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El presente documento es el resultado de una recopilacin histrica sobre la ms importante normatividad en materia de derecho pblico de seguros. Las fuentes primarias de informacin son las Memorias Anuales de la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera de Colombia, y las actas de la junta directiva de Asecolda, posteriormente, Fasecolda.
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NOTAS PREVIAS
Cuando se encomienda realizar un estudio acerca de la Regulacin en el sector asegurador, deben destacarse dos definiciones previas, necesarias para iniciar este anlisis de manera apropiada: Derecho Pblico de Seguros: es aquella ciencia del derecho que, fundamentada en el derecho administrativo, constitucional y en las funciones de inspeccin, vigilancia y control del Estado en la actividad aseguradora, brinda un marco jurdico que reglamenta a las entidades aseguradoras y el estudio normativo del mismo.(entidades). Derecho Privado de Seguros: la ciencia del derecho que con fundamento en el derecho comercial y procesal se encarga del estudio del contrato de seguros y su legislacin, as como de las acciones y procedimientos judiciales que pueden sucederse con relacin a los efectos de la relacin contractual del seguro (particulares). Teniendo esto claro, debe distinguirse que las normas que dieron vida al ordenamiento jurdico del seguro son leyes. Ello desde el inicio de la vida republicana del pas, pero limitando para los efectos de este estudio a la vigencia de las Constituciones de 1886 y 1991 y sus respectivos marcos normativos. Por el contrario, el derecho pblico de seguros es un conjunto normativo complejo en los trminos de Kelsen, por medio del cual las instituciones, normas y sujetos de derecho desarrollan relaciones jurdicas determinadas en aras de un inters superior.
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Si bien las normas generales que reglamentan las funciones de inspeccin y vigilancia de las entidades aseguradoras son Leyes (ms concretamente la Ley 105 de 1927 y la Ley 45 de 1990 que se incorpor al Estatuto Orgnico del Sistema Financiero en 1993), la regulacin financiera segn la Ley Marco 35 de 1993 se origina en Cabeza del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, (Viceministerio Tcnico, Direccin de Regulacin Financiera). Antes de la Constitucin de 1991, la regulacin financiera surga indistintamente por medio de decretos nacionales al no preverse la existencia de un rgano de regulacin especializado y, de igual forma, por la proliferacin de estados de sitio que permitan que las Leyes fueran expedidas por el Gobierno Nacional con el apoyo de distintos entes nacionales e incluso, la misma Superintendencia. Es entonces que deben estudiarse las facultades de Supervisin y Vigilancia que desde 1927 realiz la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera. La normatividad que en ejercicio de estas funciones emite la misma, hace parte de la Regulacin Financiera que deben cumplir las entidades vigiladas pero siendo de un rango inferior a los decretos hoy expedidos por la Direccin de Regulacin Financiera. Se tratar entonces de abordar de manera sucinta, distintos aspectos de las leyes, decretos, circulares, resoluciones y actos surgidos de la actividad de supervisin financiera en la historia de los seguros en Colombia.
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2. BREVE HISTORIA JURDICA DE LOS SEGUROS EN COLOMBIA 2.1 Antecedentes legales (1886-1922)
Al igual que la mayor parte de las actividades reguladas, la historia normativa del mercado asegurador en Colombia no ha estado exenta de modificaciones y reformas en sus aspectos ms importantes. A finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX, la Repblica an se encontraba en una etapa de formacin y consolidacin. El siglo XIX, plagado de guerras y de modificaciones administrativas y territoriales, enmarcado en la proliferacin de Constituciones (casi una por dcada) evitaron que se creara un marco normativo estable para las actividades financieras y monetarias, demorando el desarrollo de estas materias que para la poca se encontraban en su furor en Alemania, Italia y Rusia, y logrando importantes desarrollos en Estados Unidos. El contrato de seguros entonces, se encontraba plasmado en el Cdigo de Indias hasta el surgimiento de los Estados Unidos de Colombia (Federacin) en 1863. En desarrollo de la funcin regulatoria se expidieron el Cdigo de Comercio Martimo del Estado de Panam en 1887 y El Cdigo de Comercio Terrestre de Cundinamarca de 1886. Esas codificaciones que dieron sustento a los contratos de seguros, hacen parte del Derecho Privado de Seguros y no contenan previsiones respecto de las entidades aseguradoras o de la supervisin de la actividad financiera por parte del Estado.
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Dada esta liberalidad, no existan requisitos legales para los aseguradores. En los trminos de la norma de 1886, no se prevea ninguna restriccin para el ejercicio de la actividad del aseguramiento, as mismo, an no exista ninguna entidad creada para velar por la estabilidad de las entidades financieras en su conjunto. De igual manera suceda con la banca, que no tena an ningn control. Cabe recordar que adems cada banco poda emitir su propia moneda generando una alta inestabilidad econmica y monetaria. Para 1921 surgi la Ley 37, por medio de la cual se creaba el seguro colectivo, un seguro de vida obligatorio que deban contratar los empleadores para sus empleados que nunca entr en pleno funcionamiento.
Santos Molano, Enrique, La Misin Kemmerer, Credencial Historia, Pgina Web http://www. banrepcultural.org/blaavirtual/revistas/credencial/abril2005/mision.htm consultada el 6 de febrero de 2010.
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Se contrat entonces al economista Edwin Walker Kemmerer junto a otros expertos internacionales, para crear el Banco de la Repblica. La norma que cre a dicha entidad es la Ley 25 de 1923, y en un desarrollo posterior, la Ley 45 cre la seccin bancaria del Estado, posteriormente la Ley 68 de 1924 en su artculo 55 afirm Quedarn sometidas a la supervigilancia de la Superintendencia Bancaria las instituciones de seguro de cualquier clase. Esta expresin se reglament con el decreto 655 de 1925. Se debera empezar entonces con la verdadera historia normativa del derecho pblico de seguros con la ley 105 de 1927, que haba sido propuesta desde 1921 en el Congreso de la Repblica. Esta norma fue la primera en la historia jurdica nacional. Siguiendo a Hernando Galindo, se obtiene la siguiente reflexin: Antes del 15 de noviembre de 1927, cuando se promulg la ley 105, en el pas existan muy pocas disposiciones sobre seguros; por ello se puede afirmar que sus directrices se encontraban principalmente en el cdigo de comercio del extinguido Estado de Panam, que fue adoptado por Colombia por medio de la ley 57 de 1887. La regulacin de la actividad aseguradora vino a quedar plasmada en la citada ley 105 de 1927, que estuvo vigente hasta 1990, cuando se expidi la ley 45, que da un nuevo rumbo a la concepcin del sistema financiero colombiano.2 De esta manera la ley 105 de 1927 es analizada desde esta ptica por el mismo autor: gobern los seguros durante 63 aos, en primer lugar, fue un estatuto rgido que se dict con la finalidad de proteger, antes que todo, a las compaas de seguros
2 Galindo Cubides, Hernando, Los seguros hace 25 aos y cmo se visualizan en los prximos, compilado en Temas de Derecho Financiero Contemporneo, Universidad del Rosario, 2006
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y de prohibir modificaciones o reformas a las plizas o tarifas, sin la autorizacin previa de la Superintendencia Bancaria. En segundo lugar, esta ley marco, compuesta de tan solo 31 artculos, se refera en trminos perentorios a la organizacin de las compaas de seguros; a los informes que tenan que suministrar a la Superintendencia; a los depsitos o seguridades para atender los reclamos; al capital, reservas e inversiones de las compaas; a la obligacin de someter los modelos de plizas a la previa aprobacin y a la prohibicin de ofrecer ventajas o condiciones o hacer rebajas o concesiones, que no estuvieran incluidas en los respectivos amparos; a las sanciones por incumplimiento, y al ttulo ejecutivo de la pliza. Por ltimo, como las condiciones de sus coberturas y tarifas aplicadas eran aprobadas de manera uniforme, los asegurados no encontraban alternativas en los amparos y en la liquidacin de las primas, pues en teora el costo de los seguros tena que ser igual para todos, lo mismo que el alcance de las protecciones otorgadas. Dicho autor en su disertacin seala que la ley 105 de 1927 recibi relativamente pocas reformas en sus 63 aos de existencia jurdica. Se destacan la ley 225 de 1938, que cre el seguro de manejo y cumplimiento; el Decreto 1403 de 1940, referente a las obligaciones que respecto de capitales mnimos para creacin y funcionamiento eran aplicables a las compaas de seguros en el pas; el decreto 1961 de 1960 que modific el rgimen de inversiones de las aseguradoras, y por ltimo, el Decreto Ley 410 de 1971, que contiene el cdigo de Comercio, que en su artculo 1036 y siguientes aborda el tema del contrato de seguro. Es de aclarar que, como en todas las actividades que suponen intervencin del Estado, se deben proferir instrucciones y normatividad por parte del ente de supervisin o regulacin del ente designado por la ley.
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En el caso de los seguros de la poca se emitan resoluciones ya que por medio de esos actos administrativos resultaba ms expedito realizar las modificaciones. Las circulares normalmente daban instrucciones especficas en temas puntuales, a diferencia de la actual Circular Bsica Jurdica que consolida la totalidad de las mismas. Acerca del seguro de manejo debe hacerse especial nfasis en el Decreto Ley 1403 de 1940 que actualiza los capitales pagados necesarios para las compaas de seguros en cada uno de sus ramos (vida y renta vitalicia, transportes, incendio, automviles, aeroplanos y otras naves areas comprendidos los daos causados por stos, accidentes personales y enfermedades y ramos distintos). Es de resaltar que esta norma, actualizada a precios reales e incorporando nuevos ramos (primordialmente los de Ley 100 y el seguro de crdito a la exportacin), sigue existiendo en 2010 y ha sido incorporada recientemente al Decreto nico3. Este fue el perodo de surgimiento de la primera ley antimonopolio en el pas, la Ley 155 de 1959, con la cual se estableci que deba existir competencia en todos los sectores econmicos del pas, salvo aquellos que por su importancia se decidiera excluir de esta norma general. Fue as como el sector asegurador qued consagrado en decreto como un sector excluido de la competencia, y se design a Asecolda para la fijacin de tarifas de los seguros, cuyos estudios tcnicos deban enviarse a la Superintendencia. Adicionalmente, se modific mediante el Decreto 1691 de 1960 el rgimen de inversiones de las reservas de las compaas de seguros obligando las inversiones forzosas por medio del fomento al crdito hipotecario. Esto ocurri tambin
3 La norma actual incorporada era el Decreto 1222 de 2003 e incluye los siguientes ramos: Automviles, Crdito a la exportacin, SOAT, Incendio y/o terremoto y/o lucro cesante, Cumplimiento, Transporte, Vida individual, Previsional de invalidez, Pensiones Ley 100, Pensiones voluntarias, Riesgos Profesionales, Enfermedades de alto costo, Vida Grupo, Dems Ramos de Seguros.
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en otros sectores econmicos y productivos, e incluso se cre una institucin pblica para estos efectos. La motivacin de esta normatividad se basaba en el inters del Gobierno Nacional en capitalizar sectores estratgicos4. Para el ao de 1959 la Superintendencia Bancaria, en adelante SB, tom posesin de dos entidades aseguradores en desarrollo de su funcin de vigilancia. Se requera que las compaas enviaran de manera trimestral un informe de su situacin financiera, pero ello se dificultaba porque en 1960 ya existan 74 compaas aseguradoras. Por dudas generadas en la informacin de los precios de los seguros se cre la oficina de Estadstica y Tarifacin de Seguros dentro de la SB. Debe recordarse tambin, como un hito jurisprudencial, que a causa de una memorable sentencia del Consejo de Estado en el ao de 19625, se sentenci que en busca de la eficiencia del sector asegurador era posible alejarse de las tarifas impuestas para las entidades aseguradoras y fijadas por Asecolda, pero que las compaas no afiliadas por dicha condicin tampoco cumplan y se producan asimetras. La sentencia no produjo mayores efectos en la vida real debido a que, en la prctica, las tarifas del mercado continuaron siendo las fijadas. Esta sentencia fue el primer reconocimiento de un ente estatal de que el progreso del sector poda darse en un mbito ms competitivo.
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la dictadura de la dcada de los cincuenta y de la suscripcin del pacto nacional. La repblica no se enfrentaba a grandes debates jurdicos desde del punto de vista de la regulacin econmica. Las normas que daran posterior vida al Cdigo de Comercio se encontraban proyectadas en materia de seguros desde el ao 58, y la norma de 1927 segua respondiendo a las necesidades locales. Para el ao de 1965, Colombia se encontraba en el marco de seguros y plizas uniformes, autorizacin para el funcionamiento de entidades aseguradoras que deba renovarse, y un estricto rgimen de cumplimiento de las normas impuesto en 1927. La dcada de los aos sesenta supuso importantes cambios en la estructura administrativa nacional bajo el amparo del Acto Legislativo 1 de 1968, con el cual se surtieron grandes modificaciones, entre las cuales se le atribuy al presidente de la Repblica como suprema autoridad administrativa: Ejercer, como atribucin constitucional propia, la intervencin necesaria en el Banco de Emisin y en las actividades de personas naturales o jurdicas que tengan por objeto el manejo o aprovechamiento y la inversin de los fondos provenientes del ahorro privado;6 Fue entonces producto de esta reforma constitucional, que se estableci que el Presidente de la Repblica, como suprema autoridad administrativa obtuvo por mandato constitucional7el deber de intervenir en las actividades de las personas que tengan por objeto el manejo o aprovechamiento y la inversin de los fondos provenientes del ahorro privado, as como los dems establecimientos de crdito. Dicha funcin otorgada al presidente fue delegada, bajo la figura de descentralizacin administrativa y en razn de la Ley 105 de 1927, a la Superintendencia
6 Artculo 41, numeral 14 del Acto Legislativo 01 de 1968 (Modificatorio del Artculo 120 de la Constitucin Poltica de 1886).
7 Numeral 14 del artculo 41, Acto Legislativo 1 de 1968 (Modificacin artculo 120 Constitucin de 1886)
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Bancaria de Colombia para lo relacionado con inspeccin, vigilancia y control de las entidades aseguradoras. Con el citado acto legislativo se modific entonces la posibilidad de que la regulacin plena y permanente fuera emitida por el Congreso de la Repblica, pudiendo ser emitida por medio de actos y conceptos de la Superintendencia Bancaria, radicada sta en la Rama Ejecutiva del Poder Pblico como rgano administrativo, pero no como parte del Gobierno. Esta ltima distincin resulta de capital importancia, dado que de la visin y concepcin que se tenga como gobierno de un tema podr emitirse regulacin financiera, que depender de las concepciones polticas propias de la nocin econmica que se tenga de un aspecto como el econmico. Por el contrario, la regulacin administrativa como visin del supervisor, y de la actividad de captacin y recursos del pblico como una actividad de inters pblico, estn regidas nicamente por criterios tcnicos y prudenciales, diferentes a las posibles motivaciones polticas que pueda tener la emisin de regulacin.
En materia de Derecho Privado de Seguros, se avecinaba el ms importante cambio normativo del Siglo XX en materia de esta disciplina. Recordando las lecciones de Ramn Madrin en su obra Principios de Derecho Comercial, se dio una discusin en torno a la necesidad de una nueva legislacin comercial, y por ello desde 1958 se discuta acerca de la regulacin de cada uno de los aspectos del derecho comercial, con los ms importantes acadmicos de cada materia. El tema del derecho comercial siempre ser de gran importancia para el sector asegurador y para la actividad aseguradora en general, dado que la normatividad
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comercial rige los temas de comerciantes y asuntos de comercio, las sociedades comerciales, los bienes mercantiles, los contratos y las obligaciones mercantiles y de la navegacin y la aeronutica, temas todos relacionados ntegramente con la actividad aseguradora. La comisin redactora del Cdigo de Comercio, encomend entonces, entre otros destacados juristas, al maestro J. Efrn Ossa para redactar las normas relacionadas con el Contrato de Seguro, que se encuentran en dicho cdigo y que han sido objeto slo de algunas modificaciones. El Contrato de Seguro entonces, qued regulado en el Ttulo V del Libro Cuarto del Cdigo de Comercio (Decreto Ley 410 de 1971) y ha sido objeto de obras doctrinales de capital importancia en el derecho nacional. El Cdigo de Comercio entr a regular todos los aspectos relacionados con el contrato de seguro, base para el negocio asegurador. En el compendio mercantil, se definen las caractersticas del contrato de seguro, sus partes, sus elementos esenciales, su prueba, el contenido de las plizas, su mrito ejecutivo, su definicin y sus elementos esenciales, su revocacin, la prima y sus efectos, el siniestro, los seguros de daos, de incendio y de transporte, el seguro de responsabilidad, el reaseguro, y los seguros de personas incluyendo los seguros de vida, entre otros aspectos. Estas normas han sido reformadas en algunos apartes por normas tales como la Ley 45 de 1990, el Decreto Especial 01 de 1990, la Ley 35 de 1993 y Ley 389 de 1997. Resulta destacable que el Estatuto Comercial haya regulado de manera tan integral las normas que rigen el contrato de seguro, de tal suerte que ello ha permitido que las reglas del contrato, como un todo, se hayan preservado de gran manera a
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travs del tiempo, y en sus vacos normativos, la Jurisprudencia de las altas Cortes ha entrado a suplirlos en providencias que han aclarado diversos temas.
Colombia no fue ajena a la ola de internacionalizacin que embargaba al mundo en la dcada de los sesenta. Fue as que el 26 de mayo de 1969, Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Per firmaron el acuerdo de Cartagena que fue el origen del Grupo Andino, y posteriormente con la salida de chile y la entrada de Venezuela, de la Comunidad Andina de Naciones (CAN). Este tratado de libre comercio suscrito por dichos pases tena como objetivos el arancel externo comn y el programa de liberalizacin automtico. Dicho tratado internacional fue ratificado en nuestro pas por medio de la ley 8 de 1973. Por medio de la decisin 24 del Grupo andino, que no se encuentra vigente, se previ que todas las entidades financieras de los pases suscriptores del tratado deberan ser nacionalizadas, ya que en adelante no se permitira que ningn extranjero fuera propietario de ms del 49% de ninguna entidad. Colombia, por medio de su interpretacin, expidi el decreto 1299 de 1971, en el cual prohibi que se permitiera nueva inversin extranjera en la industria aseguradora, sin modificar la propiedad extranjera existente en el momento de expedicin de la norma, esto ltimo entendible en la medida que la inversin extranjera en compaas de seguros era una mnima parte del mercado para el ao en el que fue promulgado el decreto por lo cual se estara cumpliendo con la disposicin. El Gobierno Nacional de 1973 abog porque dicha medida no fuera aplicada a los bancos comerciales, y por ello expidi el decreto 2719 de 1973, en el cual
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exclua a los bancos comerciales y dems instituciones financieras extranjeras, distintas a las aseguradoras (refiere el decreto al sector de los seguros en su conjunto) del cumplimiento de la directiva andina. Ya para el ao de 1975, bajo el Gobierno de Lpez Michelsen, se promulg no exenta de debates la Ley 55 de ese ao. En la misma se dispuso que la inversin de los extranjeros en los bancos nunca poda ser superior al 51%, dando a dicha norma un efecto retroactivo para la banca, cosa que no sucedi para los seguros, obligando a los bancos extranjeros a vender sus acciones a inversionistas nacionales. De esa manera, encontramos que los siguientes bancos cambiaron su conformacin: Como resultado de esta norma, nacieron los siguientes bancos: el Banco Internacional de Colombia (antes el FirstNational City Bank of New York), el Banco Royal Colombiano (antes el Royal Bank of Canada), el Banco Francs e Italiano (antes el Banco Sudameris), el Banco Colombo Americano (antes el Bank of America), el Banco Anglo Colombiano (antes el Bank of London and Montreal), el Banco del Comercio (antes el Chase Manhattan Bank) y el Banco Real de Colombia (antes el Banco Real do Brasil)8. Para las entidades del sector asegurador no pas nada similar, en lugar de nacionalizarse las compaas extranjeras que ya se encontraban domiciliadas en la repblica, se impuso con base en el decreto antes visto, que no era posible que llegaran entidades aseguradoras del extranjero a Colombia. Por ello, las compaas establecidas con anterioridad a la norma, seguan estando sujetas a una autorizacin de funcionamiento anual y discrecional, la prohibicin contenida en esa norma sigui vigente hasta 1990.
8 Asobancaria, Apuntes de banca y finanzas, Varios Autores diciembre de 2003.
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Si se analiza la situacin para los seguros en 1980, se observa que existan pocos espacios de innovacin, y pocos factores importantes de competitividad. En aquella poca las condiciones generales de los contratos de seguros eran iguales, ya que la normatividad de la poca sealaba que ofrecer rebajas o descuentos especiales era considerado una prctica insegura, e incluso, era sancionado como competencia desleal. De esa manera, el negocio no presentaba sobresaltos ya que las comisiones que se reconocan a los intermediarios de seguros eran uniformes y, an ms importante, debido a las medidas tomadas en 1974 en materia de nacionalizacin de servicios financieros, se prohiba que extranjeros realizaran inversiones en el sector asegurador. Por ltimo, el Superintendente Bancario tena facultades discrecionales para aceptar o rechazar la creacin de una compaa nueva. A pesar de ello, se ha reconocido por parte de diferentes Superintendentes de la poca y expertos en el tema asegurador y financiero, que para el perodo en mencin se protega de manera contundente a la ciudadana, relata el doctor Carlos Ignacio Jaramillo en su obra Derecho de Seguros: () El Estado, ms concretamente las autoridades de control competentes en el rea, inundaron el ordenamiento jurdico con un sinfn de reglamentaciones: resoluciones, circulares, cartas circulares, instrucciones, conceptos, etc., sin perjuicio, por supuesto, de numerosos decretos dictados por el ejecutivo y de leyes emanadas del poder legislativo, no siempre fiel y acordemente desarrollados entre s.9 Esta hiperinflacin iuris, definida as por el Dr. Jaramillo en su obra, haca que prcticamente toda actuacin de la empresa aseguradora, por regla, estaba sometida a algn tipo de control, directo o indirecto: jurdico, tcnico, contable o financiero.
9 Jaramillo J. Carlos Ignacio, Derecho de Seguros Tomo I, Pontificia Universidad Javeriana, Editorial Temis, Agosto de 2010. Pg. 13
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del Banco de Colombia, y la remocin de Jaime Michelsen como presidente de dicho grupo15. Lo cierto es que en dicho perodo, aproximadamente 20 entidades financieras fueron liquidadas o nacionalizadas16, de tal suerte que a pesar que la mayora de las mismas eran Establecimientos de Crdito, varias entidades aseguradoras tambin enfrentaron con dureza los embates de la crisis. Resulta claro para los casos del Grupo Grancolombiano, (que tena a la aseguradora Grancolombiana) y el Grupo Colombia (que contaba con la Aseguradora Colombiana como Holding del grupo) que se produjo lo que se denomina un riesgo de contagio al pertenecer las entidades aseguradoras al mismo grupo econmico que estaba en dificultades. Por ello se orden la liquidacin ordenada de Seguros Colombia, mientras que la Aseguradora Grancolombiana perdur hasta la crisis de los aos noventa. La crisis de 1982 condujo a varias medidas por parte del Gobierno Nacional, tales como la expedicin del Decreto 2920 de 1982 que consagr como delitos castigados con crcel la captacin masiva y habitual y los auto prstamos, as como impuso la posibilidad de revocar de los cargos a los funcionarios de las entidades vigiladas por la entonces Superintendencia Bancaria. Ya que hasta aquel momento los bancos en dificultades deban ser respaldados por el Banco de la Repblica, se cre mediante la ley 117 de 1985 el Fondo de Garantas Financieras FOGAFIN, para fortalecer la confianza del pblico en el sector financiero, dicha entidad asegura los depsitos del pblico en los establecimientos de crdito.
15 Recopilacin tomada de bancos noticiosos de la poca (Peridico EL TIEMPO, 1992) http:// www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-197443 16 Restrepo, J y Nez, A Pg. 208 y 219 (Listado de entidades).
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imposicin de estas medidas una invitacin a mejorar los estndares de calidad de la informacin de las empresas, pero ello significaba una enorme carga operativa y tcnica al interior de las empresas donde an la informtica y la computacin era incipiente, y donde los esquemas de supervisin se encontraban en pleno desarrollo. Cualquier cambio evidenciaba drsticas implicaciones en cada ramo de la industria17. Es el mismo Dr. Nstor Humberto Martnez18 quien relat la historia del decreto 1798 de 1990, posterior al 2160, que dict importantes disposiciones ya no en materia puramente contable, sino en relacin con los libros comerciales, contabilidad al da, manejo de inventarios, libros auxiliares y ayudas para el comerciante, y que dispuso en el artculo 34 la creacin de un Plan nico de Cuentas para las entidades financieras. Esta norma, que vena siendo discutida con las entidades financieras por los ltimos dos aos, y que iba a significar en no pocos casos la obligatoriedad de capitalizacin de entidades por parte de sus accionistas, generaba un sinnmero de controversias an dentro del mismo Gobierno. Cuando sta fue presentada al Ministro de Hacienda del saliente Gobierno para su firma, era ya el 6 de agosto del ao 1990, es decir, faltaba nicamente un da de gobierno de la administracin 1986-1990.
realizar una reforma financiera profunda a la normatividad financiera nacional. La primera iniciativa de reforma de las Leyes 105 de 1927, Decreto Ley 1403 de 1940 y Decreto Ley 410 de 1971, prevea que, al tratarse de modificaciones a las normas de Derecho Pblico de Seguros y Derecho Privado de Seguros deba ser presentado como dos iniciativas separadas19. stas se presentaron al Congreso de la Repblica y tenan varios fines, a saber: actualizacin de los capitales mnimos de las entidades, la obligacin de convertir las aseguradoras en sociedades por acciones, imposicin de sanciones por incumplimiento de capitales mnimos exigidos, normas sobre reservas, terminacin del contrato por mora en el pago de la prima y reduccin de su trmino de pago. Este proyecto no prosper, pero con base en el mismo se expidi la normatividad de 1990, la cual constituy un importante cambio para el funcionamiento de la actividad aseguradora en el pas. A continuacin se abordarn algunos de sus aspectos ms importantes.
El artculo 29 de la ley 45 de 1990 elimina la restriccin de competencia en la operacin de las empresas que ejerzan la actividad aseguradora en Colombia, as como seala que la ley dictar sus orientaciones generales. Esto se complementa con la posterior Ley 35 de 1993 por medio de la cual se modifica la organizacin del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico dado que se crea la Direccin de Regulacin Financiera como adscrita al Viceministerio Tcnico como ente encargado de la promulgacin de toda la normatividad reglamentaria en materia financiera, mientras que la supervisin, vigilancia y
19 A pesar de no contar con el nmero de los proyectos de ley, estn recogidos en una publicacin de la Superintendencia Bancaria: Proyecto de Ley por la cual se introducen modificaciones a la Ley 105 de 1927 y al Decreto Ley 1403 de 1940 Bogot-Colombia, 1980.
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control se situ en 1990 en la Superintendencia Bancaria, desde 2005, Superintendencia Financiera. El Dr, Juan Manuel Daz-Granados afirm en 1990: Ahora bien, la ley no enuncia expresamente aquellas operaciones que se enmarcaran dentro de la actividad aseguradora. Sin embargo, del Captulo I del Ttulo atinente al sector asegurador se infiere que por actividad aseguradora deber entenderse la realizacin de negocios u operaciones de seguros, es decir la celebracin de contratos de seguro y de reaseguro. nicamente estos actos se regirn por la ley y por supuesto, sern del ejercicio privativo de las entidades aseguradoras.20 Adicionalmente, la Ley 45 en su artculo 30 reiter una norma presente desde 1927 en la cual se requiere autorizacin de la Superintendencia para ejercer la actividad aseguradora y las operaciones de seguros en Colombia,21 continuando la autorizacin para ello en la Superintendencia Bancaria. La infraccin produce efectos contra la entidad no autorizada que cobre una prima por un seguro dado que adeudar la suma prometida al consumidor, y as mismo deber devolver todas las primas a los supuestos asegurados al no contar con la autorizacin. La Ley 45 restringa el aseguramiento en el exterior (Artculo 31 Restriccin al aseguramiento en el exterior) pero dicha norma ya no se encuentra vigente por el Artculo 61 de la Ley 1328 de 200922, permite, a partir del ao 2013, contraer ciertos seguros movilizndose al exterior para su suscripcin (salvo los
20 FASECOLDA, Reforma Legal al Sector Asegurador Comentarios sobre la reforma legal al sector asegurador Colombiano, Daz Granados Juan Manuel, Pg. 16, Bogot 1990. 21 Artculo 34. Certificado de autorizacin. Las personas que se propongan organizar una de las empresas mencionadas en el artculo anterior debern obtener, previamente, el certificado de autorizacin de la Superintendencia Bancaria, como requisito indispensable para ejercer actividades. Tal certificado de autorizacin se conceder siempre que se cumplan las exigencias contenidas en la presente Ley y que el Superintendente Bancario se cerciore, por los medios que estime pertinentes, si el carcter, la responsabilidad e idoneidad de las personas que participen en la operacin son tales que inspiran confianza y si el bienestar pblico ser fomentado. 22 Herrera, R. (2011), Liberalizacin del Sector asegurador. Captulo del presente libro.
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obligatorios, los que dependan de un obligatorio, en los que una de las partes sea el Estado o los de la seguridad social En materia de entidades, los artculos 33 y 36 de la ley conservaban como formas posibles para las entidades aseguradoras las sociedades annimas y las entidades cooperativas. As mismo, no se estima que existan sociedades mutuales de seguros en ese entendido.
De acuerdo con la Ley 45 de 1990 se estableci que la autorizacin para el funcionamiento de las empresas de seguros tendr carcter indefinido, a diferencia del rgimen establecido por la Ley 105 de 1927 en el cual se estableca que la autorizacin se otorgaba anualmente. A pesar de la autorizacin permanente, la Ley 45 se reserv la posibilidad de revocar o suspender dicho certificado en el caso de incumplimiento. A diferencia de lo que pasaba anteriormente, la Ley 45 de 1990 reglament el capital mnimo en su artculo 9. En materia de objeto social para las compaas y cooperativas de seguros ste se limita a la celebracin de contratos de seguros en los ramos autorizados, la realizacin de operaciones de reaseguro en los trminos establecidos por la Superintendencia Bancaria, y el ejercicio de otras actividades previstas en la ley con carcter especial como la de inversionista regulada en la misma Ley 45. De igual manera, en opinin del Dr. Daz Granados, la normativa clarific la distincin entre compaas de seguros de vida y compaas de seguros generales. Para el autor, los seguros de vida grupo, accidentes personales, exequias, educativo y salud, por ejemplo, podrn ser cubiertos por compaas de ambas clases. Esta distincin result muy visionaria, ya que al da de hoy persisten esta facultad de explotacin de los ramos dada la naturaleza de la compaa que lo explota.
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En materia de reaseguro, se sujet a reglamentacin de la superintendencia las operaciones que se realicen, de igual manera, las compaas reaseguradoras deban limitar su objeto. Al da de hoy no hay ninguna reaseguradora colombiana, mientras que funcionan 5 oficinas de representacin de reaseguros en Colombia23. El REACOEX o registro de reaseguradoras y corredoras de reaseguros del exterior funciona en ste momento y se ha pensado modificar el mismo. En la actualidad contiene datos de 230 reaseguradoras del exterior de las cuales hay 159 activas aproximadamente. Uno de los principales cambios planteados por el legislador de dicha poca fue el cambio en la denominacin social de las compaas de seguros como medida de proteccin al consumidor agregando las palabras aseguradora o seguros como obligatoria para que todas las compaas puedan distinguirse entre las dems. Para terminar los temas de organizacin de las entidades aseguradoras y reaseguradoras se estableca un rgimen de incompatibilidades e inhabilidades, incluido en el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero al igual que toda la Ley 45, y complementado con el registro de posesin ante la SFC para los miembros de junta directiva, representantes legales, oficiales de cumplimiento y defensores del consumidor financiero que se solicita ante la SFC.
En este punto cabe recordar que en 1971 se expidi un decreto que haca referencia a que no se admitira nueva inversin extranjera en la industria aseguradora (Decreto Ley 1299 de 1971). Esto limit las compaas aseguradoras del exterior, pero a diferencia de lo ocurrido con los bancos por la expedicin de la Ley 55 de 1975, no se nacionalizaron compaas de seguros.
La ley 45 establece que el capital extranjero en una compaa de seguros puede ser de cualquier proporcin24. Esta norma, que en su momento fue revolucionaria, es muy rezagada al compararla con la liberalizacin que se produjo con la expedicin de la Ley 1328 de 2009, por medio de la cual se podrn instituir en el pas sucursales de las entidades aseguradoras del exterior, por medio del artculo 62 de dicha ley, as como se permite la compra de algunos seguros en el exterior.
2.6.4 Libre competencia en el sector asegurador
El sistema de productos y tarifas nicas en Colombia fue el resultado de que la Ley 105 de 1927 exigiera las aprobaciones previas por parte de la Superintendencia Bancaria, adems de dar la posibilidad de celebrar acuerdos entre empresarios en el marco de la Ley 155 de 1959, donde se podan celebrar pactos en algunos sectores, entre ellos los seguros. La Ley 45 de 1990 signific primordialmente que dicha posibilidad de celebrar acuerdos se eliminara y que el sector asegurador entrara al principio de la libre competencia, prohibiendo las prcticas concertadas, los acuerdos entre empresarios y la facultad a la Superintendencia Bancaria de ordenar la cesacin de dichos acuerdos. A la luz del esquema anterior, y por medio de un mecanismo de control a priori en materia de la suficiencia de tarifas y la prudencia en el diseo de los amparos, el sector asegurador tard en tener un rgimen ms competitivo dado que la uniformidad de tarifas y productos no propiciaba que una compaa tuviera un valor agregado sobre otra, restringiendo el desarrollo y crecimiento del sector. De igual manera, cuando se suspendi la obligacin de autorizacin previa del producto por el rgimen de depsito previo, dejando la autorizacin nicamente
24 Artculo 28. Participacin de los inversionistas extranjeros en las instituciones financieras.
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para una compaa nueva o para un ramo nuevo de una compaa, se conserv un nivel adecuado de regulacin. Es de recordar que el legislador de 1990 acab el monopolio estatal que afirmaba que todos los seguros que contrajeran entidades del Estado deban ser suscritos por las entidades aseguradoras que fueran propiedad del Estado (concretamente la Previsora). Esta norma actualmente se encuentra vigente, pero en el marco de la reforma financiera de 2009 se plante que a pesar de la liberalizacin, cuando el Estado es tomador, asegurado o beneficiario de un seguro, los mismos no podrn ser contratados en el exterior. Adicionalmente, la Ley 1450 de 2011 establece que los seguros catastrficos cuyo fin es reducir la vulnerabilidad fiscal del Estado, pueden ser adquiridos por ste mediante el contrato o mecanismo que ste considere, tanto en el pas como en el exterior.
La concepcin de la poca acerca de la solidez del sector asegurador centraba su atencin en la suficiencia del patrimonio de la empresa para ingresar a la actividad aseguradora as como el contar con un adecuado registro patrimonial, representado en materia de capital mnimo, patrimonio tcnico mnimo, margen de patrimonio adecuado (solvencia) Fondo de Garanta y publicidad de la situacin financiera de la entidad. As mismo, fue sta normativa la que cre las reservas de riesgos en curso, matemtica, de siniestros pendientes y de desviacin de siniestralidad, que han sido reglamentadas en ya varios decretos. Actualmente se est trabajando en una propuesta de modificacin al rgimen de reservas ms acorde a los estndares internacionales.
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Finalmente la ley cre un rgimen de inversiones de las reservas para las compaas de seguros, el mismo estuvo en vigencia 20 aos hasta la expedicin del reciente Decreto 2953 de 2010. Del rgimen anterior slo hay que acotar que se derogaron las inversiones obligatorias manteniendo obligaciones para los ttulos susceptibles de inversiones y los mrgenes que sirven de sustento a los mismos. El nuevo rgimen de inversiones, que es objeto de anlisis in extensu en un captulo de esta obra, atiende a las sofisticaciones del mercado de capitales y a la reforma en la arquitectura del mismo desde 2004, permite inversiones en carteras colectivas, fondos de fondos, y todo tipo de ttulos, prohbe la inversin en vinculados, entre otros.
El artculo 44 impuso que en todos los casos las clusulas de los contratos deban ajustarse a lo estipulado para el seguro en el Cdigo de Comercio. Por lo mismo se afirm que su clausulado debe ser fcilmente legible y sus amparos bsicos y exclusiones debe constar en la primera pgina de la pliza
Dos normas de capital importancia estn contenidas en la Ley 45 de 1990. La primera de ellas destaca que la pliza presta mrito ejecutivo contra el asegurador, especialmente en los casos en los cuales la objecin no se realiza de manera seria y fundada. Al tiempo, se afirma que en los casos que no se produzca el pago de la prima en el plazo previsto, el contrato de seguro termina automticamente. De igual forma se redujo el trmino para el pago de la indemnizacin a un mes, cuando anteriormente era de 60 das.
Incluye que adems de los daos que sufra el asegurado, estn amparados los daos que cause con la intencin de proteger a las vctimas, y habilitando la
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posibilidad de asegurar la culpa grave, hasta ese momento restringida por el artculo 1055 del Cdigo de Comercio. As mismo, permiti asegurar en exceso la suma asegurada por los costos de los procesos judiciales. Por ltimo, y para este tipo de plizas, se modific la modalidad de declaracin del siniestro al no ser necesario para el cobro de la prestacin asegurada interponer una demanda civil. Establece tambin la accin directa del damnificado contra el asegurador.
2.6.9 Reaseguro
En materia de contratos de reaseguro, se sujet la finalizacin de la responsabilidad del reasegurador a un perodo mnimo de dos aos, igualndolo al trmino de prescripcin del contrato de seguro incluido en el Cdigo de Comercio.
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