ProgramaC CAPACIDES Fortalecimientodecapacidadesparaprocesosdedescentralizacin UnprogramadeInWEntparalospasesandinos(Bolivia,Per,Ecuador,Colombiay Chile)20072009

ElEstadoConstitucionaldeDerechoenel MarcodelaDescentralizacinenlosPases Andinos

JulioDazPalacios

Contenido

I. II. III. IV. Introduccin ElEstadoConstitucionaldeDerecho Losmarcosconstitucionalessobreladescentralizacinenlospasesandinos El Estado de derecho y la descentralizacin en los pases andinos, en tres componentesclave: V. Conclusiones Anexos

InWEnt OficinaRegionalPasesAndinos Av.LosIncas172,SanIsidro,Lima27,Per Fon:+5114419000,Fax:+5114411462 descentralizacion@inwent.org.pe www.inwent.org.pe/capacides

ELEstadoConstitucionaldeDerechoenelMarcodela DescentralizacinenlosPasesAndinos
Culesseranloselementosclavedelbuengobierno?.Enprimer lugar,elbuengobiernoresideenelEstadodederecho.Sihayalgn elemento,msquecualquierotro,queconstituyeelncleointerno delademocraciaydistingueunasociedadprogresistaymoderna deunasociedadatrasadaymedieval,steeselEstadodederecho. SetratadelfuncionamientoimparcialdelEstadodederecho,que dadignidadalosdbilesyjusticiaaquienescarecendepoder. Garantizalaseparacindepoderesysalvaguardaalosciudadanos delasarbitrariedadesdelpoderabsoluto.Protegelaslibertades individualesylaslibertadescivilesHaysuficientesejemplos,inclusoen elmundoactual,quenosadviertendequelassociedadesquecarecende unEstadodederechoeventualmentevivirnbajoelEstadodelajungla, dondeelpodertienelaraznyquienestienenlasarmasestablecen lasreglas. InderKumarGujral 1

La promocin del debate y las acciones coherentes con el Estado de derecho es un componentefundamentaldelMinisterioFederaldeCooperacinEconmicayDesarrollo deAlemania.Enefecto,enrecientedocumentooficial,seprioriza 2 : Fortalecer la democracia, el Estado de derecho y la participacin de los pobres, debiendo la cooperacin poner nfasis en el fortalecimiento del Estado de derecho y de los mecanismos democrticosdecontrolyfomentodelaparticipacinpoltica(incluyendolosderechosdela mujer y de los pueblos indgenas) Esto atae a los siguientes temas: respeto, proteccin y garanta de los derechos humanos y ciudadanos en general; inclusin de los indgenas en la poltica, la sociedad y la economa y garanta de sus derechos; fortalecimiento de las estructuras locales y regionales de representacin y autoayuda; fortalecimiento de los derechos y participacin de la mujer en la sociedad, la poltica y la economa; fomento al sectorlegalyjudicial. El Programa CAPACIDES de INWENT tiene por objetivo general, mejorar la oferta de capacitacindestinadaalasadministracionesmunicipalesenlosPasesAndinos,afinde queejerzansusfuncionesconmayorefectividadycercanaalosciudadanos.Paralograr este objetivo el Programa cuenta con cinco componentes: sensibilizacin, fomento de redes, capacitacin para la capacitacin, desarrollo econmico local (DEL), dilogo y sistematizacinsobrelagestinpblica,transparenciayparticipacinciudadana. INWENTcoherenteconlosnuevasnfasisdelacooperacinexteriordeAlemaniayconel objetivogeneraldeCAPACIDES,organizlosdas30y31de marzodel2009enLima, Per, un Dialogo Regional Andino sobre el Estado de Derecho en el Marco de la Descentralizacinenestospases.

I.Introduccin

Inder Kumar Gujral. Diferencias para el Nuevo Milenio. Escritos, poltico y Ex Primer Ministro de la India. //www.unesco.org/issj/rics162/gujralspa.htm
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Ministerio Federal de Cooperacin Econmica y Desarrollo. Estrategia 162. Estrategia de la Cooperacin para el Desarrollo con los Pobres de Amrica Latina y el Caribe. Febrero del 2008.

LajustificacindelaconvocatoriaaesteDilogoRegional,realizadoenLima,afirmaba 3 : Se reconoce cada vez ms que el Estado de derecho es un factor de importancia fundamental no solo para las inversiones privadas, sino sobre todo para la consolidacin de lademocracia,lavigenciadelosderechosciudadanosaunavidadignaysostenibleyparael impulso de procesos de buen gobierno (calidad de gobernar) y la construccin de gobernabilidad democrtica (capacidad de Estado y sociedad para gobernar ms eficientemente). Por tanto, la vigencia del Estado de derecho es tambin importante para el impulsodelosprocesosdedescentralizacinydereformadeEstado. Los procesos de descentralizacin y de otras reformas polticas del Estado, por lo general son un escenario de disputa entre quienes quieren seguir usufructuando los beneficios de la alta concentracin del poder, as como de la vigencia de modelos de desarrollo inequitativos y excluyentes, y quienes demandan y se movilizan por los cambios necesarios, para avanzar porloscaminosdeldesarrollo,lainclusinylajusticiasocial.Enestosescenarios,lavigencia del Estado de derecho es absolutamente necesaria para que la descentralizacin tenga xito enconstruirunEstadoal serviciodelosciudadanos,mejorandolaoportunidad,lacobertura y calidad de los servicios pblicos, as como garantizando la participacin ciudadana en la adopcindedecisionesyenlaformulacindepolticaspblicas,todolocualrequieredeuna transferencia fluida y coherente de funciones, recursos diversos y de una creciente cuota de poderpoltico. Pero Qu debe entenderse por Estado de derecho y que debates se dan en torno a l?, Culessurelacinconlademocracia,lapolticayelejerciciodelpoder?Culessonsus caractersticas principales?, Cmo se vinculan el Estado de derecho y los avances y/o dificultades que enfrentan los procesos de descentralizacin, a nivel local y regional?, Cules son sus responsabilidades de las autoridades y de los ciudadanos?, etc.; son algunasdelasinterrogantesquetodoslosciudadanosyciudadanas,yenparticularlos promotoresdeldesarrollodeberamosdeplantearnosenlarelacindelEstadodederecho yladescentralizacin. Es en este marco de interrogantes y otras inquietudes, que se precisa como objetivo general del Dialogo Regional el de sensibilizar a actores claves para los procesos de descentralizacin en la Regin Andina sobre los conceptos de Estado de derecho y sus mltiples implicancias, en el marco de los procesos de descentralizacin y de fomento de la democracia, a travs del dialogo con los expertos, con especial enfoque en los temas de transferenciadecompetenciasyfunciones,participacinciudadanaytransparencia. Losobjetivosespecficosdeaprendizajefueron: Los/las participantes conocenlos conceptos delestado dederecho,sus requisitos, componentesyaspectoscomplementarios Los/las participantes conocen la situacin del estado de derecho en los Pases Andinosanivelnacional,regionalyconespecialnfasisanivellocal. Los/las participantes conocen la situacin de la transferencia de competencias y funciones, participacin ciudadana y transparencia en el marco del estado de DerechoenBolivia,Colombia,EcuadoryPer. Los/lasparticipanteshancontribuidoconyconocenexperienciaspracticasenlos trestemassealados,enelmarcodelEstadodederecho.

INWENT. Programa CAPACIDES. Dialogo Regional Estado de Derecho en el Marco de la Descentralizacin en los Pases Andinos. Lima, 30/31/o9/2009

Los/lasparticipanteshanidentificadoproblemas,desafosyoportunidadesacerca delestadodederechoyhanpriorizadoaspectosimportantesdeestosconceptos paralosprocesosdedescentralizacinensusrespectivospases.

Sinlugaradudas,quelosdosdasdeintensotrabajocontribuyeronaavanzarmuchodel objetivo general y de los objetivos especficos. Pero el aprendizaje inicial y /o profundizacindenuevosconceptos,ascomolaidentificacindeexperienciasconcretas y, sobre todo, la incorporacin en las agendas descentralstas de los pases andinos de cuestionesclaverelacionadasconelEstadodeDerechoyladescentralizacin,motivaron que se formulara el presente Informe; como un instrumento que contribuya en un sentidogeneralapromoveryvisibilizarlasestrechasrelacionesentreEstadodeDerecho ydescentralizacin,ydemaneramsespecfica,comomediodeapoyoparaelestudio,el anlisis,eldebateylasprcticasconcretas,enelmarcodelEstadodederecho. Encumplimientodelareferidaaccinsehaelaboradoelpresentedocumento,basadoen tresfuentessustentatorias: Los documentos previos de los expertos y sus exposiciones: Juan Carlos Ruiz (exposicincentral),BernardoWayar(Bolivia),JulioFreyre(Colombia),Fernando Carrin(Ecuador),yYohnnyZasFriz(Per). Los resultados de los trabajos grupales (mixtos y nacionales), y el correspondienteaportedelosdebatesdelosparticipantesenlasplenarias Las conclusiones del Dialogo Regional, elaboradas por Carlos Herz, en su condicindemoderadordelmismo. Por supuesto se ha considerado tambin otras fuentes para contribuir a una mayor consistencia de los contenidos y sus proyecciones. Por el propsito del Informe, ste trata con amplitud los aspectos conceptuales del Estado Constitucional de Derecho, as como enfoques innovadores sobre la descentralizacin, los proyectos en juego, sus avancesydificultades.DejamosconstanciaqueestaversindelInformetienependiente varios aspectos de la experiencia boliviana, debido a que no se ha contado oportunamenteconlaponenciadelexpertoboliviano. El documento comprende la estructura siguiente: Introduccin (I); el Estado Constitucionaldederecho(II);losmarcosconstitucionalessobreladescentralizacinen lospasesandinos(III); elEstadodederechoyladescentralizacinenlospasesandinos, entrescomponentesclave(IV);conclusiones(V);recomendaciones(VI);ytresAnexos: El1,sobreelementosconstitutivosdelEstadoConstitucionaldeDerecho,el2sobrela utilidadprcticadelajusticiaconstitucionalparalosprocesosdedescentralizacin,el3 sobremalusooabusosdelconceptodeautonomamunicipalenelPer.

EneldesarrollodeestepuntodelInforme,presentaremosunasntesisdelaponenciade Juan Carlos Ruiz en el Dilogo Regional, incluyendo algunas de las referencias bibliogrficasutilizadasporl 4 . 1.Marcosconceptuales Muy a menudo se utiliza el concepto de Estado de Derecho para hacer referencia fundamentalmentealprincipiodelegalidad,esdeciralsometimientodelpoderaleyesy normaspreviamenteestablecidas.Entalsentido,seafirmaquehayEstadodeDerechoen unpas,cuandosusautoridadesejercenelpoderdeacuerdoalasleyes.Sinembargo,este concepto resulta a todas luces insuficiente hoy en da, pues no basta con que las autoridadesyelEstadoajustensuactuacinalaleyengeneral,puesurgequetambiny fundamentalmentequeadecuenelejerciciodelpoderalaConstitucin. ElproblemaconelconceptodeEstadodeDerecho,esquenoquedabaclaro,sidentrode esta expresin, se comprenda a la Constitucin. Es por ello que en doctrina, se distinguendosconceptos,el Estado Legislativo de Derechoyel Estado Constitucional de Derecho. El primero, est centrado en la ley, reconocindosele a la Constitucin naturaleza programtica y poltica, el segundo centrado en la Constitucin, reconocindoseleademsdenaturalezaprogramtica,fuerzavinculante. El conocido jurista italiano Luigi Ferrajoli sostiene que existen fundamentalmente dos formasdeentenderelderecho.Parael positivismo jurdico,elcriteriodereconocimiento tanto de la existencia como de su validez es la forma como se producen las leyes, independientemente de su contenido, mientras que el constitucionalismo jurdico, condiciona la validez de las leyes tambin a la sustancia de las decisiones, o sea, a la coherencia de sus contenidos con los principios de justicia establecidos por las constituciones 5 . En otras palabras, y siguiendo a Ferrajoli, en el Estado Legislativo de Derecho (positivismo jurdico) la preocupacin y los esfuerzos estn orientados a establecer las reglas sobre cmo decir el derecho. A diferencia de ste, en el Estado Constitucional de Derecho (constitucionalismo jurdico), adems de las reglas sobre cmodecirderecho,seestablecenreglassobrequcosaelderechonopuededeciry sobrequcosadebedecir 6 . Este sistema de normas por encima de la ley (metalegales) dirigidas a los poderes pblicosy,antesquenada,allegislador,constituyenenconjuntolaConstitucin.Enotras palabras, estas condiciones sustanciales de validez estn contenidas en la Constitucin Poltica,enelEstadoConstitucionaldeDerecho.Estasnormassustanciales,condicionanla validez de las leyes: ya sea que dichas normas impongan lmites, como en el caso de los derechos de libertad, o que impongan obligaciones, como en el caso de los derechos
4 Ruiz M. Juan Carlos. Estado Constitucional de derecho, democracia y Descentralizacin. Abogado, Profesor de la PUCP y miembro del Instituto de Defensa Legal. 5 Ferrajoli,Luigi. Positivismo crtico, derechos y democracia. En Revista Isonoma N 16, abril 2002, pg. 7. Ver: http://www.cervantesvirtual.com. 6 Tambin llamado Neoconstitucionalismo. Ver Miguel Carbonell (editor), Neoconstitucionalismo (s), Editorial Trotta, Madrid, 2003. Tambin ver Miguel Carbonell (editor), Teora del Neoconstitucionalismo, Editorial Trotta, Madrid, 2007. En este ltimo texto se sugiere leer el debate entre Luis Prieto Sanchs, defensor del Neoconstitucionalismo, la crtica al Neoconstitucionalismo de Juan Antonio Garca Amado, la rplica de Luis Prieto Sanchs, el artculo Carlos Bernal Pulido. Finalmente, tambin recomendamos la lectura de LUIS PRIETO SANCHS, JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS, EDITORIAL TROTTA, MADRID, 2003, PG. PG. 101 Y SIGUIENTES.

II.ElEstadoConstitucionaldeDerecho

sociales 7 .ComosealaFerrajoli,losderechosfundamentalesseconviertenencondiciones sustanciales de validez: De hecho, todos los derechos fundamentales desde los derechos clsicos de libertad hasta los derechos sociales equivalen a vnculos de sustancia y no de forma, que condicionan la validez sustancial de las normas producidas y expresan, por decirlodealgnmodo,losobjetivosylaraznsocialdeesemodernoartificioqueeselestado constitucionaldederecho Agrega Ferrajoli: As pues, el Estado Constitucional de Derecho se configura como el instrumento constituido por el conjunto de estas normas, gracias a las cuales todos los poderes se encuentran sujetos a la ley: en el doble sentido que todos los poderes, tambin aquellos de mayora, slo pueden ejercerse en las formas establecidas por las normas formales y estn, adems, sujetos a normas sustanciales que imponen lmites y vnculos a los contenidosdesusdecisionesparatutelarlosderechosdetodoslosindividuos 8 . ElEstadoConstitucionaldeDerechonoescualquierEstado,sinoaquelqueseidentifica por: El carcter vinculante de la Constitucin Poltica, la supremaca o superioridad jerrquicadelaConstitucinenelsistemadefuentesdelderecho,laeficaciayaplicacin inmediata de la Constitucin, la garanta jurisdiccional de la Constitucin, su denso contenidonormativoylarigidezconstitucional.VerAnexoNo 2.ElEstadoConstitucionaldeDerecho,lademocraciayelpoder 2.1Larelacinconlademocracia Existe una estrecha relacin entre el Constitucionalismo y la democracia. El Estado Constitucional de Derecho permite enriquecer el concepto de democracia. En otras palabras, la Constitucin garantiza las dos dimensiones de la democracia. Por un lado, garantiza la dimensin formal de la democracia (vigencia), es decir las normas formales referidas a quin y cmo toma las decisiones. Estas se garantizan, con la igualdad en derechospolticos,larepresentatividaddelasinstitucionesparlamentariasyelgobierno de la mayora. Sin embargo, no es la nica dimensin que asegura, tambin garantiza la dimensinsustancialdelademocracia(validez).Enestecaso, garantizanestadimensin lasnormassustancialesreferidasaqucosasedebeonosedebedecidir,identificndose conlosderechosdelibertad,queelEstadonodebeviolaryconlosderechossocialesque stedebesatisfacer 9 . 2.2LarelacinentreelPoderPolticoyelDerecho La relacin entre el poder poltico y el derecho es una relacin de conflicto y de tensin permanente,todavezquelafuncindesteesenltimainstancia,racionalizar,limitary controlar el ejercicio del poder. A continuacin revisaremos muy rpidamente algunos conceptosquedancuentadeestarelacintirante. a)ElcarcterdemocrticodelEstado La Constitucin establece que La Repblica del Per es democrtica. Qu debe entenderse por ello?. El Tribunal Constitucional (TC) del Per establece que La democracia se fundamenta en la aceptacin de que la persona humana y su dignidad son el

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Ferrajoli,Luigi, op. cit., pg. 10. Ibdem, pg. 13 y 14. 9 Ibdem, pg. 13.

inicio y el fin del Estado (artculo 1 de la Constitucin), por lo que su participacin en la formacin de la voluntad polticoestatal, es presupuesto indispensable para garantizar el mximo respeto a la totalidad de sus derechos constitucionales 10 .Esrelevantetambinla identificacin de los elementos consustanciales que otorgan carcter democrtico a un Estado: Desde luego, consustancial a tal cometido es el reconocimiento de un gobierno representativo y del principio de separacin de poderes (artculo 43 de la Constitucin), de mecanismos de democracia directa (artculo 31 de la Constitucin), de instituciones polticas (artculo 35 de la Constitucin), del principio de alternancia en el poder y de tolerancia []; as como de una serie de derechos fundamentales cuya vinculacin directa con la consolidacin y estabilidad de una sociedad democrtica, hace de ellos, a su vez, garantas institucionales de sta. Entre stos se encuentran los denominados derechos polticos, enumerados en los artculos 2 17 y 30 a 35, los derechos a las libertades de informacin, opinin e informacin (artculo 2 4), de acceso a la informacin pblica (artculo25),deasociacin(artculo213)ydereunin,previstoenelartculo212dela CartaFundamental 11 . b)Nohayzonasexentasdecontrolconstitucional SegnladoctrinaNohayzonasexentasdecontrolconstitucionalsujetarelejerciciodel poder pblico y privado a la Constitucin no es una tarea fcil ni sencilla. La tradicin histrica en nuestro pas es que el poder era y es todava en muchos casos ejercido de formadespticayautoritaria,porfueradeloscaucesydeloslmitesestablecidosporla Constitucin. A esta situacin se agrega el hecho que las lites polticas siempre consideraron a esta un documento programtico no vinculante. Esta situacin era y es incompatible con el Estado Constitucional, caracterizada por el principio del poder limitado.EsporelloquelacabalvigenciadelaConstitucinporencimadecadaunodelos poderes constituidos exiga el sometimiento de cada uno de estos y de los particulares. UnadelasdoctrinasdesarrolladasporelTCmsimportantesenlalneadefortalecerla justicia constitucional y la fuerza normativa de la constitucin la constituye la doctrina segn la cual, no hay zonas ajenas al control constitucional. Esta doctrina en realidad busca acabar con ciertas tesis y teora que afirmaban que existan un conjunto de decisionesoactosdelEstado,inmunesalcontrolconstitucional. c)Lanaturalezadelarelacinentrepoderes La naturaleza de las relaciones entre poderes: De la separacin de funciones a la colaboracin entre poderes. A menudo se olvida que el principio de separacin de poderes debe ser interpretado junto con el principio de colaboracin de poderes. Esto significa, que los poderes no deben estar enfrentados y confrontados permanentemente, antes bien, su funcionamiento debe estar orientado por el principio de colaboracin de poderes. Los diferentes poderes participan y colaboran entre s con los lmites y requisitosquelaConstitucinylalegislacinestablecen. SegnLoewenstein,loqueenrealidadsignificalaasllamada teoradelaseparacinde poderesnoesmsque: [] el reconocimiento de que por una parte el Estado tiene que cumplir determinadas funciones y que, por otra, los destinatarios del poder salen beneficiados si estas funciones son realizadas por diferentes rganos. 12 Sin embargo, la simple separacin de poderes no es suficiente. La separacin no quiere decir total

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Sentencia del TC recada en el exp. N 4677-2004-AA/TC, f.j. 12. Ibdem. 12 Loewenstein, Karl: Teora de la Constitucin. 4ta reimpresin. Barcelona: Editorial Ariel, 1986, p. 55.

autonoma de los poderes. Separacin no significa que los tres poderes vayan a ser recprocamente independientes. Como seala Prats: Los diversos poderes del Estado no solo son independientes, son tambin funcionalmente interdependientes (si el Judicial no funciona,elEjecutivopodractuararbitrariaeimpunemente,lasLeyesnosernrespetadas, lafuncinlegislativasedesincentivarydegradarinevitablemente). 13 Enesamismalnea,LpezGuerraexpresa,respectodelostrespoderesclsicos,que: [] desde un principio se hizo evidente que no era factible una separacin de tipo extremo y radical, en el sentido de que cada poder, en el ejercicio de su funcin, fuera completamente independientedelosdemspoderes:enltimotrmino,ellosignificaraquecadapoderseria absoluto en su rea, con lo que un poder no podra frenar al otro. Por ello, los diversos sistemas constitucionales han establecido frmulas de control y colaboracin entre los diversospoderes,demaneraqueelgradodeseparacinentreellosvaranotablemente. 14 Este principio no es ajeno a nuestro ordenamiento jurdico, pues ha sido acogido en su oportunidadporelTCcuandoreconoceque: [] la separacin de poderes que configura nuestra Constitucin no es absoluta, porque de la estructura y funciones de los Poderes del Estado regulados por la Norma Suprema, tambin se desprende el principio de colaboracin de poderes. 15 Asimismo, autores de la talla de Rubio Correa tambin hablan de la colaboracinrecprocaquedebeexistirentrelospoderespblicos. 16 d)Ladoctrinadelcontroldeladiscrecionalidad En doctrina siempre se admita que el ejercicio del poder supone en ciertos sectores y materias, el reconocimiento de determinados mrgenes de discrecionalidad a la hora de tomar decisiones para el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales. El problemaconestetipodedecisioneseraquesusautoressentanquenodebandarcuenta delasrazonesquesustentabanaellas.Estonosignificabadesconocerquedeterminadas autoridadesyfuncionariosnecesitabanmrgenesdelibertadparacumplirconeficacialas funciones encargadas. El tema de fondo era si la motivacin de este tipo de decisiones poda ser controlada. Por mucho tiempo este tipo de decisiones estaban al margen de cualquier control constitucional. Urga pues hacer algo para sujetar estas decisiones a la Constitucin. Estas decisiones discrecionales recin pudieron ser controladas a partir de la sentencia recada en el Exp. N 00902004AA/TC, tambin conocida como Juan Carlos Callegari Herazo.Ellaesimportantepuesbrindalasherramientastericasnosolopararealizarel control constitucional de las decisiones polticas discrecionales, sino sobre todo para sujetarysometerelejerciciodelpoderalaConstitucin.Loquehaceenbuenacuentaesta sentenciaessostenerquesibiensereconoceadeterminadasautoridadesyfuncionarios pblicosfacultadesdedecisindiscrecional,ancuandoestatengalibertaddeasumiresa decisin, ella debe ser suficientemente motivada y fundamentada, y adems debe obedeceryestarorientadahacialaconsecucindelinterspblico.Sealaqueelncleo deladiscrecionalidadadministrativaeselinterspblico.Enesesentido,cuandoestemos ante decisiones no motivadas y adecuadamente fundamentales, estas carecern de

Prats i Catal, Joan: Por unos Parlamentos al servicio de la democracia, la eficiencia econmica y la equidad social, en Reforma y Democracia, revista del Centro Latinoamericano de Administracin para el Desarrollo, N 6, 1996, p. 87. 14 Lpez Guerra, Luis: Introduccin al Derecho Constitucional. Valencia: Tirant lo Blanch, 1994, pg. 73. 15 Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el exp. N 0004-2004-CC/TC, f.j. 24. 16 Rubio Correa, Marcial: La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2005, p. 297.
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cobertura constitucional dejando de ser actos discrecionales para convertirse en actos arbitrarios. EnrelacinconladiscrecionalidadLaactividadestatalserigeporelprincipiodelegalidad, el cual admite la existencia de los actos reglados y los actos no reglados o discrecionales. Respectoalosactosnoregladosodiscrecionales,losentesadministrativosgozandelibertad para decidir sobre un asunto concreto dado que la ley, en sentido lato, no determina lo que deben hacer o, en su defecto, cmo deben hacerlo. En puridad, se trata de una herramienta jurdica destinada a que el ente administrativo pueda realizar una gestin concordante con lasnecesidadesdecadamomento 17 . e)ElEstadodederechoylapoltica Es indispensable considerar las relaciones entre Estado de derecho y la poltica. Al respectoesmuyilustrativalacitasiguientedeunprofesormexicano 18 : El Estado de derecho y el cambio poltico son, por su naturaleza, dos conceptos, si no antagnicos, s, por lo menos, muy diferentes. El primero mira a la estabilidad institucional; el segundo, a la dinmica de la transformacin de las instituciones polticas. Pero pueden conjugarse y ms en un Estado, como el nuestro, que est en una continua e inacabable edificacin.ElEstadodederechoesunconceptomuysencilloysimple:significaquetodaslas institucionesdelEstado,todassusfacultadesytodassusfuncionesestnpredeterminadasen su Constitucin y en las leyes que de ella derivan. En un Estado as, no debera haber lugar a decisiones de funcionarios o representantes del pueblo arbitrarias o por encima de la Constitucinydelasleyes,porquetodossusactosdeberantenerunfundamentolegal.Nada porencimadelderecho. El cambio poltico, como su nombre lo indica, es el movimiento continuo e imparable de la sociedad y sus componentes, grandes o pequeos. Nunca tiene fin. Es algo que determina tambin el destino del Estado de derecho, porque ste, con todo y su institucionalidad que aspira a la inmovilidad, est para servir a esa sociedad en continuo movimiento. Cuando el Estado de derecho se resiste al cambio, acaba por desaparecer, se vuelve obsoleto e infuncional y, si no es capaz de cambiar por s solo, fuerzas externas a l lo cambian por la fuerza. Adems, en la misma institucionalidad del Estado de derecho deben estar previstos losmecanismosqueregulenyconduzcanasutransformacindeacuerdoconlasnecesidades quelasociedadvaimponiendoatravsdelcambio. 3. La Constitucin Poltica y el control del poder en el Estado Constitucional del Derecho La Constitucin Poltica es quiz uno de los principales y ms logrados esfuerzos por controlar y limitar jurdicamente el ejercicio del poder poltico. Primero, por que como todanorma,esunintentodesometerelpoderanormaspreestablecidas,ysegundolugar, como Constitucin Poltica, constituye la ley ms importante de todo el conjunto de normasdelordenamientojurdico. Como seala Manuel Aragn, hablar de Constitucin tiene sentido cuando se le concibe como un instrumento de limitacin y control del poder; el control es un elemento

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Sentencia del TC recada en el exp. N 0090-2004-AA/TC, f.j. 8. Crdova, Arnaldo Estado de Derecho y Cambio //www.iis.unam.mx/biblioteca/pdf

Poltico.

Mxico,

08/06/2007.

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inseparabledelconceptodeConstitucinsisequieredotarde operatividadalmismo,es decir, si se pretende que la Constitucin se "realice", como seala este autor, la Constitucin es norma y no mero programa puramente retrico 19 . La importancia entonces de la Constitucin radica en que slo si existe control de la actividad estatal puedelaConstitucindesplegarsufuerzanormativa.Unaconstitucinesuntextojurdico que organiza la estructura y funcionamiento del Estado, prescribiendo reglas de encuadramiento del proceso del poder poltico 20 , es decir, cmo se obtiene, se ejerce, se distribuye y se controla el poder. La Constitucin no contiene otra cosa que las normas fundamentales que institucionalizan el ejercicio del poder poltico. Con el transcurso del tiemposefuereconociendoquelamejormaneradeimpedirlaarbitrariedaderahaciendo constarlosfrenosquelasociedaddeseaimponeralosdetentadoresdelpoderenformade un sistema de reglas fijas "La Constitucin" destinadas a limitar el ejercicio del poder poltico. Noenvanosehadichopues,quelahistoriadelconstitucionalismonoessinolabsqueda porelhombrepolticodelaslimitacionesalpoderabsolutoejercidoporlosdetentadores delpoder,ascomoelesfuerzodeestablecerunajustificacinespiritual,moraloticade laautoridad,enlugardelsometimientociegoalafacilidadexistente 21 .Alldondeelpoder est distribuido teora de la separacin de poderes por ejemplo , el dominio est limitadoy estalimitacintraeconsigorestriccinycontrol. ComosostieneLoewenstein, en un sentido ontolgico, se deber considerar como el telos de toda constitucin la creacin de instituciones para limitar y controlar el poder poltico 22 . En primer lugar, desde el momento en que la Constitucin disea la estructura del Estado y reparte las distintas competencias y facultades acaba con la arbitrariedad pues establece facultades pero a la vez lmites, que a su vez entraan ya un primer control. En segundo lugar, la Constitucin constituye el punto de partida o si se quiere el marco a partir del cual se puedendesarrollarotroscontrolesmsespecficos,alinteriordelaestructuradelEstado. Ensmismo,laconstitucinentreotrascosasesellugardondeseestablecenlosdistintos rganos con sus respectivas competencias y facultades que en conjunto constituyen y vertebranelEstado. 4.Paraqusirvelajusticiaconstitucionalalprocesodedescentralizacin? 4.1Paraaccionesmuyimportantes Entre estas para que los ciudadanos exijan mayor transparencia en el proceso de descentralizacin(habeasdata),parasolucionarlosconflictosentrepoderesdelEstadoy los diversos mbitos gubernamentales (proceso de conflictos de competencias), para hacer cumplir la ley y los reglamentos (proceso de cumplimiento), para derogar normas conrangodeleyynormasyreglamentosqueseoponganalaconstitucin(procesosde inconstitucionalidadyaccinpopular),paraqueseprotejalosderechosantelosexcesosy abusosdepoder(accionesanteelTribunalConstitucional).VerelAnexoNo2. 4.2ParadesarrollarelconceptodeEstadodescentralizado Bien encaminada la actuacin de los Tribunales Constitucionales u organismos encargados del control constitucional, contribuyen al desarrollo de los conceptos y por

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Ibdem. Hauriou, Andr. Derecho Constitucional e instituciones polticas. Traducida por A. Gonzlez Casanova, Editorial Ariel, 1971, pg.26. 21 Ibdem,pg.150. 22 Ibdem.

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tanto al fortalecimiento del Estado de derecho. Un ejemplo de esto es lo que viene ocurriendoenelPer.AlrespectoJuanCarlosRuizrelataqueelTCPeruanohaemitido sentencias de mucha importancia, en particular aquellas que han precisado y desarrollado: Elprincipiodelealtadregional Lanecesidaddeestablecerconclaridadlascompetenciasregionalesymunicipales La flexibilidad del principio de taxatividad de competencias (es decir limitando, circunscribiendo,reduciendolascompetenciasendeterminadoscasos) Eldesplazamientodelprincipiodejerarquaporelprincipiodecompetencia Colaboracinlealdelosgobiernosregionales LaunidadestatalcomofundamentodelaEstructuradelEstado LafuncindelprincipiodeEstadoUnitario Elcarcterprogresivodeladescentralizacin Lanaturalezayfinalidaddeladescentralizacin Lasvirtudesdelprocesodedescentralizacin Elprincipiodesubsidiariedadylaproporcionalidadenladeterminacindeesta Larelacinentresubsidiariedadyunidad Laautonomaycompetencias 5.ResponsabilidadessobreelEstadoConstitucionaldeDerecho ElEstadoConstitucional estpensadocomo unaherramientaparacontrolarelejercicio del poder, para proteger los derechos de las personas. Las autoridades en todo mbito nivel del Estado, es decir, quienes ejercen la representacin de los ciudadanos, estn obligadosarespetarelEstadodederecho.Sinolohacen,estaspuedenserdenunciadasy sancionadas. Pero los ciudadanos tienen tambin una cuota de responsabilidad en manteneryconsolidarelEstadodederecho.Esaresponsabilidadserelacionaconlos deberesdecumplimientodelaConstitucin,derespetodelosderechosfundamentales,el derechofundamentaldelaparticipacinpoltica,eldeberdecontribuiryelprincipiode solidaridadtributaria.

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III. Los marcos constitucionales sobre la descentralizacin en los pases andinos

Enestecaptuloyelsiguienteseguiremosbsicamentelosaportesdelasponenciasdelos expertos nacionales de Bolivia, Colombia, Ecuador y Per. En puntos especficos acudiremos a otras fuentes. En este punto III trataremos de construir los marcos constitucionalesqueen cadapasconstituyenel sustentoprogramtico ynormativode mayornivelparaimpulsarestareformapolticaencadapas. 1.Elconceptoylosprocesos Aspectosconceptuales 23 ElfindeladescentralizacincomoreformadeEstadoesfortalecerlademocracia,mejorar la calidad de vida de la poblacin y ampliar el desarrollo econmico, para lo cual la autonomaesclave.Sinembargo,sedebetenerencuentaquelaautonomaesunconcepto desubordinacinporqueencasocontrarioestaraconstituyendonuevas soberanasque pueden devenir en el separatismo. Por eso la descentralizacin y la autonoma son de integracin y no de divisin o fragmentacin. La autonoma es un concepto de subordinacin. En el Ecuador, por ejemplo, habra dos visiones de autonoma: la de los pueblos indgenas que se relaciona con la diversidad, y la de las regiones ricas para las cualeslaautonomarepresentalaprivatizacin,elautogobiernoylaadministracindelos recursospropios,quenosonotracosaquelosrecursosnaturales. La descentralizacin no debe ser pensada exclusivamente como un proceso de fortalecimientounidireccionaldelaautonomalocal,desdeelejecutivonacional;setrata de algo mucho ms complejo y ms importante que ello: Disear un nuevo Estado (descentralizado). Se trata de disear un estado ni pequeo ni grande donde haya equilibriodepoderes(centralidad)enelconjuntodetresrdenes: La descentralizacin horizontal que busca los contrapesos entre las funciones clsicasdelEstadomoderno:Ejecutivo,legislativo,judicial. La descentralizacin verticalquepersiguelosequilibriosentrelosnivelesquese despliegaelestado:internacional,nacional,regionalylocal. Ladescentralizacinterritorialquepretendelademocraciaterritorial,porejemplo, entrelasciudadesgrandesylaspequeas,entrelasregionesricasylaspobres. No se trata de transferir el poder (la centralidad) al mercado, porque eso no es descentralizacin sino privatizacin; tampoco fragmentar el poder con el afn de que el mercado deje de ser regulado; y mucho menos de localizar el poder en ciertas regiones ricasquesiemprehandetentadoelpoderpolticoyeconmico.Nadadeesto. En realidad, no existe un solo proyecto y por tanto no existe un modelo nico de descentralizacin. Es decir, no existen singulares sino plurales: en el Ecuador, existen proyectosdedescentralizacinyautonoma.Loquetenemosque tenerclaroesquecada mundoesdiferenteylasrespuestasestnadentronoafuera.

Carrin M., Fernando. El Estado de Derecho en el marco de la descentralizacin en el Ecuador. Ponencia presentada en el Dialogo Regional.
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MientrasmsautnomoydescentralizadoseaunEstado,msslidoyfuertestedebeser el centro. Caso contrario tendremos una realidad absolutamente centrfuga, compuesta porunaconstelacindeespaciosdispersoscadaunomovindoseconsupropialgica.La necesidad de un centro fuerte (lo cual no significa un centro grande) es de enorme importancia para contar con un filtro y un colchn que pueda soportar el peso de la globalizacin. EnunprocesodereformadelEstado,comoesladescentralizacin,esconvenientepensar globalmenteensuestructuraynosloenunouotrodelosrganossubnacionales.Creer que la diferencia entre la descentralizacin provincial y la municipal es slo de profundidad en el proceso es equivocado. Se cree ms radical la visin de origen municipal,einclusoselajustifica,porcuanto,alsermsprximaalasociedadcivil,sela considera ms democrtica, menos corrupta y ms eficiente. Pero la fragmentacin territorialnosignificanecesariamentemsdemocracia.Elmunicipionodebeserelnico rgano de la descentralizacin, porque uniformiza, polariza y atrofia la sociedad y el Estado. Debetenersemuchocuidadoconelmalusooelabusodelasautonomassubnacionales. Al respecto, la Defensora del Pueblo del Per, el ao 2006 encontr que los gobiernos locales estaba incurriendo en serios problemas que significan un mal uso y a veces un abuso de la autonoma municipal incurriendo en problemas como: Procedimientos administrativos y tasas incorporados al TUPA sin cumplir con la exigencia legal de aprobacin mediante ordenanzas municipales; falta de ratificacin, por parte de las municipalidades provinciales, de las ordenanzas municipales distritales que aprueban tasas administrativas; cobro de tasas ilegales, debido a que no estn incorporadas en el TUPA,cobrodetasassinfundamentolegalocontrariasalprincipiodelegalidadtributaria, cobro de tasas por cada componente o etapa de los procedimientos administrativos de autorizacin, monto de tasas que no responden al costo del servicio efectivamente prestado; exigencias de requisitos ilegales al interior de los procedimientos administrativos, tercerizacin de funciones tributarias como la de sancin y cobranza coactiva, incumplimiento de plazos legales, todos los cuales configuran verdaderas amenazascontrariasaladescentralizacin.VerAnexoNo3. Unavisingeneralsobrelosprocesos 24 Prcticamente desde la dcada de los 80 del siglo anterior, se dio inicio a interesantes procesos de descentralizacin en los pases andinos. Estos procesos si bien muestran algunassimilitudes,sonbastanteheterogneoscomoreflejodeladiversidadeconmica, poltica, histrica, social y cultural de nuestros pueblos. Se puede generalizar que los caminosdeladescentralizacinhantenidoyseguirnteniendounaseriedetrabasensu realizacin, mientras no ocurran reformas integrales del Estado y no se produzcan cambios significativos del modelo econmico neoliberal imprate hacia formas de crecimiento con equidad, inclusin, redistribucin justa, y una efectiva lucha contra la pobrezaylageneracindeoportunidadesparalasmayoras. Estas limitaciones estructurales explican en buena medida el hecho de que, sin negar, la trascendencia de los avances logrados en los procesos de descentralizacin en estos pases, ellos no muestren una ruta de continuidad y de profundizacin definida. Aun

Herz Saenz, Carlos Descentralizacin: Desafo pendiente en la regin andina?. En Procesos de Descentralizacin en la Regin Andina: Bolivia, Colombia, Ecuador y Per. INWENT/ Ministerio Federal de Cooperacin Econmica y Desarrollo. Per, Julio 2008.
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cuando la descentralizacin como reforma sigue siendo parte del discurso y de la preocupacindesectoresinfluyentesenlaeconoma,lapolticaylasociedad,loshechos evidencian una diversidad de carencias relacionadas con la fragilidad en la voluntad descentralista, el desarrollo de capacidades y asistencia tcnica, la promocin del desarrollo econmico, cambios en las relaciones de poder, articular y armonizar la democraciaconlaeficiencia. Entrelosproblemasqueafectanelcursoyelritmodelosprocesosdedescentralizacin, destacan:losgobiernosnacionalesocentralessiguenconcentrandoelmayorpoderenlas decisiones,ausenciadeplanesdedesarrollodecapacidadesyasistenciatcnicaeficaces, reas de indefinicin en la asignacin de competencias entre los diversos mbitos del sistema gubernamental, falta de capitalizacin de distintos mecanismos y espacios de participacinciudadanaeinstitucionalenlagestinpblica,ausenciadeplanesefectivos de ordenamiento territorial, y tambin, limitada agenda descentralista en los movimientospolticosysociales. Estosproblemastienenqueverenmuchoconquenoserespetaelmarcoconstitucionalni lalegislacincomplementaria. La descentralizacin en curso en la Regin Andina trata dar respuesta a las exigencias histricas de nuestros pueblos y elites econmicas y polticas de mayores espacios de poder, mejores condiciones de vida, ms participacin en la toma de decisiones, mayor autonomay,engeneralalademandaparaalcanzarunaseriedederechosfundamentales ahora restringidos debido al excesivo centralismo y por el modelo econmico vigente. Perolosavancesenestareforma,estnanmuylejosdeloquenuestrospasesrealmente necesitan. 2.LosmarcosconstitucionalesparaladescentralizacinenlareginAndina 2.1 Bolivia La constitucin Boliviana aprobada el 2009 respecto al Estado indica lo siguiente: Artculo 1. Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de derecho Plurinacional, comunitario, libre, independiente, soberano, democrtico, intercultural, descentralizado y con autonomas. Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo poltico, econmico, jurdico,culturalylinguistico,dentrodelprocesointegradordelpas. 2.2 Colombia 25 LaConstitucinde1991,resultadodeunprocesodeconcertacinyrepresentacindelos actores polticos ms destacados del pas, norma que: Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, representativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia delintersengeneral(Art.1).

Freyre Snchez, Julio Csar. El Estado de derecho en el marco de la descentralizacin en Colombia. Ponencia presentada en el Dialogo Regional.
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Desde que est vigente esta Constitucin, se han introducido 27 reformas constitucionales que han incidido en diversos aspectos sobre el Estado de derecho y la descentralizacin. Enelprocesodedescentralizacinencurso,lascuestionesmsrelevantesserelacionan conlosrolesdecadambitodelsistemadegobiernoylosrecursoscorrespondientes,el ordenamientoterritorialysurelacinconlascompetenciasyfuncionesdelosmbitosde gobierno, capacidades de los entes territoriales, y los procesos de integracin de la entidadespblicas.AestasdoscuestionessesumalainiciativadelGobiernoNacionalde presentar un proyecto de reforma tributaria territorial que dotar de mayores instrumentosalosdepartamentosymunicipiosparalagestindelosrecursospropios,y la puesta en discusin de la posibilidad de reelecciones indefinidas de Alcaldes y Gobernadores como medio que permita asegurar la continuidad de los procesos de planeacindelargoplazo. Laconduccinnacionaldeladescentralizacinenunaprimeraetapafueconcebidacomo laorganizacindelterritorioy laasignacinde funcionesde cadambitodegobierno,a travsdelosprocesosdeplaneacindeldesarrolloacargodelDepartamentoNacionalde Planeacin, que no cont con una adecuada categorizacin apropiada a las particularidades de cada poblacin y a las dinmicas econmicas de las regiones, capacidades de desarrollo y las posibilidades de gestin de las administraciones. Este proceso gener una disparidad en el desarrollo de los municipios, con crecimiento del endeudamientomunicipal,afectandolaestabilidadmacroeconmicaylaintervencinpor el Gobierno Nacional. Esto condicion una segunda etapa en la conduccin del proceso conuna visinfiscal,orientadaala estabilidad delpas,ylideradapor elMinisterio de Hacienda y Crdito Pblico. A continuacin, concluido el proceso de ajuste fiscal con superacin del dficit de los municipios y departamentos, se ha pasado a una tercera etapadeladescentralizacin,consistenteenelestablecimientodesistemasdemonitoreo permanentealasinversionesdelosrecursosdelSistemaGeneraldeParticipacionesyla asignacinderecursosporcriteriosdeofertaydemanda,laestimulacindelaeficiencia fiscal que distribuye el crecimiento promedio de los ingresos tributarios per cpita. En esta etapa se busca medir las eficiencias sectoriales, sobre la base de la capacitacin, asistenciatcnicaymodernizacindelosesquemasdefuncionamiento. 2.3 Ecuador En Ecuador, sostiene Fernando Carrin, un punto de partida fundamental es reconocer que no hay un solo proyecto de descentralizacin, sino varios que estn en debate y en tensin permanente. Si uno tiene hegemona en una coyuntura, no quiere decir que no hayan otros que estn subsumidos o en conflicto; porque tras de cada proyecto hay actoresquetieneninteresesexplcitos,loscualesdefinendoscaminosprincipalesparasu constitucin: el primero, nacido desde las regiones o territorios y el segundo, desde el sectorpblicoseanacional,provincialolocal.Desdelasregionessetienendosdemandas dedescentralizacin,segnlacondicinsocialyeconmicade lasmismas:estoes,desde lasregionesricasodesdelaspobres. Desde las regiones ricas existen las demandas principalmente de Guayaquil, que reivindica la descentralizacin como mecanismo para integrarse hacia mbitos supranacionales, como la cuenca del Pacfico. Para esta regin rica, la capital de la Repblica y el propio Estado son un freno para el desarrollo, en tanto les impide integrarse a mercados ms grandes, modernos y dinmicos. De all que la propuesta se inscribaenelpostuladodela privatizacin(descentramiento)frentealEstado,quenoes

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otra cosa que el traslado de la centralidad estatal hacia el mercado, y la autonoma en relacin a la capital, como expresin de la necesidad de acumulacin local. Es una demandaquedebeserprocesada,porquecuandoelEstadofrenaeldesarrollodelaregin tambinsefrenaasmismo.Poresohayqueencontrarunafrmulaquepermita,atravs deunapolticadedescentralizacin,queGuayaquilseconviertaenunmotorsolidarioque arrastre las regiones pobres 26 . La solidaridad inter regional no debe entenderse solo desde la redistribucin de recursos econmicos, de las ms ricas a las pobres, sino tambindelosenlacesinterregionales,productivosycomerciales. La segunda, proviene de la demanda de las regiones pobres como son las circunscripciones territoriales indgenas (las ms pobres entre las pobres). Estas demandas, a diferencia de las anteriores, reivindican una descentralizacin contraria: mientraslasregionesricasdemandanlaausenciadelEstado(privatizacinyautonomas) lasregionespobresexigenlapresenciadelEstado.LademandaporpresenciadelEstado se concreta, por ejemplo, en la mayor representacin poltica, la inversin pblica o el incremento del nmero de municipios, que lleva a un proceso de minifundizacin municipal 27 . Por esta va se consigue la presencia estatal y la eleccin de autoridades locales,perosinunaparatoinstitucionalcapazdeenfrentarlosproblemasdelasociedad local (escala, tradicin, etc.), con lo cual la descentralizacin y las instituciones se deslegitimaylasautoridadesrecurrenalclientelismoyalcaudillismo. Desdeelsectorpblicotenemos:laprimerahegemnicaqueseinscribeenlalgicadel ajusteestructural,laapertura,lamodernizacinyelfortalecimientodelpresidencialismo comomecanismoparamejorarla llamadagobernabilidad.Lospilaresdelapropuestase asientanenlaprivatizacinyenladescentralizacinfiscal,conlocualsebuscaequilibrar elpresupuestodelEstadonacional.ConlaprivatizacindelEstadosepretendeintroducir lanocindeeficienciaenlagestinpblica,quenoesotracosaquelaeliminacindelos subsidios, mediante la transferencia de las competencias hacia el mercado (descentramiento), con lo cual el Estado se desentiende de ciertas obligaciones econmicaseimpulsapolticasdedesregularizacinconlafinalidaddeatraerlainversin extranjera. La descentralizacin fiscal, en ltima instancia, busca que los gobiernos subnacionales financien sus competencias mediante la mejora de la recaudacin propia, para que no recurran a los recursos de transferencia. Las figuras predominantes son el combate a la llamada pereza fiscal, la transferencia de recursos nacionales preasignados y la restriccindelgastocorriente.Laotrapropuestavienedelanecesidadpolticadebuscar mayor legitimidad a lo largo de los territorios nacionales, as como mayor eficiencia eficaciaenlaspolticas pblicas,conla finalidaddedifundirlademocraciayprocurarel desarrollo.Esunapropuestapolticayeconmicaquepretendereestructurarlarelacin
26 Las regiones pobres solicitan la presencia del Estado desde una condicin centrpeta y las ricas desde una nocin centrfuga. El discurso de las regiones ricas toma fuerza en el contexto de globalizacin, porque sus dinmicas obedecen a los bloques comerciales regionales que tienen mayor fuerza frente a los estados nacionales y sus mercados internos. El problema real es cmo lograr que estas regiones -que de facto ya estn integradas en los mercados regionales- logren articularse a los estados nacionales y a las economas emergentes para obtener beneficios. El reto estriba, entonces, en cmo disear un marco institucional que permita que las regiones ricas pueden convertirse en una especie de locomotoras que arrastren tras de s a las regiones pobres.

La minifundizacin es una estrategia de fraccionamiento con la cual se reclaman nuevas formas de representacin, mayor oferta de empleo estatal y ms recursos econmicos.

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sociedadEstado, mediante la distribucin del poder desde una perspectiva descentralizada.Entrminospolticos,estapropuestabuscaunareformadelEstadopara queladescentralizacinproceseelconflictoylegitimealasinstitucionespblicas.Sibien estosprocesosdedescentralizacintuvieroninicialmenteresultadosinteresantes,conel paso del tiempo se lleg a un crculo vicioso: las autoridades subnacionales terminaron pordeslegitimarsedebidoalabajacapacidadinstitucionalentrminosdecompetenciasy recursoseconmicosparallevarlasacabo. Las reivindicaciones desde las regiones, la una negando y la otra reclamando Estado, evidencian que existen propuestas diferentes segn el lugar donde se demande. Pero tambin depende del proyecto que se impulse desde el centro, sea el que busca una descentralizacindelconflicto,unamayorlegitimidaddelEstadoosolventareldficitdel presupuestodelEstado. Esto significa que hay varios proyectos de descentralizacin y no uno; por eso hay que preguntar cul proyecto est en juego, cul es el hegemnico y qu actores lo encarnan. Estas preguntas son pertinentes porque la descentralizacin no es un tema tcnico sino fundamentalmentepoltico,porqueredistribuyeelpoder,esdecir,lacentralidad.Poreso, en cada coyuntura se define el proyecto en funcin de los cambios en la correlacin de fuerzas, que hace que el proyecto se acelere, detenga, retroceda o cambie. Este hecho reafirmaelcarcterpolticodeladescentralizacin. Conduccindelproceso EnlasConstitucionesde1998y2008existeunapresenciaimportantedelatemticadela descentralizacinylasautonomas.Enlosdoscasostenemosartculosdispersosalolargo delaCartaMagnaytambinunaseccinexplcitaqueserefierealtema.Sinembargo,en lasdosopcionesseencuentranclaramentedelineadasdosposicionesdistintas. En la Constitucin de 1998 se hace nfasis en una triloga explcita: desde el ejecutivo nacional, de los servicios pblicos y hacia los municipios 28 ; para ello se defini: a) la creacin de un estado pluricultural de administracin descentralizada 29 ; b) una transferencia de recursos compuesto por un fondo de redistribucin del 15% de los ingresos del Estados ms unos ingresos discrecionales del 18%, que condujeron a una distribucin regresiva en trminos territoriales; c) un mecanismo de transferencia de competenciasquenopermitiquesellevealaprctica(alacarta);d)unapropuestaque elimin la planificacin y la representacin parlamentaria a escala nacional; y e) el reconocimiento del derecho consuetudinario y de las circunscripciones territoriales indgenas;entreotros. La Constitucin ecuatoriana aprobada el 2008, indica: Art. 1. El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrtico, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de repblica y se gobierna de manera descentralizada. La soberana radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a travs de los rganos del poder pblico y de las formas de participacindirectaprevistasenlaConstitucin.
28 El Ttulo XI trata ampliamente sobre la organizacin territorial y descentralizacin y su Artculo 225 concretamente dice: El Estado impulsar mediante la descentralizacin y la desconcentracin, el desarrollo armnico del pas, el fortalecimiento de la participacin ciudadana. 29 Art. 1. El Ecuador es un Estado social de derecho, soberano, unitario, independiente, democrtico, pluricultural y multitnico. Su Gobierno es republicano, presidencial, electivo, representativo, responsable, alternativo, participativo y de administracin descentralizada.

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La Constitucin del ao 2008 no solo que profundiza la propuesta sino que produce un cambiodeptica,cuestinqueesposibledebidoalapresenciavigorosadeunnuevoactor como es el ejecutivo nacional y de un nuevo escenario como la Asamblea Constituyente. Estasdoscondicionespermitendisearunapropuestanacionalynolocalosectorial.De all que se caracterice por: a) Definicin del Estado plurinacional; b) restitucin de la planificacindesdelapticadeunsistemadescentralizado;c)diseodemecanismosde redistribucinderecursos;d)propuestadecompetenciasqueprivilegialoexclusivopor niveles;d)creacinderegionescomounnuevonivelsubnacional,quedebeconvertirseen lainstanciadeintermediacindelgobierno;ye)unadescentralizacindelejecutivoydel parlamento;entreotras. Elsistemacompetencialestdiseadosobrelabasedecompetenciasexclusivasporcada uno de los cinco niveles existentes. Sin embargo, queda claro que la funcin de las competencias nacionales son prioritariamente de diseo de polticas nacionales y los niveles subnacionales de gobierno; lo cual conduce a competencias concurrentes. Un elementoquepuedecomplicarlaaplicacindelascompetencias eseldelaexistenciade muchos niveles de gobierno. Se supone que lo ptimo son tres: nacional, intermedio y local;peroenlaConstitucinsetienecinco,aloscualeshabraqueaadirletresms:los distritos metropolitanos, Galpagos y las circunscripciones territoriales indgenas. Los distritos metropolitanos tendrn todas las competencias de los niveles regionales y municipales. El ao 2006, el triunfo poltico de Rafael Correa gana las elecciones nacionales, lo que facilit que la descentralizacin y las autonomas se reposicionan, configurndose un nuevoescenario:laAsambleaConstituyente,elGobiernocomoactorefectivoyunnuevo instrumento(laConstitucin)yunavisindemocrticadeladescentralizacin. Desde este momento se entra en una coyuntura distinta caracterizada entre otros elementos por la presencia de una situacin hasta ahora inexistente en el proceso: presenciadeunactorsignificativocomoeselgobiernonacional,laexistenciadeunmbito proclive para la definicin de un acuerdo nacional como es la Asamblea Nacional Constituyenteyunproductoexplcitoqueledforma,laConstitucin.Enotraspalabras, seabrilaposibilidaddepensarlatotalidaddelarelacinlocal/nacionalynosolounade laspartes 30 . De all que una virtud de esta coyuntura haya sido el cambio de ptica: por primera vez haylaposibilidaddepensarenunmodelodeEstadoynosloelfortalecimientodeunade sus partes por ms importantes que sean para satisfacer los intereses particulares de determinadosterritorios(locales,regionales)odeciertossegmentosdelEstadonacional (parroquias:CONEJUPARE,cantones:AMEoprovincias:CONCOPE). Pero tambin sta nueva condicin da lugar a la posibilidad de pensar en una nueva estructuracin del territorio que no est fundada en la divisin ad infinitum del espacio, comohaocurridohastalafecha 31 ;sinoporelcontrariodesdesuanttesis:launin,que
30 Quin piensa en el centro? En el Ecuador pensar el centro es considerado centralista y, sin embargo, es imprescindible hacerlo. 31 En 1981, el Ecuador tena 227 parroquias urbanas y 720 rurales; un cuarto de siglo despus son 395 las parroquias urbanas y 779 las rurales. En este caso se perciben dos fenmenos importantes: un proceso acelerado de urbanizacin de las parroquias rurales y un crecimiento moderado del nmero de parroquias rurales. En el ao 1979, el Ecuador tena 114 municipios y hoy 221 municipios; la mitad de los cuales son jvenes porque tienen menos de 25 aos, es decir, no tienen un desarrollo institucional relativamente fuerte y tampoco tienen sociedades locales. Y la mayora son pequeos (78%) y, por lo

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permite contar con una escala mayor, mejor representacin y autonoma eficaz: la constitucindeungobiernointermediodebaseregionalquele deconsistenciaalEstado nacional.Estoes,rearmarelterritorionacionaldesdeunidadessuperioresalasexistentes paraqueelEstadoensuconjuntopuedaasumirlaformaautonmica Con la eleccin de las nuevas autoridades nacionales bsicamente del Presidente de la Repblica se plantea un proyecto nacional de descentralizacin donde las regiones se conviertanenelelementocentraldelareconfiguracindelEstadoenelterritorio. Esimportanteconsiderarelmbitodelasrelacionesqueconfiguranlacentralidadypor tanto,sureversin.Enestesentido,hoyesimpensableunprocesodedescentralizacinsi sloseconsideralolocalsinlonacional;ascomoesimprescindibleuncambiodeejecon laincorporacindelasrelacionesinternacionales,porquesehaproducidounmovimiento delacentralidad;esdecir,delarelacindepoderanivelmundial. 2.4 Per LaconfrontacinentrecentralismoydescentralizacinenelPer,tieneunalargahistoria. Elstimointentofrustradoocurrialasfinalesdeladcadadelos80einiciosdela90,al desactivar Fujimori los gobiernos regionales y debilitar enormemente el sistema municipal, recentralizando competencias y funciones en el Ministerio de la Presidencia. Este fue un factor clave en el hipercentralismo y el rgimen autoritario que estuvo vigentehastaelao2000. La Constitucin Poltica de 1993, aprobada mediante polmico Referndum Nacional, sancionajurdicamenteunnuevoprocesodedescentralizacinenelPer.Alrespecto,la octava Disposicin Final y Transitoria normaba que Tienen prioridad: las normas de descentralizacin y, entre ellas, las que permitan tener nuevas autoridades elegidas a ms tardar en 1995.Pero,noobstanteestadisposicin,lasreferidasnormasfuerondictadas recinenelao1998yhastaelao2000noseefectuaronlas eleccionesdeautoridades regionales. Al respecto, la Ley Marco de Descentralizacin de la poca, denominada de departamentalizacin, creaba un Consejo Transitorio de Administracin Regional (CTAR), en cada uno de los departamentos del pas, como organismos pblico descentralizadodelMinisteriodelaPresidenciaqueestaravigentehastalaconstitucin delasregiones.Nosediopuesinicioaunprocesoderegionalizacin,sinoserestableci laorganizacinterritorialdepartamentaldelpas,instanciassometidasalMinisteriodela Presidencia. En el Periodo 19922000, especialmente despus del Golpe de Estado del 5 de abril de 1992, se produjeron continuos conflictos de competencias, especialmente entre el Gobierno Metropolitano de Lima y el Gobierno Nacional. Este abus de su poder para invadir o debilitar las funciones municipales, violando frecuentemente el Estado de derecho. ConelderrumbedeladictaduradeFujimori,seiniciaunanuevaetapapolticaenelpas, en la que se forj un gran consenso poltico y social favorable a la descentralizacin. En

tanto, ilegales, porque la Ley de Rgimen Municipal establece el requisito mnimo de 50.000 habitantes. En 1981 el Ecuador tena 20 provincias y hoy, 25 aos despus son 24.

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este contexto, se retoma el proceso de descentralizacin en curso en el Per, el octavo intento,quefijelmarcoconstitucionalsiguiente 32 : La descentralizacin es una forma de organizacin democrtica y constituye una poltica permanente de Estado, de carcter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del pas. El proceso de descentralizacin se realiza por etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a criterios que permitan una adecuada asignacin de competencias y transferencia de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales. Los Poderes del estado y los Organismos Autnomos, as como el PresupuestodelaRepblicasedescentralizandeacuerdoaley(Articulo188). El territorio de la Repblica est integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los trminos que establece la Constitucin y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nacin. El mbito del nivel regional de gobierno son las regiones y los departamentos. El mbito del nivel local de gobierno son las provincias, distritosyloscentrospoblados(Artculo190). Lascaractersticasesencialesdelacitadareformaconstitucionalsonlassiguientes: La descentralizacin es definida como una forma de organizacin democrtica y comounapolticapermanentedeEstado. Seplanteaunaorganizacinestatalregionalynofederal. Se reconoce un proceso de descentralizacin basado en regiones y en gobiernos locales,ambosequivalentes,sinsubordinaraestosltimos. Seconstituyeunslidoniveldegobiernointermedioregional: eleccindirectade autoridades,propiaseimportantesmateriasdecompetencia,potestadnormativa y formas de democracia directa. Se deroga la configuracin del nivel intermedio deltextooriginaldelaCartaPolticade1993quereconocaunnivelregionalmuy dbil. Sereconoceautonomafinancieraagobiernosregionalesylocales.Sinembargo,el reconocimiento de la autonoma poltica es ms amplio y el de autonoma financieramslimitado. La gradualidad es un elemento esencial de la propuesta: el proceso de descentralizacinserealizaporetapas,enformaprogresivayordenadaconforme a criterios que permitan una adecuada asignacin de competencias y transferencias. Los gobiernos regionales y locales aumentaran sus niveles de autonomaentantosecumplanlasetapasdelprocesodedescentralizacin. Elprocesoderegionalizacinseiniciaenlosactualesdepartamentos,debiendo considerarseunconjuntodeincentivosparaconstituirregionesquetrasciendanla circunscripcindepartamental.Estafueunacaractersticadeterminadaporel plazoperentorioestablecidoparalaseleccionesregionalesennoviembredelao 2002queimpedahacerlasconsultaspreviamenteaesafecha. Las poblaciones de los departamentos decidiran en consultas populares su integracin con otros departamentos en regiones. En la anterior experiencia peruanadedescentralizacin,laspropuestassedecidieronenelEjecutivonacional sinparticipacinciudadana.

Ley de Reforma Constitucional del Capitulo XIV del Ttulo IV, sobre Descentralizacin- Ley No 27680, del 06/03/2002
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Sereconoce lanecesidaddeunasustentacintcnicaparala transferenciadelas materias de competencia, las funciones y los recursos hacia los gobiernos regionales y locales. Esta disposicin constitucional ha permitido la implementacin de un sistema de acreditacin de gobiernos regionales y locales paralatransferenciadefunciones. El Presidente del Gobierno Regional y los Consejeros Regionales se eligen directamente.Enlaexperienciaanteriordedescentralizacinenlosaosochenta einiciosdelosnoventadelsigloXX,laformadegobiernoeradeasambleaysloel 40%delosmiembrosdelaasamblearegionaleranelegidosdirectamente.

La implementacin concreta del actual proceso de descentralizacin poltica ha puesto nfasisenelnivelintermediodegobiernoyharelegadoelnivellocal;conlaaceleracin de la transferencia de las competencias sectoriales, se ha afectado el principio de gradualidad; el proceso de integracin regional se ha debilitado luego de los resultados negativos de las consultas populares del ao 2005; y el sistema de acreditacin de GobiernosRegionalesyLocalesnologrsusobjetivos. Para operativizar la descentralizacin se aprueba luego el desarrollo de estos marcos constitucionales,promulgndoselaLeydebasesdeDescentralizacin,laLeyOrgnicade GobiernosRegionales,laLeyOrgnicadeMunicipalidadesyotras. DireccindelprocesoenelPer Conforme a la Ley de Bases de la Descentralizacin (LBD), la direccin del proceso fue asignadaalConsejoNacionaldeDescentralizacin(CND),elquedebaconducir,ejecutar, monitorear y evaluar la transferencia de competencias y recursos a los gobiernos subnacionales; capacitar y preparar en gestin y gerencia pblica a nivel regional y municipal; coordinar los planes de desarrollo; coordinar y articular poltica y planes de gestindescentralizada;brindarasistenciatcnicayfinanciera;desarrollaryconducirun sistema de informacin para el proceso descentralizador; y promover la integracin regional y su fortalecimiento. El Consejo Directivo del CND estuvo integrado por dos representantes del Gobierno Nacional, dos de los Gobiernos Regionales y dos de los GobiernosLocales,bajolaresponsabilidaddeunPresidenteconrangodeMinistro. Lamentablemente, mediante Decreto Supremo No 0072007PCM, se desactiv el CND, bajo la modalidad de fusin por absorcin con la Presidencia del Consejo de MInistros (PCM). Esta dio origen a una Secretara de Descentralizacin para operativizar la conduccin del proceso. Esta medida fue fuertemente cuestionada por sectores del Congreso de la Repblica y casi por la generalidad de actores de la sociedad civil involucradasconlareformadescentralista,comounamedidade recentralizacinpoltica de la descentralizacin, al eliminarse un espacio de participacin de los gobiernos regionalesylocales. ElcuestionamientoaladesactivacindelCND,diopasoaunacuerdoenelCRPparacrear el Consejo de Coordinacin Intergubernamental (CCI), como organismo encargado del seguimientoyfortalecimientodelproceso,adoptadopordecisionesporconsenso.ElCCI, conformeasureglamentointernoaprobadoperoaunnooficializado,defineunaAsamblea conlapresenciadelos MinistrosdeEstado,los 25PresidentesRegionalesy25alcaldes, bajolapresidenciadelPresidentedelConsejodeMinistros.Ademscontarconuncomit coordinado, integrado por representantes de los mbitos nacional, regional y local del sistemagubernamental.

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Resumiendo, se puede afirmar que en los cuatro pases existe una larga trayectoria de lucha contra el centralismo, se han dotado de marcos constitucionales y de legislacin complementaria,nosiemprerespetados,ysiguenprocesosbastanteheterogneos.

IV. El Estado de derecho y la descentralizacin en los pases andinos, en tres componentesclave:

1.LaTransferenciadecompetenciasyfunciones 1.1Bolivia 1.2Colombia La Constitucin de 1991 fue concebida como municipalista, pues asignaba a las municipalidades la prestacin de los servicios pblicos, la promocin de la participacin comunitariayelmejoramientodelnivelsocialyculturaldesushabitantes.Enbaseaello le son asignadas competencias en Educacin, Salud, Agua Potable y en otros diecisiete sectores. Entrminosrealeslatransferenciadefuncionessehavistolimitadaalosdepartamentos yalosmunicipiosdemsde10,000habitantes,excluyndosealosotros.EnSalud,seha definidounesquemadecompetenciasyfuncionescompartidasentrelosnivelesnacional, departamentosymunicipios,correspondiendoaestos,laeleccindelosaseguradoresde los habilitados por el nivel central para operar en su jurisdiccin. En agua potable y saneamiento bsico, se ha creado el 2007 un sistema concurrente de prestacin de serviciosconlaobligacindelosmunicipiosdecertificarseparaasumirlasfuncionesque le corresponde y si no logran hacerlo la prestacin de servicios corresponder a los departamentos. Sepuedeafirmarentoncesquelatransferenciadefuncioneseneducacin,saludyenagua potable y saneamiento no se est dando conforme se haba previsto, mantenindose un fuertecarctercentralistaenlaspolticasylaprestacindelosservicios. Pararesolverlosconflictosdecompetenciasentrembitosdegobierno,laConstitucinde 1991,crelajurisdiccinconstitucionallaqueseencargadelacustodiadelaintegridady lasupremacadelaConstitucineneldesarrolloeinterpretacincoherenteyarmnico. Esdecir,laCorteConstitucionaleslaresponsabledequelospreceptosdelacartamagna sean interpretados como parte de un todo sistmico y no de manera aislada. En tal sentido, la Corte Constitucional es la institucin que viene liderando el desarrollo de muchospreceptosdelaConstitucinyresolvindolosconflictosquesepresentanentre losmbitosnacional,departamentalymunicipal,particularmentesobreelordenamiento territorialydelasdecisionesdecontrolfiscalodedestinodelosrecursosmunicipales. 1.3Ecuador 33

Fernando Carrin sostiene que no se trata de la propuesta tan manida de la devolucin de competencias, porque eso supondra no modificar el Estado y si regresar a una situacin ex ante de la centralizacin. Las competencias deben ser vistas en el contexto general del Estado, porque son en ltima instancia- las que definen quin hace qu; es decir, la estructura del Estado.
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DelconceptodetransferenciaalacartadelaConstitucinmedianteconveniossepasa aunsistemadecompetenciasdetransferenciadirectayprogresiva,seaporincrementode lasdemandasenesembito,porlasolicituddelosgobiernoslocalesoporlostraspasosde los rganos centrales. Sin embargo, esta transferencia no tiene sentido si el rgano correspondientecarecedelacapacidaddeasumirlay,sobretodo,porquelosmunicipios puedenhacerloquecreanconveniente,sinestarobligadosarealizarnada. La existencia de competencias concurrentes o compartidas es necesaria en la medida en quepermitalatransterritorialidaddelasdecisiones,quelapoblacintengainterlocutores y que abra la participacin a distintos niveles, sin la prdida del referente nacional. Se requierequelascompetenciasexclusivasyconcurrentesestnclaramentedefinidasyque lasautonomasnoseconfundanconautarquas. Se deben fortalecer las competencias en los mbitos autonmicos, de manera directa en aquellos gobiernos que tengan capacidad para hacerlo, y progresiva en los restantes. El ordenintermedionoslodebeserunescalndentrodelaconcepcinvigentedelosvasos comunicantesentrelolocalylonacional,sinotambinfortalecerconvistasaconstituirun real gobierno intermedio y no de transicin. El estmulo financiero puede ser una alternativa interesante para incentivar la mancomunidad y la coordinacin de poderes locales. 1.4 Per 34 El proceso de transferencia de competencias y funciones ha tenido como marco tcnico legalespecificounsistemadeacreditacindegobiernosregionalesylocales.Lafinalidad deesteeraladecontribuiramejorarlacalidaddelosserviciosqueelEstadoprestaala poblacin,fijandoestndaresdecalidadenlagestindelosserviciosdelEstado,ascomo estableciendo un sistema de informacin pblico. Este sistema debera permitir la medicinobjetivaytcnicadelascapacidadesdelosgobiernosregionalesylocalespara gestionar y ejecutar las competencias materia de transferencia, sin perjudicar los estndaresdecalidadpreviamentedefinidos.Uncomponentefundamentaldelsistemaes el fortalecimiento de la capacidad de gestin pblica, sobre la base del mejoramiento de lascapacidadesrequeridasporlastransferencias,ascomoparagestionarlas. Pero como ocurre con frecuencia una es la finalidad y otra muy distinta la prctica concreta.Porejemplo,previaalacertificacindelosgobiernossubnacionales,debade realizarseunaetapadecapacitacinyasistenciatcnica,peroocurrialrevs,comoparte de los Planes Anuales de Transferencia. En el periodo 20072008 se produce una aceleracin de las transferencias, sin garanta alguna de una previa y slida accin de fortalecimientoinstitucionaldelosgobiernosregionalesylocales. Resumiendo,losprincipalesproblemasquepresentaelSistemadeAcreditacin,son:Los requisitosestablecidossonpuramenteformalesynosustentanlacapacidaddegestin;el sistema no est acompaado de un sistema de informacin, seguimiento y monitoreo; la capacitacinyasistenciatcnicaprevistascomocomponentesustantivo,nosrealiz;en muchos casos no se transfirieron los recursos complementarios a la transferencia de funciones.Unainformacinmsampliaypormenorizadadelosproblemasrelacionados con la transferencias de competencias y funciones en el Per y que ponen en riesgo el

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Zas Friz Burga, Johnny. El Estado de derecho en el marco de la descentralizacin. Ponencia presentada en el Dialogo Regional.

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propio proceso de descentralizacin, puede ser consultada en un reciente informe de la DefensoradelPueblo 35 . Enlaexperienciaperuana,losconflictosdecompetenciaentreelgobiernonacionalylos gobiernos subnacionales, son atendidos por el Tribunal Constitucional. Los gobiernos subnacionales pueden presentar en estos casos acciones de inconstitucionalidad. ConformealaponenciadeZazFriz,apropsitodeaccionesdeinconstitucionalidad,elTC sehapronunciado: Mediante 8 sentencias, sobre los principios de solidaridad, de colaboracin, de subsidiariedad, de selectividad y eficacia en el proceso de descentralizacin, de cooperacinylealtadregional,detaxatividad,decontrolytu tela,deleefectotily deprogresividadenlaasignacindecompetenciasytransferenciaderecursos. Mediante13sentenciasdesarrollaelconceptodeautonoma Mediante5sentenciasabordalacuestindelascompetencias Mediante 4 sentencias se pronuncia sobre el tema de las tasas municipales, ante acciones de inconstitucionalidad presentadas por la Defensora del Pueblo y por ciudadanos. Mediante tres sentencias declara inconstitucional una ordenanza regional del Gobierno Regional del Cusco, dos del Gobierno Regional de Hunuco, una del GobiernoRegionaldePuno,queregulabanaspectosrelacionadosconelcultivode la coca, que fueron cuestionadas por violar el principio de supremaca constitucional. 2.Laparticipacinciudadana 2.1Bolivia 2.2Colombia La participacin ciudadana es un derecho fundamental dentro del Estado social de derecho, caracterizado por una democracia participativa y establecimiento de diversos mecanismosdeparticipacinciudadana.Dentrodestaseestablece quelasautoridades garantizarnlaadecuadayefectivaparticipacindelamujerenlosnivelesdecisoriosde laadministracinpblica. Enunsentidogeneral,laparticipacinciudadanadevaronesymujeresesestablecidaen reas relacionadas con las diversas dimensiones de la ciudadana: econmica, social, poltica, ambiental y cultural; se refleja en la aplicacin de polticas pblicas en los diversosniveles.Yencuantoalaparticipacindelasmujeresexisteunaricaexperiencia de organizacin en Antioqua, Medelln y otros municipios, respecto a polticas pblicas relacionadasconsusderechos. 2.3Ecuador La participacin social queda consignada como uno de los poderes constituyentes del Estado (Consejo Nacional de Participacin) 36 y tambin se sealan las principales

Defensora del Pueblo-Repblica del Per. Hacia una descentralizacin al servicio de las personas: recomendaciones en torno al proceso de transferencia de competencias a los Gobiernos Regionales. Serie Informes Defensoriales -Informe no 141, Lima, marzo 2009. 36 Ver el Captulo V, De los Derechos de la participacin.
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modalidadesdeparticipacinyrepresentacinpolticaseamplanconlaeleccinpopular y directa de las autoridades unipersonales y colectivas; se abre la posibilidad del referndum, consulta municipal, cabildo abierto, veedura ciudadana y defensora del pueblo, para incrementar la presencia ciudadana. Tambin hay nuevos cauces institucionales de participacin. Por ejemplo: por grupos de poblacin (mujeres, negros, discapacitados), por la prestacin/produccin de servicios, por sectores o mbitos territoriales, por los llamados presupuestos participativos o a travs de planes estratgicos.Haynovedososmecanismosinstitucionalescomolasillavacayotrosqueno son exclusivamente polticos, sino tambin cvicos, gremiales, de gnero, de carcter territorialyculturales,entreotros. 2.4 Per En el marco de la descentralizacin en curso, se ha reconocido constitucional y legislativamenteydemaneraamplia,mecanismosdeparticipacinciudadana. Una somera referencia a estos mecanismos est constituida por los Consejos de CoordinacinRegionalyConsejosdeCoordinacinLocal,elPlaneamientoConcertado,el Presupuesto Participativo, la Rendicin de Cuentas. A ello se suman los mecanismos de cuotaselectorales,aslaLeydeEleccionesRegionalesnormaquelalistadecandidatosal Consejoregionaldebeestarconformadapornomenosdel30%dehombresomujeres,y porunmnimode15% derepresentantesdecomunidades nativasypueblosoriginarios decadaregindondeexistan.Porsuparte,laLeydeEleccionesMunicipales,establecelos mismosporcentajessealadosanteriormente,aloqueseagreganomenosdeun20%de ciudadanos o ciudadanas jvenes menores de veintinueve (29) aos de edad. Sin embargo, el anlisis del nmero de consejeras regionales presentes en los Consejos Regionales actuales (20072010), revela que solo en dos Consejos Regionales de los 25 existentes,larepresentacinfemeninaalcanzaosuperael50%. Laevaluacingeneraldelasformasdeparticipacinciudadanareconocidasporelproceso de descentralizacin, nos indica con claridad que las leyes de desarrollo de las normas constitucionales han restringido la participacin, los acuerdos de los espacios de concertacin regional y local, no son vinculantes; se presentan limitaciones en la capacidad de representacin de la sociedad en los Consejos de Coordinacin; hay limitacionesderepresentacinenlosprocesosdepresupuestoparticipativo;elimpactode este es limitado porque se restringe al gasto de inversin; los sectores ms pobres y excluidos, en su mayor parte no participan en estos procesos; la Ley Orgnica de Municipalidadesnohanormadoennmeroderendicionesdecuentasanualesacargode losGobiernosLocales. 3.Latransparencia 3.1Bolivia 3.2Colombia EnelmarcodelEstadoSocialdeDerechoydelademocraciaparticipativaconquecuenta el Estado Colombiano, se ha garantizado el acceso a la informacin pblica a todos los ciudadanos, a travs del derecho fundamental de peticin, por medio del cual, cualquier ciudadanoestenlaposibilidadderealizaralasautoridadessolicitudesrespetuosasylas administraciones estn en el deber constitucional de atenderlos, este se constituye en el derechomsimportantequegarantizalapublicidadylibreaccesoalainformacindela

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administracinpblica.Enestemismosentidolafuncinadministrativaestalservicio delosinteresesgeneralesysefundamentaenelprincipiodepublicidad,normasdeorden constitucionalquellevanaquelaadministracinadoptetodoslosmecanismosnecesarios para la transparencia y visibilidad de las decisiones que adopta sobre los administrados comoprincipiospropiosdelEstadodeDerecho. Los funcionarios pblicos estn en la obligacin de informar y responder por la gestin que adelantan a favor del inters pblico y desde el otro lado del pndulo la ciudadana tieneelderechoaqueleseanpresentadosenformaintegrallosinformesdelagestin,de los programas y proyectos a cargo de las entidades y en caso de no considerarlos suficientesparaelejerciciodelcontrolciudadanoasolicitarinformacincomplementaria. La implementacin de nuevas tecnologas de la comunicacin y de la informacin, as comosuincorporacindentrodelordenamientojurdicohanpermitidoqueseavanceen formasignificativaenelaccesoalainformacindecarcterpblico,especialmenteenlos procesos contractuales en sus inicios a travs del Sistema de Informacin para la Vigilancia de la Contratacin Estatal, que incluye la incorporacin de informacin Presupuestal de todas las entidades, de los Planes de Compras y de la contratacin, este sistemaescomplementadoconelSistemaElectrnicoparalaContratacinPblica,donde se centraliza la mayora de los procesos contractuales a desarrollar por todas las instanciasdelaadministracin,sepublicandesdelosproyectosdepliegosdecondiciones de los procesos, los estudios previos que dieron ocasin al proceso contractual a desarrollar y posteriormente se publica cada una de las instancias del proceso de contratacin, hasta su adjudicacin, garantizando que todos los interesados puedan presentarsusobservaciones. Desdelacontabilidadpblicasehaemprendidounprocesodemodernizacintecnolgica quehapermitidoconstruirlascuentasclarasdetodoslosnivelesdelEstado,losnivelesde morosidad y de saneamiento contable de las entidades, dentro de la construccin de fuentesdeinformacindecarcterdeevaluacinyquerepresentanungranavancepara el acceso a la informacin pblica, tenemos el Seguimiento a las metas del Plan de DesarrolloporelSINERGIA,quesolotieneelalcancedemedirlasmetas,peronosiestas secumplieronacostosrazonables,enlostiempospertinentesysieranloquerealmente senecesitaba,EvaluacionesdeImpacto,dondesedeterminaelefectodeunadeterminada poltica o programa en el desarrollo y bienestar de la poblacin, procesos de interventorasvisiblesaregalasporrecursosnaturales,dondelosinterventoresexplican a la ciudadana qu est pasando con los recursos que se invierten, el estado de los proyectosyculessernlosnuevosfrentesdetrabajo. Paraloterritorialexistenprocesosdeevaluacindesdelonacionalquesehanconvertido en un insumo de primera lnea para el control social y es la evaluacin de desempeo fiscal,pormediodeunrankingMunicipalydepartamental,adicionalmenteserealizanel Seguimiento a la ejecucin de los recursos del Sistema General de Participaciones y la evaluacindedesempeointegral. Comodificultades,podemosdestacarqueserequierelageneralizacindeunapolticade autoevaluacinderesultados,depertinenciaenlainformacinquerequiereelciudadano ynosolodequedeseacompartirlaadministracinyquelainformacinseatransparente yclaraparatodoslosciudadanos. Larendicindecuentas,esyaunainstitucindentrodelEstadodeDerechoypresentauna demandacrecientepor partedelaciudadana,esdeciryahemosconstruidounacultura

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de la rendicin de cuentas, hemos avanzado en tener mecanismos de evaluacin de polticas que permitan nutrir y contrastar la informacin que se nos presenta, que los medios de comunicacin y los tecnolgicos nos han permito un mayor nivel de conocimientosdelasaccionesqueemprendenlasadministraciones,debemostenercomo metalaconstruccindeunprocesoderendicindecuentasuniformequeseaelresultado delasnecesidadesexpresadasporlaciudadanayquenollevealmanejotecncratadelos datosydemuestradelosresultadosqueinteresenalaadministracin,laestructuracin deindicadoresdeimpactoenelbienestardelascomunidades. Como dificultad podemos citar el ndice de Transparencia Municipal resultados 2005 y 2006,sealandocomodatosparatenerencuenta,queel61%delosmunicipiosevaluados norealizaejerciciosderendicindecuentas,soloel40%delosmunicipiospublicitansu presupuesto y su plan de desarrollo municipal, aproximadamente el 60% de los municipios,querecibenregalas,nocumplenconlapublicidadsobresuinversin,68%de entidades no cumplen con el requisito del SICE124, aproximadamente el 60% de las entidades no publican informacin sobre aspectos de recurso humano. Diagnostico que nosdemandalanecesidaddecontinuarconelprocesodesocializacindelainformacin, acompaar tcnicamente a las administraciones para un mejor ejercicio de rendicin de cuentas,mayorsocializacinyvisibilidaddelosresultadosyelestimuloalciudadanopara quedemandemayorymejorinformacindesuadministracin. 3.3Ecuador Dentro de la Constitucin se establece un sistema general de control social, a travs de distintas instituciones legalmente constituidas que se expresa en la constitucin, por primera vez, de la Funcin de Transparencia y Control Social. All aparecen las Superintendencias, la Defensora del Pueblo y la Contralora General del Estado, que tienenexpresinalolargodetodoslosnivelesyterritoriosdelaorganizacindelEstado. 3.4Per El marco normativo de la descentralizacin establece por un lado la obligacin de los gobiernosregionalesylocalesdefacilitarelaccesodelosciudadanosalainformacinde inters pblico, de manera individualizada y selectiva, as como el establecimiento obligadodelosportaleselectrnicos.Adicionalmente,fijalaobligacindelarendicinde cuentas,dosporaoenelcasodelosgobiernosregionales,ascomolavigilanciasocial comomecanismosdecontrolsocial. LaLeyN27806tieneporfinalidadpromoverlatransparenciadelosactosdelEstadoy regularelderechofundamentaldelaccesoalainformacinconsagradoenlaConstitucin PolticadelPer. Asimismo,todaslasactividadesydisposicionesdelasentidadescomprendidasenlaLey de Transparencia y de Acceso a la Informacin Pblica estn sometidas al principio de publicidad y los funcionarios responsables de brindar la informacin correspondiente al rea de su competencia debern prever una adecuada infraestructura, as como la organizacin,sistematizacinypublicacindelainformacin. ConrelacinalaaplicacindelaLeyN27806,sehandetectadolossiguientesproblemas: El incumplimiento de las obligaciones de organizacin y funcionamiento por parte de algunosfuncionariosyentidadespblicas;laomisinderespuestaolanegativaaentregar informacin; los condicionamientos para la entrega de informacin: la exigencia de

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requisitosnoprevistosporlaley;lacarenciaderecursosylapresenciadeunainadecuada infraestructura; el incumplimiento de plazos para la entrega de la informacin; las limitaciones por el cobro de costos ilegales; los problemas en la designacin de los funcionariosresponsables:omisin,faltadeidoneidadycentralizacin;lainterpretacin de formalidades en contra de las personas solicitantes: desconocimiento del carcter subsanabledealgunosrequisitos;laincorrectaaplicacindelasexcepcionesalderechode acceso a la informacin pblica; el secretismo en la administracin de justicia, incumplimiento de los principios de publicidad y transparencia; la aplicacin de normas no publicadas: secretismo en las fuerzas armadas y la polica nacional; la falta de transparenciacomocausadeconflictossociales;eldesconocimientodelderechodeacceso alainformacinpblicaporpartedelaciudadana. Una evaluacin ms especfica de los Portales de Transparencia de los Gobiernos Regionales y de las Municipalidades Provinciales ubicadas en capitales de departamento realizadaporlaDefensoradelPueblodelPerduranteelao2008,sealalassiguientes conclusiones: a) El nivel de cumplimiento de los 25 Gobiernos Regionales es superior a los resultados obtenidos por las municipalidades provinciales en capitales de departamento. Los Gobiernos Regionales alcanzaron el 67% de nivel de cumplimiento de las normas de transparenciayaccesoalainformacinpblica,ascomodeprcticasdebuengobierno,y las municipalidades provinciales en capitales de departamento lograron el 40% de cumplimiento. b) Las deficiencias que padecen los Gobiernos Locales para mantener portales de transparencia institucionales acordes con las exigencias legales y con la implementacin deprcticasdebuen gobiernoson mayores enrelacinalas queafrontanlosGobiernos Regionales. c)Elrubrodedocumentosnormativosydegestineselquepresentaelmsaltonivelde cumplimiento,mientrasqueelrubrosobreprcticasdebuengobiernoeseldemsbajo cumplimiento,tantoenGobiernosRegionalescomoenlasmunicipalidadesprovinciales supervisadas. d) Se ha constatado que algunos de los aspectos comprendidos en cada rubro de informacin, han presentado los niveles ms bajos de cumplimiento: En el rubro de documentos normativos y de gestin, son las actas de sesiones del Consejo Regional o Consejo Municipal; respecto a la informacin presupuestal actualizada, la informacin sobre los beneficios del Presidente Regional o en su caso del Alcalde o Alcaldesa Provincial; en el rubro adquisiciones y contrataciones de bienes y servicios, son los resultados de los procesos de seleccin; en el rubro que comprende las actividades oficiales, el enlace de comunicacin y el nombre del responsable del portal, la menos difundida es la informacin sobre las actividades oficiales del presidente regional o alcalde;yenelrubroprcticasdebuengobierno,anivelregionaleslainformacinsobre lasActasdeSesindelConsejodeCoordinacinRegional,mientrasqueanivelmunicipal sonlasActasdeSesindelConsejodeCoordinacinLocal;sibienlaLeydeTransparencia y Acceso a la Informacin Pblica exige, como mnimo, una actualizacin mensual de la informacinpublicadaenlosportales,stanosehallevadoacabodemaneracontinua,ni enGobiernosRegionalesnienlasmunicipalidadesprovincialessupervisadas;notodoslos portales de transparencia cuentan con formatos amigables de presentacin de la informacin, de modo tal que faciliten una rpida y fcil navegacin por el portal, permitiendolaaccesibilidadalainformacinpblica;sehaconstatadolainoperatividad

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de diversos portales de transparencia, tanto de Gobiernos Regionales como de municipalidadesprovinciales. En materia de transferencia de competencias y funciones, participacin ciudadana y transparencia,esbastanteheterognealarealidaddelosprocesosdedescentralizacin enlospasesandinosyconrezagosenelcumplimientodelasobligacionesycompromisos establecidos, debido a que no se respeta la esencia de los mandato constitucionales y la normatividad complementaria. Obviamente al no respetarse el Estado de derecho, se crean condiciones diversas desfavorables para el ejercicio de sus derechos por los ciudadanos. VI.Conclusiones De las ponencias escritas y las exposiciones, de los trabajos grupales y los debates en plenaria,sedesprendelosiguiente: 1.SobreelEstadoConstitucionaldeDerecho,engeneral Es notoria la tendencia de acomodar la Constitucin Poltica a los intereses particularesdegruposdepoder,afectandoelEstadodeDerechoylacredibilidad delasnormasconstitucionales.ElEstadodeDerechoseveafectadoporlaprctica de los legisladores de sujetar la Constitucin a interpretaciones diversas, que no siemprereflejaelgranpactooproyectodepas. Tanto la Constitucin como el desarrollo normativo complementario no se aprovechanadecuadamenteparafavorecerlaaplicacindelEstadodeDerecho,ya sea por desconocimiento o por negligencia de los actores polticos y sociales involucrados.Eldebatesobreelcontenidoconstitucionalsedaanentrepequeas litesynoconstituyeuntemadepreocupacinmasiva,niest enlasprioridades de agenda de la mayora de las organizaciones polticas y sociales. Hay falta de conocimiento de la poblacin respecto a sus derechos contenidos en las normas. Las propias estructuras del Estado generan un conocimiento restrictivo de los mecanismos de participacin de la poblacin y del conjunto de sus derechos y obligacionesenelmarcodelEstadodeDerecho. Existe una gran desconfianza social frente a las instituciones gubernamentales, afectando la relacin del Gobierno con los actores de la sociedad, limitando o distorsionando la aplicacin del Estado de Derecho. Esta situacin se da en un clima de debilidad del sistema democrtico, de dbil cultura y prctica de la democraciaydeunfrgilydesarraigadosistemapoltico. Enalgunospases,comoBoliviayEcuador,seevidenciaunamayorpresenciadela diversidadtnicaenlavidapolticaquepuedeampliarloscontenidosdelEstado deDerecho. Sepercibeunagrandebilidadyhastacrisisenalgunoscasosdelsistemapoltico tradicional de los partidos que no estn contribuyendo a la construccin de ciudadananialacomprensin cabal delEstadode Derecho.La crisisdelsistema departidosestpresenteentodoslospases. La persistencia de la precariedad institucional gubernamental impide una actuacin pblica capaz de poner en prctica las polticas y normas relacionadas conladefensayconsolidacindelEstadodeDerecho.Aellohayqueaadirqueen situaciones como las indicadas, la prctica de la corrupcin se extiende y se

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2.SobreelEstadodeDerechoylaDescentralizacin La poblacin no se moviliza masivamente por el tema de la descentralizacin ni aprovechalosderechosquelaamparanparaprofundizarla,ascomopersisteuna debilidad en las capacidades de las autoridades subnacionales para asumir los desafos de la descentralizacin y ejercitar ms efectivamente los beneficios del EstadodeDerecho.Lasiniciativasdescentralistasnoestnaungenerandomejoras sustanciales en la calidad de vida y una relacin ms equitativa e incluyente que puedafavoreceryampliarelEstadodeDerecho.Msan,persisteunaresistencia polticafrentealadescentralizacin. Lanormatividadexistentenopermiteconsolidarlosprocesosdedescentralizacin manteniendo diversas limitaciones que conducen a superposicin, inestabilidad jurdica,laxitudenladefensadederechosygarantasciudadanasyhastafaltade control. Faltaunamayorcoordinacindelospoderesexistentesparapromoverelproceso dedescentralizacin,alavezquesedaunfortalecimientodelpresidencialismoy semantienenlasasimetrasregionalesylastensionesrecentralistas.Elprocesode descentralizacin en cada mbito del sistema gubernamental no se ha integrado entre s, actuando por separado. Falta una poltica pblica que contribuya a esa integracin.Lasinstanciasdearticulacinycoordinacinintergubernamentalson insuficientes,peroalavezpocoeficientes Esevidentelafaltadeprioridadenlaagendadelospartidospolticosydediversos sectoresdelasociedadcivildelostemasdedescentralizacin. Hay una tendencia a recentralizar y reconcentrar competencias y recursos por parte del Gobierno Nacional agravada por la actual crisis econmica mundial, lo cualpuedeatentarcontraelEstadodeDerecho. Se combinan una serie de factores que retrasan o impiden que se avance en una efectiva descentralizacin en el marco del Estado de Derecho (invasin de competencias, desequilibrio en los poderes del Estado, transferencia de competencias sin recursos, la carencia de una visin de planificacin y de formulacinpresupuestalmultianual,lafaltadedilogoparaaplicarautonomasy persistencia de diferencias entre actores, el clientelismo y cooptacin de la institucionalidadlocal,entreotros). La debilidad institucional pblica local y regional para asumir nuevas competenciasyellimitadodesarrollodecapacidadesqueafectaigualmentealos tresmbitosdegobiernonopermiteprofundizarladescentralizacinyponeren prcticaelEstadodeDerecho.Persistelainequidadenladistribucinderecursos fiscales,nosoloenlostresmbitosdegobiernosinoentrelosmismosgobiernos subnacionales.

convierte en un mal ms difcil de erradicar cuando acta acompaado de escenariosdepobrezayexclusin. Las limitaciones en el desarrollo de capacidades humanas y de gestin pblica impidenquesepromuevanmsliderazgosenlossectorespblicosydesociedad civil, construidos en base a conceptos y actitudes democrticas y de respeto y movilizacinefectivaporlavigenciaporelEstadodeDerecho. Las prcticas caudillistas, personalizadas del poder, basadas en la actuacin poltica presidencialista, facilitan y conducen a relaciones autoritarias, entre Gobierno y Sociedad, as como al interior de cada espacio pblico y privado, situacionesaceptadasporunimportantesectordelapoblacin yquedebilitanel ejerciciodelEstadodeDerecho.

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LaexperienciademuestraquesepuedeafectarelEstadodederechodesdearriba con la recentralizacin del poder y desde abajo con excesos y distorsiones en la aplicacindelprincipiodeautonomadelosgobiernosregionalesylocales.

3.Sobreladescentralizacinengeneral Ladescentralizacinnoesexclusivamenteuntemalocaloregional,sinointernacionaly nacional;dealldevieneelhechodequeesmenosunaresponsabilidadmunicipalymsde las instancias orgnicas de la integracin y de la institucionalidad nacional. Ah radicael cambioenlasrelacionesentrelosdiversosnivelesdegobierno,queledansentido. LadescentralizacinimplicaeldisearunnuevomodelointegradordeEstado,quesupere aquellas propuestas unilaterales venidas de los sectores (pueblos y nacionalidades indgenas)olossegmentos(provincias,municipios,juntasparroquiales). Enestaperspectivaescruciallaexistenciadeungobiernointermedioqueledestructura al Estado y una redefinicin de la organizacin espacial que permita construir la democracia territorial. El gobierno intermedio permite la integracin a dos niveles en el modelo de Estado y en la organizacin territorial poltico administrativa donde se despliega:elGobiernonacionalylosgobiernoslocales. La descentralizacin debe construir un Estado nacional que se convierta en un colchn que filtre los impactos negativos del proceso de globalizacin en los territorios sub nacionales.PoresodebilitaralEstadomediantelaextraccinderecursosycompetencias, puede conducir a una compleja desinstitucionalizacin o como tambin a un peligroso procesocentrfugodeconsecuenciasimpredecibles. La descentralizacin distribuye equilibradamente la centralidad existente as como crea nuevas centralidades, en la perspectiva del equilibrio democrtico del poder. En esa perspectiva, se debe tomar en cuenta las tres dimensiones existentes: la horizontal al interiordecadanivelparacontrarrestarlospresidencialismosbajosusmltiplesformas; la vertical entre cada uno de los niveles con la finalidad de ampliar las bases sobre las cuales descansa el poder; y la paralela en el territorio para afianzar una democracia territorial. En los cuatro pases andinos existen procesos de descentralizacin con progresos muy heterogneos,dependiendoestodelasdinmicasinternas. 4.Sobreelanlisisdelosproblemasdedescentralizacinysusraces Los participantes organizados en tres grupos: Bolivia, Colombia/Ecuador y Per, aportaronenelanlisisdelosproblemasdeladescentralizacinenelmarcodelEstado de Derecho y sus races. Haciendo una sntesis de las reflexiones de los participantes en estosgrupos,sealaroncomoprincipalesproblemaslossiguientes: Dbiles capacidades de gestin y precaria institucionalidad que comprometen a todoslosmbitosdegobierno Caudillismoenlagestinpblica Falta de conocimiento de la poblacin respecto a sus derechos contenidos en las normas.

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Reconocimiento restrictivo de los mecanismos de participacin, por la normatividadcomplementariaalasConstituciones. Resistenciapolticaaladescentralizacinporsectorespolticosylaburocraciade losministerios. InvasindecompetenciasydesequilibrioenlospoderesdelEstado Lanormatividadexistentenopermiteconsolidarlosprocesosdedescentralizacin manteniendo diversas limitaciones que conducen a superposicin, inestabilidad jurdica, laxitud en la defensa de derechos y garantas ciudadanas. En el caso de Bolivia segn los participantes se aada una falta de control constitucional y de notoriaseguridadjurdica. Debilidad de los partidos polticos y ausencia en su agenda de los temas de derechosydeladescentralizacin Transferenciadecompetenciasylasfuncionesrespectivassinrecursos. El Gobierno Nacional no garantiza la defensa de los intereses y autonomas municipalesyregionales. El proceso de descentralizacin en cada mbito no se ha integrado entre s, actuando por separado. Falta una poltica pblica que contribuya a esa integracin. Carenciadeunavisindeplanificacinypresupuestacinmultianual. Falta de dilogo para aplicar autonomas y persistencia de diferencias entre actores. Clientelismo y cooptacin de la institucionalidad local, corrupcin institucionalizada. LacrisiseconmicaatentacontraelEstadodeDerechoalrecentralizarrecursos Estasituacingeneraltienesuscausasexpresadasenloshechosquesiguen: Elexcesivopresidencialismo LadebilidadinstitucionaldelEstado Ladbildifusindelasnormasexistentes Eltratamientohomogneodelasinstitucionesmunicipales La incomprensin de los lderes polticos sobre los beneficios de la participacin ciudadana Lapersistenciadelacorrupcincomoproblemanacional La falta de acuerdos entre los actores polticos, sociales y econmicos para priorizarunaagendadescentralista 5.Conrelacinalostrescomponentesdebatidos SeenfatizanaquellosaspectosqueimplicanviolacionesoafectacionesalEstadode derecho. 5.1Encuantoaltematransferenciadecompetenciasyfunciones Existe actualmente la tendencia a reconcentrar competencias por parte del GobiernoNacional. Latransferenciase vienerealizandosinlosrecursosinsuficientesparagarantizar unamayoreficiencia.Seincumpleaselprincipiodeprovisin. Las instancias de articulacin y coordinacin intergubernamental son insuficientes,peroalavezpocoeficientes.

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En general persiste la debilidad institucional local para asumir nuevas competencias y funciones; y, paradgicamente, pocos esfuerzos efectivos de los GobiernosNacionalesorientadosarevertirtalsituacin. Cabesealarqueellimitadodesarrollodecapacidadesnosoloesevidenteanivel localsinoqueafectaigualmentealostresmbitosdegobierno. Hayunmarcadopresidencialismoenlagestinpblicayestosereproduceatodo nivel.Lasrelacionesentrepresidencialismoydescentralizacinson definitivamenteantagnicas. Persiste la inequidad en la distribucin de recursos fiscales, no solo en los tres mbitos de gobierno sino entre los mismos gobiernos subnacionales. Esto atenta contralosprincipiosdeequidadenelaccesoalosrecursosyeldeigualdadenlas oportunidadesdedesarrollo.

5.2Enrelacinaltemadelaparticipacinciudadana Existe un reconocimiento constitucional expreso del derecho de participacin ciudadana con diversos matices en cuanto a los mecanismos, intensidad, modalidades, naturaleza vinculante, promocin en las polticas pblicas, entre otros.Igualmentesehahechomsvisibleelroldelasmujeresenlosprocesosde desarrolloyenlatomadedecisionesapartirdelasNormasConstituyentesenlos pasesandinos.Enloshechossepuedesealarquehaavanzadolaparticipacinde lasmujeresenlavidapolticanacional. Sin embargo, la participacin implica un costo, que puede afectar su calidad, as comounmayorcompromisoypresenciadeactoressociales,principalmentedelas mujeres, al aadirle ms esfuerzo y responsabilidad a la que ya tienen en su pesada vida cotidiana para mejorar sus condiciones sociales y econmicas. En muchasocasioneslaparticipacinnohasidoaprovechadadelamejorformapara atender las exigencias de la poblacin y en algunos casos se ha convertido en instrumento poltico que no ha contribuido a fortalecer la gestin pblica, promovidoporsectoresdeoposicin. Lo que si se ha remarcado con mucho nfasis es que a pesar de todas las dificultadesyproblemasquepuedanpresentarsealrededordeestederecho,esun factorclaveenlaconstruccindeprocesosdebuengobiernoydegobernabilidad democrtica,yesmsloquegananlasautoridadesyfuncionarioscontandoconla participacin de los hombres y mujeres en los procesos diversos de gestin del desarrollo. 5.3Sobrelatransparencia Es un derecho constitucional incorporado en la mayora de normas y que se expresa en el acceso a la informacin y la generacin de condiciones para que la ciudadanaconozca,opineydecidasobrelaspolticaspblicasyeldestinodelos recursoseconmicos.PerolosEstados,entendidoscomogobiernosyciudadanos, nolapromuevenolautilizanadecuadamente. Latransparenciadebeservirparaunseguimientoyevaluacinpermanentedelas polticaspblicas,queincorporeindicadoresprecisosdeimpactosobrelacalidad de vida de la gente, incluyendo mecanismos de correccin y de estmulos, que incorporenlacorresponsabilidadenlagestinpblica. En los pases andinos hay normas nacionales que obligan cada vez ms a la transparencia y se vienen procurando diversos mecanismos e instrumentos que permiten cumplir mejor con este derecho: veeduras, rendicin de cuentas,

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portales, gacetas, comits de vigilancia social, entre otros, as como estmulos y reconocimientos a las buenas prctica de transparencia. Pero estos mecanismos presentan dificultades porque autoridades y funcionarios no facilitan la informacinnecesaria. La transparencia tiene formas de ejecutarse ya sea desde iniciativas centrales o nacionalescomotambinlocales.Latransparencianoimplicaautomticamentela participacinperosilafacilita.

1.SobreelEstadodederecho Llevar los mecanismos e instrumentos de defensa de los derechos a la vida cotidiana.LlevarlaConstitucinalascalles.Hayquecomunicarydaraconocera los ciudadanos los beneficios que se pueden conseguir a travs de las reformas polticas y la administracin pblica favorecida por un Estado de Derecho. Para que esto sea efectivo se requiere que la gente acepte las normas existentes y compartalosvaloresqueestncomprendidasenste,siempreycuandosientaque sebeneficiadelasmismasenlasatisfaccindesusderechosbsicos. Otorgar importancia a los TC o espacios equivalentes, pero eso implica que mejoresuimagenysugestinseamsconsensuadaylegitimada. Generar confianza en los gobiernos para consolidar el Estado de Derecho, lo que pasaporfortalecerlosliderazgospolticosdemocrticoseinnovadores. Fortalecer la democratizacin en el proceso de descentralizacin como parte del EstadodeDerecho. Aprovechar ms los mecanismos constitucionales para ampliar los derechos ciudadanosyprofundizarlosprocesosdescentralistas. Incorporareltemadeladescentralizacinenlaagendadelareformadejusticiay elfuncionamientoefectivodelTribunalConstitucionalcomogarantedeEstadode Derecho. 2.SobreladescentralizacinyelEstadodederecho Fortalecer los procesos de descentralizacin, en particular afirmar la descentralizacinfiscalyprepararcondicionesparaunaadecuadaregionalizacin, partiendodeunplandeordenamientodelterritorio. Generarcapacidadeshumanasydegestinenautoridadesyfuncionariospblicos, ascomoenciudadanos. Promover una sostenida y eficiente poltica de comunicacin y educacin ciudadana. Afirmaryfortalecerelsistemapolticodemocrtico. AprovecharyreforzarlosmecanismosquetienelaConstitucinparaelrespetoy ladefensadelosderechosciudadanos. Diseareimplementarunatipologamunicipalmsadecuada. Planificareldesarrollointegrandolosdiversosnivelesautonmicosconplanes quinquenalesenbaseaunpactosocialoacuerdonacionalsegnseaelcaso. Superar el minifundismo municipal y mejorar la calidad de la representacin local.

VII.Recomendaciones

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Fomentar la apropiacin del Estado Constitucional de derecho por los actores polticos regionales y locales y como parte de ello, desarrollar una cultura constitucional. MejorarelconocimientoyusodelajurisprudenciavinculantedelTCyorganismos equivalentes,enmateriadedescentralizacin.

3.Sobreloscomponentesdebatidos 3.1Sobretransferencias Fortalecerlascapacidadeslocalesparaquesellevenadelantedemaneraeficiente yconfiablelatransferenciadecompetencias. Establecer una tipologa de municipios para definir con ms exactitud y realismo suscompetenciasynecesidades,ascomoelordenamientofiscal. Definir y asignar los recursos mnimos que municipio necesita para cumplir con eficienciaconlosserviciosbsicosdesucompetencia. Igualmente,establecerloscostosdelastransferenciasparaqueseanefectivas. Establecer las articulaciones y complementariedades intergubernamentales para elmejordesempeodelEstadoensuconjunto. 3.2Sobrelaparticipacinciudadana Debeconsiderarselaparticipacincomoderechoalaparquecomocompromiso delapoblacinparaconstruirelbuengobiernoenelmarco delaconcertacinde propuestasdedesarrolloyelrespetoalEstadodederecho. La normatividad que promueve o permite el derecho a participar debiera ir acompaada de las condiciones que se requieren para ejercer con calidad y pertinenciadichoderecho. Laparticipacinpuedemejorarconlastecnologasdeinformacinycomunicacin actualmenteexistentes La participacin ciudadana plena se enmarca en el concepto de democracia participativa que se complementa con el otro componente que es la democracia representativa,debiendogenerarseunjustobalanceentreambosenelescenario delaconstruccindelagobernabilidaddemocraciayelbuengobierno. 3.3Sobrelatransparencia Habraquelograrmayortransparenciaenlavidapolticapriorizandoesteaspecto en la normatividad sobre partidos polticos. A la vez se debera incorporar el reconocimiento al sector poltico, para que se valore y se perennice la buena polticapblica. Se requiere una mayor sensibilizacin y acompaamiento para la aplicacin de este derecho enlasadministracionessubnacionales paraquecumplandemanera efectivayoportunaconlarendicindecuentas. Se requiere apoyo tcnico, metodolgico e institucional para difundir adecuadamentelainformacinyfacilitarlainterlocucinentregobiernoslocalesy comunidadeslocales.Enestemarco,sehaceindispensableevaluarlosprogresos, dificultades y distorsiones que se estn dando en el uso de los portales electrnicos, en las audiencias pblicas de rendicin de cuentas, en las experienciasdevigilanciaciudadana,paraintroducirloscorrectivosnecesarios.

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Esnecesarioqueexistaunclimadetoleranciayreglasdejuegoclarasparaejercer yaprovecharadecuadamentelosderechosciudadanosdeparticipacinyaccesoa la informacin. Hay que promover programas de comunicacin ciudadana como instrumentodetransparencia. La transparencia debe estar siempre vinculada a la lucha contra la corrupcin comoungranmalqueafectasistmicamenteanuestrospases,peronolimitarsea ello;puesserequieredelatransparenciaparaquelosciudadanosconozcanmasa profundidadsusderechosyseempoderenejercindolos. Se requiere ajustar los temas de importancia en las acciones de transparencia. Debiera enfocarse en la calidad del gasto y de la gestin, en cuanto se logr, haciendonfasisenlagestinporresultados

3.4Recomendacionescomplementarias Fortalecer la democratizacin en el proceso de descentralizacin como parte del Estado de Derecho. Hacer que la agenda descentralista se profundice y se consolide como parte del Estado de Derecho. Aprovechar ms los mecanismos constitucionalesparaampliarlosderechosciudadanosyprofundizarlosprocesos descentralistas. Incorporar el tema de la descentralizacin en la agenda de la reformadejusticia. Fortalecer las capacidades humanas y de gestin locales para llevar adelante de manera eficiente y confiable los procesos de descentralizacin. Se requiere una mayor sensibilizacin y acompaamiento a las administraciones subnacionales para que cumplan de manera efectiva y oportuna con los instrumentos de transparencia y participacin. Igualmente, se debiera brindar apoyo tcnico, metodolgico e institucional para difundir adecuadamente la informacin y facilitar la interlocucin entre gobiernos locales y comunidades locales. Hay que promover programas de comunicacin ciudadana como instrumento de transparencia. Se proponen acciones de corto plazo que contribuyan a mejorar los procesos de descentralizacincoherentesconelEstadodederecho:establecerunastipologas de municipios para definir con ms exactitud y realismo sus competencias y necesidades, as como el ordenamiento fiscal; definir y asignar los recursos mnimosqueunmunicipionecesitaparacumplirconeficiencia conlosservicios bsicos de su competencia; establecer los costos de las transferencias para que sean efectivas; generar acuerdos o pactos entre los actores polticos, sociales y econmicosparapriorizarunaagendadescentralista. Se propone tambin como medida de corto plazo convertir los contenidos abordadosenelDialogoRegionalydesarrolladosenlosdocumentosformulados, enunapropuestaespecficadeModulodecapacitacin.Entalsentido,sesugiere articularenesteMduloelconceptodeEstadoConstitucionaldeDerechoconla participacin ciudadana y mecanismos de control, el fomento de la participacin polticaespecialmentedemujeresydepueblosindgenas,elfortalecimientodelas instancias locales y regionales de representacin poltica y de la promocin del desarrolloeconmicolocal.

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4.Elementosparaunaagendaandina 4.1Algunasprioridades Teniendo como marco de referencia general el reconocimiento de la importancia del conceptodeEstadodeDerecho,losparticipantessugirieronlostemassiguientes: Evaluar los escenarios y tendencias reales existentes entre los pases andinos (PerChile, BoliviaPer, EcuadorColombia) y definir el grado de viabilidad de estapropuesta. Intercambio de experiencias y de conocimientos para planificar el desarrollo, descentralizacinfiscal,desarrollodecapacidades. Relacionesentresociedadcivilypartidospolticosycreacindenuevosliderazgos Identificacin de actores sociales y polticos para el dialogo y la generacin de acuerdosbsicos:mediosdecomunicacin,noacadmicos Fortalecimientoderedesatravsdeencuentrospresencialesovainternet Revalorizarlapolticaparaatraeralaciudadana. Cmo aprovechar las campaas electorales, para fortalecer la relacin entre estadodederecho,ladescentralizacinylosderechosciudadanos?. 4.2 Instrumentos GrupodeIniciativaintegradoporlosparticipantesenelDilogoRegional UsodelasNuevasTICs PosibilidaddeunEncuentroRegionalenelsegundosemestre Lima,Abrildel2009

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AnexoNo1 ElementosdelEstadoConstitucionaldeDerecho 37
CuantomenossonseisloselementosquepermitenidentificarelEstadoConstitucionaldeDerecho: a) CarctervinculantedelaConstitucinPoltica LaConstitucinPolticasibienesunanormapolticaenlamedidaqueorganizaylimitaelejercicio de poder, es fundamentalmente una norma jurdica vinculante para todos los poderes pblicos y paralospropiosparticularessinexcepcinalguna 38 .SealaPrietoSanchsquelaConstitucinno esuncatecismopolticoounaguamoralsinounanormaconlapretensindequelarealidadse ajustealoqueellaprescribe. Ellosignificatomardistanciadeciertasdoctrinas,quesealanquelasConstitucionesnosonms que un manifiesto poltico cuya concretizacin es tarea exclusiva del legislador. Para ellas, los tribunalesnodebenaplicarlasnormasconstitucionalessinosololasnormasqueserecogenenlas leyes. Esto significa que uno de elementos esenciales del proceso de constitucionalizacin es precisamenteladifusin,enelsenodelaculturajurdica,delaideaopuesta,esdecir,delaideade quetodanormaconstitucionalindependientementedesuestructuraodesucontenidonormativo esunanormajurdicagenuina,vinculanteysusceptibledeproducirefectosjurdicos. ElfundamentodeestecarctertienequeverconlafuncindelaConstitucinalinteriordelEstado ConstitucionaldeDerechodelmitedelpoderpoltico.Enefecto, toda norma que quiera llamarse realmente Constitucin debe ser concebida como un instrumento jurdico dirigido a limitar efectivamente el ejercicio del poder, en particular del poder poltico 39 .SealaCastilloCrdova,que esta finalidad intrnseca a toda Constitucin no podra ser posible si el texto constitucional no es consideradocomountextonormativo,esdecir,siesconsideradocomounasimpledeclaracin,sinque genere una necesaria y efectiva vinculacin a sus destinatarios, particularmente al mismo poder polticoensusdistintasmanifestaciones,ejecutiva,legislativayjudicial 40 . Lacoberturaconstitucionaldeestaafirmacinlaencontramosenelartculo45delaConstitucin delPer,elcualsealaqueElpoderdelEstadoemanadelpueblo.Quienesloejercenlohacenconlas limitaciones yresponsabilidades que la Constitucin y lasleyes establecen,normaqueasuvez,debe serledademaneraconcordanteconelartculo38delmismocuerponormativo,elcualprecisaque Todoslos peruanos tienen el deber de honrar al Per y de proteger los intereses nacionales, as como de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin. Estoimplica reconocer que tal como lo sealamos en la introduccin, que no hay zonas inmunes a la fuerza normativadelaConstitucin 41 . b) Supremacaosuperioridadjerrquicaenelsistemadefuentes La Constitucin no slo es una norma jurdica, sino que es la norma suprema del ordenamiento jurdico, es la norma de mayor importancia en el sistema de fuente del Derecho, cuyos efectos

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Sntesis de ponencia de Juan Carlos Ruiz

38 El Tribunal Constitucional ha desarrollado jurisprudencialmente el principio segn el cual ningn poder puede estar exento del control constitucional, pues lo contrario significara que el poder constituyente est por encima del poder constituido. As por ejemplo en la sentencia recada en el exp. 000062006CC/TC, f.j. 44, seala que En un Estado Constitucional Democrtico los poderes constituidos no estn por encima de la Constitucin, sino que estn sometidos a ella. Esto implicara en los hechos la perdida o la limitacin de la eficacia normativa de la Constitucin. Ver por ejemplo Luis Castillo Crdova, La inexistencia de mbitosexentosdevinculacinalaConstitucin,en:GacetaJurdica,julio2007,ao13,pg.73ysiguientes. 39LuisCastilloCrdova,Losderechosconstitucionales.Elementosparaunateorageneral,Palestra,Lima2007,pg.184. 40Ibdem. 41LuisPrietoSanchs,JusticiaConstitucionalyderechosFundamentales,Trotta,Madrid,2003,pg.116.

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irradia a todo el ordenamiento jurdico. De ah que Prieto Sanchs seale con propiedad que ella condiciona la validez de todos los dems componentes del orden jurdico, y que representa un criterio de interpretacin prioritario; y que ello solo es posible, gracias a la omnipresencia de la Constitucinentodaslasreasjurdicasyentodoslosconflictosmnimamenterelevantes,enlugarde espaciosexentosafavordelaopcinlegislativaoreglamentaria 42 . El fundamento constitucional de esta caracterstica la encontramos en el artculo 51 de la Constitucin.Segnestanorma, La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente [..].Estadisposicinesrecogidayreiteradaenel artculo 138, a propsito del control difuso, y precisa que En todo proceso, de existir incompatibilidadentreunanormaconstitucionalyunanormalegal,losjuecesprefierenlaprimera. c) EficaciayaplicacininmediatadelaConstitucin UnalgicaconsecuenciadelosdoselementosantespredicadosdelaConstitucinPoltica,esque sta es de aplicacin inmediata y efectiva. Negarle dicha caracterstica implica regresar al Estado LegislativodederechoenelcuallaConstitucinnovinculabaalospoderespblicos.Enefecto,sila Constitucin es una verdadera norma suprema, ello supone que no requiere su desarrollo legislativoparadesplegarsufuerzavinculante,enlamedidaenquelospreceptosconstitucionales seanrelevantesenunprocesocualquiera,suaplicacinresultarobligatoria 43 . ComosealaDeOtto,unodelosproblemasclavedelosordenamientosenlosquelaConstitucin tieneverdaderovalordenormajurdicaeseldesiresultaonoaplicableporlosrganosllamadosa aplicar el ordenamiento, fundamentalmente por los jueces eficacia directa o si, por el contrario, constituye slo un mandato dirigido al legislador y que solo afectar a la actividad de los dems rganosdelEstadoenlamedidaenquesehayaincorporadoalasleyeseficaciaindirecta 44 . Para este autor, la opcin por un sistema u otro de eficacia tiene una enorme influencia sobre la operatividaddelaConstitucin.Encadacasoserndiferenteslasconsecuencias.SilaConstitucin soloobligadirectamenteallegislador,yalosdemsnicamentedemodoindirecto,encuantoestn sometidos a la ley, la acomodacin del contenido del ordenamiento a las prescripciones constitucionalesdependerdeaquly,enconsecuencia,lanicagarantaposibleserelcontrolde constitucionalidad de la ley. En otras palabras, la Constitucin solo estar presente en el ordenamiento jurdico por mediacin del legislador y del rgano que lleve a cabo el control de constitucionalidaddelaley. PorelcontrariosiguiendoaDeOtto,laeficaciadirectadelaConstitucinimplicaquelosjueces,y engeneraltodoslosllamadosaaplicarelderecho,habrndetomarlanormaconstitucionalcomo una premisa de su decisin, igual que cualquier otra norma, con las siguientes consecuencias: a) dado que la Constitucin es norma superior habrn de examinar con ella todas las leyes y cualquieranormasparacomprobarsisononoconformesalaConstitucin;b)habrndeaplicarla normaconstitucionalparaextraerdeellalasolucindellitigioo,engeneral,paraconfigurardeun modo u otrouna situacin jurdica; c) habrn de interpretartodo el ordenamiento conforme a la Constitucin 45 . d) LagarantajurisdiccionaldelaConstitucin 46 Ladenominadagarantajurisdiccionalojudicial,noesotracosaquelaexigibilidadjudicialmenteo jurisdiccional de la Constitucin. Esto significa que la primaca de la Constitucin, como la de cualquier otra normatividad, es jurdicamente imperfecta si carece de garanta jurisdiccional y, concretamente, si la constitucionalidad de las decisiones y actos de los poderes pblicos no es

42Ibdem.,pg.117. 43LuisPrietoSanchs,JusticiaConstitucionalyderechosFundamentales,Trotta,Madrid,2003,pg.116. 44IgnaciodeOtto.DerechoConstitucional.Sistemadefuentes,7reimpresin,ArielDerecho,Barcelona,1999,pg.76. 45Ibdem. 46EstetemahasidodesarrolladoporHansKelsen,LagarantajurisdiccionaldelaConstitucin(Lajusticiaconstitucional).Mxico D.F.:UniversidadNacionalAutnomadeMxico,2001.

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enjuiciableporrganosdistintosdeaquellosquesonsuspropiosactores 47 . En efecto, la garanta jurisdiccional no es otra cosa que la exigibilidad jurisdiccional del cumplimientodelaConstitucin.Estoimplicareconocerlacompetenciadelosjuecespararesolver litigiosdesdeelordenamientojurdicoincluidolaConstitucin,pudiendoconcretarseatravsdel control concreto y del control abstracto, y a priori y a posteriori, encomendado a rganos especializadosoalosjuecesordinarios 48 . Enotraspalabras,enaquelloscasosenquealgnfuncionariopblicoounparticulardesconoceno incumpleunanormaconstitucional,seencuentranexpeditoslos procesosconstitucionalesparala defensa de la Constitucin Poltica. En efecto, significa que con la finalidad de proteger y hacer eficaz lo sealado por la Constitucin (derechos, valor o principio constitucional), existe una jurisdiccin o una justicia especializada: la constitucional. La razn de esta garanta de la Constitucin es que sta es una norma jurdica, y como tal, tiene una garanta que resguarda su ejecucin. e) Densocontenidonormativo Este es quiz uno de los principales rasgos que diferencian el Estado de Derecho del Estado Constitucional de Derecho. A diferencia del primero, el segundo esta caracterizado por un denso contenido normativo que est formado por principios, derechos y directrices, ms o menos precisos,aplicablesaloscasosconcretos,siemprequeresultenrelevantes 49 . Este elemento del constitucionalismo es de suma importancia pues supone pasar de una concepcin formal de la Constitucin a una concepcin material de la Constitucin, la cual se convierte en un criterio sustancial de validez de las normas expedidas por el legislador, el poder poltico y de las resoluciones de los jueces. Esto supone no solo respetar un conjunto de procedimientos democrticos mayoritarios para tomar decisiones, sino que los contenidos de dichasdecisionesdebenestarajustadosalosprincipios,derechos,valoresydirectricescontenidas enlaConstitucinPoltica. ElCongreso,elPoderEjecutivoyelpropioPoderJudicial,si biensontitularesdeunconjuntode competencias, no tienen un poder omnmodo e ilimitado. Existen condiciones sustanciales de validez contenidas en la Constitucin Poltica que su actividad legislativa, administrativa y jurisdiccionaldeberespetar,siqueremossercoherentesconelEstadoConstitucionaldeDerecho. Nos referimos a un conjunto de normas sustanciales que condicionan la validez sustancial de las leyes,yaseaquedichasnormasimponganlmites,comoenelcasodelosderechosdelibertad,o queimponganobligaciones,comoenelcasodelosderechossociales 50 . Ciertamente, las normas formales y las normas sustanciales se encuentran en todas las Constituciones. En la primera parte de las mismas se encuentran las normas sustanciales que sancionan,atravsdelosderechosfundamentalesylosfinesdelordenamiento(partedogmtica). EnlaspartessucesivasseencuentranlasnormasformalesqueinstituyenalosrganosdelEstado, entantoinstrumentosparalaobservanciadedichosderechos(parteorgnica). f) Rigidezconstitucional Esta es tambin una caracterstica de todo Estado Constitucional de Derecho y constituye una herramienta para defender la vigencia de la Constitucin. Segn Prieto Sanchs, el constitucionalismo, es decir la vigencia de la Constitucin resulta ms fuerte cuanto ms costosa sea la alteracin del texto, es decir, cuanto ms inaccesible se muestre frente a la mayora

47 Manuel Garca Pelayo, El status del Tribunal Constitucional. Revista Espaola de Derecho Constitucional N 1. Madrid, 1981, pg.18. 48LuisPrietoSanchs,JusticiaConstitucionalyderechosFundamentales,Trotta,Madrid,2003,pg.116. 49LuisPrietoSanchs,JusticiaConstitucionalyderechosFundamentales,Trotta,Madrid,2003,pg.117. 50 Luigi Ferrajoli, Positivismo crtico, derechos y democracia, en Revista Isonoma N 16, abril 2002, pg. 10. Ver: http://www.cervantesvirtual.com.

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legislativa 51 . Como seala con propiedad Castillo Crdova, solo ser posible considerar a la Constitucin como una norma fundamental de modo que la ley y consecuentemente, tampoco el reglamentopuedacontraponrseleeficazmentesiesqueseconsideraalaConstitucincomouna normargida 52 . Lacoberturaconstitucionaldeesteelementoseencuentraenelartculo206 53 delaConstitucin Peruana,disposicinqueestablecelosprocedimientosparamodificarlaConstitucinPoltica.Por suparte,elTribunalConstitucionalhasealadoqueesindubitablequeenunsistemajurdicoque cuenta con una Constitucin rgida, ninguna ley o norma con rango de ley (como las leyes orgnicas) tiene la capacidad para reformar, modificar o enmendar parte alguna de la Constitucin 54 .

51LuisPrietoSanchs,JusticiaConstitucionalyderechosFundamentales,Trotta,Madrid,2003,pg.117. 52LuisCastilloCrdova,Losderechosconstitucionales.Elementosparaunateorageneral,Palestra,Lima2007,pg.187. 53 Artculo 206. Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayora absoluta del nmero legal de sus miembros, y ratificada mediante referndum. Puede omitirse el referndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votacin favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del nmero legal de congresistas.()Lainiciativadereformaconstitucional corresponde al Presidente dela Repblica,conaprobacin del Consejode Ministros; a los congresistas; y a un nmero de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la poblacin electoral,confirmascomprobadasporlaautoridadelectoral. 54SentenciadelTribunalConstitucionalrecadaenelexp.N00142002AI/TC,f.j.4.

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AnexoNo2

ParaqusirvelaJusticiaConstitucionalalprocesodedescentralizacin? 55

Cadapasandinotieneprocesosdedescentralizacinencursobasadosensusrespectivosmarcos constitucionales, de lo que se darcuenta msadelante en este Informe. Atitulo dereferencia, compartimos ahora cmo la llamada justicia constitucional en el Per que tiene que ver con el respeto al Estado Constitucional de Derecho, puede contribuir no solo a defender sino a profundizarladescentralizacin.LaspresentesreflexionessibienestncentradasenelPervalen enunsentidogeneralparatodoslospasesandinos. Enuncontextoderecurrentesconflictossocialesennuestropas,muchosdeellosvinculadosconel centralismo y el proceso de descentralizacin y regionalizacin, y de la incapacidad del sistema polticoparaatenderyresolverlasdemandasylasexpectativasdelapoblacin,resultapertinente reflexionaryanalizarentornoalosmecanismosqueelEstado ConstitucionaldeDerecho,brinda para reconducir la resolucin de esos conflictos. Nos referimos en concreto, a la Justicia Constitucional,ymsenconcretoalosprocesosconstitucionales. Estoessumamenteimportantesitenemosencuentaque,existen sectoresygrupossocialesque an apuestan por salidas autoritarias, impacientes y desesperadas, incompatibles con el ordenamientojurdico,lasmismasqueantesqueresolverelproblema,solocontribuyenacrearun climadeconfrontacinydeviolencia,queennadaayudanalaefectivasolucindelosproblemas. Enefecto,losmecanismosconstitucionalessonherramientasquepuedenservirparapotenciarel procesodedescentralizacin,seaparapedirinformacincuandolasautoridadeslaocultan(hbeas data), sea para exigir el cumplimiento de obligaciones establecidas en la ley o alguna norma reglamentaria vinculada con la descentralizacin (proceso de cumplimiento), para dirimir conflictosentrediferentesrganos,ocuandonoestclaralafuncindealgunodeellos,ocuando alguno de ellos no quiere cumplir con la funcin que la Constitucin ha establecido (proceso de conflictodecompetencia),impugnadounanormadenaturalezareglamentariacuandoviolealguna disposicinconstitucional(accinpopular),ycuandoalgunanormaconrangodeleyvayaencontra de alguna disposicin constitucional (proceso de inconstitucionalidad). Un breve desarrollo de cadaunodeestosmecanismosnospermitircomprendersusalcances. a) Paraexigirmayortransparenciaenelprocesodedescentralizacin(hbeasdata) Un tema clave en el proceso de descentralizacin es la transparencia en la gestin pblica. Sin embargo, no siempre esto es comprendido y valorado por las autoridades y los funcionarios pblicos,loscualestiendenaocultarinformacinyescapardelamiradaatentadelaprensaydela opcinpblica.Siguepredominandolaculturadelsecreto. Ante esta realidad, el proceso constitucional de Habeas Data cobra importancia, en la medida en que protege entre otras cosas, el derecho a solicitar la informacin que requiera o a recibirla de cualquierentidadpblica,salvoaquellaqueafectelaintimidadpersonaloquetienequeverconla seguridadnacional. ElprocesoconstitucionaldeHabeasDatarequierequesecursedocumentodefechaciertayqueel demandadohayaratificadosuincumplimiento,despusdelarenuenciaporpartedelaautoridado persona,debedetranscurrir10dastilesparaelderechodeaccesoalainformaciny2dastiles enelcasodelderechoalaintimidad;perodemaneraexcepcional,sepodrprescindirdelrequisito deldocumentocierto,cuandoexistaunaamenazaciertaeinminentealderechoinvocado,yestese vuelva irreparable. No es necesario el patrocinio de un abogado para interponer la demanda y adems,nohayunavapreviaqueagotarenestetipodeprocesos.

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Sntesis de ponencia de Juan Carlos Ruiz

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b) Para solucionar los conflictos entre poderes del Estado (proceso de conflictos de competencias) Los conflictos entre poderes y/o rganos constitucionales autnomos no son un fenmeno patolgico en el Estado Constitucional de Derecho, antes bien son expresin de la separacin de poderes y de los controles mutuos que existen entre los diferentes rganos que componen la estructura del Estado. Tan es as, que el Estado ha contemplado mecanismos para encauzar la solucindeestosconflictos,encargandosusolucinalTribunalConstitucional(TC). Elmecanismodiseadoparasolucionarestosconflictoseselprocesodeconflictodecompetencia. Setratadeunprocesoconstitucionalencargadodeladefensadelordencompetencialestablecido enlaConstitucinyenlasLeyesOrgnicas,resolviendolosenfrentamientosqueseproducenentre lospoderesdelEstado,yaseaporquealgunodelospoderesdelEstadoodelasentidadespblicas tomadecisionesquenolecorrespondenorehyeactuacionesquesonpropiasdesucompetencia, interfiriendoenlasatribucionesdeotrosrganosquelastienenasignadasporlaConstitucinolas LeyesOrgnicas. Segn la normatividad pertinente, el TC conoce de los conflictos que se susciten sobre las competenciasoatribucionesasignadasdirectamenteporlaConstitucinolasLeyesOrgnicasque delimitenlosmbitospropiosdelospoderesdelEstado,losrganosconstitucionales,losgobiernos regionalesomunicipales,yqueoponganalPoderEjecutivoconunoomsgobiernosregionaleso municipales,adosomsgobiernosregionales,municipalesodeellosentres;oalospoderesdel Estadoentresoconcualquieradelosdemsrganosconstitucionales,oastosentres. ElProcesoCompetencialtieneunadoblefinalidad:porunlado,pronunciarsesobrelatitularidad de una competencia y por otro definir la legitimidad de determinada decisin (expresada en algunadisposicin,actooresolucin),emitidaconviciodeincompetencia.Asimismo,laexpresin competencia,seutilizacuandosetratadegobiernoslocalesyregionales;eltrminoatribucin cuandoserefierealospoderesyrganosconstitucionales,peronoexisteunadiferenciasustantiva entre ambos. Los legitimados para iniciar un proceso competencial, son rganos del Estado de formaexclusiva,porloqueningunapersonanaturalojurdicapuedeinterponerla. c) Parahacercumplirlaleyylosreglamentos(procesodecumplimiento) Es un prctica corriente en nuestro pas el incumpliendo de las leyes y dems normas jurdicas. Antesquepensarensucumplimiento,siempreseestpensandoencmosacarlelavueltaalaley, ydeestaactitudnosesalvannisiquieralospropiosfuncionariospblicos.Existetodaunacultura queloalienta.Enesemarco,elProcesoConstitucionaldeCumplimientoeselinstrumentoprocesal creado por nuestra Constitucin para hacer cumplir lo dispuesto en las normas legales y en los actosadministrativosemitidosporlosrganosestatales,yqueestosmismoslahagancumplir. Segn su normatividad, es objeto del proceso de cumplimiento ordenar que el funcionario o autoridad pblica renuente, d cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme; o se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolucin administrativa o dictar un reglamento. En otras palabras, el proceso constitucional de Cumplimiento tiene como objeto reclamar un derecho reconocido por una norma legal o un acto administrativoyordenarsucumplimientoporpartedelasautoridadescompetentes.Asuvez,tiene comoobjetivoelrespetoalavalidezconstitucionaldelasleyesydelosactosadministrativosque soninaplicadasporfuncionariospblicosquetienenasucargosucumplimiento. EstnlegitimadosparainterponerelProcesodeCumplimientocualquierpersonaqueestsiendo afectadaporlarenuenciadeunaautoridadofuncionariopblicodeaplicarunanormalegaluacto administrativoasufavor. d) Para derogar normas con rango de ley y normas reglamentos que se opongan a la Constitucin(procesodeinconstitucionalidadyaccinpopular)

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ElCongreso,elPoderEjecutivo,losGobiernosRegionalesylosGobiernosLocales,tienenlafacultad de expedir normas con rango de ley. Sin embargo, muchas veces antes que desarrollar las disposicionesconstitucionalesodesarrollarunaactividadlegislativacoherenteconlaConstitucin, muchas veces desnaturalizan la voluntad del Constituyente.Otro tanto ocurre con las normas reglamentarias,lascualesmuchasvecesviolanydesconocenlasdisposicionesconstitucionales. Anteestasituacinsecuentancondosprocesosdiseadospara cautelarlaadecuacinnormativa de estas normas legales a la carta Poltica. En primer lugar tenemos el proceso de Inconstitucionalidad, que es el proceso que se encarga de declarar la inconstitucionalidad de las normas que tienen rango de ley (Ley, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales), cuando estas contravengan o infrinjan la Constitucin en aspectos materiales o de fondo; o, en aspectos formales cuando estas no hayan sido aprobadas, promulgadas o publicadas en la forma establecidaporlaConstitucin. La finalidad del proceso de Inconstitucionalidad es el de proteger y salvaguardar la supremaca Constitucionaldelasafectacionesdenormasderangolegal.ElTribunalConstitucionaleselnico rgano jurisdiccional que posee legitimidad para ver el proceso constitucional de Accin de Inconstitucionalidad. Estn facultados para interponer la Accin de Inconstitucionalidad: el PresidentedelaRepblica,elFiscaldelaNacin,elDefensordelPueblo,el25%delnmerolegal deCongresistas,cincomilciudadanosconfirmascomprobadas,el1%deciudadanossilanormaes unaOrdenanzaMunicipal,losPresidentesdeRegiones,losAlcaldesProvincialesconacuerdodesu ConcejoylosColegiosProfesionales. El otro proceso es la Accin Popular, el cual est dirigido a defender la Constitucin Poltica del Estadofrentealasinfraccionesasujerarquanormativa,cuyafinalidadeseltenerunmejorcontrol del ejercicio del Poder Reglamentario otorgado a los rganos de la Administracin Pblica. Cualquier persona puede interponer una Accin Popular contra los reglamentos 56 , normas administrativasyresolucionesdecarctergeneral,contracualquieraquesealaautoridaddelaque emanenestas. El rgano del Estado que tiene la legitimidad de pronunciarse sobre este tipo de proceso constitucional, es el Poder Judicial y sus Jueces de las Cortes Superiores, declarando la inconstitucionalidaddelasnormasinfralegalescontrariasalaConstitucinylasLeyesOrgnicas. El proceso constitucional de Accin Popular est dirigido a defender la Constitucin Poltica del Estadofrentealasinfraccionesasujerarquanormativa,cuyafinalidadeseltenerunmejorcontrol delejerciciodelPoderReglamentariootorgadoalosrganosdelaAdministracinPblica. e) Para que proteja los derechos ante los excesos y abusos del poder (acciones ante los juecesyelTribunalConstitucional) Si tenemos en cuenta que a travs de los procesos constitucionales, cualquier persona puede quejarse y solicitar la tutela de sus derechos a travs de los jueces ordinarios y, en recurso extraordinario, ante el Tribunal Constitucional (cuando estima que actos de los poderes pblicos han afectado sus derechos constitucionales), podemos concluir como seala Jutta Limbach, ex presidenta del Tribunal Constitucional Alemn que estos procesos, en los hechos, estn convirtiendoalosciudadanosengendarmesdelaLeyFundamental 57 .

Como ha sealado el profesor Juan Carlos Morn en la ctedra, a diferencia de la ley que es expresin de la voluntad general, el Reglamento es voluntad de la Administracin, la ley es fuente principal de derecho, el reglamento es subordinado, y finalmente, la ley tiene libertad de configuracin de la norma constitucional, el Reglamento esta sujeto a la ley que desarrolla. 57 Jutta Limbach. Papel y poder del Tribunal Constitucional en: Teora y Realidad Constitucional, N 4, 2 semestre 1999, Monogrfico, Universidad Nacional de Educacin a distancia y Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, SA, Madrid 1998, pg. 105.
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Debemos tener en cuenta que es a peticin del ciudadano (cuyo derecho ha sido presuntamente vulnerado),queelTCpuedeactuarcomodefensordelosderechosdelosciudadanos.Adiferencia delDefensordelPueblo,elTCnoeselcontroladoromnipresentedelacatamientodelosderechos fundamentales por el Estado y la Sociedad. Su singularidad como Tribunal le impide actuar de oficio,pormuypreocupadosquepuedanestarsusmagistradosantedeterminadasviolacionesalos derechosconstitucionales.Laintervencindelajusticiaconstitucionalrequierepreviamentedela interposicindeunademanda. SealaHonradHessequealigualcomohasucedidoenotrospases,losprocesosconstitucionales nosolamenteconcretanlaConstitucinPolticasinoquehanayudadoaquestaecheraces.Vemos entonces, que los procesos constitucionales y el TC, poco a poco vienen generando conciencia en algunos sectores de la poblacin de que no estn inermes e indefensos ante los abusos y las arbitrariedadesdelpoderydelospropiosparticulares.Enefecto,esgraciasalassentenciasdelTC, que se est comenzando a quebrar tradiciones autoritarias, y se comienzan a dar pasos firmes a favordelaafirmacindeunEstadoConstitucionaldeDerecho.

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AnexoNo3
Problemasdetectadosenelejerciciodela autonomamunicipalylaprestacindeservicios municipalesenelPer 58

Enelao2006,laDefensoradelPueblorealizuntotalde6,161supervisionesadistintas municipalidadesdetodoelterritorionacional,mientrasqueenelao2007searribauntotalde 6,535. De dichas investigaciones, entre los meses de enero del 2006 y julio del ao 2007, la DefensoradelPueblodeterminque3,256correspondenaproblemasdegestinyprestacinde servicios municipales. As, la mayora de esos casos (573) se refiere al incumplimiento de plazos legalesporlosGobiernosLocalesconrelacinapedidospresentadosporlapoblacin.Ensegundo lugar, se encontraron los casos que respondieron a cobros desproporcionados o ilegales de tasas (533). El hecho de que existan 1,832 municipalidades distritales y provinciales en el territorio nacional podra explicar el elevado nmero de investigaciones que la Defensora del Pueblo ha debidoiniciar.Sinembargo,enlamedidaenquelasmunicipalidadessonlasentidadesdelEstado quesehallanmscercadelapoblacinysusactuacionesrepercutendeformamsevidenteenlos derechoseinteresesdelaspersonas,generanunamayorpreocupacininstitucional. ParaelaborarelpresenteInformeseexaminaron56casosseleccionadosporquereflejandeforma ms evidente el uso incorrecto de la autonoma municipal, as como ms de un supuesto de incumplimientoirregulardefunciones.Estoscasosestnreferidos,bsicamente,alincumplimiento denormascontenidasenlaLeyOrgnicadeMunicipalidades,laLeydeTributacinMunicipalyla LeydeProcedimientoAdministrativoGeneral.Enesamedida,lasobligacionesdesatendidasporlos municipios estn relacionadas con la prestacin de servicios municipales, el cobro de tasas, as como con el cumplimiento de funciones de fiscalizacin y control por parte de los municipios. Asimismo,alexaminardichoscasosseconstatqueelincumplimientodenormaslegalesalcanz tambin a la normativa sectorial como, por ejemplo, el Reglamento Nacional de Inscripciones del RENIEC o el Decreto Legislativo N 676, que declar de inters nacional la rehabilitacin y el mantenimientodelainfraestructuravialdelpas.Encadaunodelos56casosseleccionadosseha encontrado ms de una infraccin referente a la adopcin y aprobacin de procedimientos administrativos,alejerciciodelapotestadtributariamunicipalenlaaprobacinyregulacindelas tasasmunicipales,ascomoalestablecimientoderequisitoso condicionamientosadministrativos no contemplados en la normativa general. En concreto, los problemas detectados han sido los siguientes: ProcedimientosadministrativosytasasincorporadosalTUPAsincumplirconlaexigencialegal deaprobacinmedianteordenanzasmunicipales. Faltaderatificacin,porpartedelasmunicipalidadesprovinciales,delasordenanzasmunicipales distritalesqueapruebantasasadministrativas. Cobrodetasasilegales,debidoaquenoestnincorporadasenelTUPA. Cobrodetasassinfundamentolegalocontrariasalprincipiodelegalidadtributaria. Cobrodetasasporcadacomponenteoetapadelosprocedimientosadministrativosde autorizacin. Montodetasasquenorespondenalcostodelservicioefectivamenteprestado. Exigenciasderequisitosilegalesalinteriordelosprocedimientosadministrativos. Tercerizacindefuncionestributariascomoladesancinycobranzacoactiva. Incumplimientodeplazoslegales. Los problemas enumerados, adems de evidenciar cmo las municipalidades pretenden dar a la autonomamunicipaluncontenidoabsolutoquenoseajustaalosparmetrosdelEstadounitarioy descentralizado,cuestionanlaidoneidaddealgunosmunicipiosparacumplirsupapeldeGobierno

Defensora del Pueblo- Repblica del Per. Uso o Abuso de la autonoma municipal?. El desafo del desarrollo local. Serie Informes Defensoriales- Informe No 133 XXX
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Local encargado de promover el desarrollo y la economa local. Esa conducta daa y a mediano plazopuededeslegitimarelprocesodedescentralizacinemprendidodesdeelao2002,pueslos municipios, a pesar que existen con anterioridad a dicho proceso, forman parte del mismo y constituyenunapiezaesencialparalaprestacindeserviciosalaciudadana. Las municipalidades tienen como fin la representacin de la comunidad y la proteccin de los interesesgeneralesdesta.Sinembargo,enlaprctica,susaccionespuedenafectarlosderechos especficosdelaspersonas,comoelderechodepropiedad,elderechoalaidentidad,lalibertadde trnsito o el derecho a la libertad de empresa. De igual modo, pueden afectar el desarrollo empresarial,concretamenteenlaprestacindeserviciospblicosporprivados.Enconsecuencia, se puede afectar el desarrollo local y el acceso a servicios pblicos domiciliarios por parte de los vecinosyvecinas. Considerando la problemtica descrita, algunos de los mecanismos de control de la actuacin municipalresultaninsuficientes,puestoqueestncentradosenlasolucindecasososituaciones individuales. Esto sucede con el control administrativo que podra ejercer el Tribunal Fiscal y tambin con el control jurisdiccional a travs de los procesos contencioso administrativos y los procesosconstitucionalesdestinadosaladefensadederechosfundamentalescomo,porejemplo,el procesodeamparo.Entodocaso,losmecanismosqueresultaranmsefectivosseranlosprocesos constitucionales destinados a evaluar la constitucionalidad de la actividad normativa de las municipalidades,esdecir,elprocesodeinconstitucionalidadyelprocesodeaccinpopular,dadoel efectogeneraldelassentencias que se emiten. Asimismo, como mecanismos de prevencin, tienen un efecto positivo la participacinyvigilanciaciudadana,atravsdelasjuntasvecinales,laconstanteactualizacinde portalesdetransparencia,elejercicioindividualocolectivodelderechodeaccesoalainformacin ylarendicindecuentas. Problemasdetectadosenlasupervisindelatransferenciadegestinmunicipal Otraproblemticaanalizadaenelpresenteinformeeslaconcernientealasdificultadesquedeben enfrentarlasnuevasautoridadesmunicipalesaliniciodesugestindebidoalincumplimientode lasautoridadessalientesenllevaracaboelprocesodetransferenciadegestin.Esteprocesotiene como finalidad proporcionar, a las nuevas autoridades, informacin suficiente sobre el estado financiero,administrativoypresupuestaldelmunicipio,locuallespermitirdarcontinuidadala gestinmunicipalyalaprestacindeserviciosalapoblacin. La Defensora del Pueblo realiz una supervisin sobre la transferencia de gestin municipal en base a una muestra total de 75 municipalidades (36 municipalidades provinciales y 39 municipalidadesdistritales).Deluniversosupervisado,en71municipalidadesserealizelcambio deautoridades:destas,losAlcaldessalientesde70municipalidadescumplieronconconformarla comisindetransferencia.Sinembargo,sloen46deellaslosAlcaldessuscribieronlasActasde transferencia, lo cual demuestra que si bien la mayora de las autoridades salientes cumpli con instalar las comisiones de transferencia, muchos Alcaldes no suscribieron las Actas, ya sea por desconocimientodelprocedimientoopornoasumirlaresponsabilidaddelestadoenquedejaban la gestin municipal. Asimismo se evidenci que, en ms del 50% de las municipalidades supervisadas,lasautoridadessalientesnoproporcionaroninformacinsobrelaejecucindemetas programadas en funcin delpresupuesto asignado, situacin que dificulta la planificacin y programacindelnuevopresupuestomunicipal. Otroproblemaconstanteysignificativoquedebenenfrentarlasnuevasautoridadesedilessonlos adeudosquedejanlasautoridadessalientesporelincumplimientodeobligacioneslaborales.As,el 58%delasmunicipalidadessupervisadastenapendienteelpagoderemuneraciones,mientrasque el76%tenapendienteelpagoaEssaludyel78%elpagodeAFP.Estascifrasreflejanineficiencia enlaejecucindelgastocorriente,ascomoenturbiamientodelasrelacioneslaboralesquepuede repercutirenlaprestacindeserviciosalapoblacin.

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De igual manera, en lo que respeta a la informacin administrativa, la supervisin realizada muestraqueel40%delasautoridadessalientesnoentreglarelacindelasnormasmunicipales emitidasdurantesugestin.Asimismo,el43%noentreglarelacindelosexpedientesjudiciales entrmiteyel75%noentreglarelacindelosexpedientesadministrativosentrmite.Asimismo, el 52% no proporcion informacin sobre los expedientes administrativos extraviados. Esta falta de informacin afecta directamente a los ciudadanos y ciudadanas que son parte interesada en dichosexpedientes. Losdatosmencionadosevidencianqueunagranpartedelasautoridadesmunicipalesnocumplea cabalidad con el proceso de transferencia de gestin, lo cual dificulta la continuidad en la planificacin,programacinyprestacindeserviciosalapoblacin.Sepercibeundesconocimiento del procedimiento que, adems, se encuentra disperso en la Ley N 26997, Ley que establece la conformacindecomisionesdetransferenciadelaadministracinmunicipalysumodificatoria,as como en la Resolucin Directoral N 0012006EF93.01 y en la Ley N 28708, Ley del Sistema Nacional de Contabilidad. Asimismo, existe desconocimiento sobre los mecanismos que pueden adoptar las nuevas autoridades municipales para iniciar acciones judiciales y administrativas contra las autoridades que no cumplen con hacer entrega de la gestin municipal debidamente documentada y conforme a ley. Una mayor iniciativa de parte de las nuevas autoridades municipales en exigir que se cumpla con el proceso de transferencia, o acudir a las instancias correspondientesparadejarconstanciadelanegativadelasautoridadessalientes,indudablemente fijaraunprecedenteimportanteparalatransferencia.

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