Contingencia Del Derecho Reflexivo13

Universidad Alberto Hurtado
Departamento de Ciencias Sociales

Escuela de Sociologa

1

tica de la contingencia por medio del derecho reflexivo

En Artur Stamford (ed.), Sociologa do Direito. A prctica da teora sociologica, Lumen Juris,
2006

Aldo Mascareo
*

I

Una de las crticas dominantes a las que se enfrenta el pensamiento sociolgico
sistmico de inspiracin luhmanniana radica en lo que Habermas podra denominar la
exclusin perspectiva interna. Con ello se indica una disposicin terica que elimina la
posibilidad de construir una teora de la sociedad que partiese de la autocomprensin
de los actores mismos (Habermas 2000:111). Desde la perspectiva interna de Luhmann
al menos, esta parece ser una ventaja antes que un problema que exija resolucin, pues
precisamente a partir de esa negacin es posible desarrollar un concepto de sociedad
como un orden emergente de comunicacin que entiende los estndares normativos y
evaluativos de los hombres como rendimientos propios de la sociedad, en vez de verlos
como ideas regulativas o como componentes del concepto de comunicacin (Luhmann
1997a:35).

Desde Habermas, en el giro jurdico que toma su teora en la primera mitad de los aos
noventa, esta disputa se ha encarado por medio la distincin facticidad/validez. Fctica
es aquella constelacin de acontecimientos que tiene lugar con prescindencia de los
criterios legitimantes de la razn comunicativa; vlida, en tanto, es aquella otra que
mediante el procedimiento simblicamente representado en la situacin ideal de habla,
arriba a un entendimiento respecto del cual los participantes se sienten comprometidos
o puesto en la formulacin del principio D: Vlidas son aquellas normas (y slo
aquellas normas) a las que todos los que puedan verse afectados por ellas pudiesen
prestar su asentimiento como participantes en discursos racionales (Habermas
2000:172). Desde Luhmann en tanto, el problema equivalente se representa en la
distincin validez/decisin. En tales trminos, la validez no requiere de una fuente de
legitimacin externa anclada en el consentimiento de los actores, sino que se entiende
como el medio simblico del sistema jurdico al modo del dinero en la economa, del
poder en la poltica, de la verdad en la ciencia que se actualiza en cada decisin
jurdica: El derecho positivo es vlido en cuanto decisin (Luhmann 2002:94). No hay,
por tanto, al interior del derecho, derecho no vlido; lo que en l existe, si existe,
existe por una decisin que, siendo jurdica, lleva inmediatamente adosado el smbolo
de la validez.

Con estas dos posiciones, la sociologa del derecho, pareca tener que optar entre un
racionalismo postmetafsico que se cuelga de una teora consensual de la verdad como
ltimo recurso para rescatar lo esencial del proyecto moderno, al modo de la teora
diseada por Habermas en esta rbita tambin pueden situarse las posiciones de John
Rawls o Robert Alexy, o una teora descriptiva del funcionamiento del sistema jurdico
como la de Luhmann, til a fines sociolgicos, pero incapaz de dar puntos de referencia

*
Acadmico del Departamento de Ciencias Sociales de la Universidad Alberto Hurtado. Dr. Sociologa,
Universidad de Bielefeld, Alemania. Agradezco a Daniel Chernilo sus valiosos aportes al texto. De sus errores
y omisiones soy el nico responsable.

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para la orientacin de operaciones de praxis jurdica en una sociedad compleja
tambin las visiones deconstructivistas del derecho a la Derrida podran caber en esta
dimensin (ver Derrida 1997).

En este captulo intento introducir una indicacin para enfrentar la construccin terica
al interior de la sociologa del derecho que apunte a combinar las premisas de la
descripcin sistmica del derecho con una preocupacin por las consecuencias para los
individuos del funcionamiento operativamente clausurado de sistemas sociales
autopoiticos en el contexto de una complejidad organizada. Para lo primero me baso
en la idea ya desarrollada por Helmut Willke y Gnther Teubner de un derecho reflexivo
como derecho apropiado a la sociedad moderna; para lo segundo, desarrollo el concepto
de tica de la contingencia, como correlato en los participantes de las operaciones
clausuradas del derecho. Esta alternativa, bajo ningn punto de vista, debiera
entenderse como Aufhebung de las posiciones sistmicas y racionalistas, primero porque
las premisas desde la cuales arranca son sistmicas; segundo, porque no busca encontrar
ningn punto arquimdico, sntesis o equilibrio entre orientaciones normativas y clausura
operativa del sistema, y tercero, porque una tica de la contingencia es un modo de
autocomprensin episdico y situativo de los participantes de una sociedad compleja, un
modo que no busca validez, aunque s aplicabilidad universal por la va de la
universalidad de la contingencia.

Para lograr este objetivo, se recorren brevemente las derivaciones polticas que se han
atribuido a la teora de sistemas (II). El que ellas no adhieran directamente al esquema
izquierda/derecha, invita a pensar en la preocupacin por resolver problemas de
coordinacin social a travs del derecho reflexivo que impulsan Helmut Willke (III) y
Gnther Teubner (IV), como una preocupacin tica y no terica de ambos autores (V),
estructurada sobre la base de un principio de contingencia que deriva en un modelo no
instructivo de coordinacin social (VI). Esto es lo que se describe como una tica de la
contingencia, un modo universal de praxis sistmica que regula las consecuencias de la
clausura reforzando la clausura (VII), y cuya operacin concreta puede observarse en
prcticas arbitrales de la lex mercatoria, la lex sportiva y la lex digitalis como formas
de derecho reflexivo sin anclaje nacional (VIII). Finalmente, se extraen desde ah
algunos lineamientos para proyectar polticamente una tica de la contingencia (IX).

II

Si la tica puede ser entendida como una instancia que hace reflexivo el empleo
operativo de una distincin evaluativa de sustrato moral (Luhmann 1998a) y, con ello,
como un modo de orientacin decisional y conductual para los individuos, entonces el
desarrollo de una tica sistmica enfrenta a la teora con la forma en que los individuos
autodescriben sus operaciones en la sociedad y definen en ella sus preferencias. Al
problema terico se le agrega entonces un correlato poltico que interroga por puntos de
anclaje para la conduccin de la sociedad en uno u otro sentido.

Sobre el vnculo teora de sistemas-preferencias polticas hay discusin desde que
Habermas, en su debate con Luhmann en Frankfurt a inicios de los aos setenta, calific
la teora de sistemas como una tecnologa social, como la nueva ideologa que desliga los
criterios legitimatorios de condiciones normativas y los vincula a lo que denomina la
accin racional con arreglo a fines del sistema: Si la teora de sistemas de Luhmann

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pudiera ser caracterizada por un nico objetivo, este sera la fundamentacin de la
eliminacin de la diferencia de praxis y tcnica (Habermas 1971:266). El rendimiento
ideolgico que de esto se derivara era la sistemtica limitacin de una interaccin
comunicativa plena de sentido normativo a las posibilidades operativas que el sistema
pudiera ofrecer o requerir. El mundo pasaba de las manos de los hombres a depender de
los engranajes de las mquinas descritos en una teora conservadora de la sociedad.

Una acusacin de este tipo no poda inmutar demasiado la construccin terica de
Luhmann apoyada sobre el concepto de contingencia y sobre el concepto de mundo
como nico horizonte concreto de las mltiples referencias sistmicas. Contingencia es
la indicacin para un ser que puede no ser (Luhmann 1971a:32) y que puede ser de
otro modo dependiendo de la seleccin. Lo que se selecciona es contingente si lo no
seleccionado permanece como posibilidad para futuras selecciones, es decir, si
permanece en el mundo. El concepto de mundo, en tanto, (mundo de la vida en la
imagen habermasiana), aunque concreto, no poda ya constituir el espacio ltimo de
legitimacin, sino que dada la variedad de las referencias sistmicas slo poda
indicar la contingencia de todo ser: El mundo no entrega ms validez, sino slo el
problema de la validez (Luhmann 1971b:380). En el mundo, lo que es, no slo puede ser
de otro modo, sino que es efectivamente de otro modo, segn la posicin del
observador, sea este racionalmente orientado o no, pues no hay fundamento disponible
para atribuir superioridad a una posicin racional por sobre otra que no lo es, o que lo es
menos. Es decir, contingencia y mundo se identifican; slo desde un discurso
racionalista se puede afirmar que las propuestas de quienes no adhieren a discursos
racionalistas para fundamentar sus posiciones en el mundo carecen validez. El problema
de la validez racional procedimental o sustantiva sera en este sentido un problema
del racionalismo; no de los que ven las cosas de otro modo.

Una teora organizada de esta manera no poda, por tanto, encontrar puntos de anclaje
para dirimir las pretensiones de validez en el mundo, lo que tambin poda reflejarse en
la inseguridad del propio campo poltico, donde las posiciones de izquierda/derecha,
conservador/liberal, apologa/crtica se entremezclan cada vez ms. En la discusin del
ao 1971 Luhmann, en relacin a Habermas, lo expresaba del siguiente modo:
Sintomtico es tambin que la izquierda tome la tecnologa, ese tpico conservador
de la crtica cultural, y funde en l su propia crtica social bajo el supuesto de que los
tecnlogos seran conservadores (Ibid.:399). A lo nico que segn Luhmann esto poda
conducir era, en definitiva, a una politizacin inmanente del campo terico, a la
transformacin de la oscilacin poltica en oscilacin terica y, por tanto, a la
constitucin de una teora de la sociedad como teora de la oposicin poltica a la
imagen que para ello se forma de la sociedad.

Quizs dando la razn a Luhmann en cuanto a que el mundo no entrega validez, sino que
slo plantea el problema de la validez, la disputa terica entre ambas posiciones nunca
fue resuelta y hasta hoy el problema se mantiene. En los aos noventa, Gnther Teubner
(1993) formul nuevamente la pregunta por las consecuencias polticas de la teora de la
autopoiesis, despus de la dcada de los aos ochenta en la que el concepto adquiri
perfil sociolgico. La amplitud del espectro poltico en el que el concepto de autopoiesis
podra ser aplicable segn Teubner, parecen corroborar la tesis del alto nivel del
abstraccin en el que Luhmann situaba su teora a travs de los conceptos de
contingencia y mundo como horizonte concreto de todas las posibilidades. En palabras
de Teubner:

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Quin puede decidir por anticipado qu campo poltico har uso de qu
versin de la autopoiesis y cmo! Hay suficientes puntos de contacto: para los
neoconservadores existe el principio de subsidiariedad, para los neoliberales
existe la autorregulacin a travs del mercado, para los neosocialistas existe
la autonoma de las subesferas sociales democratizadas, y finalmente hay
redes autnomas para los tericos neoecolgicos. La autoorganizacin est en
las antpodas de las coordinadas polticas tradicionales del simple modelo
izquierda-derecha. Una crtica ideolgica que pretenda revelar las funciones
polticas de la teora frecuentemente queda corta en el intento. Subestima la
autonoma de los discursos tericos y polticos tanto como las complejas
relaciones entre ellos (1993:64-65).

Esta multiplicidad de campos en los que, segn Teubner, la autopoiesis sera
polticamente utilizable como sustrato terico, dan cuenta de la dualidad de la teora de
la autopoiesis como expresin de un momento creativo (poiesis) y un momento limitativo
(estructura) en la formacin de sistemas. La autopoiesis es siempre creacin, siempre
transformacin del presente en el presente, siempre contingencia de lo que no es
necesario ni imposible y siempre produccin de los elementos y relaciones en el sistema.
Es creacin, aunque no en el sentido de una gnesis espontnea que se sostiene
previamente en un no-ser. No es, en este sentido, una creatio. Autopoiesis es
produccin, es creacin productiva, pero nunca desde la nada, sino siempre producto de
una diferencia y, por tanto, nunca orientada o lanzada en cualquier direccin. La
autopoiesis necesariamente tiene un antes como condicin de posibilidad, un antes
formal y temticamente necesario para abrir el rango creativo de la poiesis en el sentido
del antes, sea como aceptacin o rechazo de ese antes, pero no en cualquier sentido.
La poiesis de la comunicacin siempre trabaja sobre estructuras que limitan lo posible
lo que Luhmann llama el principio de Goldenweiser (1998c). Es siempre, en este
sentido, creacin estructuralmente limitada. Pero, si se trata de autopoiesis, la
limitacin no viene desde fuera, sino que es autolimitacin de la creacin, con lo que la
limitacin (estructural) pasa a ser un producto de la propia creacin; autopoiesis es
entonces autocreacin de la limitacin de la creacin.

La teora de la autopoiesis es, en este sentido, la unidad de la diferencia entre libertad
y limitacin. Autopoiesis es indeterminacin porque la diferencia con el entorno elimina
las posibilidades de control externo: el sistema es primero libertad, pero no es libertad
indeterminada, sino libertad para producir los elementos y relaciones que lo separan del
entorno a travs de la formacin de estructuras internas; por ello el sistema es entonces
tambin limitacin por formacin de estructuras, las que a la vez otorgan al sistema la
posibilidad de indeterminacin interna que especifica su libertad. Siendo as, dependa
de la distincin aplicada cul era el estatus poltico que se le atribua a la teora de
sistemas. Con Habermas continu siendo la distincin teora crtica/teora conservadora,
lo que condujo a que en su versin de la teora de sistemas, la autopoiesis permaneciera
como reiteracin y aceptacin de lo existente y fuese ciega a las exigencias crecientes
de validez de una esfera prctico-moral cada vez ms autnoma.

En su obra evaluativa de la teora poltica del siglo XX, Klaus von Beyme discuta esta
posicin (1994). Desechaba la distincin izquierda/derecha por su subcomplejidad para
la evaluacin de un pensamiento postracionalista como el sistmico o el postmodernista.
Sin embargo, von Beyme dejaba claramente de manifiesto que era el pensamiento

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conservador el que se haba apropiado originalmente de la autopoiesis: El
conservadurismo de orientacin poltica [Armin Mohler] ha hecho suyo el mensaje de que
los sistemas autoorganizativos son genuinamente conservadores [] En principio, el
conservadurismo de los sistemas autoorganizativos significa nicamente que los sistemas
se orientan autorreferencialmente de acuerdo con operaciones pasadas. Sin embargo,
los autopoiticos discuten hasta qu punto est orientada al pasado la autorreferencia.
La autorreferencia pura se agotara en la repeticin de lo siempre igual. En un mundo de
mnadas carentes de ventanas no habra ningn proceso de aprendizaje (ibid.:218).
Precisamente contra la discusin de una idea unilateral de autorreferencia y autopoiesis
slo asociada a su dimensin limitativa, se alza la propuesta de un derecho reflexivo y la
derivacin hacia una tica de la contingencia que en l puede vislumbrarse.

III

Las dos ltimas frases en las lneas recin citadas de von Beyme pertenecen a Helmut
Willke. En su versin original y ampliada ellas dicen:

La autorreferencia pura debera agotarse en la perpetuacin de lo siempre
igual; creara un mundo de mnadas sin ventanas. Puesto que est fuera de
discusin que en la relacin entre sistemas sociales tambin tienen lugar
cambios, comunicaciones y evolucin, es forzosa la conclusin que la pura
autorreferencia no es posible y que tampoco alcanza para la explicacin de
esos procesos. Con esto es a lo menos claro que tambin los sistemas
funcionalmente diferenciados y autnomos sea a travs de acoplamientos
estructurales, sea a travs de autorreferencias paralelas a pesar de su
clausura operativa son accesibles para determinados acontecimientos del
entorno y derivan informaciones de ellos. La autorreferencia como la
heterorreferencia son constitutivas para la autoproduccin evolutiva de los
sistemas complejos (Willke 1993:45-46)

Se puede interpretar el pasaje de Willke como una defensa de la indeterminacin de la
autopoiesis ante a la limitacin estructural. Sin esa indeterminacin autopoitica (no se
puede fijar por anticipado el producto de la autopoiesis) efectivamente tendramos un
mundo de mnadas sin ventanas, pues una vez producido lo que la autopoiesis provoca,
no podra haber alteraciones.
1
La autorreferencia sostiene lo conocido; la

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Esta formulacin proviene de los debates racionalistas del siglo XVII, cuando Leibniz intenta construir un
sistema libre de contradiccin a travs de un ultraelemento, la mnada: Las Mnadas no tienen ventanas
escriba Leibniz por las cuales alguna cosa pueda entrar o salir en ellas. Los accidentes no pueden
separarse ni salir fuera de las substancias, como hacan en otros tiempos las especies sensibles de los
escolsticos. Por tanto, ni una substancia ni un accidente puede entrar desde fuera en una Mnada
(1980:27). Para ser justos con Leibniz, habra que indicar que su sistema tambin incorporaba mecanismos
de acoplamiento estructural entre los cuerpos de los cuales las mnadas son sus almas o entelequias:
Porque, como todo est lleno, lo que hace que toda la materia est ligada, y como en lo lleno todo
movimiento produce algn efecto sobre los cuerpos distantes, a medida de la distancia, de tal manera que
cada cuerpo est afectado no solamente por aquellos que le tocan, y no slo se resienten de algn modo por
lo que les suceda a stos, sino que tambin por medio de ellos se resiente de los que tocan a los primeros,
por los cuales es tocado inmediatamente. De donde se sigue que esta comunicacin se transmite a cualquier
distancia que sea. Y, por consiguiente, todo cuerpo se resiente de todo lo que se haga en el universo
(ibid.:46, destacado mo). Es decir, tampoco la mnada pareca ser pura autorreferencia, como se la
entiende en su uso actual. Las formulaciones de Leibniz ameritan un estudio epistemolgico ms profundo
desde la perspectiva de sistemas. En ellas aparecen giros que desafiaran un pensamiento contemporneo
basado en la distincin sujeto-objeto, como en la siguiente protoformulacin de la idea de unidad de la
diferencia y observacin de segundo orden: Y como una misma ciudad contemplada desde diferentes

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heterorreferencia abre la operacin sistmica a la incorporacin de lo inesperado por
medio de irritaciones o perturbaciones que dan lugar a cambios evolutivos compatibles
con las estructuras sistmicas.

Tcnicamente, evolucin de la sociedad es la ocurrencia de cambios en la reproduccin
de la complejidad (Luhmann 1971b). Estos cambios tienen lugar por la operacin de los
mecanismos primarios de evolucin: variacin, seleccin, reestabilizacin. Variacin es
la reproduccin desviante de los elementos del sistema, una comunicacin inesperada o
sorpresiva; seleccin es la opcin por variaciones con valor para la formacin de
estructuras; reestabilizacin es el estado que se alcanza despus de la seleccin
(Luhmann/De Giorgi 1998). Como se trata de sistemas autopoiticos, los mecanismos
slo pueden operar internamente sin que se tenga que recurrir a un principio de
seleccin natural o alguna otra forma de determinacin externa. Todo cuanto hacen, lo
hacen en el sistema, no en el entorno. Con ello se excluye tambin cualquier forma de
planificacin como orientacin de la evolucin sistmica, pues ya la observacin del
modelo y de las buenas intenciones del planificador, llevan al sistema a un curso
indeterminado: las planificaciones no pueden determinar en qu estado va el sistema a
parar por efecto de la planificacin (Luhmann 1997a:430). El proceso es
autorreferencial (incluye lo que incluye y excluye lo dems), incremental (la variacin
seleccionada amplifica la seleccin de nuevas variaciones complementarias) e
indeterminado (no se puede anticipar ni la variacin ni la seleccin ni el tipo de
estructura estabilizada).

Cuando Willke desarrolla su teora de la orientacin contextual (Kontextsteuerung),
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est precisamente pensando en cmo guiar la evolucin sin recurrir a procesos de
planificacin, est pensando en cmo influir a un sistema sin interferir su autopoiesis, en
cmo hacerse cargo de las consecuencias de la evolucin de la sociedad para la sociedad
misma:

Si esta posibilidad de una influencia calculada no existiera, habran slo dos
posibilidades: evolucin natural o desdiferenciacin regresiva. De hecho,
despus de las profundas desilusiones del pensamiento planificador, varias
propuestas se dirigen hacia esas alternativas: Para sobrevivir basta la
evolucin (Luhmann 1984). Pero basta la evolucin para la sobrevivencia de
sistemas sociales como las sociedades desarrolladas? Quin podra creer hoy
an en eso? La confianza en la simple evolucin ha sido sacudida de muchas
maneras. La cuota de fracturas, riesgos ocultos e inexorabilidad de la pura
evolucin es demasiado alta. Por otro lado, la desdiferenciacin practicada
en sociedades socialistas desarrolladas muestra resultados que hacen de ese
modelo cualquier cosa menos atractivo. Qu hacer entonces? Desarrollar

lugares parece diferente por completo y se multiplica segn las perspectivas, ocurre igualmente que, debido
a la multitud infinita de substancias simples, hay como otros tantos diferentes universos que no son,
empero, sino las perspectivas de uno solo, segn los diferentes puntos de vista de cada Mnada (ibid.:45).
2
En su interpretacin sistmica, la palabra alemana Steuerung puede ser traducida como orientacin o
conduccin. Para su introduccin en espaol, y luego de un anlisis con el propio Willke en torno a la
tonalidad que adopta el concepto de Steuerung en la palabra compuesta Kontextsteuerung, he privilegiado
el trmino orientacin. Otra alternativa pudo ser regulacin, pero ha sido desechado bsicamente por dos
razones: en primer lugar, ste dispone de un vocablo preciso en alemn: la palabra de origen latino
Regulierung, a la que Willke asigna un sentido distinto e incluso contrapuesto a Steuerung. En segundo
lugar, el debate en torno a la regulacin tiene ya una larga tradicin al interior de la teora econmica que
oscurecera el sentido propuesto aqu.

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una nueva opcin! Ms arriba, he abordado esa opcin brevemente bajo la
palabra clave orientacin contextual [Kontextsteuerung]. Presupuesto de
cada orientacin es la posibilidad de un efecto calculado en otros sistemas.
La plausibilidad de cada opcin alternativa depende de que, por una parte,
se evita la desdiferenciacin (y con ello la amenaza de la autonoma de los
sistemas funcionales), y por otra parte se constata que las intervenciones, a
pesar de todo, son posibles. (Willke 1993:128-129)

Al igual que Luhmann, Willke rechaza la planificacin como instrumento de la
modelacin del futuro precisamente por la inmanejabilidad del futuro en una sociedad
altamente compleja. Si la autopoiesis de los sistemas est determinada por sus propias
estructuras, entonces cada sistema ofrece variacin para otros. La sociedad se estabiliza
en el modo de la variacin, lo que reduce el efecto de la planificacin a una variacin
ms entre una infinidad de otras posibles y la anula como anticipacin de un estado
deseado. Ningn objetivo de poltica, por ejemplo, puede llegar a realizarse como tal,
porque los sistemas complejos operan de manera contraintuitiva, conectan sus
elementos de manera no lineal en redes recursivas que amplifican las desviaciones
(Willke 1992). Pero Willke no concuerda con Luhmann en que la evolucin no sea
susceptible de orientacin. Sin renunciar a las premisas de la teora de la autopoiesis ni
de la evolucin de sistemas autopoiticos, Willke propone su teora de la orientacin
contextual. Su principio central se resume como sigue: En lo fundamental, orientacin
contextual significa la orientacin reflexiva y descentral de las condiciones contextuales
de todos los sistemas parciales y la autoorientacin autorreferencial de cada sistema
parcial por s mismo. Orientacin descentral de las condiciones contextuales quiere decir
que un mnimo de orientacin comn o de visin de mundo es imprescindible, pero
tambin que ese contexto comn ya no puede ser fijado por una unidad central o por
una cima de la sociedad (Willke 1993:58). Es desde el discurso de las instancias
autnomas que se construyen esas condiciones contextuales que permiten operar,
contraevolutivamente, con atencin a los efectos desestabilizadores de la clausura
operativa para otros sistemas.

En el marco de la diferenciacin funcional de la sociedad moderna, el sistema
privilegiado para desarrollar este tipo de observacin y tomar cartas en el asunto es el
derecho. Se trata, en tal sentido, de un derecho reflexivo que busca una
correspondencia entre normativa jurdica y las reglas situacionales de los
acontecimientos en distintos sistemas sociales. En vez de definir de modo autoritativo la
opcin que otro sistema autnomo debe seguir, un derecho reflexivo propone
normativas, procedimientos, reglamentaciones que contribuyen a la autorregulacin de
esos sistemas. Sin embargo, como cada sistema es autnomo, un procedimiento
decisorio argumentativo no es posible, cada sistema habla su propio lenguaje, no es
posible una integracin normativa general de la diferenciacin funcional; las operaciones
de la economa requieren de normativas, procedimientos y reglamentaciones distintas a
las de la educacin, de la ciencia, de la poltica, lo que requiere de rendimientos
diferenciados de un derecho reflexivo. El derecho entonces, se debe limitar a instalar,
corregir y redefinir mecanismos autorregulatorios de sistemas autnomos, sin buscar una
armona global de la diferenciacin (Teubner/Willke 1984). Es una especie de garante de
determinadas reglas del juego a las que cada sistema conecta las condiciones de
reproduccin de su propia autopoiesis (Willke 1987); debe reconocer el lenguaje y las
diferencias y distinciones relevantes del sistema que se busca regular (Willke 1992).


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El propio Habermas reconoce en esto una preocupacin que es de naturaleza distinta a
la descripcin del cambio social por evolucin: Willke diagnostica el retorno de una
problemtica de legitimacin que viene en todo caso inducida por la insuficiente
integracin de la sociedad global, aun cuando se mida por una racionalidad sistmica
global (Habermas 2000:423). La de Willke, sin embargo, no es una bsqueda de
legitimacin por procedimientos neutrales de entendimiento, sino una oferta de
seleccin en el sentido de una invitacin a la autorregulacin (Willke 1996a) que puede
ser o no aceptada por el sistema, como cualquier comunicacin. Central es entonces el
aumento de las probabilidades de aceptacin de la oferta. Para ello, el derecho
reflexivo debe incrementar el conocimiento de la dinmica del sistema al que la
orientacin se dirige: conocer su funcin, sus reglas procesuales, su circularidad basal,
sus equivalentes funcionales, sus condiciones de integracin (Willke 1996b). Debe
incrementar sus capacidades cognitivas para recoger las informaciones relevantes que
definen los eventos sociales que busca regular (Willke 1987).

Nada de esto, sin embargo, asegura el xito de los procesos regulatorios del derecho
reflexivo, y nada existe en la trastienda para hacerlos normativamente necesarios. Son
las propias instancias afectadas las que deben desear el cambio para que la estrategia
de orientacin contextual se active; nada le otorga al interventor el estatus de tribunal
supremo para decidir cundo, cmo y por qu intervenir. Esto es lo que puede ser
llamado el principio uno de la orientacin contextual: Con ello se nombra tambin el
presupuesto decisivo de una intervencin exitosa: el sistema mismo debe por lo comn
a causa de una afeccin [Leidesdruck] sentida desear un cambio. El actor
interviniente, sea terapueta, consejero, experto en desarrollo o profesor, acta como
mediador de una autotransformacin, pues slo el sistema mismo est en posicin de
cambiar su modo de operacin de manera sostenida sin renunciar a su identidad o
perder su autonoma (1996b:95). Es decir, no hay un criterio externo que impulse la
intervencin ni que la gue en su aplicacin. As, si cuando se hace la oferta regulatoria
el sistema mira para otro lado, slo queda lamentarse o intentarlo nuevamente hasta
que se deja de intentar, habiendo tenido xito o no. Se trata, por tanto, de una
estrategia no instructiva de coordinacin social ajena a una direccin normativa que
indique o instruya acerca del sentido que la orientacin debe adoptar; tal sentido se
define siempre desde la constelacin problemtica que en cada caso se trate, por ello la
coordinacin es pragmtica y su aplicabilidad situativa y episdica. Bajo estos
parmetros, una tica de la contingencia pareciera adensarse en la praxis de la
orientacin contextual del derecho reflexivo.

IV

En un sentido similar opera la propuesta de Gnther Teubner. Su teora del derecho
reflexivo tiene el mismo carcter contraevolutivo del proyecto de orientacin contextual
de Willke, pero a diferencia de l, Teubner intenta construir una ventana para la
interferencia entre las mnadas que le permita generar condiciones para la regulacin
entre sistemas sociales autopoiticos. Tal como en Willke, el objetivo parece ser evitar
una antipoltica evolutiva del laissez-faire sin por ello reintroducir una estructura de
jerarqua decisional, es decir, excluyendo mecanismos instructivos de coordinacin. Para
lograrlo, parte de la premisa sistmica de la autopoiesis del derecho, del sistema
regulado y de la poltica, pero a la vez se propone defender el carcter dual de la idea
de derecho reflexivo como normativa y analtica. Reflexin en el derecho significa
anlisis emprico y evaluacin normativa (Teubner 1993:69).

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La dualidad de esa pretensin lleva a Teubner a interrogarse por el modo de sortear la
clausura del sistema. Evala las distintas alternativas existentes. La neocorporativista
basada en actores es subcompleja pues slo una seccin de los sistemas funcionalmente
diferenciados est formalmente organizada; lo mismo vale para la solucin
organizacional. La solucin sistmica de la diferencia entre clausura y apertura sobre la
cual se desarrolla la propuesta de Willke, es para Teubner tentadora pero insuficiente,
pues el sistema no puede sino interactuar con realidades de su propia creacin. Una
ltima solucin luhmanniana basada en la nocin de continuum de materialidad de
sistemas sociales (continuum fsico, qumico, orgnico, psquico) tambin es rechazada
porque no permite pensar en operaciones compartidas entre sistemas (ibid.: 83 y ss.).

La propuesta de Teubner se basa en el concepto de interferencia, e indica que es
posible un contacto real (ms all de la observacin) entre sistemas autopoiticos que se
han diferenciado desde un mismo trasfondo social. La interferencia presupone que
sistemas autopoiticos comparten un horizonte de sentido, operan en base a
comunicacin y sus formas especializadas de comunicacin pertenecen a la
comunicacin general de la sociedad. Por esto precisamente pueden interferirse, porque
su comunicacin es a la vez unidad del sistema parcial y de la sociedad, es decir, no se
trata de elementos distintos que se observan mutuamente, sino de un elemento que
apunta en la misma direccin en dos o ms ciclos autopoiticos diferenciados. As,
mientras una norma legal aparece en el ciclo autopoitico del derecho, en el hiperciclo
de la sociedad ella tambin tiene lugar. Sin embargo, puesto que en el ciclo
autopoitico del derecho, la norma est sujeta a un criterio de validez jurdica binario
(se aplica o no se aplica), en la sociedad la validez es una cuestin de grados, pues el
criterio bidimensional de la validez es slo aplicable en el derecho, para otros sistemas
es una codificacin secundaria. De este modo, para Teubner la interferencia de sistema
y sociedad (otros sistemas) tiene como consecuencia una prdida de motivacin en el
resto de la sociedad en torno a la comunicacin especfica de un sistema; la
comunicacin jurdica motivara confiablemente slo comunicacin jurdica. En relacin
al vnculo con la economa explica Teubner: El derecho tiene pocas posibilidades de ser
obedecido cuando entra en conflicto directo con el motivo de la ganancia. No tiene
ninguna oportunidad cuando la bancarrota amenaza la sobrevivencia de la organizacin
(ibid.:91).

Estrategias basadas en sanciones, persuasin, presin moral, como tambin contratos y
derechos, son mecanismos para suplir esta falta de motivacin en el entorno. Sin
embargo, para Teubner ninguno de ellos es suficientemente reflexivo: las sanciones se
basan en una lgica de orden y control inapropiada para sistemas autopoiticos, la
persuasin y presin moral deja mucha contingencia abierta y los contratos y derechos
obligan para todas las situaciones y no dejan espacios de contingencia. Con la
combinacin de observacin e interferencia, Teubner busca incrementar la capacidad
regulatoria del derecho especialmente en el rea de contratos y derechos, desarrollando
lo que denomina una poltica de opciones:

Si es extendida a travs de contratos y derechos, entonces es posible
expandir el concepto de derecho reflexivo implementando una poltica de
opciones. Esto significara, en efecto, disminuir el poder del derecho en
ciertos dominios y hacer abandono de sus pretensiones de una regulacin
comprensiva. En vez de ello, slo producira una regulacin opcional que los

10
interesados podran usar o no, como ellos lo encuentren ms adecuado.
Cules son las consecuencias de esta poltica legal flexible que puede ser
adaptada a una variedad de situaciones? El derecho es usado slo cuando
encuentra necesidades sociales, de otra manera no. Sin embargo, dejar de
tomar las reglas jurdicas en serio como expectativas conductuales
autoritativas tiene serias consecuencias para nuestra comprensin del
derecho. La validez de las reglas jurdicas est a discrecin de aquellos que
estn sujetos al derecho (ibid.:94).

Como en el caso de Willke, la propuesta de Teubner de un derecho reflexivo es
vinculante si los afectados deciden vincularse, es decir, no es universalmente vinculante
al modo habermasiano o rawlsiano. No se basa en una estrategia de produccin de
legitimidad racionalista en el horizonte del mundo de la vida, aunque tampoco resuelve
el problema de la integracin de modo nihilista o anarquista, es decir, negndolo. Ms
bien toma en serio la autopoiesis, toma en serio la validez jurdica, e intenta
incrementar la efectividad del derecho dndole oportunidad al entorno de sentirse
motivado a operar conforme a derecho. Finalmente es una decisin de la autopoiesis de
los afectados si someten su conflicto a la validez jurdica. El derecho, en un contexto de
diferenciacin autopoitica de sistemas, no puede obligar, dirigir conductas o integrar,
pero puede ofrecerse como una opcin cuando la opcin quiere ser indicada. Por ello,
como en Willke, es este tambin un modelo no instructivo de coordinacin social que
deja ver cmo una tica de la contingencia pareciera adensarse en su praxis.

V

Orientacin contextual y poltica de opciones a travs del derecho reflexivo son dos
modelos adecuados para una coordinacin descentralizada de las condiciones de
complejidad de una sociedad moderna funcionalmente diferenciada. Son modelos
tericamente plausibles y empricamente realizables, cuya aplicacin puede resultar en
una autorregulacin autnoma de las lgicas contradictorias de distintas esferas y tener
resultados exitosos como lo observamos ms adelante. Con ellos es posible evitar
escalamiento de conflictos, quiebre de negociaciones, reacciones de rechazo a la
posibilidad de acuerdos, condicionamientos inalcanzables para aceptarlos, sensaciones
negativas de prdida de autonoma, discriminacin, jerarquizacin de
interdependencias, juegos de suma cero, entre otros. Pero a pesar de todas las
bondades, ninguno de los dos modelos puede ser entendido como resultado lgico de una
arquitectura terica; no derivan estrictamente de una exigencia de la teora, es decir,
no se siguen tericamente del modo en que, por ejemplo, de la clausura operativa del
sistema se sigue que slo el sistema y no el entorno pueda observar. Por el contrario,
hay una fuente externa a la exigencia terica que es condicin de posibilidad de esas
propuestas.

El modo de construccin terica del propio Luhmann puede servir para ilustrar este
punto: Encuentro, por ejemplo, dice Luhmann ms fructfero no comenzar las
teoras con una unidad, sino con una diferencia, y tampoco dejarlas terminar con una
unidad (en el sentido de una conciliacin), sino con una cmo podra decirlo mejor
diferencia (1987:127). Una diferencia de entrada y una mejor diferencia de salida, esa
es la sentencia que podra resumir la tcnica de teorizacin luhmanniana. Willke y
Teubner la siguen: parten de la diferencia (la distincin sistema/entorno con la que
caracterizan la operacin sistmica clausurada y su apertura al entorno) y acceden

11
tambin, al igual que Luhmann, a una mejor diferencia, que representa los problemas
de coordinacin en un mundo complejo y que muestra lo que antes quedaba oculto como
conflicto, contradiccin o paradoja de rendimientos sistmicos especficos de una
complejidad organizada. Es decir, con Willke y Teubner se observa la construccin de un
problema terico (los problemas de coordinacin) a partir de una premisa terica (la
policontexturalidad de mltiples diferencias sistema/entorno). Pero agregan algo ms.
Agregan una segunda diferencia a la mejor diferencia de salida, agregan estrategias
para el tratamiento de esos problemas de coordinacin: orientacin contextual y poltica
de opciones por medio del derecho reflexivo.

Un impulso de esta naturaleza no proviene, no puede provenir de exigencias de la teora
misma; la teora de sistemas no prescribe que la coordinacin es mejor que la
descoordinacin sistmica. Incluso ms. Si se plantea en el nivel de abstraccin que
Luhmann introduce con su teora de la evolucin, la coordinacin en forma de
acoplamiento coevolutivo de sistema y entorno debe ser presupuesta como condicin
fundamental para permitir la oscilacin independiente de ambos valores: Si el entorno
no variara siempre de un modo distinto al sistema, la evolucin encontrara un rpido fin
en un optimal fit. De ello se sigue tambin que la evolucin no debe producir
adaptacin del sistema al entorno, aunque s presupone un estar-adaptado
[Angepassheit] del sistema al entorno como un tipo de condicin mnima (Luhmann
1997a:433). Dicho de otro modo, para Luhmann la descoordinacin es necesaria y la
coordinacin ya est presupuesta. As, las estrategias no-evolutivas de coordinacin
como las de Willke y Teubner, son tericamente desechadas de dos modos por la teora
luhmanniana de la evolucin. Por un lado, podran producir un optimal fit entre
sistema y entorno que acabara con la autopoiesis del sistema al eliminar su asimetra
con el entorno y, por otro, su concurso es innecesario porque la adaptabilidad del
sistema al entorno ya est presupuesta en la misma asimetra de la diferencia
sistema/entorno. Es decir, esta segunda diferencia de salida en la propuesta de Willke y
Teubner no es una derivacin terica, sino que proviene de otra fuente (Mascareo
2006).

En su crtica de la evolucin reseada ms arriba, Willke entrega una pista para
acercarse a esa fuente: La evolucin es subptima porque no permite una reaccin
adecuada a riesgos y situaciones de peligro de largo plazo. Ella renuncia a la
intervencin, como la oposicin entre un rgimen laissez-faire y un estado de
intervencin dejan claro. El problema es que bajo las condiciones actuales, ni el
laissez-faire ni el estado de intervencin representan soluciones ptimas (Willke
1993:58). Desde la teora luhmanniana de la evolucin, la optimalidad de las soluciones
se mide por su reestabilizacin en estructuras sociales, es decir: las soluciones son
ptimas hasta que dejan de existir y dejan de existir cuando ya no son ptimas. En ese
contexto, los riesgos y situaciones de peligro no pueden ser evaluados sino como
adaptacin del sistema al entorno y no requeriran de una reaccin adecuada como lo
formula Willke, pues a ese nivel elemental slo sucede lo que sucede: o la estructura se
impone sobre el peligro y se afianza lo existente o el peligro se impone sobre la
estructura y se selecciona una variacin que reestabiliza la estructura. Si Willke
aceptara esto, si aceptara esta formulacin lgica derivada de la teora de la evolucin,
no habra razn para proponer una teora de la orientacin contextual por medio del
derecho reflexivo. Por ello, la fuente de esa teora es otra. Si se puede enunciar de
algn modo, la fuente se asocia con la atencin hacia las consecuencias para los
individuos del funcionamiento operativamente clausurado de sistemas sociales

12
autopoiticos en el contexto de una complejidad organizada. Dicho de otro modo, la
atencin a las descripciones de riesgo de quienes se sienten afectados son las que
activan una orientacin contextual va derecho reflexivo. Esta no es una preocupacin
derivada tericamente, no se sigue de una frmula terica previa, se sigue slo de la
inquietud por coordinar lo que la evolucin no ajusta o demora mucho en ajustar desde
la perspectiva de los individuos. Es, en definitiva, una preocupacin contrafctica
(contraevolutiva), de tipo tico que introduce la segunda diferencia de salida en el
anlisis de Willke: el desarrollo de estrategias no instructivas de coordinacin para
regular las consecuencias de la clausura operativa para los individuos. Puesto en
trminos habermasianos, esto es atencin a la perspectiva interna sin necesidad de
mundo de la vida, acuerdo intersubjetivo o procedimentalismo discursivo basado en
deberes ilocucionarios.

Mediante su distincin entre aprendizaje ontogentico y desarrollo filogentico en el
marco de su anlisis del derecho, Teubner parece compartir esta insatisfaccin con la
pura evolucin como tambin la atencin por la perspectiva interna. Cuando subyace
una teora del desarrollo filogentico del derecho que distingue entre los mecanismos
evolutivos de variacin, seleccin y reestabilizacin a un nivel estructural, los eventos
individuales parecen ser solamente accidentales (Teubner 1993). El aprendizaje
ontogentico, en cambio, remite al espacio de interaccin. Es en este nivel,
especficamente en la interaccin en el escenario especfico del juicio, donde suceden
las cosas de las cuales el sistema tiene oportunidad de aprender e incorporar a nivel de
la doctrina, es decir, a nivel de una memoria sistmica utilizable para futuras
decisiones. Se trata de dos ciclos comunicativos que se interfieren y que forman el
sistema. El problema es que a nivel de la interaccin, no slo confluyen comunicaciones
de un tipo sistmico (slo jurdicas en el juicio, slo econmicas en una transaccin o
slo polticas en una eleccin), sino mltiples comunicaciones que entran en conflicto
entre s. Desde ah deriva Teubner la necesidad de un derecho reflexivo: Cuando esos
problemas amenazan la misma existencia del sistema, pueden conducir a la introduccin
consciente de mecanismos regulatorios que medien entre sistemas y dan un mpetu
fresco al proceso de co-evolucin. Con lo que nos enfrentamos aqu entonces es con
sistemas de negociacin que operan entre sistemas y que se orientan a la reconciliacin
de expectativas y visiones de mundo divergentes. Esto nos trae al tema de una co-
evolucin regulada, un tema que trataremos [] cuando observemos la regulacin social
a travs del derecho reflexivo (ibid.:63). Entretanto, ya sabemos cul es la propuesta
del derecho reflexivo de Teubner: la poltica de opciones.

Del mismo modo que en Willke, Teubner establece un mecanismo para civilizar la
evolucin. La evolucin acepta sin problemas la amenaza a la existencia de un sistema,
acepta su fin como cambio estructural; acepta tambin sin problemas los conflictos de
expectativas y visiones de mundo divergentes. Para ella estos eventos individuales
pueden ser nicamente accidentes. Pero as como a Willke le interesaba configurar una
reaccin adecuada a los riesgos y peligros que trae consigo la evolucin, as tambin a
Teubner le interesa otorgar un mpetu fresco a la co-evolucin de estructura e
interaccin. Un derecho reflexivo, un derecho que se ofrece como posibilidad
regulatoria si los afectados (el nivel de la interaccin) lo aceptan, indica una
preocupacin idntica a la de Willke con su teora de la orientacin contextual: prestar
atencin a la regulacin de las consecuencias para los individuos del operar clausurado
de sistemas autopoiticos. Nuevamente, esta no es una preocupacin terica, sino ms
bien tica.

13

VI

De cualquier modo, Willke y Teubner muestran que cuando la teora de sistemas intenta
dar respuesta a problemas de orientacin o coordinacin social, no recurre al expediente
de la fundamentacin para sustentar algn tipo de necesariedad o justificacin
metafsica o postmetafsica de la transformacin; es el sistema el que debe desear la
transformacin (Willke) o el que puede ajustarse opcionalmente a la regulacin
(Teubner) propuesta por el derecho. Sin embargo, ambos tampoco se quedan
nicamente con la evolucin como una ltima ratio.

Por cierto, ni Willke ni Teubner pretenden dar un giro emancipatorio a la teora de
sistemas, de modo tal que se pueda hablar de una teora crtica de sistemas.
3
Para eso
habra que tener las cosas demasiado claras. En principio habra que tener claro que
emancipacin es lo que la sociedad necesita y desde esa posicin moral comenzar a
construir teora, es decir, habra que indicar un lado de la distincin, afirmarla y tratar
lo que no se alinee a ese lado como anomala, alienacin o, como se hace ms
modernamente, como malestar cultural (ver por ejemplo Taylor 1994, Giddens et al.
1996). En las estrategias de orientacin contextual de Willke, esto significara que
aquellos que rechazan la oferta de distinciones del derecho para la autorregulacin
debiesen ser considerados como moralmente despreciables o al menos equivocados, y en
la poltica de opciones de Teubner, significara que los que no optan por las
posibilidades regulatorias que el derecho reflexivo pone al alcance de la mano, tendran
que correr la misma suerte.

Indicar un lado de la distincin, afirmarla y utilizarla para leer el mundo en trminos de
emancipacin y alienacin, no es precisamente lo que podra denominarse una tica de
la contingencia. Ella ms bien adquiere la forma no instructiva de los procesos de
orientacin contextual y de la poltica de opciones del derecho reflexivo. En sus
fundamentos estas estrategias operan del siguiente modo:
Se activan frente a un llamado u opcin de ego, los afectados
Presuponen el principio de la clausura operativa de todos los involucrados, lo que
indica que no hay instruccin directa posible de ego a travs de alter
Proponen una oferta de orientacin o regulacin que puede ser aceptada o
rechazada por ego
Es ego quien decide acerca del sometimiento a la orientacin o regulacin
La orientacin o regulacin opera por acoplamiento estructural o mutua
interferencia de ciclos comunicativos
En ambos casos la autonoma de ego prevalece ante las pretensiones de alter
Si la oferta de orientacin o regulacin es rechazada no hay criterios ltimos para
forzar el vnculo

Lo que subyace en estas constataciones es un esfuerzo positivo por reducir la
complejidad mediante estrategias de orientacin y regulacin sobre la base de un
principio de contingencia que prevalece como horizonte final. El itinerario

3
Esta es precisamente la crtica que Luhmann dirige a ambos: Conceptos como reflexividad o
autonoma, en los contextos en los cuales Willke y Teubner los utilizan, han adquirido nuevos significados
que requieren una explicacin cuidadosa. Adems, la presentacin del programa est prejuiciado por la
intencin de los autores de bring about una sntesis de las teoras de tipo crtico-emancipatorio con las ideas
de responsividad del derecho y con el anlisis sociolgico del sistema legal (Luhmann 1992:389).

14
argumentativo que conduce al planteamiento de una tica de la contingencia puede ser
el siguiente: la evolucin de la sociedad moderna ha conducido a un orden
funcionalmente diferenciado de sistemas operativamente clausurados en el que la cuota
de conflictos aumenta dado el enfrentamiento de lgicas divergentes. Ante esto hay tres
alternativas: planificar y establecer un control de inspiracin jerrquica de la
diferenciacin, dejar que el incrementalismo evolutivo haga su trabajo, o, sobre la base
del principio de contingencia para el mundo y de clausura operativa para el sistema,
disear modelos no instructivos y no autoritativos de coordinacin social. La
planificacin, sin embargo, fuerza la autonoma sistmica y la evolucin es pura deriva.
Lo que queda es aceptar la contingencia de la diversidad sistmica y buscar formas
situadas y episdicas de coordinacin.

Un modelo no instructivo de coordinacin social por la va del derecho reflexivo tiene
una preocupacin tica por las consecuencias del operar clausurado de sistemas sociales
autnomos para los individuos (por eso se descuelga de la evolucin), pero
paralelamente sabe que la coordinacin de las condiciones de complejidad modernas no
pasan por una regulacin a travs de estrategias de formacin de consenso entre
individuos, ni menos por tcnicas de argumentacin orientadas al entendimiento. Los
sistemas sociales sistemas funcionales, organizaciones, movimientos sociales, grupos,
interacciones son demasiado complejos para suponer que su acoplamiento con
individuos bien o malintencionados pueda hacer que esos sistemas se orienten en el
sentido de unos o de otros. El modelo no instructivo de coordinacin social no es, por
tanto, un modelo de razn prctica, sino uno de pragmtica sistmica, es decir, es una
coordinacin pragmtica de diversas clausuras operativas mediante movimientos
orientados a tratar sus efectos diferenciados para el entorno, sin por ello pretender dar
unidad a tales clausuras bajo algn criterio unificador.

Un intento de esta naturaleza en la perspectiva de los individuos que como hemos
dicho no tiene una fuente terica, sino tica no pretende la descomplejizacin de la
sociedad para ponerla a la altura de los hombres, sino que busca generar distinciones
que ajusten la complejidad sistmica de ego a los objetivos definidos por alter sin que
ego renuncie a su autonoma. El modelo no intenta transformar la diferencia en unidad,
no busca el consenso sobre base racional en el sentido habermasiano ni un equilibrio
reflexivo de diversas doctrinas comprensivas en el sentido rawlsiano. Todo ello es razn
prctica, y de lo que se trata ahora es de pragmtica sistmica. Por eso su objeto es
ofrecer una alternativa, es decir, es aumentar la contingencia de las posibilidades de
seleccin, quizs incluso mostrar sus ventajas y seducir pragmticamente hacia su
incorporacin en el repertorio de ego, pero nada ms. No hay un telos o un principio
regulativo que oriente la accin y que entienda la bsqueda de unidad como un nomos
que la vuelva a poner sobre la mesa cuando los intentos fracasan, un nomos que permita
mantener la expectativa y por tanto la motivacin de una accin orientada a hacer que
en algn punto del futuro la unidad se concrete. El sometimiento a la orientacin es
opcional. Por ello, cuando una coordinacin sistmica no instructiva fracasa, fracasa, y
slo ventajas pragmticas pueden reponerla en la agenda sistmica. No hay en este
modelo idea de bien, concepcin de justicia o pensar utpico que mueva al sistema a
reconsiderar la oferta de coordinacin en un futuro mediato o inmediato, pues aquellos
mviles valen para individuos y no para sistemas sociales.

VII


15
Sobre estas consideraciones se instala una tica de la contingencia en los intentos de
coordinacin sistmica. Una tica de la contingencia busca, ante todo, la coordinacin
de la diferencia para regular las consecuencias en los individuos de la operacin
clausurada de sistemas; por eso es una tica y no pura sociologa, aunque est acoplada
de modo estricto al conocimiento sociolgico para autoconstituirse. Pero no es una tica
a secas, sino una tica de la contingencia, y eso le otorga su propiedad.

La contingencia es un universal. Si el mundo no es un mundo necesario, entonces pudo
ser/puede ser/podr ser de otro modo. El mundo es la suma de actualidad y posibilidad;
es lo que es y lo que no es, pero puede ser; es el correlato emprico de la contingencia
de todo ser. En palabras de Luhmann: [El mundo] ya no seala despus del giro
nominalista del pensamiento hacia una esfera csmica de lo necesario, bajo la cual la
facticidad del cambio, del movimiento, de lo simplemente posible, se transforma en
problema; sino que por el contrario, l es la contingencia misma, dentro de la cual las
necesariedades, verdades, bellezas, legitimaciones, se vuelven un problema
(1971b:380). Pero que el mundo sea contingente, no significa que deba ser contingente,
pues por serlo, puede ser tambin de otro modo. Si se acepta la radicalidad de la
contingencia, se debe aceptar la posibilidad de su eliminacin. Entonces, si la
contingencia del mundo es lo que se selecciona, una tica de la contingencia es
necesaria para contribuir a su mantencin.

Por ello la contingencia es tambin contrafctica: frente a los intentos de reducirla
responde con ms produccin de contingencia. La prueba de esto es que el mundo
cambia, constantemente, y hoy ms aceleradamente que antes. La contingencia no
aprende de la decepcin que lo actual sea slo una y no todas las posibilidades a la vez,
por eso deja esas posibilidades abiertas para nuevas actualizaciones. En este sentido, la
contingencia se comporta normativamente: no se conforma con la facticidad de lo
presente y busca lo posible. Es la bsqueda normativa de lo inactual.

Esta expectativa de lo posible, tambin est presente en cada individuo, porque para
cada individuo la contingencia se torna consciente como selectividad en la forma de
vivencia o de accin, concretamente en las mltiples posibilidades de vivencia y de
accin que l puede seleccionar, negar o reconstruir de otro modo (Luhmann 1998b). La
contingencia es, por tanto, tambin subjetiva. El potencial de seleccin, negacin y
reconstruccin de posibilidades es parte de la constitucin significativa del sujeto y se
vierte en el mundo contingentemente, porque ese potencial lo tiene cada sujeto y cada
uno de ellos experimenta al otro y al mundo aplicando ese potencial. La contingencia se
duplica, se vuelve doble contingencia desde alter y ego, con lo que cualquier seguridad
fundamental, cualquier verdad, virtud o validez, queda sometida a ella como cuestin a
resolver y no como el punto cero desde el cual se define lo que se puede vivenciar o
actuar. Por ello el futuro aparece siempre abierto para los individuos, aunque
inmanejablemente abierto, porque la doble contingencia hace que la propia seleccin
sea selectivamente disponible para el otro. El mundo se transforma as en escenario de
lo imprevisible para cada vivencia y cada accin individual: en el horizonte de la
vivencia actual, las posibilidades anunciadas de futuras vivencias y acciones son slo
posibilidades; por tanto pueden resultar de modo distinto al esperado (Luhmann
1971a:32).

Una tica de la contingencia arranca de la falta de un fundamento vinculante para alter
y ego y de la inmanejabilidad del futuro, pero asume que, sin embargo, a pesar de esa

16
diffrance ltima (Derrida), la coordinacin es posible como coordinacin pragmtica de
intransparencias, es decir, como coordinacin de sistemas operativamente clausurados y
abiertos cognitivamente al entorno producto de esa clausura. Una tica de la
contingencia admite tambin que las cosas pueden ser distintas (mejores) si ego
acepta la oferta de coordinacin de alter, pero entiende que no hay ninguna base sobre
la que esa aceptacin puede ser de modo tal fundada que, si se sigue el procedimiento,
la aceptacin de ego y con ello la coordinacin, se derive ms o menos naturalmente de
las premisas expuestas. Es decir, finalmente, una tica de la contingencia admite que
aun cuando ego acepte la oferta de coordinacin de alter, el resultado pragmtico de
ella revela rendimientos diferenciados para cada sistema involucrado, pues cada uno de
esos sistemas integra cognitivamente y emplea operativamente de modo distinto las
ventajas pragmticas de la coordinacin. Su clausura operativa no les permite hacerlo
de otro modo; ambos estn sometidos a la doble contingencia. Por esto, una tica de la
contingencia no puede presuponer la unidad de una mejor sociedad en trminos de
principios modernos como justicia, equidad, razn o humanidad para todos quienes se
vean afectados por los rendimientos sistmicos clausurados; slo puede reconocer la
unidad de la diferencia de esa mejor sociedad, es decir, una unidad que siempre se
mantiene como diferencia de modelos diversos de sociedad mejor, y que no puede
derivar en identidad de contrarios en el sentido hegeliano, que no puede ser
aufgehoben, sino slo coordinada local y episdicamente segn los criterios contingentes
de los involucrados.

Es entonces esa diferencia, no la unidad, la que moviliza y motiva a la coordinacin, y
no lo hace con el objetivo de integrar tal diferencia, de incorporar al otro en lo propio,
de hacerlo un igual, sino con el objetivo paradjico de regular las consecuencias de la
diferencia reforzando la diferencia, reforzando la clausura operativa de los sistemas y la
contingencia del mundo, pues en tanto las distinciones de coordinacin ofrecidas por
alter son aceptadas por ego, ellas dejan de ser las distinciones de alter y se integran
operativamente en la constelacin significativa de ego, lo que actualiza y acopla su
clausura operativa con otros sistemas en su entorno. La coordinacin se logra reforzando
la clausura, o puesto en un lenguaje normativo: hay ms integracin cuando hay ms
diferencia.

Vistas las cosas as, tras el escenario de la coordinacin social como orientacin
contextual o poltica de opciones a travs del derecho reflexivo, se adensa una tica de
la contingencia que invita a preocuparse por las consecuencias de la clausura operativa
para los individuos, sin que para ello haya que (a) impulsar la limitacin de la
autopoiesis sistmica, (b) sin que el punto de llegada de la coordinacin deba ser la
unidad sobre el tema o necesariamente la resolucin del conflicto, y (c) sin que sea
necesaria la formulacin de un ideal regulativo al modo racionalista (justicia, equidad,
razn o humanidad) para fundamentar procesos de coordinacin.

(a) En relacin al primer punto, una tica de la contingencia plasmada en coordinacin
social conduce al reforzamiento de la diferencia, pues cuando el sistema acepta la
oferta de coordinacin, lo que resulta es autorregulacin del sistema y coordinacin con
el entorno. Se presupone la autopoiesis y se presupone su capacidad de integrar una
oferta comunicativa que ante todo es coherente con su orientacin y que, por tanto, no
la limita sino que la fortalece. Es decir, de una estrategia de coordinacin basada en una
tica de la contingencia se deriva que aquella instancia que se busca regular ve

17
reforzada su autonoma producto de la oferta comunicativa, pero a la vez, producto de
ella, refuerza tambin su acoplamiento estructural con el entorno.

(b) En una tica de la contingencia, entonces, no hay bsqueda de unidad; no hay
pretensin de integrar la diferencia por un principio suprasistmico. Se trata ms bien
de promover un ordenamiento contingente que funcione en base a coordinaciones
pragmticas de alcance medio, coordinaciones episdicas, es decir, situadas y
temporalmente acotadas. Esto no asegura soluciones a los problemas enfrentados, pues
por insuficiencias en el mecanismo de coordinacin o por efecto de la asimetra de la
doble contingencia entre las instancias coordinadas, las constelaciones problemticas
pueden subsistir indefinidamente. En otros trminos, es mucho ms probable la
ortogonalidad de la diferenciacin que su coordinacin. Sin embargo, lo que s asegura
una coordinacin fundada en una tica de la contingencia es que no hay una instancia
central que promueva la transformacin de la diferencia en unidad; la nica unidad que
puede subsistir, es la unidad de la diferencia.

(c) En relacin al ltimo punto, es claro que la coordinacin de la complejidad de
rdenes emergentes no es posible por acciones individuales fundadas en principios como
justicia, equidad, razn o humanidad, pues esos ideales apelan a la razn prctica de los
individuos y los individuos no son parte del orden emergente de la sociedad. Esto quiere
decir, que por mucho que cada uno se comporte en relacin a esos ideales, la sociedad
no se reduce ni se deja manejar por esos comportamientos, porque no es la suma de
acciones individuales. Consciente de ello, Durkheim trat de invertir la causalidad
kantiana del imperativo categrico que derivaba la sociedad del comportamiento
individual: En resumen, deca Durkheim desde uno de sus aspectos, el imperativo
categrico de la conciencia moral est en vas de tomar la forma siguiente: ponte en
estado de llenar tilmente una funcin determinada (1985:52). Pero la exigencia
parece demasiado fctica para hacer algn sentido tico. La propia contingencia se vera
drsticamente limitada por esta pretensin de ajuste de la accin individual a la
diferenciacin funcional sin mencionar que con ello se hipostasia la casualidad de la
diferenciacin funcional como logro evolutivo y se la transforma en ley de la historia al
modo de las antiguas teoras del progreso y el desarrollo. Por el contrario, se trata de
hacer sensibles las estructuras de la diferenciacin a las autodescripciones de los actores
sin que para ello se deba antropologizar el sistema o impulsar una desdiferenciacin
regresiva que traera altos costos para las propias condiciones de justicia o equidad que
racionalmente buscan ser defendidas. Una tica de la contingencia no niega que los
principios racionalistas puedan motivar a unos u otros, no niega que ellos puedan
contribuir a desarrollar formas de coordinacin por la va del derecho reflexivo o
instancias de articulacin paralelas, pero los considera insuficientes para generar
coordinacin en sociedades complejas, fundamentalmente porque en ellas la razn
prctica se disuelve en la contingencia de la comunicacin.

La clave de una tica de la contingencia parece estar, entonces, primariamente puesta
sobre requerimientos comunicativos. T. Blande ha formulado este principio en relacin
al derecho reflexivo del modo siguiente: Encuentra una forma de derecho que no
disturbe la autonoma de los discursos sociales, pero que simultneamente los aliente
recprocamente a tomar en cuenta las suposiciones bsicas sobre las cuales cada uno
est basado (Blande 1987:200). Formulado en un nivel de mayor abstraccin, este
principio se encuentra con una distincin sistmica fundamental, la distincin clausura
operativa/apertura cognitiva. Al generalizar lo que Blande expresa, el resultado es

18
autonoma de la comunicacin para generar contingencia (clausura operativa
autonoma de discursos sociales), y apertura hacia el entorno para posibilitar la
coordinacin (apertura cognitiva tomar en cuenta suposiciones bsicas de otros).
Encuentre una forma de producir contingencia cuya coordinacin confirme la
contingencia de lo que busca coordinar podra ser la nueva regla dorada.

VIII

La aplicacin de esta regla en el derecho contemporneo, se aprecia con claridad en la
formacin de regmenes globales de gobierno. En ellos, el modo de operacin de un
derecho, reflexivo bajo todo punto de vista, y descolgado de los marcos nacionales
tradicionales de un derecho ntimamente ligado a la potestas, refleja la praxis de una
tica de la contingencia como vinculacin de coordinacin sistmica y autocomprensin
de los actores. En lo sucesivo quiero sintetizar esta idea de la formacin de regmenes
legales supranacionales y vincularla al modelo de la tica de la contingencia (a), para
luego observar su operacin concreta con algunos ejemplos de la lex mercatoria, la lex
digitalis y la lex sportiva (b).

(a) El proceso de diferenciacin funcional de la sociedad moderna, entendido como
expansin estructural y semntica de modos de comunicacin especializados en el
tratamiento de determinados temas y problemas sociales, tiene como consecuencia la
constitucin de una nica sociedad: la sociedad mundial (Luhmann 1997a; Stichweh
2000). No existen ya islas de socialidad o regiones del globo donde las estructuras,
procedimientos, modos de operacin, expectativas, conceptualizaciones, significaciones
y semnticas desarrolladas evolutivamente por los distintos sistemas funcionales, no
tengan consecuencias relevantes para el modo en que los espacios regionales o los
ordenamientos locales se organizan a s mismos y se posicionan frente a otras regiones
equivalentes o frente a acontecimientos globales. Con ello, la idea de sociedad como
unidad territorialmente delimitada, como estado-nacin, pierde capacidad descriptiva
de la complejidad social en la sociedad mundial (Mereminskaya/Mascareo 2005), como
tambin la pierde una idea de sociedad definida desde un punto de vista comunitario
particularista (Chernilo/Mascareo 2005). Los modos de operacin de los sistemas
funcionales trascienden las fronteras del estado-nacin y logran constituir respuestas
equivalentes (no idnticas) a problemas similares en distintas regiones del planeta.

Esto no presupone homogenizacin de la sociedad. El propio estado-nacin queda
anclado como diferenciacin segmentaria en el horizonte de la diferenciacin funcional
de la poltica; es decir, el estado replica a nivel territorial estructuras y semnticas que
a su vez se reiteran en otros espacios regionales, en otros estados. Esto precisamente
permite la comunicabilidad entre regiones: una estructura local tiene un equivalente
funcional en otros espacios tambin locales; como as tambin permite la variabilidad
regional: una misma funcin puede ser cumplida por estructuras distintas, sin que ello
afecte los niveles de operacin generales de la diferenciacin funcional.

Bajo el predominio de la diferenciacin funcional, el problema no es entonces la
desaparicin del estado o de las especificidades locales o regionales. Lo que se torna
problemtico es la pretensin de distintos rdenes funcionales de conducir
instructivamente a otros, pues el proceso evolutivo de la diferenciacin estructural y
semntica de la sociedad moderna ha conducido a que cada sistema tenga altas cuotas

19
de autonoma en la regulacin de sus propios procesos. Durante los siglos XVII y XVIII,
luego de la Paz de Westfalia, la iglesia sufri la creciente autonoma que ganaba la
poltica, aunque su influencia a travs de una forma naturalista de fundamentacin del
derecho positivo se dej sentir hasta bien entrado el siglo XIX (Foster 2006). En el siglo
XX, especialmente luego de la crisis del estado de bienestar, es el estado el que ve su
capacidad de intervencin a la que estaba acostumbrado desde sus orgenes por medio
de programas legales represivos u orientados a fines (Willke 1996a)altamente limitada.
Se hace ms difcil intervenir polticamente en la economa, manejar los mercados
financieros, controlar la informacin de medios de comunicacin globales, limitar los
avances cientficos polticamente indeseables, excluir movimientos de protesta
mundiales, restringir las migraciones de poblacin, evitar las consecuencias del
terrorismo internacional, de los riesgos ecolgicos, de las epidemias generalizadas, de
las catstrofes naturales. Todo esto, sin embargo, no debe confundirse con una prdida
de la soberana estatal, pues soberana no es inmunizacin del territorio, sino
nicamente la posibilidad de trazar decisiones colectivas vinculantes vlidas para tal
territorio y apoyadas en la amenaza no explcita del uso de la violencia fsica, la que
adems, viene jurdicamente legitimada (Mereminskaya/Mascareo 2005).

Si las cosas son as, si el primado de la diferenciacin funcional en la sociedad moderna
supone la existencia de lgicas transversales corporizadas en actores e instituciones
transnacionales cuyas comunicaciones y acciones localmente situadas tienen resonancias
simultneas en espacios diversos y mltiples, entonces un derecho nacionalmente
anclado en la segmentacin estatal y, por tanto, sujeto a las condiciones de produccin
democrtica del derecho, tiene una capacidad limitada para regular estos procesos.
Frente a ello, la evolucin del sistema jurdico, diferenci tambin un derecho
internacional, el que norma las relaciones entre estados fundamentalmente por medio
de tratados y derecho consuetudinario; mientras que las relaciones transfronterizas de
particulares de un estado se regulan unilateralmente desde la perspectiva nacional, es
decir, se regulan segmentariamente.

Una cuestin distinta es la formacin de regmenes normativos anacionales, sin la
concurrencia del estado, es decir, sin un orden democrtico deliberativo a la base que
contemple la participacin y asentimiento de todos los potenciales afectados y desde el
cual se legitime la produccin normativa (Habermas 2000). Las regulaciones de empresas
multinacionales en el campo laboral, las estandarizaciones en las distintas profesiones,
las regulaciones del comercio, de la comunicacin digital, de los mbitos deportivos, son
ejemplos de un derecho global sin estado (Teubner 1997). Tribunales arbitrales han
proliferado en todos estos campos en las ltimas dcadas. En su constitucin, las partes
pueden definir el lugar del arbitraje, las leyes aplicables a la controversia, las pruebas
admisibles, los idiomas del proceso e incluso el rbitro (cfr. Uncitral 1985). Las
decisiones que emanan de estos tribunales son vinculantes para los afectados y tienen
efectos preformativos para futuras decisiones en los campos respectivos, es decir,
operan como derecho, llevan adosado el smbolo de la validez jurdica (Luhmann 2002),
aun cuando no exista un gobierno mundial ni una repblica de ciudadanos del mundo
(Habermas 2000:173) cuya deliberacin democrtica sobre la base de una tica del
discurso les otorgue estatuto de derecho legtimo.

La doctrina clsica puede discutir si todo esto es derecho, puede preguntarse por la
potestas tras la decisin jurdica, puede alegar la falta de un estado global que haga
cumplir el dictamen jurdico anacional (ver Jackson 1999); puede criticar la ausencia de

20
condiciones de legitimacin democrtica de este derecho (Habermas 2000) y, al no
encontrarlas, concluir que tal cosa no es derecho. Puede hacer todo esto mientras ms
all de las fronteras se forman tribunales arbitrales, se proponen dictmenes, se
comunican y se acatan por los directamente involucrados; es decir, mientras se forma un
derecho anacional con independencia del estado-nacin (ver Mereminskaya/Mascareo
2005). Este derecho anacional es tambin denominado pluralismo legal (Teubner 1997,
Tamanaha 2000, Melissaris 2004); es derecho reflexivo que busca regular episdica y
situativamente eventos problemticos diversos que surgen de las relaciones de actores
transnacionales cuyos discursos estn determinados, antes que por la pertenencia
cultural a sus comunidades, por su participacin en redes funcionales que operan de
modo transversal a la segmentacin estatal-nacional (Teubner 2000a).

Un derecho vlido que no surge en el marco de un estado, sino que se forma
pragmticamente en los acuerdos y diferencias estratgicas de actores globales
asociados a lgicas funcionales supraterritoriales, no parece caber en los lmites del
principio D de Habermas citado al inicio de este captulo. Para Habermas, el principio
democrtico busca institucionalizar la voluntad poltica mediante un sistema de
derechos que asegure a cada uno la igual participacin en tal proceso de produccin de
normas jurdicas (2000:176); en otras palabras, busca incorporar la perspectiva interna
en el funcionamiento y decisin jurdica. En el derecho anacional, la produccin de
derecho es espontnea (Teubner 2000b); no es el resultado de un proceso deliberativo
orientado a la produccin de derecho que se interrogue previamente por las condiciones
de participacin equitativa en la generacin de normas jurdicas. Esto es slo posible en
el marco de la institucionalidad democrtica del estado. Esto, sin embargo, no significa
la exclusin de la perspectiva interna en la formacin de derecho.

Un derecho espontneo surge en las zonas perifricas de contacto entre el derecho y
otros espacios sociales cuyos intercambios precisan regulacin y que producen normas
jurdicas con independencia de las condiciones clsicas de generacin de normas. En
palabras de Teubner: En los regmenes privados globales, tiene lugar una efectiva
autodeconstruccin del derecho que anula fcilmente los principios fundamentales del
derecho nacional-estatal: la derivacin de validez de las normas jurdicas desde una
jerarqua de fuentes normativas, la promulgacin de derecho por instancias
parlamentarias, el aseguramiento del estado de derecho por instituciones,
procedimientos y principios, y la garanta de espacios individuales de libertad logrados a
travs de luchas polticas por derechos fundamentales (Teubner 2000b:4). Los actores
quedan excluidos de la formacin de derecho en el sentido clsico del estado-nacin,
pero son el impulso fundamental para la produccin de derecho anacional, pues slo de
la colisin de sus requisitos de operacin emerge un derecho independiente del estado-
nacin (Teubner 2004). Es decir, las expectativas normativas de los actores son
consideradas por el derecho, pero no al modo en que lo hace el procedimiento
democrtico del estado-nacin.

Un derecho espontneo anacional, no slo lo es, entonces, porque regule materias
globales de actores globales, sino porque sus condiciones de produccin son distintas.
Ellas parecen mucho menos fundadas en una tica del discurso que presupone el
impulso, apoyo y legitimacin de una institucionalidad estatal democrtica para
traducirse en norma jurdica que en una tica de la contingencia que observa la
fragmentacin e inconmensurabilidad de cada discurso en la sociedad mundial y que
deriva la validez no de la unidad alcanzada, sino del carcter genuinamente

21
autocontenido de cada discurso. Para una tica la contingencia, cualquier posible
escenificacin de unidad es episdica y situativa, acontece en un momento y en un
lugar, y lo fundamental: siempre es absorbida y comprendida en la diferencia radical de
cada discurso, de modo tal que en cada discurso est la versin de una unidad o un
acuerdo que no se encuentra en el mundo, sino en las versiones discursivas de l. Por
eso el mundo es un metamundo imaginario de todos los mundos (Luhmann 1990). Para
cada discurso no hay unidad con un exterior, sino conexin con las propias operaciones.
Slo de ese modo el exterior puede seguir siendo exterior del discurso que se constituye
como diferencia frente a l y frente a otros discursos como una discordia activa, en
movimiento, de fuerzas diferentes y de diferencias de fuerzas (Derrida 1989:53).
Algunos indicios de operacin de estas discordias, es lo que observo a continuacin.

(b) El caso de la formacin de derecho espontneo en el campo de las relaciones
comerciales es denominado lex mercatoria. El fundamento de la lex mercatoria es un
contrato cuya validez, en caso de devenir problemtica, se dirime por un tribunal
arbitral (Mereminskaya/Mascareo 2005). Tal externalizacin de la disputa de validez
del contrato es pactada en el propio contrato, lo que introduce la paradoja que la
validez de la decisin acerca de la validez del contrato se dirime por el mismo contrato
cuya validez se disputa. Para desparadojizar esta situacin, se introduce una nueva
paradoja: el rbitro puede decidir acerca de su competencia, es decir: puede decidir si
decide decidir o no decidir. Si decide no decidir, tal decisin supone que el caso pueda
pasar a la justicia nacional con lo que se sale de la lex mercatoria y cae en fuentes
clsicas de legitimacin jurdica, o que otro rbitro la asuma lo que reproduce el
problema. Si el rbitro decide decidir, la paradoja se mantiene. Para salvar esta
situacin, la lex mercatoria consagra la autonoma de la clusula arbitral respecto de la
validez del contrato que la contiene, es decir, la validez de la decisin sobre la validez
del contrato se ancla en el mismo contrato. Si el rbitro estima que el contrato es
vlido, tal validez no deriva de una validez externa del contrato, sino de la decisin del
rbitro que lo valida y cuya legitimidad se introduce en la clusula arbitral del contrato.
Si el rbitro estima que el contrato es invlido, la validez de su decisin habr dimanado
del mismo contrato que consider invlido. Surge entonces legitimidad de la
ilegitimidad.

Una fundamentacin racional y discursiva del derecho no podra aceptar esta
formulacin; tampoco podra hacerlo un criterio de fundamentacin jerrquica de
normas a la Kelsen (1960). Pero para una tica de la contingencia, es en la autonoma de
los discursos y en sus prcticas donde se buscan las condiciones de validacin de los
mismos discursos. De las prcticas del intercambio comercial es de donde derivan los
principios aplicables que luego son recurridos por los rbitros para decidir. No existe un
legislador democrticamente legitimado que los establezca como derecho vigente. El
discurso se autovalida por medio de la decisin su propia validez. En el caso de la lex
sportiva, la situacin es similar. La Corte de Arbitraje del Deporte fundada en 1983 y
con asiento en Laussane, Suiza (McLaren 2001) extrae sus principios de las diversas
prcticas de las federaciones deportivas y de los cdigos por los que ellas se gobiernan a
s mismas: tiene una base contractual formal y su legitimidad viene del acuerdo
voluntario o sumisin a la jurisdiccin de las federaciones deportivas por parte de los
atletas y otros que caen bajo su jurisdiccin (Foster 2006). El acuerdo voluntario, sin
embargo, no supone un proceso deliberativo; es estrictamente una sumisin que se
acata al participar del juego. Ningn atleta participa en una discusin democrtica de
produccin de reglas deportivas; slo operan segn estas, y precisamente de ello se

22
deriva la validez de las normas. Esto le entrega a las federaciones autonoma respecto
de las cortes nacionales y permite que la Corte de Arbitraje del Deporte sea un espacio
de creciente uso en la resolucin de problemas deportivos.

De cualquier modo, la Corte de Arbitraje del Deporte no puede ser vista como una
instancia de produccin legislativa del sistema deportivo; de ella no derivan las
normativas que se aplican en cada federacin. La construccin de frmulas decisionales
de la Corte se extrae de las prcticas deportivas y normativas de las federaciones, y se
devuelve a ellas generalmente como no innovacin en materias deportivas y como
innovacin cuando existe contradiccin de normas. Para lo primero rige el principio
descentralizado de la no interferencia con las decisiones de los rbitros del juego, aun
cuando se compruebe su error (McLaren 2001); para lo segundo rige un principio de
armonizacin de normas, desde el cual se deriva, por ejemplo, que un atleta no pueda
ser suspendido por su federacin nacional por ms tiempo de lo que estipula la
federacin internacional del deporte respectivo (Foster 2006).

Algo similar, en trminos de sujecin a las normas y produccin normativa, sucede en el
campo de la lex digitalis a travs de la Internacional Corporation for Assigned Names
and Numbers, ICANN. El desarrollo digital explosivo en el campo comercial ha llevado a
la produccin de conflictos de derecho derivados de la prctica del cybersquatting, esto
es, la inscripcin de dominios de marca por terceros. Para enfrentar esto, desde 1999, la
ICANN se encarga de la administracin del sistema de asignacin de dominios de Internet
a travs de su Uniform Dispute Resolution Policy (UDRP) (Calliess 2004). En los primeros
cuatro aos de ejercicio, la UDRP mostr un alto xito en la resolucin de disputas de
dominio 6400 casos resueltos (ibid.). En trminos de eficiencia, esto la sita
considerablemente por sobre los tribunales nacionales, para quienes el carcter
supraterritorial de Internet prcticamente impide seguir una disputa ms all de las
fronteras del estado-nacin.

Sin embargo, la UDRP de la ICANN ha sido criticada por la rapidez del procedimiento
aplicado, lo que la hara incompatible con el fairness del procedimiento estatal-nacional
(Donahey 2000). El mecanismo de la UDRP prescribe borrar un dominio o traspasarlo a
quien interpone la demanda (generalmente el propietario de una marca), si en los diez
das que siguen a su presentacin, el dueo registrado del dominio no interpone a su vez
una demanda ante un tribunal estatal para dirimir la propiedad. El dominio es
traspasado si el demandante comprueba el parecido de dominio y marca, el inters
ilegtimo del dueo registrado del dominio o el uso malicioso del dominio por el mismo
(Calliess 2004). Se observa aqu cmo lo que interesa a ICANN es facilitar el
funcionamiento uniforme de Internet antes que las condiciones de equidad de un
procedimiento estatal democrtico. Prevalecen las condiciones propias del campo
problemtico por sobre una unidad de principios transdiscursivos. La regla dorada de la
tica de la contingencia encuentre una forma de producir contingencia cuya
coordinacin confirme la contingencia de lo que busca coordinar probablemente se
aplique aqu ms que en otro campo: la coordinacin de los problemas de dominio
confirma la autonoma del campo coordinado.

IX


23
De la teora de sistemas de Luhmann no se puede derivar ninguna tica; slo se puede
hacer el intento, si se quiere ldico o esttico, de preguntarse qu sucedera si a la
descripcin del funcionamiento de la sociedad que la teora entrega, se acoplara un
modo de comportamiento contraevolutivo reseado en la indicacin de una tica. Por
cierto, se le pueden atribuir variadas motivaciones a la teora, como lo hemos mostrado
ms arriba. Pero esas atribuciones dicen ms de la distincin empleada por el
observador para calificarla que del modo de observacin de la propia teora. La teora
de sistemas observa tericamente, no tica ni polticamente. Para hacer cualquiera de
estos dos ltimas cosas, hay que partir de una indicacin; hay que seleccionar un lado de
la distincin y derivar desde ah lo que se acepta y lo que no. Luhmann parte de una
diferencia: sistema/entorno o forma/medio si se quiere ms abstractamente por ello
no puede aceptar ni rechazar nada, slo puede observar lo que acontece, cmo
acontece y describir operativamente lo que resulta del empleo operativo de esa
distincin: No sabra cmo encontrar criterios que me digan qu es bueno y qu no es
bueno para los hombres. En ello me oriento de modo muy individualista. Para unos algo
es bueno, para otros no lo es; y con ello todo se reduce a una pregunta por la
comunicacin: qu prevalece, qu no prevalece y quin asume las consecuencias
(Luhmann 1997c:10).

Distinta es, en este sentido, la teora de Habermas. Habermas no arranca de una
diferencia, sino de una indicacin, de la seleccin de uno de los lados de la distincin: el
telos de entendimiento inmanente del lenguaje humano. Ese es el punto cero de su
arquitectura terica. Por ello puede derivar desde ah el planteamiento de una tica
discursiva sin ningn inconveniente. Es ms: la deriva como una exigencia de la teora
misma; no como una opcin contingente que pueda o no seguirse. Cuando Willke y
Teubner quieren hacerse cargo de las consecuencias de la evolucin para los individuos
mediante sus estrategias de coordinacin de la diferenciacin, no pueden encontrar un
punto de anclaje en la teora de sistemas, equivalente al telos de entendimiento, desde
el cual esa preocupacin se derive tericamente, porque la teora se constituye por
distinciones, no por indicaciones de uno u otro lado de ellas. Para dar cuenta de ese
inters hay que salir de la teora, indicar un lado de una distincin y construir una
propuesta desde ah.

Una tica de la contingencia es una opcin, no terica, sino tica. Por cierto ella tiene
un correlato terico en el concepto de contingencia, en la doble contingencia de la
comunicacin (Luhmann 1998b). Pero de la doble contingencia de la comunicacin, no se
deriva que la comunicacin deba ser contingente. La contingencia tambin deja abierta
la posibilidad que pueda no serlo y precisamente por eso, si la indicacin es la
contingencia, es necesaria una tica de la contingencia. En tal sentido, una tica de la
contingencia acepta la posibilidad de una tica discursiva, pero hace de ella una
seleccin contingente, pues acepta tambin la existencia y las consecuencias
performativas de otros planteamientos, sean universalistas o particularistas. No exige de
estos aceptacin de algo distinto de lo que son, no predefine materias sustantivas, no
reclama un velo de ignorancia que despoje de lo propio como condicin para observar lo
ajeno, no demanda aceptar un tipo de procedimiento de entendimiento que neutralice
el escenario que se busca ocupar. Por el contrario, una tica de la contingencia indica y
promueve la reflexin sobre la distincin que traza la diferencia entre interior y exterior
del discurso, porque de ese modo se activa la autorreferencia hacia su interior y la
heterorreferencia hacia el exterior: el discurso se reconoce a s mismo como discurso en
un mundo inalcanzable e irreductible de otros discursos. Esa es la condicin primera

24
para pensar en estrategias de coordinacin, las que por la inconmensurabilidad de los
discursos slo pueden ser evaluadas por sus rendimientos pragmticos, es decir, por el
hecho prctico de si contribuyen o no a la coordinacin.

Las prcticas del derecho reflexivo como regulacin contextual o como poltica de
opciones presuponen la inalcanzabilidad, irreductibilidad e inconmensurabilidad de los
discursos que coordinan. Pero presuponen tambin por las razones que sea:
entendimiento, estrategia, instrumentalizacin, calculabilidad, autopoiesis la
disponibilidad a la coordinacin: las partes aceptan un fallo arbitral que se autolegitima,
se someten a una reglamentacin deportiva que no surge democrticamente,
reconstruyen una idea de fairness adecuada a la lex digitalis y distinta de la
democrticamente generada en el espacio del estado-nacin. Parafraseando a Rawls,
una tica de la contingencia resultara en la promocin de un desequilibrio reflexivo:
una forma de producir contingencia cuya coordinacin confirme la contingencia de lo
que busca coordinar.

En sus efectos polticos, una opcin de esta naturaleza parece acercarse ms a las
posiciones deconstructivistas de la democracia, como la defendida por Chantal Mouffe,
que a otras concepciones polticas contemporneas: Una democracia pluralista dice
Mouffe necesita tambin dar lugar a la expresin del disenso y a los valores e intereses
en conflicto. Y esto no debe verse como un obstculo temporario en el camino hacia el
consenso, dado que con su ausencia la democracia dejara de ser pluralista. se es el
motivo por el cual la democracia poltica no puede plantearse siempre la armona y la
reconciliacin. Creer que es eventualmente posible una resolucin final del conflicto,
incluso cuando es considerado como un acercamiento asinttico a la idea reguladora de
comunicacin libre y sin restricciones, como en Habermas, es poner en riesgo el
proyecto de la democracia pluralista (Mouffe 1998:26-27). Una tica de la contingencia
debe promover la produccin de contingencia; debe preocuparse de que siempre haya
un modo distinto de entender las cosas; de que frente al consenso eventual que se arriba
exista siempre una alternativa que se autocomprenda contingentemente y que sea
posible de seguir prcticamente. Su tarea es advertir contra la produccin de demasiado
consenso y poco disenso; debe activar ms sus sospechas cuando la integracin y la
unidad son mayores.

Una preocupacin especial por la individualidad debe derivarse de esto. La gran fuente
de contingencia de las sociedades modernas est, en ltima instancia, en los aportes
individuales a la comunicacin. Sin ellos, no hay posibilidad de que algo sea visto de otro
modo, o de que una negacin impulse la comunicacin por otro rumbo. La contingencia
se cierra cuando los individuos se ponen de acuerdo, cuando una conciencia colectiva
prima en el espacio pblico. El consenso de los miles de individuos disuelve la paradoja
de una sociedad observada de mil maneras; slo el disenso la vuelve a activar, slo el
disenso hace necesaria la coordinacin, como si la sociedad tuviera un telos inmanente
al desencuentro que le da sentido como sociedad.

Nada viene despus del consenso. Por eso un individuo que sea tomado en serio, en su
ms radical individualidad, es condicin del pluralismo de la tica de la contingencia. Su
perspectiva interna importa como tal; se exige pblicamente como tal, descubierta de
velo y de neutralidad procedimental. Slo l puede disentir despus del consenso y
reintroducir la contingencia en un mundo que es contingente, pero que precisamente
por ello no tiene razones ltimas para aceptarse como tal.

25

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Contingencia Del Derecho Reflexivo13

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Contingencia Del Derecho Reflexivo13

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Universidad Alberto Hurtado

Departamento de Ciencias Sociales

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