de la omisi*n. Haci ndolo ms di$eri'le al %ensamiento. La acci*n en sentido activo su)re de im%er)ecciones &ue le %ermiten ha'lar a )avor del su0eto %or la identi)icaci*n de e5imentes de la res%onsa'ilidad %enal( %or i$ual ha, atenuantes , de conducta discul%ante. 9 cuando se ha'la de la omisi*n e5iste una acci*n en sentido %asivo , as# como la acci*n antes anali"ada de'e en ste caso 30

anali"arse las causas &ue e5clu,en la res%onsa'ilidad %enal del su0eto &ue no ha actuado( as# mismo las circunstancias atenuantes , las discul%antes si las ha,.;cci*n , omisi*n no son( %or tanto( dos )ormas antol*$icamente distintas 3 ; , !4 del com%ortamiento humano( sino dos su'clases inde%endientes 3; , no ;4 del com%ortamiento humano( susce%ti'les de ser re$idos %or la voluntad )inal. 9o he a$re$ado a lo anterior( en cali)icar en la acci*n su %unto %ositivo , ne$ativo( de%endiendo de la conducta &ue se asuma. L; ;CC<87 E.PE:;D;. La com%ro'aci*n de &ue al$uien ha omitido una acci*n &ue %od#a ha'er reali"ado( es todav#a insu)iciente %ara $enerar un 0uicio de desa%ro'aci*n so're la omisi*n. La omisi*n %enalmente relevante( en el m'ito de ti%o de in0usto del delito( es la omisi*n de la acci*n es%erada. De todas las acciones %osi'les &ue un su0eto %uede reali"ar( al ordenamiento 0ur#dico %enal solo le interesa a&uella &ue es%era &ue el su0eto ha$a 3au5iliar( socorrer( im%edir &ue se cometa un delito( etc.4 %or&ue le im%one el de'er de reali"arla. El delito omisivo consiste( %or tanto( siem%re en la omisi*n de una determinada acci*n &ue el su0eto ten#a o'li$aci*n de reali"ar , &ue %od#a reali"ar. El delito de omisi*n es( %ues( siem%re estructuralmente un delito &ue consiste en la in)racci*n de un de'er. Pero no de un de'er social o moral( sino de un de'er im%uesto %or la le,( en )unci*n de la %rotecci*n de un 'ien 0ur#dico. En el )ondo de todo delito( e5iste siem%re una in)racci*n de un de'er( el de'er de res%etar el 'ien 0ur#dico %rote$ido( en el ti%o %enal en cuesti*n no matar( no hurtar( etc. Pero lo esencial en el delito de omisi*n mandada( , %or tanto e5%resada en el ordenamiento 0ur#dico6 El ciru0ano &ue o%era con instrumental &ue no ha sido desin)ectado( causando una in)ecci*n en el %aciente &ue ha o%erado( , a consecuencia de dicha conducta )allece el mismo. Dicho ciru0ano no comete un delito de acci*n( %or&ue lo &ue hi"o )ue o%erar a un %aciente( %ero lo hi"o con un instrumental &ue no ha'#a sido desin)ectado %reviamente. La conducta del m dico encuadra en una omisi*n. 3omisi*n de su o'li$aci*n de desin)ecci*n de los instrumentos &ue em%lea( )altar a la o'0etividad en el cuidado &ue de'e $uardar4 Por eso( la omisi*n %enalmente relevante no %uede ser com%rendida en un %lano e5clusivamente ontol*$ico ,( %or tanto( ha, &ue re)erirse a las cate$or#as de la ti%icidad , la anti0uricidad %ara com%render su esencia. Es %or ello &ue( metodol*$icamente es correcto estudiarla en sta rea del derecho %enal( es decir desde el %rimer momento( ,a &ue ha, &ue de0ar sentado &ue la omisi*n es una )orma del com%ortamiento humano &ue sirve de 'ase a todas las cate$or#as de la teor#a del delito. 31

CL;.E. DE 8M<.<87 PE7;LME7/E :ELEO;7/E.. En derecho %enal( el delito omisivo a%arece de una tri%le )orma. a4 Como delito de omisi*n %ura o %ro%ia( en los &ue se casti$a la sim%le in)racci*n de un de'er de actuar( sin ms e&uivalen a los delitos de sim%le actividad. E0em%lo de estos delitos en los C*di$os de otros %a#ses( es la omisi*n del de'er de im%edir determinados delitos( nuestro C*di$o Penal tam'i n los tiene.De0ar de %romover la %ersecuci*n , casti$o de los delincuentes. ;s# tam'i n contem%la el retardo malicioso en la administraci*n de 0usticia( el &ue es e&ui%ara'le a la conducta cali)icada como el no %restar la de'ida coo%eraci*n en la %ersecuci*n %enal( %or %arte del %articular o del )uncionario %+'lico. .e encuentra as# mismo el no socorrer a al$uien &ue se encuentra en %eli$ro( %udiendo au5iliarlo.

'4 Como delito de omisi*n , resultado( en los &ue la omisi*n se vincula a un determinado resultado( con el &ue se conecta normalmente- ;s#( %or e0em%lo( el casti$o %or la no%restaci*n de la de'ida coo%eraci*n %ara la ;dministraci*n de Fusticia( %or %arte del )uncionario %+'lico( cuando resultare $rave da2o %ara la reali"aci*n de la misma9 los art#culos del c*di$o Penal &ue se re)ieren al casti$o a los )uncionarios %+'licos &ue 1consintieren1 el &ue'rantamiento de la evasi*n )iscal mediante la tolerancia a la )alsi)icaci*n de documentos o la sustracci*n de caudales %+'licos( entendiendo %or 1consentir1 tam'i n el de0ar hacer. c4 Como delitos im%ro%ios de omisi*n( o de comisi*n %or omisi*n( en los &ue( al i$ual &ue en los su%uestos anteriores de la omisi*n( sta se conecta con un determinado resultado %rohi'ido( %ero en el ti%o le$al concreto( no se menciona e5%resamente la )orma de comisi*n omisiva( constitu,endo( %ues( un %ro'lema de inter%retaci*n( al dilucidar cundo la )orma omisiva %uede ser e&ui%arada a la activa( &ue s# se menciona e5%resamente en la le,. E0em%lo6 de0ar morir de ham're a un ni2o reci n nacido( no est e5%resamente ti%i)icado en nin$uno de los distintos delitos contra la vida- sin em'ar$o( todos admiten &ue dicha omisi*n de'e ser e&ui%arada a la acci*n de matar , conectada causalmente con el resultado muerte. ;un&ue ello no %uede ser ne$ado( la e&ui%araci*n , e&uivalencia de la omisi*n( no mencionada e5%resamente en el ti%o le$al( a la acci*n en sentido estricto descrita le$almente de'e reali"arse con sumo cuidado( si no se &uiere lesionar el %rinci%io de le$alidad , el %rinci%io de intervenci*n m#nima &ue im%ide e&ui%arar con la misma sanci*n( com%ortamientos cualitativamente di)erentes.-

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a4

Los delitos omisivos %ro%ios. En estos delitos( el contenido t#%ico est constituido %or la sim%le in)racci*n de un de'er de actuar. Paradi$ma de este ti%o de delitos es la omisi*n del de'er de socorro. En l( el de'er de actuar sur$e( en el %lano o'0etivo( de la %resencia de una situaci*n t#%ica 3%ersona desam%arada , en %eli$ro mani)iesto , $rave ;rt.1KL CP4 &ue e5i$e una intervenci*n. 7o socorrer( determina el cum%limiento de los elementos o'0etivos del ti%o de in0usto de este delito omisivo( al &ue suelen a2adirse otros elementos &ue delimitan el m'ito de e5i$encia tal el asunto de %oder hacerlo sin ries$o %ro%io ni de terceros. En el m'ito su'0etivo( la im%utaci*n a t#tulo de dolo re&uiere el conocimiento de la situaci*n t#%ica , de las %osi'ilidades de intervenci*n &ue el su%uesto tiene( , el sustraerse conscientemente a %esar de ese conocimiento a la o'li$aci*n de actuar. La im%rudencia( $eneralmente no %uni'le( %uede sur$ir( tanto de la ne$li$encia en la a%reciaci*n de la situaci*n t#%ica( 3creencia err*nea de &ue no ha, $ravedad en un accidente &ue se aca'a de %roducir , %or tanto no se a%resuran los %aram dicos a hacerse %resente en la escena de los hechos4 o de las %ro%ias %osi'ilidades de intervenci*n( como en la )alta de cuidado en la e0ecuci*n de la acci*n mandada.

La reali"aci*n del ti%o de in0usto no im%lica( %or su%uesto( todav#a ni la anti0uricidad ni la cul%a'ilidad( &ue de'ern ser e5aminadas( una ve" ti%i)icada la omisi*n.'4 Los delitos de omisi*n im%ro%ios o de comisi*n %or omisi*n. Como ,a se ha dicho( una %ro'lemtica es%ecial( dentro de los delitos de omisi*n( %resentan los delitos llamados de comisi*n %or omisi*n( o im%ro%ios de omisi*n. En ellos( el com%ortamiento omisivo no se menciona e5%resamente en el ti%o( &ue solo descri'e , %rohi'e un determinado com%ortamiento activo( %ero la ms elemental sensi'ilidad 0ur#dica o'li$a a considerar el e&uivalente( desde el %unto de vista valorativo( , a incluir( %or tanto( tam'i n en la descri%ci*n t#%ica del com%ortamiento %rohi'ido( determinados com%ortamientos omisivos( &ue tam'i n contri'u,en a la %roducci*n del resultado %rohi'ido. ;s#( %or e0em%lo( nadie duda en incluir en la acci*n t#%ica del in)anticidio 3matar a un reci n nacido4( como he dicho con anterioridad( el com%ortamiento de la madre &ue de0a morir de ham're al reci n nacido. .in em'ar$o( no siem%re ha, unanimidad a la hora de e&ui%arar la omisi*n a la acci*n( res%ecto a un resultado %rohi'ido( , constitu,e una de las cuestiones ms discutidas en la do$mtica 0ur#dico %enal( cul es el )undamento de esta e&ui%araci*n , cules son los 33

l#mites de la misma. .i( en lu$ar del e0em%lo anterior( %onemos otros( r%idamente veremos &ue la cuesti*n no es tan )cil como a %rimera vista %udiera %arecer.- >.er &ue mata &uien no avisa a tiem%o al %eat*n 3&ue %uede ser su hi0o o su c*n,u$e o su sue$ra4 de &ue se le viene encima un autom*vil?. - >Mata el &ue no %resta au5ilio a un accidentado &ue se est desan$rando en un lu$ar solitario a la orilla de la carretera , tiene la o%ortunidad de a%reciarlo al momento de estar %asando en su veh#culo? >.er &ue se sustrae &uien o'serva inm*vil c*mo act+a un carterista( , no avisa a la v#ctima &ue esta siendo ro'ada? .er &ue e5iste res%onsa'ilidad en a&u l em%leado &ue se sustrae al o'servar como su 0e)e est a%ro%indose inde'idamente de caudales econ*micos de la em%resa , no avisa a las altas autoridades de lo &ue esta sucediendo ,a &ue tiene miedo de meterse en %ro'lemas , a las re%resalias &ue %ueda intentar el sinver$Qen"a? >.er &ue comete el delito de omisi*n a&u l ciudadano &ue o'serva como al$unos miem'ros de la industria hotelera , de restaurantes( instalada a los alrededores , a la rivera del la$o Pet n <t" omiten darle tratamiento a las )osas s %ticas , a%rue'an el derrame de los desechos s*lidos &ue %roducen a las a$uas %uras de dicho la$o? >.er &ue comete el delito de omisi*n( a&u l ciudadano &ue o'serva como en )orma si$ni)icativa , con $ran avance se esta a)ectando toda la industria tur#stica %resente , )utura de Pet n( $racias a &ue nadie se %reocu%a %or detener el &ue se si$a vertiendo los drena0es de a$uas ne$ras del Munici%io de .an !enito Pet n a las a$ua %uras del la$o Pet n <t"? La res%uesta a estos interro$antes re&uiere el e5amen %revio de estas dos cuestiones6 a4 La relaci*n causal entre la omisi*n , el resultado %roducido'4 El de'er de evitar el resultado &ue incum'e al su0eto de la omisi*n. 8misi*n , resultado en los delitos de comisi*n %or omisi*n6 La causalidad de la omisi*n. El delito de comisi*n %or omisi*n es un delito de resultado( en el &ue el resultado %roducido de'e ser im%utado al su0eto de la omisi*n- .e ha'la de 1causalidad de la omisi*n1 aun&ue realmente la omisi*n no %uede ser entendida como com%onente causal de nin$+n resultado( ,a &ue la causalidad e5i$e la %uesta en marcha de una )uer"a o actividad desencadenante &ue %or de)inici*n )alta en la omisi*n. Lo &ue im%orta en la comisi*n %or omisi*n es la constataci*n de una causalidad hi%ot tica( es decir( la %osi'ilidad )ctica &ue tuvo el su0eto de evitar el resultado. Pera s# se %uede dar %or se$uro( o %or lo menos( como mu, %ro'a'le &ue si el su0eto hu'iera reali"ado la acci*n mandada el resultado no se hu'iera %roducido( entonces se le %odr im%utar el resultado al 34

su0eto de la omisi*n de la acci*n. Para ello( ha'r &ue utili"ar hi%ot ticamente los tres criterios antes se2alados( es decir6 a4 De la teor#a de la adecuaci*n'4 Del incremento del ries$o ,c4 Del )in de %rotecci*n de la norma. Pues 'ien( ha, &ue %lantearse hi%ot ticamente la interro$ante( de &ue si el su0eto hu'iere reali"ado la acci*n( hu'iera sido sta la es%erada( %ues era la %revisi'le l*$icamente( , con ello evitado &ue se %rodu0era el resultado. .i su omisi*n su%on#a una )alta de dili$encia( si el omitir actuar incrementa el ries$o de %roducci*n del resultado( etc. L*$icamente( en el m'ito del ti%o su'0etivo doloso( se re&uiere &ue el su0eto activo ten$a conocimiento de la situaci*n t#%ica de la acci*n( de la %osi'ilidad de conocer la )orma de evitar el resultado , de la %osi'ilidad real &ue tiene de evitar ste( sin ries$o al$uno %ara s#. El desconocimiento de'ido a error venci'le o ne$li$encia %uede dar lu$ar a la im%utaci*n %or im%rudencia.-

El de'er de evitar el resultado

3La %osici*n de $arante46 )uente de este de'er.; di)erencia de lo &ue sucede en el delito de acci*n( en el delito de comisi*n %or omisi*n no 'asta con la sim%le constataci*n de la causalidad hi%ot tica de la omisi*n res%ecto del resultado %roducido %or no ha'er actuado( %ara im%utar un resultado al su0eto a &uien se le acredita la omisi*n. Es %reciso( adems &ue este su0eto ten$a la o'li$aci*n de ha'er tratado de im%edir la %roducci*n del resultado en virtud de determinados de'eres cu,o cum%limiento ha asumido %or ra"*n de su tra'a0o o le incum'en en ra"*n de su car$o o %ro)esi*n &ue desem%e2a. Esta o'li$aci*n es%ecial( convierte al su0eto de la omisi*n en $arante de &ue el resultado %roducido no se realice( de ah# el nom're de %osici*n de $arante 3E0. ;rt. HLIC CP4 La %rinci%al di)icultad con &ue tro%e"amos a la hora de esta'lecer la %osici*n de $arante del 'ien 0ur#dico tutelado( es la no-menci*n e5%resa de los de'eres &ue la )undamentan en el ti%o le$al del delito comisivo( &ue solo descri'e e5%resamente una acci*n %ositiva. De ah# &ue se )ormulen re%aros de orden constitucional 3in)racci*n del %rinci%io de le$alidad de los delitos4 contra la )i$ura de los delitos de comisi*n %or omisi*n. 7os encontramos a&u# con 1ti%os a'iertos1 en los &ue solo una %arte del ti%o viene descrita en la le,( teniendo el 0ue" &ue 'uscar los restantes elementos &ue son %recisamente los &ue )undamentan la %osici*n de $arante. En una %rimera a%ro5imaci*n al tema( %odemos decir &ue solo a&uellas %ersonas &ue tienen una es%ecial vinculaci*n con el 'ien 0ur#dico %rote$ido( %ueden ser consideradas $arantes de la inte$ridad de un 'ien 0ur#dico. ;s#( %or e0em%lo( la madre del reci n nacido tiene es%ecial o'li$aci*n de atender al accidentado , %rocurar salvarlo- el &ue mane0a una sustancia 35

e5%losiva tiene o'li$aci*n de evitar &ue se %rodu"ca una catstro)e o incendio( al )uncionario %+'lico &ue a%ro'are la instalaci*n de una e5%lotaci*n industrial o comercial est o'li$ado a esta'lecer &ue la misma no es contaminante si )unciona. etc. En estos casos( la omisi*n de la acci*n es%erada no )undamenta un sim%le delito de omisi*n %ura( sino( en la medida en &ue el resultado se %rodu"ca. Es decir una comisi*n de un resultado %or omisi*n. La ra"*n de ello est en &ue tanto un %rece%to le$al( como el e0ercicio de una determinada %ro)esi*n o el mane0o de una )uente de %eli$ros( im%onen a determinadas %ersonas la o'li$aci*n de im%edir &ue se %rodu"ca un resultado lesivo. .on( %ues( varias las )uentes &ue %ueden )undamentar la %osici*n de $arante. /odas ellas se %ueden reducir a dos $randes $ru%os6

;. =unci*n %rotectora de un 'ien 0ur#dico6

1o.4 En virtud de una vinculaci*n natural &ue se da( so're todo( en el m'ito )amiliar entre los c*n,u$es( entre %adres e hi0os( etc. , &ue se )undamenta en los %rece%tos del derecho de )amilia( &ue im%one o'li$aciones de alimentos( cuidado( etc. El o'li$ado %or estos %rece%tos tiene una %osici*n de $arante res%ecto a la vida( la inte$ridad )#sica , la salud de sus )amiliares. .i omite el cum%limiento de estos de'eres( res%onde de los resultados de su incum%limiento 3caso t#%ico6 la madre &ue no alimenta a su hi0o reci n nacido( res%onde a la muerte de este4 2o.4 Una comunidad de %eli$ros( &ue se da so're todo en la %rctica de de%ortes colectivos( como el al%inismo( &ue im%one la o'li$aci*n de reali"ar determinadas acciones 3clavar clavos( lan"ar la cuerda( etc.4 %ara a,udar a los dems %artici%antes. Ho.4 Una ace%taci*n voluntaria de es%ec#)icas )unciones %rotectoras( &ue se da so're todo en el m'ito de la medicina 3servicios de ur$encia( %or e0em%lo4( de las %rendar %ara 'a2arse( contratados en los 'a2os %+'licos( de los encar$ados de la custodia de los ni2os %e&ue2os( etc. adems %ersonas &ue( de )orma e5%resa o tcita asumen la o'li$aci*n de im%edir determinados resultados( o'li$aci*n &ue constitu,e %recisamente el o'0eto de su ace%taci*n( tal el caso de los )uncionarios %+'licos &ue se encar$an de &ue no se instale una industria o comercio contaminante en el rea ur'ana de la ciudad. 3;rtos. HLL( HLK( HLM( HLI ;(! ,C( HLIE CP4 !. De'er de vi$ilancia de una )uente de %eli$ro6 Posesi*n de animales dom sticos( sustancias e5%losivas o in)lama'les( etc. En este $ru%o destaca so're todo la idea del actuar %recedente o de la in0erencia. Duien con su hacer activo( aun&ue sea sin cul%a( ha dado lu$ar al %eli$ro inminente de un resultado t#%ico( tiene o'li$aci*n de im%edir la %roducci*n de un resultado. 36

;s#( %or e0em%lo &uien hace )ue$o en el 'os&ue %ara calentarse o %ara %re%arar sus alimentos( tiene la o'li$aci*n de %rocurar &ue el )ue$o no de$enere en la destrucci*n mediante un incendio de toda la 'ios)era del 'os&ue( res%ondiendo del incendio , de todo el da2o causado en el caso de &ue ste se %rodu"ca- &uien atro%ella con su auto a un %eat*n( tiene la o'li$aci*n de atenderlo en )orma inmediata o de trans%ortarlo a un hos%ital( etc. Ceneralmente( la omisi*n de estos de'eres dar lu$ar a un delito de comisi*n %or omisi*n im%rudente.

L; /<P<C<D;D.Una ve" estudiadas con lo dicho anteriormente( las dos )ormas( activa , %asiva( del com%ortamiento humano( sustrato de la in)racci*n delictiva( es %rocedente ahora estudiar las cate$or#as cu,a %resencia convierte ese com%ortamiento humano en delictivo. Como ,a se ha dicho( estas cate$or#as son la ti%icidad( la anti0uricidad( la cul%a'ilidad , en al$unos casos( la %enalidad. De modo $eneral se %uede decir &ue toda acci*n u omisi*n es delito si in)rin$e el ordenamiento 0ur#dico 3anti0uricidad4 en la )orma %revista %or los ti%os %enales 3ti%icidad4 , %uede ser atri'uida a su autor 3cul%a'ilidad4 /<P<C<D;D 9 /<P8. De estas tres cate$or#as( la %rimera , ms relevante desde el %unto de vista 0ur#dico %enal es la ti%icidad. La ti%icidad es la adecuaci*n de un hecho cometido %or una %ersona a la descri%ci*n &ue de ese hecho ha e)ectuado el le$islador en la le, %enal. Por im%erativo del %rinci%io de le$alidad en su vertiente del 1nullum crimen sine le$e1 solo los hechos ti%i)icados en la le, %enal como delitos %ueden ser considerados como tal. Es decir( es nula la acci*n del estado cuando %retende sancionar conductas del ser humano &ue dentro de la le, no se ha cali)icado como acto il#cito o como conducta %rohi'ida.7in$+n hecho( %or anti0ur#dico , cul%a'le &ue sea( %uede lle$ar a la cate$or#a de delito si al mismo tiem%o no es t#%ico( es decir( no corres%onde a la descri%ci*n contenida en una norma %enal. De la am%lia $ama de com%ortamientos anti0ur#dicos &ue se dan en la realidad( el le$islador selecciona( con)orme al %rinci%io de intervenci*n m#nima( a&uellos ms intolera'les , ms lesivos %ara los 'ienes 0ur#dicos ms im%ortantes , los amena"a con una %ena( descri'i ndolos en el su%uesto de hecho dentro de una norma %enal( cum%liendo as#( adems( las e5i$encias del %rinci%io de le$alidad o de intervenci*n le$ali"ada en la %ersecuci*n %enal. Esto no &uiere decir &ue el le$islador ten$a &ue descri'ir con toda e5actitud , hasta en sus ms m#nimos e #ntimos detalles los com%ortamientos &ue estime de'an ser casti$ados como delito. Ello su%ondr#a una e5as%eraci*n del %rinci%io de le$alidad &ue( llevado hasta sus +ltimas consecuencias( desem'ocar#a en un casuismo a'rumador &ue( de todos modos( siem%re de0ar#a al$+n su%uesto de hecho )uera de la descri%ci*n encontrada en la le$islaci*n 37

le$al. La diversidad de )ormas de a%arici*n &ue ado%tan los com%ortamientos delictivos im%one la '+s&ueda de una ima$en conce%tual lo su)icientemente a'stracta como %ara %oder en$lo'ar en ella todos a&uellos com%ortamientos &ue ten$an unas caracter#sticas esenciales comunes. Esta )i$ura %uramente conce%tual es el ti%o. /i%o es( %or tanto( la descri%ci*n de la conducta humana %rohi'ida &ue lleva a ca'o el le$islador en el su%uesto de hecho de una norma %enal. /i%icidad es la cualidad &ue se atri'u,e a un com%ortamiento cuando es su'sumi'le en el su%uesto de hecho de una norma %enal. El ti%o tiene en derecho %enal una tri%le )unci*n6 a4 Una )unci*n seleccionadora de los com%ortamientos humanos %enalmente relevantes. '4 Una )unci*n de $arant#a( en la medida &ue solo los com%ortamientos su'sumi'les en l %ueden ser sancionados %enalmente. c4 Una )unci*n motivadora $eneral( %or cuanto( con la descri%ci*n de los com%ortamientos humanos en el ti%o %enal( el le$islador %retende indicarle a toda la ciudadan#a cuales son a&uellos com%ortamientos o conductas &ue estn %rohi'idas %or el Estado , es%era &ue con la indicaci*n descrita en la norma de lo &ue de'er es%erar si encuadra su actuaci*n dentro de la vida social a la conducta %rohi'ida %or el Estado. En otras %ala'ras( se har acreedor a un re%roche &ue tiene a%are0ado un su%licio( o %ena a s# mismo. La doctrina ha'la de &ue con la conminaci*n %enal contenida en los ti%os( los ciudadanos se a'stienen de reali"ar la conducta %rohi'ida( a la &ue se le %uede llamar como @La materia de %rohi'ici*n descrita en la le,A

/<P8 9 ;7/<FU:<C<D;D6 /<P8 DE <7FU./8.

La anti0uricidad es un 0uicio ne$ativo de valor &ue recae so're un com%ortamiento humano , &ue indica &ue ese com%ortamiento es contrario a las e5i$encias del ordenamiento 0ur#dico. La anti0uricidad es un conce%to unitario vlido %ara todo el ordenamiento 0ur#dico( de tal )orma &ue lo &ue es anti0ur#dico en una rama del derecho lo es tam'i n %ara las restantes ramas del ordenamiento 0ur#dico. .in em'ar$o( no todo com%ortamiento anti0ur#dico es %enalmente relevante. Por im%erativo del %rinci%io de le$alidad , de la idea de se$uridad , certe"a 0ur#dica solo los com%ortamientos anti0ur#dicos &ue( adems( son t#%icos %ueden dar lu$ar a una reacci*n 0ur#dico %enal. La ti%icidad de un com%ortamiento no im%lica( sin em'ar$o( la anti0uricidad del mismo( sino ms 'ien( un indicio de &ue el com%ortamiento %uede ser anti0ur#dico 3)unci*n indiciaria del ti%o4 Del hecho de &ue @Eric LeonelA ha,a matado a @=lor de Mar#aA o ha,a da2ado una cosa mue'le de @Pa'lo MauricioA no se des%rende( sin ms &ue el com%ortamiento de @Eric LeonelA sea anti0ur#dico. Ciertamente @Eric LeonelA %uede ha'er reali"ado un ti%o de homicidio o de da2os( %ero su actuar %uede estar 0usti)icado( es decir( no ser anti0ur#dico( %or la concurrencia de al$una causa de 0usti)icaci*n( tales como la le$#tima de)ensa( estado de necesidad( o 'ien al$una otra descrita en la le,. 38

De lo dicho se des%rende &ue ti%o , anti0uricidad son dos cate$or#as distintas de la teor#a $eneral del delito. El ti%o %uede desem%e2ar una )unci*n indiciaria de la anti0uricidad 3ratio co$noscendi4( %ero no se %uede identi)icar con ella 3ratio essendi4 La identi)icaci*n entre ti%o , anti0uricidad conduce a la teor#a de los elementos ne$ativos del ti%o. .e$+n esta teor#a( las causas de 0usti)icaci*n e5clu,entes de la anti0uricidad 3le$#tima de)ensa( estado de necesidad( etc.4 de'en ser consideradas como elementos ne$ativos del ti%o( de tal )orma &ue el &ue( %or e0em%lo( mate en le$#tima de)ensa( ni si&uiera reali"ar#a el ti%o de delito de homicidio( sino una nada 0ur#dico %enal o( como dice Eel"el en su o'ra( @su acci*n ser#a( desde el %unto de vista del derecho %enal( tan irrelevante como si hu'iera matado una moscaA. En verdad( di)#cilmente se %uede e&ui%arar una conducta at#%ica 3matar a una mosca4 con una conducta t#%ica 3causarle la muerte a una %ersona4 %ero am%arada en una causa de 0usti)icaci*n 3matar a otra %ersona en le$#tima de)ensa4 Pero %or otra %arte( la inda$aci*n so're la anti0uricidad solo tiene sentido( si %reviamente se ha esta'lecido la ti%icidad del com%ortamiento. ;un&ue en la %rctica am'as cualidades de la acci*n se suelen com%ro'ar con0untamente( nada im%ide &ue %uedan , de'an ser se%aradas conce%tualmente- del mismo modo &ue en el anlisis de un cuadro( distin$uimos %er)ectamente sus distintos elementos 3color( di'u0o4 , valoramos cada uno de ellos %or se%arado. Las consecuencias de la teor#a de los elementos ne$ativos del ti%o se re)le0an so're todo en materia de error( %ues al considerar las causas de 0usti)icaci*n como elementos ne$ativos del ti%o( no ha, ms remedio &ue tratar unitariamente el error so're los elementos del ti%o , el error so're los %resu%uestos de las causas de 0usti)icaci*n.La relaci*n entre ti%o , anti0uricidad %uede ser ms o menos estrecha. Ceneralmente( en el ti%o se inclu,en todas las caracter#sticas de la acci*n %rohi'ida &ue )undamentan %ositivamente su anti0uricidad. .in em'ar$o( no siem%re se %ueden deducir directamente del ti%o estas caracter#sticas. Ha, ti%os en los cuales la le, solo descri'e una %arte de estas caracter#sticas( de0ando al 0ue" o al int r%rete 0ur#dico de la norma %enal la tarea de 'uscar las caracter#sticas &ue )altan. .ucede esto so're todo en los delitos im%rudentes en los &ue la acci*n %rohi'ida tiene &ue ser esta'lecida %or el 0ue" con a,uda del criterio de la 1dili$encia de'ida1. 8 en los delitos de comisi*n %or omisi*n en los &ue el m'ito de la autor#a tiene &ue ser com%letado con el criterio de la 1%osici*n de $arante1. Ello se de'e a la di)icultad de %lasmar le$almente tales caracter#sticas en el ti%o le$al. Pero una ve" halladas %ertenecen al ti%o i$ual &ue las dems. 8tra cosa sucede con al$unos ti%os en los &ue %ara sa'er cul es la conducta %rohi'ida ha, &ue acudir a determinadas caracter#sticas de la anti0uricidad o caracter#sticas normativas 3ti%os a'iertos4 ;s# %or e0em%lo( en los delitos de usur%aci*n de )unciones 1El &ue sin t#tulo o causa le$#tima...1 3;rt. HHK CP4( coacciones 1El &ue sin estar le$#timamente autori"ado... ;rt. 21L CP4 etc.( la materia de %rohi'ici*n solo se %uede sa'er si se tiene en cuenta estos 39

elementos &ue directamente a)ectan la anti0uricidad. ; e)ecto de introducirnos en la inteli$encia de los ti%os %enales a'iertos( analicemos %or e0em%lo el ;rt. HHM del CP. a)irma &ue encuadra su conducta en dicho ti%o %enal( a&uella %ersona &ue se arro0e t#tulo acad mico o e0er"a actividad la'oral &ue com%ete a %ro)esionales( ,a sea &ue act+e dicha %ersona( sin tener el re)erido t#tulo %ro)esional o a %esar de tenerlo no se encuentre con la ha'ilitaci*n es%ecial necesaria &ue la le, e5i$e. Pero %ara %oder encuadrar la conducta de la %ersona &ue usur%a la calidad %ro)esional( %or ser un ti%o %enal a'ierto ha, necesidad de acudir a lo &ue dice la Le, de Cole$iaci*n Pro)esional 8'li$atoria , sta en el ;rt. 1 esta'lece &ue la cole$iaci*n de los %ro)esionales universitarios es o'li$atoria , tiene %or )ines la su%eraci*n moral( cient#)ica( t cnica( cultural( econ*mica , material de las %ro)esiones universitarias , el control de su e0ercicio( de con)ormidad con lo &ue esti%ula en el con0unto de sus normas( la %ro%ia Le, de Cole$iaci*n Pro)esional 8'li$atoria. 9 dice adems &ue se entiende %or cole$iaci*n la asociaci*n de $raduados universitarios de las res%ectivas %ro)esiones en entidades res%ectivas( de con)ormidad con las dis%osiciones de sta le,. Por tanto ordena &ue de'en cole$iarse( todos los %ro)esionales e$resados de las )acultades de las universidades autori"adas %ara )uncionar en el %a#s , &ue hu'ieren o'tenido t#tulo &ue los ha'ilite %ara el e0ercicio de una %ro)esi*n( %or lo menos en el $rado de licenciatura , adems de ellos( los %ro)esionales incor%orados a la Universidad de .an Carlos de Cuatemala( los %ro)esionales $raduados en el e5tran0ero &ue ha,an o'tenido u o'ten$an autori"aci*n le$al %ara e0ercer la %ro)esi*n en el %a#s( de con)ormidad con tratados internaciones ace%tados , rati)icados %or Cuatemala( los %ro)esionales universitarios $raduados en el e5tran0ero &ue )ormen %arte de %ro$ramas de %ost$rado( entrenamiento u otras actividades or$ani"adas %or las universidades del %a#s( instituciones estatales , no estatales o internacionales &ue %or tal motivo de'an e0ercer su %ro)esi*n en el %a#s( %odrn hacerlo mientras dure el %ro$rama res%ectivo con la sola autori"aci*n del cole$io Pro)esional &ue corres%onda. 9 ms adelante dicha le, en el ;rt. L esta'lece los re&uisitos %ara &ue el Pro)esional o'ten$a el reconocimiento de estar en calidad de e0ercicio. Dice &ue %ara el e0ercicio de las %ro)esiones universitarias se necesita la calidad de cole$iado activo. /oda %ersona individual o 0ur#dica( %+'lica o %rivada( &ue %or cual&uier conce%to contrate los servicios de las %ersonas &ue de con)ormidad con esta le, de'an ser cole$iados( &ueda o'li$ada a e5i$irles &ue acrediten su calidad de activas. Las autoridades com%etentes de los 8r$anismos del Estado , de sus entidades descentrali"adas , aut*nomas( de'en esta'lecer con %recisi*n &u car$os re&uieren la calidad de %ro)esionales universitario cole$iado activo. .e entiende %or cole$iado activo la %ersona &ue( siendo %ro)esional universitario( cum%la los re&uisitos si$uientes6 a4 Ha'er satis)echo las normas de inscri%ci*n , re$istro esta'lecidas en los estatutos , re$lamentos del cole$io res%ectivo. '4 7o estar su0eto a sanci*n %or resoluci*n de autoridad 0udicial com%etente &ue lo inha'ilite %ara el e0ercicio le$al de su %ro)esi*n. c4 Estar solvente en el %a$o de sus cuotas universitarias , $remiales( tanto ordinarias como e5traordinarias( de acuerdo con lo esti%ulado en los estatutos , re$lamentos del Cole$io res%ectivo. La insolvencia durante tres meses consecutivos determina( sin necesidad de declaratoria %revia( la % rdida de la calidad de cole$iado activo( la &ue se reco'rar automticamente al %a$ar las cuotas de'idas. 40

El tesorero de cada cole$io comunicar estas situaciones a las autoridades corres%ondientes %ara los e)ectos del e0ercicio %ro)esional( con)orme lo dis%uesto en este art#culo. 9 %or +ltimo el ;rt. K de la Le, de Cole$iaci*n Pro)esional 8'li$atoria( indica lo de la constancia de calidad. /oda %ersona &ue de con)ormidad con esta le, est o'li$ada a cole$iarse de'er colocar( visi'lemente( en el lu$ar en &ue normalmente e0er"a su actividad( la constancia &ue lo acredite como cole$iado( e5tendida %or el .ecretario de la Funta directiva del Cole$io res%ectivo. Cuando se trate de actividades &ue de'an desarrollarse )uera del lu$ar ha'itual de tra'a0o , se cum%lir tal re&uisito con la %resentaci*n de la constancia &ue( en tama2o %orta'le , con la )oto$ra)#a del cole$iado( de'er e5tenderse %or el .ecretario de la Funta directiva del Cole$io res%ectivo( indicando la calidad del cole$iado. Pues 'ien( continuando con el tema &ue nos ocu%a( lo &ue a&u# se %lantea es &ue esos elementos %ertenecen a la ti%icidad , &ue( %or consi$uiente( si no se dan( e5clu,en tanto la ti%icidad como la anti0uricidad. La cuesti*n tiene trascendencia en el m'ito del error( ,a &ue( se$+n se estimen elementos del ti%o de la anti0uricidad( de'er tratarse el error so're ellos( como error de ti%o o error de %rohi'ici*n.En %rinci%io( de'e considerarse &ue tales caracter#sticas &ue a)ectan directamente a la anti0uricidad no son elementos del ti%o , &ue( %or consi$uiente( el error so're ellas es error de %rohi'ici*n. ;s# %or e0em%lo( &uien se cree &ue err*neamente se encuentra le$itimado o autori"ado( , act+a mediante %rocedimiento violento( intimidatorio o &ue en cual&uier )orma com%ele a otro( o'li$ue a ste %ara &ue ha$a o de0e de hacer lo &ue la le, no le %roh#'e( e)ect+e o consienta lo &ue no &uiere o &ue tolere &ue otra %ersona lo ha$a( sea 0usto o no( act+a t#%icamente en el sentido de un delito de coacci*n descrito en el ;rt. 21L CP( aun&ue %uede no ser cul%a'le o su cul%a'ilidad ser disminuida %or encontrarse en un error so're la anti0uricidad. Con ello se demuestra &ue la relaci*n entre el ti%o , las restantes cate$or#as del delito es mu, estrecha. ;s# %or e0em%lo( se ha'la tam'i n de ti%o de cul%a'ilidad( %ara desi$nar a&uellos elementos &ue )undamentan el 0uicio de cul%a'ilidad. /am'i n se ha'la de ti%o de delito como el con0unto de %resu%uestos &ue de'en darse %ara im%oner una %ena. .in em'ar$o( el nom're de ti%o de'e reservarse %ara a&uella ima$en conce%tual &ue sirve %ara descri'ir la conducta %rohi'ida en el su%uesto de hecho de una norma %enal , &ue des%u s va a ser o'0eto del 0uicio de anti0uricidad( es decir( va a ser anali"ada desde el %risma de las causas de 0usti)icaci*n. .e ha'la as# de ti%o de in0usto , en este sentido va ser utili"ado a&u# mientras no se di$a lo contrario. 41

/<P8 9 ;DECU;C<87 .8C<;L

;un&ue el ti%o( a di)erencia de lo &ue %ensa'a su creador Ernst !elin$( no es una cate$or#a neutra valorativamente( sino &ue im%lica ,a una selecci*n de com%ortamientos ,( %or tanto( una valoraci*n6 lo t#%ico es ,a lo relevante %enalmente. 7o es menos cierto( sin em'ar$o( &ue ciertas acciones en s# t#%icas carecen de relevancia al ser corrientes en el m'ito social. ;s# %or e0em%lo( la entre$a de re$alos de valor insi$ni)icante a un )uncionario %+'lico o invitar a ste a tomarse unos tra$os des%u s de las horas de la'ores( o a salir de via0e %or ra"*n de vacaciones( o 'ien( o)recerse %ara llevarlo en veh#culo a su casa al estar saliendo ste de su tra'a0o , as# evitar &ue a'orde el trans%orte %+'lico &ue est mu, saturado( %ues dicho )uncionario %+'lico es un 0ue" ami$o( de los tiem%os de )acultad. Literalmente ha'lando( %uede constituir un ti%o de cohecho 3;rt. LL2 CP4( %ero realmente no lo es. .e ha lle$ado a ace%tar la e5istencia de stas conductas sociales( en la vida cotidiana entre ami$osotro e0em%lo %odr#a ser la %onderaci*n e5cesiva , a veces e5a$erada de las cualidades &ue los %roductores &ue atri'u,en a ms de al$+n %roducto )a'ricado en la em%resa( el &ue es %uesto a la venta en el mercado %ara su consumo( , &ue los medios %u'licitarios anuncian diariamente en 'usca de ade%tos( a e)ecto de &ue se consuma %or la %o'laci*n( %ara al$unos %uede ser cali)icada como un ti%o de esta)a 3;rt. 2ML 7umeral 2H CP4( E0em%lo( el caso de a&u l art#culo &ue a)irma la %u'licidad &ue es ca%a" con solo restre$rselo en el cuer%o al momento de estar tomando el 'a2o diario , &ue sustitu,e el 0a'*n de olor , en una sola o%ortunidad( se lle$a adel$a"ar o &uemar la $rasa del cuer%o a la altura del a'domen. 8tro e0em%lo %odr#a ser el de los $ol%es en el 'o5eo( %ara al$unos %odr#a ser cali)icado como un ti%o de lesi*n en de%orte( ;rt. 1K2 CP. 9 as# %odr#amos enumerar una serie de conductas &ue suceden en la vida diaria de las %ersonas &ue %ara al$unos son ti%os %enales( cuando %ara otros son conductas irrelevantes entre las relaciones humanas &ue han sido toleradas a diario. 7o o'stante( %or la $ran ma,or#a de tratadistas se lle$a a estimar &ue( %or ser cali)icados como com%ortamientos adecuados socialmente( no de'en considerarse conductas t#%icas &ue mere"can atenci*n %or los 0uristas , mucho menos el &ue se les denomine conductas anti0ur#dicas. Pon$amos el e0em%lo del de%ortista &ue des%u s del encuentro denuncia al contrincante ante el Ministerio P+'lico %or las lesiones su)ridas %or cul%a de ste en la contienda( ,a &ue las cali)ica de mal intencionadas. Creo &ue a dicho atleta( ms adelante( nadie &uerr en)rentrsele( %ues se $enerali"ar el temor a ser denunciado %or ste( des%u s de &ue %ierda la contienda , %or tanto( ,a no se actuar con naturalidad en la acci*n de%ortiva %ues siem%re e5istir ese temor a verse o'li$ado a en)rentrsele ms adelante en los tri'unales de 0usticia. .in em'ar$o( se con)unden con esta teor#a de la adecuaci*n social dos %lanos distintos , con distinta trascendencia6 a4 el social , '4 el 0ur#dico. 42

Ciertamente( lo &ue es adecuado socialmente( es decir( los com%ortamientos ha'ituales en la sociedad( ace%tados , %racticados %or la ma,or#a de las %ersonas( no de'er#an ser $eneralmente t#%icos( es decir( %enalmente relevantes. Pero sucede muchas veces &ue e5iste un des)ase entre lo &ue las normas %enales %rohi'en , lo &ue socialmente se considera adecuado. Este des)ase %uede llevar inclusive a la dero$aci*n de hecho de la norma 0ur#dica , a %ro%oner su dero$aci*n )ormal( %ero( en tanto esto +ltimo no suceda( no %uede admitirse &ue la adecuaci*n social sea una causa de e5clusi*n de la ti%icidad. Lo &ue la adecuaci*n %uede ser es un criterio &ue %ermita( en al$unos casos( una inter%retaci*n restrictiva de los ti%os %enales &ue( redactados con e5cesiva am%litud( e5tienden en demas#a el Um'ito de %rohi'ici*n. Pero esta es una consideraci*n )ctica &ue no %uede %retender valide" $eneral( dada so're todo su relatividad e inse$uridad. Por ello( de'e recha"arse el criterio de la adecuaci*n social como causa de e5clusi*n del ti%o.E./:UC/U:; 9 C8MP8.<C<87 DEL /<P8 La ima$en conce%tual( &ue es el ti%o( se )ormula en e5%resiones lin$Q#sticas &ue( con ma,or o menor acierto( intentan descri'ir( con las de'idas notas de a'stracci*n , $eneralidad la conducta %rohi'ida. Para cum%lir su )unci*n de $arant#a( el ti%o tiene &ue estar redactado de tal modo &ue de su te5to se %ueda deducir con claridad la conducta %rohi'ida. Para ello ha, &ue utili"ar un len$ua0e claro , %reciso ase&ui'le al nivel cultural medio de la ciudadan#a. Dice la Le, del 8r$anismo Fudicial( en el ;rt. 10. Las normas se inter%retarn con)orme a su te5to se$+n el sentido %ro%io de sus %ala'ras( a su conte5to , de acuerdo con las dis%osiciones constitucionales. El con0unto de una le, servir %ara ilustrar el contenido de cada una de sus %artes( %ero los %asa0es o'scuros de la misma( se %odrn aclarar( atendiendo el orden si$uiente6 a4 '4 c4 d4 ; la )inalidad , al es%#ritu de la misma; la historia )idedi$na de su instituci*n; las dis%osiciones de otras le,es so're casos o situaciones anlo$as;l modo &ue %are"ca ms con)orme a la e&uidad , a los %rinci%ios $enerales del derecho.

;rt. 11. El idioma o)icial es el Es%a2ol. Las %ala'ras de la le, se entendern de acuerdo con el diccionario de la :eal ;cademia Es%a2ola( en la ace%ci*n corres%ondiente( salvo &ue el le$islador las ha,a de)inido e5%resamente. .i una %ala'ra usada en la le, no a%arece de)inida en el Diccionario de la :eal ;cademia Es%a2ola( se le dar su ace%ci*n usual en el %a#s( lu$ar o re$i*n de &ue se trate. 43

Las %ala'ras t cnicas utili"adas en la ciencia( en la tecnolo$#a o en el arte( se entendern en su sentido %ro%io( al menos &ue a%are"ca e5%resamente &ue se han usado en sentido distinto. Por tanto( se de'e ser %arco en la utili"aci*n de elementos normativos 31acreedor1( 1insolvencia1( 1a0enidad1( etc.4( &ue im%lican siem%re una valoraci*n ,( %or eso( un cierto $rado de su'0etivismo( , em%lear so're todo elementos lin$Q#sticos descri%tivos &ue cual&uiera %uede a%reciar o conocer en su si$ni)icado sin ma,or es)uer"o6 1Matar1( 1da2os1( 1lesiones1( etc. Es err*neo usar t rminos mu, su'0etivos( %ues tienden a con)undir( como el caso del conce%to de @mu0er honestaA. ;un&ue realmente es im%osi'le desterrar los elementos normativos e incluso los %uramente descri%tivos( como el de 1morada1 en el ti%o %enal de allanamiento de morada( estn necesitados de valoraci*n %ara ser a%licados en la %rctica. Por i$ual de'e evitarse en lo %osi'le el casuismo en la descri%ci*n de las conductas %rohi'idas. Es im%osi'le lle$ar a descri'ir e5haustivamente todas las )ormas de a%arici*n de un delito 3%i nsese %or e0em%lo en la esta)a4 , es %re)eri'le utili"ar clusulas $enerales( de)iniciones , descri%ciones $en ricas &ue re+nan los caracteres comunes esenciales de cada $ru%o de delitos 3%or e0em%lo( las de)iniciones del ro'o( del hurto , de la esta)a en el C*di$o Penal4 ,a &ue se caer#a en el error de no %oder encuadrar conductas &ue en a%ariencia %ertenecen al mismo $ nero %ero %or las %eculiaridades de la misma o de la reali"aci*n de su desarrollo( conducen a 'uscar a$ravantes &ue a la %ostre es im%osi'le a%licarles. Pondr#a como e0em%lo( el caso sucedido en Cuatemala( con relaci*n a las su%uestas )inancieras. Encuadra a%arentemente la conducta dentro del ti%o %enal de Esta)a( %ero resulta &ue dentro de sta conducta( tal a como est descrito en la norma( la acci*n encaminada hacia la v#ctima es entre %ersonas individuales. En cam'io( la conducta de las su%uestas )inancieras( )ue diri$ida hacia una masividad humana( a tal %unto &ue si se le a%lica el ti%o %enal de Esta)a 3descrito dentro de la norma %enal4( el re%roche es irrisorio( tomando en cuenta el da2o econ*mico , moral &ue le ha causado a un $ran con$lomerado social de %ersonas. En otras %ala'ras( la $ravedad de la acci*n cometida , el da2o causado a las v#ctimas %or el n+mero &ue stas re%resentan es incuanti)ica'le. 8tros %a#ses han le$islado al res%ecto de la re)erida conducta( sin %retender darle una autonom#a( , la han situado como una conducta derivada de a&uella( le han dado una cierta autonom#a %or sus caracter#sticas mu, %eculiares %or lo &ue la han denominado como Esta)a en Masa o colectiva. Ha, &uienes la han cali)icado como delito en masa( %ero es mu, su'0etivo , %eli$roso a la ve" de0ar tan am%lio el conce%to de la conducta( %ues resulta &ue se lle$a a a'arcar muchos com%ortamientos de las %ersonas dentro de la sociedad. Ha, tratadistas &ue consideran o%ortuno encuadrar la conducta en los ti%os %enales com%le0os( &ue son a+n ms a'iertos , su'0etivos &ue la conducta denominada con anterioridad( %ues no le han dado nom're , a%ellido a la acci*n de entidades an*nimas con )ines lucrativos %ero en realidad con intenci*n de de)raudar el %atrimonio a0eno en )orma masiva , actitud esta)ataria. :ecu rdese &ue cuando actuaron las su%uestas )inancieras en nuestro %a#s( la desca%itali"aci*n de $ran n+mero de %ersonas )ue tal( &ue se aduce &ue desa%areci* el dinero circulante entre las masas( siendo a &uienes i'a 44

diri$ida la acci*n( %or lo &ue al$unas veces es im%osi'le com%render en un solo ti%o las diversas )ormas de a%arici*n de un mismo delito. .ucede esto cuando el delito a%arece acom%a2ado de al$unas circunstancias o'0etivas o %ersonales &ue aten+an o a$ravan la anti0uricidad o la cul%a'ilidad , el le$islador ha cre#do conveniente tener en cuenta e5%resamente estas circunstancias %ara crear otros ti%os derivados del ti%o 'sico. ;s#( %or e0em%lo( el ti%o 'sico del hurto se encuentra ti%i)icado en la le, %enal. Pero cuando el hurto se comete acom%a2ado de al$una de las circunstancias %revistas en la misma le,( 3valor cultural( a'uso de su%erioridad( etc.4 el le$islador ha %revisto una a$ravaci*n es%ec#)ica de la %ena del ti%o 'sico( creando unos ti%os cuali)icados. 8tras veces las circunstancias aten+an la %ena. Por e0em%lo( en el hurto el hecho de &ue el valor de la cosa hurtada no e5ceda de cien &uet"ales( o se cometiere esta)a a%ro%iaci*n inde'ida u otro )raude cu,o %er0uicio %atrimonial no e5ceda de doscientos &uet"ales. 3;rt. L8K CP4 En este caso se dan los llamados ti%os %rivile$iados. /anto los ti%os cuali)icados como los %rivile$iados son sim%les derivaciones del ti%o 'sico( %or lo &ue las re$las a%lica'les a estos tam'i n son a%lica'les a a&uellos. Distinto es el caso( cuando al ti%o derivado se le a2aden caracter#stica , %eculiaridades &ue lo distin$uen hasta tal %unto del ti%o 'sico &ue lo convierten en un ti%o aut*nomo distinto. .ucede esto( %or e0em%lo( en los delitos contra la vida inde%endiente. El ti%o 'sico en ellos es el homicidio sim%le %revisto en la le, %enal en el ;rt. 12H. Comete homicidio &uien diere muerte a al$una %ersona. El asesinato( el %arricidio o el in)anticidio son sim%les derivaciones del ti%o 'sico( %ero o)recen tales %eculiaridades &ue( en el m'ito t cnico 0ur#dico( de'en considerarse como delitos aut*nomos e inde%endientes del ti%o 'sico. Para sa'er cuando estamos ante un ti%o cuali)icado o %rivile$iado , cundo ante uno aut*nomo es necesario acudir a la inter%retaci*n( %artiendo de la re$ulaci*n le$al concreta. Los ti%os cuali)icados o %rivile$iados a2aden circunstancias a$ravantes o atenuantes( %ero no modi)ican los elementos )undamentales del ti%o 'sico. El delito aut*nomo constitu,e( %or el contrario( una estructura 0ur#dica unitaria( con un contenido , m'ito de a%licaci*n %ro%ios( con un marco %enal aut*nomo( etc. De lo dicho se des%rende &ue en la com%osici*n de los ti%os %enales entran una serie de elementos de distinta %rocedencia , distinta si$ni)icaci*n. Es im%osi'le delimitar a %riori todas las %eculiaridades &ue %resentan los distintos ti%os delictivos. Esta es una tarea &ue corres%onde a la %arte es%ecial( &ue %recisamente se ocu%a 45

del estudio de cada uno de los distintos ti%os delictivos. Los intentos de ela'orar una %arte $eneral de la %arte es%ecial en la &ue se inclu,an todas las caracter#sticas $enerales comunes o los distintos ti%os delictivos son in+tiles , de antemano destinados al )racaso. Es im%osi'le reducir a un denominador com+n las diversas caracter#sticas de los ti%os delictivos. En este momento( lo ms &ue se %uede hacer es indicar al$unas cuestiones $enerales &ue %lantean a&uellos elementos &ue( de un modo constante( estn siem%re %resentes en la com%osici*n de todos los ti%os6 su0eto activo( acci*n , 'ien 0ur#dico.

A% S&'ETO ACTI(O)
El delito como o'ra humana siem%re tiene autor( a&uel &ue %recisamente reali"a la acci*n %rohi'ida. 7ormalmente en el ti%o se alude a dicho su0eto con e5%resiones im%ersonales como 1el &ue1 o 1&uien1. O ase %or e0em%lo el ;rt. 12H CP. en el &ue se dice &ue comete homicidio &uien... En estos casos( su0eto activo del delito %uede ser cual&uiera 3delitos comunes4( al mar$en de &ue des%u s %ueda o no ser res%onsa'le de la conducta asumida , del resultado o'tenido( o 'ien del delito en cuesti*n( ,a &ue si tiene las )acultades %s#&uicas m#nimas necesarias %ara la cul%a'ilidad , no lle$a a ser destruido el cali)icativo de autor directo de la acci*n en su %ersona( , no se encuentra al$+n ti%o de elemento &ue a)ecte la cul%a'ilidad( %odr#a decirse &ue si es )acti'le encuadrar toda la teor#a $eneral del delito en su %ersona. En al$unos ti%os delictivos se %lantean( sin em'ar$o( al$unas cuestiones en relaci*n con el su0eto activo. En %rimer lu$ar tenemos los delitos PLU:<.U!FE/<O8.( en los &ue el ti%o e5i$e la concurrencia de varias %ersonas( 'ien concurriendo uni)ormemente %ara la consecuci*n del mismo o'0eto 3 delitos de conver$encia6 re'eli*n H8K CP( asociaci*n il#cita HBM CP4( 'ien aut*nomamente como %artes de una misma relaci*n delictiva tal el caso de los delitos de encuentro6 tales como el del cohecho 3LHB( LL0( LL2( CP4 en el &ue interviene el )uncionario , la %ersona &ue lo so'orna. De estos delitos de'en distin$uirse los casos de %artici%aci*n necesaria en los &ue intervienen tam'i n varios su0etos en la reali"aci*n de la acci*n( %ero uno de ellos %ermanece im%une %or ser %recisamente el titular del 'ien 0ur#dico %rote$ido en el ti%o 3 la mu0er en el estu%ro mediante ine5%eriencia o con)ian"a ;rt. 1IM CP( la menor en el ra%to %ro%io( ;rt. 181 CP( etc.4 En al$unos casos la le, e5i$e determinadas cualidades %ara ser su0eto activo de un delito. 7os encontramos entonces con los llamados delitos es%eciales. 46

.u0eto activo de estos delitos solo %uede serlo a&uella %ersona &ue( adems de reali"ar la acci*n t#%ica( ten$a las cualidades e5i$idas en el ti%o 31 deudor 1 en el al"amiento de 'ienes ;rt. HK2 CP( 1 )uncionario %+'lico 1 en la malversaci*n de caudales %+'licos( LLI CP etc.4 Los delitos es%eciales se dividen en delitos es%eciales en sentido estricto , delitos es%eciales en sentido am%lio. Los %rimeros son a&uellos &ue no tienen corres%ondencia con uno com+n 3 %or e0em%lo( el al"amiento de 'ienes ;rt. HK2 CP4Los se$undos tienen corres%ondencia con uno com+n( %ero la reali"aci*n %or determinadas %ersonas del delito com+n hace &ue este se convierta en ti%o aut*nomo distinto( con %unici*n tam'i n distinta 3 %or e0em%lo( el %arricidio ;rt. 1H1 CP( res%ecto al homicidio ;rt. 12H CP.4 Estos delitos %lantean es%eciales di)icultades en relaci*n con el tratamiento &ue de'e darse a a&uellos %art#ci%es &ue intervienen en la reali"aci*n del delito es%ecial( sin tener las cualidades %ersonales e5i$idas en el ti%o. Distintos a los delitos es%eciales son los delitos de %ro%ia mano. En ellos el ti%o e5i$e la reali"aci*n de una acci*n determinada , solo el &ue se encuentre en %osici*n de e0ecutar inmediata , cor%oralmente( %or s# mismo( la acci*n %uede ser su0eto activo( %or e0em%lo el &ue @,aciere...A en la violaci*n ;rt. 1IH CP.-

*% ACCION.
En todo delito ha, una acci*n( entendida como com%ortamiento humano 3acci*n u omisi*n4 &ue constitu,e el n+cleo del ti%o( su elemento ms im%ortante. La acci*n viene descrita $eneralmente %or un ver'o 3como %or e0em%lo el de 1matar1 , se lee en la norma @&uien matare en... ;rt. 12L CP( 1maltratare1( 1castrare1 @esterili"areA( @mutilareA ;rt. 1LK CP. etc.4( &ue %uede indicar una acci*n %ositiva o una omisi*n. Cuando el ti%o solo e5i$e la reali"aci*n sin ms( estamos ante los delitos de mera actividad 3 in0uria ;rt. 1M1 CP( )also testimonio ;rt. LM0 CP( conducci*n de un veh#culo de motor 'a0o in)luencia de 'e'idas alcoh*licas o )ermentadas( )rmacos( dro$as t*5icas o estu%e)acientes. ;rt. 1KI 7umeral 1V. CP( etc En otros casos se e5i$e( 0unto a la reali"aci*n de la acci*n( la %roducci*n de un resultado material 3 a los &ue se les denomina delitos de resultado4 E0. El ;'orto ;rt. 1HH CP( La norma indica &ue es ;'orto la muerte del %roducto de la conce%ci*n en cual&uier momento de la %re2e". La distinci*n %uede llevar a con)usiones( ,a &ue todo delito consumado tiene un resultado 47

constituido %or la reali"aci*n del ti%o. Cuando a&u# se ha'la de resultado se alude al resultado como modi)icaci*n %roducida en el mundo e5terior( distinto idealmente de la acci*n misma. En al$unos delitos se e5i$e %ara la consumaci*n del ti%o esta modi)icaci*n se%arada de la acci*n , en ese sentido se ha'la de los delitos de resultado 3 lesiones( homicidios( da2os( incendios( etc.4 En al$unos ti%os la acci*n se delimita %or la e5i$encia del em%leo de al$unos medios le$almente determinados 3 asesinato %or medio o en ocasi*n de inundaci*n( incendio( veneno( e5%losi*n... ;rt. 1H2 CP4 Por el lu$ar donde se comete 3Duien tur'are levemente el orden %+'lico o el orden de un tri'unal( o en actos %+'licos( es%ectculos( solemnidades o reuniones numerosas. E0. ;rt. LBM CP4 o %or el tiem%o transcurrido desde &ue se cometi* hasta la ca%tura 3Es res%onsa'le de encu'rimiento %ro%io ;rt. LIL CP( el cual de'er#a estar dentro del C*di$o Penal( en la %arte &ue desarrolla la %artici%aci*n del individuo en la acci*n il#cita( descrito en los ;rts. HK( HM( HI CP4. Duien sin concierto( connivencia o acuerdo %revios con los autores o c*m%lices del delito %ero con conocimiento de su %er%etraci*n( interviniere con %osterioridad( e0ecutando al$uno de los si$uientes hechos6 8cultar al delincuente o )acilitar su )u$a. ;,udar al autor o c*m%lice a eludir las investi$aciones de la autoridad o sustraerse de la %es&uisa de sta. :eci'ir( ocultar( su%rimir( inutili"ar( a%rovechar( $uardar( esconder( tra)icar o ne$ociar( en cual&uier )orma( o'0etos( e)ectos( instrumentos( %rue'as o rastros del delito. ;rt. LIL CP4. .e$+n &ue el ti%o com%renda una o varias acciones se ha'la de delitos sim%les , delitos com%uestos. E0. Del sim%le ;rt. 1L2( Dis%aro de arma de )ue$o. Duien( de %ro%*sito( dis%are arma de )ue$o contra otro( aun&ue causare lesi*n leve. 9 del se$undo( o sea el com%uesto( La :u)ianer#a descrito en el ;rt. 1BH CP( &uien( sin estar com%rendido en el %ro5enetismo , la a$ravaci*n del mismo( descritos en el 1B1 , 1B2( viviere( en todo o en %arte( a e5%ensas de %ersona o %ersonas &ue e0er"an la %rostituci*n o de las $anancias %rovenientes de ese comercio. Los +ltimos se dividen en com%le0os , mi5tos. Los delitos com%le0os se caracteri"an %or la concurrencia de dos o ms acciones( cada una constitutiva de un delito aut*nomo( %ero de cu,a uni*n nace un com%le0o delictivo aut*nomo distinto 3 ;rt. HIM Cenocidio6 Comete delito de $enocidio &uien( con el %ro%*sito de destruir total o %arcialmente un $ru%o nacional( tnico o reli$ioso( e)ectuare cual&uiera de los si$uientes hechos6 ha, cinco en total , el KP. <ndica Medidas destinadas a esterili"ar a miem'ros del $ru%o o de cual&uiera otra manera im%edir su re%roducci*n( lo &ue la doctrina denomina Esterili"aci*n masiva4 En los delitos mi5tos el ti%o contiene( 'a0o la misma conminaci*n %enal( diversas 48

modalidades de conducta( 'astando &ue se realice una de ellas %ara &ue se constitu,a el ti%o 3 ;rt. 2KM CP Usur%aci*n( &uien con )ines de a%oderamiento o a%rovechamiento il#citos( des%o0are o %retendiere des%o0ar a otro de la %osesi*n o tenencia de un 'ien inmue'le o un derecho real constituido so're el mismo( o &uien( il#citamente( con cual&uier %ro%*sito( invada u ocu%e un 'ien inmue'le. 8tro E0em%lo es el descrito en el ;rt. LHB( cohecho %asivo C.P. El )uncionario o em%leado %+'lico &ue solicitare o reci'iere( %or s# o %or %ersona intermedia( ddiva o %resente( o ace%tare o)recimiento o %romesa %or reali"ar un acto relativo al e0ercicio de su car$o o em%leo( o %or a'stenerse de un acto &ue de'iera %racticar4

C% *IEN '&+IDICO T&TELADO)

La norma %enal tiene una )unci*n %rotectora de 'ienes 0ur#dicos. Para cum%lir esta )unci*n %rotectora eleva a la cate$or#a de delitos( %or medio de su ti%i)icaci*n le$al( a&uellos com%ortamientos humanos &ue ms $ravemente lesionan o %onen en %eli$ro los 'ienes 0ur#dicos %rote$idos. El 'ien 0ur#dico es( %or tanto( la clave &ue %ermite descu'rir la naturale"a del ti%o( dndole sentido , )undamento a la norma %enal. /odo ti%o %enal descrito como delito est orientado hacia la %uesta en %eli$ro o la lesi*n de un 'ien 0ur#dico. Este no es otra cosa &ue @el valorA al &ue la le, &uiere %rote$er de las acciones de las %ersonas &ue %uedan da2arlo. Este valor es una cualidad %ositiva &ue el le$islador atri'u,e a determinados intereses. La cualidad de 'ien 0ur#dico es( %or lo tanto( al$o &ue crea la le, , no al$o %ree5istente a ella misma. L*$icamente se es%era &ue( de acuerdo con el %rinci%io de intervenci*n m#nima( el le$islador solo utilice el derecho %enal %ara %rote$er 'ienes 0ur#dicos verdaderamente im%ortantes , ti%i)i&ue a&uellos com%ortamientos verdaderamente lesivos o %eli$rosos %ara esos 'ienes 0ur#dicos. Pero esto es un @desideratumA &ue no siem%re se cum%le. De ah# la necesidad de tener %resente siem%re una actitud cr#tica tanto )rente a los 'ienes 0ur#dicos %rote$idos como a la )orma de %rote$erlos %enalmente. El conce%to de 'ien 0ur#dico se utili"a en derecho %enal como criterio de clasi)icaci*n( a$lutinando los distintos ti%os delictivos en )unci*n del 'ien 0ur#dico %rote$ido en ellos 3delitos contra la vida( contra el honor( contra la %ro%iedad( contra la li'ertad se5ual( contra la inte$ridad )#sica de la %ersona( contra la li'ertad( etc. 4 .e$+n este criterio de clasi)icaci*n( se distin$ue entre 'ienes 0ur#dicos individuales 3vida( li'ertad( honor de las %ersonas4 , comunitarios 3salud %+'lica( se$uridad del Estado( orden %+'lico de una naci*n4. 49

Esta distinci*n no tiene sin em'ar$o( un valor a'soluto( ,a &ue tan im%ortante es %ara el individuo &ue se res%eten los 'ienes 0ur#dicos &ue le a)ectan directamente( como los &ue a)ectan al orden social en el &ue la %ersona humana tiene &ue vivir , reali"arse. Podr#a esta'lecerse( &ue dentro de la normativa constitucional( encontramos los 'ienes 0ur#dicos &ue el Estado les ha otor$ado un %rivile$io es%ecial al descri'irlos con una ma,or %rotecci*n ,( al considerarlos como derechos inherentes a la %ersona humana( tomando en cuenta el desarrollo de su vida dentro del con$lomerado social.Distinto del 'ien 0ur#dico es el o'0eto de la acci*n6 Due es a&uella cosa del mundo e5terior so're la &ue recae directamente la acci*n t#%ica 3la cosa mue'le total o %arcialmente a0ena( en el hurto ;rt. 2LM CP4. En al$unas ocasiones %ueden coincidir am'os conce%tos so're un mismo o'0eto 3%or e0em%lo( en el homicidio4( Pero inclusive en este caso se %uede distin$uir entre el o'0eto como o'0eto material )#sico so're el &ue recae la acci*n , el o'0eto 0ur#dico como 'ien o valor ideal al &ue la le, reconoce su %rotecci*n. /itular del 'ien 0ur#dico es el su0eto %asivo. 7o siem%re coincide el titular del 'ien 0ur#dico %rote$ido en el ti%o le$al con el su0eto %asivo o v#ctima de la acci*n t#%ica. ;s#( en la @;uto lesi*nA &ue un individuo %odr#a %roducirse con el nimo de &ue ms adelante se casti$ue a las autoridades &ue lo han ca%turado( %ara as# li'erarse de la acusaci*n de &ue es o'0eto %or sta( , %or la cual la autoridad lo mantiene detenido. 8 la &ue se causa una %ersona %ara e5imirse de su o'li$aci*n ciudadana de %restar el servicio militar des%u s de ha'er cum%lido los 18 a2os( el su0eto %asivo de la acci*n es &uien se lesiona a s# mismo , titular del 'ien 0ur#dico %rote$ido es la Polic#a 7acional Civil en el %rimer caso ,( la ;dministraci*n militar en el se$undo. La distinci*n tiene im%ortancia en al$unos casos %ara sa'er &ui n est le$itimado %ara consentir , dis%oner del 'ien 0ur#dico. En la ma,or#a de los delitos de carcter comunitario el su0eto %asivo a%arece de un modo 'orroso , va$o( %or lo &ue se ha'la de delitos va$os o con intereses di)usos. En otros casos( se discute la cualidad de su0eto %asivo a las %ersonas 0ur#dicas res%ecto a determinados 'ienes 0ur#dicos 3%or e0em%lo( el honor4( , en otros se ha'la de un su0eto %asivo $en rico o v#ctima $en rica( %resente en todo delito &ue es el Estado. En realidad( el conce%to de su0eto %asivo o v#ctima es %oco %reciso en la doctrina , solo tiene inter s %ara sa'er &ui n es el titular del 'ien 0ur#dico %rote$ido mediante el ti%o %enal( en a&uellos casos en &ue &ue%a dis%oner li'remente de l. 3%or e0em%lo( la %ro%iedad4. El c*di$o Penal no descri'e a la v#ctima o a$raviado de la acci*n t#%ica o como 50

doctrinariamente se indica .u0eto Pasivo de la acci*n il#cita. ;nte ello recurro al ;rt. 11I del C*di$o Procesal Penal. En l se indica &uien es el ;$raviado. 9 se dice al res%ecto &ue se denominar a$raviado6 1- ; la v#ctima a)ectada %or la comisi*n del delito. 2- ;l c*n,u$e( a los %adres , a los hi0os de la v#ctima , a la %ersona &ue conviva con ella en el momento de cometerse el delito. H- ; los re%resentantes de una sociedad %or los delitos cometidos contra la misma , a los socios res%ecto a los cometidos %or &uienes la diri0an( administren o controlen- , L- ; las asociaciones en los delitos &ue a)ecten intereses colectivos o di)usos( siem%re &ue el o'0eto de la asociaci*n se vincule directamente con dichos intereses. a4 La ti%icidad. La $ran in)luencia de Fim ne" de ;s+a , a trav s su,o( de la do$mtica alemana ha im%licado &ue en Latinoam rica( ,a desde hace 'astante tiem%o( la ti%icidad ha,a sido entendida como elemento )undamental de la teor#a del delito , como la concreci*n ms im%ortante del %rinci%io 1nullum crimen sine le$e1 &ue el c*di$o %enal en el ;rt. 1 indica como la le$alidad al decir &ue nadie %odr ser %enado %or hechos &ue no est n e5%resamente cali)icados( como delitos o )altas( %or le, anterior a su %er%etraci*n- ni se im%ondrn otras %enas &ue no sean las %reviamente esta'lecidas en la le,. 9 el C*di$o Procesal Penal( en el ;rt. 1 indica( &ue no ha, %ena sin le, 37ullum %oena sine le$e4( 7o se im%ondr %ena al$una si la le, no la hu'iere )i0ado con anterioridad. 9 el ;rt. 2 ha'la de &ue no ha, %roceso sin le, 3nullum %roceso sine le$e4( 7o %odr iniciarse %roceso ni tramitarse denuncia o &uerella( sino %or actos u omisiones cali)icadas como delitos o )altas %or una le, anterior. .in ese %resu%uesto( es nulo lo actuado e induce res%onsa'ilidad del tri'unal. Ms a+n( dentro de la direcci*n es%ecialmente %reciosista im%uesta %or el C*di$o Penal /i%o. El C. P. colom'iano( uno de los +ltimos dictados( ha esta'lecido en el ;rt. Ho. la e5i$encia de ti%icidad. 7o ha encontrado ma,or eco en Latinoam rica la teor#a de los elementos ne$ativos del ti%o( no o'stante la in)luencia de Me"$er en la doctrina dentro de muchos tratadistas( &ui" %or una tendencia e5istente a esca%ar a teor#as 0ur#dicas demasiado com%licadas( como ha sido %uesto +ltimamente de mani)iesto %or 7ova. Los elementos normativos del ti%o a%arecen reconocidos de modo $eneral en la teor#a del delito %or los autores latinoamericanos( ,a &ue la ma,or#a se adscri'e a una %osici*n casualista valorativa( si 'ien en al$unos no a%arecen claramente delineadas las )ronteras entre los elementos normativos , la anti0uricidad. Pues 'ien( la teor#a de la adecuaci*n social no ha tenido ma,or eco en Latinoam rica( aun&ue ha, autores &ue se han %reocu%ado es%ecialmente de ella , otros( so're la 'ase de sus %ostulados esenciales han %lanteado la relevancia de la si$ni)icaci*n social %ara la atri'uci*n de una acci*n al ti%o. 51

Pero en $eneral se %uede decir &ue inclusive en autores &ue si$uen al )inalismo( a %esar de &ue Eel"el %uso es%ecial hinca%i en ella( no se advierte ma,or %reocu%aci*n %or dicha %ro'lemtica. El 'ien 0ur#dico ha sido uno de los as%ectos &ue ms han %reocu%ado a la doctrina latinoamericana( cual&uiera &ue sea su direcci*n. Es as# como se cuenta con una meditada mono$ra)#a so're el tema de Crisolia , &ue autores tan dis%ares en sus %lanteamientos como Ra))aroni , P re" coincidan( sin em'ar$o( en su %reocu%aci*n %or el 'ien 0ur#dico( , a%arentemente en su )undamentaci*n. Para Ra))aroni( el conce%to &ue %recisa del 'ien 0ur#dico es la li'ertad e i$ual %ara P re"Pero %ara el %rimero se trata de la li'ertad entendida como autonom#a de la voluntad( 1de dis%oni'ilidad del o'0eto1- en cam'io( %ara P re" se trata de la li'ertad como su%eraci*n de la necesidad. Wltimamente( !ustos ha dedicado varios art#culos al %ro'lema del 'ien 0ur#dico( decidi ndose %or un %lanteamiento %ol#tico criminal al res%ecto.-

/<P8 DE <7FU./8 DEL DEL</8 D8L8.8

El ti%o de in0usto no est com%uesto solo de elementos o'0etivos de naturale"a descri%tiva o normativa. La acci*n u omisi*n humanas su'sumi'les en el ti%o no son sim%les %rocesos causales cie$os( sino %rocesos causales re$idos %or la voluntad. De ah# se des%rende &ue( ,a a nivel de ti%icidad( de'e tenerse en cuenta el contenido de esa voluntad 3)in( e)ectos concomitantes( selecci*n de medios( etc.4. Por eso el ti%o de in0usto tiene tanto una vertiente o'0etiva 3el llamado ti%o o'0etivo4 como su'0etiva 3el llamado ti%o su'0etivo4. En la %rimera se inclu,en todos a&uellos elementos de naturale"a o'0etiva &ue caracteri"an la acci*n t#%ica 3el autor( la acci*n( las )ormas , medios de la acci*n( el resultado( el o'0eto material( etc.4. En la se$unda el contenido de la voluntad &ue ri$e la acci*n 3)in( e)ectos concomitantes , selecci*n de medios4. Esta vertiente su'0etiva es( a di)erencia de la o'0etiva( mucho ms di)usa , di)#cil de %ro'ar( ,a &ue re)le0a una tendencia o dis%osici*n su'0etiva &ue se %uede deducir( %ero no o'servar. /am'i n admite $radaciones. Entre a&uellos su%uestos en los &ue el )in del autor coincide e5actamente con el resultado %rohi'ido en el ti%o( , a&uellos otros en los &ue el )in %retendido es a'solutamente irrelevante desde el %unto de vista 0ur#dico %enal( %ero en los 52

&ue se desa%rue'a la )orma de utili"aci*n de los medios ele$idos %ara conse$uir ese )in( ha, di)erencias evidentes &ue merecen una distinta valoraci*n. De ah# la distinci*n &ue de'e hacerse( en el %lano de la ti%icidad( entre ti%o de in0usto reali"ado dolosamente , ti%o de in0usto reali"ado im%rudentemente. La distinci*n tiene $ran im%ortancia( %or&ue cada uno o)rece %articularidades do$mticas %ro%ias , %or su distinta trascendencia social , 0ur#dica. ;l$unos C*di$os Penales reco$en claramente esta distinci*n entre dolo e im%rudencia 3&ue nuestra le$islaci*n la incor%ora dentro de la cul%a4 ,a en la de)inici*n &ue dan( dicen al res%ecto &ue se de'er tener como delito6 1son delitos o )altas las acciones u omisiones dolosas , cul%osas %enadas %or la le,1 , dicen adems( no ha, %ena sin dolo o cul%a. De acuerdo con ello( veremos %or se%arado el ti%o de in0usto del delito doloso , el ti%o de in0usto del delito im%rudente( re%ito( el &ue nuestro sistema %enal lo tiene %or e&ui%arado dentro de la cul%a( &ue no es lo ms a%ro%iado a mi criterio. Pero antes de em%e"ar el estudio del ti%o de in0usto del delito doloso( conviene sa'er la ra"*n de este %roceder sistemtico. La do$mtica tradicional( todav#a dominante entre nosotros( divide los com%onentes del delito entre lo 1o'0etivo1 , lo 1su'0etivo1. ;l ti%o , a la anti0uricidad corres%ond#a valorar el lado o'0etivo , a la cul%a'ilidad lo su'0etivo 3entendida sta como %ura relaci*n %s#&uica entre el autor , el resultado4. Pronto se vio &ue esta se%araci*n era insosteni'le. En al$unos ti%os delictivos era im%osi'le caracteri"ar el ti%o de in0usto de un modo %uramente o'0etivo( %or&ue el le$islador e5i$#a ,a a nivel t#%ico la %resencia de determinados elementos su'0etivos 3nimo de lucro( nimo de in0uriar( etc.4( sin los cuales el hecho no %od#a ser t#%ico. <$ualmente se %uede decir( de un modo $eneral( &ue el dolo es en la tentativa un elemento su'0etivo del ti%o de in0usto( ,a &ue( sin la re)erencia al )in %retendido %or el autor( no se %uede caracteri"ar un sim%le %roceso causal e5terno &ue no lle$a a consumarse 3%or e0em%lo( %ara sa'er si el dis%aro constitu,e el ti%o de in0usto de una tentativa de homicidio o de da2os ha, &ue sa'er cul era la )inalidad o la intencionalidad &ue %erse$u#a el autor res%onsa'le del dis%aro4. Por otra %arte( la cul%a'ilidad no es una sim%le relaci*n %sicol*$ica entre el autor , el resultado. Puede darse esta relaci*n( sin &ue el autor sea cul%a'le 3un en)ermo mental %uede matar intencionalmente , no ser cul%a'le4. =inalmente( la acci*n &ue se caracteri"a como t#%ica no es un sim%le %roceso causal( sino este %roceso re$ido %or la voluntad. De ah# &ue tam'i n esta voluntad de'a ser o'0eto de valoraci*n en el ti%o. De todo lo dicho se des%rende &ue tanto el dolo como la cul%a( en cuanto contenidos de la voluntad( de'en ser tenidos en cuenta a la hora de esta'lecer el ti%o de in0usto( sin %er0uicio de &ue otros elementos , matices su'0etivos( adems del dolo , la cul%a( ten$an &ue ser 53

e5aminados %osteriormente %ara com%ro'ar si se da la anti0uricidad 3elementos su'0etivos de las causas de 0usti)icaci*n4 o la cul%a'ilidad 3conocimiento de la e5istencia de una conducta anti0ur#dica4.

EL DOLO.
El m'ito su'0etivo del ti%o de in0usto de los delitos dolosos est constituido %or el dolo. El / rmino dolo tiene varias ace%ciones en el m'ito del derecho. ;&u# se entiende sim%lemente como conciencia , voluntad de la %ersona de reali"ar el ti%o o'0etivo de un delito. ELE,ENTOS del Dolo. De la de)inici*n de dolo a&u# %ro%uesta se deriva &ue el dolo se constitu,e %or la %resencia de dos elementos6 uno intelectual , otro volitivo. a4 Elemento intelectual. Para actuar dolosamente( el su0eto res%onsa'le de la acci*n de'e sa'er &u es lo &ue hace , cuales son los elementos &ue caracteri"an su acci*n como acci*n t#%ica. En otras %ala'ras( ha de sa'er( %or e0em%lo en el homicidio( &ue le causa la muerte a otra %ersona- en el hurto( &ue se a%odera de una cosa mue'le a0ena o &ue sta no le %ertenece- en la violaci*n( &ue ,ace o %enetra va$inalmente con su miem'ro a una mu0er( ,a sea &ue se encuentre sta( conciente %ero &ue recha"a el acto , es sometida con violencia( o 'ien se encuentre %rivada de ra"*n o de sentido o &ue la misma sea menor de 12 a2os( etc. 3;rt. 1IH CP4 7o es necesario( en cam'io( &ue cono"ca otros elementos %ertenecientes a la anti0uricidad( a la cul%a'ilidad o a la %enalidad. El conocimiento de estos elementos %uede ser necesario a otros e)ectos( %or e0em%lo( %ara cali)icar la acci*n como anti0ur#dica( cul%a'le o %uni'le( %ero no %ara cali)icarla como t#%ica. El elemento intelectual del dolo se re)iere( %or tanto( a los elementos &ue caracteri"an o'0etivamente la acci*n como t#%ica 3elementos o'0etivos del ti%o46 su0eto( acci*n( resultado( relaci*n causal o im%utaci*n o'0etiva( o'0eto material( etc. ;s#( %or e0em%lo( el ti%o su'0etivo del homicidio doloso re&uiere el conocimiento 3,( como des%u s se ver( la voluntad4 de &ue se reali"an los elementos o'0etivos del ti%o de homicidio6 &ue se mata( &ue la acci*n reali"ada es adecuada %ara %roducir la muerte de otra %ersona( &ue la v#ctima es una %ersona , no un animal( etc. El &ue el su0eto cono"ca la ilicitud de su hacer 3cree( %or e0em%lo( &ue mata en le$itima de)ensa4 o su ca%acidad de cul%a'ilidad es al$o &ue no a)ecta %ara nada a la ti%icidad del hecho( sino a otros elementos de la teor#a $eneral del delito. El conocimiento &ue ha de tener el su0eto activo del delito( &ue se e5i$e en el dolo es un conocimiento actual( es decir no 'asta uno meramente %otencial o su%uesto. El su0eto &ue 54

act+a ha de sa'er lo &ue hace( no 'asta con &ue su%on$amos &ue ha de'ido sa'er o ha %odido sa'erlo. Esto no &uiere decir &ue el su0eto de'a tener un conocimiento e5acto de cada %articularidad o elemento del ti%o o'0etivo. En al$unos casos( esto seria im%osi'le. ;s#( %or e0em%lo( en la violaci*n de una menor de 12 a2os no es %reciso &ue el su0eto se%a e5actamente la edad( 'asta con&ue a%ro5imadamente se re%resente tal e5tremo- en el hurto 'asta con &ue se%a &ue la cosa es a0ena( aun&ue no se%a e5actamente de &ui n sea( etc. .e ha'la en estos casos de 1valoraci*n %aralela en la es)era del %ro)ano1( es decir( el su0eto ha de tener un conocimiento a%ro5imado de la si$ni)icaci*n social o 0ur#dica de tales elementos.'4 Elemento volitivo. Para actuar dolosamente no 'asta con el mero conocimiento de los elementos o'0etivos del ti%o( es necesario( adems( &uerer reali"arlos. Este &uerer no se con)unde con el deseo o con los m*viles del su0eto. Cuando el atracador a un 'anco del sistema mata al ca0ero %ara a%oderarse del dinero &ue ste tiene 'a0o su custodia( %ro'a'lemente no desea su muerte( incluso %re)erir#a no hacerlo( %ero a %esar de ello &uiere %roducir la muerte en la medida en &ue no tiene otro camino %ara a%oderarse del dinero &ue ste $uarda en el !anco. <$ualmente( son indi)erentes %ara caracteri"ar el hecho como doloso los m*viles del autor. En el e0em%lo anterior( los m*viles del autor %ueden ser sim%lemente lucrativos( de ven$an"a( %ol#ticos( etc.- el atraco no de0a %or eso de ser doloso. Los m*viles solo en casos e5ce%cionales tienen si$ni)icaci*n t#%ica , %or lo $eneral solo inciden en la determinaci*n de la %ena como circunstancias atenuantes o a$ravantes. El elemento volitivo su%one voluntad incondicionada de reali"ar al$o 3t#%ico4 &ue el autor cree &ue %uede reali"ar. .i el autor a+n no est decidido a reali"ar el hecho 3%or e0em%lo( a+n no sa'e si dis%arar %ara someter a su v#ctima( o 'ien es%erar a o'servar la %osi'le reacci*n de sta4 o sa'e &ue no %uede reali"arlo 3la v#ctima se ha ale0ado demasiado del cam%o de tiro %or tanto ,a no tiene ra"*n el dis%ararle4 en stos casos( ,a no ha, dolo( 'ien %or&ue el autor no &uiere todav#a( 'ien %or&ue no %uede &uerer lo &ue no est dentro de sus %osi'ilidades e0ecutar. De al$+n modo el &uerer su%one adems el sa'er( ,a &ue nadie %uede &uerer reali"ar al$o &ue no conoce. Esto no &uiere decir &ue sa'er , &uerer sean lo mismos6 El ladr*n sa'e &ue la cosa es a0ena( %ero no &uiere &ue lo sea- su a)n %or a%oderarse de ella le hace reali"ar voluntariamente la acci*n de a%oderamiento( a %esar del conocimiento de la a0enidad. Lo mismo sucede en otros delitos. El violador sa'e &ue la mu0er con la &ue ,ace es una oli$o)r nica ,( a %esar de ello( &uiere ,acer con ella( aun&ue %ro'a'lemente %re)erir#a &ue 55

)uera sana mentalmente. En todos estos casos se %uede decir &ue el autor &uiere todas , cada una de estas circunstancias( al incluir en su voluntad la re%resentaci*n total del hecho( tal como se %resenta en la %arte o'0etiva del ti%o. El C*di$o Penal( en el ;rt. 10 descri'e la relaci*n de causalidad. 9 al res%ecto indica &ue los hechos %revistos en las )i$uras delictivas sern atri'uidos al im%utado( cuando )ueren consecuencia de una acci*n u omisi*n normalmente id*nea %ara %roducirlos( con)orme a la naturale"a del res%ectivo delito , a las circunstancias concretas del caso o cuando la le, e5%resamente los esta'lece como consecuencia de determinada conducta. 9 el 11 indica &u es delito doloso. 9 lo es cuando el resultado ha sido %revisto o cuando( sin %erse$uir ese resultado( el autor se lo re%resenta como %osi'le , e0ecuta el acto.

E::8: DE /<P8
Como ,a antes se di0o( el autor de'e conocer los elementos o'0etivos inte$rantes del ti%o de in0usto. Cual&uier desconocimiento o error so're la e5istencia de al$unos de esos elementos e5clu,e( %or tanto( el dolo , todo lo &ue %odr#a se$uir a dicha conducta( si el error )uera venci'le( de0a su'sistente el ti%o de in0usto de un delito im%rudente( &ue nuestro sistema denomina como Delito cul%oso( en otras %ala'ras( cam'ia la a%reciaci*n a la conducta des%le$ada %or el su0eto activo. El error( i$ual &ue el dolo de'e re)erirse a cual&uiera de los elementos inte$rantes del ti%o( sean de naturale"a descri%tiva 3cosa( e5%losivo4 o normativa 3a0ena( documento4 :es%ecto a estos +ltimos( 'asta con &ue el autor de la acci*n ten$a una 1valoraci*n %aralela en la es)era del %ro)ano1( %ara im%utar el conocimiento del elemento normativo a t#tulo de dolo. El error so're cual&uier otro elemento %erteneciente a otras cate$or#as distintas al ti%o 3error so're los %resu%uestos de las causas de 0usti)icaci*n( error so're la anti0uricidad( cul%a'ilidad o %uni'ilidad4 carece de relevancia , %or tanto no a)ecta la ti%icidad. .olo el error so're elementos del ti%o e5clu,e la a%reciaci*n , %or tanto var#as las consecuencias de la im%utaci*n.

EL CONCE-TO DE DELITO Elementos y estructura del conce!to. CLASIFICACION DE LOS DELITOS.

La teor#a $eneral del delito se ocu%a de las caracter#sticas comunes &ue de'e tener cual&uier hecho %ara ser considerado delito( sea este en el caso concreto una esta)a( un homicidio o una malversaci*n de caudales %+'licos. Ha, caracter#sticas &ue son comunes a todos los delitos , otras %or las &ue se di)erencian los ti%os delictivos unos de otros- un asesinato es otra cosa &ue una esta)a o un hurto- cada uno 56

de estos delitos %resenta %eculiaridades distintas , tiene asi$nadas( en %rinci%io( %enas de distinta $ravedad. .in em'ar$o( tanto el asesinato( como el hurto o la esta)a tienen unas caracter#sticas &ue son comunes a todos los delitos , &ue constitu,e la esencia del conce%to $eneral de delito. El estudio de estas caracter#sticas comunes corres%onde a la teor#a $eneral del delito( es decir( a la %arte en la creencia racional de &ue e5iste una a$resi*n ile$#tima contra su %ersona( siem%re &ue la reacci*n sea en %ro%orci*n al ries$o su%uesto. 9 se encuentra dentro de las causas de incul%a'ilidad.El error %uede caer so're distintos elementos t#%icos. De acuerdo con ello se distin$uen entre6 Error so"re el o".eto de la acci$n) En %rinci%io( es irrelevante la cualidad del o'0eto o de la %ersona so're los &ue recae la acci*n- es decir( lo mismo da &ue Domitila Oelis se a%odere del autom*vil de Fuan Hernnde" &ue cre#a %ro%iedad de Luis M rida o &ue mate a Eli cer C*me" Castellanos en lu$ar de a Ed$ar M nde" Retina. En al$unos casos la cualidad de la %ersona determina la comisi*n de un ti%o distinto 3como %or e0em%lo el &ue usted mata a su %adre %or error( con)undi ndolo con un e5tra2o- reali"a un %arricidio en lu$ar de un homicidio4 En teor#a( ca'e construir un delito doloso intentado 3de homicidio4 <$ual cuando los o'0etos son hetero$ neos 3dis%ara contra el %erro , alcan"a al due2o de ste4 Error so"re la relaci$n de causalidad. En %rinci%io( las desviaciones innecesarias o &ue no a)ectan la %roducci*n del resultado &uerido %or el autor son irrelevantes 3E0em%lo( Custavo Castillo dis%ara contra Pedro 8rti" con nimo de matarle( causndole una herida leve solamente( Pedro 8rti"( muere a los %ocos d#as ,a en el hos%ital a causa de una in)ecci*n su)rida en la herida &ue le causara el dis%aro4 Por el contrario( si el resultado se %roduce de un modo totalmente desconectado de la acci*n del autor( todo lo ms &ue %uede hacerse es im%utarle el hecho como tentativa. 3En el e0em%lo anterior( Pedro 8rti" muere ,a %osteriormente( como consecuencia del incendio &ue su)riera el hos%ital donde se encontra'a recluido4 Error en el gol!e /a"erratio ictus% .e da so're todo en los delitos contra la vida , la inte$ridad )#sica. El autor %or su mala %unter#a alcan"a a 7orma =ratti( cuando realmente &uer#a matar a Edmundo Hernnde". En este caso ha'r tentativa de homicidio doloso en concurso con uno cali)icado de homicidio consumado %or im%rudencia. El mismo tratamiento te*rico &ue la a'erratio ictus merece el llamado @dolus $eneralisA. En este caso el autor cree ha'er consumado el delito( cuando en realidad se %roduce %or un hecho %osterior 3el su0eto( tras ha'er estran$ulado a su v#ctima , en la creencia de &ue la ha 57

matado( la tira %or un %reci%icio- %ara ocultar su delito( siendo entonces( cuando la v#ctima( &ue solo esta'a con % rdida del conocimiento en )orma tem%oral( muere realmente como consecuencia del $ol%e &ue ha su)rido en la ca'e"a al ser $ol%eada en una %iedra cuando esta'a ca,endo. En la %rctica( %arece ms 0usto a%reciar( sin em'ar$o( un solo delito consumado doloso6 el su0eto &uer#a matar a la %ersona , lo ha lo$rado al o'servarlo e5%irar ,a en el )ondo del %reci%icio.K. El error so're los elementos accidentales determina la no-a%reciaci*n de la circunstancia a$ravante o atenuante o( en su caso( del ti%o cuali)icado o %rivile$iado.8/:8. ELEME7/8. .U!FE/<O8. DEL /<P8 DE <7FU./8 D8L8.8.7ormalmente( el ti%o de in0usto de los delitos dolosos solo re&uiere en el m'ito su'0etivo el dolo( es decir( la conciencia , voluntad de reali"ar los elementos o'0etivos del ti%o. En al$unos delitos es%ec#)icos se re&uiere( sin em'ar$o( adems( %ara constituir el ti%o de in0usto la %resencia de es%eciales elementos de carcter su'0etivo. La necesidad de tales elementos %ara caracteri"ar el ti%o )ue ,a advertida %or al$unos %enalistas alemanes de %rinci%ios de si$lo( %ero )ue Me"$er &uien( sistemati"* , dio carta de naturale"a a tales elementos. Para Me"$er( tales elementos su'0etivos de lo in0usto eran e5ce%ciones de un ti%o de in0usto entendido de un modo causal o'0etivo. Para el )inalismo( en cam'io( tales elementos son una con)irmaci*n ms de &ue el ti%o de in0usto %uede com%render tam'i n elementos su'0etivos( entre ellos el dolo.Estos elementos su'0etivos es%ec#)icos no coinciden( sin em'ar$o( con el dolo. .e trata de es%eciales tendencias o motivos &ue el le$islador e5i$e en al$unos casos( a%arte del dolo( %ara constituir el ti%o de al$+n delito. ;s#( %or e0em%lo( el nimo de in0uriar en el delito de in0urias( el )in de e5imirse de al$+n servicio %+'lico en el auto lesiones. Etc. La im%ortancia de tales elementos su'0etivos se revela en &ue( si no concurren( no se da el res%ectivo ti%o de in0usto. ;s#( %or e0em%lo( una mani)estaci*n o'0etivamente in0uriosa( hecha sin nimo de in0uriar( sino como testimonio en un 0uicio( no es constitutiva de un ti%o de in0urias. 9 lo determina el CP en el ;rt. 1I0 al indicar. Due nadie %odr deducir acci*n de calumnia o in0uria causadas en 0uicio( sin %revia autori"aci*n del 0ue" o tri'unal &ue de l conociere. La utili"aci*n de una cosa mue'le a0ena( sin nimo de a%ro%irsela( sino de solo usarla %ara lue$o es%erar &ue la recu%ere su %ro%ietario o devolv rsela( en la doctrina se cali)ica como de no merecedora de un cali)icativo de ti%o %enal $rave al &ue se le acredite sanci*n %enal. El c*di$o Penal $uatemalteco descri'e el hurto de uso( e inclu,e como conducta t#%ica no 58

$rave a&uella en la &ue se indi&ue &ue la %ersona( sin la de'ida autori"aci*n( ha tomado una cosa mue'le( total o %arcialmente a0ena con el solo %ro%*sito de usarla , e)ectuare su restituci*n en circunstancias &ue claramente lo indi&uen o se dedu0ere de la naturale"a del hecho( de0are la cosa en condiciones , lu$ar &ue %ermitan su )cil , %ronta recu%eraci*n. Ssta conducta el c*di$o %enal $uatemalteco la sanciona con multa de mil a &uince mil &uet"ales( sin %er0uicio de las res%onsa'ilidad resultantes de los da2os causados a la cosa. Cuando el hurto de uso se cometiere %ara e)ectuar %la$io o secuestro o con )ines o %ro%*sitos su'versivos( se im%ondr al res%onsa'le %risi*n de dos a cinco a2os( sin %er0uicio de las sanciones &ue corres%ondan al delito. Pero en la doctrina se hace la e5ce%ci*n al cali)icativo de hurto de uso en estos casos. ;s# %or i$ual( hace re)erencia la doctrina( adems( &ue se estar e5ento de res%onsa'ilidad %enal cuando la conducta sea cali)icada como un hurto de uso. Pero cuando se trate de un veh#culo de motor( si constitu,e un delito. Sste ser#a un 'uen %unto de tesis %ro)esional( en cuanto a ace%tar &ue solo ser delito si se tratare de un veh#culo automotor( no as# si se trata de 'ien mue'le( caso en el cual no de'e cali)icarse la conducta como delito ,( %or tanto( sta no de'e ser merecedora de una sanci*n %enal %or %arte del Estado;hora 'ien( en la auto lesi*n( sin el )in de e5imirse del cum%limiento de %restar el servicio %+'lico militar( no encuadra la misma en la descrita en el ;rt. MB de la Le, Constitutiva del E0 rcito de Cuatemala. En dicho art#culo se indica en su )inal &ue &uienes no cum%lan con este %rece%to 3el cual esti%ula &ue todos los $uatemaltecos tienen el de'er de servir , de)ender a la %atria( asimismo( de %restar servicio militar en el e0 rcito de Cuatemala4 &uedarn su0etos a las sanciones esta'lecidas %or la Le, o :e$lamento res%ectivo 3del E0 rcito4. Pues el II de sta le, ha'la del alistamiento( el cual se e)ectuar( %or %resentaci*n voluntaria( %or citaci*n( o %or conducci*n en caso de deso'ediencia a la citaci*n. Por tanto( si la auto lesi*n de la %ersona( es e)ectuada sin el )#n de e5imirse de la o'li$aci*n de %restar el servicio( no constitu,e un ti%o de deso'ediencia a la citaci*n de la instituci*n armada %ara %restarlo. 7uestro c*di$o Penal( hace entender &ue el dolo es un as%ecto de la cul%a'ilidad( hace un tratamiento unitario del in0usto( recalcando entonces la im%ortancia de la causalidad. En cuanto al dolo %ro%iamente tal( en $eneral ha, coincidencia con otros c*di$os latinos en cuanto a su conce%tuali"aci*n( distin$uiendo todos el as%ecto co$noscitivo , volitivo. ;l res%ecto del dolo dice el C*di$o Penal en el art#culo 11 &ue el delito es doloso( cuando el resultado ha sido %revisto o cuando( sin %erse$uir ese resultado( el autor se lo re%resenta como %osi'le , e0ecuta el acto. -

/<P8 DE <7FU./8 DEL DEL</8 <MP:UDE7/E.

Hasta hace relativamente %oco tiem%o( en la doctrina el delito im%rudente o cul%oso ocu%a'a un lu$ar secundario en el derecho %enal( consa$rado )undamentalmente toda la atenci*n al delito doloso( a cu,a estructura res%ond#an los delitos ms $raves , cualitativamente ms im%ortantes. 59

El delito cul%oso * como +ltimamente se le ha denominado( delito im%rudente( solo era un cuasi delictum( ms a)#n al derecho civil &ue al %enal %ro%iamente dicho.El c*di$o Penal( en sus art#culos 10 , 12 dice &ue los hechos %revistos en las )i$uras delictivas sern atri'uidos al im%utado( cuando )ueren consecuencia de una acci*n u omisi*n normalmente id*nea %ara %roducirlos( con)orme a la naturale"a del res%ectivo delito , a las circunstancias concretas del caso o cuando la le, e5%resamente los esta'lece como consecuencia de determinada conducta. El delito es cul%oso cuando( con ocasi*n de acciones u omisiones l#citas( se causa un mal %or im%rudencia( ne$li$encia o im%ericia.Pues 'ien( el %roceso de industriali"aci*n &ue comien"a con la revoluci*n industrial en el si$lo T<T( , &ue contin+a , aumenta con el %aso del tiem%o( su%uso la mani%ulaci*n de m&uinas , medios %eli$rosos %ara la vida( la salud( la inte$ridad )#sica , el %atrimonio de las %ersonas. El tr)ico automovil#stico re%resenta actualmente una de las )uentes %rinci%ales de %eli$ros %ara la vida , la inte$ridad )#sica( de las %ersonas( con su secuela de muertes( lesiones , da2os. 7o es %or ello( e5tra2o &ue las im%rudencias en este sector constitu,an estad#sticamente( ho, d#a( la %arte ms im%ortante del n+mero de delitos a%reciados %or los tri'unales al ca'o del a2o 3 se ha'la de un K0X a%ro5imadamente de la totalidad de delitos4 =rente al aumento cuantitativo de este ti%o de delincuencia( la doctrina no esta'a %re%arada %ara resolver t cnicamente los %ro'lemas 0ur#dicos &ue %lantea'a- las teor#as %enales , la do$mtica 0ur#dico %enal se ha'#an desarrollado so're el delito doloso( de0ando %rcticamente a'andonado al delito im%rudente( re%ito( o como nuestra le$islaci*n se2ala( delito cul%oso( en el ;rt. 12 CP( cuando indica( El delito es cul%oso cuando con ocasi*n de acciones u omisiones l#citas( se causa un mal %or im%rudencia( ne$li$encia o im%ericia. Los hechos cul%osos son %uni'les en los casos e5%resamente determinados %or la le,. 9 el C*di$o Penal considera los si$uientes delitos cul%osos6 Homicidio cul%oso( ;rt. 12Itentativa , a'orto cul%oso( ;rt. 1HB- Lesiones cul%osas( ;rt. 1K0- delito de%ortivo %or cul%a( ;rt. 1K2- incendio , estra$o cul%oso( ;rt. 28K- desastres cul%osos( ;rt. 2BH%ro%a$aci*n cul%osa de en)ermedad( ;rt. H01 , ;rt. H12- envenenamiento de a$ua o de sustancia alimenticia o medicinal( ;rt. H02 , ;rt. H12- e5%endio irre$ular de medicamentos( ;rt. H0L , ;rt. H12- com%ra de 'ienes culturales( ;rt. HH2 C- %ro%a$aci*n cul%osa de en)ermedad en %lantas o animales( ;rt. HLL , ;rt. HLK- contaminaci*n cul%osa( ;rt. HLIcontaminaci*n industrial cul%osa( ;rt. HLI!- a%ro'aci*n cul%osa de e5%lotaciones industriales o comerciales contaminantes( ;rt. HLI! , HLIC- &uie'ra cul%a'le( ;rt. HLBautori"aci*n cul%osa de matrimonio &ue ten$a im%edimento %ara su reali"aci*n( ;rt. LHI%eculado cul%oso( ;rt. LLM- %revaricato cul%oso( ;rKt. LMH- evasi*n cul%osa( ;rt. LI2./radicionalmente se conce'#an el dolo , la cul%a como )ormas de la cul%a'ilidad o( incluso( como la cul%a'ilidad misma( considerando &ue era una cuesti*n valorativa( %ero no do$mtica( la &ue o'li$a'a a hacer la distinci*n. Pronto se o'serv*( sin em'ar$o( &ue la distinci*n dolo-cul%a era al$o ms &ue un %ro'lema de la cul%a'ilidad. <$ual &ue antes 60

dec#amos res%ecto al delito doloso( %ronto se o'serv* &ue el delito cul%oso o)rec#a ,a %articularidades nota'les en el ti%o de in0usto. E0em%lo de lo dicho con anterioridad , de la im%ortancia &ue ha $enerado en las naciones el atender la im%rudencia del ser humano en )orma de'ida( o como nuestro sistema %enal denomina la conducta cul%osa( es o'servado a diario. .e %uede destacar la noticia de Prensa Li're( en el diario del 2I de 0unio del 2(001( en la %$ina H( el &ue indica .e$uro 8'li$atorio %ara e5tra-ur'anos. 9 dice la noticia &ue no es %osi'le &ue la $ente se muera como animal sin &ue al$uien se ha$a res%onsa'le( 3del accidente4( resalt* a,er el %residente( ;l)onso( Portillo( al anunciar el nuevo re$lamento &ue o'li$a a los em%resarios del trans%orte e5traur'ano a contratar un se$uro de vida %ara los %asa0eros. El $o'ernante in)orm* &ue el re$lamento de ese servicio )ue suscrito %lenamente( %or lo &ue entrar en vi$encia en los %r*5imos d#as( cuando se %u'li&ue en el Diario 8)icial. El acuerdo $u'ernativo esti%ula &ue todos los em%resarios de ese servicio tendrn la o'li$aci*n de contratar un se$uro %ara los %asa0eros( , de no hacerlo( se harn acreedores a una multa de D.1K(000 &uet"ales. :es%ecto del %a$o %or da2os tam'i n esti%ula &ue %or muerte e invalide" total se %a$arn K0 salarios m#nimos mensuales( e&uivalentes a D. HI(000 3.alario m#nimo de DM20.004 El %a$o m#nimo( %or la % rdida de un dedo del %ie( ser de un salario m#nimo mensual( o sea( D. IK2.L0 .e$uidamente la noticia indica el citado acuerdo sur$e con 'ase en lo dis%uesto en los art#culos 1 de la Le, de /rans%ortes , 2B de la Le, de /rnsito- %or tal ra"*n( el acuerdo no necesita ser a%ro'ado %or el Con$reso de la :e%+'lica. Due la )recuencia de incidentes viales ha enlutado a muchas )amilias $uatemaltecas( de0ando a hu r)anos , viudas sin nin$+n a%o,o econ*mico( as# como tam'i n ha im%licado un n+mero si$ni)icativo de %ersonas total o %arcialmente inca%acitadas( re)ieren los considerandos de la normativa. ;,er %or la tarde( Luis Mi0an$os( secretario $eneral de la Presidencia( dio a conocer en con)erencia de %rensa la normativa( , e5%lic* &ue los %ro%ietarios de auto'uses &ue deseen hacer cual&uier solicitud o $esti*n ante la Direcci*n Ceneral de /rans%orte( de'en %resentar constancia de se$uro. 8tros as%ectos &ue esti%ula el re$lamento es &ue en los auto'uses se de'er in)ormar a los usuarios de &ue cuentan con el se$uro res%ectivo. Este veh#culo cuenta con un se$uro emitido %or Nnom're de la com%a2#a- de con)ormidad con el re$lamento %ara la contrataci*n de se$uro o'li$atorio en el trans%orte e5tra-ur'ano de %ersonas. /am'i n de'e e5%resar en )orma clara la )echa de e5%iraci*n del mismo. La constancia de &ue el usuario est ase$urado la tendr al momento de reci'ir el 'oleto( con el cual ad&uirir automticamente su condici*n de ase$urado. En un %asado se destac* &ue entre la %ura cone5i*n causal de la acci*n im%rudente con el resultado , la cul%a'ilidad 3elementos &ue eran los +nicos &ue se e5i$#an entonces4 ha'#a un tercer elemento im%ortant#simo( sin el cual no %od#a )undamentarse el ti%o de in0usto del delito im%rudente6 el de'er o'0etivo de cuidado( lo cual es al$o nuevo en la cali)icaci*n de la conducta en nuestro medio( &ue se %uede a%reciar en la doctrina( %ero no en nuestra le$islaci*n %enal( lo &ue %odr#a ser un 'uen %unto de tesis %ro)esional , si se lle$ara a le$islar al res%ecto( es decir( crear el cali)icativo a la conducta @de )altar al de'er o'0etivo de cuidadoA( es %ara al$unos( un cali)icado mu, am'icioso el &ue se lo$re( o &ue se incor%ore en el C*di$o Penal vi$ente.61

Lo esencial del ti%o de in0usto del delito im%rudente no es la sim%le causaci*n de un resultado( sino la )orma en &ue se reali"a la acci*n. .i los veh#culos de 8neida ;racel, , de Mar#a Lucrecia chocan en una curva( &uedando am'as $ravemente lesionadas( es evidente &ue 8neida ;racel, , Mar#a Lucrecia han causado %or i$ual dicho resultado , am'as han su)rido da2os en su %atrimonio( , %ueda ser &ue hasta lesiones en sus inte$ridades )#sicas. Pero %ara sa'er &ui n de ellas conduc#a im%rudentemente ,( %or tanto( &ui n de'e res%onder del resultado %roducido( no 'asta con esta'lecer esta sim%le cone5i*n causal( es decir la e5istencia del cho&ue( de los da2os %roducidos a los veh#culos( de las lesiones su)ridas %or am'as %artes( sino &ue es %reciso( adems( sa'er &ui n de las conductoras actua'a dili$entemente antes de &ue ste se %rodu0era , &ui n no. 9 si( %or e0em%lo( sa'emos &ue 8neida ;raceli al tomar la curva se cerr* so're su lado i"&uierdo( invadiendo el lateral contrario %or donde ven#a Mar#a. El %unto de re)erencia o'li$ada del ti%o de in0usto del delito cul%oso o im%rudente. ; di)erencia del delito doloso( el delito cul%oso o im%rudente( es decir( la reali"aci*n im%rudente de los elementos o'0etivos de un ti%o de delito( no se casti$a en todos los casos. El %rinci%io de intervenci*n m#nima o'li$a a una do'le restricci*n( seleccionando( %or un lado( a&uellos com%ortamientos im%rudentes &ue a)ectan 'ienes 0ur#dicos )undamentales 3vida( inte$ridad )#sica( salud4 , casti$ando( %or otro( de entre todos estos com%ortamientos a&uellos &ue lle$an a %roducir realmente un resultado lesivo %ara dichos 'ienes 0ur#dicos. Hasta cierto %unto( es l*$ico &ue esto suceda( %or&ue la %enali"aci*n indiscriminada de todo com%ortamiento im%rudente( cual&uiera &ue sea el 'ien 0ur#dico a &ue a)ecte o inde%endientemente del resultado &ue %rodu"ca( su%ondr#a una enorme in)laci*n del derecho %enal , una %arali"aci*n de la vida social. Una ve" ms ha, &ue decir &ue el derecho %enal solo de'e intervenir en casos de ata&ues $raves a 'ienes 0ur#dicos mu, im%ortantes ,( en la medida en &ue sean insu)icientes %ara sancionar los otros medios 0ur#dicos menos radicales.7ormalmente( %ara %revenir las in)racciones de trnsito( 3la ma,or#a %or com%ortamientos im%rudentes4( es su)iciente con la a%licaci*n de las sanciones administrativas contenidas en la Le, , el re$lamento de /rnsito. .olo cuando la in)racci*n es mu, $rave o %roduce un resultado lesivo( de'e acudirse al Derecho Penal %ara sancionarlo. Pero( en este caso( siem%re con una %ena ms leve &ue la im%oni'le %or la comisi*n dolosa del mismo hecho. Esta idea conduce a %ensar &ue en el moderno derecho %enal( el delito im%rudente es casti$ado solo en los casos en los &ue dicha modalidad de comisi*n de un ti%o delictivo est e5%resamente %revista en la le,. /anto la doctrina como la 0uris%rudencia dominante han inter%retado &ue solo al$unos ti%os 62

delictivos %ueden cometerse en su )orma im%rudente , se dice &ue las acciones , omisiones cul%osas solo se casti$arn cuando e5%resamente lo dis%on$a la le,. 9 se consideran como ti%os delictivos de esta clase( los &ue son sancionados e5%resamente %or la )orma de su comisi*n im%rudente.El C*di$o Penal $uatemalteco ,a tiene la cali)icaci*n de la conducta Cul%osa , es %recisamente lo &ue la doctrina ho, conoce como im%rudencia( como cul%a o como ne$li$encia. 9 desarrolla el conce%to ace%tando &ue e5iste cul%a cuando e5iste la acci*n u omisi*n l#cita( %or ra"*n de la im%rudencia( ne$li$encia o im%ericia. Ha, c*di$os &ue tienden a denominar la acci*n cul%osa +nicamente como Cul%a. 7osotros la tenemos como Delito cul%oso( , el c*di$o la desarrolla diciendo &ue es delito cul%oso la acci*n u omisi*n l#cita.-

Creo &ue es lo ms correcto( ,a &ue dicha %ala'ra 3cul%oso4 en el len$ua0e ordinario tiene una ace%ci*n mucho ms am%lia &ue si se tomara +nicamente con la %ala'ra im%rudencia o ne$li$encia.;hora veamos &ue cualidades de'en tener una acci*n %ara ser cali)icada como delito cul%oso( res%ecto a la %roducci*n de un resultado %rohi'ido.;l res%ecto de la cul%a( el C*di$o Penal se re)iere en los art#culos si$uientes6 12I( 1HB( 1K0( 1K2( 1KI(1K8 a conductas &ue de'ern ser tratadas como conductas cul%osas( %ero e5isten( adems( todas las conductas individuali"adas con anterioridad. Pues 'ien( en todos los art#culos indicados( en sus %rece%tos( se o'serva claramente los dos com%onentes )undamentales del ti%o de in0usto del delito cul%oso6 la acci*n t#%ica im%rudente , el resultado &ue ella ha causado. L; ;CC<87 /<P<C;6 L; LE.<87 DEL DE!E: 8!FE/<O8 DE CU<D;D8 La le, %enal indica con res%ecto a la acci*n t#%ica &ue es delito cul%oso cuando se act+a con ocasi*n de acciones u omisiones l#citas( , se cause un mal %or im%rudencia( ne$li$encia o im%ericia. ;s# mismo nos indica &ue dichos hechos son %uni'les en los casos e5%resamente determinados %or la le,( los cuales he individuali"ado con anterioridad. Pero ,a cuando se trata de determinar los hechos %uni'les( o 'ien( de indicar la acci*n t#%ica( vemos &ue +nicamente dice &ue al autor se le sancionar con una %ena...( o 'ien( en el delito de a'orto cul%oso( de'er ser veri)icado %or otra %ersona( se le sancionar con... lesiones %or cul%a(... etc. Es %ues( el 0ue" o el int r%rete &uien de'e determinar el contenido de la acci*n im%rudente reali"ada %or el su0eto activo. 63

Los delitos cul%osos son( %or consi$uiente( 1ti%os a'iertos1. Es decir( una caracter#stica del ti%o de in0usto de'e ser com%letada %or v#a 0udicial o doctrinal. Ello no su%one nin$una lesi*n del %rinci%io de le$alidad( ,a &ue la %ro%ia naturale"a de las cosas im%ide %oder descri'ir con ma,or e5actitud en la le, todos los com%ortamientos im%rudentes &ue se %uedan dar o reali"ar.Por todo ello( ha, &ue 'uscar un %unto de re)erencia con el &ue ha, &ue com%arar la acci*n reali"ada( %ara ver si ha sido reali"ada im%rudentemente. Este %unto de re)erencia lo da @El de'er o'0etivo de cuidadoA El n+cleo )ctico del ti%o de in0usto del delito im%rudente consiste( %or tanto( en la diver$encia entre la acci*n realmente reali"ada , la &ue de'er#a ha'er sido reali"ada en virtud de ha'er )altado al de'er de cuidado o'0etivo &ue era necesario o'servar , tener %resente. El derecho %enal no solo %roh#'e acciones )inales en las &ue el )in %retendido %or el autor o los e)ectos concomitantes %or l admitidos( coinciden con la reali"aci*n de los elementos o'0etivos de un ti%o de delito( sino tam'i n a&uellas acciones( cu,a )inalidad es muchas veces irrelevantes %enalmente( %ero &ue son reali"adas sin el cuidado necesario , %roducen un resultado %rohi'ido , lesivo hacia el 'ien 0ur#dico %rote$ido. En los delitos im%rudentes( la desa%ro'aci*n Fur#dica recae so're la )orma de reali"aci*n de la acci*n o so're la selecci*n de los medios utili"ados %ara reali"arla. La %rohi'ici*n %enal de determinados com%ortamientos im%rudentes %retende motivar a los ciudadanos %ara &ue( en la reali"aci*n de acciones &ue %ueden ocasionar resultados lesivos( em%leen el cuidado &ue es o'0etivamente necesario %ara evitar &ue se %rodu"canEn una sola e5%resi*n6 act+en con la dili$encia de'ida.

A% EL CONCE-TO DE C&IDADO O*'ETI(O.

El conce%to de cuidado( es un conce%to o'0etivo , normativo. Es o'0etivo( %or cuanto no interesa %ara esta'lecerlo cual es el cuidado &ue en el caso concreto ha a%licado o %od#a a%licar el autor( ,a &ue esta es una cuesti*n &ue a)ecta a la cul%a'ilidad..i no >cul es el cuidado re&uerido en la vida de relaci*n social res%ecto a la reali"aci*n?. Ello su%one un 0uicio normativo &ue sur$e de la com%araci*n entre la conducta &ue hu'iera se$uido un hom're ra"ona'le , %rudente en la situaci*n del autor , la o'servada %or terceros &ue el autor realmente asumi*. Dos son los elementos de este 0uicio normativo6 Uno intelectual( se$+n el cual es necesaria la consideraci*n de todas las consecuencias de la 64

acci*n &ue( con)orme a un 0uicio ra"ona'le 31o'0etivo14 eran de %revisi'le %roducci*n 31%revisi'ilidad o'0etiva14 8tro valorativo( se$+n el cual solo es contraria al cuidado a&uella acci*n &ue va ms all de la medida adecuada socialmente. Ciertamente( con la %revisi'ilidad o'0etiva seria insu)iciente( %or&ue no toda acci*n &ue o'0etivamente %uede %roducir resultados lesivos es ,a %or s# solo una conducta im%rudente. P*n$ase un e0em%lo6 Conducir un autom*vil un )#n de semana en una carretera de mucho tr)ico , con muchos %eatones corriendo %or sus alrededores( su%one ,a de %or s#( el solo hecho de conducir( una actividad %eli$rosa. .in em'ar$o( aun&ue %uede ser %revisi'le el &ue se %ueda %roducir un resultado da2oso a terceros( es sin ms( una acci*n l#cita , normal %ara la $ran ma,or#a &ue %uede o'servar lo &ue est %asando. Es decir( &ue si se camina con todo cuidado es %ro'a'le &ue no suceda nada , &ue %ueda evitarse cual&uier resultado da2oso o %eli$roso hacia terceros &ue est en el cam%o de la %ro'a'ilidad. Pero si su conducta es im%rudente( es decir( conduce con e5cesiva velocidad( en dicho lu$ar( se est ha'lando &ue ste individuo esta )altando a la o'li$aci*n &ue tiene de actuar con toda la o'0etividad , con el de'er &ue tiene de andar con cuidado %or dicho lu$ar( &ue es lo &ue le e5i$e la l*$ica de la $eneralidad de %ersonas &ue lo o'serva. Por eso( es necesario &ue( adems de la %revisi'ilidad( el su0eto ten$a %resente las re$las de cuidado &ue( en esos casos( el tr)ico e5i$e o'servar. Estas 1re$las de cuidado1 no son siem%re )ciles de %recisar , es necesario recurrir a criterios a'stractos como 1'uen conductor1( 1conductor e5%erimentado1( 1hom're de inteli$encia media1( etc. En otras ocasiones( las re$las de cuidado( &ue de'en o'servarse( vienen descritas en %rece%tos de normas administrativas 3El re$lamento , Le, de trnsito4 cu,a ino'servancia constitu,e $eneralmente una im%rudencia. 8tras veces( ha, &ue recurrir a re$las de e5%eriencia en el e0ercicio %ro)esional de determinadas %ro)esiones 3las llamadas le,es de las artes( %ara m dicos( in$enieros( ar&uitectos( etc.4 Las %eculiaridades t cnicas( a%arte de otras ra"ones sociales( di)icultan la valoraci*n del com%ortamiento como im%rudente , ello hace &ue( muchas veces( im%rudencias %ro)esionales de m dicos( ar&uitectos( in$enieros( etc.( no sean casti$adas( a%arte de otras ra"ones meta 0ur#dicas( &ue ahora no vienen al caso mencionar.De todos modos( todas las re$las , %rinci%ios de la e5%eriencia son a'stracciones , $enerali"aciones &ue de'en a%licarse a un caso concreto %ara valorar si hu'o o no im%rudencia. Por eso( la ino'servancia de esas re$las es ,a un indicio( %ero nunca una %rue'a irre)uta'le de &ue se actu* im%rudentemente. Ha, casos en los &ue la o'servancia %uede ser im%rudente , la ino'servancia( %rudente6 65

Un e0em%lo %odr#a ser el invadir el lado i"&uierdo de la cal"ada( cuando no viene nadie en contra( 'uscando evitar el atro%ellar a un ni2o( es( a %esar de la in)racci*n )ormal( un acto %rudente- el se$uir %or el mismo lateral %uede ser im%rudente %ues en el %aso se encuentra estacionado un in)ante &ue %or $uardar las re$las de conducir( se le %uede lle$ar a &uitar la vida a dicha %ersona. 8tro e0em%lo %odr#a ser el &ue( ante una %ersona tirada en el %avimento( se ten$a el conductor &ue su'irse a la acera donde nadie se encuentra caminando en ese momento. La conducta im%rudente %odr#a ser cali)icada como el hecho de ha'erse su'ido a la acera( %ero ser#a ms $rave el continuar en el %avimento( ,a &ue %odr#a %erder la vida la %ersona &ue se encuentra desvanecido en ella( %or ra"ones &ue el conductor i$nora.-

*% LA LESION DEL C&IDADO O*'ETI(O.

.i de la com%araci*n entre el de'er de cuidado o'0etivo , la acci*n concreta reali"ada( resulta &ue la acci*n ha &uedado %or de'a0o de lo &ue el cuidado o'0etivo e5i$#a( se ha'r lesionado este cuidado , la acci*n ser t#%ica a los e)ectos de constituir el ti%o in0usto de un delito im%rudente dentro de la doctrina( &ue en nuestro sistema tendr#a &ue situarse en un delito cul%oso( aun&ue no ser#a lo ms o%ortuno. .i( %or el contrario( la acci*n reali"ada es con)orme al cuidado re&uerido( no ser t#%ica la acci*n reali"ada. El derecho %enal no %uede o'li$ar a nadie ms all de la o'servancia del cuidado &ue o'0etivamente era e5i$i'le en el caso concreto al &ue se encontra'a en esta situaci*n. .olo la lesi*n del de'er de cuidado convierte la acci*n en acci*n im%rudente.

EL :E.UL/;D86
Como ,a se ha dicho( las acciones im%rudentes( &ue nuestro c*di$o %enal cali)ica de acciones cul%osas( solo son casti$adas( %or im%erativo del %rinci%io de intervenci*n m#nima del derecho %enal( en la medida en &ue %roducen determinados resultados. El desvalor de la acci*n 3la acci*n im%rudente4 no es( %or s#( su)iciente %ara determinar una sanci*n %enal( es %reciso( adems( &ue se conecte con el desvalor del resultado 3la %roducci*n de un resultado %rohi'ido4 La %roducci*n del resultado es el 1com%onente de a"ar1( de los delitos im%rudentes( %or&ue solo cuando e5iste( %ueden ser estos casti$ados( %or ms &ue la acci*n im%rudente sea la misma( se %rodu"ca o no se %rodu"ca el resultado. El resultado en el delito im%rudente constitu,e( normalmente( una lesi*n( da2o o destrucci*n de un 'ien 0ur#dico ,( ms raramente( es su)iciente con la %uesta en %eli$ro del 'ien 0ur#dico. En los delitos im%rudentes de resultado lesivo de'e mediar( entre la acci*n im%rudente , el 66

resultado lesivo( una relaci*n de causalidad( es decir( de'e darse una cone5i*n &ue %ermita im%utar ,a en el %lano o'0etivo ese resultado concreto &ue se ha %roducido al autor de la acci*n im%rudente reali"ada. El CP descri'e en el ;rt. 10 la relaci*n de causalidad. Los hechos %revistos en las )i$uras delictivas sern atri'uidos al im%utado( cuando )ueren consecuencia de una acci*n u omisi*n normalmente id*nea %ara %roducirlos( con)orme a la naturale"a del res%ectivo delito , a las circunstancias concretas del caso o cuando la le, e5%resamente los esta'lece como consecuencia de determinada conducta. .e %lantean a&u# los %ro'lemas de relaci*n de causalidad ,a estudiados con anterioridad( , &ue normalmente se %ueden resolver con la teor#a de la causalidad adecuada. En e)ecto( como he indicado con anterioridad( , con el nimo de re)or"arlo re%ito( esta teor#a considera adecuada una acci*n %ara %rovocar un resultado( cuando era %revisi'le o'0etivamente &ue lo i'a a %rovocar , el autor actu* sin la dili$encia de'ida( como he indicado %or i$ual( ,a antes( ho, se mane0a el conce%to de la )alta al de'er o'0etivo de cuidado. Estos dos com%onentes( %revisi'ilidad o'0etiva , dili$encia de'ida( son( al mismo tiem%o( los elementos &ue se em%lean %ara determinar cundo una acci*n es cali)icada de im%rudente. .in em'ar$o( no siem%re cuando se da la %revisi'ilidad o'0etiva , la )alta de dili$encia %ueden im%utarse los resultados %roducidos al autor de la acci*n. La doctrina , la 0uris%rudencia han ela'orado criterios &ue %er)ilan la teor#a de la causaci*n adecuada , restrin$en el m'ito de im%utaci*n a a&uello &ue es 0ur#dicamente relevante. Dos son los $ru%os de casos ms im%ortantes con los &ue se han en)rentado la teor#a , la 0uris%rudencia en el m'ito internacional6 a4 El resultado se ha causado %or la reali"aci*n de la acci*n im%rudente( %ero tam'i n se hu'iese %roducido si el autor hu'iera actuado correctamente , de di)erente )orma. Como e0em%lo , %ara entender me0or el asunto %uedo indicar( Domitila camino a la universidad( montada en una 'icicleta( %ero momentos antes se ha'#a tomado cuatro Diase%an de die" mili$ramos( a e)ecto de tran&uili"arse del sistema nervioso( %ues tendr#a &ue en)rentar unos e5menes )inales , dicho medicamento la ten#an somnolienta. ; causa de ello( cae al %avimento( , el cami*n &ue la se$u#a le %asa las ruedas traseras so're el cuer%o( en el momento en &ue el cami*n %retende adelantrsele a una ma,or velocidad. El mismo resultado se hu'iera %roducido si el cami*n mantiene la velocidad normal , acostum'rada( no e5cedi ndose en los l#mites de la velocidad %ermitida en el rea ur'ana- mas el resultado i$ual se hu'iera %roducido aun&ue el camionero hu'iese conducido correctamente. En este caso( la doctrina , 0uris%rudencia internacional ms relevante nie$an la causalidad( siem%re &ue sea se$uro &ue el resultado no hu'iera %odido ser evitado actuando correctamente. .in em'ar$o( ha, otro sector &ue considera &ue el resultado %uede ser tam'i n im%utado( siem%re &ue se demuestre &ue la acci*n im%rudente su%uso un incremento nota'le del ries$o normal de &ue el resultado se %rodu0ere.67

'4 El resultado %roducido %or la acci*n im%rudente cae )uera del m'ito o )in de %rotecci*n de la norma lesionada. En este caso( se nie$a la im%utaci*n o'0etiva( %or&ue el resultado %roducido no tiene nada &ue ver con el )in de la norma in)rin$ida. E0em%lo6 .i al$uien conduce de noche( sin lu" en los )aros delanteros ,( al ir mu, des%acio es em'estido %or un veh#culo &ue viene detrs a $ran velocidad( la in)racci*n de la norma &ue o'li$a a conducir con lu" )rontal no tiene nada &ue ver con el resultado %roducido &ue( en %rinci%io( no ser im%uta'le al conductor &ue conduce en esa situaci*n. Las normas &ue disci%linan la circulaci*n de autom*viles estn %ara %revenir resultados lesivos de los %artici%antes en el tr)ico( no %ara %revenir( %or e0em%lo( la muerte de la madre de un conductor &ue muere de in)arto al conocer , sa'er de la noticia de la muerte de su hi0o en un accidente sucedido momentos antes , )uera del alcance de su vista.

L; :E.P87.;!<L<D;D P8: EL :E.UL/;D8.

En %rinci%io( las +nicas )ormas de im%utaci*n &ue e5isten en derecho %enal son la dolosa , la cul%osa 3;rts. 11 , 12 CP4todo lo &ue no sea atri'ui'le a t#tulo de dolo o a t#tulo de la cul%a de'e ser e5cluido del m'ito del derecho %enal e incluso del m'ito de lo t#%icamente relevante.El ti%o( en e)ecto( como materia de %rohi'ici*n( solo %uede %rohi'ir a&uellos sucesos de la vida desencadenados( dolosa o cul%osamente( %or una acci*n humana )inal. /oda %roducci*n de un resultado &ue no se de'a al menos a un com%ortamiento cul%oso( de'e estimarse como )ortuito , e5cluirse( %or tanto( del m'ito de lo %enalmente relevante. El CP en el ;rt. 22 lo descri'e como caso )ortuito. 9 a)irma &ue no incurre en res%onsa'ilidad %enal( &uien con ocasi*n de acciones u omisiones l#citas( %oniendo en ellas la de'ida dili$encia( %rodu"ca un resultado da2oso %or mero accidente. Como ,a anteriormente se ha dicho( ni si&uiera en el %lano causal son im%uta'les( de acuerdo con la teor#a de la causalidad adecuada( los resultados o'0etivamente im%revisi'les o como consecuencia de( acciones reali"adas con la dili$encia de'ida. Estos dos elementos( %revisi'ilidad o'0etiva , lesi*n de la dili$encia de'ida( son tam'i n elementos del ti%o de in0usto del delito cul%oso( de tal modo &ue( si no se dan( no %uede ha'larse de %resu%uestos de una res%onsa'ilidad a t#tulo de cul%a.La e5clusi*n de la res%onsa'ilidad %or el resultado o de la res%onsa'ilidad o'0etiva del m'ito del derecho %enal( es tam'i n una consecuencia de la )unci*n motivadora de la norma %enal( &ue solo %uede motivar a los ciudadanos %ara &ue se a'sten$an de reali"ar acciones &ue %uedan %roducir resultados %revisi'les , evita'les. 68

Carece de sentido %rohi'ir %rocesos meramente causales.Esto &ue %arece l*$ico es( sin em'ar$o( una con&uista relativamente reciente del moderno derecho %enal ,( aun as#( no siem%re res%etada. El derecho %enal( aun en el si$lo TT( conoce una tercera )uente de im%utaci*n distinta a la dolosa , a la cul%osa( &ue es la %ura res%onsa'ilidad %or el resultado..u ori$en ms inmediato se encuentra en el %rinci%io versari in re illicita( %rocedente del derecho can*nico medieval( se$+n el cual 'asta con &ue se inicie la e0ecuci*n de un acto il#cito %ara &ue se im%ute a su autor el resultado %roducido( aun&ue dicho resultado sea )ortuito , totalmente ale0ado de la )inalidad , de la %revisi'ilidad del su0eto. La res%onsa'ilidad %or el resultado se vincula( %or tanto( a un inicial hecho il#cito( $eneralmente un delito doloso( aun&ue %uede ser im%rudente. Pero una ve" iniciado el hecho il#cito 'sico( el autor res%onde de todas sus consecuencias( aun&ue sean )ortuitas. .e o'serva su declaraci*n en el ;rt. 2M numeral MP. CP con el t#tulo de &ue son circunstancias atenuantes( la Preterintencionalidad. 7o ha'er tenido intenci*n de causar un da2o de tanta $ravedad( como el &ue se %rodu0o. La doctrina , 0uris%rudencia dominante de otros %a#ses( en un %asado( reco$#a claramente la idea del versari( al declarar la res%onsa'ilidad del &ue cometiere voluntariamente un delito o )alta( 1aun&ue el mal causado )uere distinto del &ue se ha'#a %ro%uesto e0ecutar1. .in em'ar$o( a+n se encuentra vi$ente en nuestra le$islaci*n %enal cuando ha sido desechada en otras latitudes. La %osi'ilidad de e5cluir( a %esar de todo( la res%onsa'ilidad %enal &ueda'a e5cluida( %or cuanto reco$#a la e5imente de caso )ortuito 3+nica &ue %odr#a venir en a%licaci*n4( %ero resulta &ue e5i$e la misma &ue el hecho inicial sea l#cito.De todas )ormas( la 0uris%rudencia internacional no ace%ta'a en su inte$ridad la idea del versari( &ue su%one im%utar el resultado( )ortuitamente %roducido( a t#tulo de dolo( , %ara evitar esta in0usta consecuencia ha %revisto dos %rece%tos6 1o.4 8 se casti$a al autor con)orme a &ue esta'lec#a la %ena del delito de menor $ravedad en su $rado m5imo2o.4 8 se le casti$a %or el delito consumado a t#tulo de dolo( %ero se le re'a0a'a la %ena a%licndole la atenuante le$al.La 0uris%rudencia internacional a%lica'a en los casos de error in %ersona , a'erratio ictus( , en las lesiones se$uidas de muerte 3homicidio %reterintencional4 , en al$unos delitos %atrimoniales( en los &ue el %er0uicio %atrimonial es notoriamente ma,or &ue el %retendido %or el delincuente 3la %reterintencionalidad4 La doctrina internacional considera( en cam'io( &ue la atenuante no es a%lica'le al homicidio 69

%reterintencional( sino solo a a&uellos delitos cu,o resultado es $radua'le 3lesi*n leve( lesi*n $rave4- mientras &ue en otros era a%lica'le a los casos en &ue el delito intentado , el %roducido son distintos 3lesiones-homicidio4 Esta tesis )ue des%u s desarrollada %or otros autores ms modernos.Funto a estas clusulas $enerales en las &ue( ms o menos claramente( se aco$#a la res%onsa'ilidad %or el resultado( al$unos c*di$os contienen los llamados delitos cuali)icados %or el resultado( en los &ue la %ena de un delito 'sico 3contra la salud %+'lica( a'orto( a'andono de ni2os( etc.4 se a$rava nota'lemente %or la %roducci*n de un resultado ms $rave 3$eneralmente se trata de la muerte de la v#ctima4. ;nte dicha situaci*n( la doctrina internacional se ha es)or"ado %or com%ati'ili"ar la re$ulaci*n le$al con los %rinci%ios del moderno derecho %enal( 'uscando al$+n resorte le$al &ue im%ida la atri'uci*n de un resultado )ortuito( restrin$iendo la causalidad con a,uda de la teor#a de la causaci*n adecuada( &ue ,a con anterioridad se ha se2alado. Por lo &ue ho, se escucha en las le$islaciones latinas &ue 17o ha, %ena sin dolo o cul%a. Cuando la %ena ven$a determinada %or la %roducci*n de un ulterior resultado ms $rave solo se res%onder de este s# se hu'iera causado( al menos( %or cul%a1. Ello su%one &ue se ha dado un %aso adelante en al$unas le$islaciones %enales latinoamericanas( en s# en la consecuci*n del %rinci%io de cul%a'ilidad( aun&ue insu)iciente en la medida &ue se mantienen delitos cuali)icados %or el resultado( si 'ien ahora el resultado cuali)icante ha de ser %roducido %or lo menos im%rudentemente. De todos modos( si$ue siendo contrario al %rinci%io de cul%a'ilidad , al sentido de %ro%orcionalidad &ue estos delitos sean casti$ados con la misma %ena &ue si el resultado cuali)icante se hu'iera %roducido dolosamente. Lo ideal ser#a la su%resi*n de estas )i$uras( %ara de0ar %aso a las re$las $enerales del concurso( cuando %rocedan. El asunto es &ue( sirven %ara atem%erar las consecuencias de la res%onsa'ilidad %or el resultado , en este sentido re%resentan un $ran avance en orden a la consecuci*n del %rinci%io de cul%a'ilidad.-

L; ;7/<FU:<C<D;D.
Una ve" su'sumido 3ti%i)icado4 el caso de la realidad en el su%uesto de hecho de una norma %enal( el si$uiente %aso( &ue el 0urista( el ;'o$ado( el )iscal( o el 0ue" de'e dar( en orden a la averi$uaci*n de s# ese caso %uede en$endrar res%onsa'ilidad %enal( es la determinaci*n de la anti0uricidad( es decir( la constataci*n de &ue el hecho %roducido es contrario a derecho( es in0usto o 'ien es un acto humano cali)icado de conducta il#cita.70

El t rmino anti0uricidad e5%resa la contradicci*n entre la acci*n reali"ada , las e5i$encias del ordenamiento 0ur#dico. ; di)erencia de lo &ue sucede con otras cate$or#as de la teor#a del delito( la anti0uricidad no es un conce%to es%ec#)ico del derecho %enal sino un conce%to unitario( vlido %ara todo el ordenamiento 0ur#dico( aun&ue ten$a consecuencias distintas en cada rama del mismo. El derecho %enal no crea la anti0uricidad sino &ue selecciona( %or medio de la ti%icidad( una %arte de los com%ortamientos anti0ur#dicos( $eneralmente los ms $raves( conminndolos con una %ena. 7ormalmente la reali"aci*n de un hecho t#%ico $enera la sos%echa de &ue ese hecho es tam'i n anti0ur#dico 3)unci*n indiciaria de la ti%icidad4- %ero esta %resunci*n %uede ser desvirtuada %or la concurrencia de una causa de 0usti)icaci*n e5clu,ente de la anti0uricidad. .i no concurre nin$una de estas causas( se a)irma la anti0uricidad , el si$uiente %aso es entonces la constataci*n de la cul%a'ilidad del autor de ese hecho t#%ico , anti0ur#dico. De a&u# se deduce &ue( en la %rctica( la )unci*n del 0uicio de anti0uricidad se reduce a una constataci*n ne$ativa de la misma( es decir( a la( determinaci*n de s# concurre o no al$una causa de 0usti)icaci*n. Esto no &uiere decir( sin em'ar$o( &ue la anti0uricidad no %lantee una %ro'lemtica %ro%ia. Corres%onde a la ciencia del derecho %enal ocu%arse de lo &ue si$ni)ica la anti0uricidad como tal , de su si$ni)icaci*n %ara la teor#a del delito.

;7/<FU:<C<D;D E <7FU./8.
En la do$mtica 0ur#dico %enal se em%lea tanto el t rmino anti0uricidad como el de in0usto. 9 se les ha ace%tado como e&uivalentes. .in em'ar$o( es o%ortuno &ue am'os t rminos sean de'idamente di)erenciados6 La anti0uricidad es un %redicado de la acci*n( el atri'uto con el &ue se cali)ica una acci*n %ara denotar &ue sta es Contraria al ordenamiento 0ur#dico %re esta'lecido %or el Estado. El o lo in0usto es un sustantivo &ue se em%lea %ara denominar la acci*n misma cali)icada ,a como anti0ur#dica- Lo in0usto es( %or lo tanto( la conducta anti0ur#dica misma. Mientras &ue la anti0uricidad es una cualidad de la acci*n com+n a todas las ramas del ordenamiento 0ur#dico( el in0usto es a veces la acci*n anti0ur#dica de hurto( de homicidio( de incum%limiento contractual( de in)racci*n administrativa. Por eso se ha'la de in0usto %enal( in0usto civil o in0usto administrativo( aun&ue la anti0uricidad sea unitaria %ara todo el ordenamiento 0ur#dico. En derecho %enal se em%lea la e5%resi*n ti%o de in0usto %ara cali)icar a&uellas acciones anti0ur#dicas su'sumi'les como t#%icas en el su%uesto de hecho de una norma %enal , tam'i n %ara delimitar el com%ortamiento t#%icamente relevante so're el &ue ha de recaer el 71

0uicio de anti0uricidad.

;7/<FU:<C<D;D =8:M;L 9 ;7/<FU:<C<D;D M;/E:<;L.

; la sim%le contradicci*n entre una acci*n , el ordenamiento 0ur#dico se le llama anti0uricidad )ormal. La anti0uricidad no se a$ota( sin em'ar$o( en esta relaci*n de o%osici*n entre acci*n , norma( sino &ue tiene tam'i n un contenido material re)le0ado en la o)ensa al 'ien 0ur#dico &ue la norma &uiere %rote$er. .e ha'la en este caso de anti0uricidad material. ;nti0uricidad )ormal , material no son sino as%ectos del mismo )en*meno. Una contradicci*n %uramente )ormal entre la acci*n , la norma no %uede ser cali)icada de anti0ur#dica( como tam%oco %uede ser cali)icada como tal la lesi*n de un 'ien &ue no este %rote$ido 0ur#dicamente. La esencia de la anti0uricidad es( %or consi$uiente( la o)ensa a un 'ien 0ur#dico %rote$ido %or la norma &ue se in)rin$e con la reali"aci*n de la acci*n. En la medida en &ue no se de esa o)ensa al 'ien 0ur#dico no %odr ha'larse de contradicci*n entre la norma , la acci*n. Como e0em%lo %odr#amos decir &ue la )alsi)icaci*n de la )irma de un %ersona0e )amoso %or %uro %asatiem%o o la con)ecci*n de una letra de cam'io con )ines didcticos en la universidad( etc.( no constitu,e una acci*n anti0ur#dica de )alsedad material( ,a &ue el 'ien 0ur#dico %rote$ido en este delito( la se$uridad en el tr)ico )iduciario( no se ve a)ectada %or estos hechos 3so're el conce%to de 'ien 0ur#dico4

L8. C87CEP/8. DE LE.<87 9 PEL<C:8.

La o)ensa al 'ien 0ur#dico( &ue constitu,e la esencia del 0uicio de anti0uricidad( %uede consistir en una lesi*n o en una %uesta en %eli$ro de dicho 'ien 0ur#dico. La lesi*n del 'ien 0ur#dico es un conce%to normativo. Por tal ra"*n no solo de'e entenderse la destrucci*n o da2o de un o'0eto material( sino tam'i n las o)ensas in)eridas a 'ienes 0ur#dicos de ti%o ideal &ue no tienen un sustrato material. /al lesi*n es la destrucci*n de la vida o de una cosa a0ena en los delitos de homicidio , de da2os( como la o)ensa al honor en el delito de in0urias. 7ormalmente( la )orma consumada de los ti%os delictivos contiene una lesi*n del 'ien 0ur#dico %rote$ido en dicho ti%o. Funto a la lesi*n( en el derecho %enal se casti$a tam'i n la %uesta en %eli$ro de 'ienes 0ur#dicos. El %eli$ro es un conce%to tam'i n normativo en la medida en &ue descansa en un 0uicio de %ro'a'ilidad de &ue un determinado 'ien %ueda ser lesionado %or el com%ortamiento 72

reali"ado( aun&ue des%u s esa lesi*n de hecho no se %rodu"ca. El 0uicio de %eli$ro es( %ues( un 0uicio e5 ante( &ue se emite situndose el 0u"$ador en el momento en &ue se reali"* la acci*n. Para esta'lecer si la acci*n reali"ada era %eli$rosa %ara un 'ien 0ur#dico( es decir( era %ro'a'le &ue %rodu0era su lesi*n( es %reciso &ue el 0u"$ador cono"ca la situaci*n de hecho en la &ue se reali"a la acci*n &ue est en0uiciando 3conocimiento ontol*$ico4 , se%a adems las le,es de la naturale"a , las re$las de e5%eriencia %or las &ue se %uede deducir &ue esa acci*n( reali"ada en esa )orma , circunstancias( %ueda %roducir $eneralmente la lesi*n de un 'ien 0ur#dico 3conocimiento normol*$ico4 Para sa'er( %or e0em%lo( si Domitila conduc#a %eli$rosamente su autom*vil es necesario( %rimero( sa'er a &ue velocidad lo conduc#a( %or &ue ti%o de carreteras via0a'a( &ue clase de veh#culo era el &ue mane0a'a( etc.( ,( se$undo( deducir si( con)orme a las re$las de la e5%eriencia( era %ro'a'le &ue( %or esa )orma de conducir , dadas las circunstancias( se %rodu0era un accidente &ue %rovocara la muerte o la lesi*n de Catalina o al$una otra %ersona. .i una ve" hechas estas com%ro'aciones se deduce &ue no hu'o tal %eli$ro( el hecho de0ar de ser anti0ur#dico( %or&ue la anti0uricidad material e5i$e %or lo menos la %uesta en %eli$ro de los 'ienes 0ur#dicos %rote$idos en la norma %enal.

DE.O;L8: DE ;CC<87 9 DE.O;L8: DE :E.UL/;D8.

El contenido material de la anti0uricidad no se a$ota con lo &ue hasta el momento se ha de0ado escrito( sin em'ar$o( se a)irma &ue el desvalor de acci*n , el desvalor de resultado se a%recia cuando se o'serva la lesi*n al 'ien 0ur#dico( o la %uesta en %eli$ro de la e5istencia de ste( el cual se encuentra de'idamente tutelado %or el Estado. 7o toda lesi*n o %uesta en %eli$ro de un 'ien 0ur#dico 3desvalor de resultado4 de'er ser cali)icada de acci*n anti0ur#dica( sino solo a&uella lesi*n &ue se deriva de una acci*n desa%ro'ada %or el ordenamiento 0ur#dico vi$ente %or el Estado 3desvalor de acci*n4 Pues 'ien( en otras %ala'ras( el derecho %enal( %or im%erativo del %rinci%io de intervenci*n m#nima( no sanciona toda lesi*n o %uesta en %eli$ro de un 'ien 0ur#dico( sino solo a&uellas conductas &ue lesionan , son consecuencia de acciones es%ecialmente intolera'les %or la $ran ma,or#a de miem'ros de la sociedad. ;s#( %or e0em%lo( el Estado solo sanciona la usur%aci*n de inmue'les( cuando se reali"a con violencia o intimidaci*n( o se casti$a el a%oderamiento de cosa mue'le a0ena si se reali"a con nimo de lucro.e im%utan resultados cuando han sido %roducidos dolosa o im%rudentemente- se casti$an ms $ravemente al$unos hechos ,a delictivos cuando se reali"an de una )orma es%ecialmente intolera'le( como el asesinato o el ro'o. 73

;m'os conce%tos( desvalor de acci*n , desvalor de resultado( son i$ualmente im%ortantes en la con)i$uraci*n de la anti0uricidad( ,a &ue estn %er)ectamente entrela"ados , son inima$ina'les el &ue se les conci'a en )orma se%arada. El valor o desvalor de una conducta su%one siem%re el valor o desvalor de un resultado. ;s#( %or e0em%lo6 la %rohi'ici*n de matar es una consecuencia de la %rotecci*n a la vida- Lo descri'e el ;rt. 12H CP. Comete homicidio &uien diere muerte a al$una %ersona. La %rohi'ici*n de ro'ar es una consecuencia de la %rotecci*n &ue el Estado da a la %ro%iedad. .e descri'e en el ;rt. 2K1 CP Duien sin la de'ida autori"aci*n , con violencia anterior( simultnea o %osterior a la a%rehensi*n( tomare cosa( mue'le( total o %arcialmente a0ena. Etc. En am'os e0em%los( el desvalor de la acci*n 3matar( ro'ar4 se deriva ,a del desvalor del resultado 3destrucci*n de la vida( lesi*n de la %ro%iedad4 L*$icamente los mandatos 1no matar1( 1no ro'ar1( etc. solo tienen sentido si %reviamente se reconocen los valores &ue los )undamentan6 vida( %ro%iedad( etc. Pero i$ualmente la %rotecci*n a esos valores( %or medio de la norma %enal( solo %uede conse$uirse sancionando o %rohi'iendo las acciones humanas &ue %uedan lesionarlos. Por eso %arece su%er)lua la %ol mica so're la %rioridad entre el desvalor de la acci*n , el desvalor del resultado. 7o e5iste una 0erar&u#a l*$ica o valorativa entre ellos( ,a &ue am'os contri'u,en( al mismo nivel( a constituir la anti0uricidad de un com%ortamiento. Lo &ue sucede es &ue( %or ra"ones %ol#tico criminales( el le$islador a la hora de con)i$urar los ti%os delictivos %uede destacar o hacer recaer ms el acento en uno u otro ti%o de desvalor. En el derecho %enal tradicional( %or in)luencia de la idea de la res%onsa'ilidad %or el resultado( se hac#a recaer el centro de $ravedad en el desvalor del resultado( es%ecialmente en la lesi*n del 'ien 0ur#dico( casti$ando ms $ravemente el delito consumado &ue la tentativa( admitiendo los delitos cuali)icados %or el resultado( etc. ;ctualmente se %retende destacar el desvalor de la acci*n( casti$ando con la misma %ena la tentativa , el delito consumado( adelantando la consumaci*n del delito a sim%les %uestas en %eli$ro del 'ien 0ur#dico tutelado o incluso( lo &ue es recusa'le( sancionando la sim%le deso'ediencia a la norma sin o)ensa al 'ien 0ur#dico %rote$ido 3delitos de %eli$ro a'stracto4 o sancionando( lo &ue es todav#a ms recusa'le( el llamado delito im%osi'le( %or&ue aun&ue solo se su0ete al actor a medidas de se$uridad( se ha considerado %or la doctrina( &ue se est casti$ando a ste de i$ual )orma &ue con la %ena. El ;rt. 1K CP indica la tentativa im%osi'le. .i la tentativa se e)ectuare con medios normalmente inadecuados o so're un o'0eto de tal naturale"a( &ue la consumaci*n del hecho resulta a'solutamente im%osi'le( el autor solamente &uedar su0eto a medidas de se$uridad. 74

Para evitar estos e5cesos de'e tenerse en cuenta siem%re el %rinci%io de intervenci*n m#nima , la idea de anti0uricidad material( se$+n la cual solo la lesi*n o la %uesta en %eli$ro e)ectiva de un 'ien 0ur#dico %uede ser sancionado con una %ena.-

CA&SAS DE '&STICIACION.0
El ordenamiento 0ur#dico no solo se com%one de %rohi'iciones sino tam'i n de %rece%tos %ermisivos o %ermitidos &ue autori"an reali"ar un com%ortamiento humano( en %rinci%io( %rohi'ido( %ero tolera'le , ace%ta'le %or las circunstancias en &ue stos lle$an a suceder. En derecho %enal la e5istencia de una conducta t#%ica( su%one la reali"aci*n de un acto %rohi'ido( %or cuanto &ue el ti%o constitu,e o descri'e la materia de %rohi'ici*n( es decir( a&uel o a&uellas conductas &ue el le$islador &uiere evitar &ue realicen los ciudadanos. Pero en al$+n caso concreto el le$islador %ermite esa conducta t#%ica( cuando ha, ra"ones %ol#ticas( sociales , 0ur#dicas &ue as# lo aconse0an. En estos casos( el indicio &ue %ueda e5istir de la anti0uricidad &ue su%one la ti%icidad &ueda desvirtuado %or la %resencia de una causa de 0usti)icaci*n.En otras %ala'ras( %or la e5istencia de una causa de e5clusi*n de la anti0uricidad en el actuar del ser humano( convierte este en s# en un acto t#%ico( %ero es un com%ortamiento %er)ectamente licito , a%ro'ado %or el ordenamiento 0ur#dico. ; di)erencia de lo &ue sucede con las causas de incul%a'ilidad. Las causas de 0usti)icaci*n no solo im%iden &ue se %ueda im%oner una %ena al autor de una conducta t#%ica( sino &ue convierten ese actuar humano( en acci*n l#cita( a%ro'ada %or el ordenamiento 0ur#dico.De ello se derivan im%ortantes consecuencias6 ;4 =rente a un acto 0usti)icado no ca'e le$itima de)ensa( ,a &ue esta su%one una a$resi*n anti0ur#dica.!4 La %artici%aci*n 3inducci*n( coo%eraci*n( etc.4 en un acto 0usti)icado del autor est tam'i n 0usti)icada dicha %artici%aci*n 3so're la autor#a mediata4 C4 Las causas de 0usti)icaci*n im%iden &ue al autor del hecho 0usti)icado %ueda im%on rsele una medida de se$uridad o cual&uier ti%o de sanci*n( ,a &ue su com%ortamiento es l#cito( en cual&uier m'ito del ordenamiento 0ur#dico %enal. D4 La e5istencia de una causa de 0usti)icaci*n e5ime de la com%ro'aci*n %or %arte de la autoridad de la cul%a'ilidad del autor( ,a &ue la cul%a'ilidad solo %uede darse una ve" com%ro'ada la e5istencia de la anti0uricidad. 75

E4 El m'ito de las causas de 0usti)icaci*n se e5tiende hasta donde lle$a la %rotecci*n normativa del 'ien &ue( %or renuncia de su titular o %or ma,or im%ortancia de otro( se %ermite atacar. /oda e5tralimitaci*n en el e0ercicio de una causa de 0usti)icaci*n o lesi*n de un 'ien e5tra2o ser( %or lo tanto( anti0ur#dica. El C*di$o Penal( lo descri'e en el ;rt. 2L. con el t#tulo6 Causas de 0usti)icaci*n. .on causas de 0usti)icaci*n6 Le$#tima de)ensa 1P.- Duien o'ra en de)ensa de su %ersona( 'ienes o derechos( o en de)ensa de la %ersona( 'ienes o derechos de otra( siem%re &ue concurran las circunstancias si$uientes6 a4 ;$resi*n ile$#tima'4 7ecesidad racional del medio em%leado %ara im%edirla o re%elerlac4 =alta de %rovocaci*n su)iciente %or %arte del de)ensor. .e entender &ue concurren estas tres circunstancias res%ecto de a&uel &ue recha"a al &ue %retende entrar o ha,a entrado en morada a0ena o en sus de%endencias( si su actitud denota la inminencia de un %eli$ro %ara la vida( 'ienes o derechos de los moradores. El re&uisito %revisto en el literal c4 no es necesario cuando se trata de la de)ensa de sus %arientes dentro de los $rados de le,( de su c*n,u$e o concu'inario( de sus %adres o hi0os ado%tivos( siem%re &ue el de)ensor no ha,a tomado %arte en la %rovocaci*n. Estado de necesidad 2P.- Duien ha,a cometido un hecho o'li$ado %or la necesidad de salvarse o de salvar a otros de un %eli$ro( no causado %or l voluntariamente( ni evita'le de otra manera( siem%re &ue el hecho sea en %ro%orci*n al %eli$ro. Esta e5enci*n se e5tiende al &ue causare da2o en el %atrimonio a0eno( si concurrieren las condiciones si$uientes6 a4 :ealidad del mal &ue se trate de evitar'4 Due el mal sea ma,or &ue el &ue se cause %ara evitarloc4 Due no ha,a otro medio %ractica'le , menos %er0udicial %ara im%edirlo. 7o %uede ale$ar estado de necesidad( &uien ten#a el de'er le$al de a)rontar el %eli$ro o sacri)icarse. Le$#timo e0ercicio de un derecho HP.- Duien e0ecuta un acto( ordenado o %ermitido %or la le,( en e0ercicio le$#timo del car$o %+'lico &ue desem%e2a( de la %ro)esi*n a &ue se dedica( de la autoridad &ue e0erce( o de la a,uda &ue %reste a la 0usticia. /odos estos e)ectos son %redica'les %or i$ual de todas las causas de 0usti)icaci*n &ue reconoce el ordenamiento 0ur#dico. Del catlo$o de e5imentes reco$idas en el C*di$o Penal( tienen el carcter de causas de 0usti)icaci*n6 la le$#tima de)ensa( el estado de necesidad( , el 76

le$#timo e0ercicio de un derecho &ue 'ien %uede ser e&ui%arado al caso )ortuito( al cum%limiento de un de'er o e0ercicio le$#timo de un derecho , la o'ediencia de'ida. Funto a ellas se considera tam'i n como causas de 0usti)icaci*n el consentimiento en los casos en los &ue la %rotecci*n de un 'ien 0ur#dico &ueda su%editado a la voluntad de su titular. En la doctrina se atri'u,e esta cualidad al derecho de correcci*n 3&ue no ser#a ms &ue un su%uesto concreto del e0ercicio le$#timo de un derecho4 , el ries$o %ermitido 3es%ecialmente como 0usti)icaci*n en los delitos im%rudentes4 En todo caso( sin %er0uicio de %ronunciarnos ms adelante so're cada una de ellas( %arece claro &ue el catlo$o de causas de 0usti)icaci*n no %uede ser un catlo$o cerrado( %or cuanto las causas de 0usti)icaci*n no son un %ro'lema es%ec#)ico del derecho %enal( sino un %ro'lema $eneral del ordenamiento 0ur#dico. Cual&uier acto l#cito( desde el %unto de vista del derecho %+'lico o %rivado( %uede serlo tam'i n %ara el derecho %enal( ,( a la inversa( cual&uier acto 0usti)icado de derecho %enal es tam'i n un acto l#cito %ara las restantes ramas del ordenamiento 0ur#dico. El conce%to de licitud o ilicitud( de 0ur#dico o anti0ur#dico( es( %or lo tanto( un conce%to $eneral vlido %ara todo el ordenamiento 0ur#dico. Lo +nico es%ec#)ico de cada rama del derecho son las consecuencias &ue se atri'u,en al acto 0ur#dico o anti0ur#dico. De a&u# se des%rende &ue las )uentes de las causas de 0usti)icaci*n %ueden tener un ori$en en cual&uier rama del ordenamiento 0ur#dico &ue( %or medio de sus dis%osiciones 3le,( re$lamento( derecho consuetudinario( etc.4( autorice la reali"aci*n de un hecho %enalmente t#%ico. SISTE,ATICA. La doctrina se ha es)or"ado %or reconducir las causas de 0usti)icaci*n a una serie de %rinci%ios $enerales &ue in)orman su re$ulaci*n Furidica concreta. Las teor#as monistas %retender reducir todas las causas de 0usti)icaci*n a un %rinci%io +nico &ue al$unos ven en la idea de 1em%leo de medios adecuados %ara un )in l#cito18tros en la de 1ms 'ene)icios &ue %er0uicios19( )inalmente( ha, al$unos tratadistas &ue la sit+an en la 1%onderaci*n de 'ienes1. .in em'ar$o( estas teor#as han sido a'andonadas( %or cuanto utili"an conce%tos va$os e indeterminados( inca%aces de( e5%licar unitariamente la naturale"a de cada causa de 0usti)icaci*n en concreto( ,a &ue cada una res%onde a ideas di)erentes o a la com'inaci*n de varias de ellas.La doctrina dominante en la actualidad atiende a varios %rinci%ios $enerales re$uladores( comunes a diversos $ru%os de causas de 0usti)icaci*n de la misma es%ecie( o similares en su %unto de %artida( , las clasi)ica lue$o en )unci*n de estos %rinci%ios. De acuerdo con ello( las causas de 0usti)icaci*n se suelen clasi)icar dentro de los dos se$mentos , se$+n %redomine en ellas6 77

a- El %rinci%io de la ausencia de inter s o '- El %rinci%io del inter s %re%onderante. En las %rimeras 3de El %rinci%io de la ausencia de inter s46 El hecho &ueda 0usti)icado %or&ue el titular del 'ien 0ur#dico a)ectado %or el hecho renuncia a la %rotecci*n 0ur#dica en el caso concreto 3caso del consentimiento4 En las se$undas 3El del %rinci%io del inter s %re%onderante4 El hecho &ueda 0usti)icado %or&ue la lesi*n de un 'ien 0ur#dico se %roduce %ara salvar otro 'ien de ma,or valor 3estado de necesidad4 .in em'ar$o( no son estos %rinci%ios los +nicos in)ormadores de las causas de 0usti)icaci*n( ,a &ue( 0unto a ellos( 0ue$an tam'i n un %a%el im%ortante otros como el de la 1Prevalencia del derecho1( el de 1la %ro%orcionalidad1( el de 1necesidad1( etc ...( &ue no siem%re son reconduci'les a las otras dos. :ealmente de'e estudiarse en cada causa de 0usti)icaci*n en concreto cuales son los %rinci%ios &ue la ins%iran( renunciando a cual&uier a%riorismo sistemtico &ue( %or lo dems( a%enas tiene im%ortancia %rctica. ELEME7/8. .U!FE/<O8. DE FU./<=<C;C<87. Las causas de 0usti)icaci*n tienen elementos o'0etivos , su'0etivos. Para 0usti)icar una acci*n t#%ica no 'asta con &ue se de o'0etivamente la situaci*n 0usti)icante( sino &ue es %reciso( adems &ue el autor cono"ca esa situaci*n e( incluso( cuando as# se e5i0a( &ue ten$a las tendencias su'0etivas es%eciales &ue e5i$e la le, %ara 0usti)icar su acci*n. Por e0em%lo( solo %uede actuar en le$#tima de)ensa &uien sa'e &ue se est de)endiendo ;rt. 2L 7umeral 1V. CP cuando dice6 Es causa de 0usti)icaci*n la le$#tima de)ensa. 1P.- Duien o'ra en de)ensa de su %ersona( 'ienes o derechos( o en de)ensa de la %ersona( 'ienes o derechos de otra( siem%re &ue concurran las circunstancias si$uientes6 a4 ;$resi*n ile$#tima'4 7ecesidad racional del medio em%leado %ara im%edirla o re%elerla- c4 =alta de %rovocaci*n su)iciente %or %arte del de)ensor. .e entender &ue concurren estas tres circunstancias res%ecto de a&uel &ue recha"a al &ue %retenda entrar o ha,a entrado en morada a0ena o en sus de%endencias( si su actitud denota la inminencia de un %eli$ro %ara la vida( 'ienes o derechos de los moradores. El re&uisito %revisto en el literal c4 no es necesario cuando se trata de la de)ensa de sus %arientes dentro de los $rados de le,( de su c*n,u$e o concu'inario( de sus %adres o hi0os ado%tivos( siem%re &ue el de)ensor no ha,a tomado %arte en la %rovocaci*n. . Para la 0usti)icaci*n de una acci*n no es su)iciente( %or tanto( &ue el autor alcance un resultado o'0etivamente l#cito( sino &ue es %reciso( adems( &ue ha,a actuado aco$iendo en su voluntad la consecuci*n de ese resultado. 78

7o act+a( %or e0em%lo( en le$itima de)ensa &uien mata %or ven$an"a a otro sin sa'er &ue la v#ctima esta'a es%erndolo %recisamente %ara matarloLa e5clusi*n de la le$#tima de)ensa en este caso no se de'e a &ue se mate %or ven$an"a( sino a &ue el autor no sa'#a su'0etivamente &ue esta'a de)endi ndose de la a$resi*n de la v#ctima. El elemento su'0etivo de 0usti)icaci*n no e5i$e( %or lo tanto( &ue los m*viles de &uien act+a 0usti)icadamente sean valiosos( sino sim%lemente &ue el autor se%a , ten$a la voluntad de actuar de un modo autori"ado o %ermitido 0ur#dicamente. Demos otro e0em%lo6 El $uardin de %residios %uede e0ercer su %ro)esi*n %or&ue es un sdico , dis)ruta con el dolor a0eno( el &ue es ma,or cuando o'serva el su)rimiento de los internos del %residio( al momento en &ue l hace sonar las llaves( %asando el $arrote )rente a los 'arrotes de las celdas( etc. %ero en la medida en &ue act+e dentro de los l#mites le$ales , se%a , &uiera actuar dentro de esos l#mites( actuar 0usti)icadamente. Lo mismo sucede en las dems causas de 0usti)icaci*n. Es e&uivocado el %ensar &ue la e5i$encia de un elemento su'0etivo de 0usti)icaci*n convertir#a a los /ri'unales de Fusticia en con)esionarios( %or&ue no se trata a&u# en a'soluto de valorar los motivos e intenciones +ltimas del acusado( sino de %ro'ar sim%lemente &ue conoc#a la situaci*n o'0etiva 0usti)icante , si actu* voluntariamente dentro de los l#mites autori"ados.EL E::8: E7 L;. C;U.;. DE FU./<=<C;C<876 La 0usti)icaci*n de una acci*n solo se da si concurren tanto el elemento su'0etivo como el o'0etivo de la res%ectiva causa de 0usti)icaci*n. La )alta de cual&uiera de estos elementos determina &ue el acto %ermane"ca en el conce%to de acci*n anti0ur#dica. Esto %uede darse tanto %or )alta del elemento su'0etivo 3el autor no &uiere actuar con)orme a derecho( %ero su acto causa un resultado o'0etivamente l#cito4( como %or )alta del elemento o'0etivo 3el su0eto &uer#a actuar con)orme a derecho( %ero el acto &ue %rodu0o no est o'0etivamente autori"ado %or el derecho4 /anto en un caso como en otro nos encontramos con un error &ue( aun&ue no a)ecta a la anti0uricidad( %uede tener re%ercusiones en otra cate$or#a del delito 3la cul%a'ilidad4 o en el tratamiento $lo'al del hecho. Uno de estos casos se da en el su%uesto de la creencia err*nea en la e5istencia de una causa de 0usti)icaci*n. Ello %uede o'edecer a &ue el su0eto cre#a en la e5istencia de un hecho &ue de ha'erse dado 79

realmente hu'iera 0usti)icado su acci*n6 El autor dis%ar* %or&ue cre#a err*neamente &ue la v#ctima i'a a dis%ararle. /am'i n a &ue el su0eto cre#a err*neamente &ue su acci*n esta'a autori"ada6 Por e0em%lo( el %olic#a cre#a &ue %od#a dis%arar contra todo el &ue %asare un sem)oro en ro0o. En estos casos o se da el elemento o'0etivo de la res%ectiva causa de 0usti)icaci*n 3le$#tima de)ensa( e0ercicio de un derecho4 o el hecho es anti0ur#dico. Pero( como ms adelante veremos( este error %uede a)ectar a la cul%a'ilidad como error de %rohi'ici*n( 'ien e5clu, ndola totalmente( si el error era invenci'le( 'ien atenundola( si era venci'le. El caso inverso se da cuando )alta el elemento su'0etivo de 0usti)icaci*n( aun&ue o'0etivamente e5ista una situaci*n 0usti)icante6 El autor dis%ara contra su enemi$o( sin sa'er &ue este le esta'a es%erando %ara matarlo. El hecho es anti0ur#dico. Lo &ue la doctrina se %lantea a&u# es si ca'e casti$arlo %or el delito consumado( ,a &ue el resultado %roducido( o'0etivamente era a%ro'ado %or el ordenamiento 0ur#dico. La cuesti*n es mu, discutida. La doctrina dominante se inclina %or casti$ar %or tentativa( ,a &ue( aun&ue el resultado %retendido %or el autor se ha %roducido ,( o'0etivamente( constitu,e la consumaci*n de un delito( la verdad es &ue el ordenamiento 0ur#dico no lo desa%rue'a. En este su%uesto e5istir#a desvalor de la acci*n( &ue )undamenta la %unici*n so're la 'ase de la tentativa( %ero no-desvalor del resultado( &ue 0usti)icar#a la %unici*n %or delito consumado. 7uestro c*di$o %enal descri'e el Error en el ;rt. 2K dentro del t#tulo de las causas de incul%a'ilidad( , en el numeral HP. <ndica &ue son causas de incul%a'ilidad e0ecutar el hecho en la creencia racional de &ue e5iste una a$resi*n ile$#tima contra su %ersona( siem%re &ue la reacci*n sea en %ro%orci*n al ries$o su%uesto. FU./<=<C;C<87 <7C8MPLE/; 9 ;/E7U;C<87 DE L; PE7;. La anti0uricidad es una cate$or#a del delito &ue %uede ser $raduada( es decir( admite diversas valoraciones desde el %unto de vista de su $ravedad. 7ormalmente( la ma,or o menor $ravedad de la anti0uricidad de un hecho se tiene en cuenta en la con)i$uraci*n del ti%o de in0usto es%ec#)ico de un delito6 Por e0em%lo6 el matar a otro %or medio de inundaci*n( incendio o veneno( convierte el sim%le homicidio en asesinato- 3;rt. 1H2 CP4 80

La madre &ue mata a su hi0o reci n nacido %ara ocultar su deshonra comete in)anticidio , no-%arricidio( 3ha, &ue o'servar la )i$ura del in)anticidio( %ues a+n no ha cum%lido tres d#as( ,a &ue( %asado de ellos ,a se ha'la de un %arricidio ;rts. 1H1( 12B CP4 8tras veces( la diversa $ravedad de la anti0uricidad se re)le0a en una sim%le circunstancia modi)icadora( a$ravante o atenuante( &ue incide en las re$las %ara la determinaci*n de la %ena dentro del marco %enal corres%ondiente al delito cometido.Las causas de e5clusi*n de la ;nti0uridicidad no admiten( en cam'io( estas $raduaciones- si se lo$ra &ue e5clu,an la ;nti0uridicidad es %or&ue se dan com%letas con todos sus elementos( su'0etivos , o'0etivos. La )alta de al$uno de estos elementos o el e5ceso en el e0ercicio de la causa de 0usti)icaci*n %uede incidir( sin em'ar$o( atenuando el 0uicio de ;nti0uridicidad so're el hecho. El &ue mata a otro %or&ue cree err*neamente estar de)endiendo su vida o %or&ue se e5cede en el e0ercicio de una le$#tima de)ensa o de un de'er en s# le$#timo( merece( ciertamente( una ma,or condescendencia &ue el &ue lo hace sin encontrarse en esa situaci*n. De ah# &ue la 0usti)icaci*n incom%leta , la %utativa %uedan dar lu$ar a una atenuaci*n de la %ena. La le$islaci*n de otros %a#ses( reco$en esta idea de un modo $eneral %ara todas las e5imentes al decir &ue son circunstancias atenuantes las e5%resadas en la le,( cuando no concurrieran los re&uisitos necesarios %ara e5imir de res%onsa'ilidad en sus res%ectivos casos. La incidencia %rctica de esta declaraci*n se re)le0a en la determinaci*n de la %ena( %ermitiendo la a%licaci*n de la %ena in)erior en uno o dos $rados de la rese2ada %or la le,. Esta atenuaci*n solo tendr lu$ar( sin em'ar$o( en lo &ue se re)iere a las causas de 0usti)icaci*n siem%re &ue se d el elemento su'0etivo de la res%ectiva causa.7o o'stante( la 0usti)icaci*n incom%leta no siem%re incide necesariamente en la ;nti0uridicidad( sino tam'i n en la cul%a'ilidad. De hecho( la le$#tima de)ensa %utativa o el e5ceso de'ido a miedo o arre'ato de0an intacta la anti0uricidad( %ero %ueden atenuar o incluso e5cluir la cul%a'ilidad %or la v#a del error de %rohi'ici*n o de la no-e5i$i'ilidad de otra conducta. Como he indicado con anterioridad( el CP descri'e en el ;rt. 2K las causas de incul%a'ilidad( &ue la doctrina descri'e como otras causas de 0usti)icaci*n. .e inicia la descri%ci*n diciendo &ue son causas de incul%a'ilidad6 a4 el Miedo invenci'le. 7umeral 1P. E0ecutar el hecho im%ulsado %or miedo invenci'le de un da2o i$ual o ma,or( cierto o inminente( se$+n las circunstancias81

'4 =uer"a e5terior 2P. E0ecutar el hecho violentado %or )uer"a material e5terior irresisti'le( directamente em%leada so're l. c4 Error. HP. E0ecutar el hecho en la creencia racional de &ue e5iste una a$resi*n ile$#tima contra su %ersona( siem%re &ue la reacci*n sea en %ro%orci*n al ries$o su%uesto.d4 8'ediencia de'ida. LP. E0ecutar el hecho en virtud de o'ediencia de'ida( sin %er0uicio de la res%onsa'ilidad corres%ondiente a &uien lo ha,a ordenado. La o'ediencia( se considera de'ida( cuando re+na las si$uientes condiciones6 d.a Due ha,a su'ordinaci*n 0err&uica entre &uien ordena , &uien e0ecuta el actod.' Due la orden se dicte dentro del m'ito de las atri'uciones de &uien la emite( , est revestida de las )ormalidades le$alesd.c Due la ile$alidad del mandato no sea mani)iesta. e4 8misi*n 0usti)icada. KP. Duien incurre en al$una omisi*n hallndose im%edido de actuar( %or causa le$#tima e insu%era'le. Por i$ual( el c*di$o Penal en el ;rt. 2M descri'e las Circunstancias &ue modi)ican la res%onsa'ilidad %enal( con el t#tulo Circunstancias atenuantes , dice al res%ecto6 .on circunstancias atenuantes6 1P. <n)erioridad s#&uica. Las condiciones determinadas %or circunstancias or$nicas o %atol*$icas &ue disminu,eren( sin e5cluirla( la ca%acidad de com%render o de &uerer del su0eto. 2P. E5ceso de las causas de 0usti)icaci*n. El e5ceso de los l#mites esta'lecidos en las causas de 0usti)icaci*n. HP. Estado emotivo. 8'rar el delincuente %or est#mulos tan %oderosos &ue naturalmente( ha,an %roducido arre'ato u o'cecaci*n. LP. ;rre%entimiento e)ica". .i el delincuente ha %rocurado( con celo( re%arar el da2o causado o im%edir sus ulteriores %ermiciosas consecuencias. KP. :e%araci*n de %er0uicio. .i el delincuente( a criterio del tri'unal( ha re%arado( restituido o indemni"ado adecuada , satis)actoriamente el da2o causado antes de dictarse sentencia. MP. Preterintencionalidad. 7o ha'er tenido intenci*n de causar un da2o de tanta $ravedad( como el &ue se %rodu0o. 82

IP. Presentaci*n a la autoridad. .i( %udiendo el im%utado eludir la acci*n de la 0usticia %or )u$a u otro medio id*neo( se ha %resentado voluntariamente a la autoridad. 8P. Con)esi*n es%ontnea. La con)esi*n del %rocesado( si la hu'iere %restado en su %rimera declaraci*n. BP. <$norancia. La )alta de ilustraci*n dada la naturale"a del delito( en cuanto ha,a in)luido en su e0ecuci*n. 10P. Di)icultad de %rever. En los delitos cul%osos( causar el resultado da2oso en circunstancias &ue lo hac#an mu, im%ro'a'le o di)#cil de %rever. 11P. Provocaci*n o amena"a. Ha'er %recedido inmediatamente( de %arte del o)endido( %rovocaci*n o amena"a en %ro%orci*n al delito. 12P. Oindicaci*n de o)ensa. Ha'er e0ecutado el hecho en vindicaci*n %r*5ima de una o)ensa $rave( causada al autor del delito( su c*n,u$e( su concu'inario( sus %arientes dentro de los $rados de le,( sus ado%tantes o sus ado%tados. .e entiende %or vindicaci*n %r*5ima la &ue se e0erce consecutivamente a la o)ensa( o cuando no ha e5istido el tiem%o necesario %ara la re)le5i*n. 1HP. <ncul%a'ilidad incom%leta. Las e5%resadas en el art#culo 2K 3&ue se re)iere a las causas de incul%a'ilidad4 cuando no concurran los re&uisitos necesarios %ara e5cluir de res%onsa'ilidad en los res%ectivos casos. 1LP. ;tenuantes %or analo$#a. Cual&uiera otra circunstancia de i$ual entidad , anlo$a a las anteriores. C;U.;. DE FU./<=<C;C<876 L; LEC</<M; DE=E7.;6 Esta causa de 0usti)icaci*n se encontra'a( en la 0uris%rudencia de otros %a#ses reco$ida dentro de las e5imentes ,( dentro de una tri%le )orma6 a4 como le$#tima de)ensa %ro%ia'4 le$#tima de)ensa de %arientes ,c4 le$#tima de)ensa de e5tra2os. 7uestro C*di$o Penal( la tiene( %ero en un solo art#culo , en$lo'ando a los %arientes del su0eto &ue act+a al decir6 Duien o'ra en de)ensa de su %ersona( 'ienes o derechos( o en de)ensa de la %ersona( 'ienes o derechos de otra 3;rt. 2L %rimera %arte del numeral 1P. CP4 a4 =undamentos , naturale"a. La naturale"a de la le$#tima de)ensa como causa de 0usti)icaci*n %arece )uera de duda( %ero en la doctrina( durante mucho tiem%o estuvo con)undida con las causas de incul%a'ilidad( %lantendose como un %ro'lema de miedo o de %ertur'aci*n del nimo en el &ue se de)iende( %or&ue es o'0eto de un ata&ue. 83

Pero en la medida en &ue la de)ensa sea res%uesta %ro%orcionada a una a$resi*n in0usta( no ca'e duda de &ue( cual&uiera &ue sea la actitud an#mica del &ue se de)iende( e5iste aut ntica causa de 0usti)icaci*n &ue le$itima o hace le$#tima la conducta &ue se reali"a. Funto a este as%ecto individual de la le$#tima de)ensa( e5iste tam'i n uno su%raindividual re%resentado %or la necesidad de de)ensa del orden 0ur#dico , del derecho en $eneral( conculcado %or la a$resi*n anti0ur#dica6 1.i al derecho le es necesario &ue el %articular de)ienda el 'ien 0ur#dico , el derecho )rente a la a$resi*n anti0ur#dica( entonces la conducta del individuo &ue reali"a estas dos )unciones( no es ,a &ue el derecho la tolere , no la casti$ue %or eso( es &ue el derecho la valora %ositivamente( la desea incluso( %ues le es im%rescindi'le ,( %or tanto( la a%rue'a , a%o,a incondicionalmente1. '4 :e&uisitos. 14 ;$resi*n ile$#tima. Este re&uisito es el %resu%uesto de la le$#tima de)ensa , es lo &ue la di)erencia de otras causas de 0usti)icaci*n 3%or e0em%lo( del estado de necesidad descrito en el ;rt. 2L numeral 2P. CP4 La 0uris%rudencia , al$+n sector doctrinal suelen inter%retar el t rmino 1a$resi*n1 en el sentido de 1acometimiento1( es decir( como acto de )uer"a. .in em'ar$o( la e5%resi*n tam'i n %uede ser entendida como acci*n de %uesta en %eli$ro de al$+n 'ien 0ur#dico( inclu,endo( tam'i n( en ella la omisi*n cuando esta su%on$a esa eventualidad 3resistencia a a'andonar el domicilio a0eno( omisi*n de socorro a una %ersona &ue se encuentra en $rave %eli$ro. ;hora 'ien( tanto la acci*n como la omisi*n de'en ser a$resiones dolosas( es decir( el ata&ue al 'ien 0ur#dico de'e ser intencional- )rente a lesiones o %uestas en %eli$ro sim%lemente im%rudentes( no ca'e le$#tima de)ensa( aun&ue s# estado de necesidad %or&ue( como dice la doctrina( )rente al autor del delito im%rudente la le$#tima de)ensa no des%lie$a e)ecto intimidante al$uno( ,a &ue l no es consciente de su a$resi*n , es mucho ms e)ica" advertirle de su actuaci*n incorrecta o recurrir al estado de necesidad &ue usar la le$#tima de)ensa.La a$resi*n ha de ser en todo caso 1ile$#tima1( 3la 7orma %enal ;rt. 2L( numeral 1P. Literal a( +nicamente hace re)erencia a la e5%resi*n ;$resi*n ile$#tima4 es decir( &ue sta sea ante todo un acto anti0ur#dico en contra del &ue se ha de de)enderse de ella( en otras %ala'ras( acto il#cito )rente a &uien act+e l#citamente. Duien %or e0em%lo( act+e en le$#tima de)ensa a su ve" o e0er"a le$#timamente un derecho( no ca'e ha'lar de &ue se est ante una le$#tima de)ensa. Pero esta ;nti0uridicidad no de'e ser %uramente )ormal( sino material( es decir( de'e darse una e)ectiva %uesta en %eli$ro de 'ienes 0ur#dicos de)endi'les( &ue con la a$resi*n est n en verdadero ries$o inminente de ser lesionados. :es%ecto a los 'ienes 0ur#dicos &ue %ueden ser de)endidos , cu,a a$resi*n constitu,e( %or tanto( el %resu%uesto de la le$itima de)ensa( el C*di$o Penal lo menciona as#6 Duien o'ra en de)ensa de su %ersona( 'ienes o derechos( 3en sentido %atrimonial4 o en de)ensa de la %ersona( 'ienes o derechos de otra 3dentro de la cual inclu,o a la )amilia de la %ersona a$redida41( cuando el ata&ue a los mismos constitu,e delito , los %on$a en %eli$ro $rave de 84

deterioro o % rdida inminente- , de la )orma como es e5%resada en la le,( se de'er tomar en cuenta 1la morada , sus de%endencias1 al continuar diciendo &ue 1.e entender &ue concurren estas tres circunstancias res%ecto de a&uella %ersona &ue %rocede a recha"ar al intruso &ue %retenda entrar o ha,a entrado en morada &ue no es de su dominio , sea cali)icada como a0ena o ha,a in$resado en las de%endencias de ella. 9 se a%reciar la le$#tima de)ensa si la actitud del intruso denota la inminencia de un %eli$ro %ara la vida( 'ienes o derechos de los moradores del recinto a)ectado %or la acci*n il#cita1. Ha, &ue tomar en cuenta &ue no se indica si a la morada se entra en horas nocturnas * de d#a * si esta se encuentra en lu$ares solitarios o aislados( %or lo &ue a mi criterio( nuestra le$islaci*n es mu, am%lia en la e5%osici*n a e)ecto de &ue el 0u"$ador %roceda a e)ectuar una ma,or inter%retaci*n de la %rotecci*n , con su a%licaci*n 'us&ue la ace%taci*n de la ma,or discrecionalidad de ste derecho.;dems de los re)eridos 'ienes 0ur#dicos e5%uesto( e5isten otros &ue tam'i n %ueden ser de)endidos- como la vida( la inte$ridad )#sica( la li'ertad o el honor- es decir( 'ienes 0ur#dicos individuales( &ue son los &ue el su0eto &ue est siendo a)ectado %or la acci*n il#cita %ueda de)ender. Los 'ienes 0ur#dicos comunitarios no %ueden ser o'0eto de la le$#tima de)ensa a&u# tratada( %or&ue a mi criterio( e5isten otros mecanismos de de)ensa 0ur#dica en %articular %ara los 'ienes 0ur#dicos comunitarios a los &ue ha, &ue recurrir %ara hacer e)ectiva la acci*n de %rotecci*n a stos. Una ulterior restricci*n res%ecto a los 'ienes 0ur#dicos( de)endi'les se da e5i$iendo &ue la a$resi*n( adems de anti0ur#dica( sea t#%ica( es decir( constitu,a el ti%o de in0usto de un delito. Esto se des%rende claramente de la re)erencia le$al a la de)ensa de los 'ienes 3el ata&ue ha de ser delito4( de la morada , de sus de%endencias 3la entrada inde'ida en ella constitu,e allanamiento de morada4( %ero es( adems( una e5i$encia %ol#tico-criminal evidente( ,a &ue solo la a$resi*n constitutiva del ti%o de in0usto de un delito %uede tener la entidad su)iciente como %ara 0usti)icar la de)ensa.La a$resi*n ha de ser( %or +ltimo( real- es decir( no 'asta &ue &uien se de)ienda crea &ue lo hace ante una a$resi*n ile$#tima &ue solo e5iste en su ima$inaci*n. La le$#tima de)ensa %utativa )rente a una a$resi*n &ue no e5iste realmente( solo %uede dar lu$ar a una causa de incul%a'ilidad( si el error era invenci'le( conduce a una atenuaci*n de la %ena %or v#a de la e5imente incom%leta o al$una otra circunstancia atenuante( si el error era venci'le. La 0uris%rudencia( sin em'ar$o( ha considerado al$unas veces &ue cuando( dadas las circunstancias( la creencia en la %resencia de una a$resi*n es racional( de'e admitirse la 85

le$#tima de)ensa %lenamente- aun&ue no es%eci)ica( si como causa de 0usti)icaci*n o de incul%a'ilidad.24 7ecesidad racional del medio em%leado %ara im%edir o re%eler la a$resi*n. Este re&uisito su%one la concurrencia de dos e5tremos distintos6 La necesidad de de)ensa( &ue solo se da cuando es contem%ornea a la a$resi*n , &ue %ersiste mientras la a$resi*n dura( siem%re &ue sea( adems( la +nica v#a %osi'le %ara re%elerla o im%edirla. La racionalidad del medio em%leado &ue e5i$e la %ro%orcionalidad. El c*di$o %enal dice as#6 17ecesidad racional del medio em%leado %ara im%edirla o re%elerla1. /anto en la es%ecie( como en la medida( de los medios em%leados %ara re%eler la a$resi*n. Es decir( la entidad de la de)ensa( una ve" &ue esta sea necesaria. Por tanto( es %reciso &ue se adecue a la entidad de la a$resi*n( de lo contrario no ha'r#a 0usti)icaci*n %lena ,( todo lo dems( vendr en consideraci*n de la e5imente , en consecuencia( el de ser incom%leta. H4 =alta de %rovocaci*n su)iciente %or %arte del &ue se de)iende. En %rinci%io( una inter%retaci*n estricta de este re&uisito llevar#a a la in0usta conclusi*n de &ue cuando la a$resi*n es consecuencia de una %revia %rovocaci*n de la &ue lue$o se de)iende ante ella( en nin$+n caso( ca'e a%reciar le$#tima de)ensa. .in em'ar$o( esta inter%retaci*n %odr#a concluir en una %ura res%onsa'ilidad %or el resultado( si se nie$a toda %osi'ilidad de de)enderse a &uien ciertamente %rovoc* la a$resi*n( %ero no con la entidad con &ue esta se %rodu0o 3%or e0em%lo( dentro de un encuentro de%ortivo , estando de es%ectador de ste( un su0eto( em%u0a a un a)icionado &ue est a su lado( %ero &uien es sim%ati"ante del e&ui%o contrario( %ero ste reacciona violentamente atacndolo con un hacha &ue %orta en el cinto4 El C*di$o ha'la de %rovocaci*n 1su)iciente1 ,( de acuerdo con una correcta inter%retaci*n de este t rmino( ha'r &ue entender &ue solo cuando la a$resi*n es la reacci*n normal a la %rovocaci*n de &ue )ue o'0eto el a$resor( se %odr dene$ar en el caso e5%uesto( la le$#tima de)ensa.La doctrina suele ne$ar la a%reciaci*n de le$#tima de)ensa en los casos de ri2a tumultuaria 3;rt. 1LB CP4( as# como en a&uellos casos de ri2a mutuamente entre am'os , en la &ue am'os salen a)ectados( &ue nuestra le$islaci*n %enal no descri'e como conducta il#cita ,( %or tanto( no ace%tada como susce%ti'le de re%roche social( ,a &ue e5iste una situaci*n de %rovocaci*n mutua. .in em'ar$o( esta tesis es critica'le %or su $eneralidad. ;s#( %or e0em%lo( ca'e &ue al$uien se vea envuelto en una ri2a sin ha'erla ace%tado o &ue interven$a en ella %ara a%aci$uar o de)ender a al$uien( lo hemos visto ,a en los encuentros de%ortivos( cuando el ar'itro( %retendiendo a%aci$uar los nimos de dos 0u$adores &ue se estn a$rediendo mutuamente( resulta a)ectado cuando ,a am'os e&ui%os se lan"an a $ol%earse mutuamente entre s#. Del mismo modo es %er)ectamente %osi'le a%reciar la 86

le$#tima de)ensa cuando la ri2a es consecuencia de un acto a$resivo , se suscita %ara re%eler dicho acto %rovocativo con la circunstancia a$resiva. Pues 'ien( la 0uris%rudencia ha dene$ado la a%reciaci*n de la e5imente( com%leta e incom%leta( de la le$itima de)ensa en una ri2a tumultuaria , en la ri2a mutua( &ue 'ien( como he dicho con anterioridad( sta +ltima( %uede ser la causa del inicio de la tumultuaria( no %or considerar &ue esta e5imente era ina%lica'le en este caso( sino %or estimar &ue el acto %rovocador inicial de la ri2a 3una 'o)etada4 no constitu#a a$resi*n ile$#tima( lo &ue demuestra %recisamente &ue la %rovocaci*n no e5clu,e siem%re la le$#tima de)ensa( aun&ue %uede si$ni)icar una atenuante %ara el a$resor. En relaci*n con este re&uisito( se %lantea'a una %articularidad en la le$itima de)ensa de determinados %arientes( &ue la admite incluso cuando hu'iera %recedido %rovocaci*n del acometido( siem%re &ue el de)ensor no hu'iera %artici%ado en la %rovocaci*n. Dice la Le,6 1El re&uisito %revisto ...3=alta de %rovocaci*n %or %arte del de)ensor4 no es necesario cuando se trata de la de)ensa de sus %arientes dentro de los $rados de le,( de su c*n,u$e o concu'inario( de sus %adres o hi0os ado%tivos( siem%re &ue el de)ensor no ha,a tomado %arte en la %rovocaci*n.1 ;%arte de esta %articularidad( todos los dems re&uisitos de la le$itima de)ensa %ro%ia son de a%licaci*n a esta modalidad de le$#tima de)ensa.7o se alude( en cam'io( a esta %articularidad de no %artici%aci*n en la %rovocaci*n %or %arte del de)ensor en la le$#tima de)ensa de un e5tra2o. .in em'ar$o( una inter%retaci*n sistemtica , otra teleol*$ica o'li$a a e5i$ir tam'i n este re&uisito en esta modalidad( ,a &ue no tiene sentido e5cluir la le$#tima de)ensa %ro%ia o de %arientes si ha, %rovocaci*n %or %arte del de)ensor , admitirla( en cam'io( aun&ue se diera esta circunstancia( en la le$#tima de)ensa de e5tra2os. Doctrinalmente e5iste acuerdo en &ue de'e e5i$irse le$almente &ue en la le$#tima de)ensa de un e5tra2o( el de)ensor no de'e actuar im%ulsado %or ven$an"a( resentimiento u otro motivo ile$#timo( ,a &ue se trata de un elemento su'0etivo adicional al necesario( en la le$itima de)ensa en $eneral( de la voluntad de de)ensa( %or otra %arte( de escasa im%ortancia %rctica.El C*di$o no e5i$e( &ue el de)ensor no sea im%ulsado %or tales m*viles ile$#timos( %ero considero &ue es un error e5cluirlos( %ues si lo e5i$iera( creo &ue con ello lo &ue se %retender#a es acentuar la voluntad de de)ensa %or encima de estos m*viles. Creo &ue no ha, nin$una ra"*n %ara re$ular se%aradamente la le$itima de)ensa %ro%ia( la de e5tra2os , la de %arientes( , considero &ue con ello se estar#a com%licando el asunto sin nin$una necesidad( como est la le, es a%recia'le la %rotecci*n de los %arientes( sin &ue 87

e5%resamente lo di$a la norma.-

EL C87CEP/8 <DE;L<./; /:;D<C<87;L6 L; /E8:<; C;U.;L DE L; ;CC<87.1<dealismo1 , 1realismo1 en la teor#a de la conducta. .i 'ien en la )iloso)#a contem%ornea se han tornado di)usos los l#mites entre el realismo , el idealismo( no %retendemos a'ordar a&u# seme0ante de'ate , menos a+n osar arries$ar soluci*n o v#a de salida al$una( sino s*lo limitarnos a se2alar lo &ue &ueremos si$ni)icar con tales denominaciones %ara &ue las mismas no &ueden en una rotulaci*n carente de sentido.Cuando ha'lamos de 1realismo1 , de 1idealismo1 a%untamos de %re)erencia a una cuesti*n de teor#a del conocimiento( se2alando a%ro5imativamente6 con la %rimera denominaci*n la %osici*n &ue en este cam%o a)irma &ue el conocimiento no altera el o'0eto. 9 con la se$unda la &ue sostiene &ue el conocimiento altera - , hasta crea el o'0eto. La %osici*n idealista6 Es la &ue sostiene &ue el valor crea -o al menos altera el o'0eto valoradoLa %osici*n realista sostiene &ue el valor de0a inalterado el o'0eto valorado. Por nuestra %arte( ,a hemos tomado decidido %artido %or la %osici*n &ue llamamos 1realista1 ,( con)orme a ella( hemos e5%uesto nuestro conce%to de conducta. ; %artir de la a)irmaci*n de &ue el conocimiento no altera el o'0eto como 1material del mundo1( es decir( como ente &ue se halla )uera de nosotros( sino &ue se limita a darle un si$ni)icado 3un %ara &u 4 ,( consi$uientemente( de &ue el desvalor -o valor- no %asa de ser un 1valor %ara el su0eto &ue valora1( la )unci*n &ue cum%len el ti%o , la ;nti0uridicidad )rente a la conducta no %uede alterar el ser de la conducta 3 su estructura *ntica4. Ms $eneralmente dicho( el derecho %enal %retende re$ular conductas ,( %or consi$uiente( no crea las conductas &ue desvalora.Como consecuencia de esta toma de %osici*n realista( el ti%o 3o me0or dicho la norma %rohi'itiva descrita en el c*di$o4 &uedar vinculado al ser de la conducta( no %udiendo %rohi'ir una conducta sin )inalidad( %uesto &ue se tratar#a de la %rohi'ici*n de al$o &ue no es conducta. De all# &ue el conce%to )inal de conducta( de'ido a su 'ase realista vinculante( nos lleve a 88

una inevita'le consecuencia en el m'ito del in0usto6 Los ti%os no %ueden %rohi'ir otra cosa &ue conductas ,( %or ende( la )inalidad de'e ser siem%re a'arcada %or la ti%icidad( %uesto &ue es un as%ecto de la realidad *ntica de la conducta.7o insistiremos a&u# en estos conce%tos &ue aca'amos de e5%oner 1in e5tenso1( sino &ue nos limitaremos a sinteti"arlos %ara &ue &uede claro el %unto nuclear de su en)rentamiento con la %osici*n contraria.Cual&uier otra %osici*n &ue( desde el n$ulo de una teor#a idealista del conocimiento( entienda &ue el valor -o el disvalor- a)ecta al o'0eto del mismo -en cual&uier intensidad &ue )uere crendolo o alterando ms o menos sus caracteres *nticos( lle$ar a la conclusi*n de &ue el derecho %enal no se limita a desvalorar las conductas &ue %rohi'e( sino &ue el derecho se mane0a con un conce%to %ro%io de conducta &ue( en cada teor#a( se distanciar ms o menos de lo *ntico. La consecuencia de esta teor#a idealista del conocimiento es &ue &uien se a)ilia a ella( &ueda li're %ara sostener cual&uier estructura del in0usto( es decir( %ara a)irmar &ue el ti%o a'arca conductas con )inalidad( 1conductas sin )inalidad1 3lo &ue desde el n$ulo realista es a'surdo4( o 'ien &ue ha, ti%os &ue a'arcan una , otros &ue a'arcan otra 1)orma1 de conducta( es decir( &ue la %ertenencia de la )inalidad al in0usto 3conducta t#%ica , anti0ur#dica4 de%ender#a de los re&uerimientos de los ti%os en %articular.En s#ntesis6 a4 Desde el %unto de vista realista del conocimiento( la )inalidad %ertenece al in0usto.

'4 Desde el %unto de vista idealista del conocimiento( la )inalidad %uede o no %ertenecer al in0usto.-

Hemos e5%uesto hasta a&u# nuestro %unto de vista realista. 7os resta re)erirnos con ma,or detalle a los dems es decir( a las distintas teor#as &ue sur$en de la %osici*n idealista( cu,a versi*n tradicional es la teor#a causal de la acci*n( sostenida %rimero desde )undamento %ositivista , lue$o no Jantiano. Una )*rmula &ue se %retendi* transaccional entre am'as( )ue la teor#a social de la acci*n( &ue %or carecer de sustancia %ro%ia dio lu$ar a diversas sistemticas del delito 3,a con la )inalidad del ti%o( ,a a0ena al mismo. De ella nos ocu%aremos tam'i n( , cerraremos nuestra e5%osici*n con las teor#as ms 89

contem%orneas &ue( retomando vie0os ar$umentos( %retenden des%la"ar a la acci*n de su %osici*n )undamentadora de carcter $en rico del delito( %ara reem%la"arla %or la acci*n &ue reali"a el ti%o( con los caracteres &ue el mismo le im%one( es decir( con la acci*n entendida como creaci*n t#%ica( aun&ue u'icando al dolo en el in0usto.;LCU78. DE L8. P:8!LEM;. DUE E./; /E8:<; PL;7/E;. .i continuamos con nuestro e0em%lo( %odemos su%oner &ue ; no ha actuado am%arado %or nin$una causa de 0usti)icaci*n , &ue( adems es im%uta'le 3%s#&uicamente ca%a" de cul%a'ilidad4 Puede suceder as# &ue cuando lle$uemos a la cul%a'ilidad( &ue es donde los causalista u'ican a la )inalidad &ue ar'itrariamente arrancaron a la conducta %ara de0ar a sta convertida en un mero acontecer causal( nos hallemos con &ue 1;1 esta'a %racticando tiro , no ten#a ms )inalidad &ue dar en un 'lanco( ha'iendo reali"ado esta conducta con violaci*n de un de'er de cuidado. Por lo &ue ho, es titulada su conducta como la &ue ha )altado al de'er o'0etivo de cuidado. Com%ro'amos entonces &ue no es un homicidio doloso sino un homicidio cul%oso. >Du ha'remos hecho? Pues( sim%lemente &ue( %ara demostrar si se trata de una conducta t#%ica )ue menester remontarse hasta el nivel de la cul%a'ilidad , descender lue$o hasta el de la ti%icidadCon lo &ue nos hemos colocado la camisa so're el a'ri$o , nos hemos &uitado lue$o el a'ri$o %ara cu'rir la camisa.Los casualistas %ueden huir %restamente de esta o'0eci*n( , as# lo hacen( a)irmando &ue no e5iste un ti%o de homicidio cul%oso( sino un ti%o de homicidio con dos )ormas de cul%a'ilidad6 dolosa , cul%osa. Lo arti)icioso de la construcci*n se %one en claro cuando nos hallamos )rente a ti%os &ue en s# llevan la %articular direcci*n ne$ativa de la voluntad como criterio delimitador6 ;s#( el a'uso deshonesto( en &ue no de'e e5istir la )inalidad de lle$ar al acceso carnal( %or&ue de ser as# se convertir#a en una tentativa de violaci*n. Para sa'er si son t#%icos 1los tocamientos1( o 'ien el a'uso de una %ersona cuando %asa su mano en las "onas #ntimas del se5o o%uesto( ha'r &ue acudir al as%ecto su'0etivo( consistente en el )in %erse$uido &ue ellos %retenden &ue se encuentra en la cul%a'ilidad. En el indicado ti%o %enal ha, &ue admitir )or"osamente &ue el dolo se encuentra en el ti%o( %or&ue de lo contrario ha'r de caerse en la contradicci*n causalista6 90

.u'ir hasta la cul%a'ilidad , all# averi$uar si ha, a'uso deshonesto( si e5isti* una tentativa de violaci*n o lo &ue se dio )ue un e5amen cl#nico %or %arte de un $inec*lo$o ante el &ue la mu0er 'usca al m dico a e)ecto de ste %rocesa a e)ectuar su la'or de e5%loraci*n $enital. ;dems( en el caso del $inec*lo$o( ste ser#a autor de un in0usto incul%a'le( lo &ue es verdaderamente inadmisi'le( %or&ue a dicho $inec*lo$o no se le de0a de re%rochar su conducta( sino &ue sta es directamente con)orme a derecho , %ara nada la individuali"a el ti%o %enal. El causalismo %retende salir del %aso con los 1elementos su'0etivos del ti%o %enal1( &ue son elementos su'0etivos distintos del dolo 3en lo &ue estamos de acuerdo4 , &ue %ermanecen en el ti%o( en tanto &ue el dolo va a la cul%a'ilidad. ; veces( se mane0a tan de)ectuosamente esta teor#a &ue se &ueda en la ti%icidad lo &ue de'e ir a la cul%a'ilidad 3como el estado de emoci*n violenta( %or e0em%lo( &ue al$unos autores la consideraron elemento del ti%o4 ;dems la %resencia de elementos su'0etivos en el ti%o re&uiere &ue el dolo( situado %or ellos en la cul%a'ilidad( a'ar&ue el conocimiento de estos elementos su'0etivos( o sea( el conocimiento de estas intenciones. Lo anterior es %osi'le( claro est( %ero se llama re)le5i*n. E5i$ir &ue ha,a 1re)le5i*n1 en todos los delitos con elementos su'0etivos del ti%o le$al( no tiene sentido.Esto termina %or o'li$ar al causalismo a a)irmar &ue el dolo no a'arca toda la ti%icidad( sino s*lo la o'0etiva.-

Por otra %arte( el causalismo lleva a la necesidad de considerar a la im%uta'ilidad en la 'ase de la teor#a del delito( con lo cual se dar#a la mano con la sistemtica &ue va de lo su'0etivo a lo o'0etivo , &ue es su ant#%oda sistemtica el he$elianismo. En e)ecto( al inim%uta'le autor de un homicidio( no se le %odr declarar autor inim%uta'le de un homicidio doloso o cul%oso( %or&ue si es inca%a" de cul%a'ilidad( no %odr ser ca%a" de dolo o de cul%a. Para ello restan dos soluciones6 8 considerar &ue dolo( cul%a , re%rocha'ilidad son com%artimientos estancos dentro de la cul%a'ilidad( con lo cual su hetero$eneidad es %almaria( o a%elar al )amoso dolo 1natural1( &ue im%lica reconocer &ue ha, un dolo t#%ico( del &ue se echa mano s*lo cuando las di)icultades sistemticas del causalismo lo re&uieren. 91

El causalismo no %uede su%erar estos escollos( ni tam%oco el caso de la tentativa( &ue en su sistemtica no encuentra soluci*n satis)actoria. ; la o'0eci*n %uesta con motivo de los elementos su'0etivos del ti%o le$al( los causalistas res%onden &ue stos no )orman %arte del dolo , %or ende %ueden %ermanecer en la ti%icidad( %ero en la tentativa es inadmisi'le &ue la voluntad reali"adora de un ti%o %enal sea un elemento su'0etivo distinto del dolo.YMenudo elemento su'0etivo es el )in de matar a un hom'reY >Du &ueda %ara el dolo de homicidio? Due el dolo se com%orte en la tentativa como un elemento su'0etivo( no %uede si$ni)icar &ue lo sea.Para distin$uir entre autor , %art#ci%e( el causalismo( dado &ue )unda toda autor#a en la causaci*n del resultado( no tiene otra soluci*n coherente &ue considerar &ue el %art#ci%e es tam'i n un autor 3conce%ci*n 1e5tensiva1 de autor#a4( s*lo &ue eventualmente se distin$uir#a del autor 1estricto sensu1 en )unci*n de un elemento de 1nimo1 3el 1nimus autoris1( esto es( 1&uerer %ara s# el resultado14 De estos , otros arti)icios 0ue$os mala'ares del causalismo como de las o'0eciones &ue le )ormulamos a su $eneral sistemtica( nos iremos ocu%ando con ma,or detalle en cada una de las %artes %ertinentes.L; E.E7C<; DE L; P:E/E7.<87 C;U.;L<./;6 C87DUC/; E. U7 C87CEP/8 FU:<D<C8-PE7;L.Lo &ue el causalismo en su versi*n neoJantiana %retende( en +ltimo anlisis( es construir un conce%to 0ur#dico %enal de conducta &ue no coincide -, &ue es inde%endiente- del conce%to *ntico-ontol*$ico de la misma. Con lo e5%uesto &ueda su)icientemente claro &ue este conce%to 0ur#dico %enal destru,e totalmente las caracter#sticas *nticas de la conducta. Pocos conce%tos 0ur#dicos de la actualidad son ms descala'rantes , desconcertantes &ue esta idea de la acci*n humana6 una conducta voluntaria sin )inalidad( la )inalidad a un nivel valorativo aunada a un conocimiento actual o al menos e)ectivo -como se %retende- de la anti0uridicidad( es al$o &ue resulta no s*lo com%licado( sino tortuoso.Con)orme a este conce%to 0ur#dico %enal un homicida se com%ortar#a del si$uiente modo6 1&uiero %resionar el $atillo( ha$o esto %or&ue &uiero matar( se &ue matar est %rohi'ido1. Esta destrucci*n de la realidad s*lo %uede ser sostenida %or el causalismo a)irmando &ue se 92

trata de un conce%to 0ur#dico %enal de conducta( di)erente del *ntico 3aun&ue ms &ue di)erente( resulta contra%uesto a lo *ntico4. Para la teor#a causal la conducta es( %ues( un conce%to sui- $eneris( &ue %arte de desconocer &ue si la le, re$ula conducta o %retende hacerlo( lo %rimero &ue de'e hacer( res%ecto de la conducta( es reconocerla( lo &ue ante%one o %resu%one un acto de conocimiento al acto de desvaloraci*n.;dmitir &ue ese acto de conocimiento altera la estructura de la acci*n es %retender &ue el conocimiento crea al o'0eto( con lo &ue lle$ar#amos a un idealismo ine5ora'le , e5tremo. Para nosotros la conducta %ree5iste a cual&uier valoraci*n 0ur#dica de la misma , si la valoraci*n 0ur#dica recae so're al$o &ue no es conducta( no lo$rar re$ular conducta.Ca'e consi$nar &ue en el %lanteo )inalista de Maurach( este autor( %ese a sostener tal criterio( se nie$a a identi)icar los conce%tos *ntico , 0ur#dico %enal de acci*n. Mani)iesta Maurach &ue am'os no coinciden , &ue en el derecho %enal se 1am%l#a1 el conce%to *ntico( s*lo &ue lo &ue se hace ni %uede hacer es reducirlo. >Du es una 1am%liaci*n1 , una 1restricci*n1 del conce%to de acci*n? ; nuestro 0uicio( cual&uier 1am%liaci*n1 del conce%to llamar acci*n a lo &ue no es acci*n( , %or ende( ser un conce%to 0ur#dico %enal( tan desnaturali"ador como cual&uier otro( , como con ra"*n dice C*rdo'a :oda6 1:esultar#a $ravemente trastornada la autonom#a del )inalismo )rente a la doctrina clsica1. Para ello se 'asa Maurach en el %ro'lema de la omisi*n( &ue si nosotros resolvemos %or v#a del aliud a$ere nos evita caer nuevamente en un tortuoso e ine5istente conce%to 0ur#dico%enal de la conducta humana. ; este ar$umento( C*rdo'a :oda a2ade dos ms6 la e5istencia de delitos sin resultado , sin causalidad , de los delitos 1cali)icados %or el resultado1( en &ue s*lo ha'r#a ne5o causal. Estimamos &ue tanto la %osici*n de Maurach( %ero ms a+n la del autor es%a2ol( corres%onden a una con)usi*n de niveles a &ue ,a hici ramos alusi*n. La e5istencia de delitos de mera actividad( o me0or de ti%os de mera actividad( no im%lica &ue el dis%ositivo %rohi'itivo descono"ca &ue la conducta *nticamente tiene un resultado , ha, un ne5o de causalidad6 lo &ue sucede es &ue no le interesa a la le,( no le im%orta %ara nada en ciertos casos %recisar el resultado )#sico %ara individuali"ar la conducta. Due no lo tome la le, como elemento individuali"ador( en modo al$uno im%lica &ue la le, 93

ha$a &ue desa%are"can6 La le, no %uede %arar el sol( , el le$islador( al menos( ha sido lo su)icientemente %rudente como %ara no %retenderlo. <nsistimos( a este res%ecto( en &ue la )inalidad no se monta so're la causalidad 3hist*rica4 sino so're su %revisi*n. En cuando a los llamados 1delitos cali)icados o cuali)icados %or el resultado1( ne$amos su e5istencia en la le$islaci*n %enal $uatemalteca( en &ue tiene %lena vi$encia el %rinci%io nullum crimen sine cul%a en las dos instancias &ue lo inte$ran6 nin$+n delito sin cul%a , nin$+n delito sin cul%a'ilidad. Con)orme a esta +ltima a)irmaci*n( &ue ms adelante desarrollaremos( concluimos en &ue se %ara nosotros no es %ro'lema. De cual&uier manera( creemos &ue aun en este caso( la cr#tica doctrinaria en el tema es in)undada6 En los delitos cali)icados %or el resultado se %ena una conducta )inal( condicionndola a un hecho )#sico &ue es a0eno a la )inalidad , a la %revisi*n de la causalidad. De all# &ue sea una )orma de res%onsa'ilidad o'0etiva( %or cierto &ue detesta'le( %ero &ue de cual&uier manera im%lica una construcci*n t#%ica &ue no altera la esencia de la conducta &ue ca%ta. 7o de'e con)undirse conducta con conducta t#%ica. En ri$or de verdad( el causalismo neoJantiano o neoclsico( es ms incoherente &ue el conce%to 1naturalista1 de conducta( %or&ue el se$undo %retend#a incor%orar al derecho %enal la acci*n humana tal como entend#a &ue en realidad era( %ero el %rimero de0a de lado cual&uier %retensi*n seme0ante( no %or sostener una idea errada de la acci*n( sino %or&ue no le interesa c*mo es la acci*n.El causalismo im%ide( %or este medio( &ue la %rohi'ici*n , la anti0uridicidad se ocu%en de una conducta. Lo &ue nos interesa do$mticamente es averi$uar &u as%ectos de la conducta releva el in0usto( %ero cual&uier %retensi*n de sostener un conce%to 0ur#dico %enal de conducta invierte el %lanteo6 a %artir de &ue el in0usto &uiere averi$uar &u es la conducta. En este as%ecto se e5%resa Zau)mann con claridad meridiana6 1/ratamos de averi$uar %recisamente &u elementos del delito %ertenecen al in0usto , cules no( c*mo de'en constituirse los ti%os de in0usto( , %ara ello no %uede servirnos de a,uda el conce%to 0ur#dico de acci*n &ue se ha o'tenido a %artir de estos ti%os de in0usto &ue a+n no 94

conocemos. Proceder de este modo seria como intentar salir de un %antano tirndonos de los %ro%ios ca'ellos1.Con la o'servaci*n de los inconvenientes &ue acarrea( el causalismo tiene &ue admitir( al menos( &ue su construcci*n choca )rontalmente con los re&uisitos de sencille" , naturalidad de la construcci*n 0ur#dica( &ue Fherin$ inclu#a en la llamada 1le, de la 'elle"a 0ur#dica1..i a ello le sumamos &ue6 se hace menester sostener la e5istencia de dos dolos 3uno 1natural1 , otro 1desvalorado14Due ha, tro"os de )inalidad re%artidos en el ti%o , en la cul%a'ilidadDue nunca sa'remos &u conducta t#%ica reali"a un inim%uta'leDue la tentativa se ri$e %or %rinci%ios di)erentes a los del delito consumadoDue en la omisi*n se 0u"$a una 1%osi'ilidad1 de conductaDue ha, &ue inventar un sucedneo del conocimiento de la ;nti0uridicidadDue la autor#a se caracteri"a %or un 1animus1( etc.( El conce%to , la sistemtica en l )undada no s*lo salen mal %arados )rente a los anti$uos %ostulados de Fherin$( sino )rente a los del mismo :ad'ruch( &ue echara los cimientos del conce%to &ue criticamos.-

L; D<=U.<87 DEL C;U.;L<.M8.Los carriles %or los &ue hasta hace %ocos a2os ha'#a circulado invaria'lemente nuestra do$mtica nacional ha'#an sido e5clusivamente causalistas. Prescindiendo de los antecedentes &ue no tienen ms valor &ue el hist*rico( la in)luencia de !elin$ se o'serva claramente en .oler( 7+2e" , =ontn !alestra. El conce%to causal -aun&ue con acentos neoJantianos mu, claros- tam'i n )ue sostenido %or Fim ne" de ;s+a , vuelven a insistir en l 7+2e"( ;r$i'a, Molina( /ern Lomas( Creus , Mar&uardt. ;nali"ar los ar$umentos del causalismo( desde el %unto de vista doctrinario , de los autores de o'ras $enerales( como tam'i n el de los m+lti%les articulistas , mono$ra)istas( no tiene ma,or caso( %or&ue son( en de)initiva( los mismos de los &ue nos hemos ocu%ado al estudiar al causalismo en su cuna. :es%ecto de la %osici*n de .oler( &ue( como sa'emos( inicia la do$mtica ;r$entina %ro%iamente dicha( su %unto de vista res%ecto de la estructura do$mtica del delito no resulta'a del todo coherente con sus +ltimas o%iniones )ilos*)icas( en las &ue( %artiendo del %ensamiento de Hartmann( no %od#a menos &ue reconocer &ue toda la acci*n es )inal( como 95

tam%oco( %asar %or alto su carcter social , hasta lle$ar a la 1naturale"a de las cosas1. .oler a)irma &ue 1en ciertos as%ectos( lo &ue el derecho hace con el conce%to de acci*n im%orta una e)ectiva desnaturali"aci*n am%liatoria de al$o natural , neutro1Lo &ue e5%lica dndole al le$islador un %oder casi ilimitado( hi0o de un %ositivismo 0ur#dico a ultran"a. 19 se com%rende &ue sea as# -dice- %or&ue( en de)initiva( la norma 0ur#dica crea siem%re una relaci*n im%utativa( creaci*n en la cual dis%one de un am%lio mar$en de %osi'ilidades( de%endiente de a%reciaciones valorativas %ro%ias e im%uestas 'a0o la )orma de e5i$encias1. Ms clara no %uede ser la a)irmaci*n de &ue %ara .oler el valor crea o altera el o'0eto desvalorado o valorado. Ello resulta l*$ico si se sostiene una %osici*n idealista( %ero .oler %arece sostener %or momentos lo contrario( %uesto &ue reconoce &ue ha, 1estructuras naturales1( %ero %aralelamente a)irma 1la autonom#a1 constitutiva de las normas 0ur#dicas )rente a las estructuras naturales1( lo &ue no %uede cali)icarse de otra manera &ue como %ositivismo 0ur#dico. En la l#nea de .oler( Crama0o trata de demostrar &ue ha, un conce%to 0ur#dico de acci*n %ro%io de la teor#a del delito. :ecientemente se ha %u'licado una %e&ue2a o'ra del desa%arecido disc#%ulo de .oler( Mar&uardt( en la &ue claramente e5%resa &ue corres%onde renunciar a la %retensi*n de un conce%to 1natural1 de acci*n( %ero( desde el claro %unto del neo-Jantismo a)irma6 1Due el conce%to de 1acci*n1( 1hecho1 o 1acto1 &ue las le,es %enales vinculan a la amena"a de la sanci*n( im%orta ,a una valoraci*n( , %ertenece al dominio del derecho( , tal ve" en ciertos as%ectos al dominio del derecho %enal en %articular1. Un )en*meno anlo$o al de la ;r$entina en cuanto a los carriles $enerales de la do$mtica %enal res%ecto del delito( %or la $enerali"aci*n de las teor#as causalistas hasta hace %ocos a2os( )ue el &ue tuvo lu$ar en Latinoam rica( Es%a2a( <talia( los %a#ses n*rdicos , la Uni*n .ovi tica. .u anlisis detallado corres%onde a una o'ra enciclo% dica( %or lo &ue renunciamos al mismo( dado &ue el causalismo asumi* caracteres es%eciales en cada %a#s. La +nica variante ori$inal dentro del causalismo ar$entino en los +ltimos a2os es la de /ern Lomas( &uien sostiene6 Due 1la acci*n no es e5teriori"aci*n de la voluntad( sino mani)estaci*n de la %ersonalidad &ue trasciende al e5terior1. Con ello /ern Lomas lo$ra introducir en el conce%to de acci*n las conductas de los inim%uta'les ,( al mismo tiem%o( a)irmar &ue stos no son ca%aces de reali"ar conductas 96

)inales( %ara lo cual toma ar$umentos de ;ntolisei. En nuestro conce%to( ha, una contradicci*n en la %osici*n de /ern Lomas( &ue no &ueda salvada con la e5%osici*n 1in e5tenso1 de su %unto de vista( %uesto &ue6 7o creemos &ue %ueda a)irmarse &ue el inim%uta'le carece de ca%acidad de %ro%onerse , reali"ar )ines( sin %er0uicio de &ue como veremos ms adelante( ha,a al$unos su0etos &ue no ten$an ca%acidad %s#&uica %ara ello.-

L8. C87CEP/8. 1.8C<;LE.1 DE ;CC<87..U 8:<CE7. Esta teor#a( &ue es entendida de mu, diversas )ormas( )ue e5%uesta %or ve" %rimera %or E'erhard .chmidt en 1BH2. La circunstancia de &ue ha,a sido el actuali"ador del Lehr'uch de Oon Lis"t &uien inau$urara esta corriente( ha llevado a vincular la misma con su 1sociolo$ismo1( lo &ue no carece de sentido( al menos en la versi*n de la teor#a &ue l %ro%orciona. ;un&ue E' .chmidt %arte de la tan usada , a'usada 1naturale"a de las cosas1( recha"a las di)erentes versiones &ue %artiendo de esa idea a)irman las estructuras 1l*$icas- o'0etivas1 , %or su%uesto( tam'i n las variantes 0usnaturalistas( a)irmando en consonancia con En$isch( &ue de la 7atur der .ache 1no %uede deducirse una tra'a %ara el le$islador ni %ara el 0ue". .e mantienen as# en una %osici*n %ositivista( a di)erencia de otros sostenedores de la teor#a &ue l iniciara. Pese a esta %ro)esi*n de )e %ositivista ha, una contradicci*n en su ra"onamiento( %or&ue .chmidt deduce de la #naturale$a de las cosas1 que s!lo las acciones con sentido social interesan %ur dico &enal'ente" #&ues entre el 'undo social'ente lleno de sentido y el derec(o &ueden esta)lecerse relaciones de ca')io" y no entre el derec(o y la naturale$a en el sentido causal e'& rico de los &uros datos del ser#* 1El ra,o electri"ante( la mare0ada destructora( no es o'0eto de valoraci*n 0ur#dica1 , ante dichos )en*menos naturales la %ersona humana lo +nico &ue %uede hacer es o'servarlos , resi$narse ante su e5istencia. Este %rra)o demuestra claramente -%or %luma del %ro%io .chmidt- &ue el le$islador no %uede hacer recaer la valoraci*n 0ur#dica so're lo &ue le d la $ana( lo cual im%lica ace%tar la 1tra'a1 &ue nie$a %$inas antes.Esta %rimera 1tra'a1 al le$islador nos lleva a otra( &ue deviene de una cr#tica a la &ue es )cilmente vulnera'le toda la teor#a en cual&uiera de sus variantes6 El conce%to 1social1 de acci*n %arte de una valoraci*n( &ue no es 0ur#dica sino 1social1 97

3;&u# se %erci'e &ue( entre 'am'alinas( se mueve la ;nti0uridicidad material entendida como da2osidad social %or Lis"t4. Ee'er( &ue trat* de mane0ar un conce%to de acci*n ela'orado so're la 'ase de re&uerimientos , des%rendido de consideraciones )ilos*)icas( critica a esta teor#a de la si$uiente manera6 1Entendiendo &ue es tarea del derecho %enal %rote$er el orden social( se acerca a esto el %ensamiento de &ue s*lo de'en %enarse las conductas %ertur'adoras. Ca'e %ues %re$untarse si >esta %ertur'aci*n de'e ser entendida como un elemento del conce%to de acci*n? El len$ua0e entiende tam'i n %or acci*n a&uellas conductas humanas &ue carecen de si$ni)icado social. /am'i n :o'ins*n Crusoe actu* , de'i* actuar en su isla6 .i al$uien destru,e una cosa %ro%ia o a0ena( si comete un suicidio o un homicidio( el conce%to de conducta de destruir o de matar no es lo &ue distin$ue estas acciones1. La o'servaci*n de Oon Ee'er nos %arece totalmente acertada6 ;l re&uerir el si$ni)icado social E'. .chmidt reclama %ara la acci*n un elemento &ue sta no re&uiere %ara ser tal , a&u# tenemos una se$unda 1tra'a1 a la actividad 'eli$erante6 .*lo se %uede %rohi'ir lo &ue tiene si$ni)icaci*n social( %or&ue s*lo eso es acci*n6 7o lo ser#an los 1hechos &ue no trascienden del individuo en )orma inmediata. 7ada %uede estar ms le0ano de la a)irmaci*n de &ue de la 1naturale"a de las cosas1 no %uedan deducirse 1tra'as1 %ara el le$islador o el 0ue". El sano %ensamiento li'eral &ue anima en esto a E'. .chmidt es evidente , creemos &ue lleva ra"*n( aun&ue no %or la v#a &ue si$ue. En el derecho %ositivo la %rohi'ici*n de conductas de esta naturale"a es violatoria del derecho Constitucional. =uera de ellos creemos &ue en tales casos no ha, 'ien 0ur#dico tutelado( toda ve" &ue consideramos como 'ien 0ur#dico la relaci*n entre un su0eto , un ente 3, no al ente mismo4( lo &ue im%osi'ilita &ue la tica individual sea un 'ien 0ur#dico. El 'ien 0ur#dico es el derecho a com%ortarse individualmente con)orme a la tica social , a no ser molestado en este com%ortamiento u o)endido en la actitud individual asumida con)orme a esas normas. 98

El derecho tiene s*lo una 1as%iraci*n1 tica( consistente en %retender &ue cada su0eto incor%ore a su tica individual el res%eto a los 'ienes 0ur#dicos as# entendidos 3como relaciones su0eto-o'0eto4( %ero nunca %uede 1as%irar1 o 1%retender1 una tica sin si$ni)icado social( %or&ue de0ar#a de ser un re$ulador de conducta social %ara %asar a ser un re$ulador de conducta individual. Los l#mites entre %ecado , delito( tica , derecho( ha'r#an desa%arecido( se %odr#an %rohi'ir conductas &ue no a)ectasen la relaci*n de otro su0eto con un o'0eto. De all# &ue consideramos &ue la se$unda ar$umentaci*n de Oon Ee'er contra el conce%to social de conducta de'e recha"arse6 7o %uede sostenerse como lo hace este autor en su tra'a0o %*stumo( &ue la teor#a social es insosteni'le %or&ue se ace%te la 1cul%a'ilidad %or la conducci*n vital1. Los %rimeros son delitos sin 'ien 0ur#dico , la se$unda es el re%roche de conductas anteriores at#%icas;m'os son conce%tos &ue llevan a con)undir la moral , el derecho , en los &ue no cuesta mucho reconocer el sello autoritario. ;m'os( al %retender convertir el derecho en moral( rom%en con la estructura l*$ico-o'0etiva &ue vincula al le$islador con el conce%to del hom're como %ersona( como ente ca%a" de autodeterminaci*n ,( %or ende( invalida las normas( ,a &ue no son 0ur#dicas( sino ticas. De cual&uier modo( la limitaci*n &ue a)irmamos -como se des%rende de este sint tico desarrollo- no est )undada en el conce%to de acci*n 3&ue no necesita de la relevancia social %ara ser tal4 sino &ue es una limitaci*n &ue( %roveniente de la com%rensi*n del hom're como %ersona , del derecho como un orden social con as%iraci*n tica tuitivo de las relaciones de los individuos con ciertos o'0etos( se im%one a la actividad ti%i)icadora. La conducta inmoral individual es acci*n( s*lo &ue no %uede ser acci*n t#%ica.Es si$ni)icativo &ue E!. .chmidt se %re$unte &u de'e entenderse 1como acci*n 3%uni'le41( %uesto &ue lo colocado entre %ar ntesis nos conduce ,a a un %lano valorativo. Oeremos de inmediato &ue este autor %lantea mu, claros %ro'lemas de ti%icidad en el nivel %revio de la conducta( lo &ue hace &ue la )unci*n selectiva &ue sta cum%le en la do$mtica se am%l#e hasta l#mites inadmisi'les.Para este autor( tanto es acci*n la de la &ue in0uria( conociendo el si$ni)icado de sus %ala'ras( como la de la &ue lo hace entendiendo &ue la vo" in0uriosa tiene un sentido a)ectuoso. En una conce%ci*n )inal de la acci*n sucede e5actamente lo mismo( %uesto &ue all# no se %one en discusi*n la e5istencia de una acci*n sino su ti%icidad.99

Criticando al causalismo e0em%li)ica con un error en acci*n de $uerra &ue determina la muerte o lesiones de varios soldados. El &ue 1,erra1 no causa la muerte o las lesiones( %or&ue stas las 1causan1 los soldados enemi$os. <$ualmente limita la causalidad de la conducta de 1conce'ir1 res%ecto de la de homicidio( en ra"*n de &ue tienen un 1sentido social 3o'0etivo4 di)erente1. ; nuestro entender( la 1causalidad1 no %uede limitarse en la conducta o acci*n. /oda acci*n humana se da en un mundo )#sico , %or ende tiene un e)ecto )#sico( %ero la limitaci*n de su relevancia 0ur#dica corres%onde al le$islador , %or ende es una cuesti*n &ue de'e resolverse al averi$uar la ti%icidad de la acci*n6 La acci*n de conce'ir a un homicida es una acci*n( s*lo &ue no es acci*n t#%ica de homicidio..chmidt reconoce &ue muchas veces no es %osi'le determinar con se$uridad el 1sentido social1 de una acci*n sin conocer lo &uerido( e0em%li)icando con un dis%aro cu,a 'ala hiende al aire. Creemos &ue lo &ue a&u# sucede es mu, claro6 Cual&uiera sea la voluntad de &uien ha,a dis%arado( es inne$a'le &ue la acci*n de dis%arar es una acci*nel %ro'lema es averi$uar su ti%icidad( o sea( su 1sentido 0ur#dico1si est o no %rohi'ida( ,( en caso de estarlo( &u ti%o la individuali"a 3homicidio en $rado de tentativa( dis%aro de arma( etc.4 ;&u# se %one de mani)iesto e5%resamente el reconocimiento de la )unci*n &ue la )inalidad desem%e2a en la individuali"aci*n de la conducta %rohi'ida 3ti%icidad4 %ero se halla en contradicci*n con la soluci*n &ue da al %ro'lema de la lesi*n &uir+r$ica( cu,a ti%icidad la &uiere )undar en lo o'0etivo.:es%ecto de la cul%a( se hace a+n ms evidente &ue lo &ue E'. .chmidt %lantea son %ro'lemas de ti%icidad. Con toda ra"*n se a)irma &ue cuando un %asa0ero se arro0a de un auto'+s en movimiento en )orma tal &ue no %ueda hacer nada %or evitar atro%ellarlo el conductor del veh#culo &ue avan"a detrs o'servando la acci*n del 'us &ue le antecede( no ha, acci*n de homicidio. 100

.e )unda correctamente %ara ello en la im%osi'ilidad de evitar las lesiones o la muerte %or %arte del conductor. Estas a)irmaciones son irre)uta'les( s*lo &ue %ara nada se %one en cuesti*n la e5istencia de una acci*n sino de la ati%icidad cul%osa de la acci*n de conducir.En la e5%osici*n de .chmidt tam%oco &ueda del todo clara la si$ni)icaci*n &ue la teor#a tiene %ara la omisi*n. Mani)iesta &ue el conce%to social %ro%orciona 1a la sistemtica del delito un conce%to unitario como conce%to su%erior1( %ero reconoce &ue la di)erencia entre acci*n , omisi*n co'ra si$ni)icado s*lo en el m'ito de la valoraci*n 0ur#dico %enal -o sea en la ti%icidad-( donde la %ro'lemtica radica en la com%licada determinaci*n de los l#mites de la %osici*n de $arante.-

DIVERSIDAD DE EXPOSICIONES DE LA TEORIA "SOCIAL". .e ha e5%uesto 'revemente el conce%to social de la acci*n &ue %ro%orciona E'rhard .chmidt( %ero dista mucho de ser el +nico.La circunstancia de &ue este conce%to de acci*n sirva %ara dar 'ase a sistemticas del delito &ue se estructuran con un ti%o o'0etivo 3o %redominantemente o'0etivo4 , a otras &ue lo hacen con un ti%o com%le0o( es su)icientemente demostrativa de la )alta de unidad de la misma. Parece ser &ue su caracter#stica unitaria es la 1relevancia social1 del hacer u omitir humano( %ero esta nota no resulta su)iciente %ara %ro%orcionar una unidad conce%tual en la medida re&uerida %or la teor#a del delito. ; t#tulo demostrativo veremos c*mo entiende este conce%to FeschecJ( &uien a %artir de l ela'ora un ti%o doloso com%le0o( en tanto %reviere la senda del causalismo res%ecto de la cul%a.Partiendo de la a)irmaci*n de &ue este conce%to su%era la ant#tesis causalismo-)inalismo( FeschecJ toma la voluntad )inal , la consecuencia )ctica como [nticamente dados( %ero considerndolos en su o'0etiva im%ortancia social. Destaca la trascendencia del conce%to de acci*n en la teor#a del delito( sometiendo a cr#tica el 1conce%to natural#stico1 de =ran" Lis"t( recordando &ue :ad'ruch mismo( &ue a %rinci%ios de si$lo deca%itara la acci*n( consider* lue$o im%osi'le un %uro conce%to natural#stico. 101

Critica i$ualmente el conce%to de acci*n de Me"$er( %or&ue la %retensi*n de construir un conce%to de acci*n a la ve" normativo , avalorado( choca )rontalmente con la a)irmaci*n de &ue la omisi*n es una construcci*n 0ur#dica( distin$ui ndose del sim%le 1no hacer1 %or una necesaria re)erencia valorativa. Esta contradicci*n no %uede salvarse con la a)irmaci*n de &ue el conce%to de delito( aun&ue estrati)icado( si$ue siendo una unidad. Es 0usta la cr#tica de FeschecJ al conce%to normativo - valorado - de Me"$er( cuando conclu,e en &ue sus %artidarios de'en reconocer &ue no se trata de un conce%to 1acromtico1( 1avalorado1( 1li're de valor1( sino 1valorativo1. Como corolario de su desarrollo cr#tico conclu,e FeschecJ &ue las cate$or#as del ser 3causalidad , )inalidad4 no alcan"an %ara e5%licar la conducta en el derecho %enal. Lue$o( 'usca un %unto de vista &ue le %ermita %oner orden entre la causalidad( la )inalidad , la acci*n 0ur#dicamente es%erada 3%ara la omisi*n4( s#ntesis &ue cree encontrar en el conce%to social de la acci*n. Con)orme a este autor( su conce%to social de acci*n tendr#a un as%ecto o'0etivo &ue ase$urar6 la relevancia social. Para FeschecJ( 1acci*n es toda conducta humana socialmente relevante1( determinndose la relevancia social %or6 a4 La direcci*n de la voluntad 3)inalidad4'4 el resultado 3causalidad4 ,( c4 %or la conducta &ue el derecho es%era. La inclusi*n de la )inalidad a los e)ectos de la relevancia social es lo &ue le %ermite lue$o la construcci*n de un ti%o com%le0o en el delito doloso. Eurtem'er$u s %arece estar %r*5imo al %ensamiento de FeschecJ. =rente a esta %osici*n 3&ue seria la variante 1su'0etiva14 se al"a la variante 1o'0etiva1( aun&ue no &uedan mu, claras las di)erencias &ue ha, en el conce%to de conducta o acci*n6 la 1su'0etividad1 , 1o'0etividad1 corres%onden al in0usto ms &ue a la acci*n. Ha, una estructura te*rica del delito &ue es coherente con un conce%to )inal de acci*n( as# como ha, otra &ue es acorde con un conce%to causal( %ero no ha, nin$una &ue corres%onda a un conce%to 1social1 , &ue( %or ende( sea di)erente a las anteriores. 9a vimos &ue FeschecJ( a %artir de este conce%to se mane0a con una estructura )inalista del delito. 102

La corriente 1o'0etivista1( de la &ue %retende se%ararse ;rthur Zau)mann con una 1estructura %ersonal de la acci*n1( ela'ora( a %artir del mismo( una estructura te*rica causalista.Maiho)er -&ui" el ms claro e5%ositor de la corriente 1o'0etivista1 del conce%to social de acci*n- coloca al conce%to6 Como %iedra an$ular del hecho %uni'le , lo ela'ora con)orme a cuatro elementos6 el intelectual el volitivo el o'0etivo el social 3%revisi*n del resultado de la acci*n43se2or#o del suceso de acci*n43la escala de %osi'ilidades humanas4- , 3res%ecto del mundo e5terior( del resultado

%ara otro4

.inteti"a su conce%to de acci*n como6 1todo dominio o'0etivo de la acci*n de un hom're con direcci*n a un resultado social %revisi'le1. En$risch( en %osici*n %arecida( de)ine a la acci*n como6 1La %roducci*n voluntaria de consecuencias %revisi'les socialmente relevantes1. En $eneral( el 1o'0etivismo1 de la teor#a no se distin$ue del causalismo , nos o)rece los mismos re%aros &ue los &ue se %resentan a la construcci*n ela'orada a %artir del conce%to de 1naturalismo1 o del conce%to 1normativo1 3&ue coinciden en cuanto a sus consecuencias estructurales4 7o o'stante( ha sido la &ue ha tenido la suerte de tener aco$ida en la literatura castellana( %or %arte de Del :osal. El desa%arecido %ro)esor de Madrid mani)esta'a su inclinaci*n %or la conce%ci*n social %or&ue sta si$ue una l#nea met*dica ms 0ur#dica , menos sectaria &ue la )inalista1. 7o o'stante su adhesi*n no esta e5enta de cierto des$ano( toda ve" &ue a)irma'a &ue6 1La acci*n social 1en el )ondo nos %roduce una natural insatis)acci*n %or cuanto a2ade 'ien %oco a lo &ue \en s#] es la acci*n %ara la estimativa %enal( &ue siem%re ser( como el %ro%io derecho &ue la acu2a( un )en*meno car$ado de si$ni)icaci*n social1.

La e5%resi*n 1el derecho &ue la acu2a1( nos muestra claramente &ue este autor com%art#a un 103

criterio normativo de acci*n( o sea &ue %ara l la acci*n era una construcci*n 0ur#dica o un %roducto de la le,.Creemos &ue lo &ue Del :osal %resenta'a en castellano es una teor#a normativa de la acci*n 'auti"ada con el a%elativo de 1social1( %or&ue de sus a)irmaciones se deduce &ue no es una teor#a id ntica a las de Maiho)er o En$isch. ;%arte de &ue 1es )iel e5%resi*n de una visi*n o'0etiva1 , de &ue 1se ada%ta a la dimensi*n social de las corrientes 0ur#dicas contem%orneas1( el citado autor enumera'a como venta0a de la teor#a( &ue6 1Enca0a de me0or modo en la a5iolo$#a 0ur#dico - %enal( %ues( no ca'e olvidar &ue una conce%tuaci*n del acto no %uede dictarse desde la %ura realidad ontol*$ica1. 7o entendemos 'ien &u &uer#a si$ni)icarse a&u# , aun&ue creemos &ue se re)er#a a lo 1*ntico1 3no a lo 1ontol*$ico14 Estimamos &ue la 1estimativa social1 cu,a ma,or %uesta en relieve considera'a el autor una venta0a de la teor#a( no %uede de0ar de considerarse un dato *ntico. ;$re$a'a el autor citado &ue 1res%onde a una actitud sistemtica ms adecuada( %or&ue no la )racciona 3a la acci*n4 de una manera tan descarada como hace el )inalismo1. /al a)irmaci*n es insosteni'le desde cual&uier %unto de vista( %or&ue %recisamente la sistemtica causalista 3ti%o o'0etivo( dolo en la cul%a'ilidad4( &ue Del :osal se$u#a( es la &ue )racciona la acci*n( salvo &ue con ello este autor &uisiese e5%resar &ue el )inalismo se &ueda en un su'0etivismo %sicolo$ista -ar$umento $astado , es$rimido %or !ocJelmann -lo &ue no es cierto( %uesto &ue el mismo .chmidt reconoce &ue Eel"el entiende %or 1acciones1 1unidades con sentido social1. Por +ltimo( Del :osal( citando a FeschecJ 0unto a Maiho)er , En$isch( destaca'a &ue no s*lo toma en cuenta el resultado sino tam'i n la voluntad( lo &ue torna'a del todo con)uso el conce%to sostenido.-

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=<7;L<.M8 9 C87CEP/8 .8C<;L.; %artir del conce%to *ntico-ontol*$ico de la acci*n humana( ca'e %re$untarse &u )unci*n cum%le a&u# lo 1social1 o me0or( si el )inalismo nie$a &ue la conducta %enalmente relevante sea 1social1 en aras de la tan mentada su'0etivi"aci*n o %sicolo$i"aci*n &ue se le achaca.En %rinci%io( &ue la conducta %enalmente relevante re&uiere una si$ni)icaci*n res%ecto 1de otro1 3social4( es al$o &ue se nos ocurre incuestiona'le( %ero &ue no hace al conce%to de acci*n sino a los limites de la ti%i)icaci*n6 .i as# no )uere( la conducta nunca )uese t#%ica %or&ue no ha'r#a 'ien 0ur#dico a)ectado 3lesionado o %eli$rado4 El h'ito de )umar en la cama en la intimidad del ho$ar no %uede ser ti%i)icado %or&ue no a)ecta la relaci*n de nin$+n su0eto 3tercero4 con un o'0eto 3el %eli$ro creado s*lo lo es %ara &uien reali"a la conducta , %ara sus 'ienes4 Esta limitaci*n de'e &uedar claro &ue lo es s*lo res%ecto de la relevancia %enal 3ti%icidad4 de la conducta( %ero no %or&ue im%li&ue una reducci*n o restricci*n del conce%to 1en s#1. En este sentido( el )inalismo no se o%one en nada a reconocer &ue las conductas %enalmente relevantes necesitan ser acciones con 1sentido social1. En otro sentido( de'e necesariamente admitirse &ue el hom're no se mane0a s*lo en un universo )#sico( sino tam'i n 3, eso le da la caracter#stica distintiva4 en un universo sim'*lico( en un conte5to cultural( , el )en*meno cultura s*lo se %uede dar en sociedad6 El hacer de un ni2o-lo'o no es conducta 1humana1. El derecho no %uede desconocer esta realidad ni lo ha %retendido. Los ti%os no descri'en conductas &ue se dan en el vac#o cultural( como tam%oco descri'en conductas &ue no corres%ondan a %rocesos %sicol*$icos ni &ue se o%eren con %rescindencia de las le,es )#sicas6 7ecesariamente de'en reconocer lo social( lo %sicol*$ico , lo )#sico de la conducta humana.

En lo &ue a lo social hace( muchas veces condiciona socialmente las conductas( , otras( aun&ue no lo ha$a( lo da %or su%uesto( %or&ue las conductas t#%icas( %or s# mismas( im%lican una relaci*n social. La conducta de 1matar a otro1 es una relaci*n social &ue res%onde a una actitud disociativa de odio. 105

/odo ello resulta incuestiona'le( %ero hasta a&u# nada o%one este conce%to al )inalismo( sino &ue( %or el contrario( se hace evidente &ue necesariamente de'e ser un conce%to )inal6 Ha, una relaci*n de seres cuando ha, una relaci*n inter%ersonal entre stos , s*lo sa'remos si ha, relaci*n inter%ersonal atendiendo a una )inalidad. ;&u# es donde el %retendido conce%to social se &uie'ra , derrum'a( %or&ue 1tam'i n es un conce%to )inal( solo &ue en l la )inalidad , la meta de la voluntad se van a %i&ue( %or&ue %ara este criterio es la conducta( %or su condici*n o'0etiva( o'0eto de valoraci*n( no %udiendo serlo %or su tendencia su'0etiva. Con ello( el conce%to 1social1 as# entendido( es un conce%to causal 3%ermanece causal4 , en ello tiene am%lia ra"*n Eel"el cuando a)irma &ue el causalismo no %uede conse$uir un conce%to social de acci*n. 7o o'stante( de'emos tener en cuenta &ue una cosa es &ue nosotros a)irmemos &ue no ha, conce%to de acci*n 1social1 &ue no sea 1)inal1( , otra 'ien distinta es &ue se %retenda &ue lo 1social1 es lo &ue da a la acci*n su carcter de tal. Como 'ien se ha o'servado( %ara los %artidarios de esta teor#a( la valoraci*n &ue hace &ue una conducta sea 1acci*n1 de%ende de la comunidad social( con lo &ue se acerca a esta teor#a( los conce%tos idealistas de la conducta. >E. P8.<!LE ET/:;E: ;LCU7; 8/:; C87.ECUE7C<; DEL LL;M;D8 1C87CEP/8 .8C<;L?1 Por otra %arte( si al$una otra consecuencia %retendiera e5traerse del conce%to social as# e5%uesto( no lo creemos )acti'le. .e %uede a)irmar &ue una conducta es socialmente relevante siem%re &ue sea conducta( o sea siem%re &ue im%li&ue una relaci*n #nter %s#&uica( , no ha, relaciones #nter %s#&uica &ue no im%li&ue una actitud( lo &ue re&uiere una )inalidad. ;hora 'ien( si en lu$ar de ello se %retendiere &ue 1socialmente relevante1 im%lica 1socialmente lesiva1( lo recha"amos de %lano. Este +ltimo conce%to &ui" %udiera a%ro5imarse -salvando( %or su%uesto( muchas distancias- al sociol*$ico de 1desviaci*n socialA( del &ue en el mencionado sentido %uede tomarse cual&uiera de los conce%tos $en ricos &ue se ha dado( %or e0em%lo6 1/endencia motivada de un actor a conducirse en contravenci*n a uno o ms %atrones normativos institucionali"ados1. 106

Pero ten$amos en cuenta &ue la de)inici*n sociol*$ica es 1hueca1( %or&ue no nos %uede decir cules son los %atrones 3%ateerns4 normativos. Due el derecho considere al$unos , los ha$a su,os no si$ni)ica &ue la ma,or#a los considere tales , mucho menos &ue los internalice , los ha$a %arte de 1e&ui%o1 %sicol*$ico. .ociol*$icamente s*lo se %odr sa'er si lo son( mediante una investi$aci*n de cam%o , no con el C*di$o Penal. Ca'e recordar a este res%ecto la a)irmaci*n di)#cilmente re)uta'le de los se$uidores de Mills , &ue no se halla le0os del %ensamiento de Coethe , DurJheim6 La 1social desviance1 o violaci*n social de la le, 1 es un in$rediente esencial en cual&uier )irme teor#a del cam'io( cu,o $rado %uede 'ien indicar la ra%ide" , e5tensi*n del cam'io , la movilidad social1. ;s#( si con el 1conce%to social1 de conducta en el derecho %enal se %retende( %or e0em%lo( llenar el incuestiona'le vac#o &ue de0a la teor#a de la 1acci*n es%erada1 cuando se ha'la de omisi*n( nos hallaremos )atalmente con la %osi'ilidad de &ue una acci*n %uede no ser socialmente es%erada( con lo cual no ha'r a nivel %ret#%ico conducta en ese su%uesto de omisi*n( aun&ue la acci*n sea 0ur#dicamente e5i$ida. Por e0em%lo( si la ma,or %arte de la comunidad se resiste a %a$ar un im%uesto 3su%oniendo &ue %udiera %enarse seme0ante omisi*n4( la 1sociedad1 no es%erar &ue al$uien lo ha$a( con lo &ue la omisi*n de %a$o no se o%ondr a nin$una acci*n 1es%erada1 , no ser#a conducta re%rocha'le en sentido %enal. De nin$una manera %odemos suscri'ir seme0ante criterio( &ue im%lica la introducci*n de una cuestiona'le 1 tica social1 3de nulo valor cient#)ico en lo sociol*$ico4 en el cam%o %enal( lo &ue recha"amos a cual&uier nivel de la teor#a del delito( %or no ser s*lo %eli$roso( sino )rancamente atentatorio al %rinci%io de le$alidad. .i 'ien la introducci*n de seme0ante criterio ser#a al nivel %ret#%ico( no %or ello %odr#a es&uivar las ineludi'les consecuencias &ue cual&uier mane0o &ue se ha$a con la conducta tiene %ara los estratos valorativos del conce%to de delito 3ti%icidad( ;nti0uridicidad , cul%a'ilidad4 El e0em%lo dado ser#a restrictivo de %uni'ilidad( %ero su%on$amos &ue la tica social 1es%ere1 al$o so're lo &ue el derecho no se e5%ide , %ensemos cules %ueden ser las ne)astas consecuencias en el caso de las omisiones im%ro%ias %ara los l#mites de la %osici*n de $arante( %articularmente cuando reconoce como )uente la conducta %recedente del su0eto( cu,os ne'ulosos l#mites han creado los serios %ro'lemas &ue en su momento veremos.-

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L; :E;L<R;C<87 DEL /<P8 8!FE/<O8 E7 L8. DEL</8. DE LE.<87E.. 1EL :E.UL/;D81 , 1L; <MPU/;C<[7 8!FE/<O;1.
La adecuaci*n t#%ica en los delitos de lesi*n de%ende de &ue la reali"aci*n de la acci*n ha,a %roducido un resultado lesivo &ue sea o'0etivamente im%uta'le a la acci*n. En estos delitos el 0ue" de'e com%ro'ar( %ara dar %or acreditada la reali"aci*n del ti%o o'0etivo %enal( no solo la reali"aci*n de la acci*n( sino tam'i n la %roducci*n de un resultado de lesi*n , la e5istencia de una relaci*n es%ec#)ica( entre6 El resultado de lesi*n %roducido , la acci*n e)ectuada %or el su0eto activo 3a ello se le llama im%utaci*n o'0etiva4 Estos delitos son la ant#%oda de los &ue se a$otan en la sola reali"aci*n de una acci*n 3delitos de %ura actividad6 Por e0em%lo( en la in0uria-4. Los delitos de lesi*n %resu%onen( %or tanto( el resultado de la lesi*n en un o'0eto determinado.Este o'0eto determinado se denomina 1o'0eto de la acci*n1 , %uede ser una cosa o una %ersona( as# %or e0em%lo6 Es una cosa( en el delito de da2o , es una %ersona en el de lesiones.En el delito de lesiones el 1o'0eto de la acci*n1 %uede tam'i n consistir en la creaci*n de un determinado estado interno de la %ersona.1El resultado1 en sentido estricto de la %ala'ra im%orta( %or lo tanto( una lesi*n del o'0eto de la acci*n e)ectuada , no cual&uier consecuencia vinculada a dicha 1acci*n1( como %or e0em%lo6 7o es resultado del delito de homicidio el dolor ocasionado a los )amiliares de la v#ctima. Esta lesi*n del o'0eto de la acci*n de'e distin$uirse de la lesi*n del o'0eto de %rotecci*n de la norma( &ue est constituida %or la lesi*n del 'ien 0ur#dico tutelado. /odo delito 3inclusive los de %ura actividad4 se %ueden caracteri"ar como lesi*n de un 'ien 0ur#dico 3la in0uria( %or e0em%lo( lesiona el 'ien 0ur#dico del honor4 Pero no todo delito re&uiere la lesi*n de un o'0eto determinado. Los delitos de lesi*n ser#an( entonces( a&uellos en los &ue la lesi*n del 'ien 0ur#dico tutelado( 108

tiene lu$ar a trav s de una lesi*n de un o'0eto %rote$ido %or la norma.La ti%icidad de una acci*n res%ecto del ti%o %enal de un delito de resultado re&uiere la com%ro'aci*n de &ue el resultado t#%ico se encuentra en una relaci*n tal con res%ecto a a&uella &ue %ermite a)irmar &ue el resultado es la concreci*n de la acci*n- &ue es -en otras %ala'ras- %roducto de ella. De lo dicho se deduce &ue en 1los delitos de actividad1 este %ro'lema no se %resenta6 Por e0em%lo( en la in0uria no se re&uiere un resultado material ,( %or lo tanto( la cuesti*n de la relaci*n entre la acci*n , el resultado no %uede %resentarse. Las teor#as clsicas a)irmaron &ue la relaci*n &ue %ermite considerar un resultado acaecido como %roducto de la acci*n es una relaci*n de causalidad( es decir( una relaci*n de 1causa a e)ecto1 id ntico a la o'serva'le en los sucesos de la naturale"a. .in em'ar$o( se distin$ui* en todo caso con %recisi*n entre 1ser causal1 res%onsa'le1 %or la %roducci*n del resultado.;m'as cate$or#as no se su%er%onen. En $eneral( %uede a)irmarse &ue en la causalidad se esta'lece un l#mite m#nimo de la res%onsa'ilidad.Pero no toda causalidad im%lica sin ms( una res%onsa'ilidad. La causalidad re&uiere( %or lo tanto( una limitaci*n6 Entre los com%ortamientos causales de un resultado t#%ico s*lo al$unos culminan en la res%onsa'ilidad %enal. , 1ser

La teor#a de la causalidad( %or lo tanto( se com%leta mediante correctivos de naturale"a 1no-causal1( sino 1normativa1( es decir( correctivos &ue se deducen de la naturale"a de lo il#cito %enal. Este con0unto de correctivos de la causalidad da lu$ar a la 1teor#a de la im%utaci*n o'0etiva1. El desarrollo de la cuesti*n muestra &ue $ran %arte de los %ro'lemas &ue se %resentan se relacionan con el lu$ar sistemtico en el &ue de'e %racticarse la correcci*n de la causalidad.39a sea en el momento de la adecuaci*n t#%ica o 'ien en el de la cul%a'ilidad4 109

Desde un %unto de vista %uramente causal se %uede a)irmar &ue tam'i n los %adres del homicida ser#an 1causa1 del resultado de muerte( %ero sus com%ortamientos no interesan al derecho %enal. La 1teor#a de la im%utaci*n o'0etiva1 %rocura( %or el contrario( determinar 1el )undamento1 , 1el lu$ar1 donde de'e llevarse a ca'o 1una correcci*n1 de los resultados de las teor#as naturalistas de la causalidad( so're la 'ase de %rinci%ios deducidos de la naturale"a de la norma , del )in de %rotecci*n de la misma.

EL E./;D8 DE 7ECE.<D;D6
La re$ulaci*n del estado de necesidad en la doctrina ha su)rido una %ro$resiva am%liaci*n( &ue lo ha llevado de ser una causa de 0usti)icaci*n mu, estrecha a una e5imente mu, am%lia( &ue aco$e en su seno tanto el estado de necesidad 0usti)icante como el estado de necesidad discul%ante. 7uestro C*di$o Penal lo tiene incluido como una e5imente de res%onsa'ilidad %enal dentro de las causas de 0usti)icaci*n , dice6 1Duien ha,a cometido un hecho o'li$ado %or la necesidad de salvarse o de salvar a otros de un %eli$ro( no causado %or l voluntariamente( ni evita'le de otra manera( siem%re &ue el hecho sea en %ro%orci*n al %eli$ro. Esta e5enci*n se e5tiende al &ue causare da2o en el %atrimonio a0eno( si concurrieren las condiciones si$uientes6 a4 :ealidad del mal &ue se trate de evitar- '4 Due el mal sea ma,or &ue el &ue se cause %ara evitarlo- c4 Due no ha,a otro medio %ractica'le , menos %er0udicial %ara im%edirlo. 7o %uede ale$ar estado de necesidad( &uien tenia el de'er le$al de a)rontar el %eli$ro o sacri)icarse.1 ;rt. 2L numeral 2P. CP. 7uestro C*di$o Penal( rotula el t#tulo como @Causas &ue e5imen de res%onsa'ilidad %enalA( e inicia el ca%#tulo uno con las causas de inim%uta'ilidad( %ara lue$o descri'ir en el ca%#tulo dos las causas de 0usti)icaci*n. Por lo tanto( me re)erir a stas +ltimas como otro $ru%o de e5imentes de res%onsa'ilidad %enal. Pues 'ien( la doctrina considera &ue en la e5imente re)erida en ste documento( es re$ulado %or los tratadistas conocedores del tema( con0untamente como en el &ue el estado de necesidad 'ien %uede ser considerado como una causa de 0usti)icaci*n as# como una causa de e5cul%aci*n. El %rimero( 3causa de 0usti)icaci*n4 se dar#a cuando el estado de necesidad sur$e de la colisi*n de dos 'ienes 0ur#dicos de distinto valorEl se$undo( 3causa de e5cul%aci*n4 cuando los 'ienes 0ur#dicos en con)licto son del mismo valor. Mientras &ue en el %rimero la le, a%rue'a el sacri)icio del 'ien de menor valor( en el se$undo( se dice( la le, no %uede inclinarse %or nin$uno de los dos 'ienes 0ur#dicos tutelados en con)licto( %ues son de i$ual valor( %ero %or ra"ones %reventivas 3)alta de necesidad de 110

%ena4( discul%a a &uien act+a en dicha situaci*n. .in em'ar$o( este %lanteamiento e5clusivamente cuantitativo del estado de necesidad( 3vi ndolo como e5imente o como discul%ante4 &ue res%onde al %rinci%io de %onderaci*n de intereses( conducir#a a soluciones in0ustas , no e5entas de o'0eciones %or %arte de los cr#ticos( como la de considerar 0usti)icados hechos tales como intervenir &uir+r$icamente( en contra de su voluntad( a un %aciente %ara me0orar su salud o( incluso( salvar su vida( o e5tir%ar el ri2*n sin su consentimiento a una %ersona %ara tras%lantarlo a otra %ersona( &ue con el tras%lante salva su vida( o el &uitar un %ara$uas a un o'rero %ara evitar &ue la lluvia da2e el valioso tra0e del 1)uncionario %+'lico &ue %retende atravesar la calle cuando estn ca,endo un torrencial a$uacero1. /omemos en cuenta &ue no es solo cuesti*n de %onderaci*n de intereses en 0ue$o lo &ue a&u# se est discutiendo( lo demuestra tam'i n el hecho de &ue en la norma %enal el re&uisito se$undo del estado de necesidad no alude a una com%araci*n de los 'ienes en con)licto( sino entre los males causados , evitados cuando dice @&ue el mal sea ma,or &ue el &ue se cause %ara evitarloA. Por otra %arte( no siem%re es com%ara'le la entidad de los 'ienes ni de los males en con)licto- %i nsese %or e0em%lo( en el a'orto %or ra"ones ticas( &ue conste &ue nuestra le$islaci*n no lo %ermite( aun&ue ten$a contem%lado el tera% utico mediante el cual se %odr#a autori"ar su reali"aci*n con el consentimiento de otro $aleno( %ero ello no si$ni)ica &ue a'ar&ue al tico. Por lo &ue( a mi entender es %rohi'itivo e0ecutar en Cuatemala el llamado @a'orto %or ra"ones ticasA( &ue otras le$islaciones descri'e como %osi'les de e5imirse de res%onsa'ilidad %enal. Pues 'ien( ste ti%o de a'orto( el &ue consiste en a&u l reali"ado en el em'ara"o e5istente %or virtud de una %revia violaci*n se5ual( o en el a'orto %or ra"ones eu$en sicas 3%ara evitar una %role tarada o de)orme( el &ue s# %uede en$lo'arse con el tera% utico4 &ue( en los ordenamientos en &ue se admiten e5%resamente( constitu,en claras causas de 0usti)icaci*n( sin &ue %or ello se %iense necesariamente en el menor valor de la vida del )eto. Por eso( aun&ue el %rinci%io de %onderaci*n de intereses in)orma( sin duda la re$ulaci*n del estado de necesidad( no se le de'e dar a dicho %rinci%io una im%ortancia e5clusiva. Presu%uesto. Decisiva de'e ser( ante todo( la situaci*n de necesidad &ue da ori$en a la e5imente( tanto en su vertiente como causa de 0usti)icaci*n( como en la de causa de e5cul%aci*n( si la e5istiera( ,a sea com%leta o incom%leta. La norma ha'la de la &ue 1o'li$ado %or la necesidad1( %ero no de)ine en &ue consiste esta. /anto la doctrina como la 0uris%rudencia lo conci'en como una situaci*n de con)licto entre dos 'ienes 0ur#dicos( en la &ue la salvaci*n de uno de ellos e5i$e de res%onsa'ilidad el &ue se sacri)i&ue el otro 'ien 0ur#dico tutelado. Ello su%one &ue el 'ien 0ur#dico &ue se trata de salvar est en inminente %eli$ro de ser 111

destruido. Este %eli$ro ha de ser real , o'0etivo( no %udiendo ser meramente su%uesto( con ms o menos )undamento( %or el &ue trata de evitarlo.El estado de necesidad %utativo( como la le$#tima de)ensa %utativa( solo %uede dar lu$ar a una causa de e5cul%aci*n( en caso de error invenci'le. .in em'ar$o( la 0uris%rudencia en al$unas o%ortunidades la admite como en la le$#tima de)ensa %utativa( &ue los casos de %eli$ro %utativo %uedan dar lu$ar a la a%reciaci*n de la e5imente( sin mati"ar si se trata de una causa de 0usti)icaci*n o la sim%le e5cul%aci*n. L*$icamente( el estado de necesidad solo %uede ser considerado como causa de 0usti)icaci*n en la medida en &ue se den realmente los %resu%uestos o'0etivos 3e5istencia real del %eli$ro inminente4 , los su'0etivos 31o'li$ado14 El error so're los %resu%uestos o'0etivos de'en ser tratado con)orme a las re$las $enerales. Es %reciso( adems( &ue la reali"aci*n del mal o la in)racci*n del de'er( &ue el su0eto reali"a %ara evitar un mal a s# mismo o a un tercero( sea el +nico camino %osi'le %ara conse$uir la meta salvadora. La comisi*n del ti%o de in0usto de un delito( &ue la lesi*n de un 'ien 0ur#dico o la in)racci*n de un de'er 0ur#dico &ue se reali"a( ha de ser( %or tanto( necesaria( es decir( la evitaci*n del mal &ue amena"a al 'ien 0ur#dico solo %uede ser conse$uida reali"ando otro mal. <$ualmente la necesidad de'e tam'i n ser valorada de un modo o'0etivo( aun&ue l*$icamente teniendo en cuenta la situaci*n concreta en la &ue se encuentra el su0eto , las circunstancias , medios de &ue dis%one. Una ve" &ue se den estos re&uisitos( es indi)erente &ue el %eli$ro &ue se trata de evitar amenace a 'ienes 0ur#dicos %ro%ios o a0enos 31se e5tiende al &ue causare da2o en el %atrimonio a0eno1 dice la le, ;rt. 2L numeral 2P. CP4. Ha, &ue tomar en cuenta &ue se encuentra so're entendido el %atrimonio %ro%io aun&ue no lo re)iera e5%resamente la norma. En el se$undo caso se ha'la 1de salvarse o de salvar a otros de un %eli$ro1( es decir( el de %restar un au5ilio necesario. En dichos %untos del estado de necesidad( lo &ue %odr#a entenderse como una con)irmaci*n de la tesis de &ue el estado de necesidad es siem%re una causa de 0usti)icaci*n.:e&uisitos. Como ,a lo he descrito en todo el documento &ue antecede( los re&uisitos &ue( 0unto al %resu%uesto antes indicado( de'en darse vienen se2alados en el art#culo 2L del C*di$o Penal( , son6 a4 :ealidad del mal &ue se trate de evitar- '4 Due el mal sea ma,or &ue el &ue se cause %ara evitarlo- c4 Due no ha,a otro medio %ractica'le , menos %er0udicial %ara im%edirlo. E5iste un +ltimo totalmente se%arado de los tres anteriores( %ues %retende &ue sea el &ue a'ar&ue a todos6 7o %uede ale$ar estado de necesidad( &uien ten#a el de'er le$al de a)rontar el %eli$ro o sacri)icarse.112

Doctrinariamente , en la redacci*n de otras le$islaciones ms modernas( ,a no se o'serva entre las condiciones necesarias %ara &ue se d el Estado de 7ecesidad &ue se e5i0a la 1realidad del mal &ue se trata de evitar1. Lo considero mu, o%ortuno( %ues se %resta a una ma,or su'0etividad. Creo &ue el 0u"$ador %odr#a verse en un con)licto de anlisis al momento en &ue se le discuta este %unto.1Due el mal sea ma,or &ue el &ue se cause %ara evitarloA-.Est descrito en el numeral 2P. Del ;rt. 2L CP. En otras %ala'ras %odr#amos decir &ue se trata &ue el mal causado no sea ma,or &ue el &ue se %retende evitar. De acuerdo con la redacci*n le$al de este re&uisito( el estado de necesidad %uede darse tanto en caso de con)licto entre 'ienes desi$uales 3da2os %ara salvar la vida4 como entre 'ienes i$uales 3matar a otro %ara salvar la %ro%ia vida4 ;l %rimero se le atri'u,en e)ectos 0usti)icantes- al se$undo meramente e5cul%antes. Ello o'li$a a una com%araci*n entre los males6 el &ue amena"a , el &ue se reali"a. Pero no siem%re( como ,a se ha dicho( es %osi'le esa com%araci*n( dada la naturale"a hetero$ nea de los males en cuesti*n. Duien )alsi)ica una receta %ara o'tener un calmante , aliviar sus )uertes dolores de ca'e"a( o &uien conduce( sin estar le$almente autori"ado %or las autoridades( un veh#culo de motor %ara llevar un herido a un hos%ital( reali"a males 3)alsi)icaci*n( conducci*n ile$al4 &ue nada tiene &ue ver con el &ue amena"a. De ah# &ue la com%araci*n sea di)#cil ,( mucho ms %recisar su im%ortancia valorativa. La +nica salida es entender con cierta am%litud este re&uisito , no inter%retarlo a la lu" de una r#$ida %onderaci*n de 'ienes. En el estado de necesidad e5cul%ante( esta com%araci*n de males en 0ue$o ha de ser a+n ms am%lia. En todo caso( ms &ue una com%araci*n( se trata( a veces( de esta'lecer una 1relaci*n de adecuaci*n16 el estado de necesidad tendr#a e)ecto 0usti)icante si el hecho reali"ado a su am%aro era el medio adecuado %ara evitar el %eli$ro 3recu rdese lo dicho res%ecto a la necesidad del mal reali"ado4 En caso de error sern a%lica'les las re$las $enerales.El C*di$o Penal tiene anotado se%aradamente de las tres condiciones necesarias %ara &ue concurra el Estado de necesidad( el si$uiente6 17o %uede ale$arse estado de necesidad( &uien ten#a el de'er le$al de a)rontar el %eli$ro o sacri)icarse1. En otras %ala'ras( &ue el necesitado no ten$a( %or su o)icio o car$o( o'li$aci*n de a)rontar el sacri)icio.Las )unciones es%ec#)icas &ue tienen las %ersonas encar$adas de determinados o)icios o %ro)esiones( les im%one la o'li$aci*n de arrastrar un cierto $rado de %eli$ro en el desem%e2o de su tra'a0o o %ro)esi*n( su%erior al normal de cual&uier su0eto. 113

El 'om'ero( el %olic#a o el soldado no %ueden e5cusarse( dentro de ciertos l#mites( del cum%limiento de sus de'eres inherentes a su %ro)esi*n6 a%a$ar un incendio( detener a un delincuente( hacer la $uardia nocturna( ir a la $uerra( etc. Esta idea( 'asada en el rol social e ins%irada en el %rinci%io de e5i$i'ilidad( es la &ue %reside este re&uisito( &ue( en cierto modo( im%one la o'li$aci*n de sacri)icio cuando el car$o u o)icio as# lo im%on$an. ;s#( el )uncionario de%ositario de caudales %+'licos no %uede dis%oner de estos %ara re%arar su vivienda o me0orar su situaci*n econ*mica( %or ms &ue esta sea e5tremadamente di)#cil. .in em'ar$o( tales e5i$encias no de'en entenderse en un sentido tan estricto &ue se nie$ue ,a( %or el hecho de desem%e2ar determinadas %ro)esiones( la %osi'ilidad de invocar el estado de necesidad. Los l#mites de la e5i$encia de sacri)icio de'en coincidir con los l#mites le$ales o sociales del e0ercicio de su %ro)esi*n. Ms all de ellos no se %uede e5i$ir a nadie un com%ortamiento heroico o virtuoso. Un e0em%lo %odr#a ser lo &ue %ermite el C*di$o de Comercio( en cuanto a &ue se %odr#a considerar &ue en caso de $rave %eli$ro %ara una nave( el &ue se arro0e la car$a &ue trans%orta al mar( aun&ue el trans%orte , cuidado de la car$a sea la o'li$aci*n %rinci%al de sus tri%ulantes.

Los l#mites o'0etivos de e5i$encias son( %or tanto( di)erentes no solo se$+n la %ro)esi*n( sino tam'i n se$+n las circunstancias.La doctrina encuentra la necesidad de &ue concurra entre las condiciones %ara &ue se d el estado de necesidad la si$uiente6 Due la situaci*n de necesidad no ha,a sido %rovocada intencionalmente %or el su0eto( 3%eli$ro no causado %or l voluntariamente( dice la norma %enal ;rt. 2L numeral se$undo4 En %rinci%io( la %rovocaci*n de una situaci*n de necesidad im%ide &ue el &ue la %rovoc* %ueda des%u s am%ararse en ella. En este sentido( vale a&u# lo dicho res%ecto a la %rovocaci*n en la le$#tima de)ensa. .in em'ar$o( son %recisas a&u# al$unas mati"aciones ulteriores. En el estado de necesidad solo la %rovocaci*n intencionada del mismo im%ide su a%reciaci*n. 7o 'asta( %or tanto( &ue ha,a cometido intencionalmente el hecho 3%or e0em%lo( un incendio4 &ue dio lu$ar a la situaci*n de necesidad( sino &ue es %reciso &ue sea la situaci*n de necesidad misma la &ue se ha,a %rovocado intencionalmente. Ello hace &ue( %rcticamente( la e5clusi*n de la a%reciaci*n del estado de necesidad %or )alta de este re&uisito( sea casi im%osi'le( salvo raras hi%*tesis. ;s#( %or e0em%lo( %uede invocar el estado de necesidad el automovilista &ue( conduciendo a velocidad e5cesiva( crea una 114

situaci*n e5trema en la &ue tiene &ue ele$ir entre chocar )rontalmente con un cami*n o atro%ellar a un ciclista. La 0uris%rudencia internacional intenta evitar esta conclusi*n ne$ando la a%reciaci*n del estado de necesidad en los delitos im%rudentes , considerando &ue la %rovocaci*n intencionada del ries$o es ,a %rovocaci*n intencionada de la situaci*n de necesidad( recu rdese &ue se est ha'lando de la )alta del de'er o'0etivo de cuidado. Pero nin$uno de estos ar$umentos es convincente. Por ello( seria conveniente &ue( se ace%tara 0unto a la %ala'ra 1intencionadamente1 la de 1o im%rudentemente1. El re&uisito de la no-%rovocaci*n intencionada se re)iere al &ue act+a( 'ien sea el %ro%io a)ectado o un tercero 31au5iliador necesario14 En este +ltimo caso( el au5iliador necesario act+a 0usti)icadamente si lesiona un 'ien 0ur#dico %ara salvar( %or e0em%lo( la vida de un tercero( sin sa'er &ue este ha %rovocado intencionalmente la situaci*n de necesidad.La tendencia %redominante de los +ltimos C*di$os de Latinoam rica es la de no hacer distinci*n en los re&uisitos entre le$#tima de)ensa %ro%ia( a0ena o de %ariente( %lanteamiento &ue ,a se da'a en los c*di$os anteriores. Pero ha, unos c*di$os como el de cu'a &ue admite la le$itima de)ensa de 'ienes sociales o estatales.Con res%ecto al estado de necesidad( tanto la doctrina moderna como las le$islaciones latinoamericanas se declaran en )avor de la tesis di)erenciadora en materia de estado de necesidad( esto es( &ue ha, &ue distin$uir el estado de necesidad 0usti)icante( re)erido al con)licto entre 'ienes desi$uales( , el estado de necesidad e5cul%ante( con relaci*n a 'ienes i$uales los &ue ,a )ueron descritos con anterioridad. .in em'ar$o( ha, o%iniones &ue se mani)iestan en )avor de las tesis uni)icadoras( ,a sea considerando todos los casos como un %ro'lema de anti0uricidad( o 'ien( %or el contrario( de cul%a'ilidad. Es as# como al$unos autores lle$an a la conclusi*n &ue el estado de necesidad es siem%re un %ro'lema de anti0uricidad. En cam'io( ha, &uienes a)irman &ue al res%ecto de'e e5istir una uni)icaci*n en la cul%a'ilidad( es decir( nunca es causa de 0usti)icaci*n. Lamenta'lemente nuestra le$islaci*n a la )echa descri'e dicho @Estado de necesidadA dentro del ca%#tulo re)erido a las causas de 0usti)icaci*n( &ue no es lo ms correcto. En todo caso la tendencia +ltima es la de ado%tar la %osici*n de la tesis di)erenciadores- una e5ce%ci*n a ello( es el C*di$o Penal de Colom'ia( &ue mantiene la tradici*n le$islativa , doctrinal del %a#s en esta materia.-

8/:; C;U.; DE FU./<=<C;C<876 Le$#timo e0ercicio de un derecho.

La e5imente de res%onsa'ilidad %enal( e5istente entre las causas de 0usti)icaci*n( denominada 115

Le$itimo e0ercicio de un derecho( la encontramos en el art#culo 2L CP , dice la norma al res%ecto6 1Ho. Duien e0ecuta un acto( ordenado o %ermitido %or la le,( en e0ercicio le$#timo del car$o %+'lico &ue desem%e2a( de la %ro)esi*n a &ue se dedica( de la autoridad &ue e0erce( o de la a,uda &ue %resta a la 0usticia.1 Dicha e5imente( es &ui" la &ue ms claramente tiene el carcter de causa de 0usti)icaci*n ,( hasta cierto %unto es una declaraci*n su%er)lua &ue i$ualmente tendr#a valor 0usti)icante.7o ca'e desde lue$o ma,or 0usti)icaci*n &ue la de cum%lir un de'er o e0ercer le$#timamente un derecho( o)icio o car$o. L*$icamente( el cum%limiento del de'er o el e0ercicio del derecho &ue se 0usti)ica es el &ue se reali"a dentro de los l#mites le$ales , con)orme a Derecho. Este re&uisito de la 1con)ormidad a derecho1 del &ue act+a al am%aro de esta e5imente( &ue el c*di$o desarrolla como causa de 0usti)icaci*n( &ue no es lo correcto( tal como se indicara en el documento anterior( %lantea di)icultades inter%retativas &ue casi siem%re remiten a otras ramas del ordenamiento 0ur#dico. En e)ecto( %ara sa'er cundo un m dico( un )uncionario( un %olic#a( etc. act+a dentro de sus res%ectivas com%etencias o atri'uciones 0ur#dicas( es necesario conocer cul es el contenido de la re$ulaci*n 0ur#dica 3administrativa( la'oral( etc.4 &ue ri$en dicha actuaci*n. La cuesti*n tiene trascendencia %or&ue no siem%re esta re$ulaci*n 0ur#dica e5tra %enal es su)icientemente clara o( incluso( %uede ser contraria a los %rinci%ios in)ormadores de las causas de 0usti)icaci*n. Una re$lamentaci*n administrativa no %uede 0usti)icar a'usos de %oder( ar'itrariedades( etc. de %arte de las autoridades. .in em'ar$o( sucede esto muchas veces cuando( %or medio de conce%tos 0ur#dicos indeterminados , de clusulas &ue de0an am%lio es%acio a la discrecionalidad( se de0a al ar'itrio de la autoridad la decisi*n %ara valorar los %resu%uestos o'0etivos o los l#mites 0ur#dicos de su actuaci*n. Esta ar'itrariedad se %otencia( si( como adems sucede en otras causas de 0usti)icaci*n , es criterio 0uris%rudencial dominante( &ue e&ui%aran la e5istencia real , la %utativa de la e5imente. ;nte esta situaci*n conviene recordar &ue( %or encima de cual&uier re$ulaci*n concreta( estn los %rinci%ios $enerales de las causas de 0usti)icaci*n &ue( aun&ue en la con)i$uraci*n le$al de esta e5imente no se citan en )orma e5%resa( sino si$uen teniendo induda'le vi$encia( como ense$uida veremos con al$unos casos concretos6

14 El uso de la violencia %or %arte de la autoridad.

116

Esto no es nada nuevo( es%ecialmente en la actualidad es este %unto el &ue tiene relevancia( %ues es )recuente el %ro'lema del em%leo de la violencia %or %arte de la autoridad o de los a$entes %olic#acos la &ue %uede %rovocar lesiones e( inclusive( la muerte de la %ersona &ue la %adece. La $ravedad de este hecho ha llevado a la doctrina , a la 0uris%rudencia a se2alar unos l#mites( con la idea de evitar todo e5ceso o desviaci*n de %oder %or %arte de la autoridad encar$ada de hacer e)ectivo el e0ercicio de la acci*n %enal. Estos limites( son( en %rinci%io( la necesidad racional de la violencia , su adecuaci*n %ro%orcional al hecho &ue se investi$a. :es%ecto al %rimer re&uisito( &ue a mi criterio de'e contem%larse es el de la a$resi*n ile$#tima( al$+n sector doctrinal , 0uris%rudencial entienden &ue no es necesario( %or&ue ha, al$unas ocasiones en las &ue la autoridad %uede hacer uso de la violencia sin &ue ha,a sido o'0eto de a$resi*n directa %or %arte del su0eto activo de la acci*n il#cita- %or e0em%lo( %ara reducir a un %eli$roso delincuente &ue %retende huir( %ara %roceder a la ca%tura de un individuo &ue se encuentra atrincherado con :ehenes en un 'anco( etc. En todo caso( ms im%ortante &ue este re&uisito es el de la necesidad racional de la violencia( ,a &ue ella( casi siem%re( tiene &ue ser necesaria %ara resta'lecer el orden 0ur#dico %ertur'ado( no estando 0usti)icada( %or innecesaria( si( %or e0em%lo( es su)iciente con cual&uier otro ti%o de medida no violenta. =inalmente( la violencia( adems de necesaria( ha de ser %ro%orcionada a la entidad del hecho &ue la motiv*( evitando cual&uier e5ceso( %or ms &ue a%arentemente %ueda estar autori"ada la autoridad %or cual&uier ti%o de re$lamentaci*n administrativa interna.

24 El derecho de correcci*n.
En al$unos %rece%tos de la le$islaci*n se esta'lecen en )avor de los %adres res%ecto de los hi0os no emanci%ados , de los tutores res%ecto de los menores o inca%acitados un derecho de correcci*n %ara el cum%limiento de )inalidades educativas. Estas )acultades tam'i n %ueden )undarse en un contrato o en la dele$aci*n e5%resa del titular en otra %ersona. 3Un maestro( el encar$ado , res%onsa'le del correccional de menores( %or e0em%lo4 En la medida en &ue el e0ercicio de este derecho %ueda conducir a la reali"aci*n de al$+n ti%o de delito 3lesiones( coacciones( detenciones ile$ales( etc.4 se %lantea el %ro'lema de hasta &u %unto %ueden estar 0usti)icadas estas acciones. ;un&ue se invoca en al$unos casos el derecho consuetudinario %ara 0usti)icar tales actos( la verdad es &ue ho, la %eda$o$#a moderna considera %er0udicial el e0ercicio de violencia como medio de correcci*n , mucho ms si lle$a hasta el %unto de constituir un hecho t#%ico delictivo &ue re$ularmente es encuadrado en el de lesiones. Los %rinci%ios de %ro%orcionalidad , necesidad de la violencia( &ue al$unos invocan( a&u# 117

estn de ms( %or cuanto &ue en nin$+n caso( salvo en los su%uestos de le$itima de)ensa( se de'e admitir el em%leo de la violencia como medio de correcci*n. /am%oco la %rivaci*n de li'ertad 3encierros( detenciones( encadenamientos( etc.4 de'e ser utili"ada en la educaci*n( , mucho menos los $estos o)ensivos usados en la in0uria. Por lo $eneral( se %uede decir &ue la reali"aci*n de al$+n ti%o de delito %uede &uedar in0usti)icada %or el derecho en la correcci*n de menores. Por eso es critica'le cual&uier dis%osici*n le$al &ue %ermita las lesiones &ue el %adre cause al hi0o( e5cedi ndose en el derecho de correcci*n( %or&ue dan a entender &ue el derecho de correcci*n( e5ce%to &ue cause lesiones $raves( %uede lle$ar a la reali"aci*n de un ti%o de lesiones menos $raves o leves. Modernamente( cada d#a est ms en crisis el conce%to de derecho de correcci*n como e0ercicio de violencia( e inclusive en .uecia se ha lle$ado a ti%i)icar como delitos los malos tratos , casti$os cor%orales in)li$idos a los ni2os %or sus %adres( tutores( cuidadores o encar$ados de su educaci*n , )ormaci*n. /am%oco %ueden admitirse el e0ercicio de la violencia en otros m'itos 3castrense( %enitenciario( etc.4 con %rete5tos correctivos( disci%linarios( etc.( , mucho menos en los interro$atorios %oliciales( inda$aciones %ara descu'rir delitos( etc.( &ue %ueden incluso constituir un delito de tortura( el cual se encuentra descrito en el C*di$o Penal en el ;rt. 201!is de Cuatemala.

H4 Las v#as de hecho.

Cual&uier ti%o de reali"aci*n del %ro%io derecho( e0ercitado )uera de los cauces le$ales( es en %rinci%io anti0ur#dico. El %ro%io C*di$o Penal casti$a la reali"aci*n ar'itraria del %ro%io derecho con violencia o intimidaci*n , como he dicho( en %rinci%io( cual&uier acto de tomarse la 0usticia %or su %ro%ia mano( es anti0ur#dico , no %uede dar lu$ar a nin$+n ti%o de causa de 0usti)icaci*n( salvo &ue( l*$icamente( se den los %resu%uestos de la le$#tima de)ensa o del estado de necesidad. El CP en el ;rt. 1H2 !is descri'e la E0ecuci*n e5tra0udicial( el 201 /er( la Desa%arici*n )or"ada( el L18 el ;'uso de autoridad( etc. .in em'ar$o( en al$unos casos si se %ermiten( los actos reali"ados %ara a,udar a la administraci*n de 0usticia( como el de'er de denunciar( el de'er de im%edir determinados delitos( o 'ien el %articular &ue detiene a una %ersona %or considerarla res%onsa'le de la comisi*n de un delito( o como reali"aci*n su'sidiara del mismo( 3ado%ci*n de medidas disci%linarias en el m'ito em%resarial o militar( etc.4

L4 El e0ercicio %ro)esional.
Doctrinariamente se ha considerado &ue a veces el e0ercicio de determinadas %ro)esiones o'li$a al cum%limiento de de'eres o a la reali"aci*n de actos &ue no estar#an 0usti)icados 118

)uera del m'ito %ro)esional. ;s#( %or e0em%lo( el e0ercicio de la a'o$ac#a o'li$a al a'o$ado a $uardar los secretos de su cliente 3cu,a revelaci*n %uede estar 0usti)icada %or el estado de necesidad4 , en virtud de determinadas mani)estaciones in0uriosas so're la vida de los %articulares. /anto la doctrina( como la 0uris%rudencia suelen admitir la 0usti)icaci*n( en estos casos( siem%re &ue ello sea necesario( en estrictos t rminos )orenses( %ara la de)ensa de los intereses de su cliente. Distinta %ro'lemtica %lantea el tratamiento &uir+r$ico o m dico. Ciertamente( act+a 0ur#dicamente el m dico &ue trata a un %aciente dentro de los l#mites %rescritos %or la ciencia m dica( %ero dicho e0ercicio tiene( adems una serie de %resu%uestos( sin los cuales no %uede estar 0usti)icado. En %rimer lu$ar( el consentimiento del %aciente en los casos en &ue ello sea %osi'le- En se$undo lu$ar( suministrar la necesaria in)ormaci*n so're la trascendencia del tratamiento al a)ectado %or l. :ecu rdese &ue en la actualidad( el %aciento o )amiliares de ste e5oneran tanto a los m dicos como al centro de internaci*n %or cual&uier circunstancia &ue se %udiera suscitar a0ena a la voluntad de las %ersonas res%onsa'le de la acci*n( tal el caso )ortuito o )uer"a ma,or no im%uta'le a las %ersonas. .i no se dan tales %resu%uestos( el tratamiento m dico - &uir+r$ico solo %uede &uedar 0usti)icado en su%uestos de @Estado de necesidadA o en los llamados tratamientos coactivos %reventivos 3vacunaci*n o'li$atoria en tiem%os de e%idemia( etc.4 /am'i n el e0ercicio , %rctica de de%ortes %ueden en al$unos casos 0usti)icar lesiones cor%orales( siem%re &ue estas se %rodu"can con o'servancia de las re$las &ue disci%linan el de%orte concreto( e0e. El 'o5eo %ro)esional( los encuentros de FocJe, etc.-

8/:;. C;U.;. DE FU./<=<C;C<87 L; 8!ED<E7C<; DE!<D;.La 8'ediencia de'ida es una causa &ue de'er#a encontrarse dentro de las &ue e5imen de la res%onsa'ilidad %enal %ero no es as# dentro de nuestra le$islaci*n( sino la tenemos desarrollada como una causa de incul%a'ilidad. ;l res%ecto ,a me he re)erido con anterioridad de dicho error. Pues 'ien( el art#culo 2K del C*di$o Penal considera la incul%a'ilidad del su0eto activo %or la sim%le e5istencia de la 8'ediencia de'ida6 Dice as# dicha norma6 1Lo. E0ecutar el hecho en virtud de o'ediencia de'ida( sin %er0uicio de la res%onsa'ilidad corres%ondiente a &uien lo ha,a ordenado. La o'ediencia se considera de'ida( cuando re+na las si$uientes condiciones6 119

a4 Due ha,a su'ordinaci*n 0err&uica entre &uien ordena , &uien e0ecuta el acto'4 Due la orden se dicte dentro del m'ito de las atri'uciones de &uien la emite( , est revestida de las )ormalidades le$alesc4 Due la ile$alidad del mandato no sea mani)iesta1. Pues 'ien( la o'ediencia de'ida la doctrina la cali)ica de e5imente de res%onsa'ilidad %enal( es decir( se declara e5ento de res%onsa'ilidad criminal al &ue o'ra en virtud de o'ediencia de'ida. La naturale"a de esta e5imente es discutida. Para unos( es aut ntica causa de 0usti)icaci*n- %ara otros solo una causa de incul%a'ilidad. En )avor de la %rimera o%ini*n est &ue no se %uede e5%oner al &ue act+a 1en o'ediencia de'ida1 a una reacci*n de le$#tima de)ensa del %articular. En )avor de la se$unda( &ue la orden &ue se de'e o'edecer( %uede ser anti0ur#dica , &ue no %ierde este carcter %or el hecho de &ue se reali"a en virtud de o'ediencia de'ida. ;m'as a)irmaciones son ciertas( %ero %arciales( %or cuanto no contem%lan $lo'almente el )en*meno de la 1o'ediencia de'ida1.9a %rocediendo a aclarar sta situaci*n har notar &ue en %rimer lu$ar( de'e mati"arse( ,a desde el %rinci%io( &ue la e5imente solo %uede hacer re)erencia al cum%limiento 1en virtud de o'ediencia de'ida1 de una orden anti0ur#dica( %or&ue( evidentemente( %ara e5imir de %ena %or el cum%limiento de *rdenes l#citas( no anti0ur#dicas( no es necesario nin$+n %rece%to le$al e5%reso( 'astar#a con la e5imente de cum%limiento del de'er &ue %recisamente antecede en el catlo$o de e5imentes , es clara una causa de 0usti)icaci*n , no una causa de incul%a'ilidad. Pero de a&u# no se %uede deducir automticamente &ue el cum%limiento de *rdenes anti0ur#dicas convierta en anti0ur#dico el hecho de &uien las cum%le en virtud de o'ediencia de'ida- %or&ue ello su%ondr#a tanto como desconocer el %rinci%io de su'ordinaci*n , 0erar&u#a( &ue ins%ira la actuaci*n administrativa( , la realidad de la o'li$atoriedad de cum%limiento de determinadas *rdenes( a %esar de su contenido anti0ur#dico( cu,os casos hist*ricos son del conocimiento %+'lico. 9a ha, e0em%los al res%ecto en la historia de la humanidad( recu rdese la actuaci*n del Co'ierno 7a"i %revio , ,a en el desarrollo de la se$unda $uerra mundial. Los )uncionarios administrativos e0ecutaron sus actos de $enocidio con )undamento en la o'ediencia de'ida , cum%limiento de la le, vi$ente al momento de su cum%limiento. Ciertamente el de'er de o'edecer *rdenes anti0ur#dicas tiene unos l#mites( %ero el &ue act+a dentro de estos limites lo hace 0usti)icadamente. =uera de estos l#mites no ha, 0usti)icaci*n al$una , a lo sumo %odr invocarse el estado de necesidad( en su do'le vertiente 0usti)icativa , e5cul%ante( o el miedo insu%era'le( en 'ase a la idea de la %onderaci*n de 'ienes o a la de la ine5i$i'ilidad de una conducta distinta.Para &ue se de la o'ediencia de'ida tiene &ue darse los si$uientes %resu%uestos6 14 :elaci*n 0err&uica. Esta relaci*n solo %uede darse en el m'ito del derecho %+'lico , del derecho militar &ue se 'asan %recisamente en la idea de su'ordinaci*n , del sometimiento del in)erior al su%erior. De a&u# se deduce &ue no ca'e a%reciar esta e5imente( aun&ue s# otras( en los m'itos )amiliar , la'oral. 24 Com%etencia a'stracta del &ue da la orden %ara dictarla dentro de sus )acultades. Un 120

notario no %uede( %or e0em%lo( dar una orden de detenci*n.H4 Com%etencia del su'ordinado %ara e0ecutar el acto ordenado %or el su%erior. L4 Due la orden sea e5%resa , a%are"ca revestida de las )ormalidades le$ales. K4 Due( %or las ra"ones ,a dichas anteriormente( sea( a %esar de todo( anti0ur#dica.

EL C;.8 =8:/U</8 9 EL :<E.C8 PE:M</<D8

7uestra le$islaci*n %enal en su %arte $eneral tiene indicado en el ;rt. 22 el Caso )ortuito( , dice al res%ecto &ue no incurre en res%onsa'ilidad %enal( &uien con ocasi*n de acci*n u omisiones licitas( %oniendo en ellas la de'ida dili$encia( %rodu"ca un resultado da2oso %or mero accidente..e %odr#a decir &ue el hecho &ue se ha causado %or mero accidente( sin dolo ni cul%a del su0eto &ue lo ha %roducido( no tiene la calidad de %uni'ilidad( %ues es a consecuencia de actos l#citos./radicionalmente se ha considerado esta e5imente como causa de e5clusi*n de la res%onsa'ilidad %enal( %or lo &ue no %uede considerrsele al su0eto activo( como merecedor de un cali)icativo de una cul%a'ilidad( ,a &ue tanto el dolo como la cul%a( cu,a ausencia es caracter#stica del caso )ortuito( se considera'an %or un am%lio sector doctrinal como )ormas %ara cali)icar la res%onsa'ilidad , cul%a'ilidad del su0eto en el acto. .in em'ar$o( si se admite &ue el dolo , la cul%a son ,a las dos +nicas )ormas su'0etivas de im%utaci*n en el ti%o de in0usto( ha'r &ue considerar %or i$ual( &ue en el caso )ortuito( donde e5iste ausencia de dolo , cul%a res%ecto al mal %roducido( es una causa de e5clusi*n del ti%o de in0usto &ue %or i$ual e5clu,e el mal %roducido( )ortuitamente( del m'ito de lo relevante t#%icamente. La e5i$encia de &ue el acto inicial &ue causa el mal no deseado sea l#cito( es una reminiscencia del 1versari in re illicita1 &ue ha dado ori$en a la )i$ura denominada 1la res%onsa'ilidad %or el resultado1( ho, criticada , recha"ada( %or al$unos sectores , ace%tada %or otros( , lo encontramos en nuestro c*di$o %rocesal %enal( no as# en el C*di$o %enal( %ero &ue las nuevas corrientes %enales ,a lo estn ace%tando. Lo vemos( como he dicho( en el C*di$o Procesal Penal( el &ue reco$e la e5%resi*n res%onsa'ilidad %or el da2o causado( no im%ortando &ue el mismo sea a consecuencia de un acto l#cito * il#cito( im%uta'le o no al su0eto activo del acto.Ciertamente la reali"aci*n de un acto il#cito %uede dar lu$ar a res%onsa'ilidad %or las consecuencias &ue de l se deriven( %ero siem%re &ue e5ista res%ecto a ellas dolo o cul%a. Es( %ues( un %ro'lema de demostraci*n del ti%o su'0etivo de un delito doloso o cul%oso. 121

.i resulta &ue el autor del mal actu* sin dolo( , sin cul%a( incluso con la dili$encia de'ida( , &ue su actuaci*n es %lenamente l#cita( de'e descartarse ,a el ti%o de in0usto &ue re%resenta el mal reali"ado( no deseado. De ah# &ue las le$islaciones ho, estn %rescindiendo del re&uisito del acto l#cito inicial , se con)i$ure el caso )ortuito como una clusula $eneral , no como una e5imente.Cuesti*n distinta es el ries$o %ermitido( &ue nuestra le$islaci*n %enal no contem%la. En el mundo moderno( el mane0o de determinados instrumentos t cnicos 3veh#culos de trans%orte %ersonal( tales como autom*viles( aviones( as# como las m&uinas en la industria moderna( etc.4 lleva siem%re a%are0ado el ries$o de &ue se %rodu"ca al$una lesi*n de 'ienes 0uridicos 3muerte( lesiones( da2os %atrimoniales( etc.4 , con ello la reali"aci*n del ti%o de in0usto de un delito( %or lo menos en su )orma cul%osa. .in em'ar$o( en la medida en &ue dichas acciones %eli$rosas sean necesarias %ara la consecuci*n de determinados )ines l#citos , 'ene)iciosos %ara la comunidad social( estn %ermitidas e incluso %ueden ser e5i$idas en al$unos casos( lo %odemos a%reciar el d#a de ho, en el mundo moderno. ;hora 'ien( ello no &uiere decir &ue la actividad %eli$rosa %ueda ser reali"ada sin nin$+n ti%o de %recauciones. Precisamente %or&ue son %eli$rosas de'en ser reali"adas con el m5imo cuidado %osi'le( e5tremando la dili$encia de'ida , nunca %ensando &ue cuando se ha e5tremado( de0a de ser res%onsa'ilidad en el su0eto al$+n resultado da2oso a terceros. De ah# se des%rende &ue( realmente( los casos de ries$o %ermitido( ms &ue causa de 0usti)icaci*n son causas de e5clusi*n del ti%o de in0usto del delito im%rudente( ,a &ue lo &ue e5clu,e la res%onsa'ilidad en estos casos no es &ue la actividad %eli$rosa est %ermitida( sino &ue est %ermitida en la medida en &ue se reali"a con la dili$encia de'ida( es decir( sin cul%a. Por lo tanto( i$ual &ue sucede con el caso )ortuito( el ries$o %ermitido es una causa de e5clusi*n del ti%o de in0usto( &ue lamenta'lemente nuestra le$islaci*n %enal a+n no la tiene.<$ual sucede con la llamada adecuaci*n social del com%ortamiento t#%ico. Ms &ue una causa de 0usti)icaci*n o de e5clusi*n del ti%o de in0usto( es una )*rmula %ara inter%retar restrictivamente los ti%os %enales( cuando el com%ortamiento en l se encuentra su'sumi'le dentro de lo socialmente ha'itual , adecuado.;l$unos casos de ries$o %ermitido %ueden ser tratados desde el %unto de vista del estado de necesidad , del %rinci%io de inter s %re%onderante 3%or e0em%lo( el 'om'ero &ue %ara salvar a una %ersona &ue se encuentra en el d cimo %iso de un edi)icio incendiado( le dice &ue salte a la lona( a sa'iendas de &ue ha, %ocas %ro'a'ilidades de &ue as# se salve( %ues %uede suceder &ue no lo$re caer %recisamente en el cam%o &ue cu're la lona4.-

EL C87.E7/<M<E7/8
El consentimiento es la +nica causa de 0usti)icaci*n no citada e5%resamente entre las e5imentes de la le, %enal( %ero e5iste su %resencia diseminada en toda la le,. En al$unas o%ortunidades en )orma e5%resa , en otras en )orma tcita( %or lo &ue se concede e)icacia al 122

consentimiento del titular del 'ien 0ur#dico %rote$ido( como elemento del ti%o de in0usto del delito en cuesti*n. Esta e5imente es a&uella en la &ue como en la li'ertad domiciliaria( se o'serva la e5istencia de la %ro%iedad( en la &ue el ordenamiento 0ur#dico reconoce al titular de la misma una )acultad dis%ositiva so're el 'ien 0ur#dico. ;s#( %or e0em%lo( en el delito de allanamiento de morada se constru,e so're la 'ase de la o%osici*n del morador a &ue al$uien entre o se manten$a en la misma( , en el delito de hurto( so're la 'ase de &ue el due2o de la cosa mue'le no consienta en &ue otra %ersona se a%odere de ella. L*$icamente en estos casos la o%osici*n o el consentimiento del titular del 'ien 0ur#dico de'en &uedar claramente mani)estados( aun&ue no siem%re el consentimiento ha de ser e5%reso. Ca'e tam'i n el consentimiento tcito en a&uellos casos en los &ue una %revia relaci*n de con)ian"a( 'asada en la $esti*n de ne$ocios( relaci*n de vecindad( etc.( %ermita %ensar &ue el titular del 'ien 0ur#dico est de acuerdo en &ue al$uien lo utilice 3la %ersona &ue utili"a el veh#culo de su socio %ara reali"ar una $esti*n en )avor del ne$ocio com+n- el vecino &ue entra en la casa de su ami$o &ue se halla de vacaciones %ara re$ar las )lores , evitar &ue se se&uen( etc.4 Muchos de estos casos de consentimiento %resunto %ueden solucionarse %or la v#a del estado de necesidad( con lo cual no ha, %or &u recurrir al consentimiento %ara 0usti)icar( %or e0em%lo( la acci*n del &ue entra en una morada a0ena %ara a%a$ar un incendio( cortar el a$ua ante el %eli$ro de inundaci*n( etc. Para &ue el consentimiento %ueda actuar como causa de 0usti)icaci*n es necesaria &ue se den determinados re&uisitos6 14 =acultad reconocida %or el ordenamiento 0ur#dico a una %ersona %ara dis%oner vlidamente de determinados 'ienes 0ur#dicos %ro%ios. Esta )acultad es cuestiona'le res%ecto de determinados 'ienes 0ur#dicos como la vida o la inte$ridad )#sica.24 Ca%acidad %ara dis%oner( &ue no tiene &ue coincidir necesariamente con la ca%acidad civil( %ero &ue i$ual &ue esta e5i$e unas )acultades intelectuales %ara com%render el alcance , si$ni)icaci*n de sus actos %or %arte de &uien consiente. H4 Cual&uier vicio esencial de la voluntad del &ue consiente 3error( coacci*n( en$a2o( etc.4 invalida el consentimiento. L4 El consentimiento ha de ser dado antes de la comisi*n del hecho , ha de ser conocido %or &uien act+a a su am%aro. Cual&uier ti%o de error so're la e5istencia del consentimiento de'e ser tratado con)orme a las re$las $enerales del error en las causas de 0usti)icaci*n.-

EL CONSENTI,IENTO EN LAS LESIONES.

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Como ,a se ha dicho( no siem%re una %ersona est )acultada %ara dis%oner de sus 'ienes 0ur#dicos. ;s# %or e0em%lo( esta claro &ue el ordenamiento 0ur#dico no reconoce )acultad a la %ersona %ara dis%oner de su vida( desde el momento( en &ue si 'ien no casti$a( %or ra"ones %ol#tico-criminales evidentes( el suicidio( s# casti$a determinadas )ormas de %artici%aci*n en el suicidio a0eno.:es%ecto a la salud , a la inte$ridad )#sica la cuesti*n es ,a ms controvertida. La doctrina ha &uerido "an0ar la %ol mica en el sentido de declarar la irrelevancia del consentimiento %ara e5imir de %ena el delito de lesiones. Pero esta declaraci*n es )uente de $raves %ro'lemas inter%retativos a la hora de solucionar temas como el tratamiento m dico( las lesiones de%ortivas( etc.( &ue( ante la ino%ortuna declaraci*n antes dicha( tienen &ue ser resueltos con a,uda de otras causa de 0usti)icaci*n. Ha, le$islaciones &ue han %retendido resolver este %ro'lema incor%orando a las mismas re&uisitos como el &ue @el consentimiento li'reA , e5%resamente emitido e5ime de res%onsa'ilidad %enal en los su%uestos de tras%lante de *r$anos e)ectuados con arre$lo a lo dis%uesto en la le,( esterili"aciones , ciru$#a transe5ual reali"adas %or )acultativo( salvo &ue el consentimiento se ha,a o'tenido viciadamente( o mediante %recio o recom%ensa( o el otor$ante )uera menor o inca%a" en cu,o caso no ser vlido el %restado %or estos ni %or sus re%resentantes le$ales.El consentimiento en las lesiones %lantea'a es%eciales %ro'lemas en al$unos casos como la esterili"aci*n voluntaria , la intervenci*n &uir+r$ica de cam'io de se5o , en $eneral( en cual&uier ti%o de actividad m dica &ue no )uera e5actamente tera% utica. .in em'ar$o( se %uede recurrir en estos casos a otras causas de 0usti)icaci*n( como el e0ercicio le$#timo de un derecho( en las &ue el consentimiento es solo %resu%uesto( %ero no la causa de 0usti)icaci*n misma. ;s#( %or e0em%lo( se %uede decir( &ue &uien no se siente identi)icado con su se5o anat*mico e5terno , decide ada%tar su naturale"a a un sentir %sicol*$ico( e0ercita le$#timamente un derecho )undamental6 el derecho de 'uscar su %ro%ia identidad se5ual( &ue 0usti)ica la o%eraci*n castradora a la &ue necesariamente de'e someterse %ara ello. 9 lo mismo de'e decirse de otras o%eraciones( como la esterili"aci*n voluntaria( 3derecho a dis%oner so're su ca%acidad re%roductora4 o las de carcter est tico 3derecho a 'uscar una me0or ima$en e5terna4( etc. En realidad( en estos casos el consentimiento es sim%lemente la mani)estaci*n de la voluntad de e0ercer el derecho corres%ondiente. 7uestro c*di$o no hace menci*n del consentimiento como causa de 0usti)icaci*n( , la ma,or#a de los autores doctrinarios( no consideran de vital im%ortancia el &ue sea tomada en cuenta( %or i$ual lo %odemos o'servar en el C*di$o Penal ti%o( donde no )ue tomada en cuenta. .i 'ien se reconoce %or la misma &ue ha, una serie de casos en los cuales %or ser caracter#stica del ti%o de carcter ne$ativo( su %resencia im%lica la ati%icidad de la conducta. Ha, &uienes consideran &ue el consentimiento siem%re ser#a causa de ati%icidad , un consentimiento %ermitido im%licar#a en realidad incluir el consentimiento dentro de una causa de 0usti)icaci*n com%leta( en &ue adems del consentimiento de'er#an darse otros re&uisitos.124

EL C87CEP/8 D<;LEC/<C8 DE CULP;!<L<D;D6 CULP;!<L<D;D 9 P:EOE7C<87 CE7E:;L.:echa"ar el conce%to tradicional de cul%a'ilidad no si$ni)ica necesariamente tener &ue renunciar al mismo como cate$or#a 0ur#dico %enal( sino la necesidad de 'uscarle un )undamento distinto. Para ello ha, &ue em%e"ar %or a'andonar de una ve" %ara siem%re la vie0a conce%ci*n( %roducto de la ideolo$#a individualista dominante en el momento en el &ue sur$i* como cate$or#a aut*noma dentro del derecho %enal. Esta conce%ci*n ve en la cul%a'ilidad un )en*meno individual aislado &ue solo a)ecta al autor de un hecho t#%ico , anti0ur#dico. :ealmente no ha, una cul%a'ilidad en s#( sino una cul%a'ilidad con re)erencia a los dems. La cul%a'ilidad no es un )en*meno individual( sino social. 7o es una cualidad de la acci*n( sino una caracter#stica &ue se le atri'u,e %ara %oder im%utrsela a al$uien como su autor , hacerle res%onder %or ella. Es( %ues( la sociedad( o me0or( su Estado re%resentante( %roducto de la correlaci*n de )uer"as sociales e5istentes en un momento hist*rico determinado( &uien de)ine los l#mites de lo cul%a'le , de lo incul%a'le( de la li'ertad , de la no-li'ertad. De ah# se deriva &ue el conce%to de cul%a'ilidad tiene un )undamento social( antes &ue %sicol*$ico( , &ue no es una cate$or#a a'stracta o hist*rica al mar$en( o incluso( como al$unos creen( contraria a las )inalidades %reventivas del derecho %enal( sino la culminaci*n de todo un %roceso de ela'oraci*n conce%tual destinado a e5%licar %or &u , %ara &u ( en un momento hist*rico determinado( se recurre a un medio de)ensivo de la sociedad tan $rave como la %ena , en &u medida de'e hacerse uso de ese medio. La correlaci*n entre cul%a'ilidad , %revenci*n $eneral( es decir( de)ensa de determinados intereses( le$#timos o ile$#timos 3&ue esa es otra historia4 %or medio de la %ena( es( %ues( evidente. .i en un momento hist*rico determinado se consider*( %or e0em%lo( &ue el 1ena0enado1( o el menor de dieciocho a2os o el sordomudo( en al$unos casos( &ueda'an e5entos de res%onsa'ilidad criminal( ello no se hi"o %ara de'ilitar la %revenci*n $eneral o la de)ensa de los intereses de la sociedad )rente a esas %ersonas( sino %recisamente %or lo contrario( %or&ue el e)ecto intimidatorio $eneral , la de)ensa social se )ortalecieran al declarar e5entos de res%onsa'ilidad criminal 3es decir( de cul%a'ilidad4 a unas %ocas %ersonas de las &ue( como la e5%eriencia ense2a( no %uede es%erarse &ue cum%lan las e5%ectativas de conducta contenidas en las normas %enales( con)irmando as# la necesidad de su cum%limiento %or las dems %ersonas &ue no se encuentran en esa situaci*n.Evidentemente estas ra"ones de %revenci*n $eneral %ueden e5acer'arse ,( mal entendidas( llevar a e5i$encias %unitivas desmesuradas( como el casti$o de %ersonas realmente 1en)ermas mentales1( a la re'a0a de la edad %enal %or la e5i$encia de res%onsa'ilidad %enal( etc.( , es verdad &ue la historia ense2a &ue estos casos se han dado , se dan. Pero( entonces( lo &ue ha, &ue hacer es criticar la teor#a , la %ra5is 0uris%rudencial , le$islativa &ue %ermiten esos des'ordamientos %reventivos $enerales. En un Estado social , democrtico de derecho( el Estado de'e estar en condiciones de demostrar %or &u hace uso de la %ena , a &u %ersonas la a%lica( , ello siem%re %ara %rote$er de modo e)ica" , racional una sociedad &ue( si no es %lenamente 0usta( tiene en su seno , en su con)i$uraci*n 0ur#dica( la %osi'ilidad de lle$ar a 125

serlo. .i estos %resu%uestos no se dan( mal se %uede ha'lar de cul%a'ilidad , e5i$ir el cum%limiento de los mandatos normativos.

C87CEP/8 M;/E:<;L DE CULP;!<L<D;D.Cuesti*n distinta de las tratadas hasta ahora es la del )undamento material es%ec#)ico &ue sirve de 'ase a la cul%a'ilidad. =uera del ti%o de in0usto( es decir( de la ti%icidad , de la anti0uricidad( e5iste una serie de elementos 3ca%acidad de cul%a'ilidad( conocimiento de la anti0uricidad( no-e5i$i'ilidad de otra conducta4 &ue )orman %arte de la teor#a $eneral del delito , tam'i n condicionan la a%licaci*n de una %ena 3elementos de la cul%a'ilidad4 .i no se &uiere asi$nar a cada uno de estos elementos un %uesto aut*nomo e inde%endiente( cada uno constitutivo de una nueva cate$or#a del delito( de'er %rocurarse reconducirlos a una misma cate$or#a( en la medida en &ue res%ondan a un denominador com+n a todos ellos( es decir( a un mismo )undamento material.Como ,a se ha dicho( este )undamento material no %uede encontrarse en la indemostra'le %osi'ilidad de actuar de un modo distinto. ; mi 0uicio( este )undamento material de la cul%a'ilidad ha, &ue 'uscarlo en la )unci*n motivadora de la norma %enal. La norma %enal se diri$e a individuos ca%aces de motivarse en su com%ortamiento %or los mandatos normativos. Lo im%ortante no es &ue el individuo %ueda ele$ir entre varios com%ortamientos %osi'lessino a&uellos &ue la norma %enal le motiva evitar con sus mandatos , %rohi'iciones 'uscando &ue se a'sten$a de reali"ar uno de estos en es%ecial( ,a &ue tendr como consecuencia la e0ecuci*n de la %ena a su)rir. ; %artir de un determinado desarrollo mental( 'iol*$ico , cultural del individuo( se es%era &ue este %ueda motivarse %or los mandatos normativos. La evoluci*n cultural , de los conocimientos sociol*$icos( %sicol*$icos , 'iol*$icos( ha %ermitido )i0ar en la le$islaci*n unos criterios %ara determinar los casos en los &ue( a %artir de un determinado $rado de desarrollo 'iol*$ico( %s#&uico , cultural( es %osi'le atri'uir a un individuo el hecho t#%ico , anti0ur#dico , hacerle res%onsa'le del mismo. El )undamento material com+n a estos criterios &ue en$lo'amos en el conce%to de cul%a'ilidad( se encuentra( %or tanto( en a&uellas )acultades &ue %ermiten al ser humano %artici%ar con sus seme0antes( en condiciones de i$ualdad( en una vida en com+n %ac#)ica , 0ustamente or$ani"ada. La 1motiva'ilidad1( la ca%acidad %ara reaccionar )rente a las e5i$encias normativas( es( se$+n creo( la )acultad humana )undamental &ue( unida a otras( 3inteli$encia( a)ectividad( etc.4( %ermiten la atri'uci*n de una acci*n a un su0eto ,( en consecuencia( la e5i$encia de res%onsa'ilidad %enal %or la acci*n &ue l ha cometida. 126

Cual&uier alteraci*n im%ortante de esa )acultad o cual&uiera &ue sea el ori$en de la misma( de'er determinar la e5clusi*n o( si no es tan im%ortante( la atenuaci*n de la cul%a'ilidad.L*$icamente( la )i0aci*n de este )undamento material no %uede reali"arse hist*ricamente( al mar$en de las necesidades %reventivas re)le0adas en la le$islaci*n %enal vi$ente.En la medida en &ue la cul%a'ilidad sea una cate$or#a do$mtica( es decir( 'asada en el derecho %enal %ositivo( no %odr servir %ara otra cosa &ue %ara inter%retarlo. Pero en la medida en &ue ese derecho %enal %ositivo res%ete unos %rinci%ios %ol#tico-criminales m#nimos( , se sit+e en el conte5to de un Estado democrtico( se %odrn inter%retar los %rece%tos %enales le$ales( relacionados con la cul%a'ilidad( con la su)iciente am%litud como %ara hacer com%ati'le la ma,or , me0or %rotecci*n %osi'le a los valores )undamentales de la sociedad( con m#nimo costo de re%resi*n , sacri)icio de la li'ertad individual. :ecu rdese &ue la inter%retaci*n %enal de'er ser restrictiva en %er0uicio( am%liamente en 'ene)icio de la %ersona del im%utado.-

ELE,ENTOS DE LA C&L-A*ILIDAD.
Para %oder a)irmar la cul%a'ilidad de una %ersona &ue( en el caso concreto( ha cometido un hecho t#%ico , anti0ur#dico( es necesario &ue se den en esa %ersona una serie de re&uisitos sin los cuales no se %uede ha'lar de cul%a'ilidad. La comunicaci*n entre el individuo , los mandatos de la norma solo %uede darse si el individuo tiene la ca%acidad %ara sentirse motivado %or la norma( conoce su contenido o se encuentra en una situaci*n en la &ue %uede re$irse( sin $randes es)uer"os( %or ella. .i( %or el contrario( el individuo( %or )alta de madure"( %or de)ecto %s#&uico( %or desconocer el contenido de la %rohi'ici*n normativa o %or encontrarse en una situaci*n en la &ue no le era e5i$i'le un com%ortamiento distinto( no %uede ser motivado %or la norma o la motivaci*n se altera $ravemente( )altar la cul%a'ilidad , al autor del hecho t#%ico , anti0ur#dico no %odr atri'u#rsele ,( %or tanto( tam%oco %odr ser sancionado con una %ena.De a&u# se deduce &ue la cul%a'ilidad( 0unto a ese )undamento material antes aludido de %artici%aci*n en los 'ienes 0ur#dicos %rote$idos , motivaci*n racional de los mandatos normativos( tiene unos elementos es%ec#)icos( sin cu,a %resencia no %odr )ormularse el 0uicio de atri'uci*n inherente a la cul%a'ilidad. Estos elementos son6 a4 La im%uta'ilidad o ca%acidad de cul%a'ilidad. !a0o este t rmino se inclu,en a&uellos su%uestos &ue se re)ieren a la madure" %s#&uica , a la ca%acidad del su0eto %ara motivarse 3edad( en)ermedad mental( etc.4 Es evidente &ue si no se tienen las )acultades %s#&uicas su)icientes %ara %oder ser motivado racionalmente( no %uede ha'er cul%a'ilidad.127

'4 El conocimiento de la anti0uricidad del hecho cometido. La norma %enal solo %uede motivar al individuo en la medida en &ue este %ueda conocer( a $randes ras$os( el contenido de sus %rohi'iciones. .i el su0eto no sa'e &ue su hacer est %rohi'ido( no tiene nin$una ra"*n %ara a'stenerse de su reali"aci*n- la norma no le motiva , su in)racci*n( si 'ien es t#%ica , anti0ur#dica( no %uede atri'u#rsele a t#tulo de cul%a'ilidad.c4 La e5i$i'ilidad de un com%ortamiento distinto. 7ormalmente el derecho e5i$e la reali"aci*n de com%ortamientos ms o menos inc*modos o di)#ciles( %ero no im%osi'les. El derecho no %uede( sin em'ar$o( e5i$ir com%ortamientos heroicostoda norma 0ur#dica tiene un m'ito de e5i$encia( )uera del cual no %uede e5i$irse res%onsa'ilidad al$una. Esta e5i$i'ilidad( aun&ue se ri0a %or %atrones o'0etivos( es( en +ltima instancia( un %ro'lema individual6 es el autor concreto( en el caso concreto( &uien tiene &ue com%ortarse de un modo o de otro. Cuando la o'ediencia de la norma %one al su0eto )uera de los l#mites de la e5i$i'ilidad( )altar ese elemento , con l( la cul%a'ilidad. Por tanto el sistema de 0usticia %enal democrtico no %retende &ue e5ista el com%ortamiento heroico en todas las %ersonas( %or&ue de lo contrario estar#a convirtiendo en mrtires a la $ran ma,or#a de seres humanos. Estos tres elementos son cali)icados de @Elementos $radualesA( , %or eso( cuando ha, al$una causa &ue los modi)ica o desdi'u0a( estas causas %ueden tener solo un e)ecto atenuante de la cul%a'ilidad( cuando no tienen la entidad su)iciente %ara e5cluirla totalmente. Por eso( 0unto con su vertiente %ositiva estudiaremos tam'i n su ne$aci*n , las causas &ue los e5clu,en o( %or lo menos( in)lu,en en su $raduaci*n. Las di)erencias entre estas causas de e5clusi*n o anulaci*n de la cul%a'ilidad , las causas de 0usti)icaci*n son evidentes6 las %rimeras 3causas de e5clusi*n o anulaci*n4 de0an intacto el ti%o de in0usto( con todo lo &ue ello com%orta en orden a la a%licaci*n de sanciones no %enales( medidas de se$uridad( admisi*n de la le$#tima de)ensa )rente al &ue act+a( %osi'ilidad de %artici%aci*n de terceras %ersonas( etc.las se$undas 3causas de 0usti)icaci*n4 convierten el hecho en al$o l#cito , a%ro'ado %or el ordenamiento 0ur#dico( no ca'e le$#tima de)ensa )rente a ellas( tam%oco ca'e res%onsa'ilidad %enal %or %artici%aci*n de terceros( etc. =inalmente( tam'i n de'en tenerse en cuenta al$unos elementos es%ec#)icos &ue a%arecen en ciertos ti%os de delitos 3ensa2amiento , %remeditaci*n en el asesinato( el nimo de ocultar la deshonra de la mu0er en el in)anticidio( en el a'orto , en el a'andono de menores 1honoris causa1( temeridad mani)iesta en la conducci*n de veh#culos de motor4( &ue no )undamentan el ti%o de in0usto( sino &ue re)le0an una ma,or o menor cul%a'ilidad en el autor del delito. Estos elementos( o'0etiva , su'0etivamente con)i$urados( constitu,en el llamado ti%o de 128

cul%a'ilidad. .us di)erencias con los elementos su'0etivos del ti%o de in0usto no son todo lo desea'les( aun&ue se %uede a)irmar( de un modo $eneral( &ue los elementos del ti%o de cul%a'ilidad solo inciden en la ma,or o menor $ravedad del marco %enal a%lica'le a una concreta )i$ura de delito , &ue su ausencia no e5clu,e la %uni'ilidad del delito en cuesti*n- a lo sumo( lo convierten en otro delito 3la )alta de %remeditaci*n convierte( %or e0em%lo( el asesinato en homicidio( %ero el hecho si$ue constitu,endo un ti%o de in0usto de un delito contra la vida4 En dicho sentido( muchas circunstancias modi)icativas de la res%onsa'ilidad criminal( atenuantes , a$ravantes %odr#an )ormar %arte del ti%o de cul%a'ilidad de un delito concreto. .in em'ar$o( el carcter tico , morali"ante de muchos de estos elementos( sus di)icultades %ro'atorias , su indeterminaci*n los convierten en $rave )uente de ar'itrariedad en el momento de la determinaci*n de la %ena. Por eso( de'e recha"arse su admisi*n $en rica o inter%retarse mu, restrictivamente cuando se den claramente en al$+n delito concreto. La %ro'lemtica %ertenece ms a la %arte es%ecial , al estudio de la )i$ura delictiva concreta en el &ue se e5i0an. En Latinoam rica ha e5istido una clara distinci*n entre la anti0uricidad , la cul%a'ilidad( %ro'lema &ue antes a%arec#a ms con)uso en ra"*n de la $ran re%ercusi*n &ue tuvieron las tesis %ositivas. .e %uede o'servar en los C*di$os Penales modernos( una clara sistemati"aci*n , conce%tuali"aci*n de los %ro'lemas de anti0uricidad , cul%a'ilidad. En $eneral( los autores se adscri'en a las %osiciones normativas de la cul%a'ilidad( destacando entonces como lo )undamental de la cul%a'ilidad &ue el su0eto 1%udiendo actuar de otra manera no lo ha,a hecho as#1- las di)icultades estn solo en la teor#a causal valorativa del delito en la direcci*n de Me"$er o de acuerdo a la teor#a )inalista de Eel"el. En cuanto a los elementos de la cul%a'ilidad( como es l*$ico( solo los +ltimos autores de este tiem%o se2alan e5%resamente como elementos de la cul%a'ilidad( la im%uta'ilidad( el conocimiento de la anti0uricidad del hecho cometido , la e5i$i'ilidad de un com%ortamiento distinto.;s#( %or e0em%lo( aun dentro de los autores modernos( ha, al$unas di)erencias al res%ecto( ,a &ue( %ara =ra$oso( la im%uta'ilidad en realidad es solo %resu%uesto de la cul%a'ilidad. Para la ma,or#a( en cam'io( elementos )undamentales de la cul%a'ilidad son el dolo , la cul%a( la im%uta'ilidad es un %resu%uesto( , con muchas %revenciones se ace%ta el conocimiento de la anti0uricidad , la e5i$i'ilidad de otra conducta.-

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L; <MPU/;!<L<D;D 8 C;P;C<D;D DE CULP;!<L<D;D.La cul%a'ilidad se 'asa en &ue el autor de una in)racci*n %enal( considerada esta como un ti%o de in0usto( &ue se encuentra en la le$islaci*n( , se2alada dentro de la misma como un hecho t#%ico , anti0ur#dico( de'er su autor contar adems con las )acultades %s#&uicas , )#sicas m#nimas re&ueridas %ara %oder ser motivado en sus actos %or los mandatos normativos. ;l con0unto de estas )acultades m#nimas( re&ueridas %ara considerar a un su0eto cul%a'le %or ha'er hecho al$o t#%ico , anti0ur#dico( se le llama im%uta'ilidad o( ms modernamente( ca%acidad de cul%a'ilidad.Duien carece de dicha ca%acidad( 'ien %or no tener la madure" su)iciente( 'ien %or su)rir $raves alteraciones %s#&uicas( no %uede ser declarado cul%a'le ,( %or consi$uiente( no %uede ser tildado como res%onsa'le %enalmente de sus actos( %or ms &ue estos sean t#%icos , anti0ur#dicos. El conce%to de im%uta'ilidad o de ca%acidad de cul%a'ilidad es( %ues( un tami" &ue sirve %ara )iltrar a&uellos hechos anti0ur#dicos &ue %ueden ser atri'uidos a su autor , %ermite &ue( en consecuencia( este %ueda res%onder de ellos.Hist*ricamente la im%uta'ilidad a%arece en la humanidad como una limitaci*n de la res%onsa'ilidad %enal a a&uellas %ersonas &ue ten#an las )acultades %s#&uicas m#nimas %ara %artici%ar en la vida de relaci*n social como miem'ros de %leno derecho. Pero con el %aso del tiem%o( %ronto se o'serv* &ue los ni2os , los en)ermos mentales no %odr#an ser tratados como a los adultos( o como los a%arentemente sanos mentalmente. La %ena era considerada %ara ellos( como una instituci*n in+til %or lo &ue de'#a ser sustituida sta %or otras medidas ale0adas de la %unici*n( , %ara ello )ue re&uerida la e5istencia de los re)ormatorios( los manicomios( etc. &ue( en la %rctica( , actualmente ha lle$ado a tener el mismo carcter de control social &ue tiene la %ena( %ero &ue te*ricamente se le dio otro sentido totalmente di)erente al sentido %unitivo.;un&ue esto %arece evidente( no son( sin em'ar$o( tan claras las ra"ones o el )undamento de %or &u en estos casos no se %od#a considerar cul%a'le al autor de un hecho delictivo. La doctrina clsica 'usc* una 'ase com+n en la li'ertad de voluntad. Esta li'ertad se 'asa en la ca%acidad de entender , &uerer lo &ue se est haciendo- el &ue carece de esta ca%acidad no act+a li'remente ,( %or tanto( no %uede ser considerado como su0eto cul%a'le de lo &ue ha hecho * de lo &ue hace. Pues 'ien( esta tesis es insosteni'le no solo %or&ue se 'asa en al$o indemostra'le( como es la li'ertad de voluntad o li're al'edr#o( sino( adems( , %or lo &ue se re)iere al %ro'lema &ue ahora estamos tratando( %or&ue reduce todas las )acultades humanas al %lano intelectivo , volitivo( &ue no son los +nicos( ni tan si&uiera los ms im%ortantes. 130

En todo caso( las )acultades intelectuales( como las volitivas humanas( estn condicionadas %or otra serie de )actores( &ue tam'i n de'en ser relevantes en la determinaci*n de la ca%acidad de cul%a'ilidad 3)actores %s#&uicos , socioculturales4 Por eso( no %uede considerarse( actualmente( &ue la ca%acidad de cul%a'ilidad sea +nicamente un %ro'lema de )acultades intelectivas , volitivas del su0eto( sino al$o mucho ms com%le0o( como e0em%lo %odr#amos decir el caso de un individuo &ue es se2alado de ser el res%onsa'le de una conducta o'0eto de re%roche social &ue ha,a vivido toda su vida en una rea mar$inal de la ciudad. Dicha %ersona tiene una conce%ci*n totalmente di)erente a a&uella &ue se ha desarrollado %or su vida en una rea residencial de la ciudad. ;l %rimero se le ha ne$ado socialmente todas las o%ortunidades %ara salir avante , el se$undo las ha tenido en in)inidad de o%ortunidad &ue se ha dado el lu0o de %oder esco$er la de ma,or atracci*n. El desarrollo %s#co-social del %rimero ha sido mu, limitado , &ui"s hasta in0usto socialmente , las circunstancias lo han conducido a una conducta il#cita o'0eto de mucho re%roche social. En el %roceso de interacci*n social &ue su%one la convivencia( el individuo( o'li$ado %or sus %ro%ios condicionamientos al intercam'io , a la comunicaci*n con los dems seres humanos( desarrolla una serie de )acultades &ue le %ermiten conocer las normas &ue ri$en la convivencia en el $ru%o al &ue %ertenece , re$ir sus actos de acuerdo con dichas normas. .e esta'lece as# un com%le0o %roceso de interacci*n , comunicaci*n &ue se corres%onde con lo &ue en la %sicolo$#a moderna se llama motivaci*n. Es( %ues( la ca%acidad de motivaci*n en el m'ito individual( , la ca%acidad %ara motivarse %or los mandatos normativos( lo &ue constitu,e la esencia de ese elemento de la cul%a'ilidad &ue llamamos im%uta'ilidad. En la medida en &ue esa ca%acidad no ha,a lle$ado a desarrollarse %or )alta de madure" o %or de)ectos %s#&uicos de cual&uier ori$en( no %odr ha'larse de cul%a'ilidad en el su0eto activo.

C;U.;. DE ETCLU.<87 DE L; C;P;C<D;D DE CULP;!<L<D;D. C;U.;. DE <7<MPU/;!<L<D;D.

En el derecho %enal $uatemalteco actualmente tiene vi$ente como causas de inim%uta'ilidad( a4 El menor de edad- '4 Duien en el momento de la acci*n u omisi*n( no %osea( a causa de en)ermedad mental( de desarrollo %s#&uico incom%leto o retardado o de trastorno mental transitorio( la ca%acidad de com%render el carcter il#cito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa com%rensi*n( salvo &ue el trastorno mental transitorio( ha,a sido 'uscado de %ro%*sito %or el a$ente. Con)orme a dicha norma le$al( todas ellas res%onden a la idea de las e5imentes de res%onsa'ilidad %enal. La minor#a de edad como causa de inim%uta'ilidad( est esta'lecida 'uscando la se$uridad 0ur#dica( de un modo ta0ante &ue no admite $radaci*n. De tal modo &ue solo a %artir de los dieciocho a2os se %uede res%onder , no antes a la res%onsa'ilidad 131

%enal( aun&ue en el caso concreto se %udiera demostrar &ue el menor de esa edad tiene la ca%acidad de cul%a'ilidad su)iciente. ;l$o similar sucede con la alteraci*n en la %erce%ci*n- a&u# el le$islador e5i$e( sin em'ar$o( &ue la a)ecci*n lo sea de nacimiento o desde la in)ancia , &ue ten$a alterado $ravemente la conciencia de la realidad( con lo &ue se alude ,a a un dato &ue a)ecta a la ca%acidad de cul%a'ilidad. =inalmente la ena0enaci*n , el trastorno mental transitorio inciden de lleno en la ca%acidad de motivaci*n ,( con ello( se convierte en la causa de inim%uta'ilidad %or e5celencia.L; M<78:<; DE ED;D6 La le, declara e5ento de res%onsa'ilidad %enal al menor de 18 a2os. Por ra"ones de se$uridad 0ur#dica( el le$islador $uatemalteco ha o%tado %or marcar un l#mite e5acto( de0ando )uera del derecho %enal al menor de 18 a2os &ue comete un delito( , el 8r$ano Furisdiccional est o'li$ado a remitirlo a un tri'unal de menores %ara &ue se atienda su caso. Esta actitud %arece correcta %or cuanto( cual&uiera &ue sea la o%ini*n &ue se ten$a so're la 'ondad de dichos tri'unales( est claro &ue los menores de 18 a2os no de'er ser o'0eto( en nin$+n caso( de %ena. .in em'ar$o el criterio utili"ado %or el le$islador en la actualidad es critica'le en cuanto &ue( a%enas se so're%asan los 18 a2os( aun&ue solo sea un d#a( en el momento de la comisi*n del hecho( el menor entra de lleno a en)rentar un %roceso %enal en el derecho %enal dise2ado %ara adultos. Ha, otras le$islaciones ms modernas &ue ,a consideran al menor de 1M a2os como su0eto de derecho %enal( , han esta'lecido &ue si el menor de 1M a2os( %ero &ue %or su estado se encuentra %r*5imo a los 18 a2os( se le aten+a la %ena o se le %ermite al /ri'unal &ue le im%on$a una medida de se$uridad en el lu$ar de la %ena esti%ulada al delito( cosa &ue no sucede en nuestro %a#s. El %ro'lema de la criminalidad 0uvenil no es( sin em'ar$o( un %ro'lema de atenuaci*n de la %ena( sino un %ro'lema de adecuaci*n del trmite %rocesal , del tratamiento al menor trans$resor. Est claro &ue( a %artir de una determinada edad( se de'e res%onder de los hechos cometidos( %ero no lo es con tanta claridad( el &ue un delincuente %rimario de 1B a2os no %uede ser tratado i$ual e internado en el mismo esta'lecimiento &ue un reincidente de K0 a2os. La )alta de un derecho %enal es%ec#)ico %ara 0*venes delincuentes 3 de 1M a 21 a2os4 es una de las ms lamenta'les la$unas de nuestra le$islaci*n le$al en $eneral. La %ro%uesta &ue ha de hacerse al Con$reso de la :e%+'lica( de &ue %on$a en vi$encia el C*di$o de Menores es de carcter ur$ente( %ues la le, se encuentra en sus%enso %or tiem%o de)inido. En la misma se )i0a la ma,or#a de edad %enal( acorde al derecho constitucional , a 132

tratados internacionales en materia de los derechos humanos del menor. En otras %ala'ras( la le, &ue el Con$reso de la :e%+'lica ha de0ado en sus%enso %or tiem%o inde)inido( toma de 'ase los 18 a2os de la %ersona trans$resora de la norma %enal , contem%la la ado%ci*n de medidas reeducativas sustitutivas de la %ena %ara menores entre 18 , 21 a2os( , la )orma como ha de ser tratado a&u l menor trans$resor cu,as edades oscilen entre los 1K , los 18 a2os( la cual a mi criterio es acorde a la realidad social( %ues est creado en dicha le,( el derecho %enal 0uvenil acorde a nuestra realidad.-

;L/E:;C<87 E7 L; PE:CEPC<87.Esta causa de inim%uta'ilidad la encontramos en el art#culo 22( del C*di$o Penal( el &ue dice &ue( no es im%uta'le( &uien en el momento de la acci*n u omisi*n( no %osea( a causa de en)ermedad mental( de desarrollo %s#&uico incom%leto o retardado o de trastorno mental transitorio( la ca%acidad de com%render el carcter il#cito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa com%rensi*n( salvo &ue el trastorno mental transitorio( ha,a sido 'uscado de %ro%*sito %or el a$ente.7uestra le$islaci*n no tiene contem%lada la re)erencia a la sordomude" , considero &ue es correcto( %uesto &ue( con)orme al c*di$o Civil( las %ertur'aciones mentales transitorias no determinan la inca%acidad de o'rar( , &uienes %ade"can de ce$uera con$ nita o ad&uirida en la in)ancia( , los sordomudos tienen inca%acidad civil %ara e0ercitar sus derechos( %ero son ca%aces los &ue %uedan e5%resar su voluntad de manera indu'ita'le. L; E7;FE7;C<87 9 EL /:;./8:78 ME7/;L /:;7.</8:<8. Pues 'ien( estn e5entos de res%onsa'ilidad %enal( como se di0o con anterioridad( los ena0enados , a los &ue se halla en situaci*n de trastorno mental transitorio( a no ser &ue este ha,a sido 'uscado de %ro%*sito %ara delin&uir.;nte todo( es necesario &ue se tome en cuenta( &ue lo &ue le interesa al derecho no son tanto las cali)icaciones cl#nicas sino como se re)le0* en el actuar.Es evidente &ue en nin$+n momento %ueden trasladarse al cam%o del derecho las %ol micas , dis&uisiciones nosol*$icas &ue han tenido , tienen lu$ar en el m'ito %si&uitrico( ,a &ue ello( adems de in+til , %er0udicial %ara la administraci*n de 0usticia( es contra%roducente %ara la %si&uiatr#a( &ue tendr#a &ue adecuar su terminolo$#a a una )inalidad a'solutamente distinta de la &ue le es %ro%ia. Por otra %arte( de'e tenerse en cuenta &ue( a %esar del tiem%o transcurrido desde &ue se iniciaron las %rimeras clasi)icaciones de las en)ermedades mentales( la actual nosolo$#a %si&uitrica no es todav#a un 1cor%us1 te*rico a'solutamente consistente , cerrado( en el &ue cada conce%to , entidad nosol*$ica est n %er)ectamente delimitados , ten$an una ace%ci*n universalmente vlida. Oincular al 0urista a los t rminos %si&uitricos su%ondr#a tanto como introducirle en un mundo con)uso , e5tra2o en el &ue( 133

sin ir ms le0os( conce%tos 'sicos como 1%sicosis1 , 1neurosis1 tienen un si$ni)icado distinto al &ue se le suele dar en el len$ua0e colo&uial e incluso al &ue %ermite su ori$en etimol*$ico. En una %ala'ra( resulta evidente &ue al 0ue"( al le$islador( o al 0urista no le interesa ni la nosolo$#a %si&uitrica ni tan si&uiera el dia$n*stico en s# mismo( sino los e)ectos &ue so're la conducta humana tiene una determinada cali)icaci*n cl#nica.Dicho esto( est claro &ue los conce%tos6 en)ermedad mental( de desarrollo %s#&uico incom%leto o retardado o de trastorno mental transitorio( em%leado en el art#culo 2H del C*di$o Penal( no %ueden entenderse como si se tratara de entidades nosol*$icas- , los mismos han venido a sustituir los t rminos de loco o demente( , de im' cil o loco( &ue em%lea'an los c*di$os %enales anti$uos. De todos modos( su redacci*n( &ue todav#a %erdura( no su%uso un cam'io sustancial res%ecto a la situaci*n anterior( %uesto &ue se si$ue manteniendo una )*rmula e5clusivamente 'iol*$ica( en tanto &ue solo tiene en cuenta la anormalidad mental del su0eto a la hora de delin&uir( sin hacer re)erencia %ara nada al e)ecto %sicol*$ico &ue so're la conducta tiene dicha anormalidad( t n$ase %resente &ue ho, es utili"ado el cali)icativo de @disca%acidadA e5istente en la %ersona &ue encuadra su conducta en la terminolo$#a antes re)erida , ms modernamente se ha'la de %ersonas &ue tienen ca%acidad di)erente a la nuestra..i 'ien( el actual C*di$o Penal $uatemalteco( se estructura so're un modelo 'iol*$ico %uro( a la hora de su a%licaci*n la doctrina , la 0uris%rudencia com%letan la )*rmula le$al con una serie de re)erencias %sicol*$icas( ,a &ue en la actualidad se considera %re)eri'le la a%licaci*n de un modelo mi5to( en el &ue( tras delimitar las 'ases 'iol*$icas como %unto de %artida( se tienen en cuenta sus consecuencias %sicol*$icas- as#( el C*di$o Penal alemn( considera &ue( o'ra sin cul%a'ilidad el &ue( al cometer el delito( es inca%a" de com%render su ilicitud o de actuar con)orme a este conocimiento( a causa de una %ertur'aci*n de la conciencia( de de'ilidad mental( o cual&uier otra $rave de$eneraci*n mental. En este caso la e5imente se constitu,e %or la %resencia de una 'ase 'iol*$ica 3%ertur'aci*n mental %atol*$ica( %ro)unda %ertur'aci*n de la conciencia( de'ilidad mental o cual&uier otra $rave de$eneraci*n mental4( , la adici*n de un e)ecto %sicol*$ico determinado 3la inca%acidad de com%render la ilicitud del hecho o de actuar con)orme a esa com%rensi*n4 EL E=EC/8 P.<C8L8C<C86 El e)ecto %sicol*$ico &ue( se$+n la doctrina , la 0uris%rudencia( de'en tener la ena0enaci*n , el trastorno mental transitorio %ara e5imir totalmente de res%onsa'ilidad %enal( e&uivale a la %ertur'aci*n %lena de las )acultades %s#&uicas( &ue im%ide al su0eto conocer la ilicitud de su com%ortamiento o determinar su actividad con)orme a dicho conocimiento. .i la %ertur'aci*n no es %lena( sino %arcial( %odr venir en consideraci*n una e5imente incom%leta &ue lo re$ula el c*di$o %enal en el art#culo 2M( donde la trata como una circunstancia atenuante( <n)erioridad s#&uica( al decir( &ue son circunstancias atenuantes( las condiciones determinadas %or circunstancias or$nicas o %atol*$icas &ue disminu,an( sin e5cluirla( la ca%acidad de com%render o de &uerer del su0eto.

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El e)ecto %sicol*$ico tiene( %or consi$uiente( una do'le limitaci*n6 ha de tratarse de una %ertur'aci*n de las )acultades intelectuales o volitivas , esta %ertur'aci*n de'e re)erirse a la com%rensi*n de la ilicitud del hecho o a la ca%acidad de orientar la conducta de acuerdo con dicha com%rensi*n. ; la lu" de los actuales conocimientos %sicol*$icos , %si&uitricos( lo %rimero &ue %arece sor%rendente es &ue( a los e)ectos le$ales %enales( solo se ten$an en cuenta los trastornos de la inteli$encia , de la voluntad. Con ello( se reduce toda la am%lia $ama %sico%atolo$#a a dos sectores del %si&uismo &ue si 'ien son im%ortantes( no son ni los +nicos en los &ue se re)le0a una anomal#a o en)ermedad mental( ni tam%oco los +nicos ca%aces de %rovocar e)ectos so're la conducta humana. En este sentido ,a se vio c*mo las alteraciones con carcter de %sico%atolo$#as de la %erce%ci*n %ueden( al modi)icar la ca%taci*n de la realidad( %oner en marcha conductas voluntarias e inteli$entes ,( adems( ena0enadas. Lo mismo %uede suceder con las alteraciones de la memoria( de la a)ectividad( del %ensamiento( de la conciencia( etc.( &ue( sin em'ar$o( no son directamente tenidas en cuenta o solo lo son en la medida en &ue inciden tam'i n en las )acultades intelectuales o volitivas. /am%oco %odemos %asar %or alto las im%licaciones en las alteraciones de la motivaci*n. La motivaci*n( aut ntico motor del ser humano , sin la cual di)#cilmente el hom're se movili"ar#a( %rovoca con sus mani)estaciones de %sico%atolo$#as como conductas &ue si 'ien son inteli$entes , voluntarias 3como el comer( dormir o co%ular %ara el hom're normal4( no %or ello son evita'les %or el %ro%io su0eto. .in em'ar$o( no son directamente tenidas en cuenta o solo lo son en la medida en &ue inciden tam'i n las )acultades intelectuales o volitivas. /odo lo &ue no sea reconduci'le al %olo volitivo o intelectual de0ar de )undamentar una e5enci*n de res%onsa'ilidad %enal %or ena0enaci*n o trastorno mental transitorio.La %rinci%al consecuencia de esta %ostura es &ue los trastornos de la a)ectividad( caracter#sticos de las llamadas %sico%at#as( no %ueden servir de 'ase directamente a la a%reciaci*n de la e5imente de ena0enaci*n o trastorno mental transitorio( ni si&uiera en su vertiente de e5imente incom%leta. .e dice en la doctrina &ue las %sico%at#as se re%utan dolencias end*$enas( %ues se trata de anormalidades &ue acom%a2an al a$ente desde la cuna 3la anormalidad es de siem%re , %ara siem%re4( estn insitas en l( in)lu,en en su carcter( en su tem%eramento( en su vida ve$etativa( en su a)ectividad( en la %arte emocional del sentimiento( , en el &uerer( haciendo su)rir a &uienes las %adecen , a &uienes conviven con estos. Pero( %or re$la $eneral( constitu,en un de)ecto %ermanente sin honduras , si a)ectan a la inteli$encia( , el e)ecto o alteraci*n no es %ro)undo( &uedando en un se$undo t rminoa)irma la doctrina &ue( en la ma,or#a de los casos( se trata de individuos totalmente im%uta'les( &ue a veces( la %sicolo$#a %uede determinar la disminuci*n de la ca%acidad de raciocinio o de volici*n del su0eto , &ue( en casos todav#a ms raros( merced a su asociaci*n con otra en)ermedad mental de ma,or ran$o( o $racias a de$enerar en otras dolencias %s#&uicas de la &ue era leve mani)estaci*n de %r*lo$o( se halla en situaci*n de a'soluta inim%uta'lidad( aun&ue naturalmente( no %or la %sico%at#a en s#( sino %or&ue la %ersonalidad levemente anormal del %sic*%ata ha sido su%erada %or otra en)ermedad su%er%uesta a la &ue se ten#a %redis%osici*n , &ue reviste mucha ma,or trascendencia , $ravedad.135

;simismo( se insiste en la doctrina en &ue( de ordinario( las %sico%at#as( como sim%les anomal#as de la %ersonalidad humana( solo %ueden tener e)ectos de atenuar la res%onsa'ilidad criminal( si se trata de %sico%at#as $raves &ue a)ecten %arcialmente a la im%uta'ilidad( es decir( a la inteli$encia , voluntad del a$ente- si se trata de %sico%at#as leves( &ue no a)ectan al intelecto ni a la voluntad( el %sic*%ata se en)renta al derecho como su0eto raro , e5trava$ante( %ero %lenamente im%uta'le.Las ra"ones de esta %ostura solo %ueden com%renderse al considerar el )undamento so're el &ue se 'asa el conce%to de cul%a'ilidad( &ue inclu,e como %resu%uesto la im%uta'ilidad o ca%acidad de cul%a'ilidad &ue( a su ve"( aco$e la ena0enaci*n , el trastorno mental transitorio como causas de e5clusi*n de la res%onsa'ilidad %enal. El conce%to de cul%a'ilidad del actual derecho %enal se 'asa en a&uellos su%uestos de la %sicolo$#a clsica( en $ran medida ,a %recitados( &ue considera'an al hom're con ca%acidad de ele$ir entre un a'anico de haceres %osi'les ,( %or lo tanto( de %oder actuar de un modo distinto a como realmente actu*- es decir( se )undamenta en la li'ertad del ser humano. .i en uso de esta li'ertad( el hom're se decide %or cometer un delito( sa'iendo &ue lo es , %udiendo a'stenerse de cometerlo( ser cul%a'le de este delito- de a&u# se deriva &ue solo el conocimiento del carcter delictivo del hecho , la voluntad de cometerlo %ueden servir de 'ase al 0uicio de cul%a'ilidad. La im%uta'ilidad( %or otros llamada ca%acidad de cul%a'ilidad( se convierte as# en el %resu%uesto de la declaraci*n de cul%a'ilidad( de tal )orma &ue solo el &ue cono"ca el carcter il#cito del hecho cometido , %ueda actuar de acuerdo con dicho conocimiento %uede ser declarado cul%a'le ,( en consecuencia( casti$ado con una %ena.;ctualmente se recha"a este criterio tradicional &ue considera &ue la cul%a'ilidad radica en la %osi'ilidad &ue tuvo el autor %ara actuar de modo distinto a como realmente lo hi"o( m5ime si tenemos en cuenta &ue las conductas humanas son( la ma,or#a de las veces( ms %roducto de motivaciones a'solutamente determinantes &ue de decisiones 1li'remente1 tomadas..e entiende &ue lo decisivo %ara la cul%a'ilidad no es &ue el individuo %ueda o%tar entre varios haceres %osi'les( sino &ue tiene &ue o%tar %or evitar uno determinado( &ue es( %recisamente( a&uel &ue %rohi'e la norma %enal. ;hora 'ien( %ara &ue el individuo se vea( de al$+n modo( motivado %ara no reali"ar el com%ortamiento %rohi'ido %or la norma %enal( tiene &ue darse una relaci*n %revia( entre esta , el individuo en cuesti*n( en virtud de la cual el mandato esta'lecido %or la norma %enal se eleva al seno de la conciencia del individuo , se convierte en motivo determinante de su conducta. .olo cuando se esta'lece esa relaci*n %revia entre la norma %enal , el individuo &ue la in)rin$e con su com%ortamiento( %uede ha'larse de cul%a'ilidad( %or&ue solo entonces sa'e el individuo &ue tiene &ue a'stenerse de reali"ar una conducta determinada6 La &ue %rohi'e la norma %enal. Esto nos lleva a u'icar la cul%a'ilidad( inmersa en el %roceso de sociali"aci*n &ue el individuo inicia con la educaci*n en el m'ito )amiliar , se contin+a durante toda la vida( con la intro,ecci*n de las e5i$encias sociales , como una atri'uci*n del hecho a su autor( &ue %ermite hacerle res%onder %or l. Desde los conocimientos %sicol*$icos( %si&uitricos , sociol*$icos actuales( resulta evidente 136

&ue la conducta humana( normal o %atol*$ica( individual o $ru%al( solo es inteli$i'le cuando se anali"a dentro del conte5to sociocultural en &ue se da- dicho conte5to es el )ondo &ue sirve de contraste %ara ca%tar , clari)icar esas acciones concretas. Es o'vio &ue el conce%to de cul%a'ilidad no %uede ser entendido en s# mismo( sino enmarcado dentro de una historia de valores re)eridos a una estructura sociocultural determinada- solo as# ad&uiere sentido. 7o creemos &ue sea necesario insistir6 una conducta ser cul%a'le( o no( de%endiendo del $ru%o social ,( so're todo( del modelo cultural donde se reali"a. 9 esto es as# %or&ue el individuo( al actuar( los hace dentro de un conte5to sociocultural &ue le modela( al im%onerle su sistema de valores( las metas desea'les , los medios c*mo conse$uirlas ,( %ara inte$rarse en l( interiori"a las normas hasta hacerlas %ro%ias( incluidas( l*$icamente( las %enales. Ha'laremos de cul%a'ilidad ante la violaci*n de las normas %enales en la medida en &ue el individuo ha,a lle$ado a internali"ar( %or medio de este %roceso sociali"ador( el contenido material de dichas normas- %or el contrario( cuando esa internali"aci*n no ha,a tenido lu$ar o ha,a sur$ido cual&uier de)ecto o alteraci*n del %roceso de sociali"aci*n( %odr e5cluirse la cul%a'ilidad , con ella el casti$o( aun&ue se ha,an violado esas normas o %autas de com%ortamiento. Para la %si&uiatr#a , la %sicolo$#a actuales( tan im%ortantes son las )acultades %s#&uicas individuales como los %rocesos de sociali"aci*n &ue condicionan el actuar humano. En consecuencia( cual&uier alteraci*n o de)ecto en estos %rocesos de'en ser tenidos mu, en cuenta a la hora de la )ormulaci*n de un 0uicio de valor so're una actuaci*n determinante( cual&uiera &ue sea la naturale"a &ue se atri'u,a a dicho 0uicio. De todo lo e5%uesto en el %resente e%#$ra)e acerca de la determinaci*n del e)ecto %sicol*$ico de la ena0enaci*n , del trastorno mental transitorio( se deduce &ue no ha, %or &u limitar el e)ecto %sicol*$ico a los de)ectos o alteraciones de la inteli$encia o de la voluntad- al contrario( tanto los trastornos de otros sectores del %si&uismo como cual&uier )actor( incluso 'io$r)ico( &ue incida en los %rocesos de sociali"aci*n de'en , %ueden ser tenidos %resentes al hacer el corres%ondiente 0uicio acerca de la im%uta'ilidad o ca%acidad de cul%a'ilidad del individuo &ue ha,a in)rin$ido las normas %enales( 'ien como causa de e5clusi*n de su ca%acidad de cul%a'ilidad( 'ien como circunstancia modi)icativa de la misma.

L8. C87CEP/8. DE E7;FE7;D8 9 DE /:;./8:78 ME7/;L /:;7.</8:<8.En relaci*n con el conce%to de ena0enado ha, &ue advertir( en %rimer lu$ar( &ue en nin$+n manual o te5to acad mico usual se utili"a este t rmino como un conce%to %si&uitrico de)inido o si&uiera ha'itual en el len$ua0e %si&uitrico t cnico o %ro)esional( %or lo &ue %oco %uede a,udar la %si&uiatr#a en su inter%retaci*n. Ha,( %ues( una a'soluta )alta de corres%ondencia entre la terminolo$#a %enal , la %si&uitrica( en este %unto. 137

Desde un %unto de vista etimol*$ico( tam%oco se lle$a a me0ores resultados %or cuanto( en este sentido( ena0enado es el &ue no es due2o de s# mismo o a&uel cu,os actos resultan e5tra2os o a0enos a su %ersonalidad. :ealmente es di)#cil( %or no decir im%osi'le( reconducir a este t rmino toda la am%lia $ama de trastornos , en)ermedades %s#&uicas &ue %ueden in)luir en la im%uta'ilidad %enal de un individuo. ;l$unos %si&u#atras )orenses se han es)or"ado %or encontrar un %aralelismo entre los conce%tos de ena0enado , de en)ermedad mental( sin re%arar &ue cada uno de ellos ha sido ela'orado con )inalidades distintas , en )unci*n de necesidades %rcticas diversas tam'i n. ;s#( %or e0em%lo( nadie dudar#a en considerar( a e)ectos %enales( como ena0enado a un oli$o)r nico %ro)undo( sin &ue %or ello ten$a &ue ser considerado siem%re , en todo caso como un en)ermo mental %ro%iamente dicho. Una ve" ms ha, &ue re%etir &ue( desde el %unto de vista 0uridico%enal( lo im%ortante no es una determinada cali)icaci*n cl#nica( sino su re)le0o en el actuar humano. Por todo ello( %uede considerarse( en cierto modo( como una venta0a de la re$ulaci*n %enal en cuanto a &ue no utilice ese t rmino 1ena0enado1( el cual s# lo encontramos en otras le$islaciones( %ues el mismo es considerado como un t rmino am'i$uo( &ue ser#a en todo caso un %ro'lema a la hora de de)inir la %rimera , %rinci%al causa de inim%uta'ilidad.Por lo &ue( el considerarla se estar#a de0ando en la ms a'soluta li'ertad al 0ue" %ara %oder cali)icar como de 1ena0enado1 todas a&uellas mani)estaciones %sico%ticas , de)ectos o alteraciones del %roceso de sociali"aci*n( relevantes en orden a la determinaci*n de la im%uta'ilidad de un individuo( , se li'era( al mismo tiem%o( al %si&u#atra de la servidum're de tener &ue ada%tar su terminolo$#a cient#)ica a la terminolo$#a le$al.

.in em'ar$o( la 0uris%rudencia ha ne$ado la %osi'ilidad de incluir las %sico%at#as en el conce%to de ena0enado( %or la )alta de incidencia de la %sico%at#a en las )acultades intelectivas , volitivas. ;l$o %arecido al t rmino 1ena0enado1 &ue no tiene contem%lado el C*di$o Penal sucede con el t rmino 1trastorno mental transitorio1. En la doctrina %enal( dichos t rminos son conce'idos como dos estados %sicol*$icamente id nticos( &ue se distin$uen %or el carcter %ermanente del %rimero , )u$a" del se$undo. El trastorno mental transitorio se %resenta( %ues en lo &ue se re)iere a su e)ecto %s#&uico so're el a$ente( como una situaci*n id ntica a la ena0enaci*n mental- el su0eto &ue su)re dicho trastorno mental e&uivale a un ena0enado &ue lo )uera %or %oco tiem%o.El ori$en esencial de dicha situaci*n se considera &ue es una reacci*n del su0eto a una causa e5terna. En este sentido( la inter%retaci*n &ue se hace del trastorno mental transitorio coincide con s#ndromes tan dis%ares como las llamadas reacciones e5*$enas de !onhoe)) , 138

las reacciones vivenciales anormales.De acuerdo con esta inter%retaci*n( %ueden incluirse en esta e5imente las reacciones %sic*$enas como la de%resi*n reactiva( la reacci*n e5%losiva , la reacci*n en cortocircuito( la reacci*n hist rica( la reacci*n %aranoica( etc.( siem%re &ue ten$an intensidad su)iciente como %ara %roducir una $rave %ertur'aci*n del %si&uismo. En este $ru%o tam'i n %odrn incluirse las aut nticas neurosis( aun&ue estas( %or su carcter duradero , de desarrollo( ms 'ien %udieran su'sumirse en el conce%to de ena0enado. Una %arte im%ortante de la doctrina , la 0uris%rudencia considera necesaria una 'ase %atol*$ica o )ondo %atol*$ico en el individuo %ara %oder a%reciar la e5imente de trastorno mental transitorio. .e$+n esta teor#a( la reacci*n %sic*$ena solo tendr e)ecto e5imente cuando est condicionada %or una 'ase mor'osa constituida( %or e0em%lo( %or una en)ermedad somtica( una neurosis( etc. /al e5i$encia %arece en cierta medida 0usti)icada %or cuanto el trastorno mental transitorio es( muchas veces( una reacci*n an*mala vivencial( condicionada %or una %ersonalidad %atol*$icamente alterada. Pero no se %uede $enerali"ar hasta el %unto de e5i$ir en todo caso esta 'ase %atol*$ica( %ues ello su%ondr#a tanto como dene$ar toda e)icacia e5imente a los estados %asionales o emocionales &ue( en ocasiones( %ueden alcan"ar un e)ecto %sicol*$ico id ntico al de un trastorno mental transitorio( sin &ue %ara ello sea %recisa la %resencia de 'ase %atol*$ica al$una.; esta o%ini*n no se o%one el hecho de &ue el C*di$o Penal( de modo $eneral( considere como sim%le circunstancia atenuante actuar en un estado de arre'ato u o'cecaci*n( al decir la norma en su art#culo 2M( son circunstancias atenuantes6 Estado emotivo6 8'rar el delincuente %or est#mulos tan %oderosos &ue( naturalmente( ha,an %roducido arre'ato u o'cecaci*n. Por&ue a&u# lo &ue se %lantea es un %ro'lema de $radaci*n , en la medida en &ue el arre'ato u o'cecaci*n alcance el $rado de un trastorno mental transitorio( de'er estimarse esta e5imente( del mismo modo &ue el miedo , la )uer"a( cuando alcan"an el $rado de insu%era'le o de irresisti'le( son considerados tam'i n %or el c*di$o %enal como e5imentes. 3;rto. 2K( .on causas de incul%a'ilidad( Miedo invenci'le6 E0ecutar el hecho im%ulsado %or miedo invenci'le de un da2o i$ual o ma,or( cierto o inminente( se$+n las circunstancias4.7o es( %or consi$uiente( un %ro'lema de )ondo %atol*$ico lo &ue a&u# se ventila( sino uno de intensidad de la reacci*n. Lo mismo ca'e decir de la em'ria$ue" , otros estados de into5icaci*n( &ue tam'i n %ueden %roducir un trastorno mental transitorio( siem%re &ue alcancen el $rado , la intensidad necesarios( sin &ue ten$a( %or ello( &ue ser el individuo un 'e'edor ha'itual o un alcohol*mano. La %osici*n &ue muestra la 0uris%rudencia al e5cluir del trastorno mental transitorio los estados %asionales , la em'ria$ue"( se de'e ms a una %revenci*n de)ensista )rente a estas situaciones &ue a una conclusi*n %sico%atol*$icamente )undada 3so're las relaciones entre cul%a'ilidad , %revenci*n $eneral4.Las consecuencias 0ur#dicas , su cr#tica desde el %unto de vista %si&uitrico. 139

Dentro de las e5imentes en el C*di$o Penal se encuentra en el art#culo 2H &ue no es im%uta'le6 Duien en el momento de la acci*n u omisi*n( no %osea( a causa de en)ermedad mental( de desarrollo %s#&uico incom%leto o retardado o de trastorno mental transitorio( la ca%acidad de com%render el carcter il#cito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa com%rensi*n. .on circunstancias &ue modi)ican la res%onsa'ilidad %enal( , se tienen como circunstancia atenuante( con)orme el art#culo 2M( la <n)erioridad s#&uica6 Las condiciones determinadas %or circunstancias or$nicas o %atol*$icas &ue disminu,an( sin e5cluirla( la ca%acidad de com%render o de &uerer del su0eto. ;hora 'ien( &u sucede cuando se determina esta e5imente en al$una %ersona res%onsa'le de un hecho delictivo( es l*$ico &ue el Fue" de'e decretar su internamiento en uno de los esta'lecimientos destinados a los en)ermos de a&uellas clases del cual no %odr salir( sin %revia autori"aci*n del mismo Fue".Como se ve( se trata de una medida &ue el C*di$o Procesal im%one con carcter %rece%tivo %ara el su0eto activo del delito( 3no %ara el &ue hu'iera actuado en situaci*n de trastorno mental transitorio4. En %rinci%io( esta medida tiene &ue ser acordada o'li$atoriamente %or el /ri'unal. Este carcter o'li$atorio de la medida de internamiento di)iculta una m#nima e)icacia tera% utica( reduciendo , mati"ando ne$ativamente las actuales %osi'ilidades del tratamiento %si&uitrico.Del internamiento del en)ermo mental en contra de su voluntad se ha dicho %or al$+n %si&uiatra &ue es crimen contra la humanidad( similar en todo a la esclavitud. /am'i n las corrientes %si&uitricas actuales( m5ime la antisi&uiatr#a( han hecho del internamiento del en)ermo mental el 'lanco )avorito de sus cr#ticas ms demoledoras..i la )inalidad de la medida es la curaci*n del en)ermo mental( su im%osici*n( cuando no sea necesaria %ara la curaci*n o sea incluso in+til( si$ni)ica %ura , sim%lemente re%resi*n , convierte a la medida de internamiento o'li$atorio en una es%ecie de %risi*n %or tiem%o indeterminado( &ue %uede ser %er%etua.Pi nsese( %or e0em%lo( en los oli$o)r nicos &ue no %ueden ser curados( me %re$unto( &ue sentido tiene a&u# el internamiento. Por otra %arte( en la ma,or#a de los casos( desde el %unto de vista tera% utico( es su)iciente incluso con un tratamiento am'ulatorio( siendo el internamiento contra%roducente , contrario a los ms elementales %rinci%ios de la moderna tera% utica %si&uitrica.Ms insosteni'le era a+n( si ca'e( &ue de%endiese del /ri'unal el tiem%o de duraci*n del internamiento( sin &ue en su decisi*n tuviera &ue re&uerir dictmenes m dicos o 'asarse en ellos( lo &ue( te*ricamente( %od#a llevar a la %osi'ilidad de &ue el internamiento se %rolon$ara( aun&ue desde el %unto de vista cl#nico el su0eto estuviera curado. Posi'ilidad &ue se convert#a en hecho con harta )recuencia.En el )ondo de este %lanteamiento lat#a la idea de &ue el en)ermo mental es siem%re un ser %eli$roso &ue ha, &ue encerrar , se%arar del resto de la sociedad( tanto ms cuando ha 140

cometido un delito. Parece( %ues( &ue los conce%tos de en)ermedad mental , %eli$rosidad estn( en la %rctica 0ur#dica( ms unidos de lo &ue un anlisis %reci%itado , %uramente te*rico del tema %ueda dar a entender. El internamiento o'li$atorio del en)ermo mental &ue ha cometido un delito se convierte as# en un sustitutivo de la %ena( con la misma )inalidad a)lictiva , de)ensista &ue esta. Para ello se miti)ica la %eli$rosidad del en)ermo mental( e5a$erando su im%ortancia cualitativa , cuantitativa( haciendo de ella el %rete5to %ara im%oner medidas esencialmente re%resivas , no curativas( %or ms &ue los actuales conocimientos %si&uitricos demuestren &ue la %eli$rosidad %ermanente de al$unos en)ermos mentales es mu, reducida , mu, %ocos( en e)ecto( son los casos de internamiento o'li$atorio 0usti)icado %or la %eli$rosidad del en)ermo.Con esto no &ueremos decir &ue el internamiento involuntario del en)ermo mental no sea indicado en al$unos casos , no sea el medio adecuado %ara %rote$er al individuo o a la sociedad de ciertos %ro'lemas- %ero( como dice ."as"6 1lo &ue de'emos %re$untarnos no es si la reclusi*n %rote$e o no %rote$e a la comunidad de los %acientes mentales %eli$rosos1( sino ms 'ien 1cul es el %eli$ro contra el &ue la %rote$e , %or &u medios lo hace1. La historia demuestra -si$ue diciendo el mismo autor 1&ue ciertas %ersonas son recluidas en hos%itales %si&uitricos no %or&ue sean %eli$rosas( ni %or&ue est n mentalmente en)ermas( sino %or&ue son los chivos emisarios de la sociedad( cu,a %ersecuci*n es 0usti)icada %or la %ro%a$anda , la ret*rica %si&uitrica1.

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