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RESUMO DO LIVRO 'INTRODUO CRTICA AO DIREITO PENAL BRASILEIRO' DE NILO BATISTA

1. Direito Penal e Sociedade O direito penal legislado para cumprir funes concretas dentro de e para uma sociedade que se organizou de determinada maneira. Sua caracterstica finalstica diz que o direito existe para que algo se realize. Ele disposto pelo estado para a slida realizao de fins, tendo uma misso poltica de garantir as condies de vida da sociedade e a finalidade de combater crimes, esse combate que pode ser oferecido ao crime se reduz ao crime acontecido e registrado. Sua funo conservadora ou de controle social e, sob certas condies, o direito pode desempenhar tambm as funes educativa e transformadora. A sociedade faz o direito nascer de suas necessidades fundamentais e deixa-se ser disciplinada por ele, dele recebendo a estabilidade e a prpria possibilidade de sobrevivncia. Os fins do estado so fundamentais para a compreenso da finalidade do direito penal. 2. Direito Penal e Sistema Penal O direito penal o conjunto de normas jurdicas que preveem os crimes e lhes conferem sanes, bem como disciplinam a incidncia e validade de tais normas, a estrutura geral do crime, e a aplicao e execuo das sanes cominadas. A realizao do direito penal dada por um grupo composto pelas instituies policiais, judicirias e penitencirias, segundo regras jurdicas pertinentes, denominados de sistema penal, que em seu desempenho real contradiz com a pretenso de afirmao como sistema garantidor da ordem social justa, ou seja, apresentado como sistema igualitrio e possui funcionamento seletivo, ou ainda como justo e desempenhado como repressivo, ou comprometido com a proteo da dignidade humana, quando na verdade estigmatizante. 3. Criminologia H uma divergncia sobre o conceito de criminologia sendo para alguns autores, o processo de criao das normas penais e sociais relacionadas ao comportamento desviante, e para outros, um conjunto de conhecimentos, ao qual se atribui ou no carter cientfico, cujo objetivo seria o exame casual-explicativo do crime e dos criminosos, de utilidade questionada. A preveno de alguns juristas para com o trabalho da criminologia estava ligada a um pensamento jurdico de literalmente criar dois mundos epistemologicamente incomunicveis, quando na verdade, ser e dever ser se relacionam como fato e valor, assim como saber criminolgico e saber jurdico-penal se comunicam permanentemente. A criminologia crtica no aceita como inquestionvel o cdigo penal e investiga como, por que e para quem se elaborou este cdigo, interessando-se tambm por comportamentos desviantes alm de procurar verificar o desempenho prtico do sistema

penal, ou seja, fazer aparecer o invisvel, assim pode ser entendida como a capacidade de interpretar a realidade. 4. Poltica Criminal Entende-se por poltica criminal, os princpios e recomendaes para a reforma ou transformao da legislao criminal e dos rgos encarregados de sua aplicao. A segurana pblica, a poltica judiciria e a penitenciria so integrantes da poltica criminal. Para Baratta existem quatro indicaes para uma poltica criminal: estruturar-se como poltica de transformao social e institucional - para a construo da igualdade, da democracia e de modos de vida comunitria e civil mais humanos -, instituir tutela penal em campos que afetam interesses essenciais - o uso alternativo do direito -, e contrair ao mximo o sistema punitivo - promover a reinsero social do condenado e pugnar pela abolio da pena privativa de liberdade alm de uma batalha cultural e ideolgica em favor do desenvolvimento de uma conscincia alternativa no campo das condutas desviantes e da criminalidade. 5. Direito Penal ou Direito Criminal? A conduta oposta norma denominada ato ilcito o qual cabe sano, que se por sua vez se for de espcie particularmente grave chamada de pena e o ato ilcito praticado, de crime, havendo assim uma relao lgica entre pena e crime. A designao direito penal ou direito criminal dada pelas seguintes variveis: a influncia da opo do legislador, paradigmas doutrinrios, e a varivel mais importante, a capacidade de compreender determinados contedos. Assim, prevalece expresso direito penal por a pena ser condio de existncia jurdica do crime e por as medidas de segurana constiturem juridicamente sanes com carter retributivo, e, portanto com indiscutvel matriz penal. 6. As trs acepes da expresso direito penal So acepes do direito penal: direito penal objetivo (jus poenale) - normas jurdicas que, mediante a cominao de penas, estatuem os crimes e dispe sobre seu funcionamento -, direito penal subjetivo (jus puniendi) - a faculdade de que seria titular o estado para cominar, aplicar e executar as penas -, e direito penal-cincia, o estudo do direito penal. 7. Direito penal como direito pblico O Direito penal pblico interno por suas normas conterem supostos objetivos onde prevalecem os interesses sociais e gerais visando assegurar bens essenciais a toda sociedade, e por s poder ser imposto pelo estado. A crtica da distino a-histrica entre direito pblico e direito privado, a crtica do estado como abstrao a-histrica e a crtica do positivismo jurdico-penal so perspectivas fundamentadoras do direito penal como direito pblico interno. Segundo Marilena Chau, o positivismo jurdico toma o direito como um fato, enquanto o jusnaturalismo o apreende como ideia.

8. Princpios bsicos do direito penal Os princpios do direito penal condicionam derivaes e efeitos relevantes em situaes jurdicas e so plataformas mnimas sobre a qual possa elaborar-se o direito penal de um estado democrtico de direito. Estes foram reunidos atravs de suas naturezas axiomticas (postulados) e a amplitude de sua expanso lgica. Para Nilo, so cinco os princpios bsicos do direito penal: princpio da legalidade, da interveno mnima, da humanidade, da lesividade e o princpio da culpabilidade. 9. O Princpio da Legalidade Surge com a revoluo burguesa, este princpio garante o individuo perante o poder estatal e demarca este mesmo poder como espao exclusivo da coero penal. Ele a base estrutural do prprio estado de direito e assegura a possibilidade do prvio conhecimento dos crimes e das penas e tambm garante que o cidado no ser submetido coero penal distinta daquela predisposta na lei e veda que a lei possa retroagir para prejudicar o ru, tem como funo principal ser constitutivo, pois constitui a pena legal, ou seja, se estabelece a positividade jurdico-penal, com a criao do crime, e a funo de garantia, onde exclui as penas ilegais. Este pode ser decomposto em quatro funes: proibir a retroatividade da lei penal em detrimento do acusado; proibir a criao de crimes e penas pelo costume sendo esta permitida apenas por lei promulgada com as previses constitucionais; proibir o emprego de analogias para criar crimes, fundamentar ou agravar penas; e proibir incriminaes vagas e indeterminadas, pois estas transcendem a violao do princpio da legalidade para ofender diversos direitos humanos fundamentais. So modalidades frequentes de violao do princpio da legalidade pelas incriminaes vagas e indeterminadas: ocultao do ncleo do tipo (verbo que exprime a ao, nos crimes comissivos dolosos), emprego de elementos do tipo sem preciso semntica, e tipificaes abertas e explicativas. No ordenamento jurdico brasileiro ele figura na Constituio, entre os direitos e garantias fundamentais, e no artigo 1 do cdigo penal. 10. O Princpio da interveno mnima Foi tambm produzido por ocasio da ascenso da burguesia contra o sistema penal do absolutismo, mas no est expressamente escrito na Constituio ou no Cdigo Penal. caracterizado pela fragmentariedade (impe uma seleo dos bens jurdicos ofendidos ou das formas de ofensa a serem protegidas) e a subsidiariedade (autonomia do direito penal, sobre sua natureza constitutiva ou sancionadora, esta deve ser manifestada apenas quando qualquer outro se revele ineficiente). A Subsidiariedade coloca em questo a autonomia do direito penal, a qual predomina no Brasil o entendimento dele ser constitutivo, sendo os principais argumentos da corrente constitutiva: o carter original do tratamento penal, a convivncia de conceitos jurdicos com distintos contedos, e a existncia de matria s versada pelo direito penal. Para Beccaria proibir aes indiferentes no prevenir crimes, mas criar novos.

Segundo Tobias Barreto o Estado no deve recorrer ao direito penal se pode garantir proteo com outros instrumentos jurdicos. 11. O Princpio da Lesividade Trata no campo penal da exterioridade e alteridade (ou bilateralidade) do direito. A conduta do sujeito autor do crime deve relacionar-se com o signo do outro sujeito, o bem jurdico, assim o direito penal s pode assegurar a ordem pacfica externa da sociedade. Este violado por dispositivos de lei inspirados na doutrina de segurana nacional, no campo poltico. Existem quatro funes do principio da lesividade: proibir a incriminao de uma atitude interna (desde que a atitude interna no esteja nitidamente associada a uma conduta externa), proibir a incriminao de uma conduta que no exceda o mbito do prprio autor (no so punidos os ato preparatrios para o cometimento de crimes no executados, e a autoleso), proibir a incriminao de simples estados ou condies existenciais (o homem responde pelo que faz e no pelo que .), e proibir a incriminao de condutas desviadas que no afetem qualquer bem jurdico (direito diferena, relacionado s diversas classificaes de bem jurdico). Cabe ressaltar que o bem jurdico resulta da criao poltica do crime mediante a imposio de pena a determinada conduta, este, no direito penal, cumpre cinco funes: axiolgica, sistemtico-classificatria, exegtica, dogmtica, e crtica. 12. Princpio da Humanidade Postula da pena uma racionalidade e uma proporcionalidade e est vinculado ao mesmo processo histrico dos anteriores. reconhecido explicitamente pela nossa Constituio. Segundo este, a pena deve ser proporcional ao delito e teis sociedade, no podendo desconhecer o ru enquanto pessoa humana. Ele intervm na cominao, na aplicao e na execuo da pena. A racionalidade da pena implica a ela ter um sentido compatvel com o ser humano e suas cambiantes aspiraes, pois se a pena detm-se na simples retributividade, converte seu modo em seu fim, no se distinguindo de vingana. 13. O Princpio da culpabilidade Deve ser entendido como repdio a qualquer espcie de responsabilidade pelo resultado, ou responsabilidade objetiva e tambm como exigncia de que a pena no seja infligida seno quando a conduta a conduta do sujeito lhe seja reprovvel. A reprovabilidade da conduta entende-se como o ncleo da ideia de culpabilidade, que passa a funcionar como fundamento e limite da pena. Ele impe a subjetividade da responsabilidade penal, e a culpa no se presume. Tem-se tambm a personalidade da responsabilidade penal, da qual derivam duas consequncias: a intranscedncia (impede que a pena ultrapasse dos autores e partcipes do crime), e a individualizao (a exigncia de que a pena aplicada considere aquela pessoa concreta qual se destina, a responsabilidade penal sempre pessoal).

14. Um Direito Penal Subjetivo? O direito penal subjetivo admitido, de modo geral, pelos autores brasileiros, e caracteriza-se como o poder de agir do estado de criar as infraes penais e as respectivas sanes, de natureza criminal, e de aplicar essas mesmas sanes, na forma do preceituado em lei, executando-as. Sua construo pensvel pelo contrato social e direito natural. A subjetividade distingue-se do dever da persecuo penal que cabe ao estado, enquanto agente histrico do poder punitivo legtimo. Para Kelsen esse direito acaba por resultar tecnicamente intil e politicamente perigoso. 15. A Misso (fins) do Direito Penal Esta se difere dos fins da pena, pois considera a interface pena/sociedade e subsidiariamente num criminoso antes do crime e abrange funcionalidade, utilidade e dignidade. Entre os autores brasileiros prevalece o entendimento de que a misso do direito penal defender os bens jurdicos (importantes), colocando assim a defesa dos bens jurdicos como meio empregado para a defesa da sociedade, concebida eventualmente como o combate ao crime, defesa de valores sociais ou o robustecimento na conscincia social desses valores. Para Nilo, a misso proteger os bens jurdicos, atravs da cominao, aplicao e execuo da pena. Para Sandoval h funes no declaradas da pena privativa de liberdade em trs nveis: o nvel psicossocial, o nvel econmico-social e o nvel poltico. 16. A Cincia do direto penal Tem o ordenamento jurdico-penal positivo como seu objeto e por finalidade permitir uma aplicao de solues semelhantes e justa da lei penal, ou seja, segura e calculvel a aplicao da lei, estabelecendo limites e definindo conceitos. O Mtodo dogmtico constitudo das seguintes etapas: demarcao do universo jurdico, anlise e ordenao, simplificao e categorizao. Estas etapas devem ser vencidas com obedincia das seguintes leis ou princpios: lei de proibio da negao e lei de proibio da contradio. Sua funo ideolgica mais importante afianar a possibilidade de uma construo harmonizante das relaes sociais. A construo dos conhecimentos dogmticos deve incorporar os dados da realidade. A dogmtica penal precisa manter-se rente a vida, recebendo seu influxo e sobre ela atuando, atenta a configurao da situao humana global a que se destina. Bibliografia:
BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 1990.

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