Resea Captulo III. Informe Basta ya!

Hiptesis: La instrumentalizacin de la administracin de justicia en el conflicto armado interno colombiano por parte de los actores de la guerra ha invisibilizado a las vctimas de crmenes a gran escala. Introduccin Rebelin armada, delito de rebelin y delito poltico, derecho penal y estatutos penales de excepcin, conflicto armado interno, vctimas y derechos humanos, son hechos todos comprendidos en el horizonte ms amplio de una relacin compleja: Guerra y Derecho. (Aponte, 1995, p.87), por lo cual para abordar el tercer captulo del informe Basta Ya! Guerra y Justicia1 en la sociedad colombiana elaborado por el Grupo de Memoria Histrica (GMH), en primer lugar se analizar la influencia de los actores del conflicto armado en la administracin de justicia, entendiendo por actores el Estado, grupos guerrilleros y paramilitares, en segundo trmino se estudiar la manera en que esta instrumentalizacin dentro de las dinmicas de la guerra ha desconocido los derechos de la vctimas, y por ltimo se determinar la necesidad de redefinir el objeto de estudio de la criminologa en Colombia hacia los crmenes a gran escala. Si en nuestro pas, la norma jurdica ha sido utilizada como instrumento privilegiado del Estado para combatir y negociar con los diversos actores que lo enfrentan o apoyan, al paramilitar, al narcotraficante y al rebelde revolucionario y con l, otras formas del delito poltico y la simple oposicin civil, estudiar cmo se trabaja con el derecho, cmo se lo concibe y se lo utiliza en los estrados judiciales, constituye un captulo esencial de la relacin entre Guerra y Derecho en Colombia. El escenario judicial es un teatro vivo de esa relacin. La persecucin de delincuentes polticos, las amnistas e indultos, la justicia penal militar aplicada a los civiles, los procesos adelantados en el marco de justicia y paz y los procesos de parapoltica, demuestran los cambios que experimenta la lucha del Estado con sus opositores armados y, ms all, con los no armados, que son tambin convertidos en vctimas por la norma penal utilizada indiscriminadamente. 1. La influencia los actores del conflicto armado en la administracin de justicia La administracin de justicia debe estar caracterizada por la integridad, la independencia y la imparcialidad como garanta de confianza a la ciudadana en la imparticin de justicia para todos los casos, sin embargo el cumplimiento de tales principios resulta obstaculizado en sociedades en conflicto, como lo ocurrido en el estado Colombiano, por lo que el captulo III guerra y justicia en la sociedad colombina del informe Basta Ya!, analiza la judicatura en el marco del conflicto presentado en Colombia a la luz de tres elementos: i) la tradicin legalista, ii) la independencia de la rama judicial y iii) la presencia territorial de las instituciones judiciales, y divide su anlisis en tres perodos de tiempo: i) 1971-1987, ii)
EL trmino justicia es empleado de manera inadecuado dentro del informe, por cuanto el concepto justicia hace referencia a una diversidad de concepciones, y preguntas sobre lo justo, vase Kelsen (2006) Qu es la Justicia?.
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1987-1992 y iii) desde 1992 hasta la actualidad. As, el primer perodo se encuentra caracterizado por la excepcionalidad en la que permaneci el pas, donde adems de presentarse la vulneracin a los derechos humanos, la inestabilidad jurdica perme la actividad judicial en tanto sta se encontraba limitada por los poderes extraordinarios atribuidos a la rama ejecutiva y en este sentido el derecho penal empleado como mecanismo represivo fue preponderante en la resolucin de los conflictos, aunado a lo anterior la justicia ordinaria se vio relegada frente a la justicia penal militar que fue elegida por excelencia en la investigacin de los miembros de la fuerza pblica. Por lo anterior, no hubo garanta de una administracin de justicia independiente ni eficaz, en tanto exista una subordinacin al poder ejecutivo y una clara influencia de la geografa, puesto que en aquellos lugares marcados por el conflicto armado los funcionarios judiciales se vean directamente coaccionados y por ende sus decisiones eran observadas como reflejo de la impunidad en la violacin de derechos humanos, as se observa que la administracin de justicia dentro del contexto de guerra no slo tuvo a su cargo el cumplimiento de un rol como garante de los derechos, sino que fue vctima de los actores del conflicto. As mismo, durante este periodo, se inicia el denominado activismo judicial en reclamo de independencia que se evidenci en decisiones adoptadas por la Corte Suprema de Justicia, como la prohibicin de actividades investigativas y de juzgamiento de civiles por parte de militares, que adems de configurar el derecho penal como un medio de represin de la protesta social, fue uno de los mayores impedimentos al ejercicio efectivo de las funciones de la rama judicial. Como parte de dicho activismo debe considerarse tambin la conformacin de ASONAL Judicial en 1974 como ejemplo del reclamo de autonoma de la judicatura frente al poder ejecutivo y militar. Tal como se ha observado en los captulos precedentes, la definicin de las vctimas se ha dado en razn de las dinmicas del conflicto, esto ha ocurrido igualmente frente a la aplicacin del derecho penal, en el entendido que la concepcin de delito y delincuente ha variado de acuerdo a las formas de la guerra, tipificando el delito poltico frente a las conductas guerrilleras y separndolas de las acciones de los grupos paramilitares, situacin que tuvo incidencia en la aplicacin de beneficios jurdicos que permitieran la solucin negociada del conflicto armado. Durante el segundo periodo de tiempo analizado, se evalu el rol desempeado por la judicatura frente al fenmeno del narcotrfico, donde adems de mantenerse la excepcionalidad, y las facultades jurisdiccionales de los militares, la rama judicial era utilizada como arma de defensa del gobierno y por otro lado era presionada por los grupos violentos para adoptar diversas decisiones, por lo cual las condiciones laborales y de seguridad se convirtieron en un factor relevante en el mantenimiento de la impunidad, dada la incapacidad de investigar y perseguir a los miembros de los carteles. Precisado por el informe en los siguientes trminos: Una justicia relativamente independiente convive paradjicamente con altos niveles de impunidad debidos en buena medida a sus problemas histricos de eficacia y con la injerencia ms o menos visible y ms o menos oculta de actores armados legales e ilegales

que han pretendido a veces con xito limitar su alcance, instrumentalizar su ejercicio o volverla irrelevante para la resolucin de conflictos en las comunidades. (GMH, 2013) En el marco de esta situacin la elaboracin de la Constitucin de 1991 se tuvo como otra muestra de la tradicin legalista del pas (GMH, 2013), al pretender que mediante la modificacin de las instituciones se poda hacer frente a la guerra, no obstante la ruptura esperada en tal proceso violento no se brind y por el contrario se presenci la continuacin del conflicto y result inocua en la lucha contra el narcotrfico confundido con la subversin y nuevamente se dej en entredicho la labor judicial, que continuaba siendo amenazada y presionada a travs de la violencia. Finalmente el ltimo perodo estudiado inicia a partir la redaccin de la Constitucin de 1991, en ste perodo se presentaron los retos que ha tenido la rama judicial en la persecucin y judicializacin de los delitos cometidos por los grupos subversivos, los grupos paramilitares y su vinculacin con la clase poltica, el proceso de justicia transicional intentado durante el gobierno de lvaro Uribe y el gran reto frente a la posibilidad de un acuerdo de paz entre las FARC y el Gobierno Nacional, comprendiendo que para la fecha de la realizacin del informe la Corte Constitucional no se haba pronunciado sobre el marco jurdico para la paz, pero que fue declarado acorde a la Constitucin el 28 de agosto del presente ao. 2. La invisibilizacin de las vctimas dentro de la relacin entre la administracin de justicia y la guerra En esta relacin dinmica entre la judicatura y los actores armados, entre la persecucin y la negociacin, en este juego poltico en donde se utiliza el derecho para afrontar los retos de mantener el orden pblico a travs de la represin o la concesin de beneficios, han quedado en el olvido las vctimas de graves violaciones a los Derechos Humanos dentro del conflicto armado. As pues, dentro del primer perodo descrito en el informe la justicia heredada del Frente Nacional (1971-1987) , se tiene que al final de la dcada de los setenta en Amrica del sur de acuerdo a la Doctrina de la Seguridad Nacional se permiti el control militar del Estado y los ejrcitos orientaron su accin, no tanto contra enemigos externos como contra los enemigos internos, es decir, nacionales del pas que profesaban la ideologa comunista, calidad que se extendi a otras formas de izquierda poltica, que eran a quienes se deba eliminar, por tanto adems de las guerrillas, el enemigo interno poda ser cualquier persona, grupo o institucin nacional que tuviera ideas opuestas a las de los gobiernos militares (Leal, 2003, p. 75). Muestra de lo anterior, es la expedicin en 1978 bajo la declaracin de estado de sitio, dentro del gobierno de Julio Csar Turbay Ayala de un severo Estatuto de Seguridad que otorg amplias facultades a los militares para detener, investigar y juzgar civiles, lo que gener violaciones sistemticas de Derechos Humanos y una fuerte persecucin no solamente a los integrantes de la guerrilla, sino tambin a los movimientos sociales que luchaban de forma legtima por sus reivindicaciones (GMH, 2013, p.200). Posteriormente en el gobierno de Belisario Betancur 1982-1986, se intent adoptar una

estrategia de apertura democrtica, que oscilaba en ocasiones hacia el enfoque militarista tradicional, sin embargo cuando tuvo que volver a afrontar el conflicto ofensivamente, con el cambio del marco jurdico anterior, ya no estn dadas las condiciones para hacerlo bajo los mtodos propios de la excepcionalidad del pasado. Surgen aqu las bases de la estrategia contrainsurgente de carcter paraestatal y de la guerra sucia que se recrudecera en el transcurso de la dcada, provocando el aumento de desapariciones, amenazas y asesinatos por razones polticas, mientras que la cantidad de detenciones oficiales disminuy, es decir hay un desplazamiento de los instrumentos y mtodos con los cuales se efecta la confrontacin (GMH, 2013, p.200). Esta situacin de permanente excepcionalidad se traduce en consecuencias desastrosas para los Derechos Humanos, de un lado el desconocimiento de los derechos de los combatientes a causa de las desapariciones, torturas, asesinatos y procesos judiciales llevados por militares y de otro la poblacin civil es vctima de la persecucin indiscriminada del gobierno sobre sus opositores. Esta violacin de los derechos de las vctimas del conflicto armado no slo se evidencia en la participacin activa de las fuerzas militares sino en el favorecimiento de la impunidad, por cuanto el control militar del orden pblico restringi las posibilidades de adelantar efectivamente una investigacin judicial, adems de la reticencia a investigar eficaz e imparcialmente de la polica judicial en los casos que posiblemente miembros de la Fuerza Pblica estuviesen involucrados. De otro lado respecto a los combatientes, sumado a la actuacin ilegal de las fuerzas militares, la restriccin de los derechos y las garantas procesales y los beneficios legales otorgados a los miembros de la guerrilla estuvieron condicionados al vaivn de las respuestas del gobierno frente al recrudecimiento de la guerra y de las posibilidades de hacer la paz, tal es el caso del tratamiento judicial del delito poltico en ste perodo. Tal como afirma el GMH respecto de la relacin del gobierno con los grupos armados:
El Estatuto no solo endureci la pena para el delito de rebelin que pas de cinco a nueve aos para quienes tomaran parte en el alzamiento, y de ocho a doce aos para quienes lo lideraran, sino que, como hemos visto, atribuy el juzgamiento de este y los dems delitos polticos a la justicia penal militar mediante el procedimiento de Consejos de Guerra Verbales. Pero por otro lado, durante el mismo Gobierno de Turbay se declar una amnista condicional que beneficiaba a los responsables de delitos polticos y conexos, con lo cual conservaba su vigencia el enfoque poltico en el tratamiento de la guerra, asociado al tratamiento privilegiado de los delincuentes polticos. (GMH, 2013, p. 208).

Respecto al segundo perodo del informe los reacomodos de la justicia y el nacimiento de la Constitucin de 1991 (1987-1992) encontramos la grave crisis en la administracin de justicia producida por la violencia ejercida selectivamente contra ella por parte de los carteles de la droga, la expedicin de una nueva Constitucin Poltica en 1991 y las medidas posteriores tomadas por el gobierno para el sometimiento de la amenaza narcotraficante. Siguiendo la tradicin de acudir a la excepcionalidad para afrontar las amenazas de orden

pblico luego del asesinato del ministro Lara Bonilla, el Gobierno del presidente Betancur expidi los Decretos 1042, 1056 y 1058 de 1984 que otorgaron competencia a la justicia penal militar para juzgar delitos relacionados con el narcotrfico. Por esta va, se empez a tratar a los narcotraficantes como un problema de orden pblico, de al igual que los disidentes del rgimen y los miembros de las guerrillas. Englobados bajo la categora de amenazas al orden pblico, disidentes, guerrilleros y narcotraficantes tendieron a ser confundidos y tratados de maneras similares (GMH, 2013, p. 211). Por tanto, tras la necesidad de luchar contra los grupos narcotraficantes se acudi a la excepcionalidad y a la violacin de los Derechos Humanos con la ampliacin de la jurisdiccin militar poniendo cada vez ms civiles bajo el juicio de los militares y el recrudecimiento de la guerra sucia, como ejemplo de lo anterior tenemos la expedicin de un Estatuto para la Defensa de la Democracia (Decretos 180, 181 y 182 de 1988) que contena la llamada justicia sin rostro, mantuvo las restricciones a las garantas procesales heredadas de la justicia especializada, autoriz testigos secretos en procesos de competencia de la jurisdiccin de orden pblico y dispuso que los magistrados del Tribunal Superior de Orden Pblico no tuvieran contacto con los sospechosos durante la etapa de juicio.; y la expedicin de un nuevo Cdigo Penal Militar (el Decreto 2550 de 1988). Por otro lado dentro de este perodo la judicatura demostr su imposibilidad para investigar y juzgar actores estatales y paraestatales responsables de graves violaciones de Derechos Humanos, como ocurri con las investigaciones de las masacres de Segovia y La Cruzada, ocurrida el 11 de noviembre de 1988 y de Honduras y La Negra, en marzo del mismo ao, La Rochela perpetrada en enero de 1989 y Trujillo en 1990, entre otras. Posteriormente, luego de la expedicin de la Constitucin Poltica de 1991, la excepcionalidad contino con la llamada poltica de sometimiento del gobierno de Csar Gaviria. Con esta, el gobierno afront el desafo sin precedentes derivado de la guerra que los grandes carteles de la droga le haban declarado al Estado para combatir la extradicin. A travs del endurecimiento de las penas, la introduccin de innovaciones procesales que desconocan elementales principios del garantismo penal y el recorte de libertades pblicas de otros sectores sociales distintos a los narcotraficantes (GMH, 2013, p. 223). Es as como dentro de este perodo el gobierno colombiano para afrontar nuevos retos en la guerra contra los grupos armados acude nuevamente a la violacin de los Derechos Humanos a travs de la excepcionalidad, la guerra sucia y la perpetuacin de la impunidad para los actores estatales y paraestales involucrados en el conflicto armado. Finalmente, el tercer perodo denominado Entre el asedio y la resistencia: el sistema judicial en el marco del conflicto armado de las ltimas dos dcadas (1992-2013), presenta un panorama en el cual la judicatura asume un papel protagnico para enfrentar los problemas de criminalidad y violaciones a los Derechos Humanos asociados al conflicto e intentar circunscribir la guerra dentro de unos lmites humanitarios, y la implementacin de un modelo de justicia transicional para superar el conflicto, donde se intenta en el pas un proceso de desmovilizacin colectiva bajo los estndares de verdad, justicia y reparacin, en el cual el papel del sistema judicial adquiere una relevancia inusitada (GMH, 2013, p. 226).

El principal reto para la judicatura en este perodo se encuentra en reconstruir la verdad y establecer la responsabilidad de los actores armados dentro de las graves violaciones de Derechos Humanos dentro del conflicto armado interno, sin embargo en esta tarea se encuentra con grandes obstculos, como por ejemplo con la oposicin de miembros de las fuerzas militares, del gobierno, polticos y grandes empresarios que participaron en el favorecimiento, conformacin y apoyo a grupos paramilitares en la ejecucin de masacres, asesinatos, desapariciones y dems conductas delictivas. As ocurre, por ejemplo con la resistencia de la Fuerza Pblica a someterse a la jurisdiccin ordinaria en los casos de violaciones al Derecho Internacional Humanitario y a los Derechos Humanos por medio de iniciativas como extender el fuero penal militar junto con el aprovechamiento estratgico de la mayor favorabilidad del juzgamiento en sede militar para evadir responsabilidades y ocultar la verdad respecto del dao causado a la sociedad estructura un sistema de impunidad dentro del mismo aparato estatal (GMH, 2013, p.232). Por otro lado, las investigaciones adelantadas por la rama judicial dentro del proceso de justicia y paz revelan la relacin que desde comienzos de los aos ochenta exista entre los grupos de autodefensa, grupos econmicos poderosos, funcionarios del gobierno y agentes de las fuerzas militares en la ejecucin de graves crmenes y su consecuente impunidad. Esta relacin tiene un punto paradigmtico en la parapoltica, entendido como un fenmeno sistemtico de alianzas entre polticos, grupos armados ilegales y narcotraficantes que ha desbordado ampliamente las capacidades del sistema judicial, pues aunque se ha puesto en marcha un nmero considerable de procesos, los indicios de alianzas entre paramilitares y polticos son tan abundantes que las indagaciones emprendidas por la justicia constituyen apenas una pequea porcin del fenmeno (GMH, 2013, p. 250). Es as como nuevamente se demuestra la participacin u aquiescencia del estado colombiano con crmenes a gran escala, esta vez en un proyecto poltico, econmico y social en el que participaron polticos, empresarios y militares que nace como respuesta al desafo al gobierno generado por grupos insurgentes, pero que trajo consigo el desconocimiento absoluto de las garantas fundamentales de amplios sectores de la poblacin colombiana dentro del conflicto armado.

Hacia una criminologa protectora de las vctimas. Atendiendo a la deshumanizacin desencadenada por el ejercicio criminal del poder poltico a travs de la guerra y la violencia colectiva (Morrison, 2009, p. XXX), estrechamente ligada a la instrumentalizacin de la administracin de la justicia en Colombia se formula la necesidad de redefinir los objetos de estudio de la criminologa, permitiendo que sta salga del acorralamiento en que se encuentra por parte de los analistas actuariales, sirviendo para renovar el discurso crtico (Morrison, 2009, p. XLVII) y enfocando su anlisis no en los delitos individuales localmente cometidos (Aniyar, 2010, p. 60) sino en aquellos crmenes que se consideran a gran escala y que ocasionan no slo mayores daos sino ms vctimas a quienes se debe dar

la visibilizacin, participacin y reconocimiento dentro del estudio criminolgico y consecuentemente en la administracin judicial. As, si bien se propugna por la aplicacin de un derecho penal garantista en donde se tutelen los derechos fundamentales del acusado (Ferrajoli, 1995, p. 29), se exige de parte de la criminologa como creadora y legitimadora de los discursos, herramientas que sirvan para prevenir, explicar o analizar su objeto de estudio y que tambin pueda ser empleada como herramienta de comunicacin (Morrison, 2009, p. XLVIII) para el anlisis de las manifestaciones de violencia colectiva, que han sido abandonadas por el estudio criminolgico y que han dado lugar a la comisin de crmenes internacionales y el ejercicio descontrolado de los poderes polticos y econmico que han facilitado la criminalidad de los poderosos y la comisin de crmenes por parte de los mercados en el mbito global (Morrison, 2009, p. XLIX). Tal estudio criminolgico debe entonces incluir la proteccin de los derechos humanos, entendidos como el eslabn que se asocia indivisiblemente a la nueva criminologa y a las nuevas teoras del proceso penal (Aniyar, 2010, p. 57) Frente a los derechos de las vctimas la criminologa debe preguntarse hasta qu punto las indemnizaciones y reclamos de las vctimas de las grandes masacres dispuestas en tratados internacionales slo tienen efectividad cuando se posee, adems de una parte del poder poltico, un fuerte poder organizativo para mantener el reclamo (Aniyar, 2010, p. 60), tomando como ejemplo lo dispuesto por la Corte Penal Internacional en reciente decisin Bibliografa Aponte, A. (1995). Delito Poltico, estrategias de defensa jurdica, derecho penal y derechos humanos en Colombia: una reflexin crtica. Revista Pensamiento Jurdico. Universidad Nacional de Colombia, 5, 85- 110. Kelsen, H. (2006). Qu es la justicia? Mxico: Distribuciones Fontamara. Leal, F. (2003). La Doctrina de la Seguridad Nacional: Materializacin de la Guerra Fra en Amrica del sur. En: Revista de Estudios Sociales. 15, pp. 74-87.

Derechos vctima- humanos

impactos histricamente diferenciados sobre la dinmica del conflicto armado. A travs de cambios en los criterios de judicializa- cin (cul es el marco con que se juzga?)3 y los patrones efectivos de juzgamiento (cmo y a quines se juzga efectivamente?), la justicia ha generado incentivos que contribuyen, o bien a reproducir el conflicto armado (ejemplo de ello es la alta impunidad en relacin con delitos de alto impacto cometidos en zonas de conflicto armado, que hace que all la probabilidad de castigo sea muy baja y que por lo tanto un buen nmero de personas opte por la ilegalidad), o bien a detener algunas de sus dinmicas, como es el caso de las investigaciones judiciales de las alianzas entre polticos y paramilitares llevadas a cabo por la Corte Suprema de Justicia, orientadas entre otras cosas a poner fin a uno de los engranajes que explican la larga duracin de la guerra.

En trminos generales, el funcionamiento de la justicia puede entonces terminar potenciando, modelando, atenuando o simplemente permitiendo que el conflicto armado contine con su dinmica sin obstaculizarlo. Dinmica de la investigacin paramilitarismo

Como refuerzo del conflicto Como victimas

Antes de 1987 CPP 1971 delegacin de la justicia castrense Frente nacional, continuacin de poderes en la fuerza pblica, estado de excepcin inseguridad jurdica que llevaba a la ineficacia, Aumento del dho penal y el poder represivo generaba mayores delitos Debilidad de la justicia ordinaria No independencia judicial por los mecanismos de eleccin 1) una suerte de pluralismo jurdico perverso, que se caracteriz por el desarrollo de justicias paralelas; as, en las zonas afectadas por el conflicto armado se impona la justicia guerrillera o an- tisubversiva y en las zonas urbanas el rgimen de excepcionalidad ya descrito desplazaba a la justicia penal ordinaria imponiendo, de forma recurrente, sanciones ms gravosas y desconociendo los derechos polti- cos y sindicales;18 2) el impacto del conflicto sobre los funcionarios judi- ciales, por el hecho de que los afect directamente en cuanto vctimas19 y porque condicionaba sus decisiones judiciales por la va del miedo o del amedrentamiento,20 3) la percepcin general de impunidad y los problemas de congestin y morosidad de la administracin de justicia.2

masivas a Derechos Humanos y la subordinacin de la justicia penal a la poltica de orden pblico y a la jurisdiccin castrense, durante esta poca se dieron los primeros brotes de expresin activa de la independencia judicial, Pero al tiempo que la Corte fue connivente en cierto momento con el uso de un instrumento de excepcin que en buena medida converta al derecho penal en un brazo legal de la guerra, tambin facilit la aplica- cin de los mecanismos jurdicos orientados a incentivar la desmovili- zacin de miembros de las guerrillas y a propiciar la bsqueda de salidas negociadas al conflicto. os como el secuestro y la extorsin. La aplicacin de las amnistas recaa enteramente en los jueces, pues era a estos a quienes corresponda resolver las solicitudes elevadas por los posibles beneficiarios. Su papel era entonces clave y ms an en aquellos casos en que su poder de definicin era amplio, tal como suce- di, por ejemplo, con la primera amnista del gobierno de Turbay, que exclua los delitos que constituyeran actos de ferocidad y barbarie,

1987-1992 narcotrfico-orden pblico, imarcialidad estrategia de guerra justicia como arma de combate justicia sin rostro criminalidad organizada a Constitucin naci en el pas y de la manera en que naci, respetando fielmente la tradicin legalista a la que hicimos refe- rencia antes y apuntalada en su carcter verdaderamente constituyente y no meramente constitucional, como quera el Gobierno, gracias a la independencia relativa de la rama jurisdiccional. Crticas al informe falta de voluntad