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Claire MERLIN, Directrice des affaires juridiques du GPMM Charge de cours, CDMT, Aix-Marseille Universit

Loutil contractuel majeur en France : la convention de terminal

Introduction

obert Rzenthel crivait en 2001 : "l'exploitation d'un terminal portuaire constitue un labyrinthe juridique dans lequel on y entre avec prudence, muni du "l d'Ariane" tir de la robe de Thmis1.

Qu'en est-il douze ans plus tard ? Les volutions lgislatives et prtoriennes permettent-elles de trouver la sortie de ce labyrinthe avec plus d'aisance ? Mieux encore, sont-elles venues bout de la complexit et de l'inscurit juridique qui la caractrisaient cette poque ?

Force est de constater que le contexte conomique et normatif portuaire a profondment volu ces dernires annes, notamment en ce qui concerne lexploitation des terminaux portuaires. Sur le plan conomique, la notion de terminal portuaire est devenue dterminante pour le dveloppement portuaire. Quoique souvent cite par les textes tant internationaux, qu'europens ou nationaux, cette notion n'est pas dnie. Elle recouvre des ralits techniques, juridiques et nancires assez diffrentes entre, et au sein, des ports. Si lon devait se risquer la dnir, la notion de teminal correspond une ralit conomique et dsigne un ensemble cohrent d'infrastructures, de superstructures, d'outillages ddi au chargement et dchargement d'un ou plusieurs types de marchandises (vracs, roulier, conteneurs). On comprend ds lors aisment que le dveloppement et l'ex1. Robert Rzenthel, Le rgime d'exploitation des terminaux portuaires, Etudes de droit maritime l'aube du XXIme sicle, Mlanges offerts Pierre Bonassies,2001, Editions Moreux, p.291

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ploitation des terminaux soient au cur du dveloppement portuaire. Par qui, o, comment, dans quels dlais et quels cots seront oprs les navires sont, aujourd'hui, des questions stratgiques pour tout oprateur raisonnant dans un contexte globalis. La libralisation du commerce international et l'intensication des changes conomiques, qui en rsultent, ont accru le caractre stratgique des ports, et plus spciquement des terminaux portuaires. Sur le plan normatif, on note tout la fois un dveloppement des diffrents droits, international, europen, et nationaux (aides d'tat, concurrence, concessions, environnement ()) et de la jurisprudence sur les questions portuaires. Le montage des partenariats portuaires, les enjeux qu'ils reprsentent, nourrissent le contentieux, notamment sur l'attribution des conventions de terminal ou des contrats complexes dans les ports. Cette saisine accrue du juge souligne, tout la fois, les enjeux stratgiques, conomiques et nanciers colossaux attachs ce dveloppement et le besoin accru de scurit juridique. L'outil contractuel permettant le montage de partenariats complexes entre les secteurs public et priv, doit tout la fois stabiliser des relations contractuelles de longues dures entre des acteurs de nature diffrente (ce qui implique une certaine souplesse et volutivit des contrats) et offrir une scurit juridique satisfaisante en dpit de la complexit inhrente et sans cesse accrue de ce type de projet. On note que cette complexit est la fois multiple et protiforme : complexit juridique, complexit nancire, complexit technique, voire complexit sociale. Conscients des enjeux, soucieux de remdier au retard accus par les ports franais eu gard la concurrence internationale et europenne, le gouvernement franais s'est x l'objectif politique dadapter les ports franais aux mutations du transport maritime europen et mondial . Via la loi portant rforme portuaire en date du 04 juillet 2008, il a rnov en profondeur le statut, les missions et les outils au service des ports franais pour assurer leur dveloppement. De ports exploitants, les ports franais sont devenus des ports amnageurs, landlord port selon l'expression anglaise consacre (on lit galement business promotor ou encore Real Estate). Pour reconqurir des parts de marchs, la loi du 04 juillet parie sur l'efcience. Elle dote les ports franais d'une gouvernance articule autour d'un directoire, excutif collegial, d'un conseil de surveillance aux fonctions analogues ceux des socits anonymes de droit franais, et d'un conseil de dveloppement, organe consultatif. L'inspiration du droit des socits est affiche : des organes et un fonctionnement inspirs du droit priv pour un tablissement public rnov. Pari largement russi, la prise de dcision est plus fluide, plus rapide, les responsabilits internes indiscutablement clarifies. Nos ports ont gagn en souplesse et en ractivit, mais ce n'est pas le seul apport du lgislateur. Conscient que les ports sont aujourd'hui des systmes complexes et int2013 Annales IMTM

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grs, ne se limitant pas aux frontires de l'tablissement public, la loi du 04 juillet 2008 consacre la convention de terminal comme outil contractuel privilgi du dveloppement portuaire. N de la pratique, ce modle de contrat permetil aujourd'hui d'accompagner efcacement les bouleversements conomiques et sociaux du monde portuaire et maritime et en particulier damliorer lexploitation des terminaux portuaires franais ? En ce qu'elle clarie les responsabilits du public et du priv (I), optimise le partage des risques entre les partenaires (II), porte le dveloppement du trac (III), la convention de terminal s'analyse aujourd'hui comme l'un des vhicules juridiques privilgis pour amliorer la comptitivit des ports franais. Est-il possible d'aller plus avant en amliorant cet outil n de la pratique et consacr en 2008 ? I. LA CONVENTION DE TERMINAL, UN PARTENARIAT PUBLIC-PRIV CONSACR POUR L'EXPLOITATION DE TERMINAUX PORTUAIRES La loi portant rforme portuaire a dune part recentr les acteurs sur leur cur de mtier (A), et consacr la convention de terminal comme le contrat de droit commun de gestion des terminaux portuaires (B). A. Des partenaires recentrs Selon les schmas portuaires traditionnels, la loi portant rforme portuaire a fait voluer le positionnement des autorits portuaires franaises du modle de tool port vers le modle de landlord port : Dans le schma dit tool port (pouvant tre traduit par port oprateur ), lautorit portuaire exploite les outillages portuaires bord quai, au bnce des diffrents oprateurs de manutention. Ce dispositif, qui a prvalu dans de nombreux pays dEurope occidentale pendant de nombreuses annes, nexistait quasiment plus quen France en 2008. Il prsente lavantage de laisser la puissance publique la possibilit de mutualiser et donc doptimiser lutilisation de loutillage. En revanche, il dresponsabilise les oprateurs portuaires qui, ne possdant pas leur outillage, ne sont pas impliqus dans les choix de dveloppements stratgiques. Ce schma induit un partage des responsabilits dans les activits de manutention, structurellement gnrateur dinefcience oprationnelle. Ce mcanisme souvent quali de double commandement a fait lobjet de nombreuses critiques, exprimes notamment dans les travaux prparatoires de la loi du 4 juillet 2008. Dans le schma de landlord port (pouvant tre traduit par port amnageur ), lautorit portuaire passe des contrats, emportant occupation du domaine public, avec les diffrents oprateurs de manutention. Ceux-ci sont pleinement responsables des activits de manutention,
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et ce titre possdent et exploitent lensemble de loutillage. Ce dispositif, qui constitue maintenant la rfrence internationale. Il prsente lavantage de pleinement responsabiliser les oprateurs portuaires, qui disposent de tous les moyens de leur dveloppement, y compris les investissements en outillage, et excutent sous leur contrle direct lensemble des oprations de manutention. En alignant la France sur les standards internationaux prsidant lexploitation des terminaux portuaires, la loi du 4 juillet 2008 a recentr les acteurs portuaires sur leur cur de mtier. Les autorits portuaires, devenues grands ports maritimes par substitution aux anciens ports autonomes ), ont abandonn leurs missions dexploitation. Sur le plan juridique, cela sest traduit par une nouvelle dnition du principe de spcialit des autorits portuaires Il est dcrit larticle L. 5312-2 du code des transports depuis lintervention de lordonnance n2010-1307 du 28 octobre 2010 relative la partie lgislative du code des transports). Selon ce texte, le grand port maritime est charg, dans les limites de sa circonscription, des missions suivantes : La ralisation et lexploitation des accs maritimes ; La police, la scurit et la sret ; La gestion et la valorisation du domaine ; La gestion et la prservation du domaine public naturel ; La construction et lentretien de linfrastructure portuaire ; La promotion de loffre de dessertes ferroviaires et uviales ; Lamnagement et la gestion des zones industrielles et logistiques portuaires ; La promotion gnrale du port. Ce mme article interdit aux grands ports maritimes, sauf drogations strictement encadres, dexploiter des outillages de chargement, dchargement, manutention ou stockage lis aux navires. Ces drogations, numres larticle L. 103-2 du code des ports maritimes (devenu larticle L. 5312-4 du code des transports), sont les suivantes : Lexcution de prestations accessoires dans lensemble des activits doutillage exerces sur le port ; Lexploitation dactivits dintrt national, par lintermdiaire de liales du port ; Lexploitation, par une liale du port, des terminaux pour lesquels aucun exploitant na pu tre dsign ; Lexcution dactivits doutillage par lintermdiaire de personnes morales de droit priv dans lesquelles le port dtient une participation minoritaire.
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Les oprateurs de manutention ont acquis la matrise de lensemble des outillages et du personnel, devenant pleinement responsables de lexploitation de leurs terminaux. Les missions de chacun des partenaires portuaires tant recentres, il devenait indispensable de repenser les outils contractuels organisant leurs partenariats. Cest ainsi que la loi du 4 juillet 2008 et ses textes dapplication renouvellent les contrats liant les grands ports maritimes et les oprateurs, en consacrant un nouveau contrat : la convention de terminal. B. Des partenariats renouvels pour lexploitation des terminaux Le rgime contractuel de la convention de terminal constitue maintenant le droit commun de lexploitation des terminaux en France. Elle sanalyse comme un outil dterminant de dveloppement portuaire. En effet, le principe de la convention de terminal consiste organiser un partage des investissements entre lautorit portuaire et un oprateur priv. En contrepartie de la ralisation dimportants investissements en outillages, du respect dobjectifs dactivit et de tracs ainsi que du paiement dune redevance domaniale, loprateur bncie de la mise sa disposition dinfrastructures sur une longue dure (gnralement de lordre de 20 30 ans) et dune trs large libert dans leur utilisation oprationnelle et commerciale. La convention de terminal permet ainsi de construire un partenariat durable et quilibr entre lautorit portuaire et loprateur priv, attribuant ce dernier des droits importants en change dobligations leves. Les droits de loprateur sont principalement : Dutiliser les infrastructures construites par lautorit portuaire ; Si la rdaction du code des ports maritimes autorise la ralisation de travaux dinfrastructures par loprateur, dans la conguration la plus courante les travaux structurants damnagement du terminal (dragages, quais, fondations des terre-pleins, dessertes terrestres) sont nancs et raliss par lautorit portuaire, pour tre mis disposition de loprateur. Bncier de droits rels sur les constructions quil amnage ; Lun des enjeux attachs une convention de terminal est de permettre loprateur dinvestir signicativement, en quipements mobiliers (en outillage notamment), mais aussi en quipements immobiliers (terre-pleins, btiments administratifs et dexploitation). Il est logique que loprateur bncie de droits rels sur les constructions quil ralise, conformment aux dispositions du code gnral de la proprit des personnes publiques, conues pour favoriser linvestissement priv sur le domaine public. Dterminer librement sa politique de dveloppement et dexploitation ;
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Loprateur, pleinement responsable du dveloppement de son activit, met en uvre son propre programme dinvestissement, dtermine sa politique commerciale, et gre librement ses relations avec ses clients indpendamment de lautorit portuaire. Il assure la pleine responsabilit de lexploitation du terminal, y compris pour ce qui concerne lemploi de la main-duvre ou le respect des rgles de scurit ou de sret. En contrepartie, loprateur a des obligations : Raliser dimportants investissements dexploitation ; Lun des enjeux attachs une convention de terminal est dimpliquer loprateur dans le dveloppement du terminal, en lincitant immobiliser des moyens quil rentabilisera par la suite. Il est ainsi important que loprateur investisse aussi bien dans de loutillage (portiques et quipements de parc notamment) que dans des quipements immobiliers par nature non dplaables (terre-pleins, btiments). Entretenir le terminal ; La contrepartie de la totale latitude de gestion dont dispose loprateur est naturellement lobligation dassurer la maintenance et lentretien du terminal. Verser au port une redevance domaniale ; En sa qualit doccupant du domaine public maritime, loprateur verse au port une redevance domaniale, dont le montant rmunre une partie des investissements dinfrastructure mise sa disposition. Respecter des objectifs de trac ; Lquilibre nancier du dispositif, aussi bien en ce qui concerne loprateur que lautorit portuaire, repose sur le dveloppement de lactivit. Le port se trouve donc en situation dattendre de loprateur quil assure un niveau minimal de trac, que celui-ci dveloppera soit via son rseau commercial, soit via les liens capitalistiques dont il peut disposer avec une ou plusieurs compagnies maritimes. Ces objectifs de trac peuvent tre prvus dans la convention de terminal, et tre le cas chant assortis dincitations ou de sanctions. La notion et le rgime juridique des conventions de terminal sont dnis par larticle 9 de la loi du 4 juillet 2008, et par les articles R. 105-1 R. 105-4 du code des ports maritimes dans leur rdaction issue du dcret du 9 octobre 2008 en vertu desquels les terminaux du port sont exploits par des oprateurs, avec lesquels le grand port maritime passe des conventions de terminal . Ces articles prvoient notamment : Les conditions dattribution de la convention de terminal, et notamment sous rserve de la situation transitoire issue de la rforme portuaire, la mise en uvre dune procdure de mise en concurrence ouverte, transparente et non-discriminatoire ; Le principe selon lequel la convention de terminal vaut autorisation
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doccupation du domaine public maritime ; Le primtre physique et fonctionnel de la convention de terminal, portant sur lexploitation et le cas chant la ralisation du terminal, et comprenant les outillages et le cas chant les quais ; La possibilit dintgrer dans la convention de terminal des objectifs et des indicateurs de dveloppement, le cas chant assortis de sanctions. Larticle R. 105-4 prvoit quun arrt des ministres chargs des transports et de lconomie dnisse le contenu minimal dune convention de terminal ; cet arrt, sign le 20 mars 2009, numre lensemble des dispositions que comporte obligatoirement une telle convention : 1. 2. 3. Le type de trac trait sur le terminal ; La dlimitation prcise du terminal gurant sur un plan cadastr ; Les modalits gnrales de lexploitation technique et commerciale du terminal, notamment en ce qui concerne la sous-traitance et la cession de lactivit par lentreprise ; Les moyens mis disposition de loprateur par le grand port maritime ; Les responsabilits respectives de loprateur et du grand port maritime en matire dentretien du terminal ; Les responsabilits et assurances respectives de loprateur et du grand port maritime relatives lexploitation du terminal ; Les redevances domaniales et autres rmunrations perues par le grand port maritime ; La rpartition des impts et taxes lis au terminal entre le grand port maritime et loprateur ; La dure de la convention ;

4. 5. 6. 7. 8. 9.

10. Les pnalits en cas de manquement par loprateur ; 11. Les modalits de rsiliation de la convention et les conditions dindemnisation ; 12. Le sort des biens lexpiration de la convention ; 13. Les modalits de publicit foncire ; 14. Les modalits de rglements des litiges ; Les autres lments sont ds lors librement ngociables entre lautorit portuaire et loprateur, laissant ainsi un large champ loptimisation contractuelle. En effet, la convention de terminal ne permettra le dveloppement du trac qu la condition quelle traduise un partenariat quilibr entre le secteur priv et le secteur public. Lobjectif de cette ngociation est de permettre la conclusion dun contrat gagnant-gagnant o les obligations et les cots qui en
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rsultent relveront du partenaire le mieux mme de la porter ; soit en raison de sa nature publique ou prive (par exemple la structure publique sera mieux mme de porter des investissements samortissant sur du trs long terme comme le quai dun terminal conteneurs) ou de sa comptence (par exemple, loprateur de manutention est mieux mme de choisir et doptimiser son outillage). II. LA CONVENTION DE TERMINAL, UN PARTENARIAT PUBLIC-PRIV QUILIBR POUR L'EXPLOITATION DES TERMINAUX PORTUAIRES La convention de terminal repose sur un principe de partage des risques entre lautorit portuaire publique et un oprateur priv (A). Ce partage appelle une rexion sur son quilibre et son optimisation (B). A. Le principe du partage du risque entre le port et l'oprateur priv : 1. Les fondamentaux Le principe fondamental de la convention de terminal consiste organiser le partage des risques entre une autorit portuaire publique et un oprateur priv. Bien que leurs stratgies ne soient pas ncessairement convergentes ab initio, les partenaires peuvent partager un objectif commun de dveloppement de lactivit et de cration de valeur moyen et long terme. Les enjeux pour lautorit portuaire sont de choisir, dans le respect des rgles de concurrence, un bon partenaire, able, dveloppant un projet industriel plutt que spculatif. Les enjeux pour loprateur sont de sinscrire dans un environnement stable et scuris, permettant de mettre en uvre une relle stratgie de dveloppement. Lautorit portuaire a ainsi intrt ancrer son partenaire priv dans le port, en utilisant deux outils principaux : Loutil contractuel et juridique, se matrialisant par une convention de terminal dans laquelle loprateur prend des engagements de trac, et donc dactivit et de recettes pour le port ; Loutil nancier, se matrialisant par la ralisation dinvestissements importants par loprateur priv ; lobjectif de rentabilisation de ces investissements par loprateur conduira naturellement celui-ci mettre en uvre une politique de dveloppement de lactivit et de cration de valeur protable au port. La dimension de partage de linvestissement, et ses corollaires que constituent le partage des recettes mais aussi et surtout le partage du risque, constituent ainsi lun des fondamentaux de la relation contractuelle matrialise par la convention de terminal.
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En termes nanciers, lquilibre dune convention de terminal fait intervenir, outre lautorit portuaire et loprateur, les navires clients de loprateur : Les navires, ou les chargeurs, rmunrent loprateur pour la manutention de la marchandise ; Les navires versent lautorit portuaire des droits de port, rmunrant lusage des infrastructures maritimes du port ; Loprateur portuaire verse lautorit portuaire une redevance domaniale, rmunrant la mise sa disposition des emprises et des quipements du terminal. Cest ainsi que les charges de lautorit portuaire, trs majoritairement xes car presque exclusivement issues des investissements en infrastructures du terminal, sont rmunres : Dune part et minoritairement par une recette xe, la redevance domaniale verse par loprateur ; Dautre part et majoritairement par une recette variable, les droits de port verss par les navires. Cest pourquoi il est indispensable pour lautorit portuaire que lactivit du terminal, sur laquelle loprateur portuaire a quasiment tous les moyens daction, se dveloppe aussi efcacement que possible. B. Loptimisation du partage des risques Le partage du risque entre lautorit portuaire et loprateur priv se matrialise naturellement par le partage des investissements : investissements en infrastructures ports par le port, investissements en quipements dexploitation et notamment en outillage ports par loprateur. Cette dichotomie apparat relativement pertinente selon diffrents facteurs dapprciation : Sur un plan politique, chacun des acteurs simplique sur son champ dintervention naturel ; En termes oprationnels, chacun des acteurs ralise les quipements dont il matrise les caractristiques et quil aura ensuite exploiter ; Sur la dure, chacun des acteurs investit dans des quipements dont lamortissement est lchelle de son intervention (trs long terme pour lautorit portuaire, chance des 20 30 ans de la convention pour loprateur) ; En termes nanciers, les ordres de grandeur des niveaux dexposition de chacun des deux acteurs sont le plus souvent comparables, et dans tous les cas sufsants pour garantir leur implication dans la rentabilisation du terminal.
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Elle est toutefois susceptible de poser dpineuses questions, rgler selon des dispositions propres chacun des terminaux. Citons titre dillustration les interfaces techniques (entre le rail intgr au quai et le portique conteneurs, entre les voies ferres daccs et les outillages de manutention ferroviaire, entre les dessertes publiques deau et dlectricit et les rseaux internes au terminal), les problmatiques denchanement des travaux damnagement, les conditions dadaptation du terminal aux volutions techniques ou commerciales des ottes de navires videmment, ces problmatiques dinterfaces sont extrmement diffrentes selon les natures de terminaux (il est vident que les enjeux sont trs diffrents entre un terminal conteneurs ou un terminal mthanier), mais aussi selon diffrents terminaux de mme nature, dans deux ports diffrents ou mme dans un port donn. Loutil contractuel que reprsente en droit franais la convention de terminal apparat ainsi adapt, posant un certain nombre de rgles fondamentales mais laissant une large place loptimisation contractuelle dans le cadre de ngociations conduire sur chacun des terminaux. Si cette libert offerte aux partenaires est sans nul doute un facteur favorable au dveloppement du trac, certaines questions ont t mises en vidence ces dernires annes. Une premire dentre elles porte sur la notion de terminal, qui nest pas directement dnie dans les textes. Il pourrait tre envisag de dnir plus prcisment le champ dapplication de la convention de terminal, aussi bien en termes de primtre que dactivit : La situation des sites industriels illustre la question de primtre : les installations de stockage temporaire, voire de transformation (par exemple les stockages de minerai de fer et de charbon, voire les hauts fourneaux) doivent-elles tre intgres dans le primtre de convention de terminal ? Les terminaux activit atypique illustrent la question dactivit : les terminaux passagers, le cas chant avec une activit marchandises plus ou moins importante, doivent-ils relever du rgime de la convention de terminal ? Les enjeux sont importants en termes de mise en concurrence et dattribution des contrats. Tous les ports en France et au niveau europen nont pas la mme lecture des textes. Si la mise en concurrence ne fait pas dbat pour lattribution des terminaux conteneurs, celle relative aux terminaux mthaniers ou industriels fait dbat. Une deuxime question, que laisse ouverte le cadre rglementaire, est celle de la frontire entre investissement public et investissement priv. Si le curseur peut naturellement tre positionn la limite des infrastructures et des quipements dexploitation, la dvolution au priv de linvestissement en infra2013 Annales IMTM

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structures est juridiquement possible2. La question, dordre politique, reste aujourdhui ouverte. Cette libert est favorable pour le dveloppement des projets portuaires, il serait bon quelle soit inscrite dans les textes. Une troisime famille de questions porte sur la scurisation des investissements privs et le sort des ouvrages raliss en n de convention. Si la loi du 25 juillet 19943 a gnralis lattribution de droits rels pour les investissements sur le domaine public, et notamment sur le domaine public maritime articiel, et a de ce fait permis les nancements bancaires assortis de garanties de diverses natures, la question pose par les dfaillances doprateurs privs reste pose. En effet, le droit commun de linvestissement sur le domaine public, et notamment le rgime de la convention de terminal, est celui de la rsiliation sans indemnit de loprateur priv dfaillant. Cest ainsi quen cas de difcult conomique et dincapacit tenir ses engagements, loprateur se voit vinc de son occupation et dpossd de ses investissements, rendant impossible le jeu des ventuelles hypothques. Cette situation, qui limite de fait la porte des garanties associes aux droits rels, peut rendre difcile le recours au nancement bancaire et donc freiner linvestissement priv ; a contrario, des dispositifs alternatifs de garantie directe ou indirecte des investissements privs par lautorit publique, supposer quils soient possibles, iraient lencontre de lobjectif majeur de partage du risque. Cette question est porteuse denjeux et dterminante pour le dveloppement des projets portuaires, elle mriterait dtre approfondie. Plus largement, la question du sort des biens en n de convention, de mme que la simple problmatique du renouvellement de la convention, constituent des problmatiques complexes. III. LA CONVENTION DE TERMINAL, UN PARTENARIAT PUBLIC-PRIV CONSOLIDER Le dveloppement du trac est la nalit de la convention de terminal. Bien ngocies, ces conventions sont donc un des outils de comptitivit des ports (A). Elles constituent bien souvent l'aboutissement d'un long processus de ngociations et d'enchanement de procdures administratives diverses (dbat public, enqutes publiques) structurant la mise en place de projets d'envergure comme la construction et la mise en exploitation de terminaux portuaires. Cette complexit est porteuse d'inscurit juridique, elle-mme porteuse de risques juridiques et nanciers pour les acteurs publics et privs. La question se pose donc de rduire autant que possible cette inscurit et de grer au mieux cette complexit (B).
2. Article R. 105-2 du code des ports maritimes : [Les conventions de terminal] peuvent aussi comprendre la ralisation de quais ou dappontements pour ce terminal 3. Loi n94-631 du 25 juillet 1994 compltant le code du domaine de lEtat et relative la constitution de droits rels sur le domaine public

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A. La convention de terminal, outil contractuel de dveloppement du trac portuaire La convention de terminal constitue un modle de contrat trs particulier structurant une relation triangulaire entre le port, loprateur et larmateur (1), et dont lconomie repose pour les deux partenaires contractuels, port et oprateur, sur le trac apport par larmateur (2). 1. Une relation triangulaire : port, oprateur, armateur La convention de terminal se caractrise, entre autres, par le fait quelle soit signe entre lautorit portuaire et un oprateur, mais quelle institue un quilibre conomique qui repose essentiellement sur larmateur, tiers au contrat. En effet, si la rmunration de loprateur provient logiquement de la manutention des marchandises au prot de larmateur ou de ses partenaires, la rmunration de lautorit portuaire ne provient que secondairement des redevances domaniales verses par loprateur ; elle provient trs majoritairement des droits de port verss par larmateur, avec lequel lautorit portuaire nest pas en relation contractuelle. Cette relation sinscrit dans un contexte conomique spcique, marqu par une concurrence extrmement vive intensife par des phnomnes de concentration lchelle mondiale. En effet, le contexte de crise conomique rencontr depuis plusieurs annes, limitant les volumes transports et manutentionns, a exacerb la comptition entre acteurs et conduit aujourdhui des phnomnes de concentration entre acteurs dont lessentiel dispose dores et dj dune stature mondiale. Les oprateurs portuaires eux-mmes (PSA, HUTCHISON, DUBAI PORTS) ont dvelopp des rseaux denvergure mondiale, lchelle des rseaux transocaniques construits par les armateurs. Cette situation conduit renforcer la volatilit des tracs, les armateurs comme les oprateurs ayant la possibilit lchelle de leurs rseaux mondiaux de dplacer facilement des tracs dun port dans un autre. 2. Les principaux risques trac et leur gestion par le contrat Dans le contexte dune concurrence trs vive, la dlisation des ux constitue un enjeu de premier plan pour lautorit portuaire. Lautorit portuaire ne dispose que de peu de leviers directs dans sa relation avec les armateurs. La convention de terminal permet alors de contractualiser avec un oprateur portuaire qui, li par son contrat et par les investissements quil aura raliss dans le port, sera susceptible de construire une relation avec son client armateur assurant la rmunration de ses propres investissements comme de ceux du port. A contrario, les uctuations conomiques, voire les vritables accidents, ne
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peuvent tre exclus dans la relation entre loprateur et son client armateur, a fortiori sur la longue dure dune convention de terminal, elle-mme justie par la lourdeur des investissements en cause. Cest ainsi que peuvent survenir, soit des crises conomiques mondiales comme celle rencontre depuis la n de lanne 2008, soit des dfaillances darmateurs ou de chargeurs reprsentant une part signicative de lactivit du terminal. Il apparat ainsi ncessaire que le cadre contractuel, tout en favorisant le maintien dune relation stable et le dveloppement de lactivit, permette de grer les alas gnrateurs de consquences conomiques. Diffrents dispositifs peuvent tre imagins en ce sens, aussi bien dans lobjectif de la protection des recettes du port que de prservation de la relation contractuelle long terme. La premire question pose est celle des objectifs de trac, le cas chant assortis de pnalits. Les textes rglementaires autorisent cette option4, en la laissant lapprciation des partenaires. La mise en place dobjectifs assortis de sanctions pouvant aller jusqu la rsiliation prsente lavantage de permettre dvincer un oprateur intgralement dfaillant, et de le remplacer par un oprateur concurrent. Une telle sanction, extrmement lourde, trouve toutefois ses limites dans la capacit de loprateur contrler lactivit de son terminal : si loprateur est la liale dun armateur contrlant des tracs, ou sil intervient dans plusieurs ports et a la facult de privilgier directement ou indirectement lun ou lautre de ses terminaux, le dispositif pourra linciter rquilibrer son activit au bnce du port. Dans le cas contraire, il reprsentera un dispositif trs contraignant, dont les consquences extrmement lourdes en termes juridiques, nanciers, conomiques voire sociaux peuvent savrer dissuasives. Dans tous les cas, il peut savrer ncessaire de prvoir dans la convention des dispositifs permettant dajuster le cadre contractuel aux ralits conomiques. Peuvent ainsi tre imagines des clauses de rencontre, de rexamen des objectifs de la convention en fonction de phnomnes conomiques exognes, voire des clauses de sauvegarde permettant, en cas de difcult grave, de mettre n la convention ou de rexaminer ses quilibres en profondeur. En contrepartie, des clauses de retour meilleure fortune peuvent permettre un rquilibrage des dispositions contractuelles lissue des difcults de manire respecter les conditions de la mise en concurrence initiale. B. La convention de terminal, outil contractuel scuriser La convention de terminal, qui structure la relation contractuelle entre lautorit portuaire et loprateur, sinscrit dans le contexte plus large de la poli4. Article R. 105-2 du code des ports maritimes : [] Elles peuvent prvoir des objectifs de dveloppement du trac et des sanctions, pouvant aller jusqu la rsiliation de la convention, dans le cas o ces objectifs ne seraient pas atteints []

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tique damnagement du grand port maritime, de premire importance pour un tablissement public post-rforme portuaire5. cet gard, il apparat ncessaire doptimiser linsertion de la construction contractuelle dans le pilotage global du projet damnagement (1), puis dtendre ce schma contractuel pour lensemble de ses activits aux diffrents partenariats, que peut tre amen conclure le grand port maritime (2). 1. Un outil consolider via une optimisation des risques projet Le projet damnagement dun terminal apparat comme un processus complexe, faisant intervenir de multiples procdures (a) qui doivent tre interfaces avec le processus contractuel dlaboration de la convention de terminal ; Diffrentes dispositions peuvent tre envisages pour garantir la bonne intgration de ces diffrents processus (b). a. La mise en place dun terminal Lamnagement dun terminal, quelle quen soit la nature, est une opration complexe. Se superposent en effet : Le processus contractuel conduisant la signature de la convention de terminal entre lautorit portuaire et loprateur ; Les diffrentes procdures dinstruction administrative, principalement rgies par le code de lenvironnement, partages entre lautorit portuaire et loprateur ; Les tudes techniques et nancires, conduites l encore par les deux partenaires chacun en ce qui le concerne, puis les travaux damnagement ; Les oprations de mobilisation des moyens nanciers, sous la forme de contrats de prt ngocier avec des organismes bancaires. Les procdures dinstruction administrative regroupent elles-mmes diffrentes dmarches chacun des stades du projet. Citons titre dillustration non exhaustive : Sous la responsabilit de lautorit portuaire : Le dbat public au titre du code de lenvironnement, voire la concertation pralable au titre du code de lurbanisme ; Linstruction communautaire au titre des impacts sur le rseau Natura 2000 ; Lautorisation au titre de loi sur leau, valant le cas chant permis dimmersion des sdiments de dragage ;
5. Expos des motifs du 23 avril 2008 du projet de loi portant rforme portuaire : Les missions [des grands ports maritimes] sont recentres sur les missions dautorit publique (accs maritimes, police portuaire, scurit et sret) et de rgulation, ainsi que sur les fonctions damnageur du domaine portuaire []

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La drogation linterdiction de destruction des espces protges animales ou vgtales ; Les procdures darchologie prventive ; La commission nautique Sous la responsabilit de loprateur : Le permis de construire des btiments dexploitation ; Les tudes de danger au titre de la rglementation relative la manutention des marchandises dangereuses ou aux installations classes pour la protection de lenvironnement ; Lapprobation du plan de sret de linstallation portuaire Si certaines de ces procdures peuvent tre conduites en parallle, dautres ne peuvent que sinscrire les unes la suite des autres. La majorit dentre elles durent plusieurs mois, parfois plus dune anne. Toutes conditionnent la faisabilit du projet damnagement. Or la majorit de ces procdures, exception faite de celles sinscrivant le plus en amont, ne peuvent tre conduites quen partenariat entre le port et loprateur. En effet, de nombreux dterminants du projet, et donc lessentiel de ses impacts, sont conditionns par une conception rsultant du partenariat entre les deux acteurs ; titre dillustration : Les impacts sur le milieu marin dpendent des navires accueillis et donc de la stratgie de loprateur ; Les impacts sur lair, tout comme les retombes socio-conomiques, dpendent du volume de trac et donc des perspectives de dveloppement de loprateur Sur un plan plus politique, la concertation autour du projet peut difcilement tre conduite par le seul tablissement public, sans le tmoignage de loprateur qui lexploitera et qui gnrera lessentiel des impacts mais qui sera aussi lorigine des retombes socio-conomiques et notamment des emplois crs. Cette situation conduit donc rechercher la dsignation de loprateur trs en amont du processus damnagement du terminal. Le risque est alors, dune part de consulter les oprateurs dans le cadre de la procdure de mise en concurrence ouverte, transparente et non-discriminatoire prvue par les textes sur un projet un horizon tellement loign quil napparat pas ni crdible, ni mobilisateur. Si toutefois la procdure de dsignation arrive son terme, il napparat pas pour autant envisageable de signer directement la convention de terminal : en effet, les deux partenaires ne pourront sengager dnitivement que quand la faisabilit du projet sera acquise, lissue des procdures ; celles-ci peuvent dailleurs impacter signicativement le projet, et donc le contenu de lacte contractuel laborer. La convention de terminal dnitive ne pourra ainsi tre signe qu lissue du processus dtude et dinstruction administrative, en amont immdiat du lancement des travaux.
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b. Les pistes doptimisation Le dlai susceptible de sparer la mise en concurrence pralable la dsignation de loprateur et la signature de la convention de terminal peut ainsi tre particulirement long, et atteindre plusieurs annes. Sur une telle dure, les facteurs de remise en cause du projet ou au moins des conditions de la mise en concurrence peuvent tre nombreux, quils soient issus des procdures dinstruction administrative ou de concertation avec le public, des uctuations du contexte conomique, ou simplement dvolutions de la stratgie de lun ou lautre des deux partenaires. Peuvent galement intervenir simplement le retard ou lchec de lune ou lautre des multiples procdures. Le risque dchec global du projet est alors rel, ds lors que lun des alas voqus ci-dessus peut sufre remettre en cause tout ou partie de la mise en concurrence initiale, ncessitant la reprise zro du processus contractuel. Il apparat donc ncessaire de concevoir un processus contractuel particulirement tudi, disposant dune souplesse sufsante pour lui permettre de traverser toutes les incertitudes sattachant la maturation du projet sans pour autant distendre excessivement le lien contractuel en construction entre le port et loprateur pressenti. cet gard, les conditions de la mise en concurrence doivent tre tudies pour que puisse tre dsign un oprateur sur la base dorientations et de fondamentaux, plutt que sur la base de donnes trop prcises et susceptibles de remises en cause. La question pourra se poser de ltablissement dun lien contractuel prliminaire ds laboutissement de la procdure de mise en concurrence, pralable la convention de terminal proprement dite. Diffrents outils, de validits juridiques ingales, ont pu tre imagins et mis en uvre pour matrialiser le point de rencontre entre le port et loprateur pressenti, sans pour autant ger des dispositions susceptibles de larges volutions au gr des tudes et des procdures. Cest ainsi quont pu tre signs des mmorandum of undestanding, des accords de principe A contrario, le choix peut galement tre fait dattendre laboutissement des tudes et procdures pour signer la convention de terminal dnitive. Quoi quil en soit, les diffrents contrats signer, quil sagisse de prliminaires ou de la convention de terminal proprement dite, devront prvoir des dispositions permettant de traiter les vnements de diverses natures. Sont ainsi imaginer des conditions suspensives, clauses rsolutoires, pnalits, indemnisations Tout en respectant la nature publique du contrat videmment, tous les moyens devront en parallle tre mobiliss pour scuriser autant que possible les conditions de conduite des procdures, et notamment des instructions administratives : lensemble des actions scurisant la dmarche rduit videmment le risque dala portant sur le processus contractuel.
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2. Un outil consolider via la construction et la mise en uvre dune politique contractuelle La convention de terminal rgit maintenant les relations entre lautorit portuaire et loprateur exploitant chacun des terminaux du port. De nombreux autres quipements sont toutefois susceptibles dtre amnags sur un port, sans pour autant relever de la notion de terminal. Les activits traditionnellement susceptibles dtre dployes dans les zones portuaires comprennent bien videmment les implantations industrielles de diverses natures, et les installations logistiques. Lvolution du positionnement de lautorit portuaire, notamment dans le contexte de laprs-rforme portuaire et de la reconversion de certaines activits historiques, peut galement la conduire conclure des partenariats en vue du dveloppement dactivits nouvelles ; citons sans intention dexhaustivit les quipements de transport multimodal (tels par exemple que les terminaux de transport combin), les amnagements urbano-portuaires de diverses natures (immeubles de bureau, quipements commerciaux), voire des occupations trs spciques susceptibles dtre rencontres galement dans un grand port maritime (installations portuaires de plaisance, plages, exploitations agricoles). Ces partenariats conclure reprsentent des ralits extrmement diverses : En termes domaniaux, dans la mesure o ils peuvent simplanter sur le domaine public comme sur le domaine priv ; En termes denjeux conomiques, dans la mesure o certains reprsentent des investissements massifs l o dautres sont anecdotiques ; En termes dacteurs, dans la mesure o certains des partenaires peuvent tre des oprateurs de rang mondial alors que dautres peuvent tre de simples acteurs locaux ; Et videmment en termes de nature dactivit. Peu dquipements apparaissent relever dun modle conomique directement transposable de celui du terminal, et donc apparaissent susceptibles de faire lobjet dun partenariat contractuel directement calqu sur celui de la convention de terminal. En effet, le modle selon lequel les recettes du port proviennent principalement du client du partenaire du port, tranger tout lien contractuel avec le port, apparat propre au terminal. En revanche, un certain nombre dlments importants du cadre contractuel structur dans la convention de terminal apparaissent tout aussi importants dans diffrents partenariats construire. Thmes principaux : Les conditions de dsignation du partenaire du port ; Les conditions de stabilisation du lien contractuel pendant les longues phases dlaboration et dinstruction du projet ; Le partage des investissements entre autorit portuaire et oprateur priv ;
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Les outils de scurisation des investissements sur le domaine public ; Les conditions dachvement et de renouvellement des contrats. Le travail dingnierie contractuelle et juridique conduit autour du modle de la convention de terminal apparat ainsi comme susceptible de dmultiplication sur les multiples partenariats dvelopper par lautorit portuaire, notamment dans la perspective du renforcement de ses missions damnageur.

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