Origens[editar | editar cdigo-fonte]

O direito penal passou por vrias fases de evoluo, sofrendo influncia do direito romano, grego, cannico, e tambm de outras escolas como a clssica e a positiva. Essas influncias serviram de base para o direito penal brasileiro, justificando procedimentos atuais dentro do direito penal moderno , como a criao dos princpios penais sobre oerro, culpa, dolo, etc., o que resulta na importncia do conhecimento histrico.

Funo do direito penal[editar | editar cdigo-fonte]

Tradicionalmente, entende-se que o direito penal visa a proteger os bens jurdicos fundamentais (todo valor reconhecido pelo direito). No crime de furto, por exemplo, o resultado representado pela ofensa ao bem jurdico "patrimnio"; no homicdio, h leso ao valor jurdico "vida humana"; na coao, uma violao liberdade individual. Essa seria atrade fundamental de bens jurdicos tutelados coativamente pelo Estado: vida, liberdade e propriedade. Alm de tentar proteger os bens jurdicos vitais para a sociedade, normalmente entende-se que o direito penal garante os direitos da pessoa humana frente ao poder punitivo doEstado. Esta forma de encarar as funes do direito penal vem da velha tradio liberal, muito bem explicitada pelo penalista espanhol Dorado Montero1 . Ainda que se duvide dessa funo garantista, deve ela ser levada em conta na formulao das normas penais, a fim de poder evitar que o Estado de polcia se manifeste e se sobreponha ao Estadode direito. Como diz Zaffaroni, em toda ordem jurdica, ainda que democrtica, o Estado de Polcia est sempre presente e pode conduzir, a qualquer momento, a um regime autoritrio em detrimento das liberdades humanas.

Crtica funo protetiva de bens jurdicos fundamentais[editar | editar cdigo-fonte]

Em face das modernas investigaes no campo da criminologia e ainda das contribuies da sociologia, da cincia poltica e da filosofia, chega-se concluso de que essa funo protetiva meramente simblica. No h comprovao emprica de que, efetivamente, o direito penal proteja valores ou bens jurdicos, nem de que a referncia a essa tarefa protetiva possa servir de fundamento legitimante de sua atuao. A referncia proteo de bens ou valores constitui, apenas, um recurso de justificao das normasproibitivas e mandamentais. Diante dessa situao, a doutrina penal tem posto em dvida a validade dessas normas, na medida em que apenas se fundamentem em finalidades programticas, sem correspondncia com a realidade de um Estado democrtico de direito, que exige que as normas interventivas sejam precedidas de ampla discusso e s possam ser editadas se vinculadas a elementos concretos de legitimao.

Buscando sedimentar as normas penais em substratos apreensveis, o professor Wolfgang Naucke, catedrtico da Universidade de Frankfurt (Alemanha), postula pela substituio dos bens ou valores jurdicos pelo conceito de "direito subjetivo". A incriminao, dessa forma, s estaria legitimada se voltada proteo de direitos subjetivos reconhecidos, mas no de bens ou valores jurdicos simblicos. A proteo pessoa por meio da incriminao do homicdio, por exemplo, estaria legitimada porque a ela se reconhece em todos os continentes o direito subjetivo vida. O conjunto desses direitos subjetivos constituiria, assim, a base de toda ordem jurdica democrtica. Embora sob outros enfoques, a crise da funo protetiva do direito penal vem sendo tambm discutida na Amrica Latina, principalmente por Eugenio Ral Zaffaroni naArgentina 2 e Juarez Tavares no Brasil3 , o primeiro, catedrtico da Universidade de Buenos Aires, o segundo, catedrtico da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Mesmo, porm, que se adote a noo de bem jurdico como objeto de proteo do direito penal, necessrio proceder-se a uma reduo de seu conceito, a fim de diferenci-lo das simples funes, com as quais no deve ser confundido. No se enquadram, assim, no conceito de bem jurdico meros sentimentos, sensaes, opinies, moralidade como tal, amor, dio, fidelidade, controle do trfego, controle de circulao de pessoas, etc. Sobre isso, inclusive, a doutrina penal tem desenvolvido uma enorme considerao. Portanto, no se deve falar de funo tico-social do direito penal. O direito penal, como qualquer direito, deve separar, com bastante nitidez, as linhas divisrias do que seja legal e do que seja tico ou moral. S o que possa ser legal, como contribuio do consenso exercido em um Estado democrtico, pode ser legitimamente exigido.

Crtica funo de garantia do indivduo[editar | editar cdigo-fonte]

Embora seja louvvel a poltica de controle da criminalidade, como recurso a assegurar a todas as pessoas o pleno exerccio de seus direitos subjetivos, no pode ela, porm, iludir a populao com a falsa ideia de que com a simples incriminao de certas condutas se construir uma sociedade verdadeiramente protegida e livre de qualquer mazela ou perturbao. A sociedade ser protegida na medida em que o Estado atenda aos direitos dos cidados, dentre os quais se incluem, indistintamente, todas as pessoas. O direito penal como arma jurdica do Estado no pode ser o principal meio de controle e garantia dos direitos individuais e coletivos, pois a represso e a fora vingativa do Estado no conseguem diminuir o nvel de criminalidade dentro de uma nao. O Estado democrtico de direito tem outros meios de se evitar o alto ndice de criminalidade, sendo o direito penal o ramo do direito de extremo poder quando todos os outros ramos nada conseguiram fazer. A sociedade no deve esperar que as penas severas sancionadas pelo Juzo criminal venha causar temor nos indivduos ao ponto de respeitarem entre si seus direitos individuais e coletivos. De fato o Poder executivo do Estado tem o dever constitucional de garantir e executar os direitos individuais e coletivos das pessoas na

sociedade, sendo deles a real competncia de trabalhar para garantir direitos a Educao, Sade mental, corporal e direitos trabalhistas. Assim como a manuteno dos bens pblicos, como o incentivo ao lazer e os diversos meios de se evitar a atuao do direito penal.