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Anne-Ccile NAUDIN, docteur en droit, charge d'enseignement l'ENSM et l'universit Aix-Marseille.

La domanialit publique portuaire1

libert contractuelle est actuellement prconise dans l'exploitation du domaine portuaire mais fait l'objet de nombreuses incertitudes. Le domaine public portuaire est protg par des rgles impratives de droit public qui ont pu freiner par le pass l'oprateur priv portuaire. Face la logique librale portuaire actuelle peut-on considrer qu'il y a une rsistance du droit de la domanialit publique ? Comment arriver concilier l'intrt gnral avec les intrts particuliers des clients portuaires ? Une exploitation portuaire reprsente de lourds investissements et une structure prive souhaite des garanties. Aujourd'hui les ports ont russi s'adapter cette vision plus librale de l'exploitation du domaine. Le port est devenu un port amnageur voire dveloppeur avec pour optique d'tre partenaire an de valoriser ces espaces et d'optimiser son trac et ainsi sa comptitivit. La rforme rsultant de la loi n 2008-660 du 4 juillet 20082 a suscit de multiples questions dont notamment celle de la proprit du domaine public tatique.

La

Comment arriver concilier les impratifs oprationnels avec les contrats administratifs et surtout comment arriver concilier les rgles domaniales avec les craintes des oprateurs ? Faut-il craindre que la domanialit publique soit un frein pour l'investissement priv ?

Pour une tude plus approfondie V. la Thse de A.C. NAUDIN : " Le rgime juridique de lexploitation portuaire", Droit, Universit Aix-Marseille : 2013.

2. Loi n2008-660 du 4 juillet 2008 portant rforme portuaire, JO n0156 du 5 juillet 2008, p.10817.

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Paragraphe.1 La dnition de la domanialit publique portuaire. Le code gnral de la proprit des personnes publiques (CGPPP)3 donne une dnition gnrale du domaine public4. Le domaine public portuaire peut-il se dnir uniquement au regard du domaine public maritime ou uvial ? Cette solution semble inadapte eu gard au fait que le domaine public portuaire est un ensemble de domaines publics. Il faudrait donc le dnir dans sa dimension spatiale. Dans un port, les activits peuvent se voir implantes sur du domaine public terrestre (routier, ferroviaire, uvial) mais galement maritime. Or, chaque type de domaine public est soumis des rglementations pouvant diverger sur des points importants notamment lexploitation et la protection. Le lgislateur devrait donc trouver une dnition particulire an d'viter toute difcult quant la rglementation applicable en cas de contentieux selon le type de domaine public. En outre, durant de nombreuses annes, on a considr que devaient tre classs dans le domaine public les biens mis la disposition du public. Mais ce critre traditionnel de l'affectation l'usage du public s'est rvl trop extensif. En effet, l'affectation l'usage du public devait tre directe mais ce n'tait pas une affectation l'usage gnral du public car elle correspondait, au contraire, des types d'usage bien dtermins. De plus, elle n'impliquait pas ncessairement un usage commun anonyme par les administrs et elle n'tait pas toujours libre et gratuite. Enn, l'utilisation du domaine public tait subordonne une autorisation et au paiement de redevances. La notion d'affectation l'usage du public ne pouvait donc tre un critre vritablement spcique de la domanialit publique portuaire. Elle tait susceptible d'englober une masse inniment vaste de biens mis la disposition du public. Ainsi, il a t ajout ce critre la condition supplmentaire d'un amnagement spcial5. L'appartenance des biens publics au domaine public est ds lors subordonne l'existence d'un amnagement en vue de leur utilisation par le public, l'exception cependant des dpendances du domaine public naturel tels que les rivages de la mer, les cours d'eau et lacs navigables et ottables. De surcrot, les biens affects aux services publics portuaires n'appartiennent pas automatiquement au domaine public portuaire. Une partie d'entre eux peut tre comprise dans le domaine priv portuaire. C'est la raison pour laquelle, l'affectation au service public portuaire ne suft pas elle seule entraner l'incorporation au domaine public portuaire. Ce dernier nest plus indispensable au fonctionnement du service public. La jurisprudence a ainsi
3. Ordonnance n2006-460 du 21 avril 2006 relative la partie lgislative du code gnral de la proprit des personnes publiques.

4. La consistance du domaine public sest trouve amoindrie par le lgislateur de 2006. Le lgislateur a voulu encadrer cette notion. Par exemple, les plans deau, bassins portuaires, font partie du domaine public portuaire. 5. Le lgislateur utilise le terme damnagement indispensable au lieu de spcial (Article L. 2111-1 du CGPPP).

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d statuer sur des cas particuliers et elle a donc considr par exemple que les plans deau prsents dans les ports maritimes font partie du domaine public portuaire, mais en revanche, que les constructions ralises par les occupants du domaine et ne participant pas directement au fonctionnement du service public nappartiennent pas au domaine public portuaire. La jurisprudence manque de clart quant la nature et l'importance des amnagements requis an que les biens affects aux services publics soient considrs comme adapts leur destination, car elle recouvre plusieurs situations non cumulatives, savoir, lexistence d'installations matrielles ralises de la main de l'homme, la situation gographique du bien tenant lieu d'amnagement spcial, parfois la notion d'amnagement spcial rsultant simultanment de la situation de l'immeuble et des installations matrielles qu'il comporte. En outre, les biens du domaine public sont inalinables, imprescriptibles, et insaisissables . L'affectation constitue le fondement de la rgle de l'inalinabilit du domaine public portuaire. Mais cette rgle ne signie nullement que les biens du domaine public portuaire ne pourront jamais tre vendus. En effet, elle doit tre entendue en ce sens que le domaine public portuaire ne peut tre alin par l'administration aussi longtemps qu'il demeure affect un usage public ou un service public. Ds linstant que cette affectation disparat, le bien peut tre cd selon des modalits particulires propres la vente des biens du domaine public et entre autre, la ncessit de procder un dclassement, mais en revanche, certaines catgories de biens ne peuvent mme pas faire l'objet d'un dclassement. Cependant, il existe des exceptions cette rgle de linalinabilit notamment lexception des droits rels sur le domaine public. En matire portuaire, lexploitant peut se voir octroyer des droits rels. Les rgles de la domanialit publique sont normalement incompatibles avec la reconnaissance de droits rels. On peut citer titre dexemple le cas de loccupant du domaine public portuaire qui a un droit rel sur les constructions quil die. Enn, le domaine public portuaire se caractrise par trois points importants : sa destination, son occupation et sa protection. Par sa destination, il doit tre affect aux amnagements et aux activits concourant au fonctionnement normal et au dveloppement du port. Loccupation du domaine public portuaire est autorise souvent sous couvert du rgime de lautorisation doccupation temporaire, ou encore de lautorisation doutillage priv avec obligation de service public (qui nimpose pas une obligation de mise en concurrence), ou mme de la concession doutillage public de ports de plaisance, Et enn, le domaine public portuaire est protg tant dans sa consistance que dans son exploitation par la police de la Grande voirie. En cas de non-respect de ces principes, il est impratif davoir recours des mesures coercitives telles les polices portuaires comportant des dispositions relatives aux contraventions de grande voirie. Cette dernire occupe une place primordiale dans la protection des installations portuaires. Par exemple, la contravention de grande voirie peut tre inige en cas de pollution des eaux
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du port, en cas de dgradation dun quai ou dun ponton, galement, en cas doccupation sans autorisation, loccupant sans titre peut se voir sanctionn par une contravention de grande voirie car il porte atteinte laffectation du domaine public. Malgr lobstacle que peut reprsenter le domaine public pour les investisseurs privs6, il demeure nanmoins que ce dernier demeure attractif.7 Paragraphe 2. Lattractivit du domaine public portuaire La conciliation de lintrt gnral et des intrts particuliers est l'objectif premier des rformes portuaires actuelles. En droit franais, la gestion du domaine public est une mission de service public caractre administratif8. En revanche, au sens du droit de l'Union europenne, laffectation du domaine public des entreprises commerciales constitue une activit conomique. Ainsi, le droit de lUnion europenne, et notamment, le respect des liberts et droits fondamentaux consacrs par le TCE puis par le TFUE doivent tre appliqus. La domanialit publique nest en aucun cas un rempart lapplication du droit de l'Union europenne. Tous les usagers du domaine public portuaire doivent bncier dune galit daccs et de traitement aux ouvrages et services prsents. Face cette protection du domaine public et de lintrt gnral, les investisseurs privs peuvent craindre pour leurs investissements puisqu'ils souffrent de la prcarit et de la rvocabilit de leurs titres d'occupation. Ce concept de domanialit publique semble tre devenu archaque dans le contexte international actuel. La surprotection du domaine public la franaise est symbolise particulirement par la contravention de grande voirie. Mais lintrieur dun port, la police de grande voirie ne sapplique pas tous les types dquipements ; la jurisprudence a ainsi retenu quune chelle de coupe place tribord dune forme de radoub na pas de caractre immobilier et ne peut tre regarde comme une dpendance du domaine public, et ainsi la contravention de grande voirie ne sapplique pas en cas de dommage9. Les zones industrialo-portuaires se voient-elles appliquer seulement le rgime la domanialit publique ? La partie rglementaire du code des ports maritimes voque tant le domaine public portuaire que le domaine priv portuaire. La jurisprudence franaise a retenu rcemment que latteinte porte au portique appartenant un grand port maritime ntait pas constitutive dune

6. R. Rzenthel, La domanialit publique portuaire : une srieuse contrainte pour les investisseurs privs , DMF 728, septembre 2011, p. 757 765. 7. R. Rzenthel, Leffet attractif de la domanialit publique , Droit de la voirie et du domaine public, n160, Mars/Avril 2012, p. 48 50. 8. CE, 18 dc. 1989, n 71994, Port autonome Paris c/ Auvray et a.). 9. CE, 27 juill. 1990, secr. d'tat mer c/ St Hancock Shipping : Dr. adm. 1990, comm. 493.

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contravention de grande voirie10. De ce fait, cette installation portuaire ne relevant pas de cette police nest pas soumise au rgime de la domanialit publique. Cet arrt nest pas le premier en la matire puisquen 1980, le Conseil dtat a retenu, conformment au code des ports maritimes que ces derniers pouvaient garder dans leur domaine priv des terrains affects des ns industrielles11. Les terrains qui ne rpondent pas aux critres de la domanialit publique dnis par la loi ressortent du domaine priv. Pour permettre les investissements privs, il est prvu que dans les ports, les terrains du domaine public peuvent tre dclasss et ainsi amnags pour rpondre aux besoins des investisseurs mais aussi du public concern. Des entreprises peuvent se trouver implantes tant sur le domaine public que priv des ports ou mme des entreprises seulement implantes sur le domaine priv. Comment russir xer le rgime de ces conventions si particulires ? Le cadre juridique des implantations des installations diverses fait lobjet dun protocole daccord et ensuite, des contrats sont tablis an den dnir leurs modalits. Ainsi, pour les zones bord quai par exemple, une convention doccupation temporaire du domaine public voire une convention de terminal, est conclue et pour limplantation de la socit elle-mme, les zones de stockage, des contrats de droit priv sont tablis, les plus frquents tant les baux construction. Ainsi, au sein du protocole daccord, plusieurs contrats de droit priv et de droit public simbriquent. Certains contrats, dans la hirarchie contractuelle, sont-ils plus prpondrants que d'autres plus accessoires ? Ds lors que les terrains portuaires faisant lobjet de contrats dutilisation privative concourent au fonctionnement de lensemble du port, le rgime de la domanialit publique devra sappliquer. Il est constant que lattractivit de la domanialit publique se caractrise par lapplication de son rgime juridique des parcelles du domaine priv. Quand une parcelle est prsente sur plusieurs domaines, tant priv que public, exploite par une mme socit, la jurisprudence administrative considre que la domanialit publique doit sappliquer. Dans les grands ports maritimes, la ralisation et lexploitation des outillages utiliss pour les oprations de chargement, de dchargement, de manutention et de stockage, lies aux navires sont dsormais cones, sauf exception, des personnes prives. Il en va ainsi des installations des terminaux ptroliers et gaziers. Les missions correspondantes ne constituent pas en principe un service public, alors mme que les outillages continuent relever du rgime de la domanialit publique. Des entrepts et des terre-pleins situs dans une zone proximit du rivage sont indispensables au fonctionnement du service public portuaire mme quand leur construction et leur exploitation dpendent de personnes prives.

10. CE, sous-sections 8 et 3 runies, 21 novembre 2011, req n333900, St Delmas c/ le grand port maritime du Havre. 11. CE, ass., avis, 16 octobre 1980 ; RDI 1981, p. 309.

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Conclusion : La concurrence internationale entre les ports du monde conduit inexorablement la ncessit dadapter notre droit administratif des biens la ralit conomique. Le rgime actuel de la domanialit publique porte atteinte la comptitivit des ports qui sont confronts une conomie de march. Le droit administratif est en pleine mouvance13. Les ports arrivent concilier la protection du domaine public et linvestissement. Cependant un rgime uni de droits rels quelle que soit la personne publique concerne devrait tre consacr. L'attractivit du domaine public portuaire pour les investisseurs privs rside dans la russite dune conciliation entre lintrt gnral et les intrts particuliers, et galement, entre la domanialit publique et la domanialit prive. Comme le souligne Robert Rzenthel : le droit de la concurrence tempre ainsi le pouvoir rgalien des gestionnaires du domaine public portuaire14.

13. M. Baux, R. Bonnet et R. Rzenthel, Une rforme portuaire la recherche du bon sens et de lefcacit , Revue Navigation Port et industrie, 30 avril 1996, n4, p.227. 14. R. Rzenthel, La domanialit publique portuaire : une srieuse contrainte pour les investisseurs privs , DMF 728, septembre 2011, p. 757 765.

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