UNIVERSIDADE DE BRASLIA FACULDADE DE DIREITO GRADUAO EM DIREITO

A ABORDAGEM CLSSICA KELSENIANA DO DIREITO INTERNACIONAL E NOVAS FORMULAES POR CASSESSE

LEONARDO DE SOUZA SANTOS

BRASLIA 2014

SANTOS, Leonardo de Souza. A abordagem clssica kelseniana do Direito Internacional e novas formulaes por Cassesse. 2014. 8. p. Faculdade de Direito, Universidade de Braslia.

INTRODUO

Hans Kelsen foi um notvel jurista austraco de origem judaica bastante conhecido mundialmente, sobretudo, pela sua Teoria Pura do Direito, obra em que condensa os aspectos mais importantes da sua teoria do Direito, e na qual toma a si a empresa de definir o estudo e anlise do Direito como uma cincia do Direito, com objeto e mtodos investigativos prprios, objetivando, com isso, conferir-lhe maior legitimidade. Nessa sua tentativa, acaba por produzir reflexes que influenciaram todos os juristas posteriores e fizeram-no que se afigurasse no rol dos mais importantes juristas. Antonio Cassesse, reconhecido jurista italiano, especializado em direito pblico internacional, produziu considervel obra em direito internacional dos direitos humanos e direito penal internacional. Foi laureado como doutor honoris causa pela Erasmus Universiteit Rotterdam, Paris X University e a Universidade de Geneva. Veio a falacer no ano de 2011. Ambos os autores, em seus textos, discutem sobre a complicada relao enter Estado e Direito Internacional, abordando alguns de seus princpios e pressupostos, conferido abordagens e perspectivas bastante diferentes s suas argumentaes, o que se explica, em certa medida, pelas diferentes pocas em que se escrevem, de tal sorte que Cassesse se insere em discusses que se dirigem a um contexto consideravelmente dspare ao em que Kelsen escrevia nos meados do sculo XX. Nesta resenha, busca-se por assinalar os apontamentos principais de ambos autores, discsutindo-os ancorando-se de outros trabalhos que abordam a mesma temtica.

DESENVOLVIMENTO

No tpico A responsabilidade internacional do Estado da Teoria Geral do Direito e do Estado, Kelsen procede, em primeiro, com a diferenciao entre falta internacional e crime internacional. Com efeito, o primeiro caso ocorre quando o Estado, por meio de um de seus rgos, a saber, um indivduo autorizado para tanto, comete uma violao ao Direito Internacional. Neste caso, a responsabilidade no recai no indivduo em si, mas no Estado como um todo. Naturalmente, no caso de qualquer sano, represlia ou mesmo guerra a que um Estado venha sofrer, os efeitos decorrentes refletem na sua populao, uma vez que o Estado apenas uma personificao da ordem jurdica. Por outro lado, o segundo caso ocorre quando, em consonncia com o princpio da responsabilidade individual, as sanes de Direito Internacional so dirigidas contra uma pessoa determinada individualmente, por intermdio ou no dos Estados. Em Direito Internacional, conforme Kelsen, impera ordinariamente o princpio segundo o qual um Estado est obrigado a reparar os danos causados a outro Estado, sendo que o contedo da reparao, por no ser previamente estipulado, deve ser acordado por meio de tratados entre os Estados; em caso contrrio, o Estado afetado tem a presuno de lanar mo de represlias ou guerra. No obstante, h-de se ter em mente que a obrigao de reparar os danos no uma sano, mas uma obrigao substituta so sentido de que substitui a obrigao primeira de no violar o Direito Internacional. Apenas ao no cumprimento desta obrigao poder-se- vincular uma sano, no caso, a represlia ou a guerra. Nesse ponto, cabe atentar-se a esse direito guerra por parte do Estado cujo direito foi violado por um ato de outro Estado. Atualmente, o direito guerra, o jus ad bellum, conforme opinio de alguns internacionalistas, como Rezek, legtimo quando previstas certas condies, a saber: defesa contra uma agresso armada sofrida ou luta pela autodeterminao de um povo em face dominao colonial.1 Assim, pode entender-se que esse direito guerra previsto por Kelsen um tanto limitado, e no pode ser considerado legtimo em toda e qualquer situao. Por exemplo, o pacto Kellog-Briand, ainda que tenha falhado em seus propsitos, determina ilegtima a guerra como instrumento de poltica nacional.2 Continuando, Kelsen se refere responsabilidade jurdica e obrigao jurdica no planto internacional. Responsabilidade jurdica do Estado, para Kelsen, relaciona-se ao fato
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REZEK, Francisco. Direito Internacional Pblico. So Paulo: Saraiva, 2005, p.373. Pode aceder-se ao texto do pacto em http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/kbpact.htm.

de eventuais sanes vinculadas a algum delito dirigirem-se a ele; enquanto a obrigao das pessoas jurdicas de direito internacional se abster de incorrer em delitos, embora nem sempre elas sejam juridicamente responsveis por esse delito. Todavia, por vezes, pode o Estado ser obrigado a reparar dano moral ou material causado por uma violao de Direito Internacional no cometida por ele, mas ele s ser responsavl juridicamente se no cumprir tal obrigao. A responsabilidade indireta do Estado, isto , responsabilidade sobre atos que no foram cometidos pelo prprio Estado, apenas uma outra forma de dizer que o Estado est obrigado a reparar o dano moral ou material cometidos por outros, como, por exemplo, agentes privados ou mesmo estrangeiros em seu territrio. Numa definio mais clara, a responsabilidade jurdica dos Estado um instituto jurdica que permite que se sancione um Estado por atos ou fatos por ele ou praticados que redundaram em prejuzos para Estados terceiros.3 Em seguida, Kelsen aponta para a necessidade de se distinguir entre os atos de Estado no plano nacional e no plano internacional, uma vez que, enquanto naquele so atos de Estados os atos de qualquer rgo do Estado em conformidade com o ordenamento jurdico, neste o so apenas os atos do Governo ou de rgos inferiores do executivo ou autorizados para agir no plano internacional, em conformidade ou no com o ordenamento jurdico nacional, includo tambm, nesta acepo, o chefe de Estado. Assim, indiferente para o Direito Internacional se o ato do Estado conforme ou no ao seu ordenamento jurdico. O ltimo ponto que aborda pode resumir-se na seguinte questo: a culpa do indivduo cuja conduta imputada ao Estado condio essencial para o estabelecimento de uma sano para o Direito Internacional? Para Kelsen, o Estado responsvel pelos delitos cometidos por seus rgos inclusive quando resultantes de negligncia. Quanto a saber se condio para a imposio de sano o cometer-se o delito de modo intencional, maldoso ou por negligncia, Kelsen, aludindo a duas correntes contrrias, no alcana uma concluso. Essa discusso consiste no confronto entre as teorias da responsabilidade subjetiva e da responsabilidade objetiva. A primeira postula, fundamentalmente, que para a imposio de sano a um Estado necessrio que se comprove a existncia de omisso, dolo, negligncia.
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GUTIER, Murillo Sapia. Introduo ao Direito Internacional Pblico, p. 38. Disponvel em: < http://murillogutier.com.br/wp-content/uploads/2012/02/INTRODU%C3%87%C3%83O-AO-DIREITO INTERNACIONAL-MURILLO-SAPIA-GUTIER.pdf>. Acesso em: 11 de abril de 2014.

A dificuldade maior que se lhe impe o como comprovar essa culpa, visto que algo tipicamente subjetivo, e que, embora aplicvel ao contexto do direito interno estatal, de aplicabilidade quase impossvel no plano do direito internacional. Por sua vez, a teoria da responsabilidade objetiva, de maior relevo na contemporaneidade, assevera que a atribuio de sano a um Estado independe de qualquer condio subjetiva dos indivduos enquanto atuando como rgos do Estado, de tal sorte que existe a a chamada responsabilidade absoluta. Tal princpio mais coaduna com o princpio de manuteno da estabilidade das relaes interestatais.4 No que toca ao texto de Cassesse, sua considervel importncia para discusso, relativamente ao texto de Kelsen, assenta-se no fato de oferecer uma perspectiva das relaes de Direito Internacional mais prxima do contexto internacional contemporneo, permitindo, assim, ao incluir novos conceitos e abordagens, enriquea-se o debate. Um ponto que distingue o texto de Cassesse do de Kelsen que ele, diferena deste, que concentra toda a sua discusso na dicotomia Estado/indivduo, engloba como sujeitos de direito internacional entidades tais como insurgentes, organizaes internacionais, movimentos de libertao nacional e, inclusive, indivduos. Conquanto no deixa de perceber que, naturalmente, esses novos sujeitos de direito internacional no tm a mesma capacidade jurdica de um Estado, uma vez que no so to constantes quanto este e sequer possuem um territrio e soberania sobre ele, tambm no nega a importncia que eles tem na atual dinmica das relaes de Direito Internacional. No obstante, tal teoria sequer se aproxima de alcanar uma unanimidade, existindo ainda aqueles que se recusam a conceber algo que no Estados e organizaes internacionais como sujeitos de Direito Internacional. Esse ltimo caso exemplificado com a posio de Rezek, para quem as pessoas jurdicas de Direito Internacional Pblico so apenas os Estados soberanos, de personalidade originria, e as organizaes internacionals, de personalidade derivida. Sendo que tal distino decorre de que o Estado, ao se estruturar dentro de um determinado territrio habitado por uma determina populao, tem nos seus fundamentos uma base material; enquanto, por seu turno, as organizaes internacionais, constitudas a partir de tratados, existem numa realidade meramente jurdica.

BARTASSON, Vilma A. M. A responsabilidade internacional do Estado luz do Direito Internacional Pblico contemporneo. Communitas, Revista de Direito, v. 1, n. 2, jul/dez, p. 43 e ss. Disponvel em: < http://200.233.146.122:81/revistadigital/index.php/communitas/article/view/244/205>. Acesso em: 11 de abril de 2014.

Por outro lado, indivduos e empresas, pblicas ou privadas, no teriam personalidade jurdica em mbito internacional, ainda que a ambos se dirijam direitos e deveres. Um dos argumentos de Rezek que justificam a no atribuio de personalidade jurdica de direito internacional aos indivduos que estes, segundo ele, no dispem da prerrogativa ampla de reclamar a garantia de seus direitos em foros internacionais. Quanto s empresas, por se criarem, segundo regras internas dos Estados, objetivando-se apenas o lucro, no lhe parece correto que possuam personalidade jurdica de direito internacional pblico. No obstante, ao menos tal argumenta soa deveras estranho, pois que o fato de empresas visarem a lucro no obsta que lhes seja conferido personalidade jurdica no direito nacional.5 A respeito dos insurgentes, embora seja possvel impor uma srie de bices a um seu possvel status de sujeito jurdico de Direito Internacional, vale lembrar que, em certos casos, como na conferncia Genebra-2, em que, sendo discutida a questo da paz na Sria, foram convidados no apenas os representantes do regime de Bashar Al-Assad, mas tambm o principal grupo de oposio no pis, eles podem exercer importante papel de influncia em discusses e na tomada de decises em Direito Internacional. Ainda cabe lembrar que o prprio conceito de Estado vem a ser relativizado com o conceito de Estado desagregado, marcado pela crescente necessidade e capacidade de diferentes rgos e instituies domsticas se engajarem em relaes para alm de suas fronteiras com parceiros estrangeiros de mesma ou diferente natureza.6 Contudo, o fio condutor da discusso desenvolvida por Cassesse pode entender-se como os problemas resultantes da questo de como se determinar a existncia, a continuidade e o fim de Estados, porquanto o Direito Internacional carece de normas claras e bem definidas que permitam julgar com tranquilidade semelhantes questes. No que se refere admisso da existncia de um Estado, embora no certas e aplicveis a todos os contextos, da estruturao geral das normas internacionais infere-se as seguintes regras gerais: preciso que um Estado possua: a) uma estrutura central capaz de exercer um controle efetivo sobre a comunidade humana vivendo no territrio e b) um territrio que no pertena a outro Estado mais ou menos estruturado, cuja posse pelo Estado efetiva (conquanto haja excees, como no caso de algumas naes que, durante a Segunda
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REZEK, Francisco. Direito Internacional Pblico: curso elementar. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 153 e ss.

SLAUGHTER, Anne-Marie: The Globalization Paradox: Needing More Government and Fearing it. The Disaggregated State. In: idem. A New World Order. New Jersey: Princeton University Press, 2004, p. 11.

Guerra mundial, tiveram seus territrios invadidos pela Alemanha e permaneceram com o seu status de Estado). Para Cassesse, o reconhecimento no tem efeitos legais na atribuio de personalidade internacional, caso contrrio, seria violado o princpio da efetividade no Direito Internacional, que se concebe como o princpio segundo o qual um Estado, baseado numa constituio, s vlido se a ordem jurdica estabelecida com base nessa constituio eficaz. Tal princpio uma norma positiva do Direito Internacional.7 J quanto questo da continuidade e do fim de Estados, Cassesse conclui diferentemente de acordo com as condies do contexto. Assim, uma revoluo no gera quaalquer mudana e nem revoga os atos feitos pelos governos anteriores pelo ponto de vista do Direito Internacional. Por seu turno, modificaes no territrio, como desmembramento, fuso, incorporao e secesso produzem alteraes na personalidade jurdica dos participantes. Nos dois primeiros casos, os antigos Estados perdem a sua personalidade jurdica, e cada um dos novos deve adquir-la. Na incorporao, apenas o Estado incorporado a perde. No caso de secesso, o novo Estado que surge deve, no seu caso, ser capaz de comprovar que um Estado. A questo da sucesso regulada pela Conveno de Viena sobre a sucesso de Estados em matria de tratados e a Conveno de Viena sobre a sucesso de Estados em matria de propriedades, arquivos e dvidas do Estado. Com efeito, os tratados sobre o territrio no so alterados com a sucesso, enquanto novos Estados sados mormente de um contexto colonial no se encontram obrigados pelos acordos e tratados celebrados com respeito a ele no perodo em que era colnica. Ademais, os tratos sobre direitos humanos, por se referirem aos seres humanos independentemente sobre que governo ou regime estejam, no so alterados por quaisquer tipos de sucesso. Por sua vez a sucesso a respeito de propriedades e dvidas bastante controversa, mas em geral se entende que as propriedades de um Estado e os seus arquivos se conservam com o processo de sucesso; e o mesmo ocorre com as dvidas, a menos que haja algum acordo prvio. No caso de pertencimento a organizaes internacionais, quando de

desmembramentos, fuso ou secesso, os novos Estados devem requerer incluso na

KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 177.

organizao, no pertencendo a ela imediatamente. Todavia, como no caso da desintegrao da URSS, mencionado por Cassesse, se um Estado conseguir comprovar ser a continuidade do anterior (no caso, a Rssia), ele conserva o seu liame anteriormente estabelecido com as organizaes internacionais.

CONCLUSO

Pelas anlises estabelecidas, v-se, sobretudo nas discusses contemporneas, pelo fenmeno mesmo da globalizao e da complexificao das relaes interestatais e entre estados e outros sujeitos por ela abarcado, um grau considervel de indeterminao das regras e critrios de soluo de conflitos no plano do Direito Internacional. Observou-se que a perspectiva kelseniana, enquanto teoria de certo modo clssica, no suficiente para explicar aceitavelmente os novos padres que imperam no Direito Internacional. Com efeito, surgiram uma nova gama de atores com uma disparidade de interesses que tornaram as relaes internacionais muito mais dinmicas e intricadas. Por outro lado, as novas formualaes tericas, a despeito de seus avanos, tambm esto longes de ser unnimes inclusive nos pontos fundamentais de qualquer discusso, tal qual a dificuldade de se delimitar quem so o sujeitos jurdicos de Direito Internacional. Por fim, mister estar consciente de que a prtica cotidiana no Direito Internacional muita vez prescinde de prvias formulaes tericas, fazendo com que a prtica dos costumes no Direito Internacional tenha um papel considervel.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

BARTASSON, Vilma A. M. A responsabilidade internacional do Estado luz do Direito Internacional Pblico contemporneo. Communitas, Revista de Direito, v. 1, n. 2, jul/dez, p. 43 e ss. Disponvel em: < http://200.233.146.122:81/revistadigital/index.php/communitas/article/view/244/205>. Acesso em: 11 de abril de 2014. GUTIER, Murillo Sapia. Introduo ao Direito Internacional Pblico, p. 38. Disponvel em: < http://murillogutier.com.br/wp-content/uploads/2012/02/INTRODU%C3%87%C3%83O-AODIREITO INTERNACIONAL-MURILLO-SAPIA-GUTIER.pdf>. Acesso em: 11 de abril de 2014.

KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. So Paulo: Martins Fontes, 1998. Pacto Kellogg-Briand. Disponvel em: < http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/kbpact.htm. > Acesso e: 11 de abril de 2014. REZEK, Francisco. Direito Internacional Pblico. So Paulo: Saraiva, 2005. SLAUGHTER, Anne-Marie: The Globalization Paradox: Needing More Government and Fearing it. The Disaggregated State. In: idem. A New World Order. New Jersey: Princeton University Press, 2004.