A mulher no Cdigo Civil

Maria Berenice Dias www.mbdias.com.br www.mariaberenice.com.br www.direitohomoafetivo.com.br

Sumrio: 1. Como era; 2. Como e 3. Como deveria ser. 1. Como era Ainda que acanhada e vagarosamente, os textos legais acabam retratando a trajetria da mulher. O Cdigo Civil de 1916 era uma codificao do sculo XIX, pois foi no ano de 1899 que Clvis Bevilqua recebeu o encarrego de elabor-lo. Retratava a sociedade da poca, marcadamente conservadora e patriarcal. Assim, s podia consagrar a superioridade masculina. Transformou a fora fsica do homem em poder pessoal, em autoridade, outorgando-lhe o comando exclusivo da famlia. Por isso, a mulher ao casar perdia sua plena capacidade, tornando-se relativamente capaz, como os ndios, os prdigos e os menores. Para trabalhar precisava da autorizao do marido. A famlia se identificava pelo nome do varo, sendo a mulher obrigada a adotar os apelidos do marido. O casamento era indissolvel. S havia o desquite significando no quites, em dbito para com a sociedade que rompia a sociedade conjugal, mas no dissolvia o casamento. S o casamento constitua a famlia legtima. Os vnculos extramatrimoniais, alm de no reconhecidos, eram punidos. Com o nome de concubinato, eram condenados clandestinidade e excluso no s social, mas tambm jurdica, no gerando qualquer direito. Em face da posio da mulher, s claras, era ela a grande prejudicada. A condio matrimonial dos pais levava a uma cruel diviso entre os filhos. Era alijada de qualquer direito a prole concebida fora do casamento. Nominados de naturais, adulterinos, incestuosos, todos eram rotulados como filhos ilegtimos, sem direito de buscar sua identidade. No podiam ser reconhecidos enquanto o pai fosse casado. S o desquite ou morte permitia a demanda investigatria de paternidade. Os filhos eram punidos pela postura do pai que saia premiado, pois no assumia qualquer responsabilidade pelo fruto de sua aventura extramatrimonial. Quem era onerada era a me que acabava tendo que sustentar sozinha o filho, pagando o preo pela desonra de ter um filho bastardo. O primeiro grande marco para romper a hegemonia masculina foi em 1962, quando da edio da Lei 6.121. O chamado Estatuto da Mulher Casada, devolveu a plena capacidade mulher, que passou condio de colaboradora na administrao da sociedade conjugal. Mesmo tendo sido deixado para a mulher a guarda dos filhos menores, sua posio ainda

era subalterna. Foi dispensada a necessidade da autorizao marital para o trabalho e institudo o que se chamou de bens reservados, que se constitua do patrimnio adquirido pela esposa com o produto de seu trabalho. Esses bens no respondiam pelas dvidas do marido, ainda que presumivelmente contradas em benefcio da famlia. O passo seguinte, e muito significativo, foi a Lei do Divrcio, aprovada em 1977. Para isso foi necessria a alterao da prpria Constituio Federal, afastando o quorum de dois teros dos votos para emendar a Constituio. Passou a ser exigida somente maioria simples e no mais maioria qualificada. S assim foi possvel aprovar a Emenda Constitucional n 9 que introduziu a dissolubilidade do vnculo matrimonial. A nova lei, ao invs de regular o divrcio, limitou-se a substituir a palavra desquite pela expresso separao judicial, mantendo as mesmas exigncias e limitaes sua concesso. Trouxe, no entanto, alguns avanos em relao mulher. Tornou facultativa a adoo do patronmico do marido. Em nome da equidade estendeu ao marido o direito de pedir alimentos, que antes s eram assegurados mulher honesta e pobre. Outra alterao significativa foi a mudana do regime legal de bens. No silncio dos nubentes ao invs da comunho universal, passou a vigorar o regime da comunho parcial de bens. Mas foi a atual Constituio Federal, datada de 1988, patrocinou a maior reforma j ocorrida no Direto de Famlia. Trs eixos nortearam uma grande reviravolta nos aspectos jurdicos da famlia. Ainda que o princpio da igualdade j viesse consagrado desde a Constituio Federal de 1937, alm da igualdade de todos perante a lei (art. 5), pela primeira vez foi enfatizada a igualdade entre homens e mulheres, em direitos e obrigaes (inc. I do art. 5). De forma at repetitiva afirmado que os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher ( 5 do art. 226). Mas a Constituio foi alm. J no prembulo assegura o direito igualdade e estabelece como objetivo fundamental do Estado promover o bem de todos, sem preconceito de sexo (inc. IV do art. 2). A isonomia tambm foi imposta entre os filhos, eis proibida quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. Havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, todos tm os mesmos direitos e qualificaes ( 6 do art. 227). O prprio conceito de famlia recebeu da Constituio tratamento igualitrio. Foi reconhecida como entidade familiar no s a famlia constituda pelo casamento. Foram albergadas nesse conceito a unio estvel entre o homem e a mulher e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226). Mesmo aps a implantao da nova ordem constitucional, estabelecendo a plena igualdade entre homens e mulheres, filhos e entidades familiares, injustificadamente o legislador sequer adequou os dispositivos da legislao infraconstitucional no recepcionados pelo novo sistema jurdico. Mesmo tendo se transformado em normas sem qualquer eficcia, eis que apartadas da diretriz da Lei Maior, continuavam no ordenamento jurdico como letra morta. Um dos dispositivos que mais revolta gerava ao menos entre as mulheres era o defloramento configurar erro essencial sobre a pessoa. Ignorando tal defeito, o marido podia pedir a anulao do casamento (CC-16, art. 219, inc. IV). Apesar de a jurisprudncia

majoritria ter passado a decantar a inconstitucionalidade desse dispositivo, aps o advento da Constituio Federal, ainda havia decises judiciais anulando o casamento sob esse fundamento. Mas no era s. Mantinha o Cdigo Civil em elencos distintos os direitos e deveres do marido (arts. 233 a 239) e da mulher (arts. 240 a 255).1 Permaneceu no texto legal assertivas como essas: art. 233 o marido o chefe da sociedade conjugal, funo que exerce com a colaborao da mulher (...). Compete-lhe: inc. I a representao legal da famlia; inc. II a administrao dos bens comuns e dos particulares da mulher (...); inc. III o direito de fixar o domiclio da famlia (...); inc. IV prover a manuteno da famlia (...). Normas outras tambm previam tratamento diferenciado entre os cnjuges. Assim o art. 224: Concedida a separao, a mulher poder pedir os alimentos provisionais (...). O art. 234 dizia: A obrigao de sustentar a mulher cessa, para o marido, quando ela abandona sem justo motivo a habitao conjugal, e a esta recusa voltar. Dita norma dava ensejo a vrias interrogaes. Como provar a recusa? Para cessar o encargo do marido deveria a mulher ser notificada a voltar para casa? O que evidenciaria a falta de motivo para o abandono? Todos estes dispositivos continuavam escritos na lei, apesar de h muito no mais se justificarem, at porque a Lei do Divrcio estabelecia a reciprocidade da obrigao alimentar. A partir da Constituio no mais se podia falar em famlia legtima, pois a unio estvel, ao lado da famlia monoparental, foram consagradas como entidades familiares merecedoras da proteo do Estado. Mas o Cdigo Civil ainda consignava: art. 229 Criando a famlia legtima, o casamento legitima os filhos comuns (...). Igualmente a filiao no mais podia ser rotulada de forma discriminatria e nem se sujeitar a sequelas de ordem patrimonial pelo fato de a concepo ter ocorrido fora da famlia legtima. Assim, toda a adjetivao que acompanhava os filhos no mais vigorava, mas continuava na lei. 2. Como Ainda que transcorridos quase 100 anos entre os dois cdigos, perodo em que grandes foram as transformaes sociais, principalmente no mbito da famlia, deixou o legislador de rever alguns princpios que, se serviam para a famlia de um sculo atrs, no mais se justificam nos dias de hoje. A sacralizao da famlia e a preservao do casamento persiste. Basta lembrar que possvel casar por procurao (art. 1542), mas, nem na ao de separao (art. 1576) e nem na de divrcio (art. 1582) possvel a representao dos cnjuges por mandatrio.

Esse tratamento diferenciado no foi repetido no Cdigo atual que trata de forma indistinta as obrigaes e direitos dos cnjuges em dispositivos perdidos entre as regras que tratam do regime de bens (arts. 1642 a 1651).

Talvez um dos grandes mritos do atual Cdigo Civil, tenha sido afastar toda uma terminologia discriminatria, no s com relao mulher, mas tambm com referncia famlia e filiao. A tentativa do legislador de sepultar as regras jurdicas que j no mais existiam, no entanto, no foi de todo feliz, pois alguns dispositivos que denotam tratamento discriminatrio ainda se encontram na nova lei. A menos valia da mulher tambm resta clara ao no ser concedida qualquer credibilidade sua palavra. Diz o art. 1.600: No basta o adultrio da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presuno legal da paternidade.2 Persiste o tratamento discritinatrio no inc I do art. 1.736, ao admitir que as mulheres casadas possam escusar-se da tutela.3 O dispositivo inconstitucional por tratar desigualmente o homem e a mulher, j que no assegurado ao marido igual possibilidade. s claras que tal prerrogativa traz o rano do regime de submisso, que condicionava a vontade da mulher vnia do marido. Ou seja, a mulher no tem a liberdade de aceitar a tutoria, tanto que o simples fato de ser casada a autoriza a declinar do encargo. No h como deixar de reconhecer que, na nossa realidade social, o vis patriarcal da famlia subsiste. O patrimnio ainda est nas mos dos homens. Os filhos ficam sob a guarda materna e o pai o devedor de alimentos. Assim, dispensar o adimplemento das obrigaes assumidas na separao para a sua converso em divrcio foi um duro golpe em prejuzo s mulheres. A vontade de obter o divrcio levava o devedor de alimentos a adimplir a dvida. Impunha tambm a partio do patrimnio comum que, via de regra, est em mos masculinas. De outro lado, a reduo do prazo prescricional da obrigao alimentar para dois anos ( 2 art. 206) igualmente vem em desfavor da mulher. ela que tem os filhos consigo. ela que tem que cobrar os alimentos, muitas vezes enfrentando a resistncia dos filhos que no querem ver o pai na cadeia, mesmo que ele no lhes alcance alimentos. A mantena de dispositivos na nova lei, cuja inconstitucionalidade j vinha sendo decantada pela jurisprudncia demonstra a resistncia do legislador em se afastar do modelo de famlia que o Cdigo anterior retratava, mas que no mais serve para identificar as atuais estruturas familiares. A desnecessidade de uma causa identificadora para o pedido de separao de h muito vinha sendo decantado pela doutrina, tanto que a jurisprudncia passara a dispensar a perquirio da culpa, deixando de identificar o culpado. Ainda assim foi mantido o instituto e com um colorido bem mais intenso. Foi ressuscitado o elenco de causas que constavam da codificao anterior e que j havia sido derrogada pela Lei do Divrcio. Pior, a lei dilatou as hipteses e atribuiu ao magistrado a possibilidade de identificar novas culpas (art. 1.573).

O art. 343 do CC de 16 tinha a seguinte redao: No basta o adultrio da mulher com quem o marido vivia sob o mesmo teto, para ilidir a presuno legal de legitimidade da prole. 3 O inc. I do art. 414 do CC de 16 permitia as mulheres escusarem-se da tutela.

Nitidamente a inteno do legislador tem carter punitivo-intimidatrio, cabendo questionar a quem interessa a identificao de um culpado. Sendo varivel o grau de tolerncia de cada pessoa, como pode um juiz saber o que torna a vida insuportvel? De todo intil, onerosa e dolorosa a pesquisa da culpa. A mantena do instituto para fins de concesso da separao traz maiores prejuzos mulher. bem mais restrita a moral sexual feminina. A liberdade da mulher ainda no foi assimilada, tanto que rotulada com uma srie de qualificativos. Virtude, honestidade, seriedade, castidade e pureza, so atributos que s dizem com o exerccio da sexualidade, ou melhor, com a abstinncia sexual feminina. De outro lado, desnudar a vida ntima infringe o inc. X do art. 5 da Constituio Federal, e a inviolabilidade da intimidade e da vida privada h de ser preservada at por quem participou dessa privacidade. A intimidade no s de um, de ambos os cnjuges, que um no pode revelar sem violar o preceito constitucional. Restrio outra se mostra injustificvel. a imposio coacta do regime de separao de bens prevista no inc. I do art. 1.641 do Cdigo Civil. Talvez para atender ao ditame da igualdade, limitou-se o codificador a aumentar em dez anos a capacidade das mulheres para escolher livremente o regime de bens.4 Assim, passou de 50 para 60 anos, a obrigatoriedade do regime da separao de bens para ambos os noivos. No entanto, nada justifica a mantena dessa capitio de minutio, que gera presuno de incapacidade exclusivamente para a escolha do regime de bens. Paradoxalmente, ultrapassada esta idade o indivduo pode livremente dispor de seu patrimnio, mas seu casamento no autoriza envolvimento de ordem patrimonial. Sem atentar que vem aumentando a longevidade e a qualidade de vida das pessoas, a regra denota preconceito contra pessoas idosas, o que vedado pelo Estatuto do Idoso. A limitao, exclusivamente para a escolha do regime de bens se mostra desarrazoada, no se conseguindo identificar qual o bem que pretende preservar. Esta norma, se visa proteger o idoso, protege o homem, pois ele, com 60 anos, que tem muito mais possibilidade de casar do que uma mulher sexagenria. Outro questionamento que merece ser feito diz com a excluso do concubinato como entidade familiar (art. 1.727). Ntida a tentativa de negar proteo legal ao que se chama, em sede doutrinria, de concubinato adulterino, impuro ou at de concubinagem. Acabou o texto ressuscitando a expresso concubinato, sepultada, em boa hora, pela Lei do Divrcio. Ao se vetar a possibilidade do reconhecimento de tal entidade familiar, se est subtraindo efeitos patrimoniais ao vnculo que, com o respaldo social ou no, existe. Mas cabe perguntar: quem mantm unies simultneas? O homem que traiu, afrontou o princpio da monogamia, cometeu adultrio e deixou de cumprir o dever de fidelidade. Logo, injustificvel que seja beneficiado quem mantm um duplo vnculo afetivo. Questiona-se somente a ele a inteno de constituir famlia. Presume-se que o fato de manter duas entidades familiares significa que ele no quis formar nenhuma famlia. Assim, o homem sai do relacionamento sem qualquer responsabilidade e o prejuzo sempre da mulher. O que parece ser um apenamento um privilgio que s beneficia o parceiro

O CC de 1916 impunha a obrigatoriedade do regime da separao de bens do maior de 60 anos e da maior de 50 anos (art. 258, pargrafo nico, inc. II).

adltero que no divide o patrimnio amealhado, muitas vezes, com a colaborao da mulher e nem lhe alcana alimentos. 3. Como deveria ser Na nsia em estabelecer a igualdade, olvidou-se o Cdigo Civil de marcar a diferena. A mulher ainda est fora do mercado de trabalho mais qualificado, ganha menos no desempenho das mesmas funes, tem dupla jornada de trabalho, ou seja, ainda no d para falar em igualdade. Outra realidade que se impe, em nmeros quase absolutos, que os filhos ficam sob a guarda da me. A essa realidade deveria estar atento o codificador, mas omisses no faltam. No foram regulamentadas as novas estruturas familiares. Deixou a lei de atentar que a Constituio Federal reconheceu as famlias monoparentais. Tal omisso prejudica o universo de 32% das famlias brasileiras que so chefiadas por mulheres. Injustificvel a falta de responsabilizao de quem descumpre os deveres inerentes ao poder familiar. Nenhuma sequela imposta a quem no cumpre a obrigao de visitar os filhos. Tambm no h qualquer punio a quem se exime de pagar alimentos de forma reiterada. No gera a lei, por exemplo, a obrigao solidria de quem omite ou d informaes falsas, causando prejuzos ao credor de alimentos, no cumpre a ordem de desconto ou auxilia o alimentante a ocultar ou dissimular bens. De outro lado, a falta de regulamentao da filiao socioafetiva, impede que sejam estabelecidos vnculos de filiao com quem exerce as funes parentais. Os exemplos so por demais frequentes. Completamente abandonados pelo pai, os filhos passam a ter estreita vinculao com o companheiro ou marido da me. O impedimento da adoo, sem o consentimento expresso do pai, a falta de previso de concesso da guarda, so silncios que no se justificam. Revelam a sacralizao do vnculo familiar originrio, ainda que desfeito, em detrimento do elo de afetividade que se estabeleceu. Igualmente no foi regulamentada de forma mais explcita as obrigaes dos avs, no tendo sequer sido assegurado a eles o direito de visita. Assim, no auxiliam a genitora quer nos cuidados, quer na subsistncia dos netos. Tais falhas revelam profunda insensibilidade e a tendncia generalizada de fingir que no existe o que desagrada sociedade. fcil fazer de conta que o normal ser igual e o que majoritrio aceitvel. Essa uma forma cruel e perversa de excluir o que no se quer ver. Essa uma postura que dispe de carter punitivo ou vingativo. Mas o juiz tem por misso fazer justia, precisa emprestar juridicidade s situaes que lhe so trazidas a julgamento, mesmo na hiptese de inexistir previso legal. Relegar invisibilidade o que existe no faz nada desaparecer e, o s fato de existir, merece a proteo do Estado. As omisses e equvocos do legislador levam a sociedade a continuar dependendo da sensibilidade dos juzes, que no so nem mgicos e nem fadas, pois no tm o dom de fazer desaparecer o que existe, pelo simples fato de ningum querer ver.

O juiz no pode ter medo de fazer justia. No pode escuda-se na lei ou na falta dela e deixar de decidir. Esta a sua misso diante de um novo cdigo que esqueceu de ver muitas coisas que no so novas!