AUTORA Y PARTICIPACIN EN LOS DELITOS ESPECIALES. Javier Fernando Quiones Guanilo(*) 1.

INTRODUCCIN

La cuestin esencial a la que se aludir es la autora y participacin en los delitos especiales propios. La posicin que se tenga sobre la autora y la participacin, depende a su vez de la concepcin que se tenga del Derecho Penal. Los delitos especiales son bastante comunes en el Derecho Penal Econmico, por lo que esta investigacin ser especialmente aplicable. Se afirma comnmente en los contados manuales de parte general del Derecho Penal Econmico que las concepciones slo sern tiles si se adaptan a la realidad econmica. Ello sin embargo, no debe tomarse en el sentido de construir soluciones dogmticas ad hoc e inservibles para el Derecho Penal en general. Como un claro indicador del mbito en el que se est, puede mencionarse a Ambroce BIERCE en el sugestivo The Devils Dictionary al definir Corporacin: An Ingenious device for obtaining individual profit without individual responsibility 1es decir: Un Ingenioso dispositivo para obtener ventajas sin responsabilidad individual. Puede verse entonces que es casi consustancial a la idea de corporacin, empresa o persona jurdica, la dificultad en la individualizacin de la responsabilidad2 en general. Suele afirmarse que si a estas dificultades se le aaden instrumentos dogmticos incompatibles, la consecuencia ser la impunidad el temido versare in re illicita3 Erfolgshaftung.
(*) 1

Abogado. Universidad Privada del Norte Citado por Kathleen F. BRICKLEY. Enrons Legacy. Pg. 2. Buffalo Criminal Law Review http://wings.buffalo.edu/law 2 Debe dejarse sentado que no se utiliza el trmino Responsabilidad en el sentido de Claus ROXIN, es decir aadiendo finalidades preventivas a la culpabilidad. Claus ROXIN. Derecho Penal op cit. pg. 204. 3 Que, en el Cdigo Penal Peruano est en el Artculo VII: La pena requiere de la responsabilidad Penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Como indican MATUS/ POLITOFF/ RAMREZ. Lecciones de Derecho Penal Chileno. op.cit Pg. 21. JIMNEZ DE ASA. Introduccin al Derecho Penal. op.cit. PG. 112, Este concepto fue la base del antiguo Derecho Penal germnico. Desde la perspectiva de Fernando CAPEZ: El Desvalor material del resultado slo puede ser concebido en la medida en que evidencia el desvalor de la accin. Establece un compromiso de lealtad entre el Estado y el Ciudadano, porque las reglas son cumplidas no tanto por coercin, sin por el compromiso tico social que se establece mediante la vigencia de valores como el respeto a la vida ajena, la salud, la libertad y la propiedad, etc.(traduccin

No obstante, no slo interesa estar ante instrumentos dogmticos eficientes sino tener en cuenta sus fundamentos e ideologa. Para ello se analizarn las diferentes concepciones de autora y participacin existentes en el Derecho Penal, para luego sentar posicin. No obstante se parte de la premisa de que el concepto de delito especial no puede ser determinado al margen de la concepcin de autora que se defienda4. 2. EL CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR EN LOS DELITOS ESPECIALES

El concepto unitario de autor en la concepcin clsica, niega en absoluto la trascendencia de la accesoriedad: todo aquel que toma parte ha de considerarse autor de un hecho antijurdico y culpable sin tener en cuenta las cualidades delictivas de la contribucin de los dems que toman parte5. DAZ Y GARCA CONLLEDO citado por Vctor GMEZ MARTN6 Seala que para este planteamiento contrario a lo comnmente resaltado no es que no sea posible distinguir entre los sujetos que intervienen en el hecho, sin, ms bien, que no es
libre) Fernando CAPEZ. Curso de Direito Penal. Parte Geral. Pg. 2. Volume 1. Arts 1 a 120. 7 Edicao, revisada actualizada.2004. 4 GMEZ MARTN, Vctor Los Delitos Especiales. op. cit. Pg. 30. Considerar lo contrario como seala el mismo autor lneas adelante es como considerar que puede existir autora mediata en un delito de propia mano. 5 JAKOBS, Gunther. Derecho Penal. Parte General. Segunda Edicin. Marcial Pons. Madrid. 1997. Pg. 719. Captulo IV. Apartado 21. N.m 4,5 y 6. Para KIEPNAFEL, exponente de esta teora la autora debera comprender toda forma imaginable de la colaboracin en el acontecer tpico, sin distincin alguna debiendo slo diferenciarse en la medicin individual de la pena. Referencia de Edgardo DONNA. La autora y la Participacin Criminal. Segunda Edicin. Buenos Aires. Rubinzal-Culzoni. 2008. Pg. 14. En trminos de Vctor GMEZ MARTN: Segn el concepto unitario de autor, no es posible o conveniente distinguir entre la autora de un delito y su participacin en el mismo, sin que es preferible castigar como autor a todo sujeto que intervenga en el mismo imponiendo una causa del resultado GMEZ MARTN, Vctor Los Delitos Especiales. Tesis Doctoral. Universidad de Barcelona. Facultad de Derecho. 2003. Pg. 40. Este planteamiento para JAKOBS es incompatible con el principio de legalidad en tanto implica forzar los lmites de los tipos de la parte especial hasta lmites inconstitucionales. Esta concepcin tiene en efecto consecuencias bastante nocivas pues si no se va a diferenciar entre autores, participes y grados de participacin tampoco se diferenciara entre tentativa, delito consumado y preparacin con lo que ya debera punirse una preparacin sin perjuicio alguno. Por ello con buen criterio JAKOBS es de la opinin que la solucin del autor unitario llega cuantitativamente demasiado lejos JAKOBS, Gunther. op.cit. N.m 6. DONNA resalta la notoria ineptitud de este concepto frente a los delitos especiales en donde habra que considerar como autor a sujetos que no renen las condiciones exigidas por el tipo Penal, como el particular en los delitos contra la Administracin Pblica Edgardo DONNA. La autora y la Participacin Criminal. op. cit. Pg. 16. Para Ricardo C. NUEZ ya en el Derecho Penal Romano se distingua entre coautores, instigadores y auxiliares. Ricardo. C. NUEZ. Derecho Penal. PG. op cit. Pg. 22. 6 GMEZ MARTN, Vctor. op.cit. Pg. 41.

conveniente hacerlo en un primer momento, el del tipo, sin que es preferible llevarlo a cabo en uno posterior y ms flexible: la determinacin de la pena. Como seala este mismo autor es usualmente defendido de lege ferenda, en tanto parte de la premisa de que no se puede distinguir entre las formas de participacin frente a un sistema legal diferenciador. En cambio, se trata de una perspectiva de lege lata nicamente en los casos que el concepto unitario de autor ha sido recogido expresamente, como los casos del Cdigo Penal Italiano de 1930, el Cdigo Penal Noruego de 1902, el Cdigo Penal Dans y la OWiG. A la concepcin defensora de la Teora Unitaria Vctor GMEZ MARTN7 responde que no todas las formas de intervencin en el delito son objetivamente idnticas pudiendo distinguirse, as, entre formas de autora y participacin en el delito. Esta distincin para ser coherente tiene que ir en dos sentidos: a) Tiene que distinguirse conceptualmente al autor y a los partcipes b) La distincin tiene que tener paralelo en la pena. En este entendimiento, el Art. 24 del Cdigo Penal es notoriamente incoherente. Esto porque no tiene sentido distinguir entre Induccin y Autora (Autora, Autora Mediata, Coautora) si despus se declara que tienen la misma pena. Por su lado, el Art. 25 si es coherente porque distingue las formas de complicidad tanto conceptualmente como en la pena. Es de destacar el caso del Art. 184 que sigue claramente un concepto unitario de autor en la pena, ya que si bien diferencia conceptualmente la participacin, no en el quantum de la pena. Dejando de lado el Derecho positivo en materia de autora, en el mbito de los delitos especiales, la concepcin unitaria de la autora se muestra incompatible con la propia esencia de los delitos especiales en la medida que no diferencia entre las diferentes formas de participacin, y con ello tampoco entre intraneus y extraneus. 3. LA TEORA EXTENSIVA DE LA AUTORA EN LOS DELITOS ESPECIALES

considera que extensivo debe entenderse en el sentido de que los tipos penales de la parte especial abarcan toda forma de tomar parte y la regulacin de la parte general
JAKOBS
7

Ibdem.

constituye una limitacin de la responsabilidad8. Se seala que el Concepto extensivo de autor es adems incompatible con la legislacin peruana en tanto ste recoge a la autora mediata9. Obstante, ello no es necesariamente cierto en la medida que el concepto extensivo se busca defender de lege lata en sistemas diferenciadores. Como ha sealado Vctor GOMEZ MARTN: El concepto extensivo de autor se ve obligado a algo que el concepto unitario de autor por principio ignora: la bsqueda de criterios que permitan distinguir entre autora y participacin.10 3.1. La Teora subjetivista (extensivo-subjetivista) de la autora en los delitos especiales: Segn este planteamiento la condicin de autor participe estaba plenamente determinada por la voluntad. Este planteamiento es usualmente denominado teora subjetivista, cuando el nombre correcto sera ms bien extensivo-subjetivista. Seala ROXIN, que esta concepcin es una consecuencia lgica del sistema causal-naturalista clsico en la medida que al partir de la base de que las circunstancias objetivas pertenecen al injusto y son reconciliables al principio de modificacin causal del mundo externo, entonces no se puede sealar ninguna diferencia objetiva entre autora, induccin y complicidad pues las tres formas de intervencin son igualmente causales respecto del resultado. Entonces se est obligado a buscar diferencias en el lado subjetivo.11
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JAKOBS, Gunther. op.cit. N.m 8. En sntesis para este autor esta teora considera todos son autores teniendo en cuenta los lmites del Derecho positivo vigente. As por ejemplo incluso el que interviene en la preparacin puede ser autor si el cdigo penal lo permite. Por eso siempre segn Jakobs- se considera extensivo y no unitario en tanto no se igual a todos sin se les equipara dependiendo del Derecho positivo. Esta teora para JAKOBS tambin tiene el defecto de poder convertir en autor a alguien que no realiza tipo alguno. 9 LPEZ PEREGRN, Carmen. El Artculo 25 del Cdigo Penal Peruano: Complicidad Primaria y Secundaria. Pg. 3. 10 GMEZ MARTN, Vctor. op.cit. Pg. 79. 11 ROXIN, Claus. Derecho Penal. op. cit. 7 n.m 40 En el mismo sentido se pronuncia JAKOBS, Gunther. op. cit. n.m 27. Pg. 736.Tambin Edgardo DONNA. La autora y la Participacin Criminal. op. cit. Pg. 17. Para GIMBERNAT ORDEIG ya que se parte de la teora causal de la condicin, y en base a ella, se niega toda distincin objetiva entre la actividad del autor y la del cmplice: ambos no hacen ms que colocar una condicin del resultado, y a una condicin no es posible distinguirla de otra condicin citado por Edgardo DONNA. Ibdem. Pg. 18. Sobre los excesos de la teora de la equivalencia de condiciones Ricardo C. NUEZ. Derecho penal. op.cit. Pg. 126. Para este punto de vista como resalta DONNA el facilitar el arma al homicida o el acto de disparar produciendo la muerte son idnticos. Ibdem. Dentro de esta teora pueden ubicarse pareceres similares en sus resultados: La teora del dolo fundada por KOSTLIN y difundida por VON BURI que consideraba que lo distinto del autor con respecto al partcipe slo cabe

Sin embargo, tiene que tenerse en cuenta como seala Vctor GOMEZ MARTN que no todos los autores que han defendido un concepto extensivo de la autora lo hacen a partir de la teora de la equivalencia de condiciones, o incluso la rechazan 12. Por ello acoger el planteamiento extensivo, no lleva necesariamente a buscar diferencias subjetivas, y prueba de ello es que tambin existieron planteamientos extensivoobjetivos. Volviendo al planteamiento subjetivo, este consiste en averiguar si en el caso concreto se tuvo nimo de autor nimo de partcipe, sin tener en cuen ta lo objetivo sin ms bien privilegiar si efectivamente se tuvo un nimo u otro. El problema de esta teora subjetivista es que es intil y arbitraria. En este mismo sentido se ha dicho por STRATENWERTH la teora del animus consiste en que ella permite manipulaciones en virtud de lo cual no son los roles de la intervencin, sin que la sancin deseada es la que decide sobre los roles de la intervencin. 13 En el mbito concreto de los
individualizarlo en la independencia de la voluntad del autor y en la dependencia del partcipe. Se presupona entonces una subordinacin de la voluntad. El otro planteamiento era el de la teora del inters que diferenciaba entre animus autoris y animus socii. Lo vital en ambos planteamientos es la irrelevancia de los objetivo. Para la teora de los intereses, si una persona tuvo un animus autoris ser considerada como autor (lato sensu), aun cuando hubiera contribuido objetivamente de manera secundaria a la comisin de la infraccin. Al contrario, segn este planteamiento se califica de participe (stricto sensu) el que haya actuado animus socii, a pesar de que su contribucin hubiera sido importante de que haya incluso realizado la accin tpica. HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. op. cit. Pg. 857. Slo en este punto se podra decir que debera existir una mquina capaz de verificar las almas para poder hacer distinciones en los animus. Parece ms bien que una tesis de esta entidad se presta a ser fuente de arbitrariedades ya que objetivamente e incuestionablemente no se puede afirmar estar ante u otro animus. Es muy parecido a quien afirma conversar con un espritu. Objetivamente no lo va a poder demostrar a nadie. De igual forma una distincin basada en verificaciones imposibles simplemente no sirve para nada que no sea servir como un automatismo como dice JAKOBS: Alguien es autor porque tiene voluntad de autor, pero no cabe averiguar porque posee la voluntad de autor y lo que ello significa JAKOBS, Gunther. op. Cit. Pg. 737. n.m 29. Sin embargo esta teora se considero en su momento un avance respecto del momento en el cual la distincin entre autora y participacin simplemente no exista. Todos los que intervenan eran como se ha visto considerados autores. LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. Tomo II. Madrid. Marcial Pons. 2002. Pg. 256. 12 GMEZ MARTN, Vctor. op.cit. Pg. 82. 13 La referencia es de VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho Penal. Parte General. Lima. Grijley. 2006. Pg. 464. De opinin similar era el profesor BUSTOS quien consideraba que: Estas teoras caen en completa contradiccin, ya que o dejan entregado el hecho totalmente a lo que diga el sujeto, o bien a lo que determine el juez respecto del nimo del sujeto. En definitiva es totalmente arbitraria. BUSTOS RAMIREZ, Juan. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Obras Completas. Ara Editores. Lima. 2004. Pg. 6. En el plano jurisprudencial y como muestra de aplicacin prctica la teora subjetiva en su versin de la teora de los intereses tuvo como estandarte dos conocidos ejemplos ( HURTADO POZO, Jos. Pg. 858; CARO JOHN, Jos Antonio. Algunas Consideraciones sobre los Delitos de Infraccin de Deber. Web Site Derecho Penal. www.unifr.ch/ddp1 Visualizado el 17/04/2010. Pg. 2

delitos especiales puede mostrarse lo inidneo de este planteamiento. Con esta teora el tercero ajeno con el nimo de autor, sera considerado autor para esta teora a pesar de que objetivamente no tenga las calidades especiales exigidas por el tipo. En aplicacin de esta teora a los delitos especiales, BAUMANN considera que el modo de saber cundo puede decirse que la intervencin de un sujeto en un delito especial se produce con nimo de autor y cundo tiene lugar con nimo de partcipe es el siguiente: si el sujeto es un intraneus, entonces acta con nimo de autor, si es extraneus, lo hace con nimo de partcipe14. De esta forma, -muy ingeniosa sin duda- se desvirta la esencia de este planteamiento: el ser subjetivo. Si se acoge el planteamiento del autor se estara por el contrario ante en una autntica contradictio in terminis- animus objetivos. Una gran dificultad de esta teora es que permitira considerar autor al extraneus inductor en un delito especial, lo que es rechazado por la doctrina dominante 15.

El primero es el de la baera en el que se utiliza expresamente como criterio diferenciador: la voluntad del autor por medio del interes en el hecho- JAKOBS. N. M. 30. PG. 737.- y el segundo el de Staschinsky. Este planteamiento fue muy criticado. Por eso no es de extraar que BELING ya en 1932 dijera la teora subjetiva de la participacin es simple producto de la fantasa que se aparta categricamente de la ley y en el resultado la viola con frecuencia13. A esta teora se le hacan otros reproches respecto a su punto de partida, en el sentido de que los conceptos de animus autoris y animus socii no tenan ni realidad psquica no normativa y adems se acusaba a esta teora de contradecir el principio de legalidad como base del Derecho moderno. ( HURTADO POZO, Jos. Derecho Penal op.cit. Pg. 858; VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho Penal. op.cit. Pg. 464.) Esta ltima crtica parece muy certera en la medida que no era necesario que se realice ninguna conducta tpica ya que se poda considera a discrecin que alguien era autor o no lo era, dejando de lado totalmente la realidad. Por ello JAKOBS citando a SAX considera que esta teora podra tener como resultado la versin fantasmagrica de un hecho sin autor alguno. JAKOBS, Gunther. Derecho Penal. op.cit. Pg. 738. N.m 30. Al respecto KINDHAUSER: Es enteramente inservible. En un Derecho Penal de hecho, que alguien sea autor o cmplice no puede ser exclusivamente dependiente de lo que l, subjetivamente quiera. KINDHAUSER, Urs. Infraccin de deber y autora. Una crtica a la teora del dominio del hecho. Traduccin de Juan Pablo Maalich R. Texto distribuido por Taller de Ciencias Penales de la UNMSM en el seminario realizado del 23 al 25 de setiembre 2009. Disponible en www.unifr.ch/DerechoPenal. Visualizado el 17/04/2010 Esta teora en su modalidad de intereses como seala GOSSEL se enfrentaba en el homicidio a ruego (226 StGb) con el problema de que haba que considerar autor a la vctima y partcipe al sujeto que causa o intenta la muerte. Edgardo DONNA. La Autora y la Participacin Criminal. op.cit. Pg. 23. 14 Cit GMEZ MARTN, Vctor. op.cit. Pg. 106. 15 GMEZ MARTN, Vctor. op.cit. Pg. 86.

4.

LA TEORA ESPECIALES

OBJETIVA

DE

LA

AUTORA

EN

LOS

DELITOS

Esta teora dentro de s conoce dos planteamientos diferenciados: el criterio formal objetivo y el criterio material objetivo. a. El Criterio formal objetivo: Este planteamiento fue defendido en los aos 20 por autores como VON LIZT, DOHNA y MEZGER.16 Segn esta teora es autor quien por s mismo realiza total o parcialmente la accin descrita en el tipo legal17 en trminos de JAKOBS; objeto de esta teora es una sujecin de la autora a las descripciones tpicas de la Parte Especial y citando a BELING abarcando el contenido de los distintos tipos legales18. Este planteamiento parece seguir actualmente el profesor ZAMBRANO PASQUEL cuando afirma: [autor] es la persona que ejecuta la conducta tpica19. Lo mismo podra decirse respecto del profesor JIMNEZ DE ASA quien afirmaba: Suele definirse al autor como el que toma parte directa en la ejecucin del hecho. Autor es quien ejecuta la accin que forma el ncleo de cada delito in species 20 Poco importa segn este planteamiento el peso causal de su intervencin. Los otros implicados que no llegan a intervenir de la misma manera slo pueden ser participes. Este planteamiento ha sido muy criticado en cuanto al partir de un formalismo exagerado no permite considerar ni al autor mediato, ni al coautor21. Este
16

LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. op.cit. Pg. 260. La referencia temporal es de JAKOBS, Gunther. Derecho Penal. op.cit. Pg. 734. Libro II. Cap. IV. 17 VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho Penal. op.cit. Pg. 465; BUSTOS RAMREZ, Juan. Derecho Penal. op.cit. Pg. 1070 18 JAKOBS, Gunther. Derecho Penal op. cit. Pg. 734.n.m 25. 19 ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso. Derecho Penal. Parte General. 3era edicin. Ara. Per. 2006. Pg. 192. 20 JIMNEZ DE ASA, Luis. Teora del delito. Mxico. Editorial Jurdica Universitaria. 2002. Pg. 574. 21 HURTADO POZO considera que presenta la grave desventaja de las lagunas a las que da lugar; por ejemplo no permite considerar la categora de autor mediato. HURTADO POZO, Jos. op. cit. Pg. 856. (2005) Al respecto y en sentido similar MUOZ CONDE afirma: Muchos tipos se limitan a declarar el resultado, pero no los medios a travs de los cuales puede lograrse con lo cual cualquier contribucin podra entenderse como acto ejecutivo previsto VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho Penal. Parte General. op. cit. Pg. 465 Adems al no siempre describir el tipo exactamente la accin existen problemas como el delito de homicidio. Por ello LPEZ BARJA DE QUIROGA afirma crticamente Quien es el que mata? El que pone la bomba o el que apreta el botn? A esta planteamiento se le crtica sus limitaciones con respecto a la coautora, pues al depender del verbo rector las acciones del co-autor que no cumplan estrictamente deben ser excluidas de la autora. Por ejemplo quien

planteamiento parece especialmente diseado para los delitos de propia mano, y en efecto con ellos concuerda de forma absoluta. El problema, es que no todos los delitos son de este tipo. En muchos delitos especiales, es irrelevante si la accin tpica es una accin o una omisin. Respecto de estos ltimos el criterio formal-objetivo es simplemente incompatible. b. Criterio material objetivo: En lugar del criterio de la ejecucin total o parcial de la accin descrita en el tipo legal, este criterio tiene en cuenta la peligrosidad del hecho o causa ejecutada concretamente por quien participa, colmndose de esta manera para sus seguidores las lagunas de la teora formal objetiva. Esta teora parte del punto de vista de la causa. Para ser autor es preciso ser causa del hecho pero establece graduaciones en funcin de la importancia que tenga la causa de que se trate.22 Como dice LPEZ BARJA DE QUIROGA, parte de distinguir entre causa y condicin, por tanto quien pone la causa es autor y quien aporta slo una condicin para el resultado es cmplice. 23 Esta teora toma entonces la importancia del hecho, es decir la relevancia que causalmente pudo tener una conducta con finalidad delictiva. Es tambin limitado este planteamiento, de cara a los delitos especiales porque se basa en la importancia causal de la accin, sin tener en cuenta la importancia normativa. No se tiene en cuenta la

sujeta a la vctima mientras otro le apuala. No se puede dec ir que quien sujeta mate por lo tanto infelizmente segn esta teora tendr que decirse que slo pueda participe quien sujeta LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Pg. 260. Como refieren VILLAVICENCIO TERREROS y DONNA tambin se le crtica a esta teora el caso del jefe de la banda que al no realizar la accin descrita en el tipo no puede ser considerado coautor sin inadmisiblemente partcipe (VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho Penal. Parte General. Pg. 461 Edgardo DONNA. La autora y la Participacin Criminal. op.cit. Pg. 29.) An puede mencionarse a BUSTOS quien de forma similar a los anteriores autores considera que el gran defecto de este planteamiento es que no permite considerar dentro del concepto de autor al autor mediato ni tampoco ciertos supuestos de autora. BUSTOS RAMREZ, Juan. Derecho Penal. Parte General. op.cit. Pg. 1070. Por su parte JAKOBS al igual que BUSTOS rechaza esta teora por su incapacidad de esta frente a la autora mediata destacando adems como LPEZ BARJA DE QUIROGA las limitaciones de esta teora frente a los mbitos de participacin. JAKOBS, Gunther. op.cit. Pg. 734 n.m 25 Los autores estn en lo correcto ya que esta teora en el ejemplo de ROXIN del mdico que queriendo matar la paciente le da a una enfermera que no lo sabe, una inyeccin letal para que se la coloque al enfermo tendra como consecuencia inevitable la impunidad del autor. As, Edgardo DONNA. La autora y la Participacin Criminal. op. cit. Pg. 27. 22 LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal op. cit. Pg. 260. 23 Ibdem. Pg. 261.

importancia de la omisin. Como bien se seala la concepcin correcta de la autora radica pues en la realizacin del tipo, no en su causacin24. 5. LA TEORA DEL DOMINIO DEL HECHO

En la teora del dominio del hecho se funden criterios objetivos y subjetivos. Los dogmaticos25 se planteaban la necesidad de una teora que encuadre mejor los dos lados del hecho26. As es que surge la teora del dominio del hecho y as tambin puede explicarse el por qu de su amplia aceptacin27. En el Derecho penal se habl en 1915 por vez primera sobre dominio del hecho, si bien en ese entonces el planteamiento de HEGLER en una monografa titulada Los elementos del delito28 que estuvo ms bien relacionado a la culpabilidad del autor y por tanto lejano de lo que hoy se relaciona al concepto de dominio del hecho.29 El concepto de dominio del hecho no es unvoco y acoge diversos planteamientos, entre los cuales estn los de WELZEL, GALLAS, MAURACH/GOSSEL y ROXIN.
WELZEL,

en 1939 y en conexin con su teora finalista de la accin otorg a la autora un contenido propio, fijando el dominio del hecho como criterio determinante del concepto de
24 25

LPEZ PEREGRN, Carmen. op.cit Pg. 3. Mario GARRIDO MONT apoyndose en Carlos CREUS afirma que la ciencia que estudia el Derecho se denomina dogmatica jurdica y su objetivo es lograr un conjunto de conocimientos sobre la estructura del delito y los valores que considera para calificarlos de tales a travs del anlisis del Derecho Penal objetivo, cumpliendo un mtodo predeterminado. La teora del delito es su consecuencia. GARRIDO MONT, Mario. Derecho Penal. Parte General. Tomo II. Nociones Fundamentales de la Teora del delito . Tercera Edicin actualizada. Santiago de Chile. Editora Jurdica de Chile. 1992. Pg. 8 .Como bien seala HURTADO POZO el empleo del trmino dogmatica tiene que ver con la fuerte influencia del pensamiento alemn y la strafrechtsdogmatik. ROXIN ha definido a la dogmatica como la ciencia que abarca la interpretacin, sistematizacin y el perfeccionamiento de las normas legales y de los conceptos jurdicos en materia Penal. La referencia es de HURTADO POZO .Pg. 63- 64. Por su parte HURTADO POZO brindando su propia definicin: La dogmatica Penal sirve de esta manera, para un mejor conocimiento del sistema normativo y para garantizar su aplicacin coherente e igualitaria, concurriendo as a la proyeccin de una correcta poltica criminal . HURTADO POZO. Derecho Penal. op. cit. Pg. 67. 26 Precisamente BUSTOS RAMREZ llama a esta teora objetivo-subjetiva del dominio del hecho. BUSTOS RAMREZ, Juan. Derecho Penal. op.cit. Pg. 1070. 27 Reconociendo que la teora del dominio del hecho es la dominante en la actualidad KINDHAUSER, Urs. Infraccin de deber y autora. op. cit. Pg. 2. 28 Edgardo DONNA. La autora y la Participacin Criminal. op.cit. Pg. 30. 29 CARO JOHN, Jos. Algunas Cuestiones .op.cit. Pg. 2

autor.30 WELZEL deca dueo del hecho es quien lo ejecuta en forma finalista, sobre la base de su decisin de voluntad31 y El dominio del hecho surge de las determinaciones fundamentales de la teora final de la accin y del concepto personal de lo injusto para la accin dolosa, dado que la teora del autor no tiene otra finalidad que es establecer el centro personal de la accin del hecho antijurdico 32 Como se ve la concepcin de WELZEL de la autora, estaba ntimamente relacionada a su concepcin ontolgica del Derecho Penal y a lo que l denominaba las estructuras lgico-objetivas ( previas al Derecho Penal) que no podan ser dejadas de lado ni por la construccin cientfica del Derecho Penal ni por el legislador. Su concepto de autora tambin estaba relacionado a su concepto de culpabilidad basado en la reprochabilidad como lo hicieran los neokantianos FRANK, GOLDSCHMIDT y FREUDENTHAL33, por ello no exista la relacin entre culpabilidad y prevencin que existe en la doctrina actual y que influye en el contenido de la autora. En este sentido, tena que tenerse en cuenta la finalidad de la voluntad de quin dominaba el hecho. Por eso WELZEL afirmaba autor es el seor del hecho, donde es el seor sobre la decisin y su ejecucin; quien lo instiga o colabora con l, participa ciertamente en el hecho pero no es seor sobre el hecho34. En trminos de DONNA para WELZEL es autor quien realiza el hecho en forma final, en razn de su decisin volitiva, dirigida en forma planificada 35. WELZEL adems afirmaba que el concepto de autor que el defina era un concepto objetivo en el sentido de que vinculaba la autora a la posesin real del dominio final del hecho 36. Este autor consideraba que a diferencia de su planteamiento, la teora subjetiva prescinda de la posesin del dominio final del hecho y atribua la autora tambin a aqul que da lugar al hecho en cuanto tena la voluntad de autor, especialmente cuando quiere hacer cometer el hecho para l.37 daba el siguiente ejemplo: Si A hace dar una paliza a su enemigo F, por B a quien paga para ello, B es autor de acuerdo con el dominio del hecho porque posee el dominio
WELZEL

30

CARO JOHN, Jos. Ibdem. Pg. 2 HURTADO POZO, Jos. op.cit. Pg. 860 LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal op. cit. Pg. 265. 31 WELZEL, Hans. Derecho Penal. Traduccin de Carlos Fontan Balestra. Buenos Aires. De Palma. 1956. Pg. 105. 32 La referencia es de VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho Penal. op. cit. Pg. 461 33 LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. op. cit. Pg. 72. 34 CARO JOHN, Jos Antonio. Algunas Cuestiones. op. cit. Pg. 2 35 Edgardo DONNA. La autora y la Participacin Criminal. op.cit. Pg. 33 36 WELZEL, Hans. Derecho Penal. op. cit. Pg. 130. 37 Ibdem.

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final del hecho. Este autor afirmaba correctamente que el inters propio no puede convertir al instigador en autor, como al ayudante en autor.38 Era correcta la crtica de WELZEL porque como se ha dicho ms arriba, la teora subjetiva cual magia converta la realidad en algo diferente. Sin embargo el planteamiento ontologicista de WELZEL basado en la voluntad y en la finalidad lo llevaba a resultados inadecuados39. El Tribunal Constitucional Peruano sigue fielmente a WELZEL en tanto fundamenta la autora en la sentencia del EXP. N 1805-2005-HC/TC con la siguiente cita textual de la obra Derecho Penal Alemn de este autor: Aqul que mediante una conduccin consciente de fin, del acontecer causal en direccin del resultado tpico, es seor sobre la realizacin del tipo40 El penalista nacional Grover RICARDO CALDERN EN 1988 se mostraba a favor de esta teora en tanto consideraba sobre esta teora: Esta ltima es la ms aceptada y fue propugnada por Welzel en 1939. La teora del dominio del hecho soluciona problemas generados por el autor mediato y por la coautora41 Por su parte GALLAS siempre dentro de la defensa del dominio del hecho consideraba que hay autora cuando el suceso es obra de aqul que lo tiene en su mano, cuando hay dominio del hecho que pueda equipararse a la comisin inmediata del hecho. En el planteamiento dogmtico del dominio del hecho tambin fue importante el aporte de MAURACH/GOSSEL quienes afirmaban dominio del hecho es tener en las manos, abarcado por el dolo, el curso tpico del suceso y tiene dominio del hecho todo interviniente que se encuentre en la situacin fctica por l conocida que pueda conforme a su voluntad, dejar transcurrir, detener o interrumpir la realizacin del tipo42. En la versin de DONNA: Para MAURACH/GOSSEL autor es quien mantiene en sus manos, abarcado por el dolo, el curso

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Ibdem. A modo de adelanto se puede mencionar a Gunther JAKOBS quien en unas cuantas lneas resume las incoherencias de brindarle preponderancia a lo ontolgico cuando afirma: A travs de la fidelidad al ordenamiento jurdico quedan constituidas las personas, pero- y esto dificulta la cuestin- estas no son solo espritu sin que administran un cuerpo que se les adscribe, y en la representacin de esa administracin hay procesos psquicos que desempean su papel, etc. : sistemas no normativos se inmiscuyen con sus reglas en el Derecho. A pesar de ello, el Derecho decide de manera autnoma lo que es un caso jurdicamente releva nte y que consecuencias conlleva..JAKOBS, Gunther. Sobre la normativizacin de la dogmatica-jurdico penal. Madrid. Thompson-Civitas. 2003. Pg. 11 40 Sentencia del Tribunal Constitucional del Per Expediente Nmero 1805- 2005-HC/TC.LIMA. Caso Mximo Humberto Caceda Pedemonte. Nota 8. Pg. 10. www.tc.gob.pe Visualizado el 7/02/2010. 41 Grover RICARDO CALDERN. op.cit. pg. 166. 42 CARO JOHN, Jos. Algunas Cuestiones op. cit. Pg. 2

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causal del hecho tpico. Por lo tanto, el dominio del hecho lo tiene todo aquel que puede impedir o hacer avanzar, a su albedro, el hecho hasta su resultado final43. Como bien afirma CARO JOHN tanto en los planteamientos de WELZEL como los de MAURACH/GOSSEL el dato de la voluntad de la teora subjetiva est presente en el dominio del hecho, pero con la diferencia de que adems en su contenido ocupa un lugar la aportacin del ejecutor al hecho: ambos conjuntamente amoldan la idea del autor como dueo y seor del suceso delictivo44. Precisamente la tan ansiada mezcla de datos objetivos llev a la rpida aceptacin de esta teora. 5.1. El Dominio del Hecho de Claus ROXIN para los delitos especiales: Esta teora ha sido desarrollada contemporneamente por el profesor Claus ROXIN quien considera que es autor quien por el papel decisivo que representa aparece como la figura clave o central del suceso45. Se considera al autor en el centro del hecho, del acontecimiento46. Adems, a juicio de ROXIN la teora del dominio del hecho atribuye una significacin equivalente a los factores objetivos y subjetivos. El dominio del hecho es un elemento objetivo de la autora y por ello, elemento del tipo objetivo y a su vez es objeto del tipo subjetivo.47 De este modo el dominio objetivo del hecho y la voluntad de dominio, constituyen los elementos del dominio final del hecho.48 Para ROXIN se est ante el Dominio de la accin49, entendido como realizacin directa e inmediata de todos los elementos del tipo doloso.

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Edgardo DONNA. La autora y la Participacin Criminal. op. cit. Pg. 33. CARO JOHN, Jos. Algunas Cuestiones. op. cit. Pg. 3 45 HURTADO POZO, Jos. Derecho Penal. op. cit Pg. 860. Edgardo DONNA. La autora y la Participacin Criminal. op. cit .Pg. 35. 46 Edgardo DONNA. La autora y la Participacin Criminal. op.cit. Pg. 36. Razonamientos similares han sido vertidos en la jurisprudencia nacional. Vase el Expediente Nmero 4354-97 Callao en donde se afirma: En el Proceso ejecutivo del delito es autor y no cmplice, aquel q ue ha realizado de propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo, lo que permite afirmar a la luz de la moderna teora del dominio del hecho, que el sentenciado ha sostenido las riendas del acontecer tpico o la direccin del acontecer, habiendo tenido a la vez la posibilidad de evitar el resultado. En SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte Especial. op.cit. Pg. 939. Al Respecto puede decirse que si se entiende por moderno lo reciente, ello como es bien sabido no es exacto respecto de esta teora. 47 LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. op. cit Pg. 264. 48 Ibdem. 49 LPEZ PEREGRN, Carmen. op.cit. Pg. 4.

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En segundo lugar, puede tratarse de un dominio de la voluntad50 del que acta, como instrumentalizacin de un sujeto constitutiva de autora mediata. Y, por ltimo, puede ser un Dominio funcional del hecho51 fundamentador de la coautora y basado en la correalizacin en fase ejecutiva segn divisin del trabajo, de una parte esencial del plan delictivo. Como ha dicho LPEZ BARJA DE QUIROGA, el tipo objetivo abarca el dominio objetivo del hecho, mientras que en el tipo subjetivo se encuentra la voluntad de dominar el hecho (elemento subjetivo de la autora). 52 Como se ha dicho, con todo, el dominio del hecho es el criterio aceptado por la doctrina dominante53. En este sentido es paradigmtico de la situacin actual MUOZ CONDE cuando afirma: Este concepto con ser ambiguo es el ms apto para delimitar quien es autor y quien es partcipe, porque por ms que sea a veces difcil precisar en cada caso quin domina realmente el acontecimiento delictivo, est claro que slo quien tenga la ltima palabra y decida si el delito se comete o no, debe ser considerado autor54 y tambin BUSTOS cuando considera citando a HERNNDEZ que Esta teora no ha permitido distinguir claramente entre autor y partcipe, sin que tambin entre las diferentes formas de autora, la directa, la

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Ibdem. Ibdem. 52 Este planteamiento ha tenido algunas crticas. Entre ellas destaca la crtica del profesor GIMBERNAT ORDEIG en el sentido de que estima que la teora del dominio del hecho es una teora totalmente objetiva (y no subjetiva ni objetiva-subjetiva) y, para defender su posicin indica expresivamente que el que tiene el dominio del hecho ya puede actuar con la voluntad que le d la gana: el dominio del hecho lo seguir teniendo. Y el que no es titular del dominio del hecho, aunque se ponga como se ponga, aunque tenga voluntad de autor aunque quiera el hecho como propio, no por ello entra en posesin del dominio que antes no tena . Esta crtica parece acertar en el aspecto relativo a las dificultades del dominio del hecho para explicar la omisin, pero respecto de los restantes casos incompatible con el planteamiento de autora de ROXIN quien que concibe la accin como libre desarrollo de la personalidad un criterio de claro contenido ontolgico. La referencia a la posicin de GIMBERNAT es de LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ibdem. Pg. 260. 53 A ttulo de ejemplo, HERRERA VELARDE en: Eduardo HERRERA VELARDE. Los Delitos contables en el Per y las Falencias de su actual regulacin.) Originalmente publicado en: Revista Actualidad Jurdica de Gaceta Jurdica. Agosto 2003 (Nmero 117). Disponible en: http://www.estudiolinares.com/news.php?n=28(sin paginacin en versin online); AMORETTI PACHAS, Mario. Violaciones al Debido Proceso Penal. Grijley. Lima. 2007. Pg. 133. Este autor confunde gravemente los distintos planteamientos en materia de autora en tanto parece partir de la premisa de que ROXIN y JAKOBS tienen la misma concepcin. MEINI, Ivn. El dominio de la organizacin en Derecho Penal . Coleccin Derecho Pucp. Monografas. Lima. Palestra. 2008. Pg. 22 Adems tngase presente, la referencia del propio ROXIN respecto de la aceptacin del dominio del hecho como doctrina dominante ROXIN, Claus. Derecho Penal. op.cit. 7 n.m 40 54 La referencia es de VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho Penal. op. cit. Pg. 466

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mediata y la coautora55. Por otro lado, es el propio ROXIN quien establece que el dominio del hecho no puede fundamentar siempre la autora, en la medida que el dominio del hecho o el control fctico no es siempre el criterio a utilizar. En este sentido p.e el caso de una persona que obtiene de un juez el pronunciamiento de una sentencia injusta a travs de coacciones. A estos delitos ROXIN los considera delitos de infraccin de un deber como tipos penales en los cuales nicamente puede ser autor aquel que lesiona un deber especial extrapenal que exista ya con anterioridad al tipo56, y deberes que estn antepuestos en el plano lgico a la norma del Derecho Penal, y que, por lo general, se originan en otras ramas jurdicas57. Para ROXIN el resto de los ilcitos penales, en cambio, tiene como fundamento el deber general de respetar las normas58. Aqu tiene que resaltarse que la idea bsica de la infraccin del deber es bastante antigua -no es atribuible a ROXIN-, en la medida que pueden encontrarse races de sta en el Derecho Penal Romano clsico.59 En ROXIN los delitos de infraccin de un deber no configuran un concepto diferente de autor, sin que son slo una forma diversa de estructuracin de los tipos penales. En ellos, el fundamento ltimo de la punibilidad es tambin la lesin del bien jurdico, en tanto que el incumplimiento del deber especial fundamenta tan slo la autora. 60 Adems, para ROXIN, en los delitos de infraccin de un deber slo puede cumplir con lo descrito en el tipo, la persona sobre quien recae el deber y lo quebranta y, por lo mismo, cualquiera que sea su actuacin, ella cumple siempre el tipo61. Es decir son slo delitos especiales. En este sentido Vctor GMEZ MARTN ha dicho que la perspectiva general a la que considera simple respecto de su concepto de los delitos especiales- lleva a cabo una restriccin del crculo de posibles autores del delito sin hacer referencia al fundamento62.Debe aceptarse la propuesta de este autor en el
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Juan. Derecho Penal. op. cit. Pg. 1070. La referencia es de Mara Magdalena OSSANDN. Delitos especiales y de infraccin de deber en el anteproyecto de cdigo Penal. Pg. 4 Revista Poltica Criminal. N1, 2006, A4.Chile Pg.3 . 57 La referencia es de Mara Magdalena OSSANDN. Ibdem 58 Mara Magdalena OSSANDN. Ibdem. Pg. 4. 59 GMEZ MARTN, Vctor Los Delitos Especiales. op. cit. Pg. 8 60 Ibdem. . 61 Ibdem. 62 GMEZ MARTN, Vctor Los Delitos Especiales. op. cit. Pg. 20.

BUSTOS RAMREZ,

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sentido que el modelo conceptual de delito especial, debe ser simple, dependiente de la autora y adems que no incluya el fundamento en el concepto, sino lo trate atendiendo a una diferencia de planos.63 Hasta aqu ROXIN ha sido de la opinin que la autora debe partir del dominio del hecho y sin embargo no considera lo mismo en los delitos especiales. De cara a los delitos especiales, el dominio del hecho es limitado en la medida que en muchos casos es irrelevante que se tenga no el dominio, si es que no se tiene concretamente la posicin que fundamenta la autora. 6. LA AUTORA EN EL PLANTEAMIENTO DE GUNTHER JAKOBS

Se debe comenzar diciendo que JAKOBS conforma dos fundamentos de responsabilidad de la persona y con ello de la autora: una responsabilidad por organizacin y una responsabilidad por competencia o institucional64. La responsabilidad por organizacin se presentara cuando se defraudan las expectativas mediante los delitos de dominio, mientras que la responsabilidad institucional mediante los delitos de infraccin de un deber. Para JAKOBS la complejidad de la estructura social actual llevara a que las expectativas se fundamenten sobre la base del anonimato de los sujetos participantes y por ello generalizando lo individual se habla de rol 65 Para CARO JOHN: El rol es el conjunto de expectativas vinculadas al comportamiento del portador de una determinada posicin, como tal permite delimitar los contornos de los mbitos de competencia de los actores sociales. En el plano jurdico concreto, el rol se muestra como una posicin de deber que cada interviniente tiene y administra como parte del sistema para posibilitar su funcionamiento66. As, los delitos de dominio para JAKOBS se identificaran con el rol general de ciudadano, el cual se fundamentara en la separacin de esferas de organizacin entre los ciudadanos y su

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Ibdem. Pg. 38. En contra de este concreto planteamiento jakobsiano Bernardo FEIJO SNCHEZ. Imputacin Objetiva en Derecho Penal. Pg. 138. Instituto Peruano de Ciencias Penales. Grijley. Monografas Penales. Nmero 2. 65 GARCA CAVERO, Percy. La Responsabilidad Penal del Administrador de Hecho: Criterios de Imputacin. Bosch. Barcelona. 1999. Pg. 35. 66 CARO JOHN, Jos Antonio. La Impunidad de las Conductas Neutrales. A la vez, sobre el deber de solidaridad mnima en el Derecho Penal Pg. 354. En: El Derecho Penal Contemporneo. Libro Homenaje al Profesor Ral Pea Cabrera. Tomo I. Efran MONTES FLORES /Alonso R. PEA CABRERA FREYRE /Miguel ngel SANCHEZ MERCADO (Cordinadores). Ara

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autonoma organizativa dentro de las mismas67. Esta libertad implica el deber negativo de evitar organizaciones en su propia esfera que afecten o puedan afectar a otras personas. Esto determina la existencia del principio de autorresponsabilidad. Esta autonoma organizativa implicara una organizacin en sentido amplio, de forma que incluya animales, mquinas, personas, e incluso p.e en el mbito del administrador desleal puede implicar la organizacin de la estructura empresarial para fines delictivos. Este rol, adems sera el rol comn de todas las personas.68 Al ser roles comunes imponen a todos, respeto frente a sus congneres: no mates, no lesiones, no robes, etc.; el no respectivo resaltara el lado negativo del rol.69 Por el rol general ciudadano se impone el deber genrico y elemental de toda sociedad de no causar dao a otro, no causar dao a nadie. Estamos frente a los aforismos romanos neminem laedere70, alterum non laedere71 el keep off72 del Derecho anglosajn. Se trata, para JAKOBS, del rol genrico de toda persona de reclamar Derechos libertad- y de reconocer los Derechos y la misma libertad de los dems.73 La fundamentacin filosfica de este planteamiento la brindara HEGEL cuando afirma que el reconocimiento recproco de los hombres como personas exige que cada quien sea tratado por el otro respectivamente
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GARCA CAVERO, Percy. Otra vez sobre la responsabilidad Penal del administrador de hecho: una cuestin general y otra particular. Pg.4 En: www.indret.com/code/getPdf.php?id=886&pdf=362_es.pdf Revista InDret. Visualizado el 15 de Diciembre del 2009. 68 Ciertamente como dice JAKOBS en este tipo de delitos no se trata de que no exista una institucin ya que ciertamente la juricidad tambin es una institucin, slo que se trata de la institucin ms general posible en Derecho y, por ello, carece de una especificidad que merezca una mencin especial en el marco de consideraciones intrajurdicas JAKOBS, Gunther.Derecho Penal. op.cit. Pg. 66. En el mismo sentido GARCA CAVERO. El Administrador de hecho. op. cit. Pg. 38. 69 As, JAKOBS, Gunther. La Imputacin Objetiva en el Derecho Penal. p. Cit. Pg. 66. 70 Grficamente FEIJO SNCHEZ destaca como en ocasiones, las normas Penales establecen un castigo con base en una imputacin de hechos socialmente lesivos fundamentada en criterios normativos ajenos al elemental principio de convivencia no causes perjuicios a terceros. FEIJO SNCHEZ, Bernardo. Imputacin Objetiva en el Derecho Penal Econmico y de la Empresa http://www.indret.com/pdf/627_1.pdf 2/9. InDret Mayo 2009. Visualizado el 20/12/2009. Elocuentemente JAKOBS con aquello de No lesiones al otro, puesto que tambin es participe del ordenamiento jurdico, djale en paz. JAKOBS. Imputacin Objetiva. op.cit. Pg. 66 71 GARCA CAVERO, Percy. La Responsabilidad Penal del administrador de hecho . op. cit. PG. 37. NOTA 59. 72 Esta regla es descrita en el Derecho anglosajn de la siguiente manera en el mbito del tort law del common law la responsabilidad civil del Derecho europeo continental: Y es que la regla significa que si me tocas, y al hacerlo me daas, entonces me pagas. BULLARD GONZLES, Alfredo. Responsabilidad Civil y subdesarrollo.. Pg. 714. Derecho y Economa. En: EL MISMO, El Anlisis Econmico de las Institucionales Legales. Palestra Editores. Lima. 2009. 73 JAKOBS, Gunther. La Imputacin Objetiva en el Derecho Penal. op. cit. Pg. 21.

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como un ser libre: en tanto que cada uno sea reconocido como un ser libre, l es una persona. Por eso el mandato jurdico general reza: Se una persona y respeta a los otros como personas74. Por su parte para JAKOBS los delitos de infraccin de un deber no son lo mismo que para ROXIN. No puede afirmarse como afirma la doctrina mayoritaria, que es ROXIN quien idea los delitos de infraccin de un deber en su obra Taterschaft und Taterrschaft75 ya que esta idea es muy antigua. Lo que si puede afirmarse es que all plantea su concepcin de delito de infraccin de un deber. En la concepcin roxiniana, este autor los concibe como delitos en los que la autora requiere la infraccin de un deber extrapenal, entendido como un deber previo a la norma penal y procedente de otras ramas del ordenamiento jurdico. En realidad lo que haca ROXIN es equiparar los delitos especiales con delitos de infraccin de un deber76. Esto se puede notar claramente cuando afirma en el primer tomo de su Lehrbuch: En cambio, en los delitos especiales slo puede ser autor quien rena una determinada cualidad (cualificacin de autor). Por regla absolutamente general esa cualidad consiste en una posicin de deber extrapenal, por lo que en estos casos es mejor hablar de delitos de infraccin de un deber77. Luego se ha pasado a entender los delitos de infraccin de un deber, de forma que sean los criterios normativos estrictamente jurdico-penales, los decisivos con independencia del fundamento (extrapenal) del injusto penal de que estamos hablando. En este sentido se ha sealado que la doctrina ha intentado en los ltimos tiempos superar la concepcin primigenia de ROXIN. 78
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CARO JOHN, Jos Antonio. MISMO. La Impunidad de las

Algunas consideraciones sobre los delitos de infraccin de un deber Pg. 6; EL Conductas Neutrales. A la vez, sobre el deber de solidaridad mnima en el Derecho

Penal .op. cit. Pg. 354. 75 La referencia es de OSSANDN WISDOW, M Magdalena. Delitos especiales y de infraccin de deber en el Anteproyecto de Cdigo Penal. Revista Poltica Criminal. N1, 2006, A4. Pg.3 y ZAFFARONI /SLOKAR /ALAGIA quienes consideran que se trata de un juego de palabras intraducible que indicara algo como fechora y fecho seoro, que no es tomado en cuenta en la traduccin comn de Autora y dominio del hecho ZAFFARONI /SLOKAR /ALAGIA Derecho Penal op.cit. Pg. 774. 76 No Obstante algn matiz como el de delitos en los que se trata de un deber especial y delitos en los que slo se trata de la expresa tipificacin. GMEZ MARTN, Vctor Los Delitos Especiales. op.cit. Pg. 420. 77 ROXIN, Claus. Derecho Penal. op. cit. Pg. 338. / 10. n.m 128. 78 FEIJO SNCHEZ, Bernardo. Imputacin Objetiva en el Derecho Penal Econmico . http://www.indret.com/pdf/627_1.pdf Pg. 17 del documento pdf. Visualizado el 10 de Marzo del 2011.; GARCA CAVERO. Derecho Penal Econmico. op.cit. Pg. 435. Reconoce tambin los delitos de infraccin de un deber y los delitos de dominio como un planteamiento de ROXIN y destacando que sin tener nada que ver en el plano dogmatico esta concepcin tiene un lejano pasado nicamente a

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Desde la ptica jakobsiana los delitos de infraccin de un deber no slo tienen otra fundamentacin sin tambin un alcance distinto. Seala Jos Antonio CARO JOHN, que mientras que para JAKOBS la lesin del deber es el fundamento de la imputacin en los delitos de infraccin de un deber, para ROXIN la lesin del deber es slo un criterio que determina la autora del hecho.79 En el mismo sentido GARCA CAVERO considera que mientras la dicotoma delitos comunes/delitos especiales se basa en condicionamientos formales, la dicotoma delitos de dominio/delitos de infraccin de un deber, recoge una diferenciacin material80. En este rubro se encuadra la propuesta de JAKOBS. No se tratara de afirmar que existen tipos penales que protegen deberes extrapenales, sin de partir de la constatacin que existen en nuestro Derecho positivo, tipos penales mediante la legtima estrategia de garantizar el cumplimiento de deberes especiales que tienen su origen en el desempeo de determinados roles jurdico-econmicos. Se trata adems de percatarse, como afirma Bernardo FEIJO SNCHEZ, si es que la sancin penal tiene como sustento deberes de proteccin, ms all del simple no daes a otro.81 Es relativamente fcil de constatar adems en el Derecho Penal econmico, el hecho de que simplemente no es posible explicarlo dogmticamente a partir del simple deber de no lesionar.82Existiran entonces roles de proteccin y roles de simplemente no daar. Estos roles se ajustaran perfectamente a la realidad empresarial. Afirma JAKOBS que el Derecho penal no se dirige a sujetos que operan dentro de un plano naturalstico de absoluta libertad, sin se mueven ms bien en una sociedad donde existen competencias y roles establecidos. 83 Los seres humanos nos encontraramos en el mundo social en condicin de portadores de un rol, esto es como personas que han de administrar un determinado segmento del acontecer social conforme a un determinado standart.84 En el caso de los delitos de infraccin de un deber para JAKOBS estamos ante el surgimiento de roles especiales. Los contactos sociales no se reducen a una esfera de organizacin, sin
nivel de nomenclatura en la as llamada Escuela de Kiel. LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. op. cit. Pg. 20. 79 CARO JOHN, Jos Antonio. Algunas Cuestiones. op. cit.Pg.5 d 80 GARCA CAVERO, Percy. La Responsabilidad Penal del Administrador de Hecho. op.cit Pg. 42. 81 FEIJO SNCHEZ, Bernardo. Imputacin Objetiva en el Derecho Penal Econmico . www.indret.com. Pg. 18 del documento pdf. Visualizado el 2 de Marzo del 2011. 82 Ibdem. Pg. 8 83 JAKOBS, Gunther. La Imputacin Objetiva en el Derecho Penal. op.cit. Pg. 20. 84 Ibdem. Pg. 64

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ms bien se fundamentan en vinculaciones entre esferas con bases en instituciones sociales elementales. Estos deberes imponen jurdicamente que se edifique un mundo en comn, una prestacin de ayuda y fomento.85 No se puede plantear el desarrollo de las personas como un desarrollo limitado a la propia interioridad, sin que se quiere en mrito a la naturaleza social del hombre, relaciones estables con otras personas que se fundan en roles especiales derivados de las instituciones sociales.86 Estos roles estaran determinados por la configuracin junto con otras personas de un mundo comn.87 Se puede decir siempre segn JAKOBS- que la suma de estas instituciones sociales lleva a la actual configuracin de la sociedad. Un ejemplo de institucin social elemental es p.e la vinculacin entre padre e hijo en los primeros aos de vida del ltimo. A stos puede aadirse el rol de cnyuge, el de los servicios de asistencia en casos de emergencia. Los titulares de roles especiales generalmente responden a ttulo de autores ya que estn obligados de manera directa frente a la vctima a mantener un mbito comn.88 En delitos especiales como el Art. 198 del Cdigo Penal Peruano, la institucin social es la vinculacin entre el administrador y la empresa. El rol de administrador es asumido de forma voluntaria, pero la libertad no se extiende a la configuracin de los deberes especficos que conlleva, sin que stos estn previamente configurados89. Lo que hace JAKOBS es construir criterios normativos para interpretar el Derecho penal marcando as distancia con los criterios ontolgicos. En general, se debe decir que el uso de criterios normativos la normativizacin del Derecho Penal no es un capricho acadmico. No obstante el trmino normativo- como tambin el trmino ontolgico- es usado frecuentemente de forma mgica, vacindolo de contenido. Se suele afirmar que la normativizacin es una necesidad que impone la modernidad, las nuevas tecnologas y las diferencias entre el Derecho penal individualista que fue el primero

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GARCA CAVERO, Percy. Otra vez sobre la responsabilidad Penal del administrador de hecho: una cuestin general y otra particular. op.cit. Pg.5 86 Ibdem. Pg.5 87 JAKOBS, Gunther. La Imputacin Objetiva en el Derecho Penal. op.cit. Pg.64. 88 Ibdem. Pg. 65. Es de destacar que JAKOBS propone un ejemplo relacionando la administracin desleal con la tutela lo que sera posible en el untreue del StGb Alemn, ms no en la legislacin peruana por no estar dentro del mbito de proteccin de la norma. 89 GARCA CAVERO, Percy. La Responsabilidad del Administrador de Hecho . op. cit. Pg. 41

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en ser protegido y el actual Derecho penal de base colectiva 90. Sin embargo, y ms all de que se est a favor o en contra de la normativizacin como se ver ms adelante, cabe tener en cuenta las consecuencias del concreto planteamiento en materia de autora que JAKOBS realiza. Volviendo a los roles debe dejarse claro que sus defensores consideran que no se trata de propuestas de organizacin social, sin de estructuras de expectativas sobre las que se erige la sociedad actual. 91. La imputacin de estos dos tipos de construcciones mostrara contornos diferenciados, siendo as que la imputacin no podr ser la misma. Para GARCA CAVERO en el caso de los delitos de dominio, las expectativas se vern defraudadas con la produccin de un riesgo no permitido que violenta el deber mnimo de no hacer dao a terceras personas, mientras que en los delitos de infraccin de un deber se defraudan las expectativas, no con la creacin de un riesgo no permitido, sin con el incumplimiento del deber institucional92. En esta lnea se encuentra la posicin de Jos Antonio CARO JOHN: El juez que encarga indebidamente a una de las partes la redaccin de la sentencia, infringe su deber especial a ttulo de autor a pesar de no dominar personalmente el hecho de la redaccin, y viceversa el extraneus tampoco como autor, no obstante obrar con pleno dominio del acontecer. Sencillamente l no es el portador del deber propio de un obligado especial, o mejor dicho porque l no es el juez.93 Por otra parte, la diferencia entre ambos roles sera un mayor deber de solidaridad; un deber de solidaridad ms intenso. La intensidad de un deber de solidaridad implicara tambin su direccionalidad 94. La direccionalidad de un deber institucional determinara que cuando una persona tiene un rol
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Es de destacar que en el Derecho civil y concretamente en la Responsabilidad Civil se ha seguido el mismo camino: de lo ontolgico a lo normativo. Esta evolucin en el mbito del Derecho civil es destacada por el civilista nacional FERNNDEZ CRUZ, Gastn. Comentario al art. 1969 del cdigo civil. Pg. 14 y ss. Cdigo civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo de Responsabilidad Civil. Lima. Gaceta Jurdica. 2007 Por ello no resulta raro que en el Derecho Civil se encuentren un standart como el de buen padre de familia. Hace referencia a l BULLARD GONZLES, Alfredo. op.cit. Responsabilidad Civil y Subdesarrollo. Pg. 720 91 GARCA CAVERO, Percy. Otra vez sobre la responsabilidad penal del administrador de hecho: una cuestin general y otra particular. op. cit. Pg.6 92 GARCA CAVERO. La Responsabilidad Penal del Administrador de Hecho . op.cit. Pg. 43. 93 CARO JOHN, Jos Antonio. Algunas consideraciones. op cit. Pg. 5 94 Eduardo MONTEALEGRE LYNETT de la siguiente manera: El juicio de imputacin se fundamenta en la delimitacin de mbitos de competencia: slo se responde por las conductas o resultados que debo desarrollar o evitar en virtud de los deberes que surgen de mi mbito de responsabilidad y que se desprenden de los alcances de la posicin de garante. Lo dems salvo los deberes generales de solidaridad que sirven de sustento a la omisin de socorro- no le conciernen al sujeto, no es de su incumbenci a. MONTEALEGRE LYNETT. Libro Homenaje al profesor

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institucional tampoco sera responsable por todo lo que pueda ocurrir sin slo un aumento de solidaridad. Por su parte en estos delitos los aspectos fcticos tendran relevancia slo como posibilidad de cumplir con el deber especfico95. 6.1. Los delitos de infraccin de un deber en la perspectiva de JAKOBS para los delitos especiales: Se debe comenzar diciendo que el planteamiento en materia de delitos de infraccin de un deber96 analizado es el utilizado originalmente por JAKOBS Y no el de la Tesis Doctoral del Profesor SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES. Aunque en realidad estos planteamientos no difieren en la fundamentacin, ni en la legitimacin de los delitos de infraccin de un deber, sin ms bien en algunas consecuencias puntuales.En los delitos de infraccin de un deber, y como se ha mencionado, el autor respondera slo por la infraccin de un deber especial, independientemente de cmo l organice su conducta97, sea accin u omisin. La infraccin del deber no admitira cuantificacin porque su concrecin no dependera de cunto se aporte al hecho o de quin hace ms o de quin menos. Por ello, en estos delitos se rechaza la participacin. Esto porque si existiera la participacin es porque se establece una graduacin de aportes, pero que en estos delitos no constituira el fundamento del injusto 98 Que en los delitos de infraccin de un deber no rija la accesoriedad de la participacin da lugar a una consecuencia dogmtica importante: todos los actos del obligado especial que comporten una lesin para los bienes que deben proteger generan para l una responsabilidad penal a ttulo de autor99. Esto porque el deber que impondra la institucin sera personalsimo y as tambin lo sera su lesin siempre individual. Varios funcionarios de prisiones que cooperan en la huida de
Gunther Jakobs. El Funcionalismo en Derecho Penal. Eduardo Montealegre Lynett (Coordinador). Centro de Investigacin en Filosofa y Derecho. Universidad Externado de Colombia. 2003. Bogot . Pg. 30. 95 GARCA CAVERO, Percy. El administrador de hecho. op. cit. Pg. 84. 96 Los delitos de infraccin de un deber y sus concretos planteamientos se han prestado a confusiones. Por ejemplo, atribuir el concepto de infraccin de un deber de JAKOBS a ROXIN. AS, NIETO MARTN, Adn. Autora y Participacin en el Derecho Penal Econmico. Pg. 3 www.cienciasPenales.net Visualizado el 08/02/2010. 97 CARO JOHN, Jos Antonio. Algunas Consideraciones op.cit. Pg. 10. 98 CARO JOHN, Jos Antonio. Ibdem. 10 De la misma opinin SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES. Los delitos de infraccin de un deber. Pg. 283. En: Libro Homenaje al profesor Gunther Jakobs. El Funcionalismo en Derecho Penal. Eduardo Montealegre Lynett (Coordinador). Centro de Inv estigacin en Filosofa y Derecho. Universidad Externado de Colombia. 2003. Bogot. . Tambin Mara Magdalena OSSANDN. Delitos especiales y de infraccin de deber en el anteproyecto de cdigo Penal. Pg. 6. 99 CARO JOHN, Jos Antonio. Ibdem

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un preso, uno no cerrando una puerta, otro abriendo otra, un tercero indicando al preso el mejor camino, no son coautores de un delito de infraccin de un deber, sin todos autores. En caso de que los obligados organicen la lesin del bien jurdico de forma conjunta podr hablarse de coautora, pero slo respecto del delito de dominio del hecho que tambin se cometi, y no respecto del de infraccin del deber.100 Si los padres organizan con un tercero el asesinato de su hijo, no existira un delito de infraccin de deber en coautora sin para los padres, dos delitos de infraccin de un deber y un delito de dominio en coautora. 101 proporciona el siguiente ejemplo: cuando una mujer y su amante son descubiertos en la habitacin conyugal por la hija menor de ella, de 12 aos y el amante con la finalidad de ocultar la relacin amorosa decide matar a la menor, para lo cual la madre le facilita un cuchillo, sin duda el amante responde como autor del homicidio, pero la madre tambin ya que se ha vulnerado el deber especial102. O como dice Javier SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES, los delitos de infraccin de un deber permiten considerar autor a la madre que deja morir a su hijo tras el parto por falta de cuidados. Aqu el dominio del hecho no dice nada103. Se tratara de un homicidio por omisin.
CARO JOHN

Para este autor, el dominio del hecho tampoco puede explicar el caso en el que el padre que deja solo a su hijo que no sabe nadar, cuando ste est a punto de caer en una piscina y alega que no le pudo ayudar por no encontrarse all104. Al ser en estos delitos la base de la responsabilidad, la lesin de un deber especfico, es irrelevante la forma como se produzca la lesin, por accin u omisin. Que el funcionario pblico encargado de la custodia de un preso le ayude a fugarse incumpliendo su deber funcional mediante la accin de abrir la puerta cerrada, mediante la omisin de cerrar por la noche la puerta que durante el da se encontraba abierta, es absolutamente irrelevante para la tipicidad del delito. No slo cometera prevaricato el juez que realiza una sentencia con hechos falsos, sin tambin el que permite que una de las partes le haga la sentencia con hechos falsos105. Por ello no importara si junto a l un actuante con o sin dominio del hecho contribuye a que se produzca el resultado106.
100 101 102 103 104

SANCHEZ-VERA GMEZ- TRELLES,

Javier. op. cit. Pg. 282, 283. Los delitos de Infraccin de un deber. op. cit. Pg. 280

Ibdem..
CARO JOHN, op. cit. Pg. 10 SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES.

Ibdem. 105 Ibdem. 106 Ibdem.

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Javier SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES afirma: Siempre que se lesiona una institucin positiva se est ante un delito de infraccin de un deber, con independencia de la formulacin externa del tipo penal, y lo que es ms importante con independencia de si se ha llevado a cabo comportamientos organizativos de ayuda. Ejemplo: La madre que facilita al asesin de su hijo (de la madre) el arma homicida no responde como partcipe sin como autora.107 Este planteamiento tiene como consecuencia que en los delitos de infraccin de un deber la participacin de los extraneus deba ser impune. Esta consecuencia es muy criticada108 considerndola poltico-criminalmente insatisfactoria. Al respecto debe decirse que ya hace algn tiempo se ha denunciado lo arbitrario de lo poltico-criminalmente correcto109. Por ejemplo, un autor de la talla de DAZ Y GARCA CONLLEDO considera que es polticocriminalmente correcto utilizar un concepto unitario de autor para castigar al extraneus en un delito especial110. Sin perjuicio de que se est a favor en contra de la tesis del maestro DAZ Y GARCA CONLLEDO, puede verse la indeterminacin de lo poltico-criminalmente correcto, en tanto se utiliza para decantarse por una opcin dogmtica entre varias posibles sobre la base de invocar valores polticos no especificados. Mara Magdalena OSSANDN, partidaria de los delitos de infraccin de un deber, considera que para la sancin de los extraneus deberan crearse especficamente delitos de dominio mejor an una clasula extensiva en la parte general111/112. Se asegura que esta teora atenta contra el Principio de Lesividad113. Ello no es exacto en la medida que para los defensores de la Teora de los delitos de Infraccin de un deber, tiene que atenderse a la concreta configuracin del tipo. Aunque es cierto que a veces no toman suficientemente en cuenta la configuracin de derecho positivo.De cara a los delitos especiales tan comunes en el derecho penal econmico, este planteamiento tiene ventajas. La principal es que toma en cuenta la existencia de algo ms que el no daes a otro. En este sentido es innegable que la actual

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Ibdem. As,. ROBLES PLANAS, Ricardo/Eduardo Javier RIGGI El extrao artculo 65.3 del Cdigo Penal. Un Dialogo con Enrique Pearanda sobre sus presupuestos dogmaticos y su mbito de aplicacin. Pg. 6. Revista InDret http://www.indret.com/pdf/576_es.pdf. Visualizado el 15/01/2010. 109 GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal Econmico. op.cit. Pg. 198. 110 GMEZ MARTN, Vctor Los delitos Especiales. op.cit. Pg. 63. 111 Mara Magdalena OSSANDN. Delitos especiales y de infraccin de deber en el anteproyecto de cdigo Penal. Pg. 9, haciendo alusin a los defensores de los delitos de infraccin de un deber que consideran que los extraneus al delito especial propio pueden responder. 112 Esta solucin parece un tanto utpica . 113 Hace referencia a esta crtica Mara Magdalena OSSANDN. Delitos especiales y de infraccin de deber en el anteproyecto de cdigo Penal. Pg. 11. Efectuando esta crtica ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR. Derecho Penal. Parte General. op cit. Pg. 488 nota. 17; NIETO MARTN, Adn. Autora y Participacin en el Derecho Penal Econmico. op.cit. Pg. 3 del documento pdf.

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configuracin de la sociedad impone tanto deberes positivos como negativos. Sin embargo, este planteamiento tiene tambin desventajas. 7. UN PLANTEAMIENTO ECLCTICO EN MATERIA DE AUTORA DE CARA A LOS DELITOS ESPECIALES

Un Planteamiento Eclctico114 debera tomar en cuenta tanto los aspectos positivos del Dominio del Hecho como de los delitos de Infraccin de un deber. El Dominio del Hecho tiene como aspecto positivo, que en la mayora de casos explica las conductas delictivas. No suele tener problemas en caso de acciones comisivas del denominado Derecho Penal Nuclear. Tiene como defecto que no sirve para explicar posiciones especiales ni delitos omisivos.Tiene que tenerse en cuenta que aceptar que existen deberes negativos y deberes positivos no necesariamente implica aceptar el concreto planteamientos de los roles que efecta JAKOBS. El planteamiento de los roles es un planteamiento altamente deudor del entorno en el cual surge. El concepto de rol tiene paralelo slo eso- en la capacidad de aislamiento del individuo en sociedades altamente desarrolladas. El individuo se asla tanto en una determinada posicin social que dejara un tanto de lado su condicin bsica de persona. En el concepto de rol tal como lo entiende JAKOBS existe un alejamiento subjetivo entre la posicin social y la condicin bsica de persona. Esto se puede ver claramente en el conocido ejemplo de JAKOBS del mesero. Este insigne autor seala: Un estudiante de biologa gana algn dinero trabajando en las tardes como camarero. Cuando se le encarga servir una ensalada extica descubre en ella una fruta de la que sabe por sus estudios que es venenosa. De todos modos, sirve la ensalada. Si partimos, como se ha propuesto ms arriba de que las expectativas relativas a un comportamiento que tambin un lego puede desarrollar de modo
114

Se ha tenido a la vista los interesantsimos planteamientos de Jess Mara SILVA SANCHEZ Y MARTNEZ-BUJN de los que da cuenta FEIJO SNCHEZ, Bernardo. La Imputacin Objetiva en el Derecho Penal Econmico . op.cit Pg. 17 nota 35. Tambin los de MARTNEZ-BUJN PREZ. El Derecho Penal Tributario en Espaa. Pgs.348-389. En: Tributacin y Derecho. Juan Castillo Vargas. Liber in Memoriam. Biblioteca del Estudio Mario Castillo Freyre. CASTILLO FREYRE, Mario/COLLANTES GONZLES, Jorge Luis/ Ignacio LPEZ DE ROMAA. Lima. Palestra .2009. En el ltimo artculo el autor da brevemente cuenta sobre su concepcin de la autora. Tambin defienden planteamientos mixtos RUDOLPHI, OTTO, STRATENWERTH. Referencia de LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. op.cit. Pg. 404. De los planteamientos de OTTO y STRATENWERTH en materia de delitos especiales da cuenta GMEZ MARTN, Vctor Los Delitos Especiales. op cit. Pg. 400 y ss.
PREZ

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socialmente adecuado se determinan con base en el arsenal de las capacidades propias de dicho lego, en ambos ejemplos ha de excluirse la responsabilidad ya que nadie espera de quien alquila un automvil que tenga especiales conocimientos en materia tcnicas, como del mismo modo nadie cuenta con que un camarero tenga profundos conocimientos de biologa. Por tanto, ninguno de los dos ha quebrantado el rol en que se mueve y, en consecuencia, sus respectivos comportamientos no han sobrepasado el nivel del riesgo permitido 115. La solucin de JAKOBS no es aceptable. Ello porque ninguna posicin social en ningn lugar del mundo puede constituir un alejamiento de la imputabilidad subjetiva a la condicin bsica de persona. Muchos menos predicable es este planteamiento en pases donde no existe un nivel equiparable de aislamiento de lo individual a favor de la expectativa social como el Per. Como seala Jess Mara SILVA SNCHEZ el Derecho penal no puede construirse de espaldas a su misin social, en un universo abstracto, ahistrico e independiente de las realidades socioculturales116. Si el mesero ha descubierto que la fruta es venenosa- por la razn que sea-, ya lo sabe y desde una perspectiva cognoscitiva del dolo el hecho le es imputable subjetivamente. Cuestin a parte, es si se puede hablarse de un tipo de homicidio o ms bien de un tipo de infraccin general de la solidaridad. La aceptacin de los deberes negativos y positivos parte ms bien como acertadamente lo dice JAKOBS de la estructura social. Por otro lado, nunca debe dejar de tenerse en cuenta lo sucedido en la realidad. ste es precisamente el gran problema de los delitos de infraccin de un deber de JAKOBS, cuando se les considera como delitos que niegan la participacin117. No se puede a partir de una teora negar que en los delitos especiales propios en la realidad intervienen y pueden intervenir otros sujetos. La Teora debe adecuarse a la realidad y no negarla118. Ya deca BETTIOL que el Derecho Penal no se sustenta en ficciones ni abstracciones, sino en la realidad social en la que acta el hombre119 Se puede agregar que la abstraccin no es per se ni una virtud ni un defecto, pudiendo ser necesaria, siempre que no
115 116

Gunther JAKOBS. La Imputacin Objetiva.op.cit. Pg. 63 Jess Mara SILVA SNCHEZ. Aproximacin al Derecho Penal. op. cit. Pg. 15. Remarcando la usual recepcin acrtica de conceptos en el mbito latinoamericano y especficamente chileno POLITOFF /MATUS /RAMREZ. Lecciones de Derecho Penal Chileno .op.cit. Pg. 43. 117 O como delitos que saltan la participacin. As, LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal op. cit. Pg. 403. 118 De la misma concreta opinin GIMBERNAT. Referencia de LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ibdem. Pg. 412. 119 GARCA RADA, Domingo. Sociedad Annima y Delito Segunda Edicin. Lima. Editorial Recalme. 1985. Pg. 9.

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resulte absolutamente incompatible con la realidad. A aquello de que el deber es tal en los delitos especiales que no permite la participacin de extraneus bien puede decrsele que es demasiado hermoso para ser verdadero120 Los defensores de la teora de los delitos de infraccin de un deber no han tenido suficientemente en cuenta las completas consecuencias de negar la participacin delictiva. La participacin delictiva es tambin una situacin jurdica para el Derecho Privado. En el Derecho Civil Peruano la participacin delictiva es causal de indignidad 121. Ello es as en muchos de los pases de la tradicin del civil law. No se trata de defender el principio de unidad del ordenamiento jurdico, pero tampoco de aceptar teoras abiertamente incongruentes al sustrato normativo-cultural de un pas. En ninguno de estos pases es aceptable una teora que niegue la participacin. Teniendo en cuenta la realidad no tiene por qu hablarse de un concurso aparente de leyes122- cuando exista un delito comn-, si lo que se ha cometido es un delito especial propio. Como ha dicho Gunther GONZLES BARRN: La excesiva abstraccin de cualquier teora jurdica siempre conlleva un gran peligro cuando se olvida tener como referencia a la vida y sus vicisitudes123 El Fundamento Dikelgico o de justicia material debe imponerse. Ms arriba se ha dicho que los delitos de infraccin de un deber no vulneraran el principio de lesividad porque atenderan a la configuracin concreta del tipo. Aqu hay un problema cerca. No es la configuracin concreta del tipo, que es claramente determinable lo problemtico. Es ms bien problemtico y absolutamente arbitrario determinar cundo se est ante un verdadero delito de infraccin de un deber en la tesis jakobsiana y cuando no. Ms an cuando dentro de un mismo tipo se considera que existen modalidades de dominio y de infraccin de un deber.

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Tales son los trminos que dedica HASSEMER a la teora de la coaccin psicolgica como refieren POLITOFF /MATUS /RAMREZ. Lecciones de Derecho Penal Chileno. op.cit. Pg. 60. 121 Un interesante anlisis sobre la normativa peruana en materia de indignidad en Leysser L. LEN. Consideraciones en torno de la Indignidad para suce der. Una Lectura Civil del Caso Espino Vsquez. op.cit. passim. 122 Posicin del Profesor SANCHEZ-VERA GMEZ- TRELLES de la que dan cuenta ROBLES PLANAS, Ricardo/Eduardo Javier RIGGI El extrao artculo 65.3 del Cdigo Penal. Un Dialogo con Enrique Pe aranda sobre sus presupuestos dogmaticos y su mbito de aplicacin. Pg. 8. Revista InDret http://www.indret.com/pdf/576_es.pdf. Visualizado el 15/01/2010. 123 Gunther GONZLES BARRN. Derechos Reales. Pg. 62. Lima. Jurista Editores. 2005..

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El Profesor Vctor GOMEZ MARTN seala: Para JAKOBS a pesar de que slo el obligado tributario puede ser autor de un delito fiscal, este delito no puede ser considerado un delito especial. Ello es as porque la mera cualidad de deudor fiscal no constituye, en opinin de JAKOBS, una institucin. Segn este autor, un status solo se alcanza: a) cuando el deber sancionado jurdico-penalmente constituye una relacin institucionalmente asegurada como sucede, por ejemplo, la de funcionario, soldado, padre, madre, tutor, persona en quien se confa etc. -; o b) cuando este deber integra al sujeto en una institucin124 Es el aspecto relativo a cundo se est frente a un delito especial en sentido amplio en sentido estricto- Pflichtdelikten donde JAKOBS desarrolla plenamente su planteamiento de los roles- lo problemtico. Se trata de una distincin que no responde a criterios objetivos, sin nicamente a la subjetividad y arbitrariedad- del intrprete. A JAKOBS se le han hecho otras crticas. As p.e el Profesor GOMEZ MARTN: Un Derecho penal en el que el delito sea contemplado como la infraccin de una norma imperativa un deber es un

ordenamiento jurdico ms autoritario que otro en cuyo marco el delito sea entendido como la lesin puesta en peligro de un bien jurdico. Cuando se afirma-como en la actualidad hace, por ejemplo, JAKOBS que el Derecho Penal no persigue la proteccin de bienes jurdicos, sin la proteccin de la vigencia de la norma, lo que en realidad se est declarando es lo siguiente: el delito es algo negativo que debe ser evitado; pero ello no

responde a que represente una amenaza de intereses socialmente relevantes cuya lesin puesta en peligro puede afectar a la participacin de los individuos en la vida social, sin nicamente a que expresa una oposicin a la norma imperativa, con total independencia de su concreto contenido 125 Se aade: Como acertadamente afirma MIR PUIG, un Derecho Penal que proteja la vigencia de la norma como fin en s mismo, que defina el delito por tanto, como la infraccin de normas imperativas prohibitivas preceptivas, sea cual sea el contenido de las mismas, es un Derecho Penal que pone el acento en los deberes de los individuos . Un Derecho Penal que destaque en cambio, los bienes jurdico-penales como intereses o valores merecedores de proteccin penal atiende en mayor medida a los derechos de sus sujetos. La primera clase de Derecho Penal constituye un Derecho Penal autoritario. La segunda, en cambio, un Derecho penal liberal 126.Es acertado considerar que el planteamiento de JAKOBS se encierra en s mismo de forma exagerada, dejando de lado el contenido material. Sin embargo, no parece exacto como se hace en la conclusin final del prrafo considerar que el planteamiento de JAKOBS es siempre y con ello per se autoritario.
124 125

Vctor Los Delitos Especiales. op.cit. Pg. 463. Vctor Los Delitos Especiales. op.cit. Pg. 488. 126 Ibdem. Pg. 488.

GMEZ MARTN, GMEZ MARTN,

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Si por ejemplo los doctrinarios de Frankfurt and Main teniendo en cuenta los matices de esta Escuela- lograran positivizar un Strafgesetzbuch conforme a sus planteamientos- un autentico back to the basics- y luego JAKOBS afirmara que el fin de la pena es la vigencia de la norma, seguramente nadie y ni siquiera los profesores de Frankfurt diran que el Derecho Penal basado en la vigencia de la norma es autoritario. En realidad depende del caso, la ley es slo la ley. La Ley no es por s sola garantista o por s sola autoritaria127. Por otro lado, tampoco es cierto que un Derecho Penal cercano al bien jurdico es per se menos autoritario. Si bien es cierto que tericamente el bien jurdico, y su proteccin ataen a los derechos de los individuos, la capacidad de rendimiento y la determinacin de que este planteamiento verdaderamente ha logrado histricamente proteger bienes valiosos es cuando menos discutible. En el Per, gran parte de la doctrina mantiene el planteamiento clsico del bien jurdico y sin embargo en el Per existe el ya existente en 1924- absurdo delito de Rufianismo. La capacidad de contencin del bien jurdico es pues- pese a que sera deseable que cumpliera la funcin que se le quiere endilgar- limitada. Este es en general un tema que constantemente buscar resaltar JAKOBS. En la eleccin de que debe ser considerado delito no existe un alto grado de decisionismo. Se parte de un determinado contexto histrico y realidad social. Cuando se considera que la constitucin determina que debe protegerse no se tiene suficientemente en cuenta la naturaleza principista128 de las constituciones. La constitucin no slo no indica que efectivamente debe merecer proteccin penal sin tampoco su intensidad. Tiene que tenerse en cuenta adems que existe una notable cantidad de conductas de gran bagaje histrico y que a lo largo de los aos han sido criminalizadas. Cuando en el Per se recepcion el Derecho penal europeo se atendi a valoraciones de una realidad totalmente diferente129. Si bien se ha dicho que el bien jurdico partiendo de la constitucin no tiene la funcin limitadora que se le quiere sealar, ello no quiere decir que los valores constitucionales resulten irrelevantes. La dilucidacin de que debe ser delito debera partir como se ha dicho de las concretas consecuencias de la criminalizacin en una
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Vase la interesante exposicin del Profesor GARCA CAVERO sobre el Principio de Legalidad GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal Econmico. op.cit. Pg. 127 y ss. 128 La constitucin no se trata de una que en trminos de FORTSHOFT permita extraer de ella tanto el contenido del Cdigo Penal como de la ley de fabricacin de termmetros para medir la fiebre. Citado por Enrique BACIGALUPO. Principios Constitucionales de Derecho Penal. Buenos Aires. Hammurabi. 1999. Pg. 16. 129 En forma general lo resalta Ricardo C. NUEZ. Derecho Penal. op. cit. Pg. 31.

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sociedad predeterminada .Si es correcto que una conducta constituya delito tiene que determinarse delito por delito y en cada sociedad. Por otro lado, si es acertado tener en cuenta que JAKOBS se formaliza demasiado atendiendo nicamente a la vigencia de la norma130. Es acertada tambin la crtica a la funcin del deber en el Derecho Penal. El deber no puede fundamentar el delito, slo puede fundamentar las infracciones administrativas, societarias, tributarias131. El Deber como fundamento del injusto debe dejarse de lado en el Derecho Penal. Autores como Sergio POLITOFF L./ Jean Pierre MATUS A. / Mara Cecilia RAMREZ G. recuerdan lo que surgi de la pluma de WELZEL : La lealtad con respecto al pueblo, al Estado, al Fuhrer, la obediencia al poder coactivo del Estado, la disposicin para servir en las fuerzas armadas132. Ello sin embargo, no debe tomarse en el sentido de que existe una sombra en todo planteamiento del deber, ya que ste es antiqusimo133, e independiente del uso que hiciera de l la doctrina penal del nacionalsocialismo. Puede como se ha mencionado, tomarse los aspectos positivos de este planteamiento. Los Delitos de Dominio, deberan dividirse en delitos de dominio comn y de Dominio Institucional. Los delitos de Dominio Comn, deben concebirse como aqullos en donde siempre puede intervenir cualquier sujeto. Adems habra que concebir delitos de Dominio Institucional, con un componente de dominio y otro institucional. El componente de dominio es el que permite la intervencin de partcipes.

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Ello lo tiene en cuenta el Prof. GARCA CAVERO en una interesantsima matizacin del planteamiento de JAKOBS que atiende ya no a la vigencia, sin a las expectativas. Cfr. GARCA CAVERO, Percy. La Responsabilidad Penal del Administrador. op.cit. passim. 131 Idea del Profesor Jess Mara SILVA SNCHEZ de la que da cuenta el Profesor FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. Imputacin Objetiva en el Derecho Penal Econmico y Empresarial op.cit. Pg. 19. De la misma concepcin sealando: a diferencia del deber, que es el fundamento de la represin autoritaria. Ricardo C. NUEZ. Derecho Penal. op cit. Pg. 40. Esta idea es sustentable en sede peruana pese a la mencin del Art. 46 del CP peruano. 132 Sergio POLITOFF L./ Jean Pierre MATUS A. / Mara Cecilia RAMREZ G. Lecciones de derecho penal chileno. op.cit. Pg. 40. Aaden estos autores citando a BAUMANN y MAZZACUVA El delito es ante todo lesin del bien jurdico y no violacin del deber particularmente para un derecho penal que atribuya importancia primordial a la vctima y a las consecuencias del hecho punible Pg. 68. 133 Ello es demostrado por Vctor GOMEZ MARTNEZ en su Tesis doctoral.

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Estos delitos de Dominio Institucional pueden configurarse de manera formal y de no formal. Se tratara de casos no formales cuando se permita la asuncin fctica. En ambos casos, los extranei slo pueden ser partcipes134. Esta conclusin vale tanto si se est ante un delito especial propio como impropio135. El Art. 26 cumplira la importante funcin de constituirse en el fundamento para la atenuacin de la pena del extraneus. En este sentido BACIGALUPO- respecto del Art. 65 del Cdigo Penal Espaol a estos efectos bastante similar al Art. 26 del Cdigo Peruano136 la atenuacin de la pena del partcipe que carece del elemento personal que fundamenta la punibilidad aunque haya tenido conocimiento de esa circunstancia personal del autor.137 En el caso del autor intraneus, su relacin con el elemento institucional es el fundamento de la determinacin de su pena (Art. 46 inc. 3). Este fundamento no lo tiene el extraneus y por ello la pena partiendo del marco del delito especial debe ser atenuada138. Por otro lado, cabe ponerse en la hiptesis de delito especial impropio. Si el delito fuera especial impropio, al intraneus tendra que sancionrsele como autor lo que no admite duda alguna. En el caso del extraneus, no podra decirse que como no tiene la calidad especial, simplemente no se le puede sancionar a ningn ttulo. Ello niega su comportamiento en la realidad. Tampoco podra decirse que se le debe sancionar por el delito base- de existir-, porque no es se el que se ha cometido. En la realidad, se ha cometido el delito especial, y por este delito es por el que se debe sancionar; aunque no como autor sin como partcipe139. Se trata adems, de respetar la unidad del ttulo de imputacin y accesoriedad de la participacin140.
134 135

De la misma opinin LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. PG. op cit. Pg. 418. Con ello se comparte la concreta idea de JAKOBS y de SANCHEZ-VERA de que el tratamiento de los delitos especiales propios no tiene porque ser diferente de los delitos especiales impropios. GMEZ MARTN resea esta opinin y seala que es compartida tambin por RUEDA. GMEZ MARTN, Vctor Los Delitos Especiales. op.cit. Pg. 151. Pg. 476, 478 T 136 El Art. 65 del Cdigo Penal Espaol dice a la letra: Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal agravarn o atenuarn la responsabilidad slo de aquellos en quienes concurran.El Art. 26 del Cdigo Penal Peruano: Las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de algunos de los autores y partcipes no modifican la de los otros autores o partcipes del mismo del mismo hecho punible.En ambos artculos subyace la misma idea, esto es que las circunstancias especiales slo deben tener consecuencias en quien efectivamente las tiene. 137 LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. op.cit. Pg. 359. 138 Esta discusin en GMEZ MARTN, Vctor Los Delitos Especiales. op cit. Pg. 441. 139 Como informa GMEZ MARTN son de esta ltima concreta idea MIR PUIG y MUOZ CONDE/GARCA ARAN. GMEZ MARTN, Vctor. Ibdem. Pg. 143. Nota 38. 140 Informa GMEZ MARTN, que son de esta ltima concreta idea los defensores de la Teora unificadora GMEZ MARTN, Vctor. Ibdem. Pg. 143.

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La postura contraria considera que es posible romper la unidad de ttulo de la imputacin respetando en cambio la unidad del hecho. En este sentido se seala por el maestro RODRGUEZ MOURULLO: Sin embargo, ello no significa que se rompa tambin la unidad del hecho consistente en un hombre mata a otro, esto es, del homicidio como hecho, que es, en realidad, en lo que participa el extraneus.141. En realidad esta posicin, -hecha en el marco de una legislacin como la espaola que tipificaba el parricidio- no toma en cuenta la valoracin jurdica del supuesto de hecho e implica desconocer la existencia del tipo parricidio. Se debera tener en cuenta tambin que los delitos especiales por lo general, a pesar de ser formales, por partir de una decisin del legislador, tambin recogen una diferenciacin material pues limitan a quin puede imputrsele en calidad de autor el injusto. Los Delitos Institucionales son entonces por lo general Delitos especiales. Existen contados casos en los que no existe ningn deber positivo a pesar de una tipificacin como delito especial. En estos casos se trata de que el sujeto activo es a pesar de no tener una posicin que genere deberes positivos el nico que puede cumplir la concreta conducta142. An en estos casos, no cualquiera puede ser autor y el tratamiento en materia de intervencin de un extrao debe ser el de un delito institucional. Esto debido a que como en los en casos de deber especial, el autor no puede trasmitir su concreta posicin. A resultas, todos los delitos seran de dominio. Unos seran de Dominio Puro y otro de Dominio Institucional. En los Delitos Institucionales el autor tiene un mayor deber de intervenir, una mayor cercana al bien jurdico por el que resulta ms fcil lesionarlo ponerlo en peligro143. El Elemento institucional implica as mismo un deber de garante. El elemento de dominio sirve como posibilidad concreta de intervencin. La diferencia en este punto con el planteamiento de los delitos de infraccin de un deber de JAKOBS y del Profesor SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES144 est en que no es irrelevante si la conducta se da a travs de una omisin de una comisin. El elemento de institucin positiva slo generara responsabilidad penal cuando se encuadre con la estructura especfica del tipo penal. As. p.e en el caso
Los Principios Bsicos de esta concepcin son como destaca este autor: 1) Que en un sistema que distinga entre autora y participacin, el partcipe debe responder por el hecho principal cometido por el autor ( unidad de ttulo de imputacin y accesoriedad positiva); y 2) que sin un hecho principal de autor no cabe castigar al partcipe ( accesoriedad negativa). Pg. 168. 141 GMEZ MARTN, Vctor. op.cit Pg. 135 142 Esta idea en GMEZ MARTN, Vctor .Ibdem. Pg. 429. 143 De la misma concreta opinin son la Profesora RUEDA y su maestro GRACIA MARTN respecto del planteamiento del Dominio Social como informa GMEZ MARTN, Vctor Los Delitos Especiales. Ibdem. Pg. 149. 144 La referencia a estas cuestiones. Ibdem. Pg. 149.

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del Art. 198.inc. 8 Uso en provecho propio, o de otro del patrimonio de la persona jurdica , si se omite actuar en salvaguarda del patrimonio con ello no se cumple la modalidad ya que hay que atender a la concreta estructura del tipo. Una Consecuencia del planteamiento asumido es que no puede existir coautora entre el intraneus y el extraneus145. En trminos generales, se parte de reconocer la existencia de una relacin de niveles146. En un nivel est la autora y en otro las restantes formas de intervencin. En el mbito de imputacin objetiva, en cualquier tipo de delito se tratara de que el riesgo no permitido se vincule en el resultado. La nica particularidad sera en el caso del intraneus para el que lo no permitido, en funcin del deber positivo es el standart en esa institucin. Para el extraneus lo no permitido es lo genricamente prohibido. Finalmente, con el profesor FEIJO SNCHEZ, debe decirse: A pesar de no estar de acuerdo con la [completa147] visin que tiene JAKOBS del fundamento de los delitos ajenos a la libertad organizativa, la riqueza del debate actual, que condiciona en gran medida el alcance tpico de diversos delitos econmicos, slo est siendo posible a partir de la enorme aportacin de su teora de la imputacin jurdico-penal148.

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De la misma opinin es MARTNEZ-BUJN PREZ. El Derecho Penal Tributario en Espaa . Pgs.374. Tributacin y Derecho. Juan Castillo Vargas. Liber in Memoriam. Palestra Editores. Biblioteca del Estudio Mario Castillo Freyre. CASTILLO FREYRE, Mario/COLLANTES GONZLES, Jorge Luis/ Ignacio LPEZ DE ROMAA. Lima. 2009; LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal.op cit. Pg. 418. 146 Esta idea en GMEZ MARTN, Vctor .Ibdem. Pg. 437. 147 Si en algunos puntos como se ha visto en el Texto. Los corchetes son aadidos. 148 FEIJO SNCHEZ, Bernardo. La Imputacin Objetiva en el Derecho Penal Econmico . op.cit. Pg. 17 nota 35.

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