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Doutrina/Direito de Propriedade - A Defesa da Posse pela Via Judicial e pela Fora Prpria do Possuidor: Uma Reflexo Jurdica sobre a Violncia no Campo /Humberto Theodoro Jnior

Direito de Propriedade - A Defesa da Posse pela Via Judicial e pela Fora Prpria do Possuidor: Uma Reflexo Jurdica sobre a Violncia no Campo
Humberto Theodoro Jnior Professor Titular da Faculdade de Direito da UFMG Des. aposentado do TJMG Doutor em direito. Advogado

Prtica Jurdica SUMRIO: 1 - Estranho sinal dos tempos. 2 - A tutela da posse no Estado Democrtico de Direito. 3 - A razo de ser da enrgica tutela legal posse. 4 - A legtima defesa da posse e o desforo imediato. 5 - A postura jurisprudencial diante da violncia. 6 - Concluses.

1 - ESTRANHO SINAL DOS TEMPOS Abre-se a Carta Magna brasileira e encontram-se as clarssimas e categricas declaraes: a) Garante-se a todos a inviolabilidade do direito " segurana e propriedade" (art. 5, caput); b) "Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei" (art. 5, II); c) " garantido o direito de propriedade" (art. 5, XXII); d) "A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito" (art. 5, XXXV); e) "Ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente" (art. 5, LIII); f) "Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal" (art. 5, LIV). Diante de um quadro de garantias fundamentais que inclua declaraes como estas, merece a Repblica brasileira, realmente, a qualificao de "Estado Democrtico de Direito" (CF, art. 1). No entanto, raro o dia em que no se v em manchete dos jornais e em destaque nos telejornais a notcia de ruidosas invases de propriedades rurais nos mais diversos Estados da Federao, sem que os proprietrios encontrem proteo dos rgos encarregados da segurana pblica, no obstante os esbulhos sejam sempre anunciados com grande antecedncia e sempre realizados luz do dia. Em seguida, os esbulhados correm Justia que quase sempre lhes defere, de pronto, o mandado reintegratrio de posse, sem, contudo, lograr execuo porque sistematicamente o Governo no pe disponibilidade do Judicirio a fora pblica indispensvel. A administrao, em lugar de atuar harmonicamente com o Poder Judicirio, na manuteno do imprio da ordem jurdica, prefere comparecer ao processo, por meio do INCRA, para tumultu-lo com esdrxulos pedidos de assistncia aos invasores, forando, dessa maneira, a suspenso da execuo do mandado liminar, graas ao expediente da transferncia do feito para a Justia Federal. Com isto o tempo vai passando e os invasores consolidam suas posies nos imveis usurpados, tornando definitiva a arbitrria expulso dos proprietrios, consumada ao arrepio do direito, transformando em tbula rasa a garantia fundamental do direito de propriedade, do devido processo legal e de todo elenco das solenes declaraes com que a Carta Magna configurou o Estado Democrtico de Direito. Triste sinal dos tempos! Que vir depois de to gritante menoscabo ao imprio da lei e aos direitos que a Constituio pretendeu proclamar como fundamentais? Dir-se- que tambm a Constituio assegurou a Reforma Agrria como medida necessria para realizar a justia social no campo. Mas, no foi pela fora e arbitrariedade dos prprios interessados que se programou sua implantao e, sim, por meio do devido processo legal e com a adequada e justa composio do equivalente

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econmico a que fazem jus os atuais proprietrios. Com a atual complacncia da Administrao diante da baderna implantada pelos responsveis pelo movimento daqueles que se intitulam "sem terras", o imprio da lei vai sendo aceleradamente substitudo, no conflito do campo, pela barbrie, pela violncia e pelo caos. O certo que para as pessoas de bem prevalece a convico de que "ningum deseja que os conflitos sociais entre proprietrios e trabalhadores sem terra que invadem reas rurais se transformem em confrontos violentos e sanginrios, mas no compete ao Poder Judicirio encontrar solues para o assentamento e fixao de famlias pobres e miserveis, cuja atribuio em tudo e por tudo debitvel ao Poder Executivo" (TJPR, Rec. Nec. 13.404-3, ac. 17.08.1993, RT, 706/147). Ao Judicirio compete, constitucionalmente, tutelar os direitos subjetivos violados ou ameaados, tornando concreta a vontade da lei. Enquanto ao Executivo toca administrar o bem comum, engendrando e pondo em prtica planos capazes de retirar as garantias fundamentais do nvel de simples retrica para torn-las viva realidade no seio da sociedade a que a Constituio as endereou. Nenhum nem outro pode isoladamente cumprir a vontade global do Estado Democrtico de Direito. Ambos tm de atuar harmonicamente, como prev a Constituio (art. 2), para que, cada um cumprindo a parcela de soberania que lhe toca, possa, no todo, a vontade geral da ordem jurdica realizar-se plenamente. De pouco vale ao legislativo traar as normas que a sociedade reputa ideais para a manuteno da paz e ao desenvolvimento geral da nao, se o Judicirio no definir, quando necessrio, com a devida presteza, os conflitos gerados durante a atuao da ordem legal. E de nada vale, a pronta atuao do Judicirio se a vontade soberana traduzida na sentena no encontrar realizao prtica em atos executivos que somente a Administrao tem meios e condies de implementar. Sbia, portanto, a norma constitucional que impe a independncia dos trs poderes do Estado Democrtico de Direito, ao mesmo tempo que deles exige uma indispensvel harmonia (art. 2).

2 - A TUTELA DA POSSE NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO A CF, em mais de uma oportunidade, consagrou o carter fundamental da proteo que o Estado deve proporcionar "inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade" (Prembulo, art. 5, caput e incisos, do art. 150, etc.). Fiel a esse desiderato, o CC assegura ao proprietrio "o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reav-los do poder de quem quer que injustamente os possua" (art. 524). Para o possuidor em geral, seja proprietrio ou no, o mesmo Cdigo outorga-lhe ampla e enrgica tutela contra ameaas, turbaes e esbulhos, abrindo-lhe acesso a duas vias de defesa: a) a dos interditos possessrios de manuteno, reintegrao e proibio (arts. 499 e 500 do CC, que se conjugam com os arts. 920 a 933 do CPC); e b) a da autodefesa, que consiste na autorizao legal a que o possuidor use a "prpria fora" para repelir o esbulho ou a turbao, "contanto que o faa logo", ou seja, na atualidade da injusta agresso praticada pelo turbador ou esbulhador (CC, art. 502). Esse mecanismo de pronta e eficaz tutela da posse no uma criao do direito positivo atual do Brasil. Corresponde a uma tradio imemorial que se confunde com as prprias origens da civilizao. Na mais remota antigidade romana, a proteo posse j se fazia por meio de interditos do pretor, que estabeleciam, de imediato, antes do contraditrio, o status quo ante, fazendo cessar, de pronto, o esbulho ou a turbao. Assim continuou sendo durante a Idade Mdia e assim prevalece nos Tempos Modernos, em todas as naes do Mundo civilizado. Assim tem sido no Brasil, desde a Colnia at a atual Repblica, solenemente proclamada como configuradora de um "Estado Democrtico de Direito" pela Carta de 1988.

3 - A RAZO DE SER DA ENRGICA TUTELA LEGAL POSSE O Direito tem como aspirao mxima a implantao de um sistema de convivncia que assegure a paz social. E esta jamais seria alcanvel num ambiente onde os bens dos indivduos estivessem constantemente expostos ao esbulho e turbao de estranhos. Da explicar PONTES DE MIRANDA que:

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"O princpio do status quo, ou princpio da conservao do fctico, considerado como imprescindvel paz jurdica, como paz fctica, exige que cada um respeite as situaes jurdicas e a posse dos outros. Quieta non movere! As relaes de posse existentes, quer tenham elas sujeitos passivos totais, quer tambm tenham sujeitos passivos individuais, ho de conservar-se como so, exceto se o titular delas as mudar, ou a sentena determinar que se mudem. Ningum pode, sem ofender o princpio, que , logicamente, de vida social, antes de ser de vida jurdica, transformar ou extinguir relaes de posse, cujo titular outro" (Tratado de Direito Privado, 2 ed., Rio, Borsoi, t. 10, 1.109, p. 282). A imediata proteo posse esbulhada ou turbada, mesmo sem indagao de deter, ou no, o possuidor a titularidade do domnio, se explica pela constatao de que "toute violence, en effet, este contraire au droit, et c'est contre cette illgalit qu'est dirig l'interdit' (SAVIGNY, Trait de la Possession en Droit Romain, 4 ed., Paris, 1893, 2, p. 6/7). "La protection possessoire est, dans le fond, une mesure de police civile: elle tend, en premier lieu, assurer la paix publique" (HENRI DE PAGE, Trait lmentaire de Droit Civil Belge, Bruxelles, E. Bruyelant, 1941, t. V, 2 parte, n 827, p. 724). O nosso insupervel CLVIS BEVILAQUA, na apresentao do projeto que se converteu no atual CCB, ressalva esse carter bsico da proteo legal posse: "O Cdigo concede a proteo possessria, dizem os motivos, a fim de conservar a paz jurdica, sem distinguir se a posse repousa sobre uma relao jurdica real ou obrigacional, nem se possui como proprietrio ou no..." (apud MOREIRA ALVES, Posse, Rio, Forense, 1985, v. I, n 59, p. 357). A razo de ser da tutela interdital imediata ao possuidor contra os atos de ameaa, esbulho ou turbao ao fato da posse, sem mesmo indagar de sua origem jurdica, est em que, segundo KOHLER, "ao lado da ordem jurdica, existe a ordem da paz, que, por muitos anos, tem-se confundido, no obstante o direito ser movimento e a paz tranqilidade. A essa ordem da paz pertence a posse, instituto social, que no se regula pelos princpios do direito individualista. A posse no instituto individual, social; no instituto de ordem jurdica e sim da ordem da paz. Mas a ordem jurdica protege a ordem da paz, dando ao contra a turbao e a privao da posse" (CLVIS BEVILAQUA, Direito das coisas, 4 ed., RJ, Forense, 1956, vol. I, 7, p. 28). "No Estado de Direito" - lembrava RONALDO CUNHA CAMPOS - "a ordem pblica, a paz social, o respeito soberania do Estado, so interesses pblicos bsicos, de cuja tutela cuida precipuamente o poder judicirio. A posse a situao de fato e uma componente da estabilidade social. Se a posse muda de titular, tal mudana no pode resultar em desequilbrio social, em perturbao da ordem. Impe-se que a passagem da posse de um para outro titular se d sem quebra da harmonia social, e.g., pelo contrato, pela sucesso. Quando a disputa pela posse se acende urge que cesse atravs do processo e no pelo exerccio da justia privada. Esta ltima produz a ruptura da paz social e viola a soberania do Estado; representa a usurpao de um de seus poderes. Neste sentido CARNELUTTI (Sistema del diritto processuale civile, Ed. Cedam, vol. I, n 73, p. 208/209)" (RONALDO CUNHA CAMPOS, "O Artigo 923 do CPC", "Julgados do TAMG", vol. 8, p. 14). Por isso conclui o jurista mineiro: "Destarte, no entendemos o juzo possessrio apenas sob o ngulo da tutela da posse ou da propriedade. Nele vemos principalmente o interesse estatal na represso do esbulho...", visto este como "manifestao de ruptura do equilbrio social e como ameaa ordem jurdica" (Ob. cit., loc. cit.).

4 - A LEGTIMA DEFESA DA POSSE E O DESFORO IMEDIATO Sempre que a lei assegura ao titular de uma situao jurdica a no ingerncia violenta de outrem, fica ao mesmo tempo assegurado vtima da ofensa ao bem tutelado "o emprego da fora" em reao violncia do agressor. Em conseqncia essa repulsa da fora prpria ao agressor da regra da no-violncia, "no entra no mundo jurdico como ato ilcito, desde que se contenha nos limites que a lei pressups" (PONTES DE MIRANDA, ob. cit., 1.110, p. 283). Na verdade, o art. 502 prev duas situaes de reao privada do possuidor contra aquele que lhe agride a posse: a) A primeira aquela em que, antes da perda da posse, a vtima repele, com fora prpria, o agressor. Nesse caso que PONTES DE MIRANDA admite a configurao jurdica da legtima defesa da posse (ob. cit., 1.110, p. 283). Corresponde apenas s hipteses de turbao da posse. b) A segunda aquela em que o possuidor chega a perder a posse, e emprega fora prpria para recuper-la "logo em seguida". Aqui j no se pode tecnicamente qualificar a reao como exerccio de "legtima defesa", mas, sim, de desforo imediato, que pressupe esbulho consumado (PONTES DE MIRANDA, ob. cit., 1.111, p. 284).

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Nesse sentido, o parg. nico do art. 505 faz referncia tanto a "atos de defesa" como a "atos de desforo". Todos eles, porm, so legtimos e se subordinam aos mesmos requisitos ou seja: devero a auto defesa e o desforo ser praticados "mediante emprego de meios estritamente necessrios", seja para "manter-se na posse", seja para "restituir-se nela" (CC, art. 502, parg. nico). Ho, pois, de conjugar-se: a) a atualidade da agresso, ou sua recente consumao; e b) a moderao da repulsa, que nunca pode ir alm dos atos indispensveis manuteno ou restituio da posse. "Assim sendo, se a assistncia do Estado revelar-se tardia ou no puder ser oportunamente invocada, o possuidor poder reagir para manter-se na posse molestada, evitando excessos, segundo o princpio do moderamen inculpatae tutelae, ou seja, da moderao da legtima defesa (MARIA HELENA DINIZ, CC Anotado, SP, Saraiva, 1995, p. 385). Tambm, quando se trata de desforo para recuperar, de pronto o objeto esbulhado, o possuidor "dever agir pessoalmente, embora possa receber auxlio de amigos ou serviais, empregando meios necessrios, inclusive armas, para recuperar a posse perdida. Todavia, essa reao dever ser imediata" (MARIA HELENA DINIZ, ob. cit., loc. cit.). A violncia da repulsa ao atentado posse, quando comportar-se dentro de aludidos padres, elimina qualquer resqucio de ilicitude na reao do possuidor. Com efeito, proclama o art. 160, I, do CC: "No constituem atos ilcitos os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido". justamente por isso que nos pretrios prevalece a tese de que: "No comete infrao penal, sequer em tese, a vtima de ameaa ou esbulho de sua posse que, sem exceder o indispensvel manuteno ou restituio, a recupera por sua prpria fora e autoridade. O "desforo imediato" e a "resistncia" so formas de legtima defesa da posse, que no se limita repulsa da violncia, mas autoriza at a obteno da restituio da posse pela prpria fora" (TJSP, Rec. 120.406, Rel. Des. ALVES BRAGA, RT 461/341).

5 - A POSTURA JURISPRUDENCIAL DIANTE DA VIOLNCIA NA CRISE SOCIAL NO CAMPO Os Tribunais brasileiros no tm se recusado a cumprir a tarefa que lhes toca na tutela jurisdicional do direito de propriedade e na preservao do imprio da lei, da ordem pblica e da segurana do convvio social. Eis um aresto recente do TAMG, onde o tema da violncia no campo foi muito bem analisado: "Evidentemente que ningum pode deixar de lamentar a grave situao social reinante no Pas. Mas, sua reverso no pode ser feita com o sacrifcio da ordem jurdica, cuja proteo cabe ao Judicirio. Alm disso, a excluso social fato social, econmico e poltico, mas no jurdico, motivo por que no excepciona o excludo da igualdade de todos perante a lei. Assim, o fenmeno econmico e social da excluso no d ao excludo o direito de exercer arbitrariamente suas prprias razes, nem o de invadir, desapossar, roubar ou matar. No Estado de Direito ningum est acima da lei. Portanto, a excluso social, que se lamenta, no assegura aos excludos a impunidade face s conseqncias legais dos atos que praticam" (AI 226.647-7, da Comarca de Arax, Rel. Juiz LAURO BRACARENSE, ac. 28.11.1996). Em outro aresto, o mesmo Colendo Tribunal assentou, tambm, com muita propriedade, o seguinte: "A inteno dos apelantes, de invadir as terras era pblica. A ameaa concreta posse dos apelados se caracterizou, autorizando a procedncia da ao. A reforma agrria prevista pela Constituio e a execuo de uma poltica rural dever do Governo. Nada autoriza, porm, no Estado Democrtico de Direito, que a propriedade privada seja turbada ou esbulhada para, mediante atos de fora e fatos consumados, se precipitar aquela reforma. Com a Constituio de 1988, diversas reformas infra constitucionais foram previstas dentro de seu conjunto programtico. Eu tenho a convico, sem desejar estabelecer uma ordem de prioridade rgida, de que as duas mais importantes normas previstas pela Constituio eram as do CDC, que veio com a L. 8.078/90 e a Lei de Poltica Agrcola. A omisso reiterada do Congresso Nacional e, sobretudo, do Presidente da Repblica, na conduo de uma lei eficaz, de um processo legislativo que estabelea a poltica agrcola prevista pela Constituio, esta omisso indesculpvel no autoriza, entretanto, que sejam utilizados mtodos atrasados, selvagens, como os que esto, no momento, causando grande preocupao ao Pas neste j to divulgado "Movimento dos Sem Terra" (TAMG, Ap.

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221.495-0, ac. 16.04.1996, Rel. Juiz ALMEIDA MELO). "A propriedade" - prossegue o lcido decisrio - "tem funo social, entretanto, a funo social da propriedade no pode ser extrada pela violncia ou pelo sangue. O Estado deve aparelhar a legislao e aparelhar a execuo do Governo dos mtodos e dos instrumentos que se faam necessrios, mas no compatvel com os princpios fundamentais da Constituio, entre os quais esto a dignidade da pessoa humana e o trabalho como valor social, que se usem recursos medievais como aqueles que tm feito causar espcie aos foros de civilizao de nosso Estado, que o retorno a uma poca de selvageria". Enfim, o acrdo manteve a tutela possessria outorgada aos proprietrios ameaados de invaso em suas terras no conturbado municpio de Iturama, ressaltando que: "A deciso recorrida foi prudente, pois a indiscutvel necessidade da reforma agrria no aceita como justificativa para a violncia, a arbitrariedade e a negao do prprio Direito" (TAMG, ac. cit.). No Estado de So Paulo, onde, no momento, a violncia recrudesce pelo ostensivo posicionamento dos "sem terra" em torno de um programa voltado para um crescente volume de invases, na regio do Pontal do Paranapanema, a Justia de 1 grau, com o respaldo do TJ, d curso a ao penal contra os mentores do brbaro projeto, enquadrando-os como responsveis, entre outros, pelo crime de formao de quadrilha e sujeitando-os a priso preventiva. No Estado do Paran, sucessivos mandados de reintegrao de posse foram prontamente expedidos contra os esbulhos praticados pelos "sem terra". Diante da sistemtica recusa do Governo de dar execuo a tais mandados houve at decretao de interveno federal no Estado. E como conseqncia dos atos intencionalmente omissos da Administrao estadual, o TJ daquele Estado acolheu ao indenizatria promovida pelos proprietrios vtimas das invases, nos termos seguintes: "No tendo o Estado do Paran, como lhe competia, cumprido deciso judicial, fato que ensejou pedido de interveno federal acolhido pelo TJ e remetido Suprema Corte, deve ser responsabilizado civilmente a reparar os danos e prejuzos decorrentes de sua injustificvel omisso... Descumprindo o Estado do Paran deciso judicial inatacada, propiciou a que os invasores da propriedade alheia causassem os prejuzos j constatados, pelos quais tem o dever jurdico de responder civilmente" (TJPR, Rec. Nec. 13.404-3, ac. 17.08.1993, Rel. Des. OTO LUIZ SPONHOLZ, RT, 706/147). O quadro esboado evidencia que no tem cabido ao Judicirio o papel de desintegrador da ordem jurdica vigente.

6 - CONCLUSES I - O Estado Democrtico de Direito implantado pela atual Constituio tutela a segurana, a vida e a propriedade privada, com valores integrantes dos chamados direitos fundamentais; II - O retardamento ou a lentido no cumprimento do programa de reforma agrria, no pode servir de justificativa para atos de violncia e arbitrariedade contra proprietrios rurais e seu patrimnio; III - Qualquer que seja o pretexto para esbulhar a propriedade alheia, se o agente no encontra justificativa no direito, importa na prtica de ato ilcito, delituoso tanto na esfera civil como penal; IV - Contra essas agresses posse, justificadas ou no pela luta pela reforma agrria, compete Justia assegurar aos proprietrios esbulhados a pronta tutela dos interditos possessrios; V - Se a Polcia do Estado no cumpre o dever de manter, preventivamente, a segurana das propriedades rurais, e se os proprietrios sofrem pessoalmente os efeitos da turbao ou esbulho, assiste-lhes o direito legtima defesa ou ao desforo imediato, usando, com moderao, a fora prpria, para repelir a turbao em marcha, ou para recuperar a posse usurpada, desde que a reao privada se d dentro dos parmetros traados pelo art. 502, parg. nico, do CC; VI - Evidentemente no esse o caminho que as pessoas civilizadas e patriotas esperam prevalecer na atual crise agrria brasileira. Os responsveis pelo Governo devem, todavia, ponderar a gravidade da conjuntura que poder incendiar o campo, caso, por sua omisso, tenham os proprietrios de lanar mo dos direitos de auto defesa que em todos os quadrantes do mundo civilizado so previstos como ltima modalidade de tutela da posse violentamente esbulhada ou turbada.

Elaborada em 1997.

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