Balance Del Tribunal Constitucional

BALANCE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 2009-2010
Programa Justicia Viva Instituto de Defensa Legal
Balance del Tribunal Constitucional 2009-2010 Instituto de Defensa Legal Director general del Instituto de Defensa Legal Ernesto de la Jara Basombro Coordinadores del Programa Justicia Viva Javier La Rosa Calle David Lovatn Palacios Coordinadores de la presente publicacin Juan Carlos Ruiz Molleda Luis Andrs Roel Alva Elaboracin del contenido Juan Carlos Ruiz Molleda Luis Andrs Roel Alva Aldo Blume Rocha Enrique Arias Arstegui Lilia Ramrez Varela Carlos Rivera Paz Roger Ponce Colque Milagros Merino Yep Anbal Glvez Rivas Betzab Marciani Burgos Instituto de Defensa Legal Av. Del Parque Norte N. 829, Urb. Crpac, San Isidro-Lima Telfono: 617-5700 Sitio web: http://www.idl.org.pe http://www.justiciaviva.org.pe Lima, mayo del 2011 Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per N. 2011-06992
El Programa Justicia Viva es un proyecto del Instituto de Defensa Legal (IDL). Esta publicacin ha sido posible gracias al apoyo de Open Society Institute (OSI) y de la Fundacin Ford.
CONTENIDO
Presentacin ...................................................................................................................................................... 5 1. Anlisis general del funcionamiento del TC en los aos 2009 y 2010 ......................................................... 7 Claves para entender el desempeo del TC en los aos 2009 y 2010, Juan Carlos Ruiz Molleda .............. 7 Anlisis del discurso de Juan Vergara Gotelli al asumir la presidencia del TC en enero del 2009: razones para preocuparse, Juan Carlos Ruiz Molleda ............................................................................... 16 Cuestionables criterios procesales de rechazo de procesos constitucionales, Aldo Blume Rocha ....... 24 Anlisis de la carga procesal del TC desde el 2009 hasta el 2010, Enrique Arias Arstegui, Aldo Blume Rocha y Luis Andrs Roel Alva .......................................................................................................... 28 2. Anlisis de las sentencias del TC expedidas en los aos 2009 y 2010 ....................................................... 41 2.1 Sentencias cuestionadas ....................................................................................................................... 41 Reforma militar: errtico cambio de precedente del TC, Lilia Ramrez Varela ........................................... 41 Eliminacin por el TC del Recurso de Agravio Constitucional a favor del precedente vinculante, Juan Carlos Ruiz Molleda ............................................................................................................................. 50 Anlisis de los parmetros constitucionales para el uso de la fuerza en el mantenimiento del orden interno, Aldo Blume Rocha ......................................................................................................... 56 El Caso Chacn: el TC excluye de proceso penal a general fujimorista, Juan Carlos Ruiz Molleda y Carlos Rivera Paz ....................................................................................................................................... 66 La sentencia del TC sobre la pldora del da siguiente, Luis Andrs Roel Alva .......................................... 71 La secularizacin de la cosa juzgada por el TC: a propsito del Caso Waldo Juregui, Aldo Blume Rocha ........................................................................................................................................ 77 La sentencia del TC sobre el Caso Accomarca: cerrando una puerta o abriendo otra?, Luis Andrs Roel Alva ................................................................................................................................... 82 El Arzobispado y el TC versus la Pontificia Universidad Catlica del Per, Anbal Glvez Rivas ........... 88 2.2 Sentencias destacadas ........................................................................................................................... 94 El TC contra la discriminacin de la mujer en la Polica: a propsito del caso de la cadete embarazada, Milagros Merino Yep .............................................................................................................. 94 El traslado de las AFP al sistema nacional de pensiones: a propsito del control constitucional de las omisiones legislativas, Luis Andrs Roel Alva ............................................................................... 101 El TC se pronuncia sobre la represin de los actos homogneos, Luis Andrs Roel Alva ...................... 109 Ernesto Castillo Pez an no descansa en paz, Luis Andrs Roel Alva .................................................... 113 La necesidad del control constitucional preventivo de los tratados internacionales: a propsito de la sentencia contra el TLC con Chile, Aldo Blume Rocha .................................................................... 119 La creacin del recurso de apelacin por salto a favor de la ejecucin de una sentencia del TC, Juan Carlos Ruiz Molleda ........................................................................................................................... 123
El plazo necesario de la detencin: a propsito del precedente vinculante establecido en el Expediente N. 0623-2007-PHC/TC, Roger Ponce Colque ................................................................. 129 3. El TC y los derechos constitucionales de los pueblos indgenas ............................................................... 133 La jurisprudencia del TC en materia de pueblos indgenas, Juan Carlos Ruiz Molleda .......................... 133 El derecho a la consulta previa en la jurisprudencia del TC, Juan Carlos Ruiz Molleda ........................ 139 4. Elecciones de magistrados del TC 2009-2010. Un proceso inconcluso .................................................... 145 Observaciones y sugerencias a la primera parte del proceso de eleccin de magistrados del TC realizado por el Congreso en el 2009, Juan Carlos Ruiz Molleda ............................................................ 145 Propuesta de modificacin del Reglamento de Eleccin de Magistrados del Tribunal Constitucional del Congreso para garantizar elecciones ms transparentes, Juan Carlos Ruiz Molleda y Luis Andrs Roel Alva ................................................................................................................ 151 Proyecto del Reglamento Especial para la Eleccin de Magistrados del Tribunal Constitucional ........................................................................................................................................... 170 5. Informe tcnico-jurdico ............................................................................................................................ 183 Interceptaciones telefnicas ilcitas, vida privada e inters pblico, o las marchas y contramarchas del TC en relacin con la libertad de expresin de los medios de comunicacin, Betzab Marciani Burgos ............................................................................................. 183
PRESENTACIN
En continuidad con aos anteriores, en esta oportunidad presentamos nuestro balance del desempeo del Tribunal Constitucional (en adelante TC), esta vez referido a los aos 2009 y 2010.1 En este documento damos cuenta de distintos aspectos relevantes de la labor desempeada por el alto tribunal. La preparacin de este balance no obedece a la inercia, sino a que, ms all de las crticas que podamos hacer a algunas decisiones del TC o de las no pocas coincidencias que tengamos con algunas de estas, estamos convencidos de que este tribunal, en su condicin de mximo rgano de control de la constitucionalidad, de garante del respeto de los derechos constitucionales y de la superioridad normativa de la Constitucin, es una institucin fundamental en la estructura del Estado y en la construccin de un Estado Constitucional de Derecho en nuestro pas. Por ello, quienes integramos el IDL como institucin y el proyecto Justicia Viva, de manera particular, seguimos apostando porque el TC como institucin se desarrolle y retome la senda de su consolidacin, lo cual implica que rectifique los errores cometidos y no vuelva a incurrir en estos en el futuro. Consideramos que la mejor manera de contribuir a ello desde nuestra posicin de institucin de derechos humanos de la sociedad civil no es siendo complacientes con sus fallos o brindndole un respaldo incondicional, ni tampoco evitando hacerle crticas para no perjudicar los casos en los que venimos litigando en sede constitucional, sino siendo atentos vigilantes de su funcionamiento. Esto implica cuestionar las sentencias que nos parezcan arbitrarias o incompatibles con los derechos, valores y principios recogidos en la Constitucin, y respaldando los fallos que nos parecen acertados, valientes y jurdicamente correctos, as como apoyando todo esfuerzo por materializar la Constitucin y, en general, toda iniciativa orientada a cautelar la independencia e imparcialidad del TC respecto al poder poltico y econmico, caractersticas fundamentales de su correcto funcionamiento. Creemos que ese seguimiento y ese apoyo crtico constituyen la mejor manera de contribuir al desarrollo no solo del TC sino de la justicia constitucional en nuestro pas. El TC necesita que le hagan saber sus errores, sus excesos, pero tambin que lo apoyen cuando toma decisiones que la mayor parte de la sociedad no comprende o que lo enfrentan al poder poltico. Ciertamente, el IDL y el proyecto Justicia Viva no es un espectador impvido y neutral, sino una institucin miembro y fundadora de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, comprometida con el Estado Democrtico de Derecho, y que a pesar de las actuales circunstancias adversas a la reforma del sistema de justicia, cree en la necesidad de impulsarla, as como de apoyar la lucha contra la corrupcin y todo esfuerzo por defender y proteger los derechos constitucionales.
Vase Balance al 2008 del TC peruano. El TC que se nos fue y el TC que se nos viene. Disponible en <http://www.justiciaviva.org.pe/ webpanel/publicaciones/archivo28082009-083919.pdf>.
Lamentablemente, esta posicin todava es a veces incomprendida por algunos funcionarios pblicos de las instituciones del sistema de justicia, quienes muchas veces solo esperan obtener un respaldo incondicional, evidenciando intolerancia y ausencia de capacidad de escucha. En cuanto al contenido, este balance consta de cinco partes. La primera es un anlisis del funcionamiento del TC en trminos globales en el perodo 2009-2010. La segunda parte est dedicada a analizar las sentencias del TC que ms controversia y ms crtica han generado, y obviamente las que ms han destacado en ese perodo. La tercera parte se concentra en el anlisis de las sentencias del TC referidas a los pueblos indgenas y al derecho a la consulta. Por ltimo, la cuarta parte est destinada a la eleccin de los dos magistrados del TC, proceso inconcluso por falta de consenso y de voluntad poltica de la representacin nacional con asiento en el Congreso. El texto concluye con un informe jurdico, elaborado por Betzab Marciani Burgos, en el que se analiza la sentencia del TC recada en el caso de Alberto Qumper. Esta sentencia es importante, pues inicialmente se prohibi difundir informacin obtenida a travs de medios ilcitos, pronunciamiento que luego fue rectificado por el propio TC a travs de un recurso de aclaracin. Finalmente, solo queda agradecer a las personas que colaboraron en la elaboracin de este balance. Todas trabajan en el Instituto de Defensa Legal, aunque en diversas reas. As tenemos a Carlos Rivera Paz y Roger Ponce Colque, del rea Legal; a Aldo Blume Rocha y Enrique Arias Arstegui, del rea de Seguridad Ciudadana; y a Luis Andrs Roel Alva, Lilia Matilde Ramrez Varela, Milagros Merino Yep, Anbal Glvez Rivas y el que suscribe, de Justicia Viva.
Juan Carlos Ruiz Molleda
ANLISIS GENERAL DEL FUNCIONAMIENTO DEL TC EN LOS AOS 2009 Y 2010
CLAVES PARA ENTENDER EL DESEMPEO DEL TC EN LOS AOS 2009 Y 2010 Juan Carlos Ruiz Molleda
1. UNA CUESTIN PREVIA: LA NECESIDAD DE DEFENDER A LA INSTITUCIN El objetivo de este artculo es plantear un conjunto de comentarios e ideas claves para entender la labor realizada por el TC en los aos 2009 y 2010. No se trata de una evaluacin improvisada; los comentarios y juicios que aqu plantearemos son fruto del seguimiento que venimos haciendo desde hace un tiempo al TC, en el marco de las actividades del Proyecto Justicia Viva del IDL. Adems, debemos precisar que no realizamos el seguimiento de todas las acciones que el TC desarrolla, sino solo de aquellas que nos parecen relevantes para la causa de los derechos humanos, la afirmacin del Estado de Derecho y, en general, el sistema de justicia. El segundo comentario est relacionado con el objetivo de las crticas que hacemos. Muchas instituciones del Estado y de la sociedad civil cuestionan al TC, pero no todas con las mismas intenciones. Ciertamente, si bien la formulacin de estas crticas tiene sustento en el derecho a analizar y manifestar el desacuerdo con las sentencias, en la libertad de expresin y en los principios constitucionales de pluralismo y tolerancia, hay que saber diferenciar de dnde parte cada una de ellas. No todas las crticas buscan contribuir al fortalecimiento y el desarrollo del TC como institucin fundamental del Estado. Algunas solo buscan acabar con este tribunal para transferir sus facultades a la Corte Suprema. Nos referimos a aquellos sectores que consideran al TC una piedra en el zapato, un rgano molesto que obstaculiza el logro de sus objetivos. Para estos sectores, lo mejor que podra pasar sera que se desactive este tribunal, y que de esa manera deje de existir una institucin fuerte que los controle y ponga coto a los abusos de poder. Nosotros, definitivamente, no nos encontramos en este ltimo grupo. Muy por el contrario, nuestras crticas no estn orientadas a socavar al TC. Lo que queremos, ms bien, es un tribunal que se consolide como institucin y que gane en independencia e imparcialidad, tres aspectos muy mellados por la actual composicin.
2. SE CONSOLID LA TRANSICIN A UNA NUEVA GESTIN En nuestra opinin, el 2009-2010 ha sido el perodo en el que ha concluido la transicin entre dos maneras de concebir la funcin de un tribunal constitucional. Si bien algunos integrantes vienen de la etapa anterior, se
trata de una segunda generacin de magistrados que buscan impregnar al TC con su propio estilo e identidad. Sin lugar a dudas, la mejor etapa del TC fue aquella en la que ocuparon la presidencia sucesivamente Javier Alva Orlandini, Vctor Garca Toma y Csar Landa Arroyo. Se ha cerrado un perodo en el que el principal desafo consisti en edificar una institucin que, como bien sabemos, fue descabezada y disminuida por el fujimorismo. Si bien el proceso de construir un tribunal constitucional se desarroll en condiciones auspiciosas y en un contexto de respeto por su independencia por parte del poder poltico, en el marco del lanzamiento de la transicin democrtica y de las grandes reformas de sectores estratgicos del Estado luego de la cada del rgimen fujimorista hubo que hacer muchos esfuerzos por reorganizar la institucin y dotarla de una administracin eficiente e idnea, que estuviera a la altura de las circunstancias y de los desafos de un pas en el cual el ejercicio del poder se ha caracterizado por ser arbitrario e ilimitado. Pero no todo fue esfuerzo administrativo. Lo ms interesante y valioso fueron las sentencias que se expidieron en esta poca. Uno puede discrepar con algunas de ellas caso FONAVI, STC. N. 1078-2007-AA/TC y STC. N. 3283-2007-AA/TC, pero no puede dejar de reconocer que se trata de resoluciones muy bien elaboradas, que verdaderamente fijaron lneas interpretativas y polticas jurisdiccionales. Por cierto, son distintos los desafos que tuvieron que afrontar los primeros magistrados del TC y los actuales. Estos ltimos han recibido un TC convertido en un actor fundamental, respetado y reconocido. No obstante ello, el actual TC es una institucin cada vez ms cuestionada que, definitivamente, da mucho que hablar. Sus ltimas sentencias han afectado su credibilidad y la confianza de la poblacin.
3. EN EL 2009, EL TC TUVO UN PRESIDENTE CON PERFIL BAJO Durante los aos 2009 y 2010, el TC estuvo presidido por dos magistrados: entre enero del 2009 y junio del 2010, por Juan Vergara Gotelli; y desde junio hasta noviembre del 2010, por Carlos Mesa como presidente interino. Anteriormente, Mesa se haba desempeado como vicepresidente de Vergara. Y desde noviembre en adelante, fue elegido como presidente por el pleno de los magistrados. La primera presidencia se caracteriz por una actitud ms conciliadora, de excesiva prudencia y por momentos de perfil bajo. Mucho de esto se puede encontrar en el discurso que pronunci Juan Vergara Gotelli al asumir el cargo, en enero del 2009. Esta actitud de Juan Vergara resultaba contraproducente, toda vez que el TC no naci para congraciarse con todos, en especial con los representantes del poder poltico, sino ms bien para controlar el ejercicio del poder cuando ellos incurrieran en excesos o lo ejercieran por fuera de los cauces constitucionales. Son inevitables, en consecuencia, los momentos de confrontacin. Cuando estos llegan ciertamente no porque el TC los haya buscado, este debe salir con mucha firmeza a dar la cara por sus sentencias, pues se trata de un actor poltico. En ese sentido, en el 2009 al TC le falt ms fuerza en algunos momentos, sobre todo cuando emiti sentencias de control del poder poltico. Obviamente, no se trata de que el presidente del TC busque conflictos por todos lados, sino de reconocer que estos son inevitables, pues estn relacionados con la naturaleza de la funcin que cumple. Lo que se necesitaba era un presidente del TC que fuera ms consciente de su rol poltico no partidario y que asumiera su papel de cabeza del mximo rgano de control de la constitucionalidad y del poder, sea este poltico, econmico, militar, etctera.
Quiz esta actitud haya estado muy relacionada con el origen del magistrado Juan Vergara Gotelli, quien a diferencia de los tres anteriores presidentes del TC Javier Alva Orlandini, Vctor Garca Toma y Csar Landa Arroyo proviene del Poder Judicial y ha desempeado una larga carrera en la judicatura, lo cual supone llevar al TC toda una cultura jurdica judicial y un modelo de juez ms legalista y ms asptico, diametralmente distinta de la cultura implementada por sus predecesores.
4. EN EL 2010, EL TC TUVO UN PRESIDENTE POCO RESPETUOSO DE LOS OTROS MAGISTRADOS, DE LOS OTROS PODERES Y DE LAS ORGANIZACIONES DE LA SOCIEDAD CIVIL Como decamos, este perfil cambi con la entrada de Carlos Mesa a la presidencia del TC en forma interina en junio del 2010, y cuando en noviembre de ese ao fue elegido como presidente de este alto tribunal. Esta eleccin nos pareci sumamente cuestionable. Tal como lo seal el equipo profesional de Justicia Viva en un pronunciamiento,1 se trata de un magistrado que ha tenido un comportamiento incompatible no solo con el cargo de juez constitucional sino con el de presidente de este importante tribunal; su actuacin no compagina con los valores, principios y derechos que el TC defiende y debe encarnar. Un presidente del TC, aun cuando sea interino, no puede insultar y faltar el respeto a sus colegas tal como lo ha hecho Mesa en reiteradas oportunidades.2 Pero no solo eso. Carlos Mesa tambin atac a las organizaciones de la sociedad civil que lo cuestionaron, como es el caso del IDL.3 La conducta de Carlos Mesa, incluso, ha sido reprobada y denunciada por sus propias colegas.4 Los excesos de su comportamiento incluso han afectado la relacin del TC con otros poderes, lo que sucedi, por ejemplo, cuando acus al Poder Judicial de ser una "cueva de ladrones", expresin a todas luces impropia de un presidente del TC. Y si bien el magistrado retir la expresin luego de la ola de crticas recibidas, el hecho da cuenta de su impredecible temperamento.5
5. SERIOS CUESTIONAMIENTOS A LA INDEPENDENCIA DE DOS PRESIDENTES DEL TC Esta etapa se ha caracterizado porque los magistrados que han ejercido la presidencia del TC, Juan Vergara y Carlos Mesa, han estado o estn demasiado cerca del gobierno, lo cual mella su independencia e imparcialidad, tan importantes para la credibilidad de este tribunal. Si no, cmo entender que el magistrado Juan Vergara Gotelli, en su calidad de presidente del TC, haya viajado a Buenos Aires en mayo del 2010 en representacin del presidente de la Repblica, facultad que no le corresponde. En efecto, en un Estado de Derecho moderno, para que el ejercicio del poder sea legtimo y constitucional, debe ser ejercido de acuerdo con el reparto de competencias que ha determinado el constituyente. De lo
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Disponible en <http://www.justiciaviva.org.pe/justiciamail/jm0389.htm>. Vase Ideele Mail 588, disponible en <http://www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2008/diciembre/04/ideelemail.pdf>. Vase <http://www.revistaideele.org/node/425>. Vase <http://www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2008/diciembre/04/comunicado.pdf>. Vase <http://elcomercio.pe/noticia/354230/noticia/445162/noticia/445171/gastronomia-peruana-pantalla-telemundo>.
contrario, ese ejercicio del poder por fuera de las facultades deviene en nulo. Algo de ello se recoge en el artculo 46 de la Constitucin, que seala lo siguiente: "Nadie debe obediencia a [] quienes asumen funciones pblicas en violacin de la Constitucin y de las leyes. [] Son nulos los actos de quienes usurpan funciones pblicas". A qu viene este comentario? A que el presidente del rgano constitucional, quien precisamente es el encargado de que los poderes pblicos ajusten su funcionamiento a la Constitucin, en mayo del 2010 acept viajar a la Argentina en forma irregular e inconstitucional, en "representacin" de Alan Garca, presidente de la Repblica, quien estaba invitado a la celebracin del bicentenario de la independencia de ese pas. El mismo Vergara Gotelli lo ha reconocido en una entrevista que dio a un periodista argentino y que puede ser revisada en Internet.6 Nos permitimos plantear dos preguntas claves para analizar la constitucionalidad de este viaje. Primero: es funcin del presidente del TC representar el presidente de la Repblica en actos pblicos? La respuesta es contundente: no es su funcin. Esa tarea le corresponde al vicepresidente de la Repblica (artculo 115 de la Constitucin). En ninguna parte de la Constitucin, la Ley Orgnica del TC o el Reglamento Normativo del Tribunal se reconoce esta facultad al presidente del TC. Antes bien, su funcin es realizar el control constitucional sobre los actos estatales del Gobierno y del presidente de la Repblica. Adems, en el campo pblico estatal, solo son constitucionales las facultades expresamente reconocidas. La segunda pregunta que obligadamente debemos hacer es la siguiente: compromete este viaje a la Argentina la independencia e imagen de imparcialidad del cargo de presidente del TC? S la compromete, y de manera grave, en nuestra opinin. As, consideramos no solo inoportuna sino tambin inconstitucional la decisin de Juan Vergara de viajar a la Argentina en representacin del presidente de la Repblica, toda vez que se trata de un juez constitucional que resuelve y va a resolver controversias contra el Estado. Y es que los jueces no solo deben ser independientes e imparciales, sino tambin dar esa imagen. No es suficiente que los jueces manifiesten que cultivan esas virtudes. La apariencia de justicia de las decisiones judiciales es muy importante para generar confianza, no solo por parte del justiciable sino de la opinin pblica. Por esta razn, los jueces no solo deben evitar un comportamiento impropio, sino tambin comprometerse en situaciones sociales impropias. En el caso de Carlos Mesa, resulta preocupante que el presidente del TC rgano que tiene entre sus funciones la de controlar los excesos del poder poltico sea militante del partido de gobierno, aun cuando esta militancia est suspendida. En efecto, el recientemente elegido presidente nunca ha negado tal compromiso, solo ha dicho que est con licencia. Ahora, es necesario dejar en claro que el problema no es la militancia en un partido poltico ese es un derecho fundamental, sino cautelar la independencia del rgano encargado de controlar el ejercicio del poder poltico. Como bien recordamos, Vctor Garca Toma y Javier Alva Orlandini, ilustres y destacados expresidentes del TC, fueron militantes de dos respetables partidos polticos; sin embargo, la diferencia est en que jams ocuparon dichos cargos cuando los partidos en los que militaban estaban en el gobierno.7
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Vase <http://lahoradejuancruz.blogspot.com/2010/05/entrevista-juan-vergara-gotelli.html>. Incluso el magistrado del TC Magdiel Gonzales fue miembro y militante de un partido de izquierda.
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Esta preocupacin se justifica ms cuando reparamos en un hecho objetivo, y es que el partido de gobierno el APRA no se caracteriza precisamente por respetar la independencia de los magistrados. Prueba de ello son las declaraciones del congresista Mauricio Mulder, quien declar que el APRA no apoyara la eleccin de magistrados del TC que no "redunden en beneficio de su propio partido".8 Como hemos dicho en varias oportunidades, los jueces no solo deben ser independientes e imparciales, sino que tambin deben parecerlo. No es suficiente que los jueces declaren a los cuatro vientos su independencia, tambin deben demostrarlo.
6. UN TRIBUNAL MENOS ACTIVISTA Y MS CONSERVADOR CON ALGUNAS EXCEPCIONES Si se revisan con cierto detalle las sentencias expedidas por el TC durante los aos 2009 y 2010, rpidamente se podr advertir con algunas excepciones que el contenido de estas dista mucho de las expedidas por el mismo TC en gestiones pasadas, las cuales tenan mayores niveles de elaboracin y desarrollo argumentativo. Nos referimos, por ejemplo, a sentencias como la que logr la incorporacin de las sentencias interpretativas, las que desarrollaron la doctrina del amparo contra sentencias, las que permitieron el desarrollo del amparo electoral, las que desarrollaron la doctrina del control de la discrecionalidad, las que desarrollaron el precedente vinculante, las que desarrollaron la doctrina de la autonoma procesal, la que desarroll la doctrina del recurso de agravio constitucional a favor del precedente, la que desarroll la doctrina del recurso de agravio constitucional, etctera. Ciertamente, an encontramos sentencias valiosas e importantes, pero no en la magnitud y la regularidad como las que se expedan antes. Sentencias como estas introdujeron verdaderos cambios en la manera de impartir justicia en nuestro pas. Abrieron la posibilidad de controlar la actividad estatal y permitieron un mejor desarrollo y funcionamiento de la justicia constitucional. Convirtieron al TC en un verdadero rgano que dictaba polticas jurisdiccionales, no solo para el sistema de justicia sino tambin para los otros poderes pblicos. Pero adems, estas sentencias permitieron consolidar y potenciar el funcionamiento del TC, dotndolo de mayor eficiencia en el cumplimiento de sus funciones. Si se revisan, por ejemplo, los textos que el TC presenta en su Memoria del 2009 como sus mejores sentencias, sin desconocer la calidad y la correccin de muchas de estas, rpidamente se puede advertir que se trata de sentencias ms prudentes, ms cautelosas y menos argumentadas. Este cambio se relaciona con la salida del TC de asesores muy calificados y con amplia experiencia.
7. UN TC QUE NO RESPETA LOS PROCEDIMIENTOS NI LAS FORMAS Al mismo tiempo, tambin se encuentran varias sentencias del TC que, para bien o para mal, buscan introducir algunos cambios significativos, pero sin respetar las formas ni los procedimientos establecidos para hacer-
El Comercio , 21 de mayo del 2010. Disponible en <http://elcomercio.pe/impresa/notas/apra-condiciona-eleccion-nuevosmagistrados-tc/20100521/481760>.
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lo. En realidad, estamos ante una especie de activismo, pero que hace tabla rasa de las formas y los procedimientos. Daremos tres ejemplos. Quiz el mejor ejemplo es el recurso de aclaracin del TC expedido en la resolucin 06316-2008-AA-Aclaracin, en una sentencia del propio TC referida al derecho a la consulta. Como se sabe, el recurso de aclaracin est establecido, como su nombre lo indica, para aclarar puntos oscuros de la sentencia, pero no puede ser utilizado para cambiar un pronunciamiento del TC. Sin embargo, en el mencionado caso el TC generaliz una regla de forma que antes, en la resolucin que supuestamente estaba aclarando, haba establecido solo para un caso en particular. Pero no solo eso, sino que el recurso de aclaracin no puede ser utilizado para pronunciarse sobre un extremo referido a otro proceso constitucional. El pedido de aclaracin era respecto de la sentencia recada en el expediente 06316-2008-AA; sin embargo, de manera irregular e injustificada, el TC se pronunci sobre la fuerza normativa de la sentencia 00022-2009-PI/TC, expedida en otro proceso constitucional. De este modo, no solo viol cosa juzgada, sino que se avoca a un proceso constitucional, violando la prohibicin contenida en el artculo 139.2 de la Constitucin. El segundo ejemplo lo constituye la resolucin que crea el recurso de apelacin por salto a favor de la ejecucin de una sentencia del TC, recada en el expediente 00004-2009-PA/TC. El problema es el siguiente: cuando el TC dej sin efecto el Recurso de Agravio Constitucional a favor del precedente creado por la resolucin recada en el expediente N. 4853-2004-PA/TC, a travs de la resolucin recada en el expediente N. 03908-2007-AA/TC, fundament esa decisin sealando que el TC no estaba en ninguno de los cinco supuestos determinados en la sentencia recada en el expediente N. 0024-2003-AI/TC, presupuestos bsicos que deben observar las sentencias del TC que se pronuncian sobre el fondo para la aprobacin de un precedente vinculante.9 Pero el TC en ningn momento critic o puso en cuestin que este cambio de las reglas que regulaban el recurso de agravio constitucional en favor del precedente debi de darse a travs de un precedente vinculante, con lo cual estaba aceptando que este tipo de cambios debera de darse a travs de un precedente vinculante. Sin embargo, luego modific de nuevo las reglas del recurso de agravio constitucional creacin del recurso de apelacin por salto, pero esta vez no a travs de un precedente, sino mediante una doctrina jurisprudencial. El ltimo caso es la resolucin ltima recada en el expediente 00655-2010-HC. Se trata del hbeas corpus presentado a favor de Alberto Qumper Herrera contra el Poder Judicial. Lo cuestionable ac es que el TC, luego de analizar la fuerza probatoria de la prueba prohibida en un proceso penal en la referida sentencia, se pronuncia sobre la responsabilidad de los periodistas que difunden informacin obtenida a travs de medios legales y lcitos. El TC extrae esta regla por sorpresa, sin motivarla ni sustentarla previamente. Es ms, pese a no ejercer las funciones de un juez penal ni tener facultades de legislador, establece la responsabilidad penal de los periodistas que publican este tipo de noticias.
Estos son los siguientes: a) la existencia de interpretaciones contradictorias, b) la comprobacin de interpretaciones errneas de alguna norma perteneciente al bloque de constitucionalidad, c) la necesidad de llenar un vaco legislativo, d) la corroboracin de normas que sean susceptibles de ser interpretadas de manera diversa, y e) la necesidad de cambiar un precedente vinculante.
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Independientemente de la conveniencia de la propuesta del TC, sorprende que este no respete sus propios procedimientos. En todo caso, estamos ante un ejemplo de activismo que violenta procedimientos, lo cual compromete la validez de estos.
8. DESMANTELAMIENTO DE LAS LNEAS JURISPRUDENCIALES ANTERIORES Otro rasgo que caracteriz la actuacin del TC durante el 2009 fue que dej sin efecto la jurisprudencia que crearon los magistrados anteriores, incluso despus de que algunos de los nuevos magistrados que entraron por aquella poca la suscribieron entusiastamente. Nos referimos sobre todo a dos casos: la sentencia que dej sin efecto el recurso de agravio constitucional en favor del precedente, y la sentencia que retrocedi en materia de adecuacin de la justicia militar y policial a los estndares constitucionales e internacionales de respeto al debido proceso. Tal como se desarrollar con detenimiento ms adelante, el TC presidido por Juan Vergara Gotelli dej sin efecto el recurso creado por el TC presidido por Csar Landa Arroyo con el fin de evitar que los jueces se aparten injustificadamente de los precedentes vinculantes. De igual modo sucedi en materia de justicia militar. Luego de sostener en reiterados fallos que, por ejemplo, los militares en actividad no podan administrar justicia pues no garantizaban independencia e imparcialidad en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, que el poder poltico no poda elegir a los magistrados y que no poda existir un Ministerio Pblico distinto en el mbito militar, el TC dio marcha atrs y revoc sus anteriores pronunciamientos. En este caso, se apart no de una sino de varias sentencias previas, que fueron expedidas a lo largo de una serie de presidencias anteriores. Como se dijo al inicio, llama la atencin que estas resoluciones hayan sido revocadas por los mismos magistrados que suscribieron, por ejemplo, la sentencia que cre el recurso de agravio constitucional a favor del precedente. Estas decisiones son muy significativas y representativas de las nuevas corrientes que agitan al TC, y dicen mucho acerca de cierta tendencia a revisar el desarrollo jurisprudencial de las gestiones anteriores.
9. UN CONGRESO DESINTERESADO EN ELEGIR A MAGISTRADOS CONSTITUCIONALES Y UN TC QUE FUNCIONA CON MAGISTRADOS CON MANDATO FENECIDO Otro elemento importante para comprender lo que sucede con el TC fue la actitud del Congreso cuando tuvo que asumir la tarea de elegir a los dos nuevos magistrados de este tribunal, luego de que los dos magistrados salientes concluyeron su mandato en diciembre del 2009. La ley seala que este proceso comienza seis meses antes de que culmine el mandato de los magistrados cesantes. As, en cumplimiento de esa norma, en julio del 2009 el presidente del TC le envi un oficio al presidente del Congreso para solicitarle que inicie el proceso de elecciones de los dos nuevos magistrados entrantes. Sin embargo, a pesar de este pedido y de otros que lo reiteraron, la Comisin Especial recin se constituy a fines de noviembre del 2009 y comenz a funcionar un mes despus. Luego de muchas sesiones frustradas por la falta de qurum, esta comisin public su cronograma de trabajo. Esta actitud de desidia y de desinters es muy representativa de la percepcin que el Congreso tiene del TC. La sistemtica postergacin del inicio del
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proceso dice mucho acerca del respeto y la importancia que la clase poltica concede al mximo rgano de control de la constitucionalidad. Todo ello, por cierto, ha comprometido la legitimidad y la institucionalidad del TC, pues hasta la fecha este ha tenido que seguir trabajando, primero, con dos magistrados cuyo mandato haba cesado; y luego de la eleccin del magistrado scar Urviola, con un magistrado cuyo mandato ha fenecido en diciembre del 2009, Juan Vergara. Esta situacin disminuye al TC. La conclusin para nosotros es clara: al poder poltico no le interesa contar con una justicia constitucional fuerte, independiente. En todo caso, la considera un tema de segunda importancia. Era un espectculo pattico, en esa poca, observar cmo los escndalos y los dimes y diretes entre los congresistas tenan ms importancia y merecan ms atencin que el proceso para elegir a los magistrados del TC.
10. CRECIENTE CUESTIONAMIENTO PBLICO DE SENTENCIAS Los aos 2009 y 2010 tambin se han caracterizado por la expedicin de sentencias seriamente cuestionadas. La opinin pblica sabe que el TC es un rgano jurisdiccional que se comunica a travs de sus sentencias, y por estas se lo debe juzgar. No se trata de algunas sentencias aisladas, sino de un conjunto de sentencias en las que el mximo rgano de control incluso deja sin efecto su propia jurisprudencia y se aparta de esta. Es el caso, por ejemplo, de la sentencia en materia de justicia militar, en la que, luego de acusar al Congreso de incurrir en ocio y rebelda legislativa, el TC termina retrocediendo y abdicando de su funcin de control. Lo mismo se puede sealar acerca de la sentencia a travs de la cual se decide la eliminacin del recurso de agravio constitucional en favor del precedente vinculante. Esta sentencia fue muy controversial. De igual modo, tenemos las tres sentencias que beneficiaron a Javier Ros Castillo, para lo cual el TC incluso usurp funciones de la Corte Suprema y abord casos en los cuales no tena competencia. Otras sentencias del TC seriamente cuestionadas han sido las expedidas en materia del uso de la fuerza en el mantenimiento del orden interno, y la sentencia sobre Walter Chacn en la que se lo absuelve en forma irregular, asumiendo funciones de tribunal penal. En esa misma lnea est la sentencia del TC sobre la pldora del da siguiente, en la que resuelve sobre la base de criterios religiosos o confesionales antes que tomando en cuenta criterios cientficos, como corresponda. En el 2010 tambin hubo sentencias cuestionadas. Estn, por ejemplo, la sentencia del TC que repone a Walde Juregui como magistrado luego de que el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) lo destituyera; la sentencia en el caso Arzobispado versus la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP); la reciente sentencia del TC sobre la libertad de Alberto Qumper; y la sentencia que prohbe a los periodistas hacer uso de informacin obtenida en forma ilcita. La fuerza de las sentencias del TC no solo est en el prestigio de los magistrados que lo componen, sino en la consistencia y en la solidez argumentativa, las cuales, finalmente, terminan persuadiendo. Un ciudadano puede discrepar con algunas sentencias, pero no puede dejar de reconocer que una tesis contraria a la suya est meridianamente sustentada y motivada. Sin embargo, ese no ha sido el caso de algunas de estas sentencias.
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11. AUSENCIA DE COLEGIALIDAD AL INTERIOR DEL TC La colegialidad es un elemento importante en el ejercicio de la funcin jurisdiccional del TC, y adems facilita su trabajo. Sin embargo, si se revisan las sentencias y se indaga la forma en que se toman las decisiones en el TC, se advierte que este elemento est ausente. Las sentencias son, muchas veces, una suma de votos singulares y no el resultado de una deliberacin y un debate del pleno de magistrados o de una de las salas. En otras palabras, los magistrados ya no se renen para deliberar y debatir las sentencias, sino que estas son una suma de opiniones individuales que no se enriquecen mutuamente. Pero el problema no solo queda ah. La tensin en las relaciones entre los magistrados del TC no ha cesado; prueba de ello fue la accidentada eleccin de Juan Vergara Gotelli en diciembre del 2008, cuando l tuvo que asumir la presidencia luego de que los magistrados Csar Landa Arroyo y Ricardo Beaumont cuestionaron pblicamente la forma poco transparente en que el magistrado Carlos Mesa estaba postulando, as como el estilo poco democrtico y respetuoso con que se conduca. No ha sido el nico incidente: en aos pasados, se hicieron pblicas las desavenencias entre los magistrados Carlos Mesa y Fernando Calle, e incluso durante la realizacin de algunos informes orales las discrepancias entre ellos fueron ventiladas abiertamente. Una expresin ms de esta ausencia de colegialidad es la sistemtica expedicin de votos singulares en no pocas sentencias. Y no solo nos referimos a las sentencias del magistrado Landa Arroyo, sino a las del conjunto de magistrados. No se realiza el esfuerzo por elaborar una sentencia participativa, consensuada y representativa, sino que nicamente se obtienen varios votos singulares. Sin lugar a dudas, ello compromete la credibilidad del TC ante los litigantes y ante la propia comunidad jurdica.
12. A MANERA DE CONCLUSIN: LA (DES)INSTITUCIONALIZACIN DEL TC Si se van sumando todos estos hechos y, fundamentalmente, el ltimo que se ha sealado, se puede concluir que hay razones para preocuparse y para poner ms atencin a la forma en que se viene impartiendo la justicia constitucional. Estos hechos, sin lugar a dudas, ponen en cuestin la institucionalidad y la credibilidad del mximo rgano de control constitucional, y oscurecen las acciones positivas que el TC viene realizando.
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ANLISIS DEL DISCURSO DE JUAN VERGARA GOTELLI AL ASUMIR LA PRESIDENCIA DEL TC EN ENERO DEL 2009: RAZONES PARA PREOCUPARSE1 Juan Carlos Ruiz Molleda
Al igual que el titular del Poder Judicial, el 6 de enero del 2009 Juan Vergara Gotelli pronunci un discurso2 con ocasin de la apertura del ao jurisdiccional constitucional y de su juramentacin como nuevo presidente del TC. Tratndose de un rgano jurisdiccional de tanta importancia para la vigencia del Estado Constitucional de Derecho, es oportuno y conveniente analizar este discurso, en el que Vergara Gotelli presenta las lneas generales de su plan de trabajo, as como los objetivos que orientarn su gestin. Entre los anuncios positivos del nuevo presidente del TC queremos destacar, en primer lugar, el relanzamiento del Centro de Estudios Constitucionales (CEC). El desarrollo de la justicia constitucional exige reflexin y debate, pues a pesar de lo esfuerzos realizados, se constata que a esta todava le falta echar races en nuestro sistema jurdico. Tambin es importante el nfasis puesto en la independencia del TC, el celo por la proteccin de los derechos ciudadanos, la preocupacin por la ejecucin de las sentencias, as como la eficiencia en la gestin y el anuncio de que se realizarn audiencias descentralizadas. Sin embargo, al lado de estas buenas noticias, existen otros anuncios y reflexiones preocupantes.
1. DE QU EXCESOS SE EST DISCULPANDO? El flamante presidente del TC ha sealado lo siguiente: "Sin embargo, y teniendo como origen la necesidad de otorgarles un mnimo de orden constitucional a las actuaciones de los rganos pblicos o privados, reconozco que el Tribunal se ha excedido a veces en su celo por concretarlo" (p. 2). Pedir disculpas por los errores es una actitud que enaltece y que revela la calidad personal y la humildad necesarias en toda accin humana incluida la gestin de la cosa pblica, habida cuenta de que nadie es infalible. Sin embargo, pedir disculpas por excesos cometidos as, de manera general, sin explicar en forma concreta a qu errores exactamente se refiere ni sealar en forma mnima por qu se los cometi nos parece poco afortunado y hasta contraproducente. En las palabras de Vergara Gotelli no queda claro si se refiere al caso El Frontn, a la legitimidad para actuar de las personas jurdicas, a la legitimidad activa de los colegios de abogados para presentar procesos de inconstitucionalidad, etctera. Si realmente existe voluntad de no cometer esos excesos, se debi haber explicado qu instituciones se vieron perjudicadas por estos, qu principios fueron comprometidos, y cmo se afectaron los derechos fundamentales y la fuerza normativa de la Constitucin. Pero en lugar de ello, lo que se ha hecho es tender un manto de sospecha y de duda sobre la forma como se ha administrado justicia en los fallos emitidos por el TC, con lo cual se les ha brindado argumentos a sus
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Este artculo fue publicado en el portal de Justicia Viva, Justicia Viva Mail N. 345, el 10 de enero del 2009. Puede ser consultado en <http://www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2009/enero/05/345.pdf>. Vase <http://www.tc.gob.pe/notas_prensa/discurso_presidente.html>.
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enemigos y detractores. Estas declaraciones muy bien pueden terminar siendo un regalo de Navidad para quienes tienen cuentas pendientes con la justicia constitucional, como la justicia militar, el JNE, los casinos y tragamonedas, etctera, y hasta podran tomarse como un pretexto para incumplir las sentencias de este alto tribunal. Generalizar de esa manera nos parece un despropsito que afecta y pone en entredicho la legitimidad ganada por el TC y sus decisiones, dejando un sabor turbio sobre sus fallos. De paso, se pone en entredicho injustamente el excelente trabajo realizado por anteriores presidentes del TC, el cual reside, sobre todo, en sus muy bien fundamentados fallos, incluso en aquellos con los que se puede discrepar. Por todo ello, nos parece justo el reclamo del expresidente del TC Javier Alva Orlandini, cuando declar lo siguiente: "No ha habido excesos. El Tribunal ha actuado dentro de sus limitaciones y de acuerdo con la Constitucin y su Ley Orgnica" (Per.21, 7 de enero del 2009).
2. EL TEMOR A LAS CRTICAS NO DEBE SER EL CRITERIO FUNDAMENTAL PARA CONDUCIR EL TC Vergara Gotelli tambin ha hecho referencia a la necesidad de que el TC no invada facultades que no le corresponden para, de esa manera, evitar las crticas de diferentes sectores que podran acusar de "metiche" al tribunal. As, ha declarado lo siguiente: Somos conscientes de que tal conducta es negativa porque convierte al Tribunal en un hacedor de cosas mgicas para bien de la vida nacional, lo que podra llevarlo peligrosamente a afirmar que est en condiciones de hacer lo que le viene en gana, lo que adems a un sector del pueblo le ha permitido usar despectivamente contra nosotros la expresin metiches. Por eso tenemos que autolimitarnos, apretando nuestras intervenciones a lo que nos es propio, sin invadir sede ajena (p. 2, resaltado nuestro). La justicia constitucional no es pacfica, sino en esencia conflictiva precisamente porque busca controlar el poder y a nadie le gusta que lo controlen, que le pongan lmites o que revisen y, eventualmente, corrijan sus acciones. Al controlar el ejercicio del poder, es natural que se reciban crticas. Es inevitable que las hagan sobre todo quienes constituyen la parte no favorecida. No se debe olvidar que, muchas veces, quienes violan los derechos entre ellos los grupos de poder de dentro y fuera del Estado cuentan con recursos que les permiten incidir en los medios de comunicacin. Hay que recordar que el TC no naci para ser amigo de todos. Se trata de un poder que resuelve segn los principios de la Constitucin, aunque para ello tenga que ir en contra de la opinin mayoritaria de la ciudadana y de la clase poltica. Por ello, resultan preocupantes las palabras de Vergara Gotelli, pues parecera que acta fundamentalmente en funcin de las crticas o por temor a estas, olvidando que son inevitables. Es ms: cuando nadie cuestiona al TC hay que preocuparse, pues eso puede querer decir que este alto tribunal est siendo complaciente y blando con el poder al cual est llamado a controlar desde la Constitucin, y del cual tiene siempre que tomar distancia bajo riesgo de perder independencia. Por todo ello, estamos de acuerdo con las declaraciones del expresidente del TC Vctor Garca Toma, cuando precisa que "El TC no debe autorregular su accionar solo para evitar las crticas ni amedrentarse ante ellas, pues existen sectores interesados en que el mximo organismo constitucional sea sumiso, se haga de la vista gorda y no asuma su rol de cautelar los principios de la Constitucin" (La Repblica, 8 de enero del 2009).
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3. IMPRESIONES SOBRE EL RECURSO DE AGRAVIO A FAVOR DEL PRECEDENTE VINCULANTE Este es, quiz, uno de los puntos ms preocupantes y al cual le queremos dedicar mayor atencin, pues Vergara Gotelli ha hecho declaraciones que no son exactas. Se ha dicho que, en estricto cumplimiento del artculo 202, inciso 2 de la Constitucin, el TC no puede conocer procesos de hbeas corpus resueltos en segunda instancia cuando son estimatorios, sino solo cuando son denegatorios, y eso no es tan cierto. Al respecto, el nuevo presidente del TC ha declarado lo siguiente: Hemos sealado, reiteradamente, por los actuales y por los que ya no estn, que el TC no es un rgano de consulta ni un ente de opinin, y que por tanto limita sus intervenciones a lo que le es propio. Cmo aceptar, entonces, el recurso impropio de queja de derecho interpuesto por un instituto que resulta ser ajeno absoluto al proceso constitucional de Hbeas Corpus iniciado por demanda de quien obtuvo sentencia en su favor, proceso que, como queda dicho, ya haba concluido en la Corte Superior de Justicia de Lima? (pp. 4 y 5). Lo declarado por Vergara Gotelli no es exacto ni preciso. El magistrado guarda silencio sobre el hecho de que el propio TC, en una sentencia pasada expediente 04853-2004-AA/TC3, abri la posibilidad de que el TC revise sentencias expedidas por un tribunal del Poder Judicial en segundo grado en procesos constitucionales, aun cuando sean estimatorias y no solo cuando sean denegatorias. En efecto, a travs de la referida sentencia expediente 04853-2004-AA/TC, el TC cre el recurso de agravio constitucional a favor del precedente vinculante (fundamento 40) para aquellos casos en los que se est ante una sentencia estimatoria de segundo grado que viole o incumpla un precedente vinculante del TC, expedido de conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. Asimismo, el TC estableci el recurso de amparo contra amparo (fundamento 39) para aquellos casos en los que se est ante una sentencia de segunda instancia estimatoria que viole la Constitucin y la doctrina jurisprudencial, expedida esta ltima en aplicacin del artculo VI del Ttulo Preliminar del referido Cdigo Procesal Constitucional. Adicionalmente, la sentencia recada en el expediente 04853-2004-AA/TC cre el recurso de queja ante el propio TC pensando en los casos en los que el tribunal del Poder Judicial que emiti la sentencia estimatoria en un proceso constitucional no aceptara el recurso de agravio constitucional a favor del precedente. Es ms: la sentencia que crea este recurso expediente 04853-2004-AA/TC fue firmada por el propio Vergara Gotelli en el ao 2007 y tiene la fuerza normativa de un precedente vinculante; es decir, vincula a los poderes pblicos. Mal puede Vergara Gotelli, en su calidad de presidente del TC, desconocer este precedente; en todo caso, mal ejemplo da. Por ltimo, si Vergara Gotelli no estaba de acuerdo, debi de expresarlo en un voto singular, cosa que nunca hizo. O es que el actual presidente del TC ahora intenta derogar de manera unilateral lo sealado por el tribunal en un precedente vinculante establecido en la sentencia recada en el expediente 4853-2004-PA/TC. Ciertamente, no es el espacio ni el momento para discutir los fundamentos constitucionales de la creacin de este recurso de agravio constitucional a favor del precedente. Para ello, nos remitimos a un informe realiza-
Vase <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/04853-2004-AA.html>.
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do por Justicia Viva hace un tiempo.4 En aquella oportunidad, demostramos que dicho precedente es consistente y coherente con los fines de los procesos constitucionales ante el serio problema del incumplimiento de los precedentes vinculantes5 por los jueces, a pesar del mandato contenido en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
4. EL PRESIDENTE DEL TC NIEGA UNA TESIS QUE RECONOCI EN LA SENTENCIA DEL CASO EL FRONTN El presidente del TC se ha pronunciando en contra de la revisin, ante este tribunal, de sentencias estimatorias en segunda instancia de procesos constitucionales, por considerar que escapan de las competencias del TC. Sin embargo, ello entra en contradiccin con la sentencia expedida en el caso de El Frontn, suscrita por el propio Vergara Gotelli, en la que reconoce su validez. En este pronunciamiento caso El Frontn, se reconoce que el camino procesal para cuestionar la sentencia del Poder Judicial en el proceso de hbeas corpus que declar la prescripcin de los delitos cometidos en dicha matanza era el amparo contra amparo es decir, el amparo contra una sentencia estimatoria en segunda instancia, y que, segn una interpretacin literal del artculo 202, inciso 2, no debera subir al TC: Que por ello, este Tribunal considera que la sentencia de segunda instancia del presente proceso de hbeas corpus tiene la calidad de cosa juzgada, con efectos interpartes, en tanto se encuentre subsistente, pues quien se considere afectado por su contenido tiene expedita la va del proceso de amparo contra amparo si los plazos procesales lo permiten (Expediente 03173-2008-HC/TC, f. j. 8). En qu quedamos? Se puede revisar o no en sede constitucional (justicia constitucional) una sentencia estimatoria en segunda instancia expedida en un proceso constitucional? Vergara Gotelli admite esta posibilidad en una sentencia de diciembre del 2008, y luego de dos semanas dice que no es posible desde ningn punto de vista. Esta posicin es incongruente e inconsistente, y solo genera confusin entre los operadores del sistema de justicia, afectando gravemente la seguridad jurdica. Esta misma incoherencia se repiti en el texto de la sentencia de mayora en el caso El Frontn, como muy bien seala el voto singular del magistrado Csar Landa (expediente 03173-2008-HC, f. j. 49). En esa oportunidad, el magistrado llam la atencin sealando lo siguiente: La resolucin de la mayora carece de coherencia narrativa cuando seala, en su considerando 8, que quien se considere afectado por la sentencia de segunda instancia del presente hbeas corpus puede recurrir al amparo contra amparo. Sin embargo, en la lgica de una interpretacin literal o textualista, que propugna la mayora, sera ms bien una figura no prevista en la Constitucin o proscrita en nuestro ordenamiento jurdico constitucional, a tenor del artculo 5 inciso 6 del Cdigo Procesal Constitucional. Peor an si el amparo contra amparo ha sido incluido como precedente en la STC 4853-2004-AA/TC, que es precisamente la que ahora se pretende dejar sin efecto. Un magistrado constitucional debe caracterizarse por la coherencia de sus decisiones, pero no es positivo que sea el reflejo ms bien de obvias contradicciones con ellas.
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Vase <http://www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2007/junio/07/informe_juridico.doc>. Sobre las condiciones y los presupuestos bsicos de los precedentes vinculantes, vanse las sentencias recadas en los expedientes 0024-2003-AI/TC y 03741-2004-AA/TC.
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Habra que recordarle al magistrado Vergara Gotelli lo establecido por el propio TC en un fallo firmado por l mismo, en el caso Giuliana Llamoja, sobre la fundamentacin de las sentencias. En dicha ocasin, el TC seal lo siguiente: "La incoherencia narrativa se presenta cuando existe un discurso confuso, incapaz de trasmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisin, producindose as una manifiesta incoherencia narrativa, y cuya consecuencia lgica puede ser la inversin o alteracin de la realidad de los hechos, lo que la hace incongruente e inconstitucional" (Expediente 00728-2008-PHC/TC, f. j. 20). 5. LOS COLEGIOS DE ABOGADOS TIENEN LEGITIMACIN ACTIVA PARA DEMANDAR LA INCONSTITUCIONALIDAD FORMAL DE LAS LEYES El presidente del TC se ha pronunciado en el sentido de restringir la legitimacin activa de los colegios de abogados para presentar procesos de inconstitucionalidad. Segn lo sealado, esta legitimidad debera corresponder ya no a los colegios de abogados individualmente considerados, sino al conjunto de estos, reunidos en torno a la Junta Nacional de Decanos de Colegios Abogados. Vergara seala: "Por eso se dio el Decreto Ley 25892 que establece que los Colegios Profesionales que no sean de mbito nacional tendrn una junta de Decanos sucesora de la recordada Federacin de Colegios de Abogados del Per, a la que le corresponde evidentemente la aludida legitimidad para obrar" (p. 10). Se hace una interpretacin del artculo 2, inciso 2, de la Ley 25892 expedida durante el gobierno de Fujimori, que seala, de manera por dems imprecisa, que "Son atribuciones de las Juntas de Decanos las siguientes [] promover y proteger, a nivel nacional, el libre ejercicio de la profesin correspondiente". Sin embargo, la citada norma en ningn momento hace referencia al derecho de impulsar un proceso jurisdiccional del Estado por parte de los colegios de abogados. Mal puede concluirse la restriccin que se propone, ms an cuando el artculo 203, inciso 7, de la Constitucin tan solo reconoce y no restringe que "Los colegios profesionales, en materia de su especialidad" (se entiende en relacin directa con su propia especialidad profesional). La nica restriccin que existe, de conformidad con los artculos 98 y 99 del Cdigo Procesal Constitucional, es la que seala que las demandas de inconstitucionalidad solo podrn interponerse en las materias de la especialidad del colegio profesional que impulsa el proceso judicial (expediente 005-2005-AI/TC, f. j. 3). Es comprensible que el TC se preocupe por una posible lluvia de procesos de inconstitucionalidad que genere una mayor carga procesal. Sin embargo, la propuesta de Vergara Gotelli desconoce que la funcin de los colegios de abogados es velar por el Estado de Derecho y por la supremaca normativa de la Constitucin. Ante ciertos excesos, la solucin no es la restriccin sino la autorrestriccin de los propios colegios de abogados. Como seala el propio TC, "no pueden [los colegios profesionales] cuestionar cualquier tipo de leyes, sino aquellas circunscritas a su mbito de conocimientos, y, de otro, que esta legitimidad no puede servir de instrumento para viabilizar, soterradamente, intereses particulares o de grupos de presin, sino ms bien accionar en cautela de intereses generales o que ataen a la sociedad en su conjunto" (Expediente 0027-2005-A//TC, f. j. 12).
6. SEGN VERGARA GOTELLI, LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL DEBE PROHIBIR LAS SENTENCIAS EXTENSAS, LAS REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS Y LA INVOCACIN A LA JURISPRUDENCIA DE OTROS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES; ADEMS, LOS ASESORES ESTN PROHIBIDOS DE RECICLAR LA DOCTRINA Finalmente, el nuevo presidente del TC ha realizado algunos comentarios que son para preocuparse porque, en conjunto, reflejan elementos de una concepcin que desnaturaliza y socava la justicia constitucional en nuestro pas.
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6.1 Las sentencias deben ser ms cortas y no deben citar doctrina En su discurso, Vergara Gotelli precisa: "Nuestras sentencias deben ser cortas [] simples, claras, pues deben dirigirse a los justiciables que no son abogados y no solo a sus defensores, que as se convierten en necesarios intrpretes de lo que decimos a travs de ellas, sin reflejar disputas acadmicas ni llenar hojas con citas bibliogrficas como si una sentencia fuera una monografa en temtica de especialidad, o un libro". En otro momento, el magistrado seal que "[Las sentencias deben tener una] extensin mxima de proyectos de sentencias (acaso 10 paginas), sin pies de pgina ni citas textuales de doctrina y jurisprudencia, excepto las sentencias del propio TC peruano, claridad, precisin y exposicin expresa de lo que se manda u ordena, es decir mayor participacin de los 'magistrados' en la redaccin de resoluciones" (pp. 10 y 11) Estas declaraciones desconocen lo establecido por el propio TC en la sentencia recada en el expediente 000472004-AI/TC, f. j. 45, cuando precisa, en relacin con la doctrina, lo siguiente: Esta nocin alude al conjunto de estudios, anlisis y crticas que los peritos realizan con carcter cientfico, docente, etc. Dicha fuente se encuentra constituida por la teora cientfica y filosfica que describe y explica las instituciones, categoras y conceptos disciplinarios e indaga sobre los alcances, sentidos y formas de sistematizacin jurdica, constituyndose en uno de los engranajes claves de las fuerzas directrices del ordenamiento estatal. Si bien no podemos afirmar que esta fuente derive de la Constitucin, el TC y los diversos niveles jerrquicos del Poder Judicial recurren a la doctrina, nacional y extranjera, para respaldar, ilustrar, aclarar o precisar los fundamentos jurdicos que respaldarn los fallos que se sustentan en la Constitucin, en las normas aplicables al caso y en la jurisprudencia. Ciertamente, las sentencias no deben ser muy extensas; de lo contrario, sern pocos quienes realmente las lean. Estamos de acuerdo con esta crtica. Sin embargo, ello no debe sacrificar la debida motivacin y fundamentacin de las sentencias, la cual constituye una de las garantas del debido proceso y de la tutela judicial. El comentario de Vergara Gotelli desconoce el mayor esfuerzo de argumentacin jurdica desplegado por el TC. Y es que el TC trabaja con principios constitucionales y no tanto con reglas jurdicas; tiene que recurrir a la ponderacin y no solo a la subsuncin, y debe hacer frente a la coexistencia de una constelacin plural de valores, a veces tendencialmente contradictorios. Se intenta poner un lmite de manera rgida a la extensin de las sentencias? No todas las sentencias pueden ser iguales, no todos los casos tienen el mismo grado de complejidad. Si bien la extensin de una sentencia no es smil de adecuada motivacin, s es cierto que se requiere un mnimo de esta; la motivacin debe ser adecuada, suficiente y debidamente razonada de acuerdo con el caso concreto. No vaya a ser que, por vestir a un santo, desvistamos a otro. No podemos olvidar que la motivacin no tiene por finalidad explicar las razones de determinada decisin, sino "justificar",6 convencer, persuadir. No apunta a informar, sino a generar conviccin sobre determinada decisin. En un Estado Constitucional de Derecho, se entiende que el ejercicio de la funcin jurisdiccional no solo constituye un acto de "vencimiento" sino de "convencimiento".7 No olvidemos que ah se juega la legitimidad de la judicatura.
6 7 Ignacio Colomer. La motivacin de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales. Valencia: Tirant Monografas, 2003, p. 38. Ibdem, p. 28.
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Por otro lado, el discurso de Vergara Gotelli exige que no se usen citas doctrinarias. En algn momento, seala que los asesores no deben ser "simples recicladores de lo que se obtiene en Europa" (p. 14). Ciertamente, siempre existe la posibilidad de abusar de las citas, as como de manipular a los autores y descontextualizar determinados conceptos. Sin embargo, nos parece un despropsito que se pretenda, indirectamente, prohibir recurrir a la doctrina, la cual, como actividad de los juristas, trata de dar sentido y coherencia a los conceptos del ordenamiento jurdico, desarrollarlos, as como criticar en forma constructiva las resoluciones de los tribunales. La doctrina es un importante referente de apoyo para la actividad jurisdiccional. No vaya a ser que caigamos en cierto "provincianismo" y "chauvinismo" jurdico, en una autosuficiencia jurdica cuestionable. 6.2 La pretendida prohibicin de citar jurisprudencia comparada En esa misma lnea, el presidente del TC seala: Creo que, en tal sentido, esta prctica [la de colocar citas de jurisprudencia extranjera en nuestras sentencias] en nuestro medio resulta peligrosa, dado que en materia de jurisprudencia, aqu y all, ayer y hoy, siempre se podrn encontrar decisiones en un sentido y en otro sobre el mismo tema porque los tribunales estn conformados por jueces de distinta opinin o porque a veces cambian, prestndose a la manipulacin. Incluso me atrevera a decir que estamos ante una forma sutil de prevaricacin porque es posible buscar la jurisprudencia que ms conviene al sentido del fallo que uno quiere. La decisin, pues, debe ser construida en base al derecho vigente y a los hechos concretos del caso. Las citas deben ceirse a lo que el propio TC viene diciendo homogneamente en sus resoluciones (p. 11). La propuesta de Vergara Gotelli es realmente preocupante e incluso va contra una tendencia de la justicia constitucional comparada: el dilogo de los diferentes tribunales constitucionales y de los tribunales de proteccin supranacional de derechos fundamentales. Las cortes se leen mutuamente, se van apoyando y "haciendo prstamos recprocos", pues muchas veces, a pesar de las distancias y diferencias, tienen problemas comunes, sobre todo en una materia de carcter universal como la de los derechos humanos. Esta propuesta no solo va en contra una tendencia moderna de la justicia constitucional comparada, sino contra la doctrina de autores que aportaron a la reflexin del Estado Constitucional de Derecho. Por ejemplo, un autor tan reconocido como Peter Haberle ha sealado que el Derecho Constitucional Comparado es "el quinto elemento de interpretacin constitucional".8 Ciertamente, para validar un documento o una posicin no basta citar la sentencia de una corte constitucional extranjera. Esta sentencia de una corte extranjera tiene una fuerza ilustrativa que no vincula al juez; su fuerza reside en su consistencia y en su solidez argumentativa, que aporta a la motivacin de la resolucin propia. Quiz para entender mejor de qu est hablando Vergara Gotelli, sea oportuno revisar el voto en mayora en el caso El Frontn firmado por Vergara y compararlo con los votos singulares de los magistrados Eto Cruz y Ricardo Beaumont, por un lado, y Csar Landa, por el otro. Existe una diferencia sustancial entre estos
Peter Haberle. El Estado constitucional. Mxico D. F.: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2001, p. 162 y ss. Segn este autor, la comparacin jurdica es el quinto mtodo de interpretacin constitucional.
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pronunciamientos en trminos de calidad argumentativa, conocimiento de la doctrina comparada, conocimiento de la jurisprudencia de tribunales internacionales de derechos humanos, anlisis constitucional y manejo de la teora general del Derecho. Ciertamente, nadie puede estar en contra de que las sentencias sean ms cortas. Sin embargo, prohibir que se recurra a la jurisprudencia de cortes constitucionales tan prestigiosas como los tribunales constitucionales de Alemania, Espaa e Italia resulta cuestionable. Sin ir muy lejos, la Corte Constitucional de Colombia y la Corte Suprema Argentina que realizan el control constitucional han emitido sentencias de una calidad jurdica impresionante, que no podemos ignorar.
7. PALABRAS FINALES Como podemos advertir, el discurso del nuevo presidente del TC tiene elementos positivos, qu duda cabe, pero estos son opacados por otros anuncios que desconciertan y preocupan. Si bien es cierto que todo presidente tiene libertad para dirigir una institucin e imprimir su propia perspectiva, consideramos que las medidas que pretende adoptar pueden debilitar antes que fortalecer a este mximo rgano de control constitucional. El hecho de pedir disculpas por excesos nunca explicados; el sobredimensionamiento de las crticas, las imprecisiones y las inexactitudes cuando hace referencia a los recursos de agravio constitucional y de queja; las contradicciones entre lo que dice en sus sentencias y lo que seala en su discurso; el intento por desconocer de facto un precedente vinculante, sin respetar las reglas para su modificacin; y la pretendida restriccin de la legitimidad activa de los colegios de abogados, objetivamente, al margen de la intencin de sus autores, lo nico que hacen es afectar, y en algunos casos debilitar, la justicia constitucional. Asimismo, si partimos de la premisa de que los jueces hablan a travs de sus sentencias, que se legitiman mediante su consistencia y solidez jurdica, lo nico que se lograr con medidas como la prohibicin de citar doctrina y jurisprudencia comparada es cerrar el espacio para el trabajo jurdico serio y solvente, para el aporte que muchos asesores puedan hacer al desarrollo de la justicia constitucional. Definitivamente, con la presidencia interina de Carlos Mesa Ramrez, y luego con la presidencia de Juan Vergara Gotelli, se cierra un ciclo de la historia constitucional de nuestro pas que se haba iniciado con Javier Alva Orlandini y se haba profundizado con la presidencia de Vctor Garca Toma y luego de Csar Landa Arroyo. Esa etapa estuvo caracterizada por la innovacin y por la brillantez de algunas sentencias, no exentas de crticas. Es cierto que hubo un exceso de activismo judicial, pero estimamos que en muchos casos era necesario, dados los lmites de la legislacin y el contexto duro que les toc enfrentar. Sea como fuera, estamos ante otro TC, que tiene una concepcin distinta de lo que es la justicia constitucional.
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CUESTIONABLES CRITERIOS PROCESALES DE RECHAZO DE PROCESOS CONSTITUCIONALES Aldo Blume Rocha

INTRODUCCIN De acuerdo con el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, los fines esenciales de los procesos constitucionales son garantizar la primaca jurdica de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. Son estos dos grandes fines los que deben guiar el desarrollo de los diferentes procesos constitucionales. Conforme lo ha sealado el TC,1 estos fines se caracterizan por una doble naturaleza, subjetiva y objetiva, por cuanto su objeto no es solamente tutelar los derechos fundamentales reclamados en el caso concreto, sino tambin promover el respeto de los valores materiales del ordenamiento jurdico. As, por la naturaleza especialmente tuitiva de los procesos constitucionales, en tanto se constituyen como mecanismos de proteccin de derechos fundamentales, el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional establece que las formalidades previstas en dicho cdigo deben adecuarse al logro de los fines de los procesos constitucionales. Por tanto, los jueces constitucionales de todas las instancias en especial del TC, en su calidad de supremo intrprete de la Constitucin y de instancia definitiva, al evaluar los requisitos de admisibilidad y procedencia de los procesos constitucionales, deben plantearse como parmetro las finalidades de este tipo de procesos antes que limitarse a la verificacin del cumplimiento de las formalidades. En ese sentido, el citado artculo III hace referencia al principio pro actione, en virtud del cual, de existir una duda razonable respecto a si el proceso debe o no concluirse, el juez constitucional debe optar por la continuacin de este. Asimismo, en el citado artculo III se reconocen principios procesales que tienden a reforzar este carcter tuitivo de los procesos constitucionales, tales como la direccin judicial del proceso, la gratuidad en la actuacin del demandante, la economa, la inmediacin y la socializacin. Lamentablemente, durante el 2009 se produjeron algunos casos en los cuales el TC ha dejado de lado estos principios esenciales, declarando la improcedencia de las demandas a pesar de contar con los elementos para emitir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, privilegiando los requisitos procesales y los formalismos en detrimento de la tutela de los derechos fundamentales. A continuacin, presentamos dos de estos casos, a modo de ilustracin del retroceso del TC en esta materia.
1. CASO JORGE ROBLES ARRIETA (STC N. 05715-2008-PA) Se trata de la demanda de amparo interpuesta por el seor Jorge Robles Arrieta en contra de la Compaa Minera Atacocha S. A. y la empresa Manprosub S. R. L., la cual tena por objeto lograr la reposicin del deman-
STC. N. 0023-2005-PI/TC. f. j. 8-12.
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dante en el puesto de trabajo que vena ocupando en la empresa demandada. Se aduca que l haba sido objeto de un despido arbitrario, al habrsele negado la renovacin del contrato de trabajo de manera discriminatoria en atencin a su estado de salud; adems, se sealaba que en su caso corresponda aplicar el principio de primaca de la realidad, pues, a pesar de que haba suscrito un contrato de tercerizacin, vena laborando para la empresa demandada de manera ininterrumpida durante varios aos. La demanda fue rechazada liminarmente en las dos primeras instancias, el 44 Juzgado Civil de Lima y la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con el argumento de que el proceso de amparo no resultaba la va idnea para dilucidar la controversia por cuanto el caso requera actividad probatoria. El TC, mediante sentencia publicada el 2 de octubre del 2009, en un escueto pronunciamiento de tan solo tres fundamentos dos de los cuales representan, en realidad, los antecedentes del caso tambin declar improcedente la demanda por aplicacin del artculo 5, inciso 2, del Cdigo Procesal Constitucional, sealando que para poder verificar la aplicacin del principio de primaca de la realidad se requera actividad probatoria, por lo cual la demanda deba ser tramitada en la va laboral ordinaria. Este es un pronunciamiento claramente formalista, que constituye incluso una vulneracin del derecho constitucional a la motivacin de las resoluciones judiciales reconocido en el artculo 139, inciso 5, de la Constitucin, por cuanto no se explica la no aplicacin del precedente vinculante establecido por el TC en lo referente a los criterios de procedencia del amparo en materia laboral, recado en la STC 0206-2005-PA. En efecto, en dicho precedente vinculante se establecen como supuestos en los cuales corresponde acudir al proceso de amparo, en el caso del rgimen laboral privado, los siguientes casos: a) Despido incausado; es decir, aquel caso en el que se produce el despido sin mediar imputacin de causa alguna. b) Despido fraudulento; es decir, cuando se le imputan al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o cuando se le imputa una falta no prevista legalmente. El fraude debe estar acreditado fehacientemente, sin que exista controversia o duda sobre los hechos, pues si es as corresponde acudir a la va ordinaria. c) Despido nulo; es decir, aquel que se da con violacin de derechos fundamentales tales como la libertad sindical y el derecho a la igualdad (se discrimina por motivo de raza, religin, idioma, opinin o razones de cualquier otra ndole). En el presente caso, la situacin descrita en la demanda, segn se desprende de lo reseado en la sentencia, podra encajar en el primero o en el tercero de tales supuestos. En el primero, por cuanto se aduce que se ha dado trmino a la relacin laboral por no renovacin del contrato sin expresar la causa de ello, a pesar de que la relacin laboral habra devenido en una relacin a plazo indeterminado por aplicacin del principio de primaca de la realidad; y en el tercero, por cuanto se afirma que el trmino de la relacin laboral se debe al estado de salud del demandante, con lo cual podra tratarse de un supuesto de discriminacin por discapacidad fsica o mental. Ello no necesariamente ameritara que la demanda se declare fundada, pero s, por lo menos, un pronunciamiento sobre el fondo del asunto por parte del TC, o siquiera un pronunciamiento que explique por qu tales supuestos no resultan aplicables.
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Asimismo, con este pronunciamiento el TC est yendo en contra del principio pro actione, por cuanto se est aplicando una causal de improcedencia como la establecida en el artculo 5, inciso 2, del Cdigo Procesal Constitucional, a pesar de que tal improcedencia no resulta manifiesta en tanto existen elementos razonables para discutir si se est ante un despido incausado o nulo, supuesto que es tutelado a travs del proceso constitucional de amparo. Por otro lado, recurrir al argumento de que el proceso constitucional de amparo carece de estacin probatoria amparndose en el artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional para declarar improcedente la demanda resulta un argumento a todas luces insuficiente, por cuanto el propio artculo 9 permite que en el proceso constitucional de amparo el juez constitucional pueda disponer la actuacin de las pruebas que considera indispensables para resolver el caso. En consecuencia, nuevamente se deja de aplicar el principio pro actione para ampararse en interpretaciones formales de las normas procesales constitucionales con el fin de declarar la improcedencia de la demanda, a pesar de que para aplicar el principio de primaca de la realidad no se requiere abundante material probatorio, pues basta con cotejar lo que figura en los documentos contractuales del demandante con las condiciones en las que vena laborando.
2. CASO EDGAR MARTN LA ROSA HUERTAS (STC N. 0133-2007-PA) Se trata de la demanda de amparo interpuesta por el seor Edgar Martn La Rosa Huertas, en representacin de su hija M. C. L. R. R., contra el Colegio SS. CC. La Recoleta, de La Molina, la cual tena por objeto logar que se declarara sin efecto la medida de suspensin definitiva del servicio educativo prestado a su hija, que cesaran los actos hostiles y discriminatorios operados en su contra, y que se le permitiera matricularse para estudiar en el ao 2005. Se aduca la vulneracin de los derechos constitucionales a la integridad moral, a la identidad, al libre desarrollo y bienestar de la persona, a no ser discriminado, a la educacin y al debido proceso. La parte demandada, por su lado, alegaba que el supuesto trato discriminatorio en contra de la hija del demandante no tena mayor sustento y que el comportamiento hostil de los padres buscaba quebrantar las reglas establecidas por la institucin, por lo que solicitaba que la demanda fuera declarada improcedente, ya que el demandante haba iniciado procesos penales y administrativos que seguan la misma finalidad. En primera instancia el Cuadragsimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, y en segunda instancia la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, declararon fundada en parte la demanda, en el extremo referido al levantamiento de la suspensin definitiva del servicio educativo y a la matrcula para el ao 2005; e improcedente en el extremo referido al cese de actos hostiles y discriminatorios, por aplicacin del artculo 5, inciso 3, del Cdigo Procesal Constitucional. El TC pas, entonces, a pronunciarse nicamente sobre el extremo de la demanda que haba sido declarado improcedente; es decir, sobre los supuestos actos de hostilidad y discriminacin de los que habra sido objeto la hija del demandante. Mediante sentencia publicada el 2 de noviembre del 2009, el TC confirm la improcedencia de este extremo de la demanda aduciendo que se haba producido la sustraccin de la materia, por cuanto la nia haba sido cambiada de colegio, siendo que los actos de hostilidad y de discriminacin de los cuales supuestamente fue objeto haban cesado.
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En nuestra opinin, con este pronunciamiento el TC dej de cumplir el rol tuitivo que est llamado a desempear en la defensa de los derechos fundamentales, por cuanto, a pesar de las graves afectaciones a derechos fundamentales que fueron denunciadas tales como el derecho a la educacin, que involucra nada menos que a una menor de edad, lo cual llama a tener en consideracin el inters superior del nio, de conformidad con el artculo 4 de la Constitucin y con el artculo 3.1 de la Convencin de los Derechos del Nio, se ampara nicamente en la sustraccin de la materia para evitar pronunciarse sobre el fondo del asunto. Se deja de lado la aplicacin del segundo prrafo del artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional, el cual, en atencin justamente a que uno de los fines de los procesos constitucionales es garantizar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, establece que, a pesar de que el acto lesivo haya cesado con posterioridad a la interposicin de la demanda, es posible que el juez constitucional la declare fundada atendiendo al agravio producido, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposicin de la demanda, y advirtindole que, de proceder en modo contrario, se le aplicarn las medidas coercitivas previstas en el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional. En el presente caso, resulta evidente que el agravio producido ostenta una especial gravedad, por cuanto se trata de acciones que tienen incidencia en el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la educacin de una nia, sobre todo en lo que se refiere al acceso a la educacin. Por lo tanto, en aplicacin del segundo prrafo del artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional, el TC debi haber declarado fundada la demanda en lugar de limitarse a confirmar la improcedencia sentenciada por las instancias inferiores.
3. CONCLUSIN Como puede observarse, en los presentes casos ha quedado demostrado un lamentable retroceso por parte del TC en cuanto a su rol tutelar de los derechos fundamentales, ya que ha privilegiado la aplicacin rgida de las reglas procesales sin tener en cuenta el carcter instrumental de estas con relacin a los fines de los procesos constitucionales y la defensa tanto de la primaca jurdica de la Constitucin como de la vigencia efectiva de los derechos fundamentales.
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ANLISIS DE LA CARGA PROCESAL DEL TC DESDE EL 2009 HASTA EL 2010 Enrique Arias Arstegui Aldo Blume Rocha Luis Andrs Roel Alva
La carga laboral del TC se puede medir sobre la base de los expedientes sometidos a su revisin por los justiciables. En el grfico 1 se observa la cantidad de expedientes analizados por el TC desde el 2000 ao en el que el pas regres a la democracia hasta el 2010. A la luz de los datos recogidos, se pueden destacar diversas caractersticas. Entre los aos 2000 y 2001, el nmero de expedientes ingresados oscila entre 1439 y 1585. Luego, en el 2003, el nmero de expedientes ingresados al TC se incrementa en un 100%. En ese ao, el TC recibi 3094 expedientes. Este incremento en la carga laboral radica en que, luego de terminado el gobierno de transicin, el TC gan independencia e imparcialidad en sus fallos.
Fuente: Pgina web del TC <www.tc.gob.pe>. Elaboracion: Enrique A. Arias Arstegui.
Durante los aos 2003 y 2004, la tendencia al aumento en el nmero de expedientes ingresados al TC fue constante. En el 2003 ingresaron 3826 expedientes, 826 ms que en el 2002. Y en el 2004 ingresaron 5104 expedientes, 1278 ms que en el 2003. El incremento del nmero de expedientes ingresados al TC desde el 2000 hasta el 2004 de 1439 se pas a 5104 se lo debemos al papel desempeado por este organismo jurisdiccional, constitucional y poltico dentro del sistema de justicia de nuestro pas. Durante esos aos, el TC emiti sentencias que demostraron un mayor desarrollo de la doctrina constitucional y procesal constitucional, la cual haba sido soslayada por los diferentes actores del sistema de justicia peruano. Del mismo modo, durante estos aos el TC emiti sentencias que permitieron una mejor tutela de los derechos fundamentales y un mayor respeto por la constitucionalidad. Asimismo, debemos resaltar que el TC reafirm su rol de supremo intrprete de la Constitucin frente al Poder Legislativo. En el 2005, el incremento en la carga procesal del TC sufri un cambio considerable con relacin a los aos pasados. Como se ha sealado, anteriormente era una constante el aumento en la presentacin de expedien-
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tes por parte de los justiciables ante el TC. Sin embargo, en el 2005, la carga laboral del rgano jurisdiccional fue de 10 814 expedientes, cifra que duplica la del ao anterior y es casi ocho veces mayor que la del 2000. Este incremento se debe, principalmente, a la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional en el 2005.1 Con la puesta en vigor de dicho cdigo, se uniform la legislacin relacionada con los procesos constitucionales, y eso permiti que los recurrentes pudieran entablar sus procesos constitucionales en una forma ms ordenada y efectiva. Del mismo modo, se garantiz que los procesos constitucionales fueran de real tutela de los derechos fundamentales y avalaran la constitucionalidad. Asimismo, con la entrada en vigencia de dicho cuerpo normativo, el proceso constitucional de amparo pas a convertirse en un proceso residual; es decir, de carcter subsidiario, pues es la va procedimental que se utiliza cuando faltan otros mecanismos procesales de tutela de los derechos fundamentales. Sin embargo, dada la extendida creencia de que el amparo constituye el mtodo urgente para la pronta tutela de los derechos, se desprende del grfico 1 que lo dispuesto en el Cdigo Procesal Constitucional no surti el efecto deseado. En el 2006, el nmero de expedientes ingresados al TC fue 11 150, la mayor cantidad registrada en la historia de la institucin desde que fuera instaurada en nuestro pas en 1993. Sin embargo, a pesar de este rcord histrico, el nmero de expedientes presentados solo aument en 336 en comparacin con el ao anterior (10 814). Este incremento en la presentacin de expedientes dirigidos al TC se explica por diversas razones. Por un lado, en el 2005 el TC estableci, mediante sendos precedentes vinculantes, criterios de procedibilidad para las demandas de cumplimiento,2 para el amparo en materia municipal,3 para el amparo en materia pensionaria4 y para el amparo en materia laboral.5 Asimismo, otro de los factores que se deben considerar es el establecimiento de nuevos supuestos para la interposicin del recurso de agravio constitucional,6 con lo que se permiti que muchos procesos constitucionales que habran terminado en la segunda instancia del Poder Judicial llegaran a ser vistos por el TC. Otra de las razones que explican el aumento de la presentacin de expedientes por parte de los recurrentes radica en la publicacin de sentencias relacionadas con temas sensibles para la poblacin, como es el caso de los derechos laborales7 y la determinacin de la pensin inicial o mnima vital.8 Desde el 2000 hasta el 2006 se registr un aumento sistemtico, ao a ao, en la presentacin de expedientes dirigidos al TC. Durante esos aos, la carga procesal se intensific de 1439 en el 2000 a 11 150 en el 2006; es decir, hubo un aumento de 9711 expedientes en solo seis aos. Es recin a partir del 2007 cuando se revierte esta tendencia.
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STC. N. 3771-2004-AA, publicada el 2 de febrero del 2005. STC. N. 0168-2005-PC, publicada el 30 de octubre del 2005. STC. N. 2802-2005-AA, publicada el 13 de diciembre del 2005. STC. N. 1417-2005-AA, publicada el 12 de julio del 2005. STC. N. 0206-2005-PA, publicada el 14 de diciembre del 2005. Figura en el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional. STC. N. 4635-2004-AA, publicada el 9 de mayo del 2006. STC. N. 5189-2005-PA, publicada el 13 de septiembre del 2006.
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En el 2007, bajo la presidencia de Csar Landa, ingresaron al TC 6798 expedientes, 4352 menos que en el ao anterior. La reduccin en el nmero de expedientes dirigidos al TC por parte de los recurrentes se debe a que se establecieron criterios de procedencia ms exigentes para dos de las materias de mayor carga procesal: la materia laboral y la materia pensionaria. En lo que respecta al 2008, la tendencia se revirti ligeramente en comparacin con el ao anterior. En el 2008, ingresaron al TC 7036 expedientes; es decir, 238 expedientes ms que en el 2007. En el 2009 la tendencia fue manifiestamente a la baja en comparacin con los aos precedentes. Durante los aos 2007 y 2008, como se puede observar en el grfico 1, el ingreso de expedientes se redujo de 11 150 a 3117. Asimismo, para el 2009 el nmero de expedientes ingresados volvi a reducirse. En esa oportunidad ingresaron al TC un total de 6515 expedientes, 521 menos que en el 2008. Esta tendencia se explica, por un lado, porque a principios de 2009 se emiti un nuevo precedente vinculante,9 a travs del cual se unificaron criterios en torno a la procedibilidad del proceso constitucional de amparo en materia pensionaria; y, por otro lado, por la constatacin de que, a pesar del aumento de la carga procesal, el TC cumpli en mayor o menor medida con las metas de produccin de expedientes fijadas en los aos precedentes. En lo que respecta al 2010, el nmero de expedientes ingresados se redujo en 2021. La causa principal fue la unificacin de las reglas contenidas en los precedentes vinculantes establecidos en las sentencias emitidas en los expedientes 10063-2006-PA, 6612-2005-PA, 10087-2005-PA y 00061-2008-PA (materia previsional) mediante el precedente vinculante que recay en el expediente 02513-2007-AA/TC, el cual fue emitido el 8 de enero del 2009. Asimismo, se puede encontrar otra causa para esta tendencia en la revocacin del precedente vinculante que habilitaba la interposicin del recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento de los precedentes vinculantes,10 y en el establecimiento de nuevas reglas procesales al respecto en el nuevo precedente vinculante, recado en el expediente 03908-2007-AA, publicado el 5 de mayo del 2009.
Con relacin a cules son los procesos ingresados al TC en el 2009, se puede observar que el proceso de amparo por excelencia el mecanismo de defensa de derechos fundamentales es el ms recurrente. En el
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2009 ingresaron 4642 expedientes de amparo. En segundo lugar estn los procesos de hbeas corpus, con un total de 1099 expedientes ingresados al TC. Ambos procesos, hbeas corpus y amparo, representan el 89% (5741 expedientes) del total de expedientes ingresados al TC en el 2009. Por otro lado, tanto las quejas (328 expedientes) como los procesos de cumplimiento (324) representan alrededor del 6% del total de expedientes ingresados en el 2009. En cambio, los procesos de hbeas data (73), los procesos de inconstitucionalidad (37) y los conflictos de competencia (12) representan menos del 3% del total de expedientes ingresados al TC en ese ao. Cabe destacar que la proporcin total de expedientes ingresados es decir, la divisin porcentual de acuerdo con cada proceso es similar a lo largo de los aos; si bien el nmero de procesos ingresados puede variar tal como ocurri en el paso del ao 2008 (7036) al 2009 (6515), en general la carga procesal no ha diferido sustancialmente en los ltimos tres aos. Los porcentajes obtenidos para cada tipo de proceso en el 2009 arrojan resultados muy parecidos a la distribucin porcentual de aos anteriores.
Con relacin a cules son los procesos ingresados al TC en el 2010, se puede observar que, al igual que en todos los aos desde el 2000, el proceso de amparo es el ms utilizado. En el 2010 ingresaron 3074 expedientes de amparo. En segundo lugar, estn los procesos de hbeas corpus, con un total de 835 expedientes ingresados al TC. Entre ambos procesos, hbeas corpus y amparo, representan el 88,12% (3909 expedientes) del total de expedientes ingresados al TC en el 2010. Por otro lado, tanto las quejas (259 expedientes) como los procesos de cumplimiento (311) representan alrededor del 5% del total de expedientes ingresados en el ao 2010. En cambio, los procesos de hbeas data (69), los procesos de inconstitucionalidad (37) y los conflictos de competencia (12) representan menos del 3% del total de expedientes ingresados al TC. Cabe destacar que la proporcin total de expedientes ingresados es decir, la divisin porcentual de acuerdo con cada proceso es similar a lo largo de los aos. Esto a pesar de que el nmero de procesos ingresados puede variar, tal como ocurri en el paso del ao 2009 (6515) al 2010 (4494). Los porcentajes obtenidos para cada proceso desde el 2007 en adelante son muy similares, como se puede apreciar en el cuadro 1.
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Cuadro 1 Total de expedientes ingresados al TC (%) Aos 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 Hbeas corpus (%) 13,06 14,20 17,32 17,43 9,91 8,97 8,90 16,61 16,27 16,87 18,58 Hbeas data 0,35 0,13 0,23 0,24 0,22 0,12 0,69 1,10 0,60 1,12 1,11 Quejas 3,34 3,03 3,01 5,75 3,66 3,66 2,96 3,90 2,12 5,03 5,76 Inconstitucionalidad 0,56 1,14 0,52 0,63 1,06 0,32 0,30 0,53 0,24 0,57 0,76 Cumplimiento 7,99 19,56 6,50 8,86 12,58 16,69 17,74 8,68 6,00 4,97 5,34 Competencias 0,07 0,19 0,13 0,34 0,10 0,06 0,07 0,10 0,10 0,18 0,04 Amparo 74,64 61,77 72,30 66,75 72,47 70,18 69,35 69,08 74,67 71,25 68,40
Para mayor ilustracin, en el cuadro 2 se muestra la cantidad de expedientes ingresados, desagregados por cada tipo de proceso constitucional, desde el ao 2000 hasta el 2010.
Cuadro 2 Total de procesos ingresados 2000-2009 Aos 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 Hbeas corpus 188 225 536 667 506 970 992 1129 1145 1099 835 Hbeas data 5 2 7 9 11 13 77 75 42 73 50 Quejas 48 48 93 220 187 396 330 265 149 328 259 Inconstitucionalidad 8 18 16 24 54 35 33 36 17 37 34 Cumplimiento 115 310 201 339 642 1805 1978 590 422 324 240 Competencias 1 3 4 13 5 6 8 7 7 12 2 Amparo 1074 979 2237 2554 3699 7589 7732 4696 5254 4642 3074
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La produccin del TC se puede medir a raz de los expedientes resueltos a lo largo de un ao de su gestin. En el grfico 4 se puede observar cul ha sido su produccin desde el ao 2000 hasta el 2010. Cabe precisar que tenemos una limitacin para medir la eficiencia respecto a la produccin del TC. Si bien contamos con el nmero de expedientes resueltos, carecemos de la informacin detallada sobre el nmero de expedientes declarados improdecentes, infundados o fundados. Al no poseer esta informacin, no podemos precisar si el TC est cumpliendo o no con su misin constitucional de tutelar los derechos fundamentales de los ciudadanos y la supremaca constitucional, que son los fines esenciales de los procesos constitucionales de acuerdo con el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. El hecho de que se otorgue respuesta a la mayora de los expedientes ingresados no quiere decir necesariamente que la calidad de tales respuestas sea la ptima, sobre todo cuando en muchos casos la demanda es declarada improcedente; es decir, en estos casos no existe un pronunciamiento sobre el fondo del asunto planteado por el justiciable ante el TC. Por ello, a fin de dejar en claro que el TC cumple eficientemente con su labor, el Instituto de Defensa Legal sugiere que esta informacin detallada se incluya en las memorias anuales del TC. Los expedientes resueltos por el TC en el 2000 sumaron un total de 1808. Debemos sealar que, en muchos casos, los expedientes resueltos en ese ao fueron ingresados entre 1993 y el 2000, perodo en el cual el TC se encontraba controlado por el gobierno autoritario de Alberto Fujimori. Para el 2001, el nmero de expedientes resueltos se redujo en 1107 en comparacin con el ao anterior. El total de expedientes para ese ao fue 702. Esta situacin se present porque, en el marco del proceso de transicin democrtica en el que se encontraba el pas en ese momento, se realiz una reorganizacin interna del TC. En ese perodo se produjo la reincorporacin de los magistrados destituidos arbitrariamente por el Congreso durante el gobierno dictatorial de Alberto Fujimori. Asimismo, debemos resaltar que esta fue la produccin ms baja en los nueve aos de gestin expuestos en el grfico 4. En el 2002, el nmero de expedientes resueltos fue 1172, incrementndose en 470 con respecto al ao anterior. Este incremento en la produccin del TC se produjo por diversas razones. Una de las principales fue la
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incorporacin al TC de cuatro nuevos magistrados, quienes, en trabajo conjunto con el resto de magistrados, priorizaron los procesos constitucionales de tutela de derechos de las personas, en especial de las que haban sido vcitimas de la violencia interna sufrida en nuestro pas entre 1980 y el 2000. En lo que respecta al 2003, la produccin del TC se increment respecto a los perodos anteriores. Con relacin al ao anterior casi se cuadruplic, pues pas de 1172 expedientes resueltos en el 2002 a 4602 en el 2003. Una de las razones que explican este aumento fue la decisin del presidente del TC de ese entonces, Javier Alva Orlandini, de dividir al TC en dos salas para atender la resolucin de procesos constitucionales vinculados a los derechos de las personas procesos de hbeas corpus, hbeas data, amparo y cumplimiento, lo que permiti resolver el doble de las causas que ingresaban al tribunal. Estas dos salas estaban compuestas por tres magistrados cada una, mientras que el sptimo magistrado, el presidente del TC, se encargaba de la direccin administrativa de la institucin. Como ya se ha sealado, esta iniciativa se tradujo en una mayor cantidad de expedientes resueltos ese ao. Otra de las razones que explican el incremento del nmero de causas resueltas en el 2003 fueron las audiencias descentralizadas del TC, realizadas en los diferentes distritos judiciales del Per. En el 2004, en cambio, la produccin de expedientes resueltos sufri un decrecimiento en comparacin con el ao anterior. La produccin total de expedientes en dicho ao fue de 4164, es decir, 438 expedientes menos que en el 2003. Uno de los motivos que explic este decrecimiento fue el sensible fallecimiento de dos magistrados del TC: Guillermo Rey Terry y Manuel Aguirre Roca. Esta lamentable prdida gener la necesidad de realizar una eleccin para determinar quines seran los nuevos magistrados. Asimismo, se tuvieron que reorganizar las causas no resueltas que haban sido vistas por los dos magistrados fallecidos. En los aos 2005 y 2006 la produccin se increment considerablemente. En el 2005, los expedientes resueltos por el TC sumaron 7061, y en el 2006, 10 154. Es decir, en dos aos, la produccin se increment en 5990 expedientes. Este incremento responde a la consolidacin de la dinmica institucional instaurada en el 2003, el funcionamiento en dos salas, la cual fue confirmada a nivel normativo tanto por la Ley Orgnica del TC (artculo 5) como por el Reglamento Normativo del TC (artculo 11). En lo que respecta al 2007, el nmero de expedientes resueltos por el TC se redujo y cambi la tendencia en comparacin con los dos aos anteriores. Como anotamos con anterioridad, en el 2005-2006 se haba incrementado el nmero de expedientes resueltos por el TC. Sin embargo, en el 2007 se publicaron 9325 expedientes, 829 menos que en el 2006. Este cambio se explica porque en junio del 2007 concluy el mandato de cuatro de sus magistrados, por lo que el Parlamento debi elegir a sus reemplazantes. Estos cambios en la conformacin del TC demoraron en concretarse, por cuanto la eleccin de los nuevos magistrados estuvo envuelta en problemas polticos. Cada vez que sala un magistrado y se incorporaba otro tenan que reorganizarse las vistas de las causas. En el 2008, igual que en el 2007, decreci el nmero de expedientes resueltos por el TC. La produccin, comparada con el 2007, se redujo en 2242 expedientes, pasando de 9325 a 7083 en el 2008.
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Los problemas polticos que afectaron al TC en el 2007 tuvieron tambin consecuencias en el 2008. Adems, el cambio recurrente de presidentes durante el 2008 afect la produccin del TC,9 ya que es al presidente a quien le corresponde organizar y administrar la institucin. Durante el 2009 se publicaron 8962 expedientes, 1879 ms que en el ao anterior. Sin embargo, para el 2010 el nmero de expedientes resueltos se redujo en 2061; es decir, se pas de 8962 a 6802 procesos resueltos por el TC. Este descenso llama considerablemente la atencin debido a que en el 2010 la totalidad de los magistrados trabajaron a tiempo completo durante todo el ao y no se produjeron recesos. Y aunque se eligi a un nuevo magistrado, scar Urviola, en reemplazo de Csar Landa, este ltimo no dej de laborar hasta que su sucesor asumiera el cargo.
En el 2009, el TC resolvi un total de 8962 expedientes. El proceso de amparo ocupa el primer lugar en la produccin del TC, con alrededor de 6688 expedientes publicados (75%). Le siguen el proceso de hbeas corpus, con un total de 1369 expedientes resueltos (15,28%); los procesos de quejas, con 441 resoluciones (4,92%); los procesos de hbeas data, con 43 resoluciones (0,48%); los procesos de incostitucionalidad, con 29 resoluciones (0,32%); y finalmente, los conflictos de competencia, con 8 resoluciones (0,09%).
Durante el 2008 tres magistrados ocuparon sucesivamente el cargo de presidente del TC: Csar Landa Arroyo, Carlos Mesa Ramrez y Juan Vergara Gotelli.
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En el 2010, el TC resolvi 6802 expedientes. El proceso de amparo ocupa el primer lugar en la produccin del TC, con 4895 expedientes publicados (71,96%). El proceso de hbeas corpus ocupa el segundo lugar, con 1093 expedientes resueltos (16,07%). Le siguen los procesos de quejas, con 261 expedientes resueltos (3,84%); los procesos de hbeas data, con 105 expedientes resueltos (1,54%); los procesos de inconstitucionalidad, con 50 expedientes resueltos (0,74%); y los conflictos de competencia, con 9 expedientes resueltos (0,13%). En el cuadro 3 se presentan los porcentajes en razn de los procesos resueltos por el TC y el total de los procesos resueltos entre los aos 2000 y el 2010.
Cuadro 3 Porcentaje de acuerdo con los procesos resueltos, 2000-2010 Aos 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 Hbeas corpus (%) 8,35 23,93 27,13 15,45 11,86 7,79 7,11 14,66 16,96 15,28 16,07 Hbeas data (%) 0,22 0,43 0,34 0,15 0,24 0,13 0,09 0,87 1,02 0,48 1,54 Quejas (%) 0,00 0,00 0,00 1,98 5,14 4,67 2,85 3,23 4,32 4,92 3,84 Inconstitucio- CumpliCompenalidad (%) miento (%) tencias (%) 0,22 2,85 1,54 0,54 1,08 0,48 0,35 0,41 0,23 0,32 0,74 7,74 6,41 11,95 8,41 10,54 17,38 21,94 12,11 6,27 4,28 5,72 0,06 0,14 0,34 0,20 0,14 0,11 0,05 0,09 0,06 0,09 0,13 Amparo (%) 83,41 66,24 58,70 73,27 70,99 69,44 67,61 68,64 71,16 74,63 71,96
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Cuadro 4 Total de procesos resueltos, 2000-2010 Aos 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 Hbeas corpus 151 168 318 711 494 550 722 1367 1201 1369 1093 Hbeas data 4 3 4 7 10 9 9 81 72 43 105 Quejas 0 0 0 91 214 330 289 301 306 441 261 Inconstitucionalidad 4 20 18 25 45 34 36 38 16 29 50 Cumplimiento 140 45 140 387 439 1227 2228 1129 444 384 389 Competencias 1 1 4 9 6 8 5 8 4 8 9 Amparo 1508 465 688 3372 2956 4903 6865 6401 5040 6688 4895
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ANLISIS DE LAS SENTENCIAS DEL TC EXPEDIDAS EN LOS AOS 2009 Y 2010
2.1 Sentencias cuestionadas

REFORMA MILITAR: ERRTICO CAMBIO DE PRECEDENTE DEL TC Lilia Ramrez Varela
INTRODUCCIN En diciembre del 2009 tuvimos novedades en materia de organizacin de la justicia militar. Tal como viene ocurriendo de un tiempo a esta parte, a fin de ao se produjeron modificaciones trascendentes en esta materia. En plenas fiestas navideas, el TC decidi cambiar su jurisprudencia de manera radical. Despus de 11 sentencias en un mismo sentido defendiendo cierto tipo de organizacin del fuero castrense, con la Resolucin 0001-2009-PI/TC, publicada el 25 de diciembre del 2009, a nivel interno se convalida peligrosamente una organizacin de la justicia militar-policial contraria a lo que significa una judicatura independiente e imparcial segn la concepcin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
1. RESEA HISTRICA La realidad histrica del Per nos ha enseado que, lamentablemente, los tribunales militares no se adecan a los mandatos constitucionales ni al concepto de una justicia independiente e imparcial. Por el contrario: durante muchos aos, tuvimos tribunales militares utilizados como herramientas de expresin del poder militar estrechamente vinculado a gobiernos dictatoriales frente al poder civil, lo que, con mucha frecuencia, determin que se cometieran injusticias y violaciones de los derechos humanos. As, durante el conflicto armado interno que sufri nuestro pas (1980-2000), todos los casos de graves y masivas violaciones de derechos humanos fueron ventilados ante tribunales militares, lo cual signific que los tribunales comunes abdicaran de sus funciones, tal como lo ha documentado el Informe final de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin (CVR): En el perodo 1980-2000, fueron raros los casos de violaciones de los derechos humanos denunciados por el Ministerio Pblico y, menos an, los casos en que el Poder Judicial concluy sentenciando a los presuntos responsables [] la regla fue que toda investigacin abierta por violaciones a los derechos humanos fue reclamada por la Justicia militar a travs de las contiendas de competencia. A su vez, el criterio que sistemticamente aplic la Corte Suprema de Justicia [] fue resolver en favor de sta. De este modo, el Poder Judicial abdic de su potestad de juzgar y de proteger a los ciudadanos y ciudadanas frente a los abusos de poder, declarando delito de funcin las violaciones de derechos humanos [] (Tomo IV, p. 533).
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Por cierto, los procesos ante los tribunales militares culminaron con el encubrimiento del delito, la absolucin de los responsables o la imposicin de penas demasiado benignas.1 Con la cada del gobierno de Fujimori, sali a la luz el nivel de corrupcin y de degradacin en el que haban cado las instancias militares durante la dictadura. Con este hecho, sumado al empoderamiento y la legitimacin frente a la ciudadana del TC como instancia de resolucin de conflictos, el rgimen del fuero castrense que haba actuado en forma ilegal y de espaldas a las normas fundamentales pareca tener sus das contados. En este contexto, en el 2004 fueron declaradas inconstitucionales en parte tres normas bsicas de este fuero, lo que estableci la necesidad de realizar una reforma fundamental. El resumen, el Congreso desacat temas claves que haban sido sealados en las sentencias del TC. Por ello, el TC se pronunci en reiteradas ocasiones declarando inconstitucionales en parte diversas leyes referidas a la justicia militar policial: los Decretos Leyes 23201 y 23214, la Ley 24150, la Ley 28665, el Decreto Legislativo 961 y la Ley 28934 (cuadro 1). Cuadro 1 Sentencias emitidas por el TC en materia de justicia militar N. de expediente 1 2 3 4 5 6 7 8 9 11 12 0017-2003-AI/TC 0023-2003-AI/TC 0004-2006-AI/TC 0006-2006-PI/TC 0012-2006-AI/TC 8353-2006-PHC/TC 01605-2006-PHC/TC 00005-2007-PI/TC 01524-2007-PHC/TC 00002-2008-PI/TC 00001-2009-PI/TC Leyes impugnadas Ley 24150 Decreto Ley 23201, Decreto Ley 23214 Ley 28665 Ley 28665 Decreto Legislativo 961 Ley 28934 Ley 29182 Ley 28934 Ley 28665 Ley 29182 Ley 29166 (Uso de la Fuerza) Ley 29182 Demandante Defensora del Pueblo Defensora del Pueblo Ministerio Pblico Colegio de Abogados de Lima Colegio de Abogados de Lima Carlos Francisco Soto Sarmiento Richard Condori Condori Colegio de Abogados de Lambayeque Luis Pereyra Briceo Miguel Rojas Garca 31 congresistas Colegio de Abogados de Lima Fecha de la sentencia 16/03/2004 09/06/2004 17/04/2006 13/06/2006 15/12/2006 09/04/2007 30/06/2008 26/08/2008 09/12/2008 03/02/2009 09/09/2009 04/12/2009
10 05567-2007-PHC/TC
Fuente: Sentencias del TC. Elaboracin: Lilia Matilde Ramrez Varela.
"Al mismo tiempo, casos notorios como los relativos al comportamiento de la infantera de Marina en Huanta como el caso Pucayacu y el caso Callqui en 1984 fueron resueltos a favor del fuero militar. Esto ocurra durante el perodo del conflicto que ha probado ser el ms costoso en vidas humanas, lo que da una idea de la responsabilidad que le cabe al sistema judicial por alimentar la sensacin de impunidad con la que actuaron los agentes estatales. Este patrn de abdicacin se profundiz luego con los casos de Accomarca y Parcco-Pomatambo y Cayara, que quedaron en la impunidad luego de ser derivados a la justicia militar. [As] La justicia militar, sistemticamente favorecida por fallos de la Corte Suprema en las contiendas de competencia que surgieron, no se utiliz para que la institucin castigara a los culpables, sino como un instrumento para proteger a los perpetradores" CVR, Informe final, tomo III.
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2. LO QUE HABA SEALADO EL TC Los temas desacatados por el Legislativo eran claves para configurar una justicia independiente e imparcial, conforme tanto con nuestra Carta Constitucional como con el mbito internacional. De acuerdo con lo dicho por el TC hasta ese momento, esta instancia consideraba lo siguiente: 2.1 La condicin de oficial en situacin de actividad es incompatible con la independencia de la funcin judicial El TC haba establecido que el hecho de que los tribunales militares sean conformados en su mayora por "oficiales en actividad", vulnera los principios de independencia e imparcialidad de la funcin jurisdiccional, adems del principio de separacin de poderes, ya que, por un lado, quienes integran las diversas instancias de la jurisdiccin militar son funcionarios de tales institutos castrenses; y, por otro, por que, por principio, es incompatible que personas sujetas a los principios de jerarqua y obediencia, como los profesionales de las armas que ejercen funciones jurisdiccionales, puedan ser al mismo tiempo independientes e imparciales2 (resaltado nuestro). Esta indubitable lnea jurisprudencial fue ratificada por el TC dos aos despus al afirmar que: a fin de proteger los principios de independencia e imparcialidad judicial, el juez militar no puede desempearse, a la vez, como oficial en actividad de las fuerzas armadas [...] toda vez que la situacin de actividad implica un nivel de pertenencia orgnica y funcional al respectivo instituto armado o policial y, en ltima instancia al Poder Ejecutivo3 (resaltado nuestro). Poco tiempo despus, el TC, en su sentencia del 13 de junio del 2006,4 no solo ratific esta lnea jurisprudencial sino que, adems, justific la incorporacin de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sobre el particular, esta corte tambin considera, como sealamos, que la simultnea condicin de oficial en situacin de actividad y magistrado vulnera la garanta de juez o tribunal "independiente e imparcial" consagrada en el artculo 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Al respecto, el TC seal lo siguiente: De los distintos derechos que han merecido pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, inclusive en el caso especfico del Per, destaca el derecho a un juez independiente e imparcial en el mbito de actuacin de los tribunales militares [] En el caso especfico del Per, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado que el Estado peruano ha violado el derecho a un juez independiente e imparcial [] por establecer [] que los tribunales militares pueden estar compuestos por oficiales en situacin de actividad [] Este criterio de la Corte
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STC. N. 0023-2003-AI/TC. F. J. 42. STC. N. 0004-2006-AI/TC. F. J. 68. STC. N. 0006-2006-AI/TC.
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Interamericana es compartido por el TC por lo que se ha establecido en las sentencias recadas en los Expedientes N. 0023-2003-AI/TC (fs. 42 y ss.) y 0004-2006-PI/TC (fs. 68 y ss.), en criterio vinculante para todos los poderes pblicos, que vulneran el derecho fundamental a un juez independiente e imparcial aquellas disposiciones legales que posibiliten que los tribunales militares se encuentren conformados por oficiales en situacin de actividad de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional (prrafos 6, 13 y 14) (resaltado nuestro). De esta manera, el TC elevaba a "criterio vinculante para todos los poderes pblicos" esta incompatibilidad entre la simultnea condicin de oficial en situacin de actividad y la de juez o fiscal militar, haciendo suya, adems, la lnea jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que se ha pronunciado en similar sentido. 2.2 Los jueces y fiscales militares deben ser designados por el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) y no por el Presidente de la Repblica y el Tribunal Supremo de Justicia Militar Policial. El CNM debe asegurar su inamovilidad y ascensos El TC seal que el CNM es el nico rgano constitucionalmente habilitado para designar a jueces y fiscales en el pas. En su sentencia recada en el Expediente 00004-2006-AI 2006, seal que "Es importante destacar que el Consejo Nacional de la Magistratura es el rgano encargado, conforme a sus atribuciones constitucionales, de establecer los requisitos y condiciones que deben reunir quienes postulen a la jurisdiccin especializada en lo militar []" (prrafo 43, resaltado nuestro). Ms adelante, en esa misma sentencia, el TC dej sentado que "[] La jurisdiccin militar forma parte del Poder Jurisdiccional del Estado y como tal se encuentra vinculada por el conjunto de disposiciones constitucionales relacionadas con su naturaleza de rgano jurisdiccional, dentro de las cuales destaca claramente las que regulan el sistema de nombramiento de los jueces militares [] Norma Fundamental, la que ha establecido, como ya se ha mencionado, que el ente encargado de nombrar a los fiscales, en todos los niveles, es el Consejo Nacional de la Magistratura" (prrafo 166, resaltado nuestro). Anteriormente, en el 2004, ya haba sealado, en su sentencia 0023-2003-AI/TC, que "La intervencin del Poder Ejecutivo, directa o indirectamente, en el nombramiento de los jueces militares, representa un atentado contra la independencia judicial y la garanta de imparcialidad" (prrafo 58). Sobre la base de su interpretacin de la Constitucin, el TC ha afirmado que el CNM es el rgano encargado de designar y nombrar a todos los fiscales y jueces del pas, as como de regular los aspectos relacionados con su inamovilidad y ascensos. Precisamente por ello, el Estado peruano se equivoca al sealar que los artculos V, VI, 39, 10, 13.2 y 23 de la Ley 29182 garantizan la independencia e imparcialidad de la judicatura militar. Si bien en estas normas se establecen los criterios para el ascenso, el nombramiento y la inamovilidad de los jueces y fiscales militares, las instancias militares no son las encargadas de velar porque estas normas se cumplan. 2.3 En el caso del Ministerio Pblico, la Constitucin peruana no contempla excepcin orgnica alguna que permita la existencia de un Ministerio Pblico militar y policial autnomo En su sentencia recada en el Expediente 05567-2007-HC, el TC sostuvo que "A diferencia de lo que sucede con la funcin jurisdiccional, cuyo ejercicio se ha encomendado a diversos rganos [la "ordinaria" al Poder Judicial, la "constitucional" a este Tribunal, etctera], la Constitucin no ha previsto un tratamiento semejante para el Ministerio Pblico. Las atribuciones constitucionalmente conferidas a este rgano constitucional, por tanto, no pueden ser ejercidas por ningn otro rgano []". Posteriormente, en su sentencia del 13 de junio del 2006
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reiter que no existe "[] ninguna excepcin que establezca que tales atribuciones [las del Ministerio Pblico] puedan ser ejercidas, por ejemplo, por un rgano especializado en materia penal militar" (resaltado nuestro). Era tan claro este aspecto en la lnea jurisprudencial del TC que en su resolucin aclaratoria del 4 de noviembre del 2004 (Expediente 0023-AI/TC), el mximo tribunal peruano exhort al Ministerio Pblico para que designara transitoriamente a los fiscales penales militares, exhortacin que el Ministerio Pblico no pudo cumplir ante la falta de cooperacin del Consejo Supremo de Justicia Militar: [] se solicita que se aclare si los "fiscales militares" ejerceran las atribuciones conferidas por los decretos leyes declarados inconstitucionales. Sobre el particular, este Tribunal considera que la organizacin y funcionamiento de representantes del Ministerio Pblico para que ejerzan sus atribuciones en el mbito de la jurisdiccin militar no requiere inexorablemente del dictado de legislacin ad hoc. En ese sentido, y sin perjuicio de lo que se expondr en el Considerando N. 10 de esta resolucin, el Tribunal considera que debe exhortarse al Ministerio Pblico para que, en el ms breve plazo, designe a sus representantes ante la jurisdiccin militar, para cuyo efecto se deber tomar en cuenta necesariamente la formacin jurdico militar de los designados [] Que, igualmente, se solicita que se aclare cmo intervendrn los fiscales militares, teniendo en consideracin que el artculo 64 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico los excluye de la organizacin del referido rgano constitucional. Sobre el particular, este Tribunal considera necesario enfatizar que el segundo prrafo de dicho artculo 64 de la LOMP es inconstitucional por conexin, porque la Constitucin de 1993 no admite la existencia de un rgano paralelo al Ministerio Pblico que desarrolle sus mismas funciones. De modo que, sin perjuicio de subsanarse la omisin en la que se incurri, entre tanto se dicte la legislacin correspondiente, deber procederse conforme a lo expuesto por este Tribunal en el Considerando N. 7 de esta resolucin (prrafos 7 y 10 de resolucin aclaratoria, resaltado nuestro). Asimismo, en el 2006, en su sentencia 0006-2006-PI/TC, el TC tambin se pronunci en este sentido: "En el presente caso, el TC estima que las disposiciones de la Ley N. 28665, que se mencionan a continuacin, son inconstitucionales por vulnerar la garanta institucional de la autonoma del Ministerio Pblico []" (prrafo 20).
3. CAMBIO DE PRECEDENTE En el 2008, el legislador emiti una ltima norma, la Ley de Organizacin y Funciones de la Justicia Militar Policial (Ley 291825), que no acataba lo dicho por el TC en los puntos sealados lneas antes. Ante ello, el Colegio de Abogados de Lima interpuso, en enero del 2009, un nuevo proceso de inconstitucionalidad, que se esperaba confirme los fundamentos ya declarados inconstitucionales. Sin embargo, esto no ocurri. En vez de cambiar las leyes segn los principios del orden constitucional e internacional, el mximo Tribunal, equivocadamente, decidi adecuar instituciones inconstitucionales y no conformes con la Convencin Americana de Derechos Humanos, en un contexto de mayor represin y empoderamiento del poder militar. As, retrocedi en los tres temas mencionados.
Diario oficial El Peruano, 11 de enero del 2008.
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3.1 Autoriza y fundamenta que los militares en actividad puedan ser jueces de este fuero especial Tal vez la decisin ms grave por sus consecuencias jurdicas a nivel internacional es esta. El TC seal "de forma indubitable que la condicin de oficial en actividad de los jueces de la jurisdiccin militar, no vulnera per se los principios de independencia e imparcialidad judicial. No se puede reputar que los militares en actividad sean en principio personas incapaces de actuar con independencia e imparcialidad".6 Agreg que cabe destacar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en un contexto fctico y normativo determinado que ahora no se presenta [] evalu que la justicia militar de ese momento juzg a civiles acusados por traicin a la patria, por jueces sin rostro, y que las fuerzas armadas tenan la doble funcin de combatir militarmente a los grupos insurrectos y juzgar e imponer penas a los miembros de dichos grupos. Dichas circunstancias de manera conjunta afectaron gravemente las garantas de independencia e imparcialidad de manera objetiva, pues se haba configurado una situacin de alto grado de dependencia del fuero jurisdiccional militar policial con el rgano que se encargaba de su eleccin. Situacin que no se presenta en el momento actual de desarrollo de la justicia militar y en la presente regulacin materia del pronunciamiento de este Colegiado (resaltado nuestro).7 A su vez, seala que el sistema de nombramiento y la inamovilidad en el cargo implican suficientes garantas de independencia e imparcialidad de la judicatura. 3.2 Aval una designacin poltica de los jueces militares Presidente de la Repblica y Tribunal Supremo de Justicia Militar en la que se autorizaba al Poder Ejecutivo a nombrar a los jueces y fiscales, en lugar de que lo hiciera un rgano autnomo como el CNM En su artculo 10, la Ley 29182 establece que "Los Vocales del Tribunal Supremo Militar Policial son nombrados por el Presidente de la Repblica, a propuesta de su Sala Plena []" (resaltado nuestro). En el caso de los fiscales supremos, en su artculo 23 la ley establece la misma modalidad de seleccin. En cuanto a los jueces y fiscales de instancias inferiores, los artculos 13.2 y 23 disponen que sern designados por el Tribunal Supremo y por la Fiscala Suprema Militar y Policial, respectivamente. Respecto a esta regulacin, el TC precisa que "dichas disposiciones, en el extremo que regulan el mecanismo para la designacin o nombramiento de los vocales y jueces del FMP, no son contrarias al contenido de la Constitucin, ni mucho menos violatorias de las atribuciones y competencias otorgadas expresamente por el legislador constituyente al CNM".8 3.3 Acept que existan fiscales ms all de la organizacin del Ministerio Pblico El TC argumenta que "el rgano Fiscal Militar creado por la Ley N. 29182 es uno distinto al creado en el artculo 159 de la Constitucin, aunque su denominacin sea similar. Esta situacin no es contraria al sistema de
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STC. N. 0001-2009-PI/TC. F. J. 44. Ibdem. F. J. 45. Ibdem. F. J. 97.
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competencias reguladas en la Constitucin, dado que el nuevo rgano creado lo ha sido dentro de la libertad otorgada al legislador ordinario [...] no resulta inconstitucional la previsin del precitado rgano".9
4. (SIN)RAZONES PARA CAMBIAR EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL Cules son las razones para que se produzca este overruling jurisprudencial? Para realizar un cambio de precedente, se necesita cumplir ciertos requisitos como la necesidad, la prioridad y la defensa de los derechos humanos. Por ejemplo, en el 2005 el TC cambi su posicin frente a la figura de la ratificacin de magistrados debido a que era "palmaria la necesidad de reformar la jurisprudencia [del] Colegiado sobre la materia, a efectos de hacerla compatible con el nuevo marco normativo que regula las ratificaciones y, al mismo tiempo, de optimizar el desarrollo y defensa de los derechos constitucionales involucrados en esta materia".10 As, en ese momento, el Tribunal proscriba la arbitrariedad y estableca el derecho a la motivacin de las resoluciones del CNM en el llamado "proceso evaluativo" de ratificaciones, en el que "[l]a motivacin es una exigencia que si bien es parte de las resoluciones judiciales, debe ser observada en todo tipo de procedimiento, a la luz del artculo 139, inciso 5) de la Constitucin".11 Poco tiempo despus, en octubre del 2005,12 el TC estableci que un cambio de precedente debe estar sujeto a tres supuestos: i) la expresin de los fundamentos de hecho y derecho que sustentan dicha decisin; ii) la expresin de la razn declarativa-teleolgica, la razn suficiente y la invocacin preceptiva en que se sustenta dicha decisin; y iii) la determinacin de sus efectos en el tiempo. En lneas generales, es saludable que se produzca un cambio de precedente o una modificacin en la jurisprudencia, dado que el Derecho no es esttico sino dinmico, y siempre est en evolucin. Sin embargo, este cambio de precedente resulta bastante controversial. Todas las leyes sobre organizacin y funciones del fuero militar policial tienen una redaccin parecida, al menos en los tres aspectos mencionados, por lo que no se puede alegar un cambio normativo real que determine que la interpretacin a la luz de la Constitucin cambie. Por otro lado, a nuestro criterio, esta decisin, en vez de desarrollar una argumentacin pro persona de la Ley 20182, y de dotar con mayores garantas a los militares que se someten a este fuero, realiza una interpretacin bastante complaciente de esta ley, en el sentido de que presupone inamovilidad e independencia ante una organizacin que ni jurdica ni objetivamente ofrece reglas claras de mrito. Tanto es as que el voto singular disidente del magistrado Csar Landa establece que "[p]ese a que la ley N. 29182, objeto de control constitucional, contiene determinados aspectos positivos (no juzgamiento de civiles, formacin jurdica de los jueces), en su mayora las disposiciones de esta ley son meramente declarativas respecto de la independencia o imparcialidad de los jueces militares, no constituyendo mecanismos efectivos para asegurar tales garantas constitucionales" (prrafo 2 del voto singular). As, en la justicia militar no hay inamovilidad: "todos los jueces militares, cualquiera sea la funcin que desempean, pueden ser cambiados de cargo, en cualquier momento y el tiempo que se estime pertinente (bastando slo alegar "necesi-
Ibdem. F. J. 108.
1 0 STC. N. 3361-2004-AA/TC. F. J. 4. 1 1 STC. N. 3361-2004-AA/TC. F. J. 39. 1 2 STC. N. 0024-2003-AI/TC. F. J. s/n.
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dades del servicio")". Tampoco hay permanencia: "Todos los jueces militares, cualquiera sea la funcin que desempean, no poseen un procedimiento disciplinario que mediante ley haya establecido clara y concretamente, cundo pueden ser amonestados, suspendidos o destituidos del cargo". No tienen sistema de nombramiento adecuado: "El Presidente de la Repblica, puede a la vez: i) en tanto Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas, dar las directivas necesarias para la actuacin de los efectivos militares; y ii) nombrar a los jueces que vayan a juzgar a tales efectivos militares cuando a stos se les acuse de la comisin de determinados delitos".13 Otro punto que nos parece bastante grave es que, al momento de sustentar su cambio de precedente, el TC declara que es hora de que la jurisprudencia evolucione en materia de justicia militar, debido a que se ha modificado el contexto en el que se dieron las anteriores sentencias. As, indica que en el 2009 se vive una etapa de "recrudecimiento del terrorismo aliado al narcotrfico, y frente a la urgente necesidad de impulsar el desarrollo econmico y la superacin de la pobreza, la sociedad debe unir esfuerzos en torno al fortalecimiento del Estado constitucional de derecho, intrnsecamente capaz de cumplir objetivos con pleno respeto de los derechos fundamentales y los procedimientos democrticos".14 Este tipo de justificacin para el cambio de jurisprudencia no es el adecuado. Aparte de que no es jurdico, tampoco es objetivo, pues un anlisis poltico de la realidad que no se sustenta en ningn estudio especializado deja mucho que desear. Adems, tal como lo menciona el voto disidente del magistrado Landa, "[c]on este argumento se podra justificar la constitucionalidad de cualquier ley o norma jurdica pues resulta claro que los actores polticos que dictan tales normas siempre persiguen estos fines. Y ciertamente tales fines son legtimos, pero lo que hacemos los jueces, que no somos actores polticos como el poder legislativo o el poder ejecutivo, es controlar si los medios utilizados (normas) para conseguir los aludidos fines son permitidos o conformes con el sistema constitucional o no".15
5. FALLO ARBITRARIO? La fundamentacin meramente poltica que realiza el TC, en su voto de mayora, para sustentar el cambio de precedente es negativa. De acuerdo con la teora jurdica, para que una decisin judicial no sea arbitraria es preciso pasar de una justificacin circunstancial es decir, de situaciones "causales que la han producido" a una argumentacin basada en premisas de contenido jurdico y que se puedan inferir racionalmente. Al respecto, Francisco Laporta sostiene que "motivar un fallo no es explicarlo a partir del contexto de descubrimiento apelando a las causas externas que lo han producido. Es ms, podramos quiz utilizar esta distincin para establecer una definicin provisional de lo que es una decisin arbitraria".16 Consideramos que este cambio jurisprudencial es altamente cuestionable y arbitrario, porque su modificacin solo se basa en una circunstancia externa no ligada a otra jurdica.
1 3 STC. N. 0001-2009-PI/TC. Voto singular del magistrado Landa Arroyo. F. J. 2. 1 4 STC. N. 0001-2009-PI. F. J. 16. 1 5 STC. N. 0001-2009-PI/TC. Voto Singular del magistrado Landa Arroyo. F. J. 6. 1 6 Laporta, Francisco. El imperio de la ley, una visin actual. Madrid: Trotta, 2007, pp. 195 y 196.
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Por otra parte, esta sentencia resulta mucho ms extraa an si se toma en cuenta que hasta febrero del 2009 el TC haba ratificado su jurisprudencia inicial. En efecto, en el hbeas corpus emitido en el caso de Miguel Rojas Garca, el TC precis que No es posible que exista otro rgano con las mismas atribuciones y potestades conferidas al Ministerio Pblico, dado que es la propia Constitucin quien le atribuye dichas competencias de manera exclusiva. De all que la presencia de "fiscales militares" dentro de un proceso penal realizado en el Fuero militar [] conlleve que el mismo se torne en irregular, lo que supone tambin que se vulneren los derechos fundamentales de los justiciables17 (prrafo 6, resaltado nuestro). Incluso, ya anteriormente esta instancia haba afirmado con bastante dureza que la Ley 29182 vulnera la cosa juzgada y constituye "un abierto desacato" a sus sentencias y "una situacin de rebelda legislativa".18 Ante esto, nos preguntamos cmo el TC salvo el magistrado Csar Landa cambi radicalmente de parecer en menos de un ao. Finalmente, otro hecho que resulta bastante preocupante es la burda manipulacin de las sentencias de la Corte Interamericana y de los informes de la Comisin Interamericana que la decisin de mayora realiza. Este aspecto queda absolutamente claro en el voto del magistrado Landa: "[En] la decisin en mayora de este TC, se han hecho citas incompletas de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se ha desnaturalizado el sentido del pronunciamiento de doctrina y jurisprudencia comparada, se ha omitido justificar el cambio de jurisprudencia en los aspectos concretos" (prrafos 5 y 16 del voto disidente). El Sistema Interamericano ha sido enftico al sealar que la estructura orgnica y la composicin de los tribunales militares supone, en general, que sus integrantes sean militares en servicio activo y estn subordinados jerrquicamente a sus superiores a travs de la cadena de mando, lo que lleva a que dichos tribunales carezcan de independencia e imparcialidad.19 Esta situacin es as y no como la quiere presentar la mayora del TC, en el sentido de que tanto la Corte como la Comisin Interamericana no han negado la posibilidad de que oficiales en actividad se desempeen como magistrados de la jurisdiccin militar (prrafo 42 de la sentencia). Por ello, no sorprende que al magistrado Csar Landa tenga "la impresin que la cuestionada Ley N. 29182 es constitucional porque el TC (por un mero criterio de mayora) dice que lo es y no porque as lo haya demostrado o as se desprenda de la Constitucin". Concluimos esta reflexin con una pregunta destinada a que las y los lectores saquen sus propias conclusiones: es arbitraria esta sentencia?
1 7 STC. N. 5567-2007-PHC/TC. F. J. 6. 1 8 STC. N. 1605-2006-PHC/TC. F. J. 7. 1 9 Corte IDH, Caso Palamara Iribarne, Fondo, prrafo 155.
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ELIMINACIN POR EL TC DEL RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL A FAVOR DEL PRECEDENTE VINCULANTE1 Juan Carlos Ruiz Molleda
INTRODUCCIN Mediante la sentencia 03908-2007-PA/TC, el TC resolvi dejar sin efecto el precedente establecido en el fundamento 40 de la STC 04853-2004-PA/TC, que estableci las reglas vinculantes del recurso de agravio constitucional a favor del precedente, fijando nuevas y puntuales reglas procesales.2 Para ello, el TC argument que no exista ningn vaco legislativo que explicara la razn de ser de la sentencia 04853-2004-PA/TC, ya que tanto la Constitucin como el propio Cdigo Procesal Constitucional contemplan de manera precisa los casos en los que es posible interponer un recurso de agravio constitucional. Esto quiere decir que un precedente vinculante no puede reformar el texto expreso de la Constitucin, pues esta nicamente puede ser reformada siguiendo el procedimiento previsto en su artculo 206.
1. ANTECEDENTES DE ESTA NUEVA SENTENCIA El hecho que propici que el TC emitiera la Sentencia del Recurso de Agravio Constitucional a favor del Precedente fue el conflicto entre el Poder Judicial y el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo (MINCETUR), encargado de regular las normas de los casinos y tragamonedas en el territorio peruano. El conflicto fue originado porque un casino present una demanda de inconstitucionalidad contra un conjunto de leyes promulgadas por el MINCETUR. Frente a ello, el TC declar que las normas que regulan las actividades de los casinos son constitucionales. En respuesta, los casinos interpusieron amparos contra el MINCETUR en diferentes sedes judiciales y pidieron seguir funcionando sobre la base de medidas cautelares solicitadas en el marco de diferentes procesos de amparo, las cuales son admitidas por los jueces ordinarios, lo que genera un caos en el orden constitucional. Posteriormente, el TC expidi la sentencia recada en el Expediente 4227-2005-AA/TC y orden que no se admitieran amparos para reabrir los casinos cerrados por el MINCETUR. Luego expidi la Sentencia 00006-2006PC/TC, en la que se pronunci sobre el conflicto de competencias interpuesto por el MINCETUR contra el Poder Judicial respecto a la explotacin de casinos de juego y mquinas tragamonedas. El TC realiz una reinterpretacin del artculo 202, inciso 2, de la Constitucin. Esta reinterpretacin buscaba que los casos resueltos por el Poder Judicial, pero que contravenan la jurisprudencia del TC, pudiesen ser conocidos por este ltimo; adems, buscaba contribuir a la defensa del principio de igualdad en la aplica-
Este artculo recoge algunas ideas desarrolladas en "TC deja sin efecto recurso de agravio constitucional a favor del precedente. Anlisis de la sentencia recada en el Expediente 3908-2007-PA/TC". Dilogo con la jurisprudencia, Actualidad, anlisis y critica jurisprudencial N. 129, ao 14, junio del 2009. Lima: Gaceta Jurdica, pp. 70-86.
2 Ruiz Molleda, Juan Carlos. Creacin de recurso de agravio constitucional garantizar el respeto de los precedentes vinculantes expedidos por el TC. Disponible en <http://www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2007/junio/07/informe_juridico.doc>.
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cin de la ley. De este modo, se estableci la institucin conocida como el recurso de agravio constitucional a favor del precedente vinculante. La sentencia recada en el Expediente 4853-2004-PA (caso Direccin Regional de Pesquera), que permita al TC asumir competencia sobre aquellos casos en los que el Poder Judicial desconociera sus precedentes vinculantes, logr fortalecer la presencia del Tribunal como supremo intrprete de la Constitucin. De este modo, se generaron mecanismos institucionales para regular las relaciones institucionales entre el Poder Judicial y el TC en la tutela de los derechos fundamentales. En realidad, la eliminacin a la que nos referimos se vea venir a partir de la resolucin del TC sobre el caso El Frontn,3 cuando dijo, respecto al recurso de agravio constitucional a favor del precedente: "Pues bien, teniendo presente que el fundamento 40 de la STC 4853-2004-PA/TC ha servido de fundamento para que el Instituto de Defensa Legal interponga el recurso de agravio constitucional, este Tribunal considera necesario evaluar si este fundamento cumpla los presupuestos bsicos para ser aprobado como precedente vinculante".4
2. ANLISIS DE LA SENTENCIA El TC cambi lo dispuesto en el fundamento 40 de la STC 04853-2004-PA/TC, que estableca las reglas vinculantes del recurso de agravio constitucional a favor del precedente, fijando nuevas y puntuales reglas procesales. La regla modificada que estableca el recurso de agravio constitucional a favor del precedente deca lo siguiente: El rgano judicial correspondiente deber admitir de manera excepcional, va recurso de agravio constitucional, la revisin por parte de este Colegiado (TC) de una decisin estimatoria de segundo grado cuando se pueda alegar, de manera irrefutable, que tal decisin ha sido dictada sin tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el marco de las competencias que establece el artculo VII del C. P. Const.5 La nueva regla que el TC estableci en su sentencia recada en el Expediente 03908-2007-PA/TC seala lo siguiente: [] cuando se considere que una sentencia de segundo grado emitida en un proceso de hbeas corpus, amparo, hbeas data y cumplimiento ha sido emitida en contravencin de un precedente vinculante establecido por este Tribunal, el mecanismo procesal adecuado e idneo para evaluar ello es la interposicin de un nuevo proceso constitucional y no la interposicin del recurso de agravio constitucional [].6
Sobre el caso El Frontn, consultar "La obligacin constitucional de los jueces de cumplir las sentencias. A propsito del caso El Frontn". Revista Jurdica del Per. Derecho privado y pblico N. 92, octubre del 2008, Lima, Normas Legales, pp. 58-74; "Finalidad de las normas procesales constitucionales. A propsito del caso El Frontn". Revista Jurdica del Per. Derecho privado y pblico N. 93, noviembre del 2008, Lima, Normas Legales, pp. 57-69. Asimismo, artculos escritos y publicados en el portal de Justicia Viva.
4 STC. N. 3173-2008-HC/TC. F. J. 3. El problema de esta sentencia es que no cumpla los dos requisitos: en primer lugar, debe tratarse de una resolucin del TC que tenga un pronunciamiento sobre el fondo; es decir, que la demanda constitucional no haya sido declarada improcedente por una simple cuestin formal o de admisibilidad; y en segundo lugar, as deber ser expresado en la sentencia misma, la cual deber sealar que se est creando un precedente de obligatorio cumplimiento. 5 STC. N. 4853-2004-PA/TC. F. J. 40. 6 STC. N. 3908-2007-PA/TC. F. J. 8.
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El TC sustenta este cambio porque considera que "[] el constituyente en el inciso 2) del artculo 202 de la Constitucin y el legislador en el articulo 18 del Cdigo Procesal Constitucional han precisado que la expresin "resoluciones denegatorias" solo comprende las resoluciones de segundo grado que declaran infundada o improcedente la demanda de hbeas corpus, amparo, hbeas data y cumplimiento, y que por ende, solo contra ellas procede el recurso de agravio constitucional, mas no contra resoluciones estimatorias de segundo grado".7 El argumento de la sentencia es que no se ha cumplido ninguno de los presupuestos bsicos para la aprobacin de un precedente vinculante, incluso teniendo en cuenta que estos pueden ser cumplidos de manera alternativa.8 En tal sentido, sostiene que "el fundamento 40 de la STC 4853-2004-PA/TC no cumple con ninguno de estos presupuestos bsicos para haber sido aprobado como precedente vinculante". Como sabemos, la sentencia recada en el Expediente 0024-2003-AI/TC estableci cinco presupuestos bsicos que deben observar las sentencias del TC que se pronuncian sobre el fondo para la aprobacin de un precedente vinculante: a) la existencia de interpretaciones contradictorias, b) la comprobacin de interpretaciones errneas de alguna norma perteneciente al bloque de constitucionalidad, c) la necesidad de llenar un vaco legislativo, d) la corroboracin de normas que sean susceptibles de ser interpretadas de manera diversa y e) la necesidad de cambiar un precedente vinculante. Para el TC, entonces, "no existan interpretaciones contradictorias del inciso 2) del artculo 202. de la Constitucin, ni del artculo 18. del Cdigo Procesal Constitucional, pues de manera clara y legtima el constituyente y el legislador determinaron que la expresin "resoluciones denegatorias" hace referencia a las resoluciones de segundo grado que declaran infundada o improcedente la demanda sea de hbeas corpus, amparo, hbeas data o cumplimiento. Por ello, la interpretacin pacfica, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, es que el TC va recurso de agravio constitucional slo conoce las resoluciones denegatorias de segundo grado".9 En relacin con el segundo supuesto, "tampoco sirvi para aclarar alguna interpretacin errnea de las normas que conforman el bloque de constitucionalidad, pues en los fundamentos de la STC 4853-2004-PA/TC nunca se seala ello".10 Respecto al tercer supuesto, el TC precisa que "Tampoco exista ningn vaco legislativo, ya que tanto la Constitucin como el propio Cdigo Procesal Constitucional tienen contemplados de manera precisa los casos en los que es posible interponer un recurso de agravio constitucional".11 De igual manera, "No se constata tampoco interpretaciones diversas del inciso 2) del artculo 202. de la Constitucin o del artculo 18. del Cdigo Procesal Constitucional. Muy por el contrario, lo que se advierte es que el precedente vinculante del fundamento 40 de la STC 4853-2004-PA/TC ha sido concebido en abierta contradiccin con la Constitucin, el Cdigo Procesal Constitucional y los presupuestos bsicos para la aprobacin de un precedente vinculante establecidos en la STC 0024-2003-AI/TC".12 Y finalmente, el TC aade que "el precedente vinculante del fundamento 40 de la STC 4853-2004-PA/TC tampoco se estableci con la finalidad de cambiar algn precedente vinculante preexistente".13
Ibdem.
8 Ibdem, F. J. 6. 9 Ibdem, F. J. 6.a. 1 0 Ibdem, F. J. 6.b. 1 1 Ibdem, F. J. 6.c. 1 2 Ibdem, F. J. 6.d. 1 3 Ibdem, F. J. 6.e.
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Agrega el TC que en la sentencia, el fundamento 40 de la STC 4853-2004-PA/TC "omiti lo precisado por este Tribunal en el fundamento 46 de la STC 3741-2004-AA/TC, en el que seala que "la regla del precedente constitucional no puede constituir una interpretacin de una regla o disposicin de la Constitucin que ofrece mltiples construcciones", pues "el precedente no es una tcnica para imponer determinadas doctrinas u opciones ideolgicas o valorativas, todas ellas vlidas desde el punto de vista jurdico. Si tal situacin se presenta de modo inevitable, debe ser encarada por el Tribunal a travs de su jurisprudencia, en un esfuerzo por crear consensos en determinados sentidos".14 No podemos negar que la decisin del TC de crear el recurso de agravio constitucional a favor del precedente es debatible. Existen argumentos para sostener que no deba hacerlo, toda vez que no se encontraba en ninguno de los supuestos contemplados en su propia jurisprudencia.15 Sin embargo, nosotros somos de la idea de que existen fundamentos para sostener que dicha decisin era conforme con la Constitucin. En nuestra opinin, la situacin que el TC busc solucionar es el desvinculamiento o el desacato de los jueces del Poder Judicial de sus precedentes vinculantes. El TC estim que no poda quedarse cruzado de brazos viendo cmo se burlaban de su jurisprudencia vinculante. As, si bien el Cdigo Procesal Constitucional haba establecido en el artculo VII del Ttulo Preliminar la fuerza vinculante, no se haba puesto en el supuesto de que los jueces se aparten en sentencias estimatorias. En efecto, esta situacin resultaba preocupante, toda vez que no todas estas resoluciones que desacataban sus precedentes seran conocidas por el TC. Fue este el problema que el TC intento remediar, y para ello tom una decisin de tpico activismo judicial.
3. CRTICA A LA DECISIN DEL TC DE DEJAR SIN EFECTO EL RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL A FAVOR DEL PRECEDENTE La gran crtica que se le puede hacer al TC es que la propuesta que hace no termina de convencer. El TC propone interponer un nuevo proceso constitucional contra la sentencia estimatoria que, en segundo grado, se apart de un precedente vinculante. En efecto, el TC precisa que "cuando se considere que una sentencia de segundo grado emitida en un proceso de hbeas corpus, amparo, hbeas data y cumplimiento ha sido emitida en contravencin de un precedente vinculante establecido por este Tribunal, el mecanismo procesal adecuado e idneo para evaluar ello es la interposicin de un nuevo proceso constitucional y no la interposicin del recurso de agravio constitucional".16 Esto quiere decir que si el proceso ordinario inicial recurrido dur, en el mejor de los casos, 4 aos, se le deben sumar los aproximadamente 4 aos ms que dur el primer proceso de amparo, y a este plazo habra que agregarles los aproximadamente 4 aos del nuevo proceso de amparo que esta sentencia propone. Esto significa que se condena al litigante a que acuda al Poder Judicial por un tiempo aproximado de 12 aos. La gran crtica que se puede hacer es que esta decisin "ordinariza" los procesos constitucionales, toda vez que desnaturaliza su carcter de tutela de urgencia, su carcter sumario, su tramitacin rpida en atencin a los
1 4 Ibdem, F. J. 7. 1 5 Castillo Crdova, Luis. "Ser que El TC ha empezado a tomarse en serio su deber de autolimitacin? Reflexiones en torno al caso El Frontn". Gaceta Constitucional, Anlisis multidisciplinario, tomo 13, enero del 2009, Lima, pp. 75 y ss. 1 6 STC. N. 03908.2007-AA/TC. F. J. 8.
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derechos, principios y bienes jurdicos en juego. La solucin propuesta es incompatible con los principios de economa y celeridad procesal reconocidos en el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. No podemos olvidar lo que aqu est en juego. El recurso de agravio constitucional a favor del precedente constitua una herramienta idnea para asegurar que los jueces del Poder Judicial respetaran los precedentes vinculantes. Ciertamente, este problema no existira si todos los procesos llegaran al TC y se le reconociera a este la facultad de certiorari; es decir, de seleccionar discrecionalmente su carga procesal. Esta facultad asegurara unidad en la interpretacin de las normas constitucionales y le devolvera al TC el lugar que le corresponde como mximo tribunal de control de la constitucionalidad. De no cumplirse con las resoluciones que son producto de la labor interpretativa del TC, se estara vulnerando el principio de unidad interpretativa de la Constitucin, tambin llamado principio de coherencia interna del ordenamiento. Adems, existe un conjunto de principios y derechos constitucionales que se vulneran cuando se desconoce el concepto de precedente constitucional: el principio de seguridad jurdica (artculo 43, artculo 3, artculo 2.24. a, d, y artculo 139.3), el principio de igualdad en la aplicacin de la ley (artculo 2, inciso 2), la potestad de administrar justicia (artculo 138) y la disposicin que establece que el TC es el rgano de control de la Constitucin (artculo 201). Como seala Luis Huerta en referencia a esta sentencia que deja sin efecto el recurso de agravio constitucional a favor del precedente, "Con esta nueva decisin, desaparece por completo la fuerza obligatoria de la interpretacin de la Constitucin que realiza el TC, que constituye su razn de ser como rgano de control constitucional; a la vez que se debilita seriamente y se pone en peligro la proteccin de los Derechos Fundamentales y de la supremaca de la Constitucin".17 No le falta razn a este autor, toda vez que el TC tiene un deber asignado por la Constitucin, que es el de garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales, el cual debe entenderse a la par con su rol especifico y nico, dispuesto en el artculo 201 de la Carta fundamental. Como lo explica el expresidente del TC Csar Landa, "La introduccin de la institucin procesal del precedente vinculante supone, por un lado, el reconocimiento del TC como un Tribunal de precedente competente para establecer a travs de sus fallos la poltica jurisdiccional en la aplicacin del derecho por parte de los jueces del Poder Judicial y del propio TC en casos futuros; y, por otro, permite optimizar la defensa de los derechos fundamentales, expandiendo sus efectos de una sentencia a otros procesos de tutela de derechos fundamentales, una vez constate que los efectos daosos afecten de modo general a un amplio grupo de personas".18 Adems, la jurisprudencia vinculante no solo ya est presente en nuestro ordenamiento jurdico, sino que se ha integrado en el sistema de fuentes del Derecho, no obstante que la Carta Poltica de 1993 en ningn momento hace referencia al vocablo jurisprudencia.19 Como explica Pedro Grndez, el TC debe "asumir una posicin clara sobe el lugar que corresponde, en el Estado Constitucional de Derecho, al TC y, en particular, a su
1 7 Huerta, Luis. "TC acaba con la institucin del precedente vinculante y se desconoce a s mismo como intrprete supremo de la Constitucin". En Derecho Procesal Constitucional , disponible en <http://blog.pucp.edu.pe/item/55886>. 1 8 "Cdigo Procesal Constitucional. Entrevista al doctor Cesar Landa". Jurdica, diario oficial El Peruano, Lima, 2005, p. 7. 1 9 Ruiz Molleda, Juan Carlos. Es el Tribunal Constitucional un legislador positivo? Disponible en <http://www.justiciaviva.org.pe/ justiciamail/jm0299.htm>.
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labor tanto en defensa del orden constitucional, como en la tutela de los derechos fundamentales",20 cuestin que, con esta sentencia, an no asume este TC. Como ya se ha explicado antes, el precedente vinculante constitucional es un instrumento que tiene un verdadero impacto en la judicatura contempornea, por las caractersticas ya comentadas. Por ello, nos parece que la sentencia que lo deja sin efecto le ha quitado esta relevancia adquirida en los ltimos aos, y que ha servido para que el TC pueda cumplir con el encargo constitucional que ha recibido.
4. CONCLUSIN Consideramos que el TC se ha despojado de una herramienta poderosa para hacer respetar sus precedentes vinculantes y garantizar el mandato del legislador contenido en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. De alguna manera, al expedir la sentencia recada en el expediente 3908-2007-PA/TC, el TC ha abdicado de su obligacin constitucional de ser supremo y definitivo intrprete de la Constitucin y mximo rgano de control de la constitucionalidad, convirtindose, en los hechos, en una sala resolutiva de impugnaciones ms.
2 0 Grndez, Pedro. "Las peculiaridades del precedente constitucional en el Per". En Estudios al precedente constitucional. Lima, Palestra, 2007, p. 84.
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ANLISIS DE LOS PARMETROS CONSTITUCIONALES PARA EL USO DE LA FUERZA EN EL MANTENIMIENTO DEL ORDEN INTERNO Aldo Blume Rocha
INTRODUCCIN El 14 de septiembre del 2009, el TC public su pronunciamiento en torno a la demanda de inconstitucionalidad planteada contra la Ley N. 29166, Ley que Establece Reglas de Empleo de la Fuerza por parte del Personal de las Fuerzas Armadas en el Territorio Nacional, por parte de 31 congresistas de la Repblica. La demanda cuestionaba la ley impugnada aduciendo que vulneraba los artculos 137 y 165 de la Constitucin, toda vez que autorizaba a las Fuerzas Armadas a asumir el control del orden interno labor que es responsabilidad de la Polica Nacional sin que mediara la declaratoria de estado de emergencia. Asimismo, se sostena que la norma cuestionada afectaba el derecho constitucional a la vida reconocido en el artculo 2, inciso 1, de la Carta Fundamental y el principio-derecho de dignidad humana, ya que se establecan supuestos habilitantes para que los efectivos militares utilicen la fuerza letal en contra de los ciudadanos. Por su parte, el Congreso de la Repblica sostena que la Ley N. 29166 resultaba plenamente constitucional, ya que a partir de un entendimiento sistemtico de la Constitucin y de las leyes que la desarrollan como es el caso de la Ley N. 28222 y de la Ley Orgnica de la Marina de Guerra del Per resulta posible interpretar que existen supuestos distintos de la declaratoria de estado de emergencia casos de terrorismo, por ejemplo, en los que nuestro ordenamiento jurdico autoriza a las Fuerzas Armadas a asumir el control del orden interno. Aduca tambin que tanto la Constitucin como los instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos permiten el uso de la fuerza letal por parte de las Fuerzas Armadas siempre y cuando esta no sea empleada en forma arbitraria. El TC, empleando una sentencia de carcter interpretativo, declar fundada en parte la demanda, determinando que la Ley N. 29166 era constitucional siempre que se interpretara que los supuestos en los que cabe autorizar a las Fuerzas Armadas a asumir el control del orden interno, sin mediar la declaratoria de estado de emergencia, estn referidos nicamente al narcotrfico, al terrorismo y a la proteccin de instalaciones estratgicas para el funcionamiento del pas, tales como puertos, aeropuertos, centrales hidroelctricas y de hidrocarburos, yacimientos petrolferos o represas. No obstante, declar inconstitucionales los supuestos establecidos en el artculo 7 de la Ley N. 29166, en los cuales cabe el uso de la fuerza letal por parte de los efectivos militares, disponiendo que en tanto se expida una nueva legislacin sobre la materia, deban aplicarse los principios establecidos por la Organizacin de Naciones Unidas (ONU) sobre el uso de la fuerza letal. Este texto tiene el propsito de analizar el pronunciamiento del TC en el presente caso en torno a tres temas constitucionales de especial relevancia: i) la intervencin de las Fuerzas Armadas en el control del orden interno, ii) los parmetros constitucionales para el uso de la fuerza letal y iii) la jurisdiccin militar como mecanismo de control judicial de los excesos que pudieran cometer los efectivos militares en el ejercicio de operaciones relacionadas con el mantenimiento del orden interno.
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1. ANLISIS DE LA SENTENCIA 1.1 Intervencin de las Fuerzas Armadas en el control del orden interno En los primeros fundamentos de la sentencia (FJ 7-16), se reconoce la diferencia de competencias establecidas por la Constitucin para, por un lado, las Fuerzas Armadas a las cuales les corresponde la defensa de la independencia, de la soberana y de la integridad territorial del Estado (artculo 169), constituyndose en la defensa ltima del orden constitucional, y por el otro, la Polica Nacional, a la cual le corresponde garantizar, mantener y restablecer el orden interno (artculo 166), concepto que comprende la seguridad ciudadana, la estabilidad de la organizacin poltica y el resguardo de las instalaciones y servicios pblicos esenciales.1 Se admite, asimismo, en el fundamento 12, que la formacin acadmica y profesional de los efectivos militares es diferente de la de los efectivos policiales, por cuanto ambas instituciones persiguen objetivos distintos. La consecuencia de ello, conforme se seala en el fundamento 11, es que "las Fuerzas Armadas pueden asumir el control del orden interno, previa declaracin de un estado de excepcin y mediante orden expresa del Presidente de la Repblica, en su calidad de Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional, de acuerdo a los artculos 137, 165 y 167 de la Constitucin". Inclusive, en la parte final del fundamento 16 se seala expresamente que "su actuacin [se refiere a las Fuerzas Armadas] para la preservacin de la paz y del orden interno est circunscrita a situaciones especficas y excepcionales". A continuacin, el TC realiza un desarrollo de tales situaciones es decir, de los estados de excepcin, que se encuentran reguladas en el artculo 137 de la Constitucin. En dicho artculo se hace referencia a dos tipos de situaciones: i) el estado de sitio, que se decreta ante situaciones que atentan contra la integridad territorial de la nacin, tales como los casos de invasin, guerra exterior o guerra civil; y ii) el estado de emergencia, el cual se decreta en caso de perturbacin de la paz o del orden interno, de catstrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la nacin. Se pone nfasis en que ambos estados pueden ser declarados nicamente por el Presidente de la Repblica en su calidad de director del Sistema de Defensa Nacional, de conformidad con el artculo 118, inciso 14, de la Constitucin, con el acuerdo del Consejo de Ministros y dando cuenta de ello al Congreso de la Repblica o, en su defecto, a la Comisin Permanente. Cabe resaltar, adems, la invocacin que se realiza en el fundamento 21 al principio de separacin de poderes, en virtud del cual las declaratorias de estado de excepcin deben ser consideradas como una decisin jurdico-poltica de ltimo recurso, la cual debe contar con una motivacin adecuada y encontrarse sujeta a mecanismos de rendicin de cuentas tanto polticos como jurisdiccionales. En la sentencia se pone nfasis especialmente en el estado de emergencia, en tanto el cuestionamiento constitucional que se hace a la norma impugnada se encuentra centrado en la intervencin de las Fuerzas Armadas en el mantenimiento del orden interno. Respecto al estado de emergencia, cuya declaratoria se convierte en el supuesto habilitante para que las Fuerzas Armadas puedan asumir el control del orden interno, el TC manifiesta su preocupacin por la falta de una legislacin adecuada al marco constitucional en esta materia, e invoca al Congreso, en el fundamento 31, a regular las siguientes materias:
STC. N. 00017-2003-PI/TC. Sentencia del 16 de marzo del 2004, fundamento 8.
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a) Un desarrollo de los conceptos de perturbacin de la paz, del orden interno, de catstrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la nacin, para establecer los casos y situaciones que ameritan la declaratoria del estado de emergencia. b) El plazo de 60 das, establecido en el artculo 137 de la Constitucin, y la naturaleza excepcional de esta medida. c) Los alcances y las caractersticas de las limitaciones de los derechos fundamentales establecidos en el inciso 1 del artculo 137, tomando como base la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo dispuesto en el artculo 200 de la Constitucin. d) El establecimiento de mecanismos de control jurisdiccional y poltico como la obligacin de rendir cuentas al Congreso, as como las medidas para establecer veeduras y misiones de observacin de acuerdo con los tratados internacionales de derechos humanos ratificados sobre la materia. Sin embargo, llama poderosamente la atencin que, luego de haber referido que la intervencin de las Fuerzas Armadas en el mantenimiento del orden interno requiere la declaracin previa del estado de emergencia, destacando que esta es una medida sumamente excepcional que necesita ser acompaada por mecanismos de control tanto polticos como jurisdiccionales a fin de que no sea mal utilizada, el TC, sustentndose en los artculos 8 y 44 de la Constitucin, pase a aceptar la existencia de supuestos en los cuales cabe admitir la asuncin del control del orden interno en situaciones distintas de la declaratoria de estado de emergencia, refirindose especficamente a las siguientes: i) narcotrfico, ii) terrorismo y iii) proteccin de instalaciones estratgicas para el funcionamiento del pas: puertos, aeropuertos, centrales hidroelctricas y de hidrocarburos, yacimientos petrolferos o represas. A nuestro entender, este es el punto de la sentencia que resulta ms susceptible de crticas, por cuanto es posible observar una grave contradiccin en los argumentos esgrimidos por el TC para sustentar su posicin. As, por un lado advierte que la declaratoria de estado de emergencia es un mecanismo de ltimo recurso y de naturaleza excepcional, pero por otro lado, admite supuestos de intervencin de las Fuerzas Armadas en el mantenimiento del orden interno que no se encuentran establecidos en la Constitucin y que pasan por alto tal declaratoria de estado de emergencia, que el TC parece preocuparse especialmente por definir y delimitar en sus fundamentos precedentes. Una medida como la intervencin de las Fuerzas Armadas en el control del orden interno, conforme lo ha reconocido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es sumamente excepcional y de ltimo recurso. As, la Corte ha sealado que los Estados deben limitar al mximo el uso de las Fuerzas Armadas para el control de disturbios internos, puesto que el entrenamiento que reciben est dirigido a derrotar al enemigo, y no a la proteccin y el control de civiles, entrenamiento que es propio de los entes policiales.2 Por lo tanto, solo debera ser utilizada en los supuestos expresamente permitidos por el marco constitucional. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos tambin ha advertido acerca de la naturaleza excepcional de este tipo de medidas, teniendo en cuenta la diferencia de funciones que existe entre la Polica Nacional (seguridad interior) y las Fuerzas Armadas (defensa nacional), y el hecho de que la historia hemisfrica de-
Corte IDH. Caso Montero Aranguren y otros (Retn de Catia) versus Venezuela. Sentencia del 5 de julio del 2006, Serie C, N. 150, prrafo 78.
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muestra que la intervencin de las Fuerzas Armadas en cuestiones de seguridad interna generalmente ha estado acompaada por violaciones de derechos humanos.3 Las consecuencias que el Tribunal parece derivar de los artculos 8 deber estatal de combatir y sancionar el trfico ilcito de drogas y 44 deber estatal de defender la soberana nacional y de proteger a los ciudadanos de las amenazas contra su seguridad de la Constitucin no se condicen con los principios de interpretacin constitucional de correccin funcional y funcin integradora. El principio de interpretacin constitucional de correccin funcional, de acuerdo con lo sealado por el profesor Csar Landa Arroyo,4 hace referencia a que el intrprete respete las competencias de los poderes pblicos y los organismos estatales, sin restringir las funciones constitucionales de ninguno de ellos. Este contenido ha sido acogido por el propio TC, que en la sentencia recada en el Expediente N. 05458-2005-PA5 establece que este principio "exige al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretacin, no desvirte las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los rganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado". En el presente caso, al establecer nuevos supuestos habilitantes para la intervencin en el control del orden interno por parte de las Fuerzas Armadas, adems de la declaratoria de estado de emergencia se estara quebrando el marco de competencias constitucionales establecidas para las Fuerzas Armadas y para la Polica Nacional, ya que se estara despojando a esta de su competencia primordial la garanta, el mantenimiento y el restablecimiento del orden interno, la cual le corresponde de forma excluyente en un contexto de normalidad constitucional. El principio de interpretacin constitucional de funcin integradora tambin ha sido reconocido por el TC.6 Este principio hace referencia a que el producto de la interpretacin constitucional nicamente podr ser reputado como vlido en la medida en que contribuya a integrar, pacificar y ordenar la relacin de los poderes pblicos entre s y la de estos con la sociedad. En el caso analizado, estimamos que tampoco se ha tomado en cuenta este principio, ya que la ampliacin por va jurisprudencial de una competencia de grado tan delicado como lo es la intervencin en el control del orden interno puede dar lugar a conflictos entre las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional en torno a quin debe asumir el control del orden interno en un contexto de normalidad constitucional. Si bien se habla de tres supuestos especficos narcotrfico, terrorismo y proteccin de instalaciones estratgicas para el funcionamiento del pas, el hecho de que no cuenten con un desarrollo legislativo lleva a que, en la prctica, al no haber una clara regulacin de los supuestos de hecho comprendidos en tales situaciones, potencialmente surjan conflictos entre los mandos militares y los mandos policiales para determinar a quin le corresponde asumir el control de las operaciones en los casos concretos.
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Comisin Interamericana de Derechos Humanos. "Informe sobre la situacin de los derechos humanos en Venezuela". En Seguridad del Estado: las Fuerzas Armadas y los cuerpos policiales de seguridad. Captulo III, prrafo 272, 2003. Landa Arroyo, Csar. "Teoras de los derechos fundamentales e interpretacin constitucional". En Estudios sobre Derecho Procesal Constitucional. Mxico: Editorial Porra, 2006, p. 150. STC. N. 05458-2005-PI/TC. Sentencia del 7 de noviembre del 2005, fundamento 12. Ibdem.
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Por ejemplo, en el caso del narcotrfico, a partir de qu momento podra considerarse que la capacidad policial para resolver el problema ha sido superada? Quin sera la autoridad encargada de determinarlo? Esto trae otro problema, y es el otorgamiento de un alto grado de discrecionalidad al Presidente de la Repblica para que recurra a las Fuerzas Armadas. Ello resultara extremadamente peligroso en el caso de terrorismo, ya que podra colocarse en este concepto a las movilizaciones polticas crticas al rgimen, abrindose la posibilidad de que las Fuerzas Armadas sean utilizadas como elemento de represin del legtimo ejercicio de los derechos constitucionales de asociacin y de reunin, reconocidos en el artculo 2, incisos 13 y 12 de la Constitucin, respectivamente. Es cierto que en la parte resolutiva de la sentencia se incluye una exhortacin al Congreso de la Repblica para que regule legislativamente los nuevos supuestos de intervencin de las Fuerzas Armadas en el control del orden interno. No obstante, ello no garantiza que el Congreso vaya a emitir dicha regulacin en el corto plazo ni que vaya a cumplir con tal exhortacin, como sucedi en las reiteradas oportunidades en las que el TC lo exhort para que expidiera un nuevo marco jurdico para la jurisdiccin militar que resultase respetuoso de los principios de independencia e imparcialidad judicial.7 Con ello, quedan latentes los riesgos que hemos descrito: conflictos entre la Polica Nacional y las Fuerzas Armadas, y mayores amenazas de restriccin de derechos fundamentales. Somos conscientes de que tanto el narcotrfico como el terrorismo son problemas complejos, que constituyen una amenaza para los ciudadanos y que deben ser combatidos por el Estado. No obstante, ello no quiere decir que, para combatirlos, las autoridades puedan emplear mecanismos ubicados fuera del marco constitucional, con los riesgos que ello conlleva para los derechos fundamentales de los ciudadanos. En un Estado de Derecho, las autoridades estn obligadas a actuar en el marco establecido por la Constitucin, empleando los mecanismos previstos por ella, a fin de respetar los derechos fundamentales de los ciudadanos. As, para la intervencin de las Fuerzas Armadas en el control del orden interno se debe seguir el mecanismo establecido por la Constitucin para ello en su artculo 137; es decir, la declaratoria del estado de emergencia. Puede considerarse que sera conveniente estatuir supuestos adicionales a los establecidos en la Constitucin para regular la intervencin de las Fuerzas Armadas en el control del orden interno. No obstante, como esto implicara la modificacin del marco constitucional, para ello se requerira que, en lugar de recurrir a una interpretacin extensiva de la Constitucin, se siga el procedimiento de reforma constitucional regulado en el artculo 206 de la Carta. 1.2 Uso de la fuerza letal: parmetros del Derecho Internacional Humanitario (DIH) y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DDHH) Este uno de los puntos ms delicados de la discusin, en tanto estamos ante una ley que estara estableciendo supuestos de limitacin para el derecho a la vida, el cual, conforme lo ha reconocido por el TC,8 es un derecho
Tal es el caso de las sentencias recadas en los Expedientes N. 00017-2003-PI/TC, 00023-2003-PI/TC, 0004-2006-PI/TC, 00062006-PI/TC, 00012-2006-PI/TC, 01605-2006-PHC/TC y 0005-2007-PI/TC. Inclusive, en una reciente sentencia emitida por el TC en el Expediente N. 0001-2009-PI/TC se ha dado marcha atrs en este desarrollo jurisprudencial y se ha admitido que la jurisdiccin militar s respeta los principios de independencia e imparcialidad judicial, a pesar de que los jueces militares son, en muchas ocasiones, oficiales en actividad que estn sujetos a los mandos militares. STC. N. 01535-2006-PA/TC. Sentencia del 10 de febrero del 2008, fundamentos 82-91.
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de relevancia predominante, en tanto que se constituye en un presupuesto ontolgico para el goce del resto de derechos fundamentales. Consideramos que el pronunciamiento vertido en este tema por el TC puede resumirse en los siguientes puntos: a) En primer lugar, de acuerdo con los fundamentos 57 a 64, se consideran inconstitucionales los supuestos habilitantes para el uso de la fuerza letal establecidos en el artculo 7 de la Ley N. 29166 cumplimiento de la misin asignada, legtima defensa, acto hostil, por cuanto la redaccin de estos es ambigua y puede llevar a que se los aplique arbitrariamente. Asimismo, al tratarse de la limitacin de un derecho fundamental, no se ha respetado el principio de reserva de ley por cuanto las situaciones de hecho se encuentran desarrolladas propiamente en el Decreto Supremo N. 0122008-DE/CCFFAA antes que en la ley en cuestin. b) En segundo lugar, de acuerdo con el fundamento 66, exhorta al legislador a tener en cuenta dos contextos particulares en el uso de la fuerza: el conflicto armado Convenios de Ginebra de 1949 y Protocolos Adicionales de 1977, y los estados de emergencia, tensiones y disturbios internos Derecho Internacional Humanitario, Principio de Naciones Unidas. El primer punto nos parece acertado, por cuanto se trata efectivamente de una norma que contiene supuestos extremadamente ambiguos, llegando incluso a plantear, en el inciso c) de su precitado artculo 7, el uso de la fuerza letal en caso de ataques o uso ilcito de armas contra la propiedad privada. Por ello, hace bien el TC en declarar inconstitucional la ley en este extremo y establecer como parmetro para futuras regulaciones en esta materia los Principios de Naciones Unidas, los cuales pueden ser resumidos de la siguiente manera: a) Sujecin a la Constitucin y a los tratados internacionales, tanto a los de Derechos Humanos como a los de Derecho Internacional Humanitario. b) Utilizacin en circunstancias excepcionales, como medida de ltimo recurso. c) Utilizacin cuando resulte absolutamente indispensable para salvaguardar el derecho a la vida u otro bien jurdico fundamental. d) Advertencia por parte de los efectivos militares de que emplearn la fuerza letal. e) Abstinencia de emplear armas de fuego que supongan riesgo injustificado para terceros. f) Compromiso de la autoridad competente de iniciar una investigacin de oficio ante cualquier indicio de incumplimiento de las normas establecidas. Consideramos que el segundo punto va en la direccin correcta, en tanto busca diferenciar los contextos en los que puede producirse el uso de la fuerza letal de los marcos jurdicos aplicables a cada uno de ellos. No obstante, creemos que falt mayor precisin por parte del TC al momento de sealar tales marcos jurdicos aplicables, sobre todo en lo que concierne al Derecho Internacional Humanitario y su relacin con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En el fundamento 60 se seala de manera correcta que en el caso de los conflictos armados, corresponde aplicar el Derecho Internacional Humanitario, mientras que en el caso de disturbios o tensiones internas, corresponde aplicar el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. No obstante, en el fundamento 66 se seala que se debe regular el uso de la fuerza en los estados de emergencia, tensiones y disturbios internos, de
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acuerdo con lo dispuesto en el Derecho Internacional Humanitario, con lo cual se advierte cierta contradiccin y no queda expresado con claridad el marco jurdico aplicable en cada caso. Por ello, creemos que, a efectos de alcanzar mayor precisin, el TC pudo haber recogido en esta sentencia los criterios establecidos por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos9 en torno a la aplicacin del Derecho Internacional Humanitario y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, as como a la relacin entre ambas disciplinas jurdicas. Tales criterios pueden ser resumidos en los siguientes tres puntos: a) En primer lugar, el Derecho Internacional Humanitario es aplicable nicamente a situaciones de conflicto armado ya sea internacional o no internacional y excluye expresamente de su mbito de aplicacin, conforme lo sealado en el artculo 3 comn de los Convenios de Ginebra, las situaciones de disturbios interiores y tensiones internas, por no considerarlas como conflictos armados. Dichas situaciones, en cambio, se encuentran regidas por normas de Derecho interno y por las normas pertinentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. b) En segundo lugar, el hecho de que cada una de estas disciplinas jurdicas responda a contextos distintos no obsta para que resulten simultneamente aplicables y para que se refuercen recprocamente en caso de conflicto armado interno. c) En tercer lugar, en caso de confluencia de ambas disciplinas en un contexto de conflicto armado interno, en virtud del artculo 29.b de la Convencin Americana el cual seala que ninguna disposicin convencional puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido en la legislacin interna o en cualquier otro tratado del cual el Estado sea parte debe utilizarse el estndar ms elevado que resulte aplicable a los derechos y libertades en cuestin. En otras palabras, debe aplicarse la clusula ms favorable al individuo. 1.3 Jurisdiccin militar El artculo 13 de la Ley N. 29166 estableca que todas las acciones llevadas a cabo por el personal militar en el ejercicio de sus funciones y en aplicacin de aquella ley que se presuman como delitos de funcin resultaban de competencia del Fuero Militar Policial. El TC, de acuerdo con lo sealado en los fundamentos 80 a 87, consider que esta disposicin poda ser considerada constitucional siempre y cuando se interpretase la nocin de delito de funcin conforme con los siguientes parmetros: a) Que se trate de conductas que afecten bienes jurdicos de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional (elemento material). b) Que el sujeto activo sea un militar que realiz la conducta cuando se encontraba en situacin de actividad (elemento subjetivo).
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. "Informe N. 55/97: Caso Juan Carlos Abella vs. Argentina (Caso La Tablada)", 1997, prrafos 149-171.
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c) Que, como circunstancias externas del hecho, que definen la situacin en la que la accin tpica debe tener lugar, esta se perpetre en acto de servicio; es decir, con ocasin de l (elemento circunstancial). Si bien es cierto que la declaratoria de inconstitucionalidad se debe dar cuando no es posible otorgarle a la norma cuestionada una interpretacin acorde con la Constitucin, pensamos que, en este caso, el TC debi optar por declarar la inconstitucionalidad del citado artculo 13 de la Ley N. 29166, por cuanto consideramos que tratndose del uso indebido de la fuerza letal por parte de efectivos militares, al haber de por medio afectacin a los derechos fundamentales a la vida y a la integridad fsica y psquica, no es posible circunscribir tal hecho a la nocin de delito de funcin, la cual involucra una afectacin a bienes jurdicos militares. Un hecho de tal naturaleza involucra bienes jurdicos fundamentales que van ms all de los intereses militares, con lo cual esta es una materia que resulta ser de competencia del fuero ordinario antes que del fuero militar policial. Por otro lado, teniendo en cuenta la situacin actual de la jurisdiccin militar, en la cual los encargados de juzgar son oficiales en actividad y por tanto no se respetan los principios de independencia e imparcialidad en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, ya que tales oficiales se encuentran subordinados jerrquicamente a los altos mandos militares, no resulta conveniente permitir que tales jueces sean los encargados de juzgar a los efectivos militares que incurrieran en un uso indebido de la fuerza letal. Se corre el riesgo de que los responsables de estos graves hechos, en lugar de ser adecuadamente investigados y sancionados, queden en la impunidad. 1.4 Decreto Legislativo N. 1095 Con posterioridad a la sentencia comentada, el Poder Ejecutivo en uso de las facultades legislativas que le fueron delegadas por el Congreso de la Repblica a travs de la Ley N. 29548, del 3 de julio del 2010 emiti un conjunto de decretos legislativos, entre los cuales fue promulgado, con fecha 1 de septiembre del 2010, el Decreto Legislativo N. 1095, en el cual se establecieron reglas de empleo y uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional. Sin nimo de entrar a analizar de manera extensa la constitucionalidad de dicha norma en tanto ello no es objeto del presente artculo, cabe realizar algunos apuntes en torno a ciertas disposiciones de esta que ponen de manifiesto serias dudas sobre su constitucionalidad. En primer lugar, consideramos que la regulacin de la materia objeto de la norma el establecimiento de las reglas de empleo y uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional no puede ser delegada al Poder Ejecutivo, por cuanto es una materia sumamente sensible, que atae a restricciones de derechos fundamentales tales como el derecho a la vida y a la integridad. Hay que tener en cuenta que las restricciones a los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin pueden ser nicamente establecidas por el Parlamento, en virtud del principio de reserva de ley. En segundo lugar, consideramos que el artculo 4 de dicha norma ampla en forma inconstitucional los supuestos de intervencin de las Fuerzas Armadas en el mantenimiento del orden interno a supuestos en los que no media declaracin de estado de emergencia, haciendo referencia a cuatro especficamente: trfico ilcito de drogas (narcotrfico), terrorismo, proteccin de instalaciones estratgicas y aquellos casos en los que la
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capacidad de la Polica Nacional sea sobrepasada. Creemos que la intervencin de las Fuerzas Armadas en el control del orden interno es una medida de naturaleza excepcional y de ltimo recurso, que debe ser utilizada solo en aquellos supuestos expresamente permitidos por el marco constitucional; es decir, previa declaracin del estado de emergencia, conforme con lo establecido en el artculo 137 de la Constitucin. Cabe tener en cuenta, adems, que dicha ampliacin de los supuestos de intervencin de las Fuerzas Armadas en el control del orden interno habilitada por el Decreto Legislativo N. 1095 no se condice con el principio de interpretacin constitucional de correccin funcional, en tanto se estara despojando a la Polica Nacional de su competencia primordial la garanta, el mantenimiento y el restablecimiento del orden interno, la cual le corresponde en forma excluyente en un contexto de normalidad constitucional, mxime teniendo en cuenta que la formacin de los miembros de las Fuerzas Armadas est dirigida a derrotar al enemigo antes que a proteger y controlar a civiles, entrenamiento que es propio de los entes policiales. Esta norma representa, entonces, una clara manifestacin de los excesos que, conforme lo explicamos, permite la sentencia del TC al abrir la puerta al establecimiento de supuestos de intervencin de las Fuerzas Armadas en el control del orden interno fuera de los supuestos establecidos en el artculo 137 de la Constitucin (estados de excepcin). Por otro lado, el artculo 27 del Decreto Legislativo N. 1095, al remitir a la competencia del Fuero Militar Policial todas aquellas conductas ilcitas atribuibles al personal militar con ocasin de las acciones realizadas en aplicacin de dicho decreto legislativo, constituye una inconstitucional ampliacin de la competencia de este fuero, en tanto que esta se encuentra restringida a los delitos de funcin. As, el TC ha venido sealando en reiterada jurisprudencia, como es el caso de la STC N. 00002-2008-AI, que para que se configure un delito de esta naturaleza es indispensable que confluyan los siguientes elementos: i) que se trate de conductas que afecten bienes jurdicos de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional (elemento material); ii) que el sujeto activo sea un militar en situacin de actividad (elemento subjetivo); y iii) que, como circunstancias externas del hecho, que definen la situacin en la que la accin tpica debe producirse, esta se perpetre en acto de servicio; es decir, con ocasin de l (elemento circunstancial). Por ello, las conductas ilcitas que pueden presentarse con ocasin de las acciones sealadas en el Decreto Legislativo N. 1095 no pueden ser calificadas como delitos de funcin, por cuanto resultan afectados bienes jurdicos que trascienden los intereses militares, tales como los derechos constitucionales a la vida y a la integridad (tanto fsica como psicolgica). Por otra parte, la definicin de "grupo hostil" a la que hace referencia el inciso f) del artculo 3 del Decreto Legislativo N. 1095 es sumamente amplia, en tanto menciona tres requisitos que podran involucrar a cualquier manifestante involucrado en un conflicto social como por ejemplo, los conflictos indgenas: "i) Estar mnimamente organizados; ii) Tener capacidad y decisin de enfrentar al Estado, en forma prolongada por medio de armas de fuego, punzo cortantes o contundentes en cantidad; y iii) Participar en las hostilidades o colaborar en su realizacin" (el resaltado es nuestro). De esta forma, a travs del uso indebido de una categora del Derecho Internacional Humanitario, se legitima el uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas en contra de aquellos ciudadanos que, en ejercicio de los derechos constitucionales de reunin y de libertad de expresin, manifiesten su voz de protesta frente al gobierno.
2. CONCLUSIN En lneas generales, creemos que esta sentencia del TC tuvo una orientacin positiva, por cuanto pone trmino a una norma que estableca supuestos extremadamente ambiguos para el uso de la fuerza letal por
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parte de los efectivos militares. Sin embargo, tratndose de una materia tan delicada, queda la sensacin de que se pudo haber ido ms all, pues a nuestro parecer se permiten un par de situaciones que pueden acarrear graves riesgos para los derechos fundamentales de los ciudadanos. Nos referimos, en primer lugar, a la creacin de supuestos habilitantes no establecidos en la Constitucin para el uso de la fuerza letal por parte de los efectivos militares, sin tener en cuenta la naturaleza excepcional y de ltimo recurso que tienen este tipo de medidas, obviando el mecanismo establecido por la Constitucin para ello; es decir, la declaratoria de estado de emergencia. Y en segundo lugar, se deja latente el peligro de que los tribunales militares asuman la competencia de graves hechos que involucran la afectacin de bienes jurdicos de relevancia constitucional, tales como el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica, que van ms all de los intereses militares.
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EL CASO CHACN: EL TC EXCLUYE DE PROCESO PENAL A GENERAL FUJIMORISTA1 Juan Carlos Ruiz Molleda y Carlos Rivera Paz
Una de las sentencias ms controvertidas expedidas por el TC en el ao 2009 fue la recada en el Expediente N. 03509-2009-PHC/TC. Nos referimos a la demanda de hbeas corpus presentada por Walter Chacn Mlaga.2 En esta se argument lo siguiente: i) que se le haba abierto proceso violando normas constitucionales, ya que al haber sido ministro, le corresponda un antejuicio ante el Congreso de la Repblica; ii) que se haba violado el principio de legalidad, ya que se le haba aplicado retroactivamente la Ley 27482, publicada en junio del 2001; y iii) que se haba vulnerado su derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, ya que el proceso fue abierto en el 2001 y hasta el 2009 no se haba emitido sentencia en primera instancia. El Juez Penal de Lima desestim la demanda interpuesta por Chacn Mlaga, por considerar que, ante todo, este proceso tena una naturaleza compleja y, consecuentemente, no haba una violacin del derecho a ser juzgado en un plazo razonable. Esta decisin judicial fue confirmada el 4 de mayo del 2009 por la Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos Libres de Lima, y como consecuencia se declar infundada la demanda. Chacn Mlaga impugn tal resolucin y es en ese punto en el que el TC entr a tallar en este asunto. El TC, en su sentencia del 19 de octubre del 2009 suscrita por los magistrados Carlos Mesa, Ricardo Beaumont y Gerardo Eto, desestim las dos primeras pretensiones de Chacn, al sealar que se haba constatado que los hechos por los que estaba siendo investigado judicialmente fueron cometidos en su condicin de general del Ejrcito y no de ministro de Estado. De igual manera, desestim que hubiera habido alguna violacin del principio de legalidad cuando el fiscal pidi que se le aplicara la Ley 27482, ya que esta norma no cambi la descripcin tpica del delito de enriquecimiento ilcito, por el cual estaba siendo procesado.
1. SOBRE EL DERECHO A SER JUZGADO EN UN PLAZO RAZONABLE Coincidimos con la sentencia del TC cuando seala que este derecho "[] constituye una manifestacin implcita del derecho al debido proceso", y coincidimos tambin con el TC cuando seala como criterios para determinar el plazo razonable de un proceso penal los siguientes: i) la actividad procesal del interesado, ii) la conducta de las autoridades judiciales y iii) la complejidad del asunto. No se equivoca el TC al considerar que: para valorar la complejidad de un caso es menester tomar en consideracin factores tales como la naturaleza y gravedad del delito, los hechos investigados, los alcances de la actividad probatoria para el esclarecimiento de los eventos, la pluralidad de agraviados o inculpados, o algn otro elemento que permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la dilucidacin de una determinada causa resulta particularmente compleja y difcil [] (Fundamento 21).
1 Ruiz Molleda, Juan Carlos y Carlos Rivera Paz. "El caso Chacn: TC excluye de proceso penal a general fujimorista". Ideele Mail N. 622, 1 de diciembre del 2009. Disponible en <http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_int/doc03122009-174710.pdf>.
2 El general EP (r) Walter Chacn Mlaga es integrante de la promocin 1966 del Ejrcito del Per, ms conocida como la promocin de Vladimiro Montesinos. Si bien fue el nmero 13 de su promocin, al final del rgimen fujimorista, justamente cuando la corrupcin de las Fuerzas Armadas y el gobierno alcanz niveles de escndalo internacional, era nada menos que comandante general del Ejrcito (1998) y ministro del Interior (2000).
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Inclusive, agrega la sentencia que en cuanto a la actuacin del procesado: [] a efectos de determinar la razonabilidad del plazo, es preciso distinguir el uso regular de los medios procesales que la ley prev y la falta de cooperacin mediante la pasividad absoluta del imputado (muestras ambas del ejercicio legtimo de los derechos que el Estado constitucional permite) de la denominada defensa obstruccionista (signo inequvoco de la mala fe del procesado y, consecuentemente, recurso repudiado por el orden constitucional) [] (Fundamento 22). Y sobre la pauta referida a la conducta de las autoridades judiciales, la sentencia refiere que: [] las dilaciones procesales atribuibles al propio rgano jurisdiccional pueden consistir en la omisin de resolver dentro de los plazos previstos en las leyes procesales, comportamiento que proviene de la pasividad del rgano judicial, lo que deviene en una demora o retardo del proceso [] (Fundamento 26). El hecho es que aquello que considera en trminos correctos como pautas de valoracin para la determinacin del juzgamiento en un plazo razonable es automticamente "olvidado" por los magistrados del TC, quienes, sin decir una sola palabra sobre la caracterstica fundamental del proceso es decir, su particular complejidad procesal, declaran que: [] llama la atencin que la referida desacumulacin se haya dado recin a partir del ao 2007, cuando el proceso tena ya 6 aos de iniciado. De modo tal que es posible advertir que en el presente caso, la gran cantidad de imputados, elemento que incidi en gran medida en la complejidad del proceso, en realidad constituye una imputable al propio rgano jurisdiccional (Fundamento 32). De esta manera, el TC pareciera querer decir que la razn por la cual hay demasiados procesados no es la corrupcin generalizada del rgimen fujimorista sino la negligencia del tribunal de juzgamiento. En esa lnea, agrega el TC que "[] la excesiva duracin del proceso no puede ser imputada al procesado, sino ms bien ha sido consecuencia de una tramitacin negligente del proceso por parte del rgano jurisdiccional, quien de modo innecesario inicio proceso penal con gran cantidad de imputados, a pesar de existir la posibilidad real de una desacumulacin [...]" (Fundamento 32). Sobre la base de estos fundamentos, el TC considera que existe una violacin del derecho a ser juzgado en un plazo razonable, y ello, concluye, "[] provoca el nacimiento de una prohibicin para el Estado de continuar con la persecucin penal fundada en la prdida de la legitimidad punitiva derivada de quebrantamiento de un derecho individual de naturaleza fundamental []" (Fundamento 39). Por ello, declara fundada en parte la demanda de hbeas corpus y dispone que la Sala Penal excluya a Walter Chacn Mlaga del proceso penal que se le sigue por la comisin del delito de enriquecimiento ilcito. 1.1 El TC concedi ms de lo que Chacn exigi La sentencia del TC es inconstitucional porque excluye a esta persona del proceso, exculpndola de toda responsabilidad. Hay que tener muy presente que el hbeas corpus es un proceso constitucional cuya finalidad es la proteccin del derecho a la libertad individual y derechos conexos. En el caso materia de
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comentario, Walter Chacn se encontraba con comparecencia restringida; en consecuencia, si l alegaba que esta medida restringa o limitaba su libertad individual, corresponda convertirla en una comparecencia simple, con lo cual se reparaba la supuesta limitacin a la libertad individual. No obstante, en el presente caso, el TC ha impuesto la exclusin, lo cual excede la intervencin de la justicia constitucional, la cual es eminente y estrictamente reparadora. En este caso, el TC acta ms all de lo que le piden los demandantes (ultrapetita), sin fundamentar ni justificar dicha decisin. En efecto, la defensa de Walter Chacn solicit la nulidad del proceso; sin embargo, el TC lo excluy del proceso, lo cual equivale, en los hechos, al beneficio de la gracia. Esta decisin resulta desproporcionada, toda vez que si bien el principio de suplencia de la queja autoriza al juez a suplir las deficiencias de naturaleza procesal de las partes, esto no le otorga un poder ilimitado. Esta facultad debe ser aplicada en consonancia con el carcter reparador y tuitivo del proceso de hbeas corpus, proteccin que se hubiera alcanzado y materializado con la conversin de la comparecencia restringida en una comparecencia simple. Al haber concedido ms de lo que se le pidi, y al no haber sustentado las razones de esa decisin, el TC no solo ha incurrido en un decisionismo arbitrario, sino que ha violado el principio de congruencia entre lo pedido y lo concedido, y con ello, el principio de interdiccin de la arbitrariedad. En atencin de la importancia del proceso penal contra Walter Chacn, y de los fines constitucionales legtimos que el propio TC persigue como son la persecucin del delito, la correcta administracin de la justicia y la lucha contra la corrupcin, este tribunal tena otras alternativas, que habran generado menos afliccin a estos bienes jurdicos constitucionales. En efecto, el TC pudo haber conminado a la sala responsable de la dilacin a que expidiera sentencia en un tiempo razonable y prudencial, bajo apercibimiento de declarar nulo el proceso. La exclusin de Walter Chacn viola el principio de legalidad penal contenido en la Constitucin y desarrollado ampliamente por el TC, toda vez que el artculo 20 del Cdigo Penal establece los supuestos eximentes de responsabilidad penal, ninguno de los cuales contempla la posibilidad de excluir a alguien por dilacin de un proceso. Lo nico que se acepta en la doctrina penal es la reduccin de la pena como consecuencia de la dilacin, que incide en la reduccin de la culpabilidad. 1.2 De qu se "olvid" el TC? En primer trmino, debemos sealar que el TC se "olvid" de que la interpretacin de los acontecimientos se realiza sobre un elemental anlisis del contexto histrico, el que, en estas circunstancias, le exige al TC una mnima referencia y valoracin de la naturaleza y ventaja con las que se cometieron los crmenes en la dcada de 1990. En segundo lugar, el TC se "olvid" de valorar los alcances de la complejidad de este tipo de procesos penales. De ello, como ya hemos advertido, la sentencia increblemente no dice una sola palabra. Por ejemplo, los magistrados deciden desconocer que esta complejidad determin inicialmente la ampliacin de la instruccin en hasta cinco oportunidades. De igual modo, no menciona una sola palabra respecto de la prueba pericial particularmente compleja que se ha debido actuar en el proceso. Por ejemplo, solo lo que corresponde a las pericias de oficio y de parte presentadas en el expediente en relacin con el grupo familiar Chacn origin un debate que dur de enero
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a septiembre del 2008. En un caso de esta naturaleza se poda prescindir de esta prueba y desconocer el derecho al contradictorio de los acusados? Asimismo, en la etapa de lectura de piezas, los acusados, en ejercicio de su derecho, solicitaron leer tal cantidad de documentos que solo esa etapa comprendi ms de seis meses de sesiones. De esto tambin se poda prescindir sin afectar los derechos de los acusados? Definitivamente no. El tiempo utilizado en estas innumerables sesiones puede considerarse una afectacin a los derechos del procesado y un hecho atribuible a la supuesta "negligencia" del tribunal? Este dato nos permite concluir que la valoracin de los magistrados del TC no solo est completamente desconectada de la realidad, sino que adems muestra un deseo muy intenso en mostrar una muy diferente, en la cual se cargan todas las responsabilidades a los integrantes de la Primera Sala Penal Especial Anticorrupcin. En tercer lugar, los magistrados del TC, que en otras circunstancias son regularmente muy locuaces para dar cuenta de las deficiencias del Poder Judicial, se "olvidaron" de la inexistencia de una poltica institucional del Poder Judicial capaz de proveer la logstica necesaria (salas de audiencias) para realizar ms sesiones en una semana, ya que los cinco tribunales anticorrupcin tienen que hacer turno para utilizar las salas de la Base Naval y de la sede de Arenales. En cuarto lugar, el TC se "olvid" de que todo proceso penal tiene como objetivo descubrir una verdad judicial sobre la base de los hechos materia del proceso y ese objetivo se debe cumplir en el plazo de tiempo que exija la complejidad del caso. 1.3 El solo paso del tiempo es una dilacin indebida? Esta es la pregunta que debi resolver la sentencia y que jams lo hizo. Segn el razonamiento del TC, hay una violacin del derecho a ser juzgado en un plazo razonable porque existe una dilacin indebida en el juzgamiento de este caso. Pero la doctrina ms calificada nos ayuda a entender mejor este concepto. El profesor espaol Vicente Gimeno Sendra seala que "[] en primer lugar, habr de existir una dilacin y, en segundo, dicha dilacin habr de ser indebida". Agrega, que "[...] lo decisivo es que la referida dilacin merezca la calificacin de indebida".3 Por su parte, el profesor espaol Joan Pic i Junoy seala que habr una dilacin indebida atribuible al tribunal cuando la infraccin venga dada "[] por una simple inactividad (pasividad) u omisin del rgano judicial o por una determinada actuacin que provoca una dilacin persistente [...]". Inclusive, afirma que "[...] el mero incumplimiento de los plazos procesales no es constitutivo por s mismo de violacin del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas".4 Pero adicionalmente, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia seala que "[] la dilacin indebida no solo exige que se rebasen los plazos procesales en las actuaciones, sino requiere que el retraso sea injustificado en relacin a la complejidad de la causa no imputable al imputado []" (R. N. N. 4674-2005, Lima, Sala Penal Permanente).
Vicente Gimeno Sendra. Derecho Procesal. Tomo II. Madrid: Tirant lo Blanch, 1990, p. 97.
4 Joan Pic i Junoy. Las garantas constitucionales del proceso. Barcelona: Bosch, 1997, pp. 120 y 123.
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1.4 El paso del tiempo disminuye o elimina la culpabilidad? Tal como hemos advertido, el TC, sin verificar las circunstancias del desarrollo del proceso, imputa una responsabilidad a los magistrados de la sala anticorrupcin y emite una conclusin y un fallo inconstitucional: la exclusin de Chacn del proceso por enriquecimiento ilcito. En primer lugar, cabe preguntarles a los magistrados del TC si el paso del tiempo disminuye o elimina la culpabilidad de un procesado. La Corte Suprema seala que "[...] la culpabilidad de la encausada no es menor por la dilacin indebida, pues esta ltima depende de circunstancias ajenas a la accin [] la culpabilidad por el hecho, en s misma, no puede ser modificada por circunstancias posteriores a la comisin del delito []" (R. N. N. 4674-2005. Lima, Sala Penal Permanente). Esta decisin se torna ms controvertida si se toma en cuenta que los mismos magistrados que suscriben la sentencia Mesa, Beaumont y Eto hace algunos meses emitieron otra con una decisin sustancialmente diferente. En la sentencia del caso Martnez Moreno, el TC precis que "[] una eventual constatacin por parte de la justicia constitucional de la violacin del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable no puede, no debe significar el archivo definitivo del proceso penal como s de un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, equivalente a una decisin de absolucin emitida por el juez ordinario, sino que ms bien, actuando dentro del marco constitucional y democrtico del proceso penal, lo que corresponde es la reparacin in natura por parte de los rganos jurisdiccionales, que consiste en emitir en el plazo ms breve posible el pronunciamiento definitivo sobre el fondo del asunto y que se declare la inocencia o la responsabilidad del procesado, y la consiguiente conclusin del proceso penal []" (Expediente N. 03689-2008-PHC/TC, del 22 de abril del 2009). Si esto es as, entonces, cul es la jurisprudencia del TC? En segundo trmino, teniendo en cuenta que Chacn Mlaga est acusado tambin por otros delitos, debemos entender que el proceso por esos otros delitos corrupcin de funcionarios, encubrimiento y peculado sigue vigente. Finalmente, este breve anlisis nos permite sostener que se ha producido la consolidacin de evidentes retrocesos en la jurisprudencia del TC, hecho que, ms temprano que tarde, terminar pasando una gruesa factura a la democracia y al Estado de Derecho en el Per, quiz tan abultada como el enriquecimiento ilcito de algunos funcionarios del fujimorato.
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LA SENTENCIA DEL TC SOBRE LA PLDORA DEL DA SIGUIENTE Luis Andrs Roel Alva
INTRODUCCIN Mediante la sentencia N. 02005-2009-AA/TC, el 16 de octubre del 2009 el TC orden que el Ministerio de Salud (MINSA) se abstuviera de distribuir en forma gratuita, a nivel nacional, la denominada pldora del da siguiente (PDS), debido a que considera que "existen dudas razonables respecto a la forma y entidad en que la denominada Pldora del Da Siguiente afecta al endometrio y por ende el proceso de implantacin".1 Con ese argumento, el TC orden que las casas farmacuticas incluyan en el prospecto de dichas pastillas la indicacin de que el "producto podra tener un efecto abortivo", ya que, en su opinin, constituyen una posible amenaza a la vida del concebido y no nacido. Posteriormente, mediante la aclaracin de sentencia del 29 de octubre del 2009, el TC seal que el MINSA no puede vender o/y donar la PDS porque esto implicara desconocer lo establecido en la sentencia. Esta fue una reaccin ante el anunci del MINSA de que donara el lote de PDS a alguna institucin vinculada al tema, como el Instituto Peruano de Paternidad Responsable (INPPARES).
1. LA PLDORA DEL DA SIGUIENTE SEGN LA OMS Y LAS INSTITUCIONES MDICAS La PDS que reparta el MINSA, materia de debate, es Postinor 2, que est compuesta por levonorgestrel. De acuerdo con la posologa de este anticonceptivo: [] la dosis recomendada inhibe la secrecin de las gonadotropinas de la hipfisis anterior, de este modo acta impidiendo o previniendo la ovulacin y la maduracin folicular. Asimismo tiene accin anticonceptiva a travs de otro mecanismo interfiriendo con el transporte espermtico por espesamiento del moco cervical. Consecuentemente previene la fecundacin e implantacin en el ciclo luteal. Por el contrario no es eficaz una vez iniciado el proceso de implantacin.2 Mucho se ha dicho sobre la PDS. Organizaciones de la sociedad civil, funcionarios pblicos, iglesias, y finalmente el TC, han dado su versin sobre si es o no abortiva. Sin embargo, consideramos que debemos comenzar por escuchar a los ms autorizados para opinar sobre este punto: los mdicos. En el 2005, la Organizacin Mundial de Salud (OMS) seal 3 "[] se ha demostrado que las pldoras anticonceptivas de emergencia (PAE) que contienen levonorgestrel previenen la ovulacin y que no tienen un efecto detectable sobre el endometrio (revestimiento interno del tero) o en los niveles de progesterona, cuando son administradas despus de la ovulacin. Las PAE no son eficaces una vez que el proceso de implantacin se ha iniciado y no provocarn un aborto". Esta informacin ha sido confirmada por el representante de la Organizacin Panamericana de la Salud (OPS) en el Per.4
1 2 3 4 STC. N. 02005-2009-AA/TC. F. J. 53. Vase <http://www.cmp-sanmartin.org/plm/PLM/productos/32067.htm>. OMS. Boletn Informativo, marzo del 2005. Disponible en <http://www.unfpa.org.pe/intranet/aoe/OMS.jpg>. Vase <http://new.paho.org/per/index.php?option=com_content&task=view&id=800&Itemid=336>.
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Por su parte, el Colegio Mdico del Per, mediante carta N. 1074-SI-CMP-2006, de fecha 10 de octubre del 2006, a solicitud del TC seal que "El Colegio Mdico del Per considera que la incorporacin de la AOE en los Programas de Planificacin Familiar que desarrolla el Ministerio de Salud resulta mdica y legalmente procedente, en razn de que los estudios han ratificado que la AOE no tiene carcter abortivo". As, al no tener efectos abortivos, sino ms bien anticonceptivos, la pldora no afecta la vida del concebido, ya que acta antes de la existencia de este, previniendo la fecundacin y por lo tanto tambin la implantacin.
2. EL TC Y LA PLDORA DEL DA SIGUIENTE EN EL AO 2006 En el ao 2006, el TC, mediante sentencia recada en el Expediente N. 7435-2006-PC/TC, orden el cumplimiento de las Resoluciones Ministeriales N. 465-99-SA/DM y 399-2001-SA/DM, a fin de que se garantice la provisin e informacin sobre el anticonceptivo oral de emergencia (AOE) o PDS en todos los establecimientos de salud del MINSA. En esta sentencia, el TC recogi diferentes posiciones, entre ellas la de la OMS y la del Colegio Mdico del Per. En ese entonces, el TC no tena dudas sobre los efectos de la PDS debido a que se bas en la informacin presentada por las instituciones especializadas. Lo curioso es que dos de los magistrados que votaron a favor de la distribucin de la PDS en esta sentencia Vergara Gotelli y Mesa Ramrez, tres aos ms tarde cambiaron totalmente de opinin. Esta sentencia pareca un gran avance en el reconocimiento de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, ya que garantizaba su derecho a la salud, a la planificacin familiar, a la igualdad, y a la integridad fsica y moral. Hay que sealar que esta proteccin estaba acorde con lo estipulado en la Constitucin, ya que protega el derecho a la vida e integridad de la mujer y, al mismo tiempo, no afectaba la vida del concebido, porque se trata de una pldora anticonceptiva. La distribucin gratuita de la PDS contribuye a evitar embarazos no deseados y abortos clandestinos entre las mujeres ms pobres del pas.
3. EL TC Y LA PLDORA DEL DA SIGUIENTE EN EL AO 2009 En el ao 2004, la ONG Accin de Lucha Anticorrupcin interpuso una demanda de amparo contra el MINSA para que se abstuviera de iniciar el programa de distribucin gratuita de la PDS en todas las entidades pblicas y asistenciales, policlnicos y dems centros hospitalarios. Segn el criterio de la demandante, se trataba de evitar que se vulnerara en forma flagrante el derecho a la vida del concebido. En el ao 2009, el TC expidi una sentencia a favor de la demandante, luego de presentar una serie de teoras sobre cundo comienza la vida, la proteccin del concebido en la legislacin peruana y los efectos de la PDS. Sorprendentemente, esta vez el TC manifest sus dudas sobre los efectos de la PDS en el endometrio y, por lo tanto, sobre su capacidad de afectar al vulo fecundado. El fallo est firmado por los magistrados Vergara Gotelli, Mesa Ramrez, Beaumont Callirgos, Eto Cruz y lvarez Miranda. Mesa Ramrez matiz su punto de vista sealando que no comparta varios puntos de la sentencia; por ejemplo, expres que no era necesario dilucidar entre las teoras cientficas existentes cundo comienza la vida. Por su parte, los magistrados Landa Arroyo y Calle Hayen votaron en forma particular, acorde con la sentencia emitida por el TC en el ao 2006. Luego incidieron en otros temas, como la situacin de discriminacin que
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se genera en detrimento de la poblacin menos pudiente (fundamentos 41 y siguientes) al impedir la distribucin gratuita de la PDS, pero s permitir su compra, lo que es contrario a la esencia del Estado Social de Derecho, en tanto que el Estado tiene que poner los medios para garantizar la consecucin de los objetivos constitucionales.
4. PRINCIPIOS Y DERECHOS VULNERADOS POR EL TC EN LA SENTENCIA DEL AO 2009 La sentencia recada en el Expediente N. 02005-2009-AA/TC vulnera una serie principios y derechos, los cuales se desarrollaran a continuacin: 4.1 Vulneracin a la debida motivacin La sentencia viola uno de los derechos que conforman el derecho al debido proceso, que es el derecho a una debida motivacin de las sentencias, reconocido en el artculo 139.5 de la Constitucin La falta de motivacin genera indefensin, inseguridad e ilegitimidad. Indefensin porque, al carecer de sustento, se genera un supuesto de arbitrariedad, en tanto no existe razonamiento. Inseguridad debido a que no se expone la fundamentacin jurdica, permitiendo que el juzgador o sancionador deje limbos caprichosos. E ilegitimidad porque la motivacin no posee un poder de conviccin sobre la parte. Lo que este principio busca es que, al expedir un auto o una sentencia, el magistrado realice un anlisis exhaustivo sobre el caso concreto que va ha resolver, que d razones de acuerdo con derecho, que resuelva conforme con lo actuado y probado, y que su sentencia sea de fcil entendimiento tanto para el letrado como para el no letrado. La omisin del TC de fundamentar adecuadamente sus decisiones qued reflejada en la sentencia 20052009-PA/TC. Como sealamos al principio del artculo, el TC ha mencionado una serie de teoras sobre el comienzo de la vida, pero no queda claro por qu afirma que hay dudas sobre los efectos de la pldora Postinor 2 que reparta el MINSA, sobre todo considerando que instituciones especializadas como la OMS han manifestado que no tiene efectos abortivos. 4.2 Violacin del principio de interdiccin de la arbitrariedad La sentencia materia de cuestionamiento viola tambin el principio de interdiccin de la arbitrariedad. Segn el TC, este principio: [] tiene un doble significado: a) En un sentido clsico y genrico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho. b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentacin objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisin. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razn de explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario ser todo aquello carente de vnculo natural con la realidad.5
STC. N. 0090-2004-AA/TC. F. J. 12
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El principio de interdiccin de la arbitrariedad proscribe las actuaciones abiertamente irracionales del poder pblico, desprovistas de toda motivacin, de todo miramiento a los intereses privados que pueden resultar lesionados.6 En el caso materia de anlisis, el TC ha manejado la informacin de manera arbitraria, no se ha guiado por los informes de las instituciones especializadas que sealan que la PDS Postinor 2 es anticonceptiva y no abortiva, informes que s fueron considerados en el 2006. En la sentencia, se desva la argumentacin presentando teoras sobre el comienzo de la vida y la proteccin del concebido, a pesar de que cuando acta la PDS Postinor 2 no hay concebido. 4.3 No se ha violado el principio precautorio El TC hace referencia en este caso al principio precautorio, el cual fue desarrollado en la sentencia recada en el Expediente N. 3510-2003-AA con relacin al derecho al medio ambiente equilibrado. En esa oportunidad, el TC seal que: El "principio precautorio" o tambin llamado "de precaucin" o "de cautela" se encuentra estrechamente ligado al denominado principio de prevencin. Este exige la adopcin de medidas de proteccin antes de que se produzca realmente el deterioro al medio ambiente. Aquel opera ms bien ante la amenaza de un dao a la salud o medio ambiente y la falta de certeza cientfica sobre sus causas y efectos. Es justamente en esos casos en que el principio de precaucin puede justificar una accin para prevenir el dao, tomando medidas antes de tener pruebas de este.7 Sobre este punto, debemos resaltar que el elemento esencial de este principio, segn el TC, "[] es la falta de certeza cientfica para aplicarlo. Aun cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo, s resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia y que su entidad justifique la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables".8 Esto significa que a falta de un conocimiento cientfico probado y sobre la base de hechos que demuestren la gravedad o la alta probabilidad de posible dao al derecho de una generalidad, se aplica este principio para detener la amenaza. En este caso, no cabe invocar el principio precautorio o de precaucin, pues este opera en situaciones en las que se presentan amenazas de un dao a la salud o al medio ambiente, y en las que no se tenga certeza cientfica de que dichas amenazas puedan constituir un grave dao. Pero como ya hemos mencionado anteriormente, los rganos mdicos internacionales especializados, como la OMS, han comprobado de manera cientfica que la PDS no tiene efectos abortivos. 4.4 Vulneracin del principio de universalizacin Las sentencias expedidas por el TC deben ser coherentes entre s. No es posible que resuelva casos sustancialmente iguales de forma distinta. Al expedir una sentencia, debe estar dispuesto a utilizar el mismo argumento ante un caso similar. La regla de la universalizacin es, en realidad, una regla fundamental de la
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Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003, pp. 603-604. STC. N. 3510-2003-AA/TC. F. J. 4. b. STC. N. 3510-2003-AA/TC. F. J. 4. c.
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argumentacin racional, y tiene como objetivo analizar y detectar la arbitrariedad a la hora del pronunciamiento jurisdiccional. Lo que en ningn caso puede proporcionar la universalizacin son criterios sustantivos para fundar la decisin. La universalizacin es una regla del fallo que no garantiza la justicia de este, y es, por eso, un criterio apto para el tipo de control que se proyecta sobre el "modo de adopcin" de decisiones y no sobre las reglas materiales para la formulacin de estas.9 Respecto al tema materia de anlisis, el TC ya se haba pronunciado en el ao 2006, mediante la sentencia N7435-2006-PC/TC, sobre la constitucionalidad de la distribucin gratuita de la PDS Postinor 2, debido a que no es abortiva sino ms bien anticonceptiva. Por ello, causa mucha sorpresa el cambio en postura que ha tenido el TC en la sentencia analizada; al mismo tiempo, esta no ha sido debidamente argumentada, pues no se han expuesto de manera clara las razones de la modificacin jurisprudencial. 4.5 Se ha vulnerado el proyecto de vida Esta sentencia viola tambin el desarrollo de la personalidad y el derecho al proyecto de vida. Este derecho responde a la exigencia existencial por la cual cada ser humano debe otorgarle un sentido a su vida, una ineludible razn de ser. El ser humano cumple una misin durante su existencia, se fija metas, se traza un destino.10 El TC defini el derecho al proyecto de vida relacionndolo con el derecho a la integridad personal, ya que para el TC el primero forma parte de este ltimo: "En efecto, dado que el derecho a la integridad personal comprende el libre desarrollo del proyecto de vida en sociedad, de acuerdo a las costumbres que le asisten a las personas".11 El TC, en ese momento, dijo esto porque hay que entender que el proyecto de vida responde a una exigencia propia del ser humano, ya que la propia persona le llega a dar una razn a su existir. Pero en este caso, el TC est vulnerando el derecho al proyecto de vida de las mujeres ms pobres del pas, ya que les est negando la posibilidad de evitar embarazos no deseados. Los magistrados del TC no pueden negarles a las mujeres ms pobres del pas la posibilidad de evitar embarazos no deseados cuando estos se pueden evitar con un mtodo anticonceptivo que calza dentro de lo establecido en la Constitucin, es decir, sin daar a otra vida. 4.6 Se ha vulnerado el derecho a la igualdad El TC ha desarrollado el contenido del derecho a la igualdad sobre la base de sus dimensiones, las cuales explica as: "El derecho de igualdad, a su vez, tiene dos dimensiones: formal y material. En su dimensin formal, impone una exigencia al legislador para que ste no realice diferencias injustificadas; pero tambin a la administracin pblica y aun a los rganos de la jurisdiccin, en el sentido de que la ley no puede aplicarse en forma desigual frente a supuestos semejantes (igualdad en la aplicacin de la ley)".12 Lo contrario a la igualdad es la discriminacin, la cual podra concebirse como la falta de proporcionalidad dentro de un ordenamiento jurdico, o la negacin de lo debido en justicia, mediante vas de hecho.
Gascn Abelln, Marina. La tcnica del precedente y la argumentacin racional. Madrid: Tecnos, 1993, pp. 96-97.
1 0 Fernndez Sessarego, Carlos. "Los jueces y la reparacin del dao al proyecto de vida". Revista Oficial del Poder Judicial, 1 de enero del 2007, JUSPER, Lima, p. 171. 1 1 STC. N. 00256-2003-HC/TC. F. J. 19. 1 2 STC. N. 0606-2004-AA/TC. F. J. 10.
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El verdadero alcance del derecho fundamental a la igualdad consiste no en la exactitud matemtica de las disposiciones que se apliquen a unas y otras personas, sino en la adecuada correspondencia entre las situaciones jurdicas objeto de regulacin o gobierno y los ordenamientos que se hacen exigibles a ellas. La igualdad se rompe cuando, sin motivo vlido fundado en razones objetivas, razonables y justas, el Estado otorga preferencias o establece discriminaciones entre los asociados si ellos se encuentran en igualdad de circunstancias o en un nivel equiparable desde el punto de vista fctico. En este caso, las mujeres ms pobres del pas no tendrn acceso a la PDS, ya que el reparto gratuito de esta no podr formar parte de la poltica pblica, porque segn el TC hay dudas sobre si es o no abortiva, dudas que ya haban sido subsanadas en el 2006, pero que en el 2009 volvieron a aparecer sin tomar en cuenta la opinin de las instituciones especializadas. Sin embargo, las mujeres con ms dinero, aquellas que pueden pagar 20 soles para comprar Postinor 2 en la farmacia, s podrn tener acceso a este mtodo, por lo que podrn evitar embarazos no deseados sin daar a otra vida. 4.7 No hay violacin del derecho a la vida El Tribunal prohbe al MINSA desarrollar como una poltica pblica la distribucin gratuita de la pldora del da siguiente. El argumento central de esta posicin es que el derecho a la vida del concebido se ve afectado por "accin del mencionado producto" (Fundamento Jurdico 53). Sin embargo, a pesar de que afirma que la AOE es contraria al derecho a la vida, a las entidades privadas que fabrican este producto solo les pide que incluyan una indicacin sobre este tema en su producto. Como mencionamos anteriormente, las instituciones especializadas han sealado que la PDS materia de anlisis no es abortiva, debido a que no afecta la vida. La pldora evita la fecundacin y no al endometrio; por lo tanto, no afecta la implantacin si ya ha ocurrido la fecundacin. La Constitucin Poltica del Per protege al concebido en el artculo 2.1. Por ello, todo mtodo que afecte la vida del concebido va en contra de la Constitucin. Pero este no es el caso de la PDS, debido a que el Postinor 2 no contrapone la vida de la mujer con la de otro ser, porque al momento que acta la pldora, solo existe la vida de la mujer.
5. CONCLUSIONES Podemos advertir que la sentencia recada en el Expediente N. 02005-2009-AA/TC presenta serios problemas de argumentacin, pues al final decide sobre la base de argumentos no acreditados cientficamente, lo cual resulta preocupante en una coyuntura como la actual, en pleno debate sobre la despenalizacin del aborto. Resulta sorprendente la forma en que el TC quiere limitar las libertades individuales de las mujeres pero no de todas ellas, sino solo de las ms pobres y obligar a la ciudadana a que se conduzca de acuerdo con sus principios confesionales, que por cierto merecen respeto, pero que en un Estado Constitucional de Derecho no pueden servir de fundamento para una sentencia. Finalmente, el TC, en su calidad de mximo intrprete de la Constitucin, no puede ocasionar situaciones de desigualdad y de discriminacin basndose en las creencias personales de sus integrantes e ignorando los informes de las instituciones especializadas, que indican que la PDS Postinor 2 no es abortiva, sino ms bien anticonceptiva.
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LA SECULARIZACIN DE LA COSA JUZGADA POR EL TC: A PROPSITO DEL CASO WALDE JUREGUI Aldo Blume Rocha
INTRODUCCIN El 21 de septiembre del 2010, el TC emiti su pronunciamiento en torno a la demanda de amparo interpuesta por Vicente Rodolfo Walde Juregui contra el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), cuyo objeto era que se declarase la nulidad de las Resoluciones Administrativas N. 066-2006-PCNM y N. 249-2007-CNM, en virtud de las cuales dicho organismo constitucional autnomo haba resuelto destituir al demandante de su condicin de Vocal Supremo Titular de la Corte. El argumento del seor Walde Juregui era que con tales resoluciones se haban vulnerado sus derechos constitucionales al debido proceso y a la debida motivacin de las resoluciones. Por su parte, el CNM, segn lo consignado en la parte considerativa de las resoluciones impugnadas, decidi sancionar al demandante por haber infringido la garanta de la cosa juzgada, en aplicacin del artculo 31, inciso 2, de la Ley Orgnica del CNM. A su juicio, tal infraccin se produjo en un proceso ordinario seguido entre la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (SUNAT) y el Tribunal Fiscal con relacin a las obligaciones tributarias de la empresa Becom S. A. Tras haber sido declarada fundada la demanda de la SUNAT en ltima instancia por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la Repblica, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la propia Corte Suprema, bajo la presidencia del seor Walde Juregui, procedi a anular la sentencia y a declarar infundada la demanda, cambiando el sentido del fallo anterior, para lo cual aleg que en dicha sentencia se haba omitido analizar la sentencia del TC recada en el Expediente N. 158-97-AA/TC. Cabe resaltar que el caso del seor Walde Juregui ya haba sido materia de anteriores pronunciamientos por parte del TC, tanto en el Expediente N. 5156-2006-PA/TC como en el Expediente N. 0896-2008-PA/TC. En el primero, el TC declar fundada la demanda del seor Walde Juregui con relacin a las Resoluciones N. 046-2005-PCNM y N. 051-2005-PCNM, en virtud de las cuales el demandante fue destituido del cargo de Vocal Supremo en primer lugar, en atencin a los hechos reseados en el prrafo precedente. En aquella oportunidad, el TC determin que las resoluciones impugnadas no haban sido adecuadamente motivadas, pues hacan referencia al criterio jurisdiccional del sancionado, por lo que orden al CNM emitir una nueva resolucin en torno al caso sin que ello implicase la reposicin en el cargo a favor del sancionado. En el segundo expediente, el supremo intrprete de la Constitucin declar infundada la demanda de amparo planteada por el seor Walde Juregui, en la modalidad de represin de actos homogneos, con respecto a la Resolucin N. 066-2006-PCNM, en virtud de la cual el CNM volva a ratificarse en la sancin de destitucin impuesta al demandante, considerando que esta haba sido adecuadamente motivada y expedida en cabal cumplimiento de lo dispuesto por el TC en el Expediente N. 5156-2006-PA/TC. A pesar de que, como puede observarse en los prrafos precedentes, el TC ya haba emitido pronunciamiento en torno a la constitucionalidad de la Resolucin N. 066-2006-PCNM, en esta oportunidad resolvi declarar fundada la demanda del seor Walde Juregui, declarando la nulidad de las resoluciones impugnadas las Resoluciones Administrativas N. 066-2006-PCNM y N. 249-2007-CNM y disponiendo la reposicin del demandante en el cargo de Vocal Titular de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en el plazo de dos das, considerando que tales resoluciones haban sido expedidas en contravencin de los principios de legalidad y tipicidad, garantas inherentes al derecho constitucional al debido proceso.
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El presente artculo tiene por objetivo poner en evidencia dos preocupantes situaciones en torno a este caso: por un lado, que el TC incurre justamente en la infraccin disciplinaria que se le atribuye al demandante, la vulneracin de la cosa juzgada; y, por otra parte, que la utilizacin del proceso constitucional de amparo para cuestionar sanciones disciplinarias impuestas por el CNM no debera tener como consecuencia la reposicin en el cargo de los magistrados sancionados.
1. LA COSA JUZGADA En primer lugar, corresponde realizar algunas precisiones en torno a un concepto que es fundamental en el caso, pues es, finalmente, en cuya vulneracin se justifica la sancin disciplinaria que el demandante cuestiona a travs del presente proceso constitucional de amparo: la cosa juzgada. Esta se encuentra establecida en el artculo 139 de la Constitucin como uno de los principios y garantas que forman parte del debido proceso. As, dicho artculo, en sus incisos 2 y 13, seala expresamente lo siguiente: 2. La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin []. 13. La prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada. La amnista, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripcin producen los efectos de cosa juzgada. (El resaltado es nuestro). A entender del TC, segn lo sealado en la sentencia recada en el Expediente N. 4587-2004-AA/TC,1 la garanta de la cosa juzgada "se instituye en el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque stos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condicin, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes pblicos, de terceros o, incluso, de los mismos rganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dict". Conforme, entonces, con lo establecido por la Constitucin y por la jurisprudencia del TC, las resoluciones con carcter de cosa juzgada estn premunidas de tres atributos esenciales:2 a) Inimpugnabilidad; es decir, que contra ellas ya no cabe interponer recurso o remedio alguno, ya sea porque estos fueron agotados por el justiciable o porque no fueron interpuestos en los plazos sealados (principio de preclusin procesal).
1 2 Expediente N 04587-2004-AA/TC. Sentencia del 14 de febrero del 2006. Fundamentos 36 al 45. Cabe resaltar que no somos ajenos a la distincin que se realiza a nivel de la doctrina del Derecho Procesal entre cosa juzgada formal y cosa juzgada material, estando referida la primera a la imposibilidad de cuestionar la resolucin al interior del mismo proceso, sin perjuicio de que ello pueda ser posible a travs de otros procesos; mientras que la segunda hace referencia a la imposibilidad absoluta de cuestionar la resolucin, incluso a travs de otros procesos. Esta distincin ha sido recogida por varios autores, tales como Francesco Carnelutti, Giuseppe Chiovenda, Piero Calamandrei, entre otros. No obstante, por razones de espacio y en tanto que no es materia del presente artculo, nos eximimos de entrar en mayor detalle al respecto. A efectos del presente artculo, tomaremos como referencia la nocin de cosa juzgada material, en tanto es esta la nocin de cosa juzgada propiamente dicha.
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b) Inmutabilidad; es decir, que el contenido de las resoluciones ya no puede ser variado por ningn medio posible, ya sea por parte de las autoridades estatales o por los particulares, correspondiendo a las partes destinatarias de dicho pronunciamiento acatarlo y cumplirlo en sus propios trminos. c) Coercibilidad; es decir, se exige que la resolucin en cuestin sea cumplida por la parte vencida en el proceso, en tanto tal exigencia se deriva del derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva del beneficiado por dicha resolucin. Cabe resaltar tambin que la cosa juzgada se configura a la vez como un derecho constitucional y como un principio constitucional. Se configura como derecho en tanto que, como se seal lneas antes, forma parte del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de todo ciudadano el que las resoluciones judiciales obtenidas al finalizar un proceso sean efectivamente cumplidas y acatadas por las partes involucradas. Se configura como un principio inherente a la funcin jurisdiccional en tanto tiende al logro de la seguridad jurdica y a la paz social, impidiendo que los conflictos de intereses que han sido resueltos por las autoridades judiciales sean nuevamente reabiertos y discutidos, con el consecuente caos que ello generara en el orden social. En cuanto a las resoluciones que ostentan el carcter de cosa juzgada, se infiere, por lo sealado en la Constitucin y por la jurisprudencia del TC a las que ya hicimos mencin anteriormente, que se trata de aquellas resoluciones que ponen fin al proceso judicial, las cuales son, por regla general, las sentencias. Particularmente, en el caso del proceso constitucional de amparo, de conformidad con el artculo 6 del Cdigo Procesal Constitucional, adquiere tal autoridad la decisin que se pronuncia sobre el fondo del asunto; es decir, la sentencia. Por regla general, tal sentencia vendra a ser la emitida por el TC por cuanto, segn est establecido en el artculo 202, inciso 2, de la Constitucin, este viene a ser la ltima instancia en el proceso constitucional de amparo. No obstante, en aquellos casos en los que la demanda de amparo sea declarada fundada en segunda instancia, ser tal sentencia emitida por el Poder Judicial la que adquiera la calidad de cosa juzgada, en la medida en que dicho artculo que es desarrollado por el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional establece que al TC solamente le corresponde conocer en ltima instancia las resoluciones denegatorias de amparo. Cabe precisar, asimismo, que de conformidad con reiterada jurisprudencia del TC, solamente cabe hablar de cosa juzgada en aquellos casos en los que se configure una cosa juzgada constitucional; es decir, con "la sentencia que se pronuncia sobre el fondo de la controversia jurdica de conformidad con el orden objetivo de valores, con los principios constitucionales y con los derechos fundamentales, y de acuerdo con la interpretacin que haya realizado el TC de las leyes, o de toda norma con rango de ley, o de los reglamentos y de sus precedentes vinculantes []".3 Por otra parte, hay que tener en cuenta, segn lo seala el destacado procesalista Hernando Devis Echanda,4 que los alcances de las resoluciones que ostentan la calidad de cosa juzgada abarcan los siguientes tres elementos. En otras palabras, no se puede tramitar y decidir otro proceso si es que concurren las siguientes circunstancias: a) Identidad de cosa u objeto o de hecho punible; es decir, que no se puede tramitar un nuevo proceso con el objeto de la pretensin materia del proceso anterior. En otras palabras, no debe existir identidad de petitorios entre ambos procesos.
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STC. N. 0006-2006-CC/TC. Sentencia del 21 de marzo de 2007. Fundamento 70. Devis Echanda, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Tomo I: "Teora general del proceso". Bogot: Editorial ABC, 1976, pp. 460-465.
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b) Identidad de causa pretendi; es decir, que no se puede tramitar un nuevo proceso sobre la base de los mismos fundamentos, tanto de hecho como de derecho, que sirvieron de sustento a la pretensin planteada en el proceso anterior. c) Identidad de partes; es decir, que no se puede tramitar un nuevo proceso entre las partes que fueron vinculadas por el fallo emitido en el proceso anterior.
2. ANLISIS DE LA SENTENCIA En el presente caso, aplicando las herramientas conceptuales descritas en los prrafos precedentes, es posible observar con claridad que el fallo del TC constituye una abierta vulneracin a la cosa juzgada respecto del fallo emitido por el propio TC en el Expediente N. 0896-2008-PA/TC, por las razones que pasamos a enumerar a continuacin. En primer lugar, es posible afirmar que el fallo emitido en el Expediente N. 0896-2008-PA/TC, en virtud del cual se declar infundada la pretensin del demandante en torno a la anulacin de la Resolucin N 066-2006PCNM, es un fallo que goza de la autoridad de cosa juzgada constitucional, por cuanto constituye una sentencia dictada en ltima instancia por el TC en el marco de un proceso constitucional de amparo. En segundo lugar, es posible constatar la identidad de partes entre ambos procesos constitucionales de amparo, siendo que tanto en el caso del Expediente N. 0896-2008-PA/TC como en el caso comentado Expediente N. 01873-2009-AA figuran, como parte demandante, el seor Vicente Rodolfo Walde Juregui; y como parte demandada, el CNM. En tercer lugar, se observa que el petitorio del demandante en ambos casos es el mismo, pues en ambas demandas se solicita que se declare la nulidad de la Resolucin N. 066-2006-PCNM, en virtud de la cual el demandante fue destituido del cargo de Vocal Titular de la Corte Suprema, y que se lo reponga en dicho cargo con la restitucin de todos los derechos inherentes a este. Si bien es cierto que en el caso comentado tambin se pide que se declare la nulidad de la Resolucin N. 249-2007-CNM, ello no obsta para que se deje de percibir esta identidad en los petitorios, ya que dicha resolucin es una mera confirmacin de la sancin que constituye el principal objeto de impugnacin en el caso. En cuarto lugar, los fundamentos esgrimidos por el demandante para sustentar su pedido son los mismos en ambos casos puesto que, conforme consta en los antecedentes del caso, expuestos en la parte considerativa de la sentencia, tanto en el Expediente N. 0896-2008-PA/TC como en el Expediente N. 01873-2009 el demandante alega la vulneracin de sus derechos constitucionales al debido proceso y a la debida motivacin de los resoluciones como fundamento de sus pretensiones. En ambas oportunidades, hace referencia a que no se ha dado cabal cumplimiento a la sentencia del TC recada en el Expediente N. 5156-2006-PA/TC, en el sentido de que no se ha cumplido con reponerlo en el cargo, a pesar de que dicha sentencia sealaba expresamente, en su parte resolutiva, que el declarar fundada la demanda en ese caso no implicaba que el demandante fuera a ser repuesto en el cargo. En quinto lugar, los argumentos esgrimidos por el TC para justificar su pronunciamiento en el presente caso fundamentos 6 al 8, haciendo referencia a que el pronunciamiento anterior se haba ceido nicamente a evaluar la motivacin de la resolucin impugnada y a que es necesario precisar el real criterio del TC en
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este caso, resultan a todas luces insostenibles, pues se admite que se est realizando una nueva evaluacin en torno a una materia que, como puede observarse, ya haba adquirido autoridad de cosa juzgada. Es en esa oportunidad en la que le corresponda al TC hacer el control constitucional de la resolucin impugnada. Dicha evaluacin comprenda analizar la posible afectacin de los derechos constitucionales invocados por el demandante y de cualquier otro derecho o principio que pudiera haberse visto afectado de acuerdo con el criterio que tuviera a bien expresar el TC, de conformidad con el principio iura novit curia, consagrado en el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. Suponer que el TC se encuentra facultado para precisar nuevos criterios en torno a asuntos ya resueltos resulta una conducta atentatoria contra la seguridad jurdica y contra la predictibilidad de los fallos judiciales que caracterizan a un Estado Constitucional de Derecho. Por otro lado, discrepamos con la opcin adoptada por el TC en este caso en el sentido de que el control constitucional de las resoluciones sancionadoras del CNM, particularmente aquellas que disponen la destitucin de un juez, debe necesariamente, en caso de mediar la afectacin del derecho constitucional al debido proceso, traer como consecuencia la reposicin del juez sancionado. A nuestro entender, esta es una opcin que deja de lado la naturaleza objetiva del proceso constitucional de amparo a favor nicamente de su naturaleza subjetiva, privilegindose la situacin particular de una persona antes que los valores disciplinarios que deben regir la carrera judicial. Es una opcin criticable tambin desde el punto de vista del principio de interpretacin constitucional de correccin funcional, por cuanto a travs de tales medidas el TC termina reemplazando al CNM en el ejercicio de una competencia que le ha sido constitucionalmente conferida a este rgano: la de aplicar la sancin de destitucin a los jueces y fiscales de todos los niveles, de conformidad con el inciso 3 del artculo 154 de la Constitucin. En nuestra opinin, el TC debe limitarse a remitir el caso nuevamente al CNM a fin de que este pase a emitir una nueva resolucin, pues es a este rgano, y no al TC, al que le corresponde definir la situacin disciplinaria de los jueces y fiscales.
3. CONCLUSIONES En sntesis, esta es una sentencia sumamente preocupante, por cuanto en ella se configura una clara vulneracin de la cosa juzgada por parte del TC, que como supremo intrprete de la Constitucin y como rgano judicial de ltima instancia en los procesos constitucionales de amparo como es el presente caso es la primera autoridad llamada a cumplir con las garantas inherentes al debido proceso, pues en su condicin de guardin de los derechos fundamentales, es su deber cautelar tales derechos y no vulnerarlos. Asimismo, una sentencia de esta naturaleza socava uno de los principios elementales en un Estado Constitucional de Derecho, como lo es la seguridad jurdica y la predictibilidad de los fallos judiciales.
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LA SENTENCIA DEL TC SOBRE EL CASO ACCOMARCA: CERRANDO UNA PUERTA O ABRIENDO OTRA?1 Luis Andrs Roel Alva
INTRODUCCIN El 11 de noviembre del 2010, el TC expidi sentencia en el caso Roberto Contreras Matamoros2 (Expediente N. 0218-2009/HC/TC). Se trata del recurso de agravio constitucional interpuesto contra la resolucin expedida por la Tercera Sala Penal para procesos con reos en crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, la cual declar infundada la demanda de hbeas corpus. En esta ltima, el accionante solicita que se declare fundada la excepcin de prescripcin que interpuso ante los rganos jurisdiccionales penales.
1. ANLISIS DE LA SENTENCIA: HACIA UNA PRESCRIPCIN ENCUBIERTA Mediante la sentencia recada en el Expediente N. 0218-2009/HC/TC, el TC declar infundada la demanda de hbeas corpus formulada por Contreras Matamoros, uno de los responsables del asesinato de 69 comuneros en la localidad de Accomarca, Ayacucho, ocurrido el 14 de agosto de 1985. 1.1 La prescripcin en materia penal El objetivo del recurrente era lograr la prescripcin de las rdenes de captura dirigidas en su contra. Entenderemos por prescripcin aquella figura jurdica a travs de la cual se busca extinguir las acciones o derechos porque no se ejercieron durante determinado lapso de tiempo, concurriendo los dems requisitos legales.3 La prescripcin se presenta hoy como un lmite al ius puniendi que condiciona el derecho-obligacin del Estado de iniciar o proseguir una persecucin penal en contra de una persona.4 En consecuencia, la prescripcin constituye una autolimitacin que se impone el Estado en sus facultades de persecucin del delito, ya sea dando por terminado un proceso en trmite o dejando de aplicar una pena oportunamente impuesta.5 Por ello, "Transcurrido determinado tiempo, establecido segn la decisin del legislador quizs basado en las orientaciones poltico-criminales de su tiempo, quiz, como sucede ms habitualmente, en la arbitrariedad, el Estado prescinde de la aplicacin de la pena para los hechos punibles que caen fuera de ese lapso, si durante l no se arrib a una condena (prescripcin de la persecucin) o, en caso contrario, si la condena no se cumpli (prescripcin de la ejecucin)".6 El fundamento de la prescripcin es la seguridad jurdica; es decir, la prescripcin es una concrecin de esta ltima. En esta medida, la prescripcin de los delitos es una figura muy importante en los procesos penales,
Esta artculo fue publicado en la revista Gaceta Constitucional N. 36, Gaceta Jurdica , Lima, diciembre del 2010.
2 STC. N. 0218-009-PHC/TC. 3 Hinestrosa, Fernando. La prescripcin extintiva . Bogot: Editorial Universidad Externado de Colombia, 2000, pp. 61-69. 4 Adler, Daniel. "Interpretacin del principio de la ley ms benigna en funcin de las reformas establecidas en el art. 67 CP". Revista de Derecho Penal y Procesal Penal N. 12, Lexis Nexis, agosto 2005, p. 1127. 5 Hairabedian, Maximiliano y Zurueta, Federico. La prescripcin de la accin penal. Crdoba: Mediterrnea, 2006, p. 25.
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puesto que otorga a los procesados la seguridad jurdica de que se cumplirn los plazos del proceso. Por ello, puede concluirse que existe un derecho fundamental a que el Estado imponga lmites entre ellos los temporales a la persecucin del delito, toda vez que la falta de accin de los rganos judiciales no puede redundar en un menoscabo de los derechos fundamentales del imputado. En otras palabras, tal y como lo expone Pastor Alcoy, "[] la prescripcin penal cumple una funcin de garanta fundamental de los ciudadanos frente a la actividad judicial penal del Estado".7 En nuestra normativa, la prescripcin se encuentra mencionada en el artculo 139, inciso 13, de la Carta Poltica, dentro de los principios y derechos de la funcin jurisdiccional, en la que se seala que la prescripcin produce los efectos de la cosa juzgada. Asimismo, est presente en el artculo 41, ltimo prrafo, del Cdigo Penal, que se refiere a la duplicacin de plazo en los delitos contra el patrimonio del Estado. No existe mencin a la prescripcin en otras partes de la Constitucin. Asimismo, nuestro Cdigo Penal reconoce a este instituto jurdico la prescripcin como uno de los supuestos de extincin de la accin penal. A fin de contabilizar los plazos de prescripcin de la accin penal, es preciso primero determinar la fecha de consumacin del delito, si se trata de un delito instantneo o permanente, o la eventual presencia de concursos delictivos. Pero en el caso analizado, estas directrices no pueden ser alegadas porque no se trata de un proceso ordinario que persigue delitos comunes, sino de uno de lesa humanidad, que tiene una investidura especial por los derechos vulnerados y por la trascendencia que estos delitos contienen. 1.2 La prescripcin no se aplica al caso Accomarca No obstante que por regla general la prescripcin de la accin penal se contabiliza desde la comisin del ilcito, en el caso Accomarca esto no se aplica porque se trata de un caso de lesa humanidad, lo que obliga al Estado peruano a investigar lo ocurrido. El TC comenz el anlisis a partir de esta idea,8 haciendo mencin a la sentencia que l mismo haba emitido aos atrs en el caso Genaro Villegas Namuche. En este caso, el TC seal lo siguiente: Corresponde al Estado el enjuiciamiento de los responsables de crmenes de lesa humanidad y, si es necesario, la adopcin de normas restrictivas para evitar, por ejemplo, la prescripcin de los delitos que violenten gravemente los derechos humanos. La aplicacin de estas normas permite la eficacia del sistema jurdico y se justifica por los intereses prevalentes de la lucha contra la impunidad. [] sta debe ser siempre prevenida y evitada, puesto que anima a los criminales a la reiteracin de sus conductas, sirve de caldo de cultivo a la venganza y corroe dos valores fundantes de la sociedad democrtica: la verdad y la justicia.9 Hasta ese momento, la lnea argumentativa del TC pareca ser clara y precisa, pues respetaba no solo los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre casos de lesa humanidad el caso Barrios Altos, por ejemplo, sino, adems, sus propios pronunciamientos. Lamentablemente, despus no fue as. En los dos ltimos fundamentos (18 y 19) de la sentencia recada en el expediente N. 0218-2009/HC/TC, el TC expres:
6 Pastor Alcoy, Francisco. La prescripcin del delito, la falta y la pena: anlisis jurisprudencial sistematizado. Valencia: Prctica de Derecho, 1995, p. 41.
7 Ibdem, p. 46. 8 STC. N. 0218-2009-PHC/TC. F. J. 7. 9 STC. N. 2488-2002-HC/TC. F. J. 25.
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18. Conforme consta de los actuados judiciales adjuntados al expediente de hbeas corpus, se sigue proceso contra el favorecido por delito de asesinato (fojas 14), previsto en el art. 152 del Cdigo Penal de 1924 vigente en el momento en que se habran cometido los hechos delictivos con una pena de internamiento. En casos ordinarios, similares a los del favorecido, conforme al artculo 119 de dicho cuerpo normativo, le correspondera, en principio, una prescripcin de la accin penal de veinte aos, que se reducira a la mitad, en aplicacin del artculo 148 de dicho cuerpo normativo, por haber tenido, al momento de la comisin de los hechos, menos de 21 aos. Esto significa que la pena a aplicarse sera la de penitenciara y, en consecuencia, el plazo de prescripcin se reducira a la mitad, de conformidad con el artculo 119 del referido cdigo que prev que la pena de penitenciara prescribe a los 10 aos. 19. Sin embargo, segn lo interpretado por este Tribunal, los obstculos para el procesamiento de los hechos fueron recin removidos por el Estado en enero de 2002, cuando se anul el proceso seguido ante el Fuero Militar. En efecto, conforme a lo ya mencionado supra, no pueden contabilizarse los plazos de prescripcin de la accin penal cuando el ordenamiento jurdico o el accionar del Estado represente un obstculo para el procesamiento de hechos tan graves como los que motivan el proceso penal que se cuestiona en la demanda. Ahora bien, cualquiera que sea la opcin interpretativa que se tome, esto es, considerar la imprescriptibilidad de los delitos que se imputan, o bien la aplicabilidad de las normas de prescripcin a partir de enero de 2002, a la fecha, la accin penal se encuentra todava vigente, por lo que la demanda debe ser desestimada (resaltado nuestro). Estos dos fundamentos utilizados por el TC son muy ambiguos, puesto que permiten una gama de interpretaciones y aplicaciones de la figura de la prescripcin, pudiendo ser empleada en contra de la tutela de los derechos de las vctimas de crmenes de lesa humanidad. Sin embargo, la parte ms peligrosa es la ltima oracin del fundamento jurdico 19, que hemos destacado. En efecto, los dos fundamentos jurdicos citados hacen referencia a la posibilidad jurdica de contabilizar el plazo de prescripcin desde el momento en que se removieron los obstculos a nivel interno, independientemente de alguna eventual calificacin como crimen de lesa humanidad o grave violacin de los derechos humanos, lo cual implica, ciertamente, considerar, desde las pautas establecidas por el propio TC, que es viable que tales conductas prescriban en el orden interno una vez transcurrido el plazo desde que la remocin tuvo efecto. Por ello, nos parece inadmisible la forma como el TC argument, en la parte final de su sentencia, el tema de la imprescriptibilidad de los delitos cometidos por el recurrente en el caso Accomarca, porque deja la puerta abierta a una libre interpretacin de la figura jurdica antes mencionada por parte de los jueces que vean los casos de lesa humanidad que an se resuelven en el Poder Judicial. El hecho de que el TC seale "En efecto, conforme a lo ya mencionado supra, no pueden contabilizarse los plazos de prescripcin de la accin penal cuando el ordenamiento jurdico o el accionar del Estado represente un obstculo para el procesamiento de hechos tan graves como los que motivan el proceso penal que se cuestiona en la demanda. Ahora bien, cualquiera que sea la opcin interpretativa que se tome, esto es, considerar la imprescriptibilidad de los delitos que se imputan, o bien la aplicabilidad de las normas de prescripcin a partir de enero de 2002, a la fecha, la accin penal se encuentra todava vigente, por lo que la demanda debe ser desestimada"10 podra generar un estado de indefensin y una vulneracin de la obligacin del Estado peruano de perseguir a los acusados de
1 0 STC. N. 0218-2009/HC/TC. F. J. 19.
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estos casos. Y es que, para quienes no recuerdan lo ocurrido, veamos un resumen de lo que seal la Comisin de la Verdad y Reconciliacin sobre estos hechos: [] el 14 de agosto de 1985, una patrulla del Ejrcito, perteneciente a la compaa "Lince" de Huamanga, al mando del entonces Subteniente Telmo Ricardo Hurtado Hurtado, asesin a 62 comuneros, entre mujeres, ancianos y nios, habitantes del distrito de Accomarca, provincia de Vilcashuamn, Ayacucho. La matanza se llev a cabo como parte del "Plan Operativo Huancayoc", una accin antisubversiva planificada por la organizacin militar de la Sub Zona de Seguridad Nacional No. 5, con desprecio por la vida de civiles inocentes.11 Por ello, luego de 25 aos, es necesario que se lleve adelante un proceso en el que se respeten todas las garantas para los procesados y en el que el nico norte sea obtener la verdad de sucesos dolorosos para el pas. Para ello, es necesario que estn presentes todos los implicados en los delitos, y que no hagan uso de interpretaciones y argumentos ambiguos esgrimidos en las sentencias del TC, que al no ser claros, contravienen sus propias decisiones dadas con anterioridad, as como las mismas sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte Interamericana).
2. LA OBLIGACIN DEL ESTADO PERUANO Y DEL TC DE ACATAR LOS FALLOS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Ante todo, debemos mencionar que si el TC es el supremo intrprete de la Constitucin, la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo es de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, la Convencin Americana). Por lo mismo, la Corte Interamericana ha contribuido a fortalecer la plena vigencia de los derechos humanos en el Per. Nuestro pas ha recogido esta obligacin jurdica al disponer, de conformidad con la cuarta disposicin final de la Constitucin, que las normas relativas a los derechos y libertades que la Constitucin reconoce se interpreten de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per.12 Ahora bien, cuando este hecho es cometido como parte de una estrategia general o representa solo un ejemplo de un conjunto de conductas ilcitas similares, estamos frente a la existencia de un patrn de violaciones, lo que las convierte en crimen de lesa humanidad. Al respecto, el informe final de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin constat que los hechos atribuibles al autodenominado grupo Colina representaron un patrn sistemtico y generalizado de violaciones de los derechos humanos, expresado en hechos como las desapariciones de La Cantuta y del periodista Pedro Yauri, los asesinatos de estudiantes en la Universidad Nacional del Centro y la masacre de Barrios Altos. Desde siempre, el delito de desaparicin forzada ha sido considerado como un delito de lesa humanidad, situacin que ha venido a ser corroborada por el artculo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, que la define como "[] la aprehensin, la detencin o el secuestro de personas por un Estado o una organizacin
1 1 Disponible en <http://www.cverdad.org.pe/ifinal/pdf/TOMO %20VII/Casos%20Ilustrativos-UIE/2.15.%20 ACCOMARCA.pdf>. 1 2 Los instrumentos generales de proteccin de los derechos humanos, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su art. 2.2 y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su art. 1.1, contienen las obligaciones genricas de cada Estado Parte de adoptar las medidas legislativas o de otra ndole que les permitan garantizar el ejercicio y goce efectivo de los derechos reconocidos en tales tratados.
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poltica, o con su autorizacin, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privacin de libertad o dar informacin sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intencin de dejarlas fuera del amparo de la ley por un perodo prolongado". Uno de los ejemplos especficos del modo como la Corte Interamericana ha interpretado ese deber de investigar y castigar fue el caso Chumbipuma Aguirre y otros contra el Per (caso Barrios Altos), en el que una ley de amnista se opona a la investigacin y sancin de los responsables de estos hechos, consistentes en una ejecucin arbitraria.13
3. IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS CRMENES DE LESA HUMANIDAD Y DEBERES ESTATALES Los crmenes de lesa humanidad son vulneraciones flagrantes a la conciencia de la humanidad. La investigacin y sancin de tales actos deviene en un imperativo para cualquier Estado garante de la proteccin de los derechos humanos. Por ello, no sorprende que en estos casos no operen las reglas de prescripcin, las cuales son propias de delitos comunes. Dado este contexto, es posible afirmar que el caso del recurrente constituye, de ser probado, un crimen de lesa humanidad, que requiere una debida investigacin al margen de alguna disposicin de derecho interno que restrinja esta facultad, que sera, en esta litis, la prescripcin de la accin penal. En efecto, como lo evidencia la Comisin de la Verdad y Reconciliacin, la "[] matanza se llev a cabo como parte del "Plan Operativo Huancayoc", una accin antisubversiva planificada por la organizacin militar de la Sub Zona de Seguridad Nacional Nro. 5, con desprecio por la vida de civiles inocentes".14 Esto permite afirmar que no nos encontramos frente a un delito aislado o concertado al margen del ejercicio de la funcin pblica, sino que, muy por el contrario, se trata de actos que contaron con un plan elaborado desde el propio engranaje estatal. Por otro lado, si bien en el presente hbeas corpus nicamente existe un recurrente, no puede dejarse de lado que estos hechos "[] no fueron obra de una sola persona sino el resultado de una decisin comn que se concret en un operativo militar [] donde participaron las ms altas autoridades del Ejrcito en la ciudad de Ayacucho, en la planificacin, elaboracin discusin y ejecucin".15 Del mismo modo, incluso si solo existiese un procesado en sede penal, podra configurarse un crimen de lesa humanidad, ya que, como lo ha anotado el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, "un solo acto cometido por un perpetrador en el contexto de un ataque generalizado o sistemtico contra la poblacin civil trae consigo responsabilidad penal individual, y el perpetrador no necesita cometer numerosas ofensas para ser considerado responsable".16 Como se mencion, la eventual prescripcin que es posible deducir de la argumentacin del TC pondra en riesgo incluso la oportunidad de catalogar el caso de Accomarca como un crimen de lesa humanidad. Dicho
1 3 Concluy la Corte que: "[...] son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretenden impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos" (prr. 41). 1 4 Comisin de la Verdad y Reconciliacin. Informe final. Lima: CVR, p. 155. 1 5 Ibdem, p. 169. 1 6 Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia. Caso de la Fiscala versus Tadic. Sentencia del 7 de mayo de 1997, prr. 649.
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de otro modo, el que la accin penal pudiese prescribir en un caso como el presente tendra como consecuencia que los rganos jurisdiccionales no pudiesen conocer el fondo del caso y esclarecer si es que, dadas sus caractersticas, se ha incurrido o no en un crimen de lesa humanidad o, por lo menos, en una grave violacin de los derechos humanos.17
4. CONCLUSIONES Los casos de lesa humanidad no deben quedar al margen de la justicia, no solo por cumplir con un mandato internacional, sino por una bsqueda de lo que es justo que permita la reconciliacin nacional. Anteriormente, a finales del 2008, el TC, en la sentencia recada en el Expediente N. 3173-2008-TC caso de Teodorico Bernab Montoya, publicado el 15 de diciembre del 2008, haba emitido una resolucin declarando improcedente el recurso que inicialmente haba admitido. Por ello, es importante recalcar que esta sentencia se dio pocas semanas despus del inicio del juicio oral contra 29 exmilitares del Ejrcito entre ellos Telmo Hurtado y Juan Rivera Rondn, y que los jueces que vern este proceso debern entender e interpretar esta sentencia de manera conjunta con las anteriores emitidas por el TC (caso Villegas Namuche) y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso Barrios Altos).
1 7 La expresin "grave violacin de los derechos humanos" no ha encontrado una definicin unnime en la doctrina y jurisprudencia internacionales. No obstante, la Corte Interamericana ha referido que en dicha categora se encuentran las ejecuciones extrajudiciales, la tortura y la desaparicin forzada. Vase, al respecto, Corte IDH. Caso Barrios Altos Vs. Per. Fondo. Sentencia del 14 de marzo del 2001. Serie C, N. 75, prr. 41.
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EL ARZOBISPADO DE LIMA Y EL TC VERSUS LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL PER Anbal Glvez Rivas
La Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP) y el Arzobispado de Lima se han visto enfrentados legal y mediticamente en torno a si el Arzobispo de Lima actualmente el cardenal Juan Luis Cipriani, principal impulsor de la controversia tiene la facultad para designar a un miembro de una junta que, junto con el rector, administre perpetuamente los bienes de la universidad, y adems dirimir las controversias que surjan en esa junta. Esta pretendida facultad del Arzobispo de Lima deriva de la interpretacin que hace el cardenal Cipriani de los testamentos de don Jos de la Riva-Agero y Osma, fallecido en 1944, quien dej gran parte de sus bienes a la PUCP a travs de sucesivos testamentos. La PUCP sostiene que, sobre la base de la interpretacin integral de los testamentos y lo permitido por el ordenamiento jurdico, la denominada junta administradora solo tiene facultades para hacerse cargo de las mandas encargadas por Riva-Agero en los testamentos; por ejemplo, celebrar ciertas misas en determinadas fiestas religiosas, cuidar los mausoleos familiares, etctera. Aunque no forma parte de las funciones de un arzobispo velar por el derecho de sucesiones, el cardenal Cipriani ha afirmado, en diversas oportunidades, que su nico inters es velar por el respeto de los testamentos de Riva-Agero, pues es una obligacin moral. Ningn arzobispo haba intentado antes obtener tanta injerencia en la administracin de los bienes de la PUCP y, en efecto, el ao 1994 se firm un acuerdo que estableca que el miembro designado por el Arzobispado solo velara por las mandas que encarg Riva-Agero en sus testamentos, mas no por los bienes de la PUCP, pues esta deba administrarlos por cuenta propia por haberlos adquirido, tal como se haba venido realizando en la prctica desde dcadas atrs. En los dos ltimos aos, la controversia se intensific, y especialmente en el 2010, se pudo apreciar una serie de hechos irregulares que afectaban el desempeo de la justicia constitucional, en este caso en beneficio del representante del Arzobispo de Lima.
1. SNTESIS DE LA CONTROVERSIA Para entender con claridad la actuacin del TC en este caso, es importante conocer los principales aspectos de la controversia. Por ello, en esta seccin esbozaremos brevemente el contenido de los testamentos, as como las pretensiones de ambas partes y el derrotero seguido por los procesos existentes. En las siguientes secciones, analizaremos la sentencia del TC en este caso y su actuacin posterior. Don Jos de la Riva-Agero y Osma otorg cuatro testamentos, pero la controversia se centra en los de los aos 1933 y 1938. En sntesis, en lo referente a la herencia dejada a la PUCP y la existencia de la junta administradora, estos testamentos establecen lo siguiente:
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Testamento de 1933 "Instituyo por mi heredera a la Universidad Catlica del Per, la que tendr el usufructo de mis bienes, recibiendo sus productos de la Junta Administradora; y los adquirir en propiedad absoluta dicha Universidad Catlica del Per, entregndoselos la Junta Administradora slo si la Universidad Catlica existiera al vigsimo ao contado desde el da de mi fallecimiento [] Si al cumplirse el vigsimo ao de mi muerte, no existiere en forma alguna la Universidad Catlica del Per, y a juicio de la Junta Administradora de mis bienes, no fuere posible el restablecimiento de la Universidad Catlica dentro de un ao ms, cesar la Junta Administradora y pasarn mis bienes, en una mitad, a la fundacin de becas de peruanos en la Facultad de Filosofa y Letras de la Universidad Catlica de Lovaina [] y la otra mitad de mis bienes, pasar [] al Colegio Po Latino Americano de Roma, para seminaristas peruanos" (los nfasis son nuestros).
Testamento de 1938 "[] para el sostenimiento de la Universidad Catlica de Lima, a la que instituyo por principal heredera y para los dems encargos, legados y mandas, que en mis testamentos cerrados establezco, pongo como condicin insubstituible y nombro como administradora perpetua de mis bienes, una Junta que ser al propio tiempo la de mi albaceazgo mancomunado, por indeterminado plazo que se lo concedo y prorrogo de modo expreso [] Si por cualquier caso o disposicin legal, no pudiere heredar la Universidad Catlica, la misma Junta antedicha ser la Fundacin que me heredar" (los nfasis son nuestros).
Al interpretar ambos testamentos, queda claro que para Riva-Agero la existencia de la junta solo se justificaba mientras la PUCP no tuviera la propiedad absoluta. Por ello, Riva-Agero estableci en 1933 que la junta cesaba al adquirir la propiedad absoluta la PUCP, lo que ocurri 20 aos despus de su muerte, en 1964. En el testamento de 1938, Riva-Agero estableci la junta con una duracin indeterminada, y la perpetuidad se refera a: i) los mltiples encargos que estableci en sus distintos testamentos, como donaciones, misas, cuidado de su mausoleo, etctera; y ii) que si la PUCP no pudiera heredar, la propia junta se convertira en fundacin y pasara a heredar los bienes. Pero esto no contradice lo dispuesto por el testamento anterior, segn el cual la PUCP adquira la propiedad absoluta despus de 20 aos, con lo que la junta resultaba incompatible para los bienes de la PUCP. Por ello, la junta no tena plazo mximo de existencia. Sin embargo, el Arzobispado de Lima prefiere interpretar solo el testamento de 1938, pues este es el nico que menciona que la junta administradora es perpetua. Esta interpretacin es, por lo menos, incorrecta y tendenciosa, debido a que el propio Cdigo Civil de 1936, en su artculo 748 as como el actual cdigo de 1984, establece que los testamentos anteriores subsisten en lo que no se opongan a los posteriores. Es el caso de estos testamentos, no solo por disposicin legal sino porque Riva-Agero seal en su testamento de 1938 que no derogaba el de 1933 sino que lo ampliaba, y que ambos deban interpretarse de manera conjunta en lo que no se opusieran.
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Aunque la junta administradora ya no se reuna para administrar los bienes, el cardenal Cipriani design al seor Walter Muoz Cho como miembro de esta junta que ya no estaba en funciones. Luego de esta designacin, Muoz Cho empez solicitar al rector de la PUCP que convocara a sesin de la junta, para analizar la gestin econmica de la universidad y tomar decisiones al respecto. La PUCP interpuso un proceso de amparo contra Walter Muoz Cho, representante del Arzobispo de Lima, para que deje de realizar actos que ponen en riesgo la propiedad absoluta de sus bienes y la autonoma universitaria. Ante dos resoluciones que declararon improcedente dicho proceso, la PUCP plante recurso de agravio constitucional (RAC) ante el TC, el cual dio a conocer su sentencia en abril del 2010, incurriendo en una serie de irregularidades.
2. LA SENTENCIA DEL TC EN EL PRESENTE CASO La sentencia del TC recada en el expediente N. 03347-2009-AA, publicada en abril del 2010,1 declar improcedente el amparo planteado por la PUCP, favoreciendo abiertamente la posicin del Arzobispado de Lima e incurriendo en diversas irregularidades por avocarse a materias que no son de su competencia sino de la del Poder Judicial, y por dejar de lado diversos derechos, como la propiedad y la autonoma universitaria, sin una adecuada motivacin. Se pueden plantear, en sntesis, las siguientes crticas a la sentencia del TC: 2.1 El TC evit pronunciarse sobre los temas planteados por la PUCP, y prefiri analizar los testamentos de Jos de la Riva Agero, a pesar de que esa tarea no era de su competencia sino de la del Poder Judicial En funcin de la demanda de amparo, al TC le corresponda analizar: i) la nulidad de la resolucin de segunda instancia por error en el proceso; y ii) si la participacin de la denominada Junta Administradora afectaba los derechos fundamentales de la PUCP. Sin embargo, el TC omiti arbitrariamente pronunciarse sobre la nulidad de la resolucin de segunda instancia. Por otro lado, para pronunciarse sobre el segundo aspecto, previamente deba tener en claro si la denominada Junta Administradora tiene derecho a participar en la administracin de los bienes de la PUCP y en qu consiste dicha participacin. Pero esta certeza debe derivarse de la interpretacin de los testamentos de Riva-Agero, lo que es materia controvertida y que est en otro proceso en trmite, de naturaleza civil. Por ello, el TC, al pronunciarse sobre la interpretacin de los testamentos y sus efectos, se ha excedido en sus funciones avocndose indebidamente a las de la jurisdiccin ordinaria. En efecto, el TC no tiene en cuenta que la naturaleza jurdica del debate relacionado con qu facultades tiene la junta segn los testamentos es uno de declaracin de relaciones jurdicas, materia en la que no puede pronunciarse la jurisdiccin constitucional sino la jurisdiccin ordinaria (civil). As lo haba sealado previamente el propio TC: "en el proceso de amparo no se declaran ni constituyen derechos a favor de ninguna de las partes, lo que s sucede en los procesos ordinarios".2 Asimismo, el TC debi sealar que no poda interpretar los testamentos de Riva-Agero porque eso ya es materia de otro proceso civil, y de esta manera, evitar en el
1 La sentencia recada en el expediente N 03347-2009-AA est disponible en <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/ 03347-2009-AA.html>. 2 STC. N. 1096-2002-AA/TC, F.J. 3.
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futuro una posible contradiccin entre resoluciones jurisdiccionales, ms an en relacin con una materia en la que no le competa pronunciarse. Estamos, entonces, ante una vulneracin por parte del TC del artculo 139, inciso 2, de la Constitucin, que seala que "Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones". 2.2 El anlisis de los testamentos es, adems, arbitrario y se aleja de la voluntad de Riva-Agero La interpretacin del TC se aleja de la voluntad de Riva-Agero al dejar de lado el testamento de 1933, sosteniendo que el testamento posterior deroga al anterior asumiendo la postura del Arzobispado de Lima, pese a que el testador haba declarado que su testamento de 1938 no derogaba al de 1933 sino que lo ampliaba. 2.3 La autonoma universitaria, consagrada constitucionalmente, es vulnerada por el propio TC El TC interpreta la autonoma universitaria que ampara a la PUCP de manera superficial y contradictoria con sentencias anteriores, sin fundamentar el cambio de criterio. En primer lugar, segn lo establecido en la sentencia 4232-2004-AA, el TC sealaba que se produce la desnaturalizacin de la autonoma universitaria a travs de injerencias irrazonables y desproporcionadas. Sin embargo, el anlisis "jurdico" plasmado en la sentencia comentada se limita a sealar que "evidentemente no es el caso, ni lejanamente" (F. J. 20, VII, d). Es decir, al TC le basta mencionarlo para descartar que la actuacin del Arzobispado constituye una injerencia irrazonable y desproporcional, con lo cual incurre en una evidente falta de motivacin adecuada. En segundo lugar, la sentencia recomienda la "atenta lectura" del artculo 83 de la Ley Universitaria, segn el cual cualquier herencia o legado queda sujeto al rgimen establecido por el donante; e interpreta que como el testador quera que una junta administrara la herencia, entonces no se vulnera la autonoma universitaria. Esta interpretacin omite sealar que desde la Constitucin de 1979 la autonoma universitaria goza de proteccin constitucional. Tanto la Constitucin Poltica de 1993 como la Ley Universitaria, Ley N. 23733, otorgan autonoma a las universidades para determinar su propio rgimen normativo, de gobierno, acadmico, econmico y administrativo, lo que implica el derecho a "Administrar sus bienes y rentas [] La violacin de la autonoma de la Universidad es sancionable conforme a Ley" (Ley N. 23733). En el mismo sentido, la jurisprudencia del TC ha sealado en repetidas ocasiones que la autonoma universitaria supone la "capacidad de autogobierno para desenvolverse con libertad y discrecionalidad" (0012-1996-AI) "con el fin de evitar cualquier tipo de intervencin de entes extraos en su seno" (4232-2004-AA), y que esa autonoma representa el "grado de autogobierno necesario para que sean eficaces las decisiones adoptadas por las instituciones de enseanza superior con respecto a su labor acadmica, normas, gestin y actividades conexas" (00091-2005-AA). Sobre la base de esta jurisprudencia, resulta extrao que el TC intente sustentar su parcialidad sealando en la sentencia que "la Universidad Catlica del Per, una universidad que represente al creyente catlico en el seno del mundo acadmico superior y cuyas enseanzas deben ser autorizadas por el ordinario eclesistico segn
nfasis nuestro.
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exigencias del testador" (F. J. 20, IX, 3, A).3 Debe recordarse que la autonoma privada de los testadores se ejerce dentro del marco legal permitido, por lo que a los efectos de los testamentos de Riva-Agero les son aplicables las normas sobre autonoma universitaria que se desarrollaron posteriormente. Esto significa que, actualmente, ni la enseanza impartida en la PUCP ni la que se imparte en cualquier otra universidad peruana requieren la autorizacin de las autoridades eclesisticas, y que no pueden existir entes externos que interfieran en la administracin de su patrimonio. Con esta sentencia, el TC est avalando arbitrariamente una intromisin a la autonoma consagrada constitucionalmente, al pretender que se revise la forma y el contenido de la enseanza, as como el manejo econmico dentro de la PUCP.
3. LA INTERFERENCIA DEL TC CON POSTERIORIDAD A LA SENTENCIA La competencia del TC se limitaba a declarar si existan o no las amenazas a los derechos invocados, y a ordenar su proteccin; luego perda competencia en el caso. Pero a pesar de que, al emitir su sentencia, el TC ya haba interferido en un tema pendiente en el Poder Judicial, posteriormente ha insistido en esta misma lnea. En efecto, en julio del 2010? el TC dict una resolucin aclaratoria por la que ordenaba que el Dcimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima (DSJECL) resolviera el proceso civil en curso con base en lo resuelto en el proceso de amparo.4 Y para esto se basaba, supuestamente, en el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, que dispone que las leyes y reglamentos deben ser interpretados por los jueces conforme con la interpretacin que el TC haga de ellos. Esta norma se sustenta en que el TC es el supremo intrprete de la Constitucin, y por ello sus criterios dan luces para definir si ciertas normas son compatibles o no con la Carta Magna. El problema es que, en este caso, el TC no interpret ninguna norma de carcter general, sino los testamentos de Riva-Agero, por lo que, en realidad, esa norma no es aplicable, y en el Poder Judicial no tienen por qu ceirse a la interpretacin de los testamentos que hizo el TC. Es decir, estamos ante un abierto intento de manipulacin de las normas por parte del TC, con el evidente objetivo de favorecer al representante del Arzobispado de Lima. Pero este intento de intervencin en el Poder Judicial por parte del TC recibi apoyo de importantes autoridades judiciales, quienes no tuvieron reparos en manifestar su simpata por el Arzobispado en esta causa. En efecto, el entonces presidente del Poder Judicial, Javier Villa Stein, y el entonces presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima, Csar Vega Vega, expresaron pblicamente su afinidad con el cardenal Cipriani frente a la PUCP, y su voluntad de "desagraviarlo". Esta postura qued plasmada en un comunicado publicado en el diario El Comercio el martes 27 de julio del 2010, en el que, junto a otros firmantes, muestran su simpata y solidaridad con el cardenal, en su condicin de Arzobispo de Lima y Gran Canciller de la Pontificia Universidad Catlica del Per.5 Pero no solo sucedi eso en la orilla del Poder Judicial. Csar Vega Vega fue, adems, enftico en sealar que los jueces de Lima deben acatar lo decidido por el TC, con el argumento genrico de que ellos estn "en la
La resolucin aclaratoria AA%20Aclaracion.html>.
est
disponible
en
<http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/03347-2009-
5 El comunicado est disponible en <http://elcomercio.pe/impresa/edicion/2010-07-27/ecav270710a03/03>. 6 Vase <http://www.expreso.com.pe/edicion/index.php?option=com_content&task=view&id=110320&Itemid=32>.
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obligacin de dar cumplimiento a lo que las instancias superiores hayan resuelto".6 Pero en este caso, resolver sobre los testamentos es algo que no le corresponde al TC sino al Poder Judicial, por lo que no se puede considerar al TC como superior en este aspecto, porque no tiene esa competencia. Vega Vega no defiende su fuero, sino que, para el caso especfico de la PUCP, prefiere que el TC interfiera. Adems, Vega Vega ha sealado que "el magistrado que no cumple con la obligatoriedad est incurriendo en una inconducta".7 Considerando la condicin de suplente de la magistrada a cargo del DSJECL es decir, nombrada por Vega Vega, estas declaraciones hacen evidente que esta interferencia en el Poder Judicial podra concretarse prximamente, debido a que no han existido condiciones adecuadas para garantizar la imparcialidad y la independencia. As, estamos ante el mundo al revs: i) quien recurre a un proceso constitucional para que cesen las amenazas al ejercicio de sus derechos, termina perjudicado por un TC que no se limita a declarar si existen o no tales amenazas, sino que exige que se concreten; y ii) quien debe proteger la independencia judicial exige a sus jueces que se dejen interferir. Como puede verse, en los procesos entre la PUCP y el representante del Arzobispado de Lima los magistrados no han tenido reparos en favorecer abiertamente a este ltimo. Ya resulta irnico hablar de independencia e imparcialidad en este caso. Esperamos que con las nuevas autoridades judiciales elegidas en diciembre del 2010 este panorama pueda mejorar.
Loc. cit.
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2.2 Sentencias destacadas

EL TC CONTRA LA DISCRIMINACIN DE LA MUJER EN LA POLICA: A PROPSITO DEL CASO DE LA CADETE EMBARAZADA Milagros Merino Yep
En el Per, los problemas relacionados con la discriminacin de la mujer no han sido superados por completo, an cuando se han implementado una serie de polticas y planes que buscan lograr mayor equidad en temas de gnero. En febrero del 2009, el TC emiti una de las sentencias ms importantes relacionadas con este tema, la sentencia recada en el Expediente N. 05527-2008-PHC/TC. En el presente texto, analizaremos los principales aportes de esta sentencia, que sin duda ha logrado marcar un antes y un despus en los temas relacionados con los derechos de las mujeres dentro de las instituciones policiales. El principal aporte de esta sentencia es que establece que las sanciones disciplinarias y posteriores expulsiones de las escuelas de formacin policial por la causal de embarazo carecen de legitimidad y son claramente inconstitucionales, ya que afectan el derecho fundamental de las mujeres a no ser discriminadas por razn de sexo, as como su derecho a formar una familia y tener hijos.
1. ANTECEDENTES El 12 de agosto del 2008, se present un hbeas corpus a favor de Nidia Baca Barturn, cadete de la Escuela Tcnica Superior de la Polica Nacional del Per de Chiclayo. Estaba dirigido tanto al director de esa institucin, coronel Miguel Eduardo Acua Gallo, como al director de la Sanidad de la Polica Nacional del Per de Chiclayo, coronel Emiliano Torres, y les solicitaba que ordenaran el alta de la cadete, quien permaneca varios das hospitalizada sin presentar ninguna enfermedad. En el hbeas corpus se sealaba que la cadete deseaba salir del hospital para continuar sus estudios, ya que el internamiento injustificado vulneraba sus derechos a la dignidad, a la libertad personal individual y a no ser discriminada por razn de sexo.1 Das antes, la cadete Nidia Baca haba sido internada y, al examinarla, los mdicos encontraron que estaba embarazada. Sin embargo, al mejorar su estado de salud, el internamiento en el centro de salud se volvi injustificado. El problema se origin cuando los mdicos del hospital se negaron a firmar el alta sealando que tenan rdenes superiores segn las cuales la cadete deba permanecer en el centro hospitalario hasta que terminara el proceso administrativo disciplinario que se inici en su contra por estar embarazada. Es importante resaltar que el proceso de sancin empez cuando ella estaba internada y por tanto no poda ejercer su derecho a la defensa. Un da despus de haberse interpuesto el hbeas corpus, la cadete fue dada de alta por las autoridades del hospital.
STC. N. 05527-2008-PHC/TC.
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A pesar de que existi una sustraccin de la materia el retiro de la joven del hospital hizo que el Cuarto Juzgado Especializado Penal de Chiclayo desestimara la demanda, el TC consider necesario continuar con el proceso y hacer uso de la facultad prevista en el segundo prrafo del artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional.2 As, en consonancia con los principios constitucionales de economa procesal y elasticidad, el TC dej a un lado las formalidades del Cdigo Procesal Constitucional para cumplir con la finalidad del proceso constitucional, que es la proteccin de los derechos fundamentales y la supremaca constitucional.3 En el caso concreto, la afectacin haba cesado, pero la vulneracin de derechos que sufri Nidia Baca tena mayores alcances. En primer lugar, se restringi su derecho de libertad personal al retenerla internada en el hospital sin motivo justificado, cuando el riesgo a su salud ya no exista. Y por otro lado, se afect el derecho de la cadete a no ser discriminada por razones de sexo, pues segn refiri ella misma, luego de que sus superiores tuvieron conocimiento de su embarazo, empezaron a darle un trato discriminatorio que se vio reflejado en la decisin de imponerle una sancin disciplinaria por su estado.
2. EL PAPEL DE LAS MUJERES EN LA POLICA: UNA VISIN ESTEREOTIPADA A partir del ao 1991, en el Per se inici el proceso de incorporacin de mujeres a los institutos de formacin policial. Es un proceso que ha tomado tiempo en concretarse,4 ya que las instituciones castrenses que por tradicin constituyen ambientes masculinos han tenido que atravesar por una serie de transformaciones para asumir este cambio estructural. En un primer momento, a las mujeres que ingresaban a los institutos de formacin policial se les encargaron tareas vinculadas a la violencia domstica, la delincuencia juvenil y otros temas relacionados con la familia, la niez y la adolescencia. Ello obedece a que, culturalmente, a la mujer se le ha asignado un papel conciliador y protector. En la medida en que se consideraba que las mujeres policas brindaban mayor confianza a las vctimas de la violencia familiar, su incorporacin estuvo bsicamente orientada a conflictos de esta naturaleza.5 Es importante sealar que el proceso de incorporacin de la mujer a la Polica tuvo caractersticas distintas de su proceso de incorporacin a las Fuerzas Armadas. As, en la Polica, en trminos numricos el personal femenino guarda mayor equilibrio con el masculino; asimismo, hay un acceso ms equitativo a las especialidades profesionales, se han realizado adecuaciones logsticas en las escuelas y se presentan menos barreras para acceder a puestos de direccin. En las Fuerzas Armadas, en cambio, es evidente que los altos mandos tienen una postura ms restrictiva y hermtica frente a la presencia cada vez mayor de mujeres en sus instituciones.
Artculo 1, segundo prrafo: "Si luego de presentada la demanda cesa la agresin o amenaza por decisin voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarar fundada la demanda, precisando los alcances de su decisin".
3 Vase Gonzlez Luna, Mara y Roel, Luis "TC falla en contra de la discriminacin de la mujer: cadete de la PNP embarazada puede continuar con sus estudios", portal de Justicia Viva, disponible en <http://www.justiciaviva.org.pe/noticias/2009/ febrero/19/tc_falla.htm>. 4 Castaeda Garca, Ivette y Salazar Villalobos, Rossy. La mujer en las Fuerzas Armadas y la Polica: una aproximacin de gnero a las operaciones de paz. Lima: Instituto de Defensa Legal, 2009, pp. 21-22. 5 Ibdem.
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Sin embargo, a pesar de que la institucin policial busca mayor equidad y reconocimiento de la mujer, an sigue siendo un espacio predominantemente masculino, en el que los hombres todava sealan unos lineamientos de comportamiento y una "disciplina" que muestran evidentes rezagos de discriminacin. Incorporar polticas que combatan la discriminacin es, pues, un tema pendiente. Un punto de partida es empezar por reconocer la igualdad en las normas y procedimientos policiales.
3. PRINCIPALES DERECHOS VULNERADOS POR LA EXPULSIN DE LA CADETE NIDIA BACA 3.1 Afectacin del derecho a la libertad personal La afectacin de este derecho fue la clave para que el TC pudiera pronunciarse sobre el fondo de la materia en este caso. Como se ha sealado, el proceso constitucional se inicio con una demanda de hbeas corpus en la que se peda el alta de la cadete para que pudiera continuar sus estudios. En relacin con este derecho, el TC seal: "La plena vigencia del derecho fundamental a la libertad personal es un elemento vital para el funcionamiento del Estado Social y Democrtico de Derecho, pues no slo es una manifestacin concreta del valor libertad implcitamente reconocido en la Constitucin, sino que es presupuesto necesario para el ejercicio de otros derechos fundamentales".6 El hecho de mantener a una persona retenida en un hospital en contra de su voluntad, a pesar de que se encuentra en buen estado de salud, evidentemente vulnera su libertad personal. Adems, es claro que el instituto policial buscaba mantener alejada a la cadete mientras, sin su conocimiento, se llevaba a cabo un proceso disciplinario en su contra; es decir, se limitaba su derecho a defenderse de manera oportuna. 3.2 Afectacin del derecho a la igualdad Las mujeres constituyen un conjunto visiblemente vulnerable. La discriminacin contra ellas viola los principios de igualdad de derechos y de respeto por la dignidad humana, lo que dificulta su participacin en las mismas condiciones que los hombres. Esta diferencia entorpece el pleno desarrollo de las posibilidades de las mujeres en los distintos mbitos de la vida. En noviembre del 2008, en la sentencia 05652-2007-AA/TC, el TC se pronunci sobre el derecho a la igualdad de la siguiente forma: La igualdad, en tanto principio, es uno de los pilares del orden constitucional que permite la convivencia armnica en sociedad y es tambin un principio rector de la organizacin del Estado Social y Democrtico de Derecho y de la actuacin de los poderes pblicos y de los particulares. En tanto derecho, implica una exigencia de ser tratado de igual modo respecto a quienes se encuentran en una idntica situacin, debido a que los derechos a la igualdad y a la no discriminacin se desprenden de la dignidad y naturaleza de la persona humana.7
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STC. N. 0019-2005-AI/TC. F. J. 11. STC. N. 5652-2007-AA/TC. F. J. 17.
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La igualdad es el eje fundamental del desarrollo de otros derechos inherentes a la persona que no solo estn reconocidos en la Constitucin peruana,8 sino en la legislacin internacional. En efecto, uno de los tratados ms importantes en el tema de gnero ratificados por el Per es la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (CEDAW), que compromete a los Estados parte a tomar medidas para evitar la discriminacin contra la mujer y promover la igualdad en distintos mbitos.9 El Estado peruano debe velar porque las prcticas sociales y las normas se desarrollen de acuerdo con lo sealado en la Constitucin. Sus instituciones pblicas en este caso las castrenses, dirigidas por hombres y pensadas para hombres deben cumplir con plasmar el concepto de igualdad en el trato que les dan a las mujeres y en las normas que rigen la disciplina del alumnado. 3.3 El embarazo como excusa para prcticas discriminatorias Las normas sealadas prohben la discriminacin por motivos de matrimonio o maternidad. Por medio de esta prohibicin, se asegura la efectividad del derecho a trabajar que tienen las mujeres; as, se han determinado sanciones para la institucin que despida a una mujer por motivo de embarazo o licencia de maternidad. La maternidad es un derecho y as est reconocido, y no puede ser motivo de separacin de los centros laborales o educativos. Es evidente que este mandato debe ser cumplido tanto por instituciones que forman parte del Estado como por las privadas.10 Respecto al embarazo de las cadetes, el TC precisa lo siguiente: El embarazo de una alumna, cadete o estudiante no es un hecho que pueda limitar o restringir su derecho a la educacin. Por ello, ningn manual o reglamento interno de ningn colegio, instituto, universidad o escuela pblica o privada, puede, ni explcita, ni implcitamente, tipificar como infraccin, falta o causal de mala conducta, el embarazo de una alumna, estudiante o cadete. Dicho de otro modo, ninguna autoridad pblica o particular puede impedirle a una mujer estudiar normalmente por su estado de embarazo.11 El TC tambin ha precisado lo siguiente: El derecho fundamental a no ser discriminado por razn de sexo incluye dos mandatos. El primero es la prohibicin de discriminaciones directas, a travs de la cual toda norma, poltica o acto del empleador que dispense un trato diferente y perjudicial en funcin de la pertenencia a uno u otro
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Artculo 2, inciso 2: "A la igualdad ante la ley. Nadie puede ser discriminado por motivo de raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole". Artculo 2: "Abstenerse de incurrir en todo acto o prctica de discriminacin contra la mujer y velar para que las autoridades e instituciones pblicas acten de conformidad con esta obligacin; as como dar todas las medidas apropiadas, incluso de carcter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con objeto de garantizarle el ejercicio y goce de los derechos humanos y libertades fundamentadas en igualdad de condiciones". La CEDAW obliga tambin a los Estados a adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera de la educacin y el empleo, con el fin de asegurar las condiciones de igualdad de derechos con los hombres.
1 0 Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (CEDAW). 1 1 STC. N. 05527-2008-PHC/TC. F. J. 22.
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sexo es inconstitucional, lo que comporta la obligacin de exigir un trato jurdico indiferenciado para hombres y mujeres como regla general. El segundo es la prohibicin de la discriminacin indirecta, es decir, de aquellos tratamientos jurdicos formalmente neutros, pero de los cuales se derivan consecuencias desiguales y perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorable que tiene sobre los miembros de uno u otro sexo.12 Queda claro, por un lado, que la discriminacin en este caso se da a travs de un supuesto de discriminacin indirecta, aquella que no tiene la "intencin de discriminar", en la que la norma pretende ser neutra, pero cuyo resultado deviene en discriminador. Esta situacin se evidencia claramente con el embarazo, ya que el hecho de engendrar a un nuevo ser humano es una situacin que se manifiesta en forma distinta en el hombre que en la mujer. Los efectos de la maternidad y la paternidad son visiblemente distintos en ambos sexos: mientras que la mujer se transforma fsicamente por la gestacin toda vez que ella porta al beb y posteriormente lo alumbra , el hombre vive la paternidad de manera distinta, ya que l no tiene signos fsicos. El embarazo es una condicin externa a l, que no le supone mayor cambio en el desarrollo de sus actividades. Con esta afirmacin no pretendemos sealar que la mujer est imposibilitada de desarrollar una vida normal durante la gestacin, pero s que es necesario adoptar medidas que le permitan desarrollarse de la manera ms adecuada. El embarazo no puede convertirse en un pretexto para que la mujer sea discriminada en sus labores, pues est comprobado que la maternidad no es incompatible con las aspiraciones profesionales y educativas de las mujeres. Puede considerarse el embarazo, un proceso biolgico y natural, como una conducta ofensiva e incorrecta que amerite la expulsin de los institutos policiales? Al imponer una sancin disciplinaria y una posterior expulsin, est clara la postura respecto a este tema que ha asumido la Polica, que al mantener este tipo de reglas lo nico que logra es limitar derechos reconocidos por la Constitucin para todas las mujeres: al libre desarrollo de su personalidad, a desplegar su proyecto de vida de la manera que mejor le parezca, as como a formar una familia y a tener hijos. Es cierto que la preparacin policial tiene dos mbitos, la preparacin fsica y la acadmica. Sin embargo, tal argumento no puedo ser utilizado como excusa para discriminar a las mujeres embarazadas, ya que es plenamente posible idear soluciones que respondan a sus necesidades especficas durante esa etapa. Esto se demuestra por el hecho de que las instituciones policiales de otros pases como Argentina y Espaa han adaptado sus reglamentos de modo que no afecten a las mujeres embarazadas.13
1 2 STC. N. 05652-2007-AA/TC. F. J. 47. 1 3 En la Argentina, la Ley N. 25.808, que modifica el artculo 1 de la Ley N. 25.584, seala que los directivos o responsables de los establecimientos oficiales y privados de educacin pblica no podrn adoptar acciones institucionales que persigan la accin normal de las estudiantes en estado de gravidez o durante el perodo de lactancia, y a los estudiantes en su carcter de progenitores. En Espaa, el Reglamento General de Promocin en las Fuerzas Armadas, Real Decreto 1735/2000, establece lo siguiente en su artculo 7: "Si alguna aspirante no pudiera realizar pruebas fsicas establecidas en la convocatoria, por embarazo o por parto, debidamente acreditados, realizar todas las dems, quedando la plaza que en su caso obtuviera condicionada a la superacin de aqullas [] acreditados igualmente, podr elegir ante las dos opciones antedichas, sin que en ninguno de estos casos les sea de aplicacin los lmites de la edad" (resaltado nuestro).
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3.4 Aplicacin inconstitucional del Manual de rgimen educativo de las escuelas de formacin de la PNP Otro problema identificado en el presente caso es que la sancin administrativa no se bas en la aplicacin de la Ley de Rgimen Disciplinario de la Polica Nacional del Per, Ley N. 29356.14 La sancin estaba contenida en el Manual de rgimen educativo de las escuelas de formacin de la PNP,15 en el que se establecen causales adicionales de separacin de la escuela policial, una de ellas el embarazo, a pesar de que un principio bsico del Derecho seala que los reglamentos no pueden crear nuevas faltas ni aplicar sanciones que no estn contenidas en la ley. De la misma forma, la Constitucin es considerada como la norma suprema del ordenamiento jurdico, que garantiza los derechos de las personas. La fuerza vinculante de esta norma suprema ordena que, al momento de elaborar otra norma de menor jerarqua, se la tenga que considerar en un marco infranqueable, ya que toda norma jurdica debe ser interpretada conforme con la Constitucin.16 La aplicacin de este reglamento es visiblemente inconstitucional debido a que atenta contra el principio de legalidad. Por lo tanto, los institutos de formacin policial deben abstenerse de aplicar el reglamento en cuestin en los casos de cadetes embarazadas, pues al hacerlo vulneran el derecho de sus alumnas a ser madres. Este reglamento las obliga a que, si toman la decisin de quedar embarazadas, se vean obligadas a dejar de lado su derecho a la educacin. La posibilidad de ser expulsadas de los institutos policiales restringe su libertad, al no poder decidir sobre un hecho tan natural como la maternidad. La Polica no puede seguir justificando su comportamiento sobre la base de una norma que tiene una jerarqua infralegal y es abiertamente incompatible con la Constitucin peruana. Por ltimo, el TC fue claro al sealar lo siguiente: "Cualquier norma que se ocupe de tipificar la maternidad como causal de infraccin o falta en el mbito educativo debe ser inaplicada por los jueces en virtud de la facultad conferida por el artculo 138 de la Constitucin por ser contraria a los derechos fundamentales a la educacin, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad".17
4. CONCLUSIONES Esta sentencia del TC tiene muchos aspectos positivos. En primer lugar, fue emitida en un contexto desfavorable, ya que una sentencia del Poder Judicial haba negado a otra cadete de la Polica, Flor Cahuaya,18 una pretensin similar, que era la de continuar sus estudios en una institucin policial de Piura pese a estar embarazada. Al emitir esta sentencia, el TC reafirm los derechos de la mujer a recibir un trato igualitario y a no ser discriminada por motivos de sexo, al establecer en su sentencia que el embarazo no es un motivo justificado para expulsar a una alumna de un instituto armado.
1 4 Derog la Ley N. 28338, publicada el 12 de mayo del 2009, que tampoco sealaba que el embarazo es una causal de indisciplina que amerite la expulsin. 1 5 "Resolucin Directoral N.1966-2005-DIRGEN /EMG-PNP [] causales de separacin definitiva de un cadete de la Escuela de Oficiales [] contraer matrimonio o cualquier responsabilidad de paternidad o maternidad antes y/o durante el perodo de formacin". 1 6 Huerta, Luis. "Jurisprudencia constitucional e interpretacin de los derechos fundamentales". Comisin Andina de Juristas. Derechos fundamentales e interpretacin constitucional. Serie de lecturas sobre temas constitucionales. Lima 1997, pp. 23-24. 1 7 STC. N. 05527-2008-PHC/TC. F. J. 22. 1 8 Torres Ziga, Natalia. "Discriminacin por sexo en la Academia de Oficiales de la Polica. Un anlisis jurdico y de gnero". Portal de Justicia Viva, disponible en <http://www.justiciaviva.org.pe/justiciamail/jm0296.htm>.
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Luego de muchas controversias y posiciones encontradas, el TC ha zanjado el tema del embarazo de las cadetes al sealar i) que esta condicin no constituye un motivo para que se las expulse de un instituto de formacin policial ni de ningn otro centro educativo peruano, y ii) que cualquier expulsin atentara contra los valores consagrados en la Constitucin, tanto al libre desarrollo de la personalidad como al derecho de ser madre y formar una familia. En la sentencia N. 2868-2004-AA/TC, de noviembre del 2004, el TC reafirma su posicin respecto al libre desarrollo sealando lo siguiente: El derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general de actuacin del ser humano en relacin con cada esfera de desarrollo de la personalidad. Es decir, de parcelas de libertad natural en determinados mbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con el concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autonoma y dignidad, y en su condicin de miembro de una comunidad de seres libres [] La consecuencia importante del reconocimiento de este derecho fundamental constituye la prohibicin del Estado de intervenir en esta esfera o adjudicar consecuencias a los actos o conductas que en ese mbito impenetrable tienen lugar. En tal sentido, las conductas que se encuentran bajo el mbito de proteccin del derecho al libre desenvolvimiento constituyen mbitos de libertad sustrados a cualquier intervencin estatal que no sean razonables ni proporcionales para la salvaguarda y efectividad del sistema de valores que la misma Constitucin consagra.19 El embarazo no es, pues, una falta moral ni de conducta. Es inaceptable que en una sociedad que considera al ser humano como el fin supremo de toda su organizacin social y estatal el solo hecho de que una mujer se encuentre embarazada sea justificacin para privarle de su derecho al desarrollo profesional y social.20 De la misma manera, el embarazo tampoco disminuye las capacidades acadmicas de las cadetes, ya que la mayor parte del tiempo pueden realizar sus labores con completa normalidad, y cuando se presenten restricciones temporales relacionadas con su situacin, se pueden crear soluciones tomando como ejemplo los casos de Argentina y Espaa. Finalmente, es preciso sealar que es la primera vez que un problema de este tipo recibe una solucin que favorece los derechos de las mujeres que se desarrollan profesionalmente en un ambiente masculino por tradicin, y obliga a las partes a tomar las medidas necesarias para promover la igualdad y el respeto por la mujer. Sin duda, se trata de una sentencia que da muchos motivos para que las mujeres sientan que el embarazo no supone la cancelacin de sus proyectos acadmicos ni laborales.
1 9 STC. N. 2868-2004-AA/TC. F. J.14. 2 0 Gmez Hinostroza, Violeta. "Los casos de las mujeres embarazadas separadas de las escuelas de formacin de la Polica Nacional y la Sentencia Expedida por el TC". Derecho y Sociedad N. 32, Lima, 2009.
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EL TRASLADO DE LAS AFP AL SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES: A PROPSITO DEL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS OMISIONES LEGISLATIVAS Luis Andrs Roel Alva
INTRODUCCIN Otra de las sentencias ms destacadas del TC en el ao 2009 ha sido la recada en el Expediente N. 000142007-AI/TC, que aborda el tema de la libre desafiliacin de las AFP. Esta sentencia es importante no solo porque el TC, empleando su potestad de legislador positivo, incluye en la normativa vigente un supuesto para la desafiliacin que no estaba contenido en la norma, sino porque se pronuncia sobre un tema relevante, cual es el control constitucional de la violacin de la Constitucin por omisin legislativa. El caso es el siguiente: desde hace un tiempo, el TC vena pidindole al Congreso de la Repblica que regulara los criterios para el traslado de personas de las AFP al Sistema Nacional de Pensiones (SNP), y sin embargo el Congreso no estableci en la normativa todos los supuestos sugeridos por el TC. Ante esta actitud, el mismo TC ha decidi pronunciarse sobre estos. La demanda de inconstitucionalidad fue presentada por 30 congresistas. El TC resolvi y declar "[i]nconstitucional la omisin legislativa consistente en no haber incluido a la indebida, insuficiente y/o inoportuna informacin como causal de nulidad del acto de afiliacin al Sistema Privado de Pensiones". Luego agreg lo siguiente: "Interprtese que constituye causal de desafiliacin del SPrP [Sistema Privado de Pensiones] y de consecuente derecho de retorno al SpuP [Sistema Pblico de Pensiones], la acreditacin de que la decisin de afiliarse al SPrP fue consecuencia de una indebida, insuficiente y/o inoportuna informacin por parte de las AFP o de la Administracin Pblica.1 " Asimismo, el TC establece en la misma sentencia que "no opera ningn plazo prescriptorio para solicitar la nulidad del acto de afiliacin en los supuestos de indebida, insuficiente y/o inoportuna informacin por parte de las AFP o de la Administracin Pblica".2
1. ANLISIS DEL CASO El 26 de enero del 2007, el TC, en la sentencia recada en el Expediente N. 1776-2004-PA, estableci la posibilidad del retorno del Sistema Privado de Pensiones (SPP, AFP) al SNP (Oficina de Normalizacin Previsional, ONP). En dicha sentencia, se establece que corresponde ordenar el retorno en los siguientes casos:
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STC. N. 0004-2004-CC/TC. Fallo 1.1. STC. N. 0004-2004-CC/TC. Fallo 1.2.
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a) El caso del aportante que en el momento de trasladarse del SPP (AFP) al SNP (ONP) ya cumpla con los requisitos para obtener una pensin en este ltimo. b) El caso en el que la afiliacin al SPP (AFP) tena como antecedente una indebida, insuficiente y/o inoportuna informacin por parte de las AFP o de la administracin pblica. c) El caso del trabajador cuyas condiciones laborales impliquen un riesgo para su vida o su salud. Sobre el segundo supuesto, en la STC N. 1776-2004-PA el TC estableci lo siguiente: [...] la ausencia de informacin, que induce a una persona a cambiarse de sistema de pensiones, no slo comporta un vicio de la voluntad que afectara con la sancin de nulidad el acto de traslado mismo, sino que, adems, ello se ha efectuado con violacin del derecho fundamental de ser informados en forma veraz (sentencia recada en el Expediente N. 0905-2001-AA/TC), generndose as la violacin del derecho a la pensin. As las cosas, el TC considera necesario expresar que juzga constitucionalmente legtimo disponer la posibilidad de ejercer el derecho al retorno parcial a todos aquellos que se trasladaron del SNP al SPP bajo la creencia de que percibiran un bono de reconocimiento o tambin si estaban en la creencia equivocada respecto a las bondades del SPP [...]. El acceso a una informacin veraz no slo es un derecho fundamental del ser humano, sino tambin un presupuesto esencial de la eleccin libre.3 Posteriormente a la emisin de dicha sentencia, el Congreso expidi la Ley N. 28991, Ley de Libre Desafiliacin Informada, Pensin Mnima y Complementarias, y Rgimen Especial de Jubilacin Anticipada, la cual estableci como causales de desafiliacin los siguientes supuestos: a) Quienes hubieren ingresado al SPuP hasta el 31 de diciembre de 1995 y que al momento de desafiliarse del Sistema Privado de Pensiones (AFP) les corresponda una pensin de jubilacin en el Sistema Nacional de Pensiones (ONP), independientemente de la edad que tengan (artculo 1). b) Quienes al momento de afiliarse al Sistema Privado de Pensiones (AFP), hubieren cumplido con los requisitos para obtener una pensin de jubilacin en el Sistema Nacional de Pensiones (ONP) (artculo 2). Como se puede apreciar, la Ley N. 28991 no contempla el supuesto de indebida, insuficiente y/o inoportuna informacin por parte de las AFP, razn que gener el proceso de inconstitucionalidad contra esta norma, que fue impulsado por el legislador Yonhy Lescano.
2. LA AMPLIACIN DE SUPUESTOS DE LIBRE DESAFILIACIN DE LAS AFP El TC declar fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por un grupo de congresistas, representados por el seor Lescano, contra la Ley N. 28991, tambin llamada Ley de Libre Desafiliacin (Expediente N. 00014-2007-PI/TC). Asimismo, declar fundada en parte la demanda contra la Ley de Libre Desafiliacin y, en consecuencia, inconstitucional la omisin legislativa consistente en no haber incluido la indebida, insuficiente y/o inoportuna informacin como causal de nulidad de la afiliacin al SPP.
STC. N. 1776-2004-PA/TC, F. J. 39 y 40.
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El TC resolvi incorporar como causal suficiente para la libre desafiliacin de las AFP la informacin "indebida o insuficiente" que brindaron estas entidades durante el proceso de afiliacin, medida que abre camino a una verdaderamente libre desafiliacin para los aportantes que se vieron perjudicados luego de trasladarse al SPP. La sentencia declara inconstitucional el hecho de que esta ley "no haya incluido a la indebida, insuficiente y/o inoportuna informacin como causal de nulidad del acto de afiliacin al SPP". En consecuencia, de ahora en adelante, todos los aportantes que consideren que no recibieron la adecuada informacin para su traslado podrn solicitar su desafiliacin. El magistrado del TC Dr. Carlos Mesa declar en un medio de comunicacin que la accin de inconstitucionalidad fue aceptada en parte, pues mantiene los otros requisitos para poder desafiliarse. Estos son los siguientes: haber ingresado al SNP hasta el 31 de diciembre de 1995 o contar con 20 aos de aporte al SPP. El Dr. Mesa explic textualmente que "el TC declara la ley inconstitucional no por lo que dice sino por lo que deja de decir".4 Asimismo, el mismo magistrado Mesa aclar que, para no afectar los procesos de desafiliacin iniciados por cientos de peruanos, la Ley N. 28991 no ser derogada sino que deber incluir la nueva causal de desafiliacin. Si bien la resolucin del TC no menciona la forma en que el afiliado deber sustentar que fue engaado para afiliarse a una AFP, Mesa refiri que el "engao" quedar demostrado cuando los Centros de Informacin y Atencin para la Desafiliacin (CIAD), instalados por las AFP, entreguen los clculos sobre la pensin futura que recibir el afiliado en ambos sistemas. Por su parte, la presidenta de la Asociacin Nacional de Libre Desafiliacin de las AFP, Silvia Belling, salud la resolucin del TC declarando lo siguiente: "Esta medida ayudar sobre todo a los ms jvenes (afiliados despus de 1995) que fueron manipulados por la publicidad engaosa de las AFP".5 Nosotros concordamos con esta opinin tomando en cuenta que, en anterior jurisprudencia, el TC ha sealado como regla general que todo rgano del Estado o entidad con personera jurdica de derecho pblico se encuentra obligado a proveer la informacin solicitada, siendo excepcional la negacin de acceso a esta por razones de seguridad nacional, afectacin a la intimidad personal o supuestos establecidos por ley.6 Resulta interesante revisar la opinin de Fernando Muoz-Njar, asesor legal de la Asociacin de AFP en el Per. En una entrevista para un medio escrito, el seor Muoz-Njar expres la opinin consensuada de estas empresas: "No estamos en desacuerdo con la decisin del TC, siempre que sea beneficiosa para el trabajador. Sin embargo, son aislados los casos de supuestos engaos a afiliados de las AFP, a los que alude el TC, para incorporar como causal de desafiliacin a la informacin engaosa. No se puede generalizar una situacin as y ms bien los afiliados al SPP se beneficiaron con el aumento de sus aportes".7 Por lo mismo, se entiende que la informacin ofrecida tanto por las entidades pblicas como por las empresas privadas que brindan servicios pblicos debe garantizar el derecho de acceso a la informacin pblica, que no solo comprende la mera posibilidad de acceder a la informacin solicitada y la obligacin
4 5 6 7 Vase <http://larepublica.pe/archive/all/larepublica/20090512/1/node/192882/total/01>. Vase <http://larepublica.pe/archive/all/larepublica/20090512/1/node/192882/total/01>. Vanse STC. N. 0666-1996-HD/TC, STC. N. 1071-98-HD/TC, STC. N. 214-2000-HD/TC, STC. N. 315-2000-HD/TC y STC. N. 17972002-HD/TC. Vase <http://www.editoraperu.com.pe/edc/2009/05/12/der1.asp>.
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de dispensarla por parte de estos organismos, sino que adems seala que esta debe ser completa, precisa, correcta, actualizada, oportuna y veraz.8 Ms an, las empresas que forman parte del sistema financiero deben evitar una asimetra informativa. Esta se produce cuando una de las dos partes tiene ms informacin que la otra; es decir, la falla de mercado sucede cuando el intermediario financiero maneja ms informacin por su posicin preferente en la relacin contractual, mientras que sus depositarios o inversionistas no la poseen, o poseen menos de la necesaria para tomar una decisin acertada con respecto a sus fondos. Los problemas de informacin e incertidumbre entre los intermediarios financieros y sus clientes prestamistas y prestatarios generan un riesgo financiero de alto nivel, ya que los primeros conjeturan que sus depositantes no son capaces de juzgar debidamente la calidad de los activos que poseen dentro de los bancos y, consecuentemente, de evaluar la probabilidad de quiebra de la entidad con la que operan.9
3. OMISIN LEGISLATIVA Por qu es relevante esta sentencia y la tcnica de la inconstitucionalidad por omisin legislativa en nuestro pas? Por la sencilla razn de que el legislador peruano, al igual que sucede con otros parlamentos en unos casos por descuido y en otros por simple desidia, deja de regular ciertos derechos, impidiendo y bloqueando su ejercicio, y vaciando de contenido el principio de fuerza normativa de la Constitucin.10 Para impedir esta vulneracin de la Carta Magna, el TC, haciendo uso del activismo judicial y de su potestad de legislador positivo que es absolutamente excepcional, mediante el uso de estas herramientas logra hacer valer la Constitucin, as como subsanar esta complicacin originada por el Congreso.11 Y es que en este caso no se trata de que el TC quiera desplazar al legislador, sino que busca garantizar la fuerza normativa de la Constitucin. Ciertamente, el Congreso es el primer intrprete de la Carta Magna y el encargado de "proyectarla" legislativamente. No en vano se le reconoce la facultad de "configuracin legislativa" sobre la base del principio democrtico; es decir, el Congreso es el titular de la representacin nacional.12 Asimismo, debemos mencionar que la omisin legislativa puede violar la Constitucin, y que ello es intolerable en un Estado Constitucional de Derecho donde esta tiene la fuerza normativa de mayor jerarqua. Ese es el tema de fondo en esta sentencia materia de comentario. En palabras de Alexy, "Como lo ha mostrado la jurisprudencia del TC Federal [alemn], en modo alguno un tribunal constitucional es impotente frente a un legislador inoperante. El espectro de sus posibilidades procesales-constitucionales se extiende, desde la mera constatacin de una violacin de la Constitucin, a travs de la fijacin de un plazo dentro del cual debe llevarse a cabo una legislacin acorde con la Constitucin, hasta la formulacin judicial directa de lo ordenado por la Constitucin".13
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STC. N. 1797-2002-HD/TC. Giorgio, Luis Alberto. "Banca central y estabilidad del sistema financiero". Boletn CEMLA N. XX, 1991, p. 176.
1 0 Ruiz Molleda, Juan Carlos. "TC se pronuncia sobre el caso de AFP: el control constitucional de la omisin legislativa". Disponible en <http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=116#_ftn1>. 1 1 Ibdem. 1 2 Ibdem. 1 3 Alexy, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 497.
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De la misma forma, el TC peruano en su propia jurisprudencia ha mencionado lo siguiente: El ocio legislativo aparece como consecuencia de la omisin, inactividad, inaccin o non facere por parte de un rgano con competencias legislativas, lo que implica el desobedecimiento al mandato de una norma perteneciente al bloque de constitucionalidad que hubiese establecido que el goce de un derecho o el ejercicio de una competencia queda supeditada a la expedicin de una norma reglamentaria. Dicha omisin se constata por el vencimiento del plazo determinado para legislar complementariamente o por el transcurso del plazo razonable para ello.14 Gracias a esta labor de legislador positivo del TC se ha logrado cumplir con el principio de conservacin de la ley. Mediante este axioma, se exige al juez constitucional "salvar" hasta donde sea razonablemente posible la constitucionalidad de una ley impugnada, en aras de afirmar la seguridad jurdica y la gobernabilidad del Estado. Es decir, la expulsin de una ley del ordenamiento jurdico por inconstitucional debe ser la ltima ratio a la que se apele. As, la simple declaracin de inconstitucionalidad no debe ser utilizada, salvo si es imprescindible e inevitable.15 Tal como ha precisado el TC en anterior jurisprudencia, la necesidad de la inclusin del control de las omisiones tiene diversas razones, entre las que destacan las siguientes: a) La necesidad de reivindicar el valor normativo de la Constitucin. b) La reivindicacin de la naturaleza "social" del Estado constitucional, en el entendido de que los derechos tradicionalmente postergados o dejados al ocio del legislador son, por lo general, los derechos sociales. c) La necesidad de relacionar el poder constituyente con el poder constituido, permitiendo un desarrollo responsable de los contenidos de la Constitucin. d) La naturaleza y papel que actualmente han asumido los tribunales constitucionales en su labor de defensa de lo que la Constitucin ordena. e) Finalmente, la necesidad de tomar en serio las "obligaciones constitucionales". En este caso, las que corresponden en esencia al legislador frente a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales.16 En esta sentencia, el TC ha adicionado una causal para el traslado de personas de las AFP al SNP, que en prima facie era responsabilidad del Congreso, pero que este no la asumi. Por ello, aplicando el principio antes mencionado, el TC seal lo siguiente: La sentencia aditiva se presenta cuando el Tribunal advierte que una parte de la ley impugnada es inconstitucional, en tanto no ha previsto o ha excluido algo, por lo que procede a "ampliar" o "extender" su contenido normativo, permitiendo su aplicacin a supuestos inicialmente no contemplados, o ensanchando sus consecuencias jurdicas. Su finalidad consiste en controlar e integrar las omisiones legislativas inconstitucionales. El contenido de lo "adicionado" surge de la interpretacin extensiva, de la interpretacin sistemtica o de la interpretacin analgica.17
1 4 STC. N. 0024-2003-AI/TC, prrafo N. 51. 1 5 STC. N. 0004-2004-CC/TC, F. J. 3.3.1. 1 6 STC. N. 0006-2008-PI/TC, F. J. 41. 1 7 STC. N. 0004-2004-CC/TC, F. J. 3.3.2.
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Ciertamente, no se trata de un tema nuevo en la doctrina ni en la reflexin nacional; tampoco se trata de la primera sentencia expedida por el TC en la que aborda esta institucin jurdica.18 Estamos convencidos de que la Constitucin puede ser violada por omisin legislativa, y por eso nos parece importante e interesante el estudio de esta figura. La fuerza normativa de la Constitucin, su propia jerarqua, su aplicacin inmediata, la preeminencia del poder constituyente plasmado en la Constitucin sobre el poder constituido el Congreso, la inexistencia de zonas exentas de la fuerza normativa de la Constitucin y del control constitucional, son fundamento constitucional suficiente de esta figura.19 Por todo ello, estamos convencidos de que la inconstitucionalidad por omisin legislativa puede convertirse en una herramienta capital para ejercer el control constitucional de la omisin legislativa de nuestro legislador. La vigencia de los derechos constitucionales y fundamentales no puede depender del temperamento, del buen humor y de las ganas del legislador, pues la Constitucin "no es disponible"; es decir, no est a disposicin de los intereses de los legisladores sino que sirve para garantizar los principios democrticos y los derechos de los ciudadanos.
4. LAS AFP TAMBIN DEBEN ASUMIR LOS COSTOS DE LOS RIESGOS En la misma resolucin, el TC exhorta al Congreso y a la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) para que, en el ms breve plazo posible, emitan normas dirigidas a que las prdidas reportadas en el fondo de los afiliados de las AFP tambin sean asumidas por el patrimonio de estas. As, el TC propone que un porcentaje significativo de las comisiones sea dirigido a aminorar las prdidas generadas en cada ejercicio mensual, destinndolo, por ejemplo, al Fondo Consolidado de Reservas Previsionales. Tambin seala la necesidad de que las comisiones tengan un porcentaje variable de acuerdo con el rendimiento del fondo, y de regular la presencia de por lo menos un representante de los afiliados en los directorios de las AFP. Esta propuesta se sustenta en la necesidad de que las prdidas generadas como consecuencia del riesgo en la administracin de los fondos privados de pensiones sean asumidas tambin por el patrimonio de las AFP incluyendo un porcentaje de las comisiones que reciben como retribucin, y no solo por los trabajadores aportantes, quienes no han causado dicha situacin. As lo sostuvo el TC en la sentencia recada en el Expediente N. 00014-2007-PI/TC, en el que exhorta al Congreso y a la SBS para que, en el ms breve plazo, emitan normas que obliguen a las AFP a asumir dicho comportamiento solidario, en concordancia con el deber del Estado de defender los intereses de los afiliados y garantizar un buen sistema de seguridad social, as como del principio de solidaridad. La misma sentencia seala lo siguiente: El TC entiende que estas prdidas no son resultado de una conducta dolosa por parte de las referidas empresas, y comprende tambin que en la lgica de la administracin privada de los
1 8 STC. N. 005-2001-AI/TC, STC. N. 004-2001-AI/TC, STC. N. 02-2001-AI/TC, STC. N. 07-00-I/TC, STC. N. 006-97-AI/TC, STC. N. 00297-I/TC, STC. N. 024-96-I/TC, STC. N. 022-96-I/TC, STC. N. 020-96-I/TC y STC. N. 018-96-I/TC. 1 9 Ruiz Molleda, Juan Carlos. "TC se pronuncia sobre el caso de AFP: el control constitucional de la omisin legislativa". Disponible en <http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=116#_ftn1>.
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fondos de pensiones existe un margen de riesgo en las inversiones que puedan realizarse. No obstante, juzga manifiestamente contrario al deber del Estado de defender los intereses de los usuarios de los servicios pblicos (artculo 65 de la Constitucin), a la garanta institucional de un sistema de seguridad social acorde con la "elevacin de la calidad de vida" del futuro pensionista (artculo 10 de la Constitucin), al derecho fundamental a la pensin (artculo 11 de la Constitucin), y al principio de solidaridad que rige todo sistema de seguridad social en un Estado social y democrtico de Derecho (artculo 43 de la Constitucin), que las prdidas que puedan generarse como consecuencia del aludido riesgo sean asumidas slo por el patrimonio de los trabajadores aportantes al fondo privado de pensiones.20 Entendemos que el TC ha buscado asegurar el compromiso de las referidas empresas en la adecuada gestin de los fondos pensionarios o, en su caso, la correspondiente reduccin de las comisiones por un servicio que no fue prestado debidamente, de conformidad con el artculo 65 de la Constitucin Poltica. Asimismo, el TC exhorta al Congreso para que las AFP tambin compartan el riesgo de sus inversiones. Precisa que si el afiliado pierde, el patrimonio de las AFP tambin debe reflejar esa prdida, para que no se afecten solo los derechos de los afiliados. A esta conclusin llega luego de advertir que como consecuencia de la crisis financiera internacional, los fondos de pensiones han perdido mucho dinero, aadiendo que esta prdida solo recae en los trabajadores y no en las AFP, que son las responsables de su manejo.21 Esto ocurre porque el TC, en una ocasin anterior en la STC N. 0011-2002-PI aplic el principio de solidaridad, el cual emana del contenido mismo de la seguridad social. En esa oportunidad, el TC en expres que "[] es de reconocerse el fuerte contenido axiolgico de la seguridad social, cuyo principio de solidaridad genera que los aportes de los trabajadores activos sirvan de sustento a los retirados mediante los cobros mensuales de las pensiones. En este caso, el rol que compete al Estado en la promocin del ejercicio del instituto no puede ser subestimado ni mucho menos desconocido".22 La necesidad de aplicar el principio de solidaridad queda ms clara todava si se toma en cuenta que, en estos tiempos de crisis, estas empresas han ganado porque siempre cobran una comisin fija que nunca vara, exista prdida o ganancia de los fondos; esta situacin es absolutamente inequitativa con sus afiliados, quienes s pueden perder parte de sus fondos si se toman malas decisiones. Por ello, estamos de acuerdo con lo expresado por el TC, ya que de esta forma se incentiva a las AFP a que sean ms diligentes con sus acciones; es decir, a que asuman una mejor gestin del riesgo en sus operaciones.
5. CONCLUSIONES La conclusin es clara: la omisin legislativa que excluye de los supuestos de retorno al SPP la indebida, insuficiente y/o inoportuna informacin recibida de las AFP o de la administracin pblica al momento de incorporarse al SPP es inconstitucional. Por tanto, se mantienen las causales establecidas primigeniamente por el TC en la sentencia recada en el Expediente N. 1776-2004-PA/TC.
2 0 STC. N. 0014-2007-AI/TC, foja 37. 2 1 STC. N. 0014-2007-AI/TC, foja 37. 2 2 STC. N. 0011-2002-PI/TC, foja 14.
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Saludamos y respaldamos la decisin del TC. Consideramos que es la respuesta ms adecuada y consistente " con la Constitucin, porque as se modifica la regulacin sin necesidad de derogarla. Asimismo, el TC ha logrado imponer la transparencia en la informacin por parte de las empresas con respecto a las operaciones que realizan, para de estar forma evitar la asimetra informativa respecto a sus afiliados y al pblico en general.
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EL TC SE PRONUNCIA SOBRE LA REPRESIN DE LOS ACTOS HOMOGNEOS Luis Andrs Roel Alva
INTRODUCCIN Otra de las sentencias del TC que no podemos dejar de destacar es la que emiti el 20 de marzo del 2009. Nos referimos a la recada en el Expediente N. 4878-2008-PA/TC, en el caso de la Empresa Viuda de Maritegui e Hijos S. A. El TC declar fundado el recurso de agravio constitucional en el proceso de amparo, en el cual los demandantes pedan que se cumpliera con la sentencia recada en los expedientes acumulados N. 12552003-AA/TC y otros. El TC aprovech esta sentencia para desarrollar el contenido del artculo 60 del Cdigo Procesal Constitucional,1 que reprime los actos homogneos.
1. ANLISIS DEL PROBLEMA DE FONDO El Cdigo Procesal Constitucional establece, en su artculo 60, un remedio procesal sumario para reprimir las violaciones de derechos cuando estas han sido objeto de un pronunciamiento anterior, siempre que el demandante fuera vencedor en un primer proceso de amparo. Es decir, se proscribe que l se vea nuevamente afectado por actos similares a los que ya fueron objeto de pronunciamiento. Esto es, lo resuelto en un proceso constitucional no agota sus efectos con el cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia respectiva, sino que se extiende hacia el futuro, garantizando que no se vuelva a cometer una afectacin similar del mismo derecho. Sin embargo, el problema es que este artculo no define ni establece el contenido del "acto homogneo", ni los requisitos para calificar como homogneo a un acto respecto de otro resuelto en una sentencia que declar fundada la demanda. Este es el vaco que la sentencia aqu comentada llena, y ah radica su importancia. El TC seala lo siguiente: La represin de actos lesivos homogneos es un mecanismo de proteccin judicial de derechos fundamentales frente a actos que presentan caractersticas similares a aquellos que han sido considerados en una sentencia previa como contrarios a tales derechos. En este sentido, lo resuelto en un proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales no agota sus efectos con el cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia respectiva, sino que se extiende hacia el futuro, en la perspectiva de garantizar que no se vuelva a cometer una afectacin similar del mismo derecho.2 Esto significa que la represin de actos lesivos homogneos encuentra su sustento en la necesidad de garantizar la obligatoriedad de las sentencias ejecutoriadas y evitar el inicio de un nuevo proceso cons1 El Cdigo Procesal Constitucional estableci en el artculo 60 lo siguiente: "Si sobreviniera un acto sustancialmente homogneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podr ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecucin. Efectuado el reclamo, el Juez resolver ste con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres das. La resolucin es apelable sin efecto suspensivo. La decisin que declara la homogeneidad ampla el mbito de proteccin del amparo, incorporando y ordenando la represin del acto represivo sobreviniente".
2 STC. N. 4878-2008-PI/TC, F. J. 3.
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titucional frente a actos que, de forma previa, han sido analizados y calificados como lesivos de derechos fundamentales.
2. LA FINALIDAD DE ESTA SENTENCIA: EVITAR EL DESARROLLO DE NUEVOS PROCESOS CONSTITUCIONALES Basndose en este artculo, en esta sentencia el TC logra desplegar y precisar tambin las finalidades de este instituto, como son evitar el desarrollo de nuevos procesos constitucionales y garantizar la obligatoriedad de las sentencias ejecutoriadas, las cuales explicaremos a continuacin. El primer fundamento de la represin de actos lesivos homogneos, que ha sido mencionado expresamente en la jurisprudencia del TC, es la necesidad de evitar que las personas afectadas en sus derechos por un acto homogneo a aquel calificado como inconstitucional en un primer proceso tengan que dar inicio a uno nuevo para cuestionarlo. As, el TC ha sealado que "[] mediante la represin de actos homogneos se busca evitar que los justiciables se vean obligados a interponer una nueva demanda de amparo, en caso se configure un acto (u omisin) sustancialmente homogneo al declarado lesivo de derechos fundamentales en un proceso de amparo".3 Al no ser necesario el desarrollo de nuevos procesos constitucionales, tambin se evita la existencia de decisiones contradictorias entre los rganos jurisdiccionales respecto a hechos que son homogneos. Se busca, as, evitar que una persona que cuenta con una sentencia favorable, al acudir a otro proceso respecto a un acto lesivo homogneo se encuentre frente a una sentencia desfavorable.
3. GARANTIZAR LA OBLIGATORIEDAD DE LAS SENTENCIAS EJECUTORIADAS El TC ha sealado en esta sentencia que "[] mediante la represin de actos homogneos [] se pretende asegurar la plena eficacia de la cosa juzgada constitucional".4 Una vez que los procesos constitucionales que tienen como objeto la tutela de derechos fundamentales han finalizado con un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, adquieren la calidad de cosa juzgada Al respecto, el artculo 6 del Cdigo Procesal Constitucional establece lo siguiente: "En los procesos constitucionales slo adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisin final que se pronuncie sobre el fondo". Como seala Devis Echanda, la institucin de la cosa juzgada origina dos efectos: su inmutabilidad (efecto procesal) y su definitividad (efecto sustantivo). Este autor afirma lo siguiente: El primero (la inmutabilidad) impone a los jueces [] la prohibicin de entrar a resolver sobre el fondo de las pretensiones que han sido materia de la sentencia y les otorga la facultad de paralizar la accin que se ejercite con desconocimiento de ello. El segundo otorga definitividad a la declaracin de certeza contenida en la sentencia [], hacindola indiscutible en nuevos procesos, y por eso les otorga a las partes el mismo derecho y les impone igual obligacin que el efecto procesal.5
3 STC. N. 5033-2006-PA, F. J. 5.
4 Ibdem. 5 Devis Echanda, Hernando. Teora general del proceso. Aplicable a toda clase de procesos. Tercera edicin. Buenos Aires: Universidad de Buenos Aires, 2002, pp. 454 y 455.
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Sobre este tema, el mismo autor precisa que es importante distinguir entre los efectos de la cosa juzgada y de las sentencias ejecutoriadas. Con claridad seala: Debe tenerse cuidado de no confundir la cosa juzgada con la ejecutoria de la sentencia. sta se cumple cuando no hay recursos pendientes por no otorgarlos la ley o por haber pasado el trmino para interponerlos, cualquiera que sea la sentencia; aqulla es una calidad especial que la ley les asigna a algunas sentencias ejecutoriadas. No hay cosa juzgada sin ejecutoria, pero s sta sin aqulla. Igualmente importa saber que toda sentencia ejecutoriada obliga a las partes y debe cumplirse voluntariamente o en forma coactiva, aun cuando no constituya cosa juzgada. Por consiguiente, es un error decir que la obligatoriedad de la sentencia sea un efecto de la cosa juzgada, pues lo es de toda sentencia ejecutoriada []. Toda sentencia ejecutoriada, tenga o no efectos de cosa juzgada, es imperativa u obligatoria y si impone condena es adems ejecutable []. Luego no se trata de efectos de la cosa juzgada. Esta tiene influencia en aquellos, pero en cuanto los convierte en inmutables y definitivos, al excluir una revisin en proceso posterior y prohibir la nueva decisin del fondo, en caso de que alguna parte pretenda desconocerla.6 Al referirse a los fundamentos de la institucin de la represin de actos lesivos homogneos, el TC ha sealado que uno de ellos consiste en asegurar la plena eficacia de la cosa juzgada constitucional, la cual ha sido definida de la siguiente manera: [] lo que la Constitucin garantiza, a travs de su artculo 139, inciso 2, es la cosa juzgada constitucional, la que se configura con aquella sentencia que se pronuncia sobre el fondo de la controversia jurdica, de conformidad con el orden objetivo de valores, con los principios constitucionales y con los derechos fundamentales, y de acuerdo con la interpretacin que haya realizado el TC de las leyes, o de toda norma con rango de ley, o de los reglamentos y de sus precedentes vinculantes, como lo prescriben los artculos VI y VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, respectivamente. Slo de esa manera un ordenamiento constitucional puede garantizar a la ciudadana la certeza jurdica y la predictibilidad de las decisiones jurisdiccionales.7 Tomando en consideracin las diferencias entre los efectos de la cosa juzgada y de las sentencias ejecutoriadas, es ms apropiado sealar que la represin de los actos lesivos homogneos se sustenta en la necesidad de garantizar los efectos de estas ltimas.
4. CRITERIOS Y PRESUPUESTOS PARA IDENTIFICAR UN ACTO LESIVO HOMOGNEO De la misma forma, en esta sentencia el TC establece los presupuestos para conocer un pedido de represin de actos lesivos homogneos: la existencia de una sentencia ejecutoriada a favor del demandante en un proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales, y que el nuevo acto lesivo afecte a la misma parte y sea cometido por la misma entidad, autoridad, funcionario o persona que fue condenada.
Ibdem, pp. 426 y 456.
7 STC. N. 0006-2006-CC/TC, F. J. 70.
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En otras palabras, los criterios establecidos por el TC para identificar un acto lesivo homogneo. En primer lugar, la necesidad de que el sujeto pasivo o el afectado sea la misma persona que interpuso la demanda original y sea nuevamente vulnerado. Adems, se exige que el acto lesivo sea originado por la misma entidad, autoridad, funcionario o persona que fue obligada a dar, hacer o dejar de hacer algo a travs de la sentencia de condena establecida en un proceso constitucional. Igualmente, la sentencia exige que el acto invocado como homogneo posea caractersticas similares respecto de aquel que dio lugar a la sentencia anterior, y que estas sean manifiestas. Le concede gran importancia al establecer en forma clara cul es el hecho lesivo al derecho fundamental en la sentencia, para que esta pueda ser utilizada como oposicin a un nuevo intento de vulneracin. Cabe resaltar un punto interesante de esta sentencia que ha sido desarrollado por el TC, y es la posibilidad de utilizar este instituto no solo en el proceso de amparo si bien la institucin de la represin de actos lesivos homogneos se encuentra prevista en el artculo 60 del Cdigo Procesal Constitucional, en el ttulo correspondiente al Proceso de Amparo, sino en el resto de procesos constitucionales, como en el hbeas data, el hbeas corpus y la accin de cumplimiento, cuya procedencia depender del contenido del mandato omitido por la autoridad o funcionario renuente.
5. CONCLUSIONES A modo de conclusin, se puede sealar que consideramos que esta sentencia llena un vaco y permitir un mayor uso de esta institucin por parte de los justiciables, todo lo cual debe redundar en favor de la proteccin de sus derechos fundamentales. La represin de los actos homogneos constituye una herramienta til para enfrentar el serio problema del incumplimiento de las sentencias expedidas en procesos constitucionales, tanto por funcionarios pblicos como por particulares. Tambin nos parece que el TC ha desarrollado en forma pertinente este instrumento de proteccin de los derechos fundamentales, sobre todo en lo que se refiere a la exigencia que l mismo se ha impuesto de expresar en sus sentencias, con claridad y precisin, cules son los actos vulneratorios producidos en los procesos constitucionales, y la prohibicin de que estos sirvan para iniciar nuevos procesos. De este modo, el TC logra una efectiva tutela de los derechos fundamentales y la efectivizacin de las ejecuciones de sentencias. No obstante, resulta preocupante que una sentencia de tanta importancia haya sido expedida por una de las salas del TC y no por el pleno de la institucin. Ello le resta fuerza, legitimidad y representatividad a este pronunciamiento. Estamos seguros de que la participacin y el debate de este punto por parte del pleno del TC habran enriquecido an ms la sentencia.
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ERNESTO CASTILLO PEZ AN NO DESCANSA EN PAZ1 Luis Andrs Roel Alva

INTRODUCCIN El 26 de noviembre del 2010, el TC, a travs de la sentencia N. 2666-2010-PHC/TC, publicada en su pgina web, desestim la demanda de hbeas corpus interpuesta por Juan Carlos Meja Len contra la resolucin judicial que le impuso 16 aos de prisin por la comisin del delito de desaparicin forzada en agravio de Ernesto Castillo Pez. Ernesto Castillo Pez fue una de las 69 mil vctimas que murieron o desaparecieron en el conflicto armado interno entre las fuerzas del orden y los movimientos subversivos, que enlut al pas por dos dcadas. Frente a ello, lo importante no solo es saber cuntos ciudadanos murieron o desaparecieron, sino sobre todo precisar quines son los responsables de estos crmenes y juzgarlos como se debe, garantizando que sobre ellos caiga todo el peso de la ley.2
1. ANTECEDENTES El caso Catillo Pez se ha convertido en un smbolo para demostrar los mtodos inhumanos y brutales empleados durante el gobierno de Alberto Fujimori. Ernesto Castillo Pez era un joven de 22 aos de edad, estudiante de la carrera de Sociologa de la Pontificia Universidad Catlica del Per. El domingo 21 de octubre de 1990, Ernesto se encontraba en Villa El Salvador realizando un trabajo de campo. Esa noche, fue detenido por un grupo de policas que lo introdujeron en la maletera de un patrullero y partieron con rumbo desconocido. Veinte aos despus, no se sabe an dnde est su cuerpo. Su familia, que se mostr perseverante en su lucha por averiguar la verdad, logr que la justicia tomara el caso, pero este fue archivado. As, los sospechosos de su desaparicin no fueron acusados formalmente. Pero en el 2001, el caso fue llevado hasta la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), donde se obtuvo una sentencia en la cual se seala la responsabilidad del Estado peruano en la violacin de los derechos a la libertad y a la vida en agravio de Ernesto Castillo Pez, y se le ordena reabrir el caso e investigar y sancionar a los responsables. Esta sentencia determin el fin de la impunidad y, sobre todo, marc un importante precedente dentro de la jurisprudencia peruana e internacional en los casos de desapariciones forzadas. As, en septiembre del 2001, el titular de la Tercera Fiscala Superior Penal de Lima, Francisco Amoretti, seal a 16 efectivos de la Polica Nacional del Per (PNP) como los autores de la desaparicin del joven y pidi 16 aos de prisin para cada uno de ellos. El 20 de marzo del 2006, la Sala Penal Nacional dict sentencia condenatoria por 16 aos de prisin contra el coronel PNP (r) Juan Carlos Meja Len encargado del Centro de
1 2 Artculo publicado en Dilogo con la Jurisprudencia N. 148, Gaceta Jurdica, Lima, enero del 2011. Comisin de la Verdad y Reconciliacin. Informe final. Tomo VI, p. 57
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Entrenamiento de Fuerzas Especiales Antisubversivas (CEFEA), quien haba pasado al retiro en diciembre del 20003 y los suboficiales PNP Juan Aragn Guibovich, Carlos de Paz Briones y Manuel Arotuma Valdivia, como autores del delito de desaparicin forzada de personas. La sentencia fue apelada, y el 18 de diciembre del 2007, la Corte Suprema emiti su primera decisin, en la cual confirm la condena impuesta a los tres suboficiales PNP, pero respecto a la condena impuesta al coronel PNP (r) Meja Len la votacin se dividi. Los magistrados Ral Valdez Roca, Hugo Molina Ordez y Guillermo Vinatea votaron a favor de que se confirmara la condena impuesta contra este oficial, toda vez que se haba demostrado su responsabilidad en los hechos. En cambio, los magistrados Hugo Sivina Hurtado y Jos Luis Lecaros Cornejo votaron por la absolucin de Meja Len, con el argumento de que "nicamente concurren indicios incriminatorios que no son suficientes, sin otro medio de pruebas idneos para establecer la responsabilidad penal". Ante esta discordia, la Sala Penal de la Corte Suprema llam como vocal dirimente al magistrado Robinson Gonzales Campos, quien el 22 de mayo del 2008 emiti su voto a favor de la postura de Sivina y Lecaros, quienes, como se ha sealado, opinaban que Meja Len deba ser absuelto. De esta manera, la votacin estaba empatada tres a tres. Frente a esa situacin procesal, la Sala llam a un nuevo vocal dirimente. El encargo recay en el magistrado Carlos Zecenarro Mateus, quien el 30 de junio del 2008 emiti su voto adhirindose al de los magistrados Molina, Vinatea y Valdez. As, con los cuatro votos se logr confirmar la resolucin. Siendo esto as, la Corte Suprema cumpli su deber, y el 30 de junio del 2008 emiti la sentencia por la cual confirma la sentencia condenatoria de 16 aos de pena privativa de libertad impuesta a Meja Len. El 26 de noviembre del 2008, Meja Len interpuso una demanda de hbeas corpus, que la Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima declar infundada el 17 de mayo del 2010. Ese mismo da, Meja Len interpuso un recurso de agravio constitucional.
2. ANLISIS 2.1 Sentencia N. 02666-2010-PHC/TC Mediante esta sentencia, el TC desestim la demanda de hbeas corpus interpuesta por Meja Len contra la resolucin judicial que le impuso 16 aos de prisin por la comisin del delito de desaparicin forzada en agravio de Ernesto Castillo Pez. Los argumentos esgrimidos por el recurrente para impugnar la sentencia del 20 de marzo del 2006, en el proceso penal N. 111-04, que luego fue confirmada mediante la sentencia R. N. N. 2779-2006 del 30 de junio del 2008 fueron los siguientes: i) la falta de imparcialidad de los jueces, refirindose a los vocales de la Sala Penal Nacional Pablo Talavera, Jimena Cayo y David Loli, y a los vocales de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica Valdez Roca, Molina Ordez, Vinatea Medina y Zecenarro Mateus; y ii) la falta de motivacin en la resolucin condenatoria y en la de confirmacin.
Vase <http://www.caretas.com.pe/2003/1795/articulos/mejia.html>.
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Pero adems de estos dos argumentos, haba otro que era considerado el principal: se sealaba que se haba violado el principio de legalidad penal al aplicarse al caso el tipo de desaparicin forzada, que no estaba vigente al momento de ocurridos los hechos. Este ltimo punto merece un anlisis especial por dos razones: en primer lugar, porque se trata de una figura trascendental y reiterativa en la mayora de casos de lesa humanidad en el Per; y en segundo, porque es mediante esta figura que el TC decide resolver el conflicto constitucional planteado en este caso. 2.2 La obligacin del Estado peruano de cumplir las sentencias de la CIDH El Per ha recogido esta obligacin jurdica al disponer, de conformidad con la Cuarta Disposicin Final de la Constitucin, que las normas relativas a los derechos y libertades, que esta reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, as como con los tratados y acuerdos internacionales sobre estas materias ratificados por el Per. La jurisprudencia de la CIDH vincula a los jueces peruanos cuando interpretan y desarrollan la Convencin Americana de Derechos Humanos. El fundamento de esta regla est en el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, el cual seala lo siguiente: "El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as como las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte". Sobre esa base, el TC seal lo siguiente: "[] al TC [] no le queda ms que ratificar su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o polticos: que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes pblicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso".4 Advirtase que el TC seala que este carcter vinculante va ms all de los procesos jurisdiccionales, alcanzando a todas las autoridades, entre las que se encuentran los propios magistrados del TC. Esto es importante para el caso Castillo Pez, ya que la CIDH ha desarrollado la figura jurdica de la desaparicin forzada, que es vinculante para todos los jueces nacionales. En efecto, la CIDH estableci que dichos casos no prescribieran. Justamente, el caso Castillo Pez fue uno de los que lograron ser catalogados como tales. Carlos Rivera explica cul es la importancia de la figura de la desaparicin forzada en relacin con el caso Castillo Pez: "La sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) el 3 de noviembre de 1997 signific el trnsito de un estado de absoluta
STC. N. 00007-2007-PI/TC, F. J. 36. No es la nica vez que el TC ha reconocido esto, pues en la STC. N. 0217-2002-HC/TC, F. J. 2, seala lo siguiente: "De conformidad con la IV Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica del Estado, los derechos y libertades reconocidos en la Constitucin deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos por el Estado Peruano. Tal interpretacin, conforme con los tratados sobre derechos humanos, contiene, implcitamente, una adhesin a la interpretacin que, de los mismos, hayan realizado los rganos supranacionales de proteccin de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardin ltimo de los derechos en la Regin".
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impunidad a la posibilidad cierta de alcanzar justicia".5 Como ya se ha sealado, esta sentencia logr que se iniciara el juzgamiento de los policas involucrados en este delito y, sobre todo, marc un gran precedente dentro de la jurisprudencia peruana e internacional en los casos de desapariciones forzadas. Es importante resaltar como bien sostiene Rivera el pronunciamiento de la CIDH con relacin al Caso Castillo Pez y su importancia respecto a los casos de desapariciones forzadas, puesto que obliga a los Estados involucrados en estos delitos a que investiguen los hechos. 2.3 La desaparicin forzada Durante la dictadura civil de Alberto Fujimori, la mayora de medidas tomadas por el Estado para reprimir a la subversin atentaban directamente contra los derechos humanos, y entre estas acciones vulneratorias se encontraban las sucesivas desapariciones forzadas. La CVR entiende por desaparicin forzada de personas la desaparicin y privacin de libertad de una o ms personas cometida por agentes del Estado o por quienes acten con su autorizacin, apoyo o tolerancia, as como por particulares o miembros de organizaciones subversivas. Dicho acto es seguido por la falta de informacin o la negativa a reconocer la privacin de libertad o de informar sobre el paradero de la persona. Tal ausencia de informacin o negativa impide el ejercicio de los recursos legales y de los mecanismos procesales pertinentes. La definicin comprende a las vctimas cuyo paradero contina desconocido, aquellas cuyos restos fueron encontrados y aquellas que recuperaron su libertad.6 Hay que hacer notar que la desaparicin forzada supone la negacin de la detencin o el negarse a brindar informacin acerca del hecho, mientras que la detencin arbitraria siempre supone que se reconoce el hecho, ya sea que no exista una causa prevista en la ley o que, existiendo esta, se exceda el plazo permitido. Es diferente la situacin que se genera por la desaparicin forzada temporal, en la que no se reconoce la detencin. En la detencin arbitraria se puede recurrir a las autoridades competentes, no as en la desaparicin forzada. Esta definicin acoge en lo esencial lo regulado en el Estatuto de la Corte Penal Internacional suscrito por el Estado peruano el 7 de diciembre del 2000 y ratificado el 10 de noviembre del 2001, cuyo artculo 7 ampla el mbito de proteccin de las personas al considerar tambin como agente activo de este delito a organizaciones polticas o no estatales, y que hace referencia explcita a las desapariciones forzadas como parte de los crmenes de lesa humanidad, tratndolas como uno de los delitos internacionales ms graves. Ahora bien, cuando este hecho es cometido como parte de una estrategia general o representa solo un ejemplo de un conjunto de conductas ilcitas similares, estamos frente a la existencia de un patrn de violaciones, lo que las convierte en crimen de lesa humanidad. Al respecto, el Informe final de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin (CVR) constat que los hechos atribuibles al autodenominado grupo Colina representaron un patrn sistemtico y generalizado de violaciones de los derechos humanos, expresado en las desapariciones de La Cantuta y del periodista Pedro Yauri, los asesinatos de estudiantes en la Universidad Nacional del Centro y la masacre de Barrios Altos, entre otros casos.
5 6
Rivera, Carlos. Una sentencia histrica. Lima: Instituto de Defensa Legal, 2006, p. 23. Vase <http://www.cverdad.org.pe/ifinal/pdf/TOMO%20VI/SECCION%20CUARTA-Crimenes%20y%20violaciones%20DDHH/FINAL-AGOSTO/ 1.2.%20DESAPARICIN%20FORZADApdf>, p. 2.
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El TC ha sealado expresamente que segn el artculo III de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, el delito de desaparicin forzada deber ser considerado delito permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la vctima.7 No es la primera vez que el TC se pronuncia en este sentido, ya que en los casos Villegas Namuche y Collins Collantes desarroll los mismos argumentos. Y es que estos fallos del supremo intrprete de la Constitucin van de la mano con los estndares internacionales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y con lo sealado por la CIDH en diversas sentencias respecto de este delito. En el caso Blake, Velsquez Rodrguez y Godnez Cruz, la CIDH afirm que la desaparicin forzada constituye una violacin mltiple y continuada de varios derechos protegidos por la Convencin de San Jos de Costa Rica. Adems, la desaparicin forzada supone el desconocimiento del deber de organizar el aparato del Estado para garantizar los derechos reconocidos en el Pacto de San Jos.8 De ah que sea de fundamental importancia que el Estado ponga en marcha todas las acciones necesarias para averiguar el paradero del desaparecido, y que sancione adecuadamente a quienes cometieron el delito, evitando as la impunidad. Por ello, no se puede dejar de resaltar la importancia que tiene la imprescriptibilidad de la accin penal, que permite que las autoridades locales puedan calificar un delito como crimen de lesa humanidad o grave violacin de los derechos humanos, lo que tiene como consecuencia que sobre el Estado que ejecut estos hechos recaiga una gran responsabilidad frente a la comunidad internacional. 2.4 Los crmenes de lesa humanidad Los crmenes de lesa humanidad son actos que, por su propia esencia, contravienen la dignidad propia del ser humano, al atentar contra bienes jurdicos indispensables para su existencia y desarrollo. Segn la normativa y la jurisprudencia internacional consolidadas, estas transgresiones al Derecho internacional pueden ser definidas como la comisin de actos inhumanos, entre ellos el asesinato cometido en un contexto de ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil. Por ello, en la medida en que los crmenes de lesa humanidad devienen en vulneraciones flagrantes de la conciencia de la humanidad, la investigacin y sancin de tales actos constituye un imperativo para cualquier Estado garante de la proteccin de los derechos humanos. As, no sorprende que en estos casos no operen las reglas de prescripcin, las cuales son propias de delitos comunes. La prctica de los organismos de proteccin de los derechos humanos ha coincidido en sostener que para la investigacin y sancin de los responsables de cometer crmenes de lesa humanidad no pueden operar obstculos establecidos por las leyes internas. De igual manera, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha revisado procesos referidos a crmenes de lesa humanidad a pesar de que los acusados haban actuado de conformidad con las leyes internas o de que, en ese momento, los hechos eran considerados lcitos por dichas normas.9
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STC. N. 2488-2002-HC/TC. En el caso Genaro Villegas Namuche, en el que se estableci que el derecho a la verdad era un derecho constitucional, tambin se seal que la desaparicin forzada es un delito continuado. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velsquez Rodrguez, prrafos 155 y 158; Caso Godnez Cruz, prrafos 163 y 166; y Caso Blake, prrafo 66. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Kolk y Kislyiy versus Estonia. Sentencia del 17 de enero del 2006.
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Del mismo modo, la CIDH ha sostenido que la obligacin conforme con el Derecho internacional de enjuiciar y, de ser el caso, sancionar a los responsables de crmenes de lesa humanidad se desprende del deber de garantizar los derechos consagrados en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.10 Por su parte, el Comit de Derechos Humanos ha enfatizado que los crmenes de lesa humanidad son imprescriptibles, mostrando su preocupacin por los problemas judiciales que deben enfrentar las familias que reclaman justicia a nivel domstico.11 Lo mismo ha resaltado el Comit contra la Tortura.12 Dado este contexto, es posible afirmar que el caso del recurrente constituye un crimen de lesa humanidad que requiere una debida investigacin al margen de cualquier disposicin del Derecho interno que restrinja esta facultad, que en esta litis sera la prescripcin de la accin penal. En efecto, el TC reiter su criterio respecto a que el delito de desaparicin forzada es un delito de ejecucin continuada; es decir, se sigue ejecutando mientras no se conozca el paradero de la persona desaparecida, tal como lo haba resuelto en los casos Villegas Namuche y Collins Collantes. Por ello, cuando se aplican normas vigentes al momento de la resolucin del caso, no se transgrede el principio de legalidad siempre que el delito se encuentre en ejecucin. Adems, el colegiado estim que la decisin adoptada por la judicatura est debidamente fundamentada y, a pesar de las alegaciones de vulneracin del derecho de defensa, se comprob que el abogado defensor de Meja Len no objet el comportamiento de la judicatura cuando tuvo la oportunidad para ello dentro del proceso penal.
3. CONCLUSIONES Es importante que el conflicto interno vivido por el Per durante 20 aos no sea recordado solo como un enfrentamiento entre el Estado y los movimientos terroristas el Partido Comunista del Per-Sendero Luminoso (PCP-SL) y el Movimiento Revolucionario Tpac Amaru (MRTA), sino como un perodo durante el cual muchos peruanos sufrieron abusos por parte de ambos actores. Los casos de lesa humanidad no deben quedar al margen de la justicia. El caso del estudiante Castillo Pez representa un hito en la justicia peruana porque en la sentencia se ha culpado a un grupo de agentes de seguridad del Estado de cometer desapariciones. Sin embargo, hay que ser conscientes de que ello ocurri porque hubo una fuerte presin internacional. El de Ernesto Castillo Pez no solo fue el primero de los 47 casos presentados por la CVR que obtuvo una sentencia condenatoria contra los perpetradores, sino tambin fue la primera sentencia judicial sobre el delito de desaparicin forzada, hecho que ha planteado nuevas exigencias probatorias, toda vez que este delito consiste en la desaparicin de los cuerpos de las personas y, con ello, de lo que tradicionalmente se considera como la evidencia de un crimen.13 La importancia de esta sentencia del TC reside en que fortalece una lnea jurisprudencial que busca llevar a la justicia los casos de lesa humanidad y evitar que queden sepultados por la impunidad.
1 0 Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros versus Chile. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 26 de septiembre del 2006. Serie C, N. 154, prrafo 110. 1 1 Comit de Derechos Humanos. Observaciones finales respecto de Espaa. CCPR/C/ESP/CO/5, documento del 5 de enero del 2009, prrafo 9. 1 2 Vanse, por ejemplo, las observaciones finales respecto de El Salvador del 12 de mayo del 2000, prrafo 158.a. Del mismo modo, las observaciones finales respecto de Polonia del 5 de mayo del 2000, prrafo 86.d. 1 3 Vase <http://www.larepublica.pe/node/76084/comentario>.
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LA NECESIDAD DEL CONTROL CONSTITUCIONAL PREVENTIVO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES: A PROPSITO DE LA SENTENCIA CONTRA EL TLC CON CHILE Aldo Blume Rocha
INTRODUCCIN El 9 de febrero del 2010, el TC public su pronunciamiento en torno a la demanda de inconstitucionalidad planteada contra el Acuerdo de Libre Comercio entre el Gobierno de la Repblica del Per y el Gobierno de la Repblica de Chile, que modifica y sustituye el Acuerdo de Complementacin Econmica (ACE) N. 38, sus anexos, apndices, protocolos y dems instrumentos que hayan sido suscritos a su amparo. Dicha demanda fue presentada por el congresista Juvenal Ordez, por derecho propio y en representacin del 25% del nmero legal de Congresistas de la Repblica. Los demandantes solicitaban que el tratado impugnado fuera declarado inconstitucional y remitido al Congreso para su aprobacin, por cuanto al haber sido celebrado y ratificado directamente por el Poder Ejecutivo, al margen del Congreso de la Repblica, se haban vulnerado los artculos 51, 54, 56, 102 y 138 de la Constitucin. Entre otros argumentos, sealaban que exista una incompatibilidad entre la definicin de territorio establecida en el tratado y la definicin de territorio recogida en la Constitucin, por cuanto en el primero no se haca referencia a las 200 millas de dominio martimo del Estado peruano. Asimismo, indicaban que el tratado afectaba el derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva de los ciudadanos peruanos, por cuanto se los obligaba a recurrir al arbitraje internacional en caso de conflicto con los inversionistas chilenos; y, adems, que el tratado no contemplaba los dos supuestos habilitantes para la expropiacin recogidos por la Constitucin, la necesidad pblica y la seguridad nacional, haciendo referencia meramente al propsito pblico como causal de expropiacin. Por su parte, el Poder Ejecutivo sostena que el tratado haba sido negociado, celebrado y ratificado de conformidad con los artculos 118, inciso 11, y 57 de la Constitucin, en virtud de los cuales se establece una clusula residual que habilita al Ejecutivo a manifestar el consentimiento internacional del Estado en aquellas materias no contenidas en el artculo 56 de la Constitucin. Aduca tambin que la definicin de territorio contenida en el tratado no afectaba a la Constitucin, en tanto que esta haca referencia nicamente al mbito de aplicacin geogrfica del tratado e inclua una remisin a la definicin de territorio contenida en la Constitucin. En cuanto al cuestionamiento en torno a la imposicin del arbitraje internacional como mecanismo de solucin de controversias, el Poder Ejecutivo sealaba que los demandantes no haban tenido en cuenta la distincin establecida en el tratado entre los conflictos entre Estados que deben ser resueltos en el mbito del Derecho Internacional a travs de mecanismos pacficos de solucin de controversias como el arbitraje internacional y los conflictos entre los inversionistas y el Estado, para cuya solucin estaba previsto, como una opcin facultativa, el arbitraje internacional. Asimismo, manifestaban que las causales de expropiacin estaban previstas en el tratado.
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El TC, empleando una sentencia de carcter interpretativo, declar infundada la demanda, considerando que el tratado internacional materia de impugnacin poda ser considerado constitucional siempre y cuando se entendiera que la definicin de territorio establecida en el tratado debe ser interpretada de conformidad con la definicin de territorio establecida en el artculo 54 de la Constitucin; y que se interpretara que el "propsito pblico" sealado como causal para la expropiacin por el punto 11.10, literal a), del tratado recoge las dos causales de expropiacin necesidad pblica y seguridad nacional establecidas en el artculo 70 de la Constitucin. El TC tambin invoc al Poder Ejecutivo a someter los tratados ejecutivos a consulta de las comisiones de Constitucin y Reglamento, y de Relaciones Exteriores, del Congreso, sin que la opinin de tales comisiones sea vinculante, a fin de garantizar la seguridad jurdica de tales tratados
1. ANLISIS DE LA SENTENCIA En nuestra opinin, en el presente caso el problema principal es el siguiente: es constitucional el Tratado de Libre Comercio suscrito por los Gobiernos del Per y de Chile? Para responder a esta pregunta, se requiere determinar previamente si el TC resulta competente para analizar la constitucionalidad de un tratado internacional. La respuesta a esta pregunta es afirmativa, por cuanto es posible derivar tal competencia a partir de una interpretacin conjunta del artculo 200, inciso 4, en el cual se cita a los tratados internacionales entre las normas de rango legal que pueden ser objeto del proceso de inconstitucionalidad; y del artculo 202, inciso 1, de la Constitucin, segn el cual el TC es la autoridad jurisdiccional llamada a conocer y resolver en instancia nica el proceso de inconstitucionalidad. Luego, a efectos de contestar la pregunta de fondo, se deben tener en cuenta las siguientes interrogantes en torno a los vicios de inconstitucionalidad en los cuales podra estar incurriendo el acuerdo impugnado. 1.1 Vicio de forma a) El tratado internacional impugnado sigui el procedimiento establecido en la Constitucin para su celebracin y ratificacin? En este punto, concordamos con la posicin planteada por la parte demandada, y ratificada en la sentencia por el TC, en virtud de la cual el Poder Ejecutivo, a partir de una interpretacin conjunta de los artculos 56 y 57 de la Constitucin, cuenta con una clusula de residualidad a su favor en lo que respecta a la celebracin y ratificacin de tratados internacionales, en tanto tiene tal competencia en las materias no establecidas en el artculo 56. Asimismo, para dar efecto til a esta facultad constitucional, al momento de analizar si un tratado internacional se encuentra referido a alguna de las materias sealadas en el artculo 56 se debe tener en cuenta la finalidad y el objeto de este antes que la literalidad de sus disposiciones. Por ello, estimamos que el TLC suscrito por los Gobiernos del Per y de Chile no requera la aprobacin del Congreso de la Repblica para su celebracin y ratificacin, por cuanto su finalidad la constitucin de una zona de libre comercio entre ambos pases es una materia referida al comercio exterior, el cual no es una de las materias contenidas en el artculo 56. Adems, la fijacin de las polticas pblicas que se deben adoptar en esta materia corresponde al Presidente de la Repblica, por cuanto ello se deduce de una interpretacin conjunta de los incisos 3 (direccin de la poltica general del Gobierno), 11 (direccin de la poltica exterior y de las relaciones internacionales) y 20 (regulacin de las tarifas arancelarias) del artculo 118 de la Constitucin.
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No obstante, consideramos que falt que el TC tratara con mayor profundidad la cuestin planteada por los demandantes en el sentido de que el tratado internacional, al versar sobre materia arancelaria y versar, entonces, sobre materia tributaria, habra requerido la aprobacin previa del Congreso para su ratificacin, de conformidad con el artculo 56 de la Constitucin. De todos modos, consideramos que ese argumento es susceptible de ser refutado, en tanto que el artculo 56 de la Constitucin no debe ser interpretado en forma aislada sino, en aplicacin del principio de unidad de la Constitucin, de manera conjunta con los artculos 57, 118, inciso 20, y 74, conforme a los cuales la potestad regulatoria en materia de aranceles le corresponde al Poder Ejecutivo. Por tanto, al ser una materia de su competencia, el Presidente de la Repblica se hallaba en la facultad de suscribir y ratificar el TLC sin necesidad de contar previamente con la aprobacin del Congreso de la Repblica. 1.2 Vicio de fondo a) La definicin de territorio contenida en el tratado es acorde con la definicin de territorio establecida en la Constitucin? b) Los mecanismos de solucin de controversias establecidos en el tratado constituyen una limitacin al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva? c) El tratado establece supuestos de expropiacin distintos de los establecidos en la Constitucin? Con relacin a estas materias, concordamos tambin con el TC en que el tratado impugnado, a pesar de que de acuerdo con una interpretacin literal estara yendo en contra de la Constitucin, es pasible de ser interpretado conforme con la Constitucin y, por tanto, debe ser confirmado en cuanto a su constitucionalidad. En el caso de la definicin de territorio, la referencia que se hace al Derecho nacional sirve de base para interpretar tal definicin en el sentido sealado en el artculo 54 de la Constitucin; y en el caso de los supuestos para la expropiacin, el tratado contiene disposiciones que, interpretadas en su conjunto, permiten asumir que los supuestos constitucionales de seguridad nacional y necesidad pblica artculo 70 de la Constitucin se encuentran recogidos en este. Asimismo, no se aprecia que el tratado tenga por objetivo limitar el derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva en lo que se refiere al acceso a los tribunales nacionales, por cuanto este contiene captulos diferenciados en atencin a controversias de distinta naturaleza Estado-Estado (captulo 16) e inversionistaEstado (captulo 11), siendo adems que el arbitraje internacional es un mecanismo de solucin de controversias de naturaleza paralela admitido por el artculo 63 de la Constitucin. Por lo tanto, estamos de acuerdo con el sentido del fallo del TC en el presente caso. No obstante, no consideramos que en este resulte adecuado el empleo de la tcnica de la sentencia interpretativa, por cuanto tal tcnica ha sido concebida en el marco del control constitucional de las normas legales, atendiendo a la distincin entre disposicin el enunciado literal o significante y norma, el contenido jurdico mismo del precepto legal. En el caso del control constitucional de los tratados internacionales, si bien por regla general nuestro ordenamiento jurdico les otorga rango de ley, es una norma con una particularidad que la distingue de las otras normas de rango legal que son objeto del proceso de inconstitucionalidad, por cuanto se trata de una norma internacional, cuyos criterios de interpretacin estn regulados por el Derecho Internacional.
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As, el atribuir al TC la potestad para fijar determinada interpretacin de un tratado internacional equivaldra a atribuirle una potestad interpretativa que carece de efectos prcticos, por cuanto un tribunal interno de un Estado parte de un tratado internacional no puede establecer una interpretacin de este que sea vinculante para el resto de los Estados parte. Tal declaracin interpretativa, en lugar de contribuir a la solucin del conflicto suscitado en torno a la constitucionalidad del tratado, no hace ms que prolongarlo, por cuanto en el largo plazo representa una manifestacin de voluntad por parte de uno de los Estados tendiente a incumplir el tratado o a renegociarlo. A nuestro entender, los casos de esta naturaleza ameritan nicamente una declaracin de inconstitucionalidad en aquellas situaciones en las que esta sea evidente y manifiesta, debiendo quedar las declaraciones interpretativas en la parte considerativa de la sentencia, por cuanto la declaracin de inconstitucionalidad representa una decisin de ltima ratio que implica expulsar la norma del ordenamiento jurdico. Ello sera ms grave an en el caso de un tratado internacional que ha entrado en vigor, por cuanto si bien es cierto que la norma ya no puede ser aplicada en el mbito interno, ello no libera al Estado de la obligacin internacional contrada, cuyo incumplimiento conllevara, entonces, la responsabilidad internacional de este, ya que, de conformidad con lo establecido en el artculo 27 de la Convencin de Viena, un Estado no puede invocar las disposiciones de su Derecho interno para justificar el incumplimiento de una obligacin internacional. Adems, conforme lo seala el artculo 45 de la Constitucin, el TC, en tanto autoridad del Estado, debe actuar con responsabilidad tomando en cuenta las consecuencias de sus actos.
2. CONCLUSIONES En sntesis, consideramos valioso el aporte de esta sentencia del TC porque incorpora criterios para definir el procedimiento constitucional que se debe seguir para la celebracin y ratificacin de los tratados internacionales, adems de la exhortacin que se hace al Poder Ejecutivo para que, antes de la ratificacin de los tratados internacionales, los someta a consulta ante el Congreso de la Repblica, aunque sea de manera no vinculante. Creemos que ello permitir una mejor y ms efectiva comunicacin y coordinacin entre los poderes del Estado en esta materia, en la cual es sumamente importante mostrar una posicin firme como Estado frente a los dems actores presentes en las relaciones internacionales. No obstante, somos de la opinin de que este caso muestra la conveniencia de introducir una reforma sustancial a nuestro modelo de control constitucional en lo que respecta a los tratados internacionales, pasando de un modelo ex post a un modelo ex ante, de corte preventivo, a fin de evitar que el Estado incurra en responsabilidad internacional por la celebracin de tratados que no resulten acordes con la Constitucin. En tanto se trata de una sentencia histrica porque es la primera vez que nuestro TC realiza un control constitucional sobre un tratado internacional, este es un caso que amerita muchas reflexiones. Sin embargo, por razones de espacio, hay muchas consideraciones sobre la materia que quedan en el tintero y que esperamos poder desarrollar en posteriores ocasiones.
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LA CREACIN DEL RECURSO DE APELACIN POR SALTO A FAVOR DE LA EJECUCIN DE UNA SENTENCIA DEL TC1 Juan Carlos Ruiz Molleda
El TC acaba de crear el denominado "recurso de apelacin por salto a favor de la ejecucin de una sentencia del TC". Lo ha hecho precisamente al momento de resolver un caso el Expediente N. 00004-2009-PA/TC en el que una sentencia de este mximo tribunal haba sido modificada en va de ejecucin. Dado que el tema de fondo es el problema de la inejecucin de las sentencias, antes de entrar a analizar la referida resolucin nos detendremos a analizar el derecho constitucional a la ejecucin de sentencias. Uno de los principales problemas de la justicia constitucional en nuestro pas es la inejecucin de sentencias del TC. Cada vez es mayor el nmero de sentencias que son incumplidas, y lo ms preocupante es que, en muchos casos, es el propio Estado el que se resiste a cumplirlas. Resulta paradjico, pues, que justamente aquel que debera cumplir las resoluciones, que debera hacer cumplir las sentencias del TC segn lo manda la Constitucin, sea uno de los que ms las incumplen. Ciertamente, no se trata de un problema exclusivo del TC. Segn una fuente autorizada, en el ao 2003, 7 de cada 10 sentencias en ejecucin del Poder Judicial no se cumplieron, y en el 2004 la cifra se redujo a 6.2 En otras palabras, en el mejor de los casos, de dos sentencias expedidas por un juez o tribunal del Per, solo una se cumple.
1. LA EFECTIVIDAD DE LAS SENTENCIAS COMO CONTENIDO ESENCIAL DE LA GARANTA DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA La no ejecucin de una sentencia viola no solo el derecho a la tutela judicial efectiva, sino el derecho a la proteccin judicial por parte del Estado y al acceso a la justicia en general. La eficacia de las sentencias es una de las principales garantas del derecho a la tutela judicial efectiva.3 En otras palabras, una de las manifestaciones del derecho a la tutela judicial es el cumplimiento de las sentencias. No se trata de una garanta ms, sino de su contenido esencial.4 De qu sirve impulsar un proceso judicial si, luego de alcanzar una resolucin favorable, esta no puede ser cumplida. El cumplimiento de las sentencias y resoluciones judiciales firmes forma parte del complejo contenido del derecho a la tutela judicial efectiva,5 reconocido en el artculo 139, inciso 3, de nuestra carta poltica.
1 Este artculo es una versin resumida de Molleda Ruiz, Juan Carlos. "El RAC y el derecho a la ejecucin de las sentencias constitucionales. A propsito del recurso de apelacin por salto a favor de la ejecucin de sentencias del TC". Actualidad Jurdica , tomo 204, noviembre 2010, Gaceta Jurdica, pp. 15-25. Hernndez Brea, Wilson. Carga y descarga procesal en el Poder Judicial, 1996-2005. De lo general a lo particular, de lo cotidiano a lo preocupante. Lima: Consorcio Justicia Viva, 2006, p. 95. Segn M. Teresa Fernndez Pacheco Martnez, "el derecho a la ejecucin de las sentencias en sus propios trminos forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Ello significa que ese derecho fundamental lo es al cumplimiento de los mandatos que la sentencia contiene, a la realizacin de los derechos reconocidos en la misma, o de otra forma, a la imposicin a que fue condenado". Vanse las sentencias del TC espaol 205/1987, 153/1992, 41/1993, 247/1993 y 219/1994 en Fernndez Pacheco Martnez, M. Teresa. La ejecucin de las sentencias en sus propios trminos y el cumplimiento equivalente. Madrid: Tecnos, 1996, p. 10. Loc. cit. Chamorro Bernal, Francisco. La tutela judicial efectiva. Barcelona: Bosch, 1994, p. 303.
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Como seala Carolina Canales, "el ideal de justicia material que emerge de los principios, valores y derechos constitucionales, requiere una concrecin no slo con el pronunciamiento judicial que declara o constituye el derecho o impone la condena, sino mediante su efectivizacin o realizacin material, que se logra mediante el cumplimiento de la sentencia".6 En tal sentido, el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface cuando los jueces y tribunales a los que corresponde hacer ejecutar lo juzgado adoptan las medidas oportunas y necesarias para el estricto cumplimiento del fallo sin alterar el contenido ni el sentido de este.7 El fundamento constitucional de la obligacin de promover el cumplimiento de las sentencias se encuentra en el artculo 139, inciso 2, de nuestra carta poltica, cuando seala que ninguna autoridad "puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin".
2. RESPUESTA DEL TC ANTE EL PROBLEMA DE LA INEJECUCIN DE SENTENCIAS 2.1 La creacin del recurso de agravio constitucional a favor del precedente8 Un problema que comenz a volverse recurrente con el tiempo fue la resistencia de algunos jueces a acatar precedentes vinculantes del TC, sin hacer el menor esfuerzo por motivar las razones de este distanciamiento, no obstante la fuerza normativa de los precedentes artculo VII. del ttulo preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. Pero no solo no se acataban los precedentes, sino que muchas sentencias expedidas en segunda instancia en procesos constitucionales tampoco observaban la doctrina jurisprudencial y, ms an, intentaban desvincularse de la Constitucin Poltica. En este contexto, este alto colegiado expidi la sentencia recada en el expediente N. 04853-2004-AA/TC, en la que fij un nuevo precedente vinculante: reinterpret el artculo 202., inciso 2, de la Constitucin, en la parte en que seala que solo subiran al TC, a travs de un recurso de agravio constitucional (RAC), aquellas sentencias que fueran denegatorias. El TC indic que lo denegatorio no solo deba ser entendido en relacin con la pretensin de la demanda, sino tambin con el orden pblico constitucional. Propona as el TC que cuando una sentencia en segunda instancia violara la doctrina jurisprudencial y la Constitucin, podra recurrirse al amparo contra amparo; y que cuando la sentencia estimatoria incumpliera y desacatara precedentes, podra recurrirse al RAC. 2.2 La creacin del RAC en el caso de que un juez de ejecucin no haga cumplir la sentencia constitucional Un problema que no es privativo del TC sino que envuelve a todo el sistema de justicia es el de la inejecucin de sentencias. En el caso del TC, desde hace algn tiempo fallos importantes son incumplidos de forma sistemtica. Esto es grave no solo porque el derecho a la ejecucin de sentencias forma parte del ncleo duro de los derechos fundamentales, sino, adems, porque compromete la propia existencia de un Estado Constitucional de Derecho, con lo que deslegitima al propio sistema de justicia.
Canales, Carolina. "La eficacia de las sentencias del TC". Gaceta del TC N. 6, abril-junio 2007, p. 21.
7 Fernndez Pacheco Martnez, M. Teresa. Obra citada, p. 25. Sobre el punto se pueden ver las siguientes sentencias del TC espaol: 125/1987, 28/1989 y 153/1992. 8 Vase nuestro artculo "Jaque al proceso de consolidacin de la justicia constitucional en el Per". Disponible en <http:// www.justiciaviva.org.pe/webpanel/publicaciones/archivo28082009-083919.pdf>, p. 7.
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El tema fue abordado en la sentencia recada en el expediente N. 0168-2007-Q/TC. En esta, el TC crea un nuevo supuesto del RAC, no regulado en el artculo 18. del Cdigo de Procedimientos Penales.9 Todo parece indicar que esta sentencia es una respuesta al problema del incumplimiento de las sentencias del TC. La situacin demandaba una solucin urgente: el incumplimiento de las sentencias del TC no es una ms de las dificultades que componen la larga lista de problemas del sistema de justicia en el Per. El respeto por las sentencias del TC es la piedra angular de nuestro ordenamiento jurdico, ms an si reparamos en que en ello se juega el respeto y la vigencia de la Constitucin Poltica. Este incumplimiento violenta el derecho a la ejecucin de la sentencia, que constituye una concrecin y una manifestacin del derecho a la tutela judicial efectiva, recogido en el artculo 139, inciso 3, de la Constitucin. Era necesario, pues, instituir mecanismos para la ejecucin de las sentencias del TC. En esa lnea, se propona establecer un rgano adscrito al mximo intrprete de la Constitucin que se encargara de supervisar el cumplimiento de las sentencias, se planteaba la necesidad de dotar de mayores garantas al actual proceso de ejecucin de tales sentencias y, finalmente, se recomendaba un desarrollo y complemento de la regulacin procesal en la materia a travs de la jurisprudencia. 2.3 La revocacin del RAC a favor del precedente Quiz el hecho ms evidente de este giro lo podamos encontrar en el debate y los antecedentes en torno a la elaboracin de la sentencia recada en el Caso de la Matanza de El Frontn (expediente N. 03173-2008-HC/TC, foja 5). Sin embargo, este cambio de actitud ser ms visible y claro en el contenido de la propia sentencia. En efecto, en la resolucin recada en el expediente N. 4853-2004-PA/TC, cuatro de los siete magistrados han sostenido que no se cumpli con los requisitos establecidos para la dacin del precedente vinculante fijados por el propio TC en la sentencia recada en el expediente N. 0024-2003-AI/TC.10 El voto singular del expresidente del TC Landa Arroyo responde a este argumento, pues seala que basta cumplir con un solo requisito y no con los cinco que indica la sentencia recada en el expediente N.0024-2003-A/TC. 2.4 El RAC en casos de trfico ilcito de drogas y lavado de activos El TC crea un nuevo supuesto de RAC en casos de trfico de drogas y lavado de activos. Nos referimos a la sentencia del TC recada en el Expediente N. 02748-2010-PHC/TC. Luego de reiterar y consolidar su jurisprudencia sobre el plazo razonable, esta resolucin establece que respecto de los procesos constitucionales relacionados con el delito de trfico ilcito de drogas y/o lavado de activos, en los que se haya dictado sentencia estimatoria de segundo grado, procede excepcionalmente la interposicin del RAC.
"Artculo 18. Recurso de agravio constitucional. Contra la resolucin de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recurso de agravio constitucional ante el TC, dentro del plazo de diez das contados desde el da siguiente de notificada la resolucin. Concedido el recurso, el Presidente de la Sala remite al TC el expediente dentro del plazo mximo de tres das, ms el trmino de la distancia, bajo responsabilidad".
1 0 Los cinco presupuestos bsicos para la aprobacin de un precedente vinculante, que son las siguientes: i) la existencia de interpretaciones contradictorias, ii) la comprobacin de interpretaciones errneas de alguna norma perteneciente al bloque de constitucionalidad, iii) la necesidad de llenar un vaco legislativo, iv) la corroboracin de normas que sean susceptibles de ser interpretadas de manera diversa y v) la necesidad de cambiar un precedente vinculante. Tambin se debe revisar la sentencia recada en el expediente N.3741-2004-AA/TC sobre los presupuestos para su expedicin, que completa lo sealado en la sentencia recada en el expediente N. 0024-2003-AI/TC.
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Adems, el TC ha reconocido que dicho criterio tiene naturaleza de doctrina jurisprudencial. El fundamento 15 establece que en los procesos constitucionales en los que se haya dictado sentencia estimatoria de segundo grado, relacionados con el delito de trfico ilcito de drogas y/o lavado de activos, la Procuradura excepcionalmente se encuentra habilitada para la presentacin de un RAC especial, el que deber ser concedido por las instancias judiciales. El fundamento de esta decisin es que "no puede permitirse ni avalarse que los delitos de trfico ilcito de drogas y/o lavado de activos queden impunes" (foja 16, ltima parte). 2.5 La creacin del recurso de apelacin por salto a favor de la ejecucin de una sentencia del TC Como se puede ver, el nuevo recurso creado por el TC no es una decisin aislada o dispersa. Esta forma parte y se entiende mejor en el marco de un proceso que busca afirmar el respeto por las sentencias del TC, las cuales son incumplidas a pesar del derecho constitucional a la ejecucin de sentencias. Es ms, este recurso busca desarrollar y precisar un anterior pronunciamiento. En la sentencia recada en el expediente N. 0004-2009-PA/TC, el TC acaba de crear un nuevo recurso judicial ante la recurrente inejecucin de sus sentencias en va de ejecucin. La mencionada sentencia recae en un proceso de amparo contra un proceso de amparo (amparo contra amparo), en el cual el demandante le pide al TC que intervenga, pues en va de ejecucin de una sentencia en un proceso de amparo se estaba cumpliendo parcialmente el contenido de la sentencia del TC, ya que a pesar de que este tribunal ordenaba incorporar al demandante en calidad de trabajador, el juez de ejecucin lo hizo, pero en la modalidad de "locacin de servicios". Ante esta situacin de incumplimiento de sus sentencias al momento de ejecutarlas, y constatando que no se trata de casos aislados, el TC propuso como solucin"exonerar a las Salas Superiores del Poder Judicial de conocer el recurso de apelacin interpuesto contra la resolucin del juez de ejecucin que declara actuado, ejecutado o cumplido el mandato de la sentencia de este Tribunal, o que declara fundada la contradiccin u observacin propuesta por el obligado" (foja 14). El TC justifica esta decisin "en la optimizacin del derecho a la efectiva ejecucin de lo resuelto, especficamente, por el TC, y porque el trmite en las salas superiores, en vez de contribuir con la realizacin efectiva del mandato de las sentencias de este Tribunal, genera dilaciones indebidas y resoluciones denegatorias que, en la mayora de casos, terminan siendo controladas y corregidas por este Colegiado" (foja 14). Tal como se seala en el punto 3 del fallo de la resolucin materia de comentario, el recurso de apelacin por salto a favor de la ejecucin de las sentencias del TC es un desarrollo del RAC en el caso de que un juez de ejecucin no haga cumplir la sentencia constitucional, desarrollado en la resolucin recada en el Expediente N. 00168-2007-Q/TC. En relacin con los fundamentos, la nota de prensa del TC publicada a propsito de esta sentencia precisa que la solucin procesal propuesta tiene por finalidad "controlar no slo la correcta ejecucin de las sentencias estimativas del TC, sino tambin hacer realidad los fines de los procesos constitucionales y tutelar los principios constitucionales de dignidad de la persona humana y de la cosa juzgada, as como los derechos constitucionales a ser juzgado dentro de un plazo razonable y a la ejecucin de las resoluciones judiciales" (foja 14), ya que la inejecucin total o ejecucin defectuosa o tarda del mandato de una sentencia estimativa puede ser entendida en la prctica como un acto de denegacin de justicia.
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El TC denuncia una situacin anmala. Segn este, "en los hechos, la etapa de ejecucin de las sentencias de este Tribunal termina convirtindose en muchos casos en un segundo proceso, pues a pesar de que existe una orden precisa y concreta de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la sentencia, sta por la inercia del juez de ejecucin o por la conducta obstruccionista de la parte emplazada, no termina ejecutndose en forma inmediata y en sus propios trminos".11 Como puede advertirse, la duracin del trmite de los expedientes anteriormente descritos pone en evidencia que, en los hechos, la etapa de ejecucin de las sentencias de este Tribunal termina convirtindose en muchos casos en un segundo proceso, pues a pesar de que existe una orden precisa y concreta de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la sentencia, sta por la inercia del juez de ejecucin o por la conducta obstruccionista de la parte emplazada, no termina ejecutndose en forma inmediata y en sus propios trminos. El TC agrega, en el fundamento 14, que el recurso de apelacin por salto a favor de la ejecucin de una de sus sentencias no procede cuando: a) el cumplimiento de la sentencia comporte un debate sobre la cuantificacin del monto de la pensin de cesanta o jubilacin, o de los devengados, o de los reintegros, o de los intereses, o de las costas o de los costos; b) el mandato de la sentencia constitucional cuya ejecucin se pretende establece en forma clara y expresa que es de cumplimiento progresivo; y c) cuando el propio recurrente decide que la correcta ejecucin del mandato de la sentencia constitucional se controle a travs del amparo contra amparo. En estos casos el proceso de ejecucin de la sentencia constitucional sigue su trmite en las dos instancias del Poder Judicial y contra la resolucin denegatoria de segundo grado procede el recurso de agravio constitucional interpuesto a favor de la ejecucin de una sentencia del TC previsto en la RTC 00168-2007-Q/TC, salvo en el supuesto b), supra. Adems, aade que "la absolucin del recurso de apelacin por salto o del recurso de queja por denegatoria del recurso de apelacin por salto, se realizar sin trmite alguno, es decir, que no existe la obligacin de que se convoque a una audiencia para la vista de la causa, por la sencilla razn de que no se est debatiendo una controversia o litis constitucional, ya que sta se encuentra resuelta en forma definitiva por la sentencia del TC, sino que se va a verificar el estricto cumplimiento, o no, del mandato contenido en la sentencia" (foja 15). En el punto 3.b del fallo tambin precisa que "El recurso de apelacin por salto a favor de la ejecucin de una sentencia del TC se interpone contra la resolucin del juez de ejecucin que declara actuado, ejecutado o cumplido el mandato de una sentencia del TC, o que declara fundada la contradiccin u observacin propuesta por el obligado. Contra la resolucin que deniega el recurso de apelacin por salto cabe el recurso de queja previsto en el artculo 401 del Cdigo Procesal Civil". Por ltimo, en el fundamento 15 se precisa que "debe requerirse a todas las salas superiores del Poder Judicial que remitan los expedientes que estn conociendo y que tengan por finalidad verificar el estricto cumplimiento de las sentencias del TC".
1 1 Vase la sentencia del TC recada en el Expediente N. 00004-2009-AA/TC, foja 13.
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3. NUESTRAS CRTICAS A LA SENTENCIA RECADA EN EL EXPEDIENTE N. 0004-2009-PA/TC Lo primero es coincidir con la preocupacin del TC en relacin con la recurrencia de la inejecucin de sus sentencias. No se trata de un problema nuevo, sino que estamos ante un problema creciente que compromete la funcin jurisdiccional del TC, como se vio en la primera parte. Se trata, pues, de una cuestin que no puede ser soslayada; antes bien, debe ser enfrentada a travs de medidas eficaces y oportunas, toda vez que de por medio est comprometido un derecho de mucha importancia, cuales el derecho a la ejecucin de sentencias. En nuestra opinin, dado que se est introduciendo una modificacin al Cdigo Procesal Constitucional concretamente, al artculo 18 del mismo cuerpo normativo del TC, este cambio debi haberse realizado a travs de un precedente vinculante, que tiene mayor fuerza normativa y que, a diferencia de la doctrina jurisprudencial, vincula a todos los poderes pblicos. Ciertamente, lo ideal sera una modificatoria del Cdigo Procesal Constitucional a cargo del Congreso de la Repblica; sin embargo, dado el nivel de confrontacin y de la incomprensin del legislador acerca de cmo se crea derecho a travs de la jurisprudencia, era difcil que esta opcin tuviera xito. Otra crtica que le hacemos a esta sentencia es su unilateralismo. Es decir, nos preguntamos si estamos ante un problema que tiene una sola causa. En nuestra opinin, el incumplimiento de las sentencias del TC no solo se explica por la ausencia del recurso que acaba de ser creado, sino por un conjunto de factores ms complejos, como son la expedicin de sentencias cuestionables que han comprometido y mellado la credibilidad y la confianza ciudadana en este alto tribunal, la existencia de una cultura litigiosa en los operadores del derecho, y la ausencia de voluntad y de mecanismos efectivos que los colegios de abogados apliquen para sancionar a sus malos miembros que obstruyen la recta administracin de la justicia. El incumplimiento de las sentencias tambin est relacionado con una cultura jurdica presente en los operadores del Derecho que pierde de perspectiva la naturaleza tuitiva del Derecho Procesal Constitucional, que rinde culto a la formas antes que a la eficacia de la tutela procesal, y que se deja atrapar en un rigorismo y en una rigidez procesal. Asimismo, est vinculado a la falta de mano dura de los jueces, quienes antes que sancionar estas maniobras procesales de mala fe, dilatorias y obstruccionistas, prefieren hacerse de la vista gorda frente el temor de ser denunciados ante control interno. La especial naturaleza de los procesos constitucionales, en la medida en que suponen una "concrecin de la Constitucin"teora abrazada por el TC en su jurisprudencia, y la especial naturaleza publicsticarecogida en los artculos II y III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional de los procesos constitucionales, exigen al juez constitucional un mayor protagonismo en este tipo de procesos, con el fin de cumplir con su funcin de defensa de la supremaca normativa de la Constitucin y de efectiva vigencia de los derechos fundamentales. Finalmente, esta falta de cumplimiento de las sentencias da cuenta de un problema mayor, y es que los jueces no han interiorizado la especificidad de la justicia constitucional, su carcter de tutela de urgencia, y los valores, derechos y principios que esta busca proteger. Hay, si se quiere, una suerte de "ordinarizacin" de los procesos constitucionales, la cual muchas veces olvida que la aplicacin de la teora del Derecho Procesal al Derecho Procesal Constitucional y a los procesos constitucionales debe hacerse sin sacrificar la finalidad de los procesos constitucionales, y que la celeridad y la economa procesal juegan un papel muy importante respecto a los derechos que se busca proteger. No es que necesariamente estemos en contra de este recurso. Lo que sostenemos es que este tipo de medidas deben ir de la mano con otras propuestas si lo que se quiere es alcanzar los objetivos que se plantean.
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EL PLAZO NECESARIO DE LA DETENCIN: A PROPSITO DEL PRECEDENTE VINCULANTE ESTABLECIDO EN EL EXPEDIENTE N. 0623-2007-PHC/TC Roger Ponce Colque
El TC, a travs de la sentencia del 28 de diciembre del 2009, declar fundada la demanda de hbeas corpus interpuesta a favor del ciudadano Al Guillermo Ruiz Vianderas, quien fue detenido por la Polica Nacional en septiembre del 2007, en virtud de una orden de detencin emitida por el Dcimo Sptimo Juzgado Penal de Lima. El ciudadano fue puesto a disposicin de la autoridad judicial recin despus de seis das de producida su detencin, con lo cual se vulner su derecho a la libertad personal y se infringi lo establecido en el artculo 24, inciso f, de la Constitucin Poltica. La sentencia objeto de comentario establece como precedente vinculante que el plazo de la detencin que la Constitucin seala es un plazo mximo, de carcter absoluto, cuyo cmputo es inequvoco y simple, pero no es el nico, pues existe tambin el plazo estrictamente necesario de la detencin. Dicho plazo debe ser establecido en funcin de las circunstancias de cada caso en concreto, resultando lesivo al derecho a la libertad personal la privacin de esta en los supuestos en que i) haya transcurrido el plazo mximo para la detencin y ii) se est dentro del plazo, pero se haya rebasado el estrictamente necesario. Por otro lado, y en concordancia con lo antes sealado, el TC precisa que el derecho que tiene toda persona detenida a ser puesta a disposicin de la autoridad judicial respectiva dentro del plazo mximo de la detencin o del plazo estrictamente necesario resulta oponible frente a cualquier supuesto de detencin o privacin de libertad regulado en el ordenamiento jurdico, como son los casos de detencin judicial (detencin preventiva), entre otros. Es decir, en aquellos casos tambin resulta aplicable el anlisis que realiza el TC para determinar la existencia de un plazo estrictamente necesario de la detencin. Tal anlisis y control de los plazos de detencin queda en manos del fiscal o el juez, segn corresponda. En efecto, acorde con el principio de presuncin de inocencia y el derecho a la libertad individual ambulatoria establecidos en el artculo 2, numeral 24, literales a) y e) de la Constitucin Poltica, respectivamente, la propia Carta Magna ha sealado que ninguna persona podr ser detenida sin que sobre ella pese un mandato de detencin emitido por la autoridad judicial competente, salvo en caso de flagrante delito; es decir, cuando sea descubierta y sorprendida en el preciso momento en que est ejecutando el delito. As, pues, producida la detencin de una persona, ella ser puesta a disposicin del juzgado dentro de las 24 horas correspondientes (plazo mximo) o al trmino de la distancia. En caso de flagrancia delictiva, la persona detenida ser puesta a disposicin del fiscal de turno, para que, dentro del mismo lapso de tiempo, realice la investigacin preliminar correspondiente, bajo responsabilidad. En casos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas, el plazo mximo de detencin ser de 15 das, para lo cual, dependiendo de cada caso, deber darse cuenta al fiscal o al juez. Quedan descartadas, pues, todas las detenciones realizadas fuera de estos supuestos constitucionales, como aquellas ejecutadas por la Polica en contra de la poblacin civil en las famosas "redadas", "operativos" o en las conocidas "batidas", las cuales fueron practicadas de manera sistemtica durante el perodo de violencia poltica, y se intensificaron en la dcada de 1990, durante el gobierno del dictador y ahora condenado Alberto Fujimori
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Fujimori. Estas detenciones, a la luz de la Constitucin y las leyes, son per se ilegales, toda vez que, como hemos sealado, toda detencin debe tener como origen una orden jurisdiccional debidamente motivada. Ahora bien, por mandato constitucional se le ha encomendado a la Polica Nacional la gran tarea de garantizar y mantener el orden dentro de nuestra sociedad, persiguiendo el delito y combatiendo a la delincuencia en todas sus formas, resguardando el cumplimiento de las leyes y actuando conforme con lo ordenado por el Poder Judicial y el Ministerio Pblico. La Polica Nacional es, pues, la institucin que, por mandato judicial o ante casos de flagrancia delictiva, est encargada de detener a las personas vinculadas a la comisin de un ilcito penal y ponerlas inmediatamente a disposicin de la autoridad jurisdiccional competente, dentro del plazo establecido por ley. Sin embargo, en la prctica, es la propia Polica Nacional la que, sea por voluntad o por negligencia, incumple estas disposiciones y lesiona un derecho tan trascendente como es la libertad de las personas. Pese a ello, s existen disposiciones normativas destinadas a regular la actuacin policial cuando de por medio est la privacin de libertad de una persona que an no est sometida ni siquiera al inicio de una investigacin. De esta forma se frenan en alguna medida ciertos abusos y excesos que pueda cometer la Polica cuando tiene como encargo (orden judicial) o como deber (delito flagrante) detener a una persona presumiblemente sospechosa de la comisin de un ilcito. A modo de ejemplo, el artculo 2 de la Ley 27934, Ley que Regula la Intervencin de la Polica y el Ministerio Pblico en la Investigacin Preliminar del Delito, modificada por el Decreto Legislativo N. 989, seala que en determinados casos, antes de iniciarse formalmente la investigacin de oficio o a pedido de la Polica, el fiscal podr solicitar al juez penal de turno que dicte la detencin preliminar hasta por 24 horas. En ese mismo sentido se pronuncia el artculo 331 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, Decreto Legislativo N. 957, cuando refiere que inmediatamente la Polica tenga conocimiento de la comisin de un delito debe informar al Ministerio Pblico. Por otro lado, el artculo 4 de la Ley N. 27411, referente al procedimiento que se debe seguir en casos de homonimia, detalla que para que se produzca la detencin de una persona requisitoriada es decir, sobre quien pesa una orden judicial de detencin, la Polica Nacional deber identificarla correctamente, verificando para ello sus datos de identidad. De igual forma, y para efectos de control de las diversas actuaciones de los operadores de justicia llmense jueces o fiscales, la Constitucin Poltica, en su artculo 139, establece como uno de los principios de la administracin de justicia la debida motivacin de todas las resoluciones judiciales,1 especialmente de aquellas que resuelvan conflictos de intereses, determinen la responsabilidad penal de las personas o afecten derechos constitucionales como la libertad personal. Se garantiza, en consecuencia, la debida actuacin de las autoridades encargadas de impartir justicia, cuya labor est orientada a respetar lo sealado en la ley en favor de las personas y sus derechos. Siendo esto as, el plazo mximo de la detencin y el plazo necesario que existe para cada caso en particular no deben escapar de dicho anlisis.
Entre estas tambin se incluyen, evidentemente, las emitidas por el Ministerio Pblico.
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As las cosas, las actuaciones tanto de la Polica como de los jueces y fiscales en torno a la regulacin de las atribuciones y facultades que tienen sobre la correcta aplicacin del plazo mximo de la detencin, o del necesario para un caso en particular, se encuentran estipuladas en la ley. Lo que ha hecho el TC en esta sentencia no es otra cosa que establecer como precedente obligatorio lo que ya haba sido abordado con anterioridad por el mximo rgano constitucional, lo observado por los jueces penales en determinados casos en los que se alegaba una vulneracin del derecho a la libertad individual, y lo esbozado por algn sector de la doctrina. As, el TC, en el Expediente N. 3771-2004-HC/TC, seal lo siguiente: Los parmetros legales, si bien son vlidos para el enjuiciamiento de un caso concreto en el que haya sido dispuesta la medida, sin embargo, no agotan el contenido de dicho derecho fundamental, de modo que ni todo el plazo mximo legal es per se razonable, ni el legislador es totalmente libre en su labor de establecer o concretar los plazos mximos legales. Aunque no haya transcurrido todava el plazo mximo legal, puede lesionarse el derecho a la libertad personal si el imputado permanece en prisin provisional ms del plazo que, atendidas las circunstancias del caso, excede de lo razonable. Su duracin debe ser tan solo la que se considere indispensable para conseguir la finalidad con la que se ha decretado la prisin preventiva; por lo tanto, si la medida ya no cumple los fines que le son propios, es preciso revocarla de inmediato (resaltado nuestro). Por su parte, Vctor Cubas Villanueva2 ha expresado, en relacin con el plazo razonable de la detencin preventiva el cual tambin encuadrara en el presente precedente, que este "no es algo que corresponda necesariamente con el plazo legal. As, uno u otro pueden ser distintos. El anlisis de la constitucionalidad del plazo pasa por la evaluacin de su razonabilidad con prescindencia de si es igual al sealado por el legislador" (resaltado nuestro). Lo rescatable de la presente sentencia es que el TC ha abordado un tema que el legislador ha omitido, que se presenta en la realidad de las cosas, y que vincula la actuacin de la Polica, los jueces y fiscales frente a un derecho tan delicado y esencial de las personas. Por ello, y atendiendo a lo sealado en el presente artculo, podemos sealar, a modo de conclusiones y recomendaciones, las siguientes: a) Lo establecido por el TC en el reciente precedente vinculante servir de mucho al juez, al fiscal y al polica de a pie, quienes ante un caso de privacin de libertad de determinada persona podrn actuar con la debida diligencia y, atendiendo al caso en particular, resolver la situacin jurdica de la persona de la manera ms rpida y efectiva, sea ponindola a disposicin de la instancia correspondiente o dejndola en libertad. b) Es preciso instar a las instancias respectivas a que formulen propuestas legislativas acordes con la presente resolucin, precisando que frente al plazo mximo de la detencin sealado en la Constitucin y desarrollado en las leyes ha existido siempre, y ahora con mayor sustento, el plazo necesario o razonable de la detencin, distinto del mximo sealado en la ley.
Cubas Villanueva, Vctor. El proceso penal. Lima: Palestra, p.285.
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EL TC Y LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES DE LOS PUEBLOS INDGENAS
LA JURISPRUDENCIA DEL TC EN MATERIA DE PUEBLOS INDGENAS1 Juan Carlos Ruiz Molleda

En momentos en que el TC comienza a expedir sus primeras sentencias en materia de derecho a la consulta y que los pueblos indgenas empiezan a exigir judicialmente sus derechos, resulta oportuno y conveniente hacer un balance preliminar de la jurisprudencia del TC en materia de derechos de ndole cultural y de los derechos de los pueblos indgenas. Ello es necesario fundamentalmente porque puede brindar criterios interpretativos para comprender las sentencias del mximo rgano de control de la constitucionalidad, y en otros casos, para demandar a este colegiado coherencia con sus propios fallos. Los temas sobre los cuales se ha pronunciado el TC pueden ser agrupados en cuatro tpicos: i) los derechos de los pueblos indgenas, ii) la respuesta del Estado frente al multiculturalismo, iii) algunos pronunciamientos sobre las comunidades campesinas y nativas y iv) el sistema de justicia y el multiculturalismo. En este artculo desarrollaremos cada uno de ellos.
1. LOS DERECHOS DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS Tenemos, en primer lugar, pronunciamientos sobre el derecho a la identidad cultural y tnica. Tambin resulta interesante el pronunciamiento del TC en relacin con el derecho a la participacin en la vida cultural. Sin lugar a dudas, el derecho mejor trabajado es el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas. Otro de los temas importantes es el referido a los derechos lingsticos y su relacin con el derecho a la defensa. As, el TC precisa que el derecho a la defensa "no sera posible si, en el seno del proceso, no se hubiera nombrado intrprete al recurrente teniendo ste como idioma propio uno distinto al castellano y, en consecuencia, no tuviera la posibilidad de entender el idioma usado en los tribunales, a fin de ejercer su derecho de defensa constitucionalmente protegido".2
Este artculo toma como referencia nuestro artculo "Balance preliminar de la jurisprudencia del TC en materia de derechos culturales". Revista de Anlisis Especializado de Jurisprudencia RAE Jurisprudencia, tomo 25, ao 3, julio del 2010, pp. 231-274.
2 STC. N. 04719-2007-HC, F. J. 11.
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Pronunciamientos del TC referidos a los derechos de las comunidades campesinas y nativas El derecho a la identidad cultural: STC Expediente N. 00006-2008-AI, fojas 19 y 25. El derecho a la identidad tnica: STC Expediente N. 03343-2007-AA, foja 29. El derecho a la identidad cultural no es monopolio de los pueblos indgenas: STC Expediente N. 00006-2008-AI, foja 21. El derecho a la participacin en la vida cultural: STC Expediente N. 00030-2005-AI, foja 22. El derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas: STC Expedientes N. 00022-2009-PI, 054272009-AC, 06316-2008-AA y 00023-2009-PI. El Estado y los derechos lingsticos: STC Expediente N. 04719-2007-HC, fojas 11, 12 y 14; STC Expediente N. 00006-2009-AI, voto singular de Csar Landa Arroyo, fojas 1 al 5; y STC Expediente N. 04232-2004-AA, foja 15.
2. LA RESPUESTA DEL ESTADO FRENTE AL MULTICULTURALISMO Existe tambin otro conjunto de pronunciamientos en los que el TC reconoce el valor del multiculturalismo. En efecto, el TC hace un reconocimiento del carcter multicultural de nuestro pas al establecer lo siguiente: [] la Multiculturalidad del Estado peruano, no debe significar un lastre para lograr la identidad nacional, sino un desafo constitucional en la medida que se debe tener en consideracin el valor de la diversidad cultural. En efecto, se puede sealar que "la diversidad cultural es valiosa, tanto en el sentido cuasi esttico de que crea un mundo ms interesante, como porque otras culturas poseen modelos alternativos de organizacin social que puede resultar til adaptar a nuevas circunstancias. Este ltimo aspecto suele mencionar con relacin a los pueblos indgenas, cuyos estilos de vida tradicionales proporcionan un modelo de relacin sostenible con el entorno".3 Esta declaracin es histrica en un pas como el Per, en el que hay sectores que consideran lo indgena como un lastre pendiente de superar. Tambin destacan algunos pronunciamientos en relacin con el impacto del multiculturalismo en la Constitucin. Nos referimos concretamente a la insercin del pluralismo en la estructura del Estado y en la concepcin del Estado Democrtico. En este tema, el TC ha emitido varios pronunciamientos y ha desarrollado varios conceptos, no siempre claros. El primer concepto desarrollado por el TC es el de la "Constitucin cultural". El TC tambin se ha pronunciado sobre los presupuestos polticos e ideolgicos del Estado Constitucional contenido en nuestra Carta Poltica y su relacin con los pueblos indgenas. As, precisa que "la Constitucin de 1993 ha adoptado un modelo de Estado social y democrtico de Derecho y no por un Estado liberal de Derecho. Esto es importante en la medida que las Constituciones de los Estados liberales presuponan una sociedad integrada, en abstracto, por
STC. N. 00042-2004-AI, F. J. 2.
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personas iguales y, por lo tanto, su mayor preocupacin fue asegurar la libertad de las personas. Por el contrario, el establecimiento del Estado social y democrtico de Derecho parte, no de una visin ideal, sino de una perspectiva social de la persona humana".4 Existen otros pronunciamientos importantes sobre el principio de promover a los sectores excluidos, sobre las obligaciones del Estado en relacin con el pluralismo cultural, sobre los valores constitucionales pluralismo, tolerancia y respeto de la costumbre y sobre la proteccin del patrimonio cultural.
Pronunciamientos del TC referidos a la respuesta del Estado frente al multiculturalismo Reconocimiento del multiculturalismo: STC Expediente N. 00042-2004-AI, foja 2; STC Expediente N. 00042-2004-AI, foja 3;STC Expediente N. 0020-2005-AI/TC, foja 99; STC Expediente N. 00042-2004-AI, foja 3. Impacto del multiculturalismo en la Constitucin: STC Expediente N. 0042-2004-AI, foja 1. Similar argumentacin puede ser encontrada en STC Expediente N. 04677-2004-AA, foja 24; y STC Expediente N. 04611-2007-AA, fojas 6, 8 y 9, voto singular de Csar Landa Arroyo. La incorporacin del multiculturalismo en el concepto de Estado Democrtico Social de Derecho: STC Expediente N. 00042-2004-AI, foja 1; y STC Expediente N. 10063-2006-AA, fojas 32 y 33. El principio de promover a los sectores excluidos: STC Expediente N. 00016-2008-AI, foja 25; STC Expediente N. 00034-2004-AI, fojas 30 y 31; STC Expediente N. 00020-2005-AI, foja 17; y STC Expediente N. 00008-2003-AI, foja 4. Obligaciones del Estado en relacin con el pluralismo cultural: STC Expediente N. 0042-2004-AI/TC, fojas 4 y 5. Los valores constitucionales pluralismo, tolerancia y respeto de la costumbre: STC Expediente N. 0020-2005-AI7TC, fojas 1, 2, 3 y 4. La proteccin del patrimonio cultural: STC Expediente N. 04677-2004-AA, fojas 24 y 25; STC Expediente N. 00007-2002-AI, foja 10; y STC Expediente N. 00042-2004-AI, foja 1.
3. SOBRE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS Este es un tema sobre el cual tambin han existido varios pronunciamientos del TC. Tenemos, por ejemplo, el reconocimiento de los lazos de cooperacin y cohesin al interior de la comunidad campesina. Tambin merece destacarse el pronunciamiento del TC en relacin con la existencia y la personera jurdica fctica de comunidades no inscritas y la prohibicin de generar indefensin por razones formales. As, el TC ha sealado que, de conformidad con el artculo 89 de la Constitucin, esta "reconoce a las comunidades campesinas y nativas existencia legal y personera jurdica sin someter su existencia a inscripcin o formalidad alguna".5 Sustenta esta regla en el hecho de que "la Norma Fundamental, en forma excepcional y
STC. N. 00042-2004-AI, F. J. 1.
5 STC. N. 04611-2007-AA, F. J. 22.
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privilegiada, ha otorgado a dichas comunidades personera jurdica erga omnes en forma directa, sin la necesidad de realizar la inscripcin previa en algn registro para afirmar su existencia, al representar una forma de universitates personarum.6 El acto administrativo de inscripcin es entonces, a diferencia de lo que ocurre con las personas jurdicas de derecho privado, declarativo y no constitutivo".7 Respecto a la obligacin del Estado de promover el desarrollo agrario contenido en el artculo 88 de la Constitucin,8 el TC se pronuncia sobre la obligacin estatal de fomentar el desarrollo agrario y luego, en forma ms especfica, sobre la obligacin de prestar asistencia tcnica y crediticia, y establecer polticas pblicas a favor de dicho sector. Si bien esta regla es general, es evidente que beneficia de manera directa a las comunidades campesinas y nativas. Finalmente, tambin hay pronunciamientos en relacin con la autonoma de las comunidades campesinas. Pronunciamientos del TC referidos a las comunidades campesinas y nativas Reconocimiento de los lazos de cooperacin y cohesin al interior de la comunidad campesina: STC Expediente N. 04611-2007-AA, fojas 14, 15 y 26,voto singular de Csar Landa Arroyo; y STC Expediente N. 04611-2007-AA, foja 26. La existencia legal y la personera jurdica fctica de comunidades no inscritas y la prohibicin de generar indefensin por razones formales: STC Expediente N. 04611-2007-AA, fojas 22 y 25. La prohibicin de colocar a las comunidades campesinas y las comunidades nativas en indefensin por temas formales: STC Expediente N. 04611-2007-AA, foja26. Sobre el desarrollo agrario: STC Expediente N. 00032-2008-AI, fojas 9, 10 al 12; y STC Expediente N. 04670-2005-AA, foja 9. El derecho al territorio de las comunidades campesinas: STC Expediente N. 05573-2006-HC, foja 6. STC Expediente N. 02263-2009-PHC, foja 2; y STC Expediente N. 00228-2008-HC, foja 10. La autonoma de las comunidades campesinas. STC Expediente N. 4241-2004-AA, foja 5; y STC Expediente N. 02939-2008-AA, foja 9.
4. EL SISTEMA DE JUSTICIA Y EL MULTICULTURALISMO Finalmente, en este tpico podemos agrupar un conjunto de pronunciamientos. As, el TC ha establecido de manera clara que el debido proceso es un lmite de la justicia comunal.9Otro pronunciamiento fundamental es sobre la fuerza vinculante del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT). Destaca de manera particular, sin embargo, la obligacin del juez de tener en cuenta las diferencias culturales. En efecto, el TC ha sealado lo siguiente:
En relacin con este ltimo, el TC diferencia entre personas jurdicas de sustrato propiamente personalista, representadas por una colectividad de individuos (universitates personarum), y personas jurdicas caracterizadas por la prevalencia del sustrato patrimonial (universitates bonorum).
7 STC. N. 04611-2007-AA, F. J. 25. 8 "Artculo 88.- El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario. Garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra forma asociativa. La ley puede fijar los lmites y la extensin de la tierra segn las peculiaridades de cada zona". 9 STC. N. 06167-2005-HC/TC, F. J. 7.
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El Poder Judicial, tomando en cuenta el tipo de funcin constitucional que cumple y la forma en que realiza su cometido (distintos jueces a lo largo de todo el pas), debe promover con mayor razn un acercamiento real a la poblacin y un mejor conocimiento de sus problemas. Esto tiene ms sentido si se distingue el carcter pluricultural y pluritnico del pas [] La diversidad de costumbres, dependiendo del lugar donde se encuentre, aade especial dificultad a la funcin del juez, puesto que lo obliga a ser necesariamente un miembro ms de su comunidad y expresar as mejor los usos y costumbres de su pueblo. No tiene sentido administrar justicia de otra forma. Un juzgador est obligado a saber cules son las costumbres de su localidad, qu problema los aqueja, cules son sus vivencias, puesto que l resolver conflictos en ese contexto. Ello ser decisivo para que un juez resuelva los casos con conocimiento de la identidad, costumbres, realidades, usos, idioma o dialecto que constituyen la realidad o base del conflicto, evitando as pronunciamientos aislados de personas extraas.10 Tambin resulta importante el pronunciamiento del TC cuando simplifica la legitimidad activa de las comunidades campesinas y nativas en procesos constitucionales. Este precisa como regla que "corresponde reconocer, en el presente caso, la legitimidad activa a cualquiera de sus miembros en tanto se vean afectados".11
Pronunciamiento del TC referidos al sistema de justicia y el multiculturalismo La justicia comunal: STC Expediente N. 06167-2005-HC/TC, foja 7; y STC Expediente N. 0047-2004-AI/ TC, fojas 40, 41 y 42. La fuerza vinculante del Convenio 169 de la OIT: STC N. 03343-2007-PA/TC, foja 31. La obligacin del juez de tener en cuenta las diferencias culturales: STC Expediente N. 00006-2009-AI, fojas 18, 19 y 20; y STC Expediente N. 04611-2007-AA, fojas 10, 11, y 12,voto singular de Csar Landa Arroyo. La simplificacin de la legitimidad activa de las comunidades campesinas y nativas en procesos constitucionales: STC Expediente N. 04611-2007-AA, fojas 29 y 30; y STC Expediente N. 04611-2007-AA, foja 30,voto singular de Csar Landa Arroyo. La ponderacin entre los derechos culturales y los bienes jurdicos constitucionales: STC Expediente N. 0020-2005-AI, foja 99; STC Expediente N. 04677-2004-AA, fojas 24 y 25; STC Expediente N. 00181996-I, fundamentos jurdicos sin numeracin; y STC Expediente N. 0042-2004-AI/TC, foja 4.
5. BALANCE PRELIMINAR Salvo algunas excepciones, ms que referirnos a lneas consolidadas, tenemos, en realidad, pronunciamientos del TC sueltos, dispersos y poco desarrollados. En efecto, no estamos ante una sucesin de pronunciamientos uniformes, coherentes y consistentes, y que poco a poco han desarrollado una interpretacin sobre algn derecho constitucional, en donde podamos identificar, por ejemplo, una sentencia hito y luego una sentencia fundante.
1 0 STC. N. 00006-2009-AI, F. J. 18 y 19. 1 1 STC. N. 04611-2007-AA, F. J. 29.
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Pero no solo son pronunciamientos sueltos, sino que llama la atencin esta ausencia de ms pronunciamientos, a pesar de que los indgenas representan cerca de la tercera parte de la poblacin del pas. Asimismo, todo parece indicar que los pueblos indgenas tienen poco acceso a la justicia constitucional. Lo cierto es que los pueblos indgenas subutilizan la justicia constitucional y los diversos procesos constitucionales que ella brinda. Esto es preocupante si tenemos en cuenta que la justicia constitucional es la herramienta idnea para resolver las diferencias entre los pueblos indgenas y el Estado, a propsito de la creciente conflictividad socioambiental de la cual da cuenta la Defensora del Pueblo en sus diversos informes y reportes. Tambin se advierte una ausencia de referencia de la jurisprudencia comparada de cortes constitucionales que han tenido avances en el tema. De igual manera, se constata una escasa referencia al Derecho Internacional de los Derechos Humanos que desarrolla los derechos de los pueblos indgenas, a pesar de que ha quedado claro que tienen fuerza vinculante, y ms concretamente del rango constitucional del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Derecho interno, as como de la jurisprudencia de los tribunales internacionales de los derechos humanos. En definitiva, el anlisis y el desarrollo jurisprudencial de los derechos de los pueblos indgenas en nuestro pas es clave, pues como bien sabemos, a diferencia de las constituciones polticas de Colombia, Bolivia y el Ecuador que reconocen en forma amplia y sistemtica un cuerpo de derechos de los pueblos indgenas, la carta poltica nacional, elaborada por el fujimorismo, es escueta y muy pobre en materia de derechos de los pueblos indgenas. Por ello, el TC se convierte en una instancia que puede lograr ampliar el conjunto de estos derechos a partir de la implementacin de los derechos reconocidos a los pueblos indgenas en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
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EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC1 Juan Carlos Ruiz Molleda
Si bien en el Per an no contamos con un marco legal referido al derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas, el TC ha desarrollado un conjunto de reglas sobre la implementacin y la realizacin de las consultas previas. En relacin con la fuerza normativa de la sentencias expedidas en procesos de inconstitucionalidad y de accin popular, el artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional (Ley 28237) seala que "[l]as sentencias del TC en los procesos de inconstitucionalidad y las recadas en los procesos de accin popular que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes pblicos y producen efectos generales desde el da siguiente a la fecha de su publicacin" (resaltado nuestro). En relacin con la fuerza normativa de las sentencias del TC expedidas en procesos de control concreto como son los amparos, los hbeas corpus y los hbeas data, el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional precisa que "[l]os Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el TC" (resaltado nuestro). Ciertamente, antes de aplicar las reglas contenidas en estas sentencias habr que distinguir matices y realizar un anlisis para definir si estamos ante obiter dictas o ante ratio decidendi, ante una sentencia de fondo fundada o infundada o una de procedencia, ante una sentencia expedida en un proceso de control concreto o de control abstracto, y si una sentencia contiene el primer pronunciamiento sobre un tema o estamos ante un pronunciamiento reiterado es decir, ante una lnea consolidada. Cuatro son las sentencias que se han expedido y han recado en los siguientes expedientes: N. 00022-2009PI/TC, N. 06316-2008-PA/TC, N. 05427-2009-PC/TC y N. 00023-2009-PI/TC.
1. LAS REGLAS JURDICAS VINCULANTES DEL TC CONTENIDAS EN LA SENTENCIA RECADA EN EL EXPEDIENTE N. 00022-2009-PI/TC Esta es la primera sentencia del TC expedida en materia de derecho a la consulta en la que este es el tema de fondo; es, tambin, la ms importante en trminos de desarrollo de reglas normativas. Asimismo, es la sentencia con mayor fuerza normativa, toda vez que es expedida en un proceso de inconstitucionalidad, lo cual supone que vincula a todos los poderes pblicos y tiene efectos generales. Es ms, en la medida en que
1 En este texto se retoman nuestros siguientes artculos: "TC reconoce el derecho a la consulta de los pueblos indgenas y rango constitucional al Convenio 169 de la OIT". Gaceta Constitucional. Anlisis multidisciplinario de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional , tomo 16, abril del 2009, Lima, Gaceta Jurdica, pp. 137-155; "El desarrollo jurisprudencial sobre el derecho a la consulta previa: la exigencia judicial de los derechos de los pueblos indgenas". Gaceta Constitucional. Anlisis multidisciplinario de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, tomo 31, julio del 2010, Lima, Gaceta Jurdica, pp. 59-78; "Anlisis de las observaciones del Gobierno a la autgrafa de la Ley de Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u Originarios". Actualidad Jurdica , tomo 200, julio del 2010, Gaceta Jurdica, pp. 211-216; y "Balance preliminar de la jurisprudencia del TC en materia de derechos culturales". Revista de Anlisis Especializado de Jurisprudencia RAE Jurisprudencia, tomo 25, julio del 2010, ao 3, pp. 231-274.
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interpreta y desarrolla el contenido constitucional de un derecho de rango constitucional, esta sentencia se adhiere al derecho mismo, con lo cual comparte el rango constitucional con el derecho que ha interpretado. El TC comienza reconociendo algunos principios vinculantes sobre el marco interpretativo del derecho a la consulta. Tambin es importante el reconocimiento del TC de las reglas vinculantes sobre las fuentes del Derecho aplicables al derecho a la consulta. Seala la inaplicabilidad de cualquier norma que contradiga el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT). As, el TC afirma en forma categrica que "sin lugar a dudas que la normativa del Convenio N. 169 forma parte del parmetro constitucional, por lo que si una norma de rango inferior la contraviene esta tendra que ser declarada inconstitucional. En consecuencia, argumentaciones como las planteadas por el Ejecutivo, deben ser desestimadas" (foja 10). En esa misma lnea, el TC establece la aplicabilidad inmediata del Convenio 169 aun cuando no haya sido reglamentada, y lo hace en los siguientes trminos: "No es un argumento constitucionalmente vlido excusar la aplicacin de derechos fundamentales debido a una ausencia de regulacin legal o infra legal. Ello sera dejar en manos de la discrecionalidad estatal el cumplimiento de los derechos fundamentales, posicin que rie con el Estado Constitucional del Derecho en la que la Constitucin vincula a toda la sociedad, incluyendo a los rganos constitucionales o a los llamados Poderes de Estado" (foja 12). Tambin se ha pronunciado el TC respecto al inicio de la fuerza vinculante del Convenio 169: "Si bien el Convenio N. 169 est vigente en nuestro pas desde 1995, su aplicacin no ha sido asumida por el Estado de manera regular. De otro lado, no se han presentado ante esta instancia litigios en los que se discuta este derecho" (foja 41). En relacin con el derecho a la consulta, el TC tambin ha desarrollado reglas. Tenemos el reconocimiento del principio de la inclusin antes que de la asimilacin de los pueblos indgenas a la cultura dominante (foja 14); el reconocimiento del principio de la proteccin de los derechos para garantizar la subsistencia de los pueblos indgenas (foja 14) y el reconocimiento del principio del dilogo intercultural (foja 17). Asimismo, el TC establece reglas para definir la afectacin directa a los pueblos indgenas (fojas 19 y 20), y la diferencia entre el derecho a la consulta y el derecho al veto (fojas 24 y 25). Adems, el TC desarrolla reglas sobre las etapas del proceso de consulta. Hay dos temas finales que desarrolla el TC, y que resultan relevantes. En primer lugar, desarrolla reglas jurdicas vinculantes sobre el derecho de los pueblos indgenas sobre sus tierras y sus territorios, y sobre la obligacin de compartir los beneficios de las actividades consultadas. Acerca del primer punto, el TC, recogiendo la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, desarrolla el principio de la obligacin jurdica del Estado de delimitar los territorios indgenas, de conformidad con los artculos 13 y 15 del Convenio 169 de la OIT (foja 44), y el principio de la interpretacin constitucional intercultural de las normas civiles de propiedad (fojas 45 y 46). Finalmente, el TC desarrolla la obligacin de compartir los beneficios de las actividades consultadas. Lo que hace el TC, en realidad, es desarrollar jurisprudencialmente lo establecido en el artculo 15, inciso 2, del Convenio 169 de la OIT.
2. LAS REGLAS JURDICAS VINCULANTES CONTENIDAS EN LA SENTENCIA RECADA EN EL EXPEDIENTE N. 063162008-PA/TC (ASOCIACIN INTERTNICA DE DESARROLLO DE LA SELVA PERUANA, AIDESEP I) En esta sentencia, queremos destacar dos reglas que, de alguna manera, son reiterativas. La primera es que los actos administrativos inconsultos expedidos luego de la ratificacin del Convenio 169 de la OIT son
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inconstitucionales. Para el TC, "en principio, que los actos de adjudicacin de dichos lotes, mediante resoluciones supremas del Ministerio de Energa y Minas de los aos 1995 y 1999, as como la serie de actos de ejecucin hasta el estado en que se encuentran actualmente, toda vez que se vienen desarrollando sin la participacin ni consulta a las comunidades y sus organizaciones, resultaran incompatibles con la Constitucin" (foja 27, resaltado nuestro). Esto significa que los actos administrativos a travs de los cuales se han aprobado concesiones mineras, petroleras, forestales, etctera en territorios de comunidades campesinas y nativas, y que fueron emitidos despus de 1995, tienen un vicio de nulidad; es decir, tienen un problema de validez sustancial. Quiere decir que si bien se siguieron los procedimientos para aprobar esos actos administrativos, al no haber sido consultados, su contenido deviene en nulo, pues viola y vulnera la Constitucin. La segunda es una reiteracin de lo establecido en la sentencia 00022-2009-PI/TC: el Convenio 169 de la OIT est vigente desde 1995. La regla establecida jurisprudencialmente seala que "para el Per el Convenio 169 de la OIT ya se encontraba vigente al momento de suscribirse los documentos respectivos, pues ste fue ratificado por nuestro pas el 2 de febrero de 1994" (foja 23).
3. LA JURISPRUDENCIA VINCULANTE DEL TC DESARROLLADA EN LA SENTENCIA RECADA EN EL EXPEDIENTE N. 05427-2009-PC/TC (AIDESEP II) Se trata de una sentencia sumamente interesante desde nuestro punto de vista, que desarrolla sobre todo dos puntos: el redimensionamiento de los procesos de cumplimiento y la fuerza normativa de las normas constitucionales. De alguna manera, en unos casos reitera y en otros profundiza lo establecido en sentencias anteriores. El TC reitera la fuerza normativa de las disposiciones del Convenio 169 de la OIT. En efecto, seala el TC que "conforme lo ha sealado este Colegiado en reciente jurisprudencia, el Convenio 169 de la OIT tiene rango constitucional y forma parte del parmetro o bloque de constitucionalidad, con la consiguiente posibilidad no slo de resistir infracciones provenientes de fuentes infraconstitucionales (fuerza pasiva), sino de innovar nuestro ordenamiento jurdico, incorporando en ste, en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por aqul a ttulo de derechos de rango constitucional (fuerza activa)(STC 0022-2009PI/TC, Caso Tuanama, FJ. 10)". Sin embargo, lo ms importante es la creacin jurisprudencial de un nuevo supuesto para presentar procesos de cumplimiento, para exigir el cumplimiento de lo establecido en normas constitucionales, pues este proceso no estaba pensado para demandar el cumplimiento de las clusulas de rango constitucional. En efecto, el principal problema con el que se enfrenta el TC es que el proceso de cumplimiento est pensado para exigir el cumplimiento de normas legales o actos administrativos firmes, pero no el cumplimiento de las disposiciones de la Constitucin o de clusulas de rango constitucional como las contenidas en los tratados de derechos humanos firmados y ratificados por el Estado peruano. No obstante ello, el TC no se hace problema, pues considera que el hecho de que el mandato cuyo cumplimiento se pretende se encuentre inserto en un tratado de derechos humanos y ostente, por ello, rango constitucional, "antes que ser un impedimento para el cumplimiento exigido, representa ms bien un argumento de fuerza para requerir judicialmente su efectivizacin" (foja 10). Agrega con razn este colegiado que
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"si en nuestro ordenamiento se brinda adecuada proteccin al derecho a la efectividad de las disposiciones legales o los actos administrativos, con mayor razn se puede exigir, a travs de este proceso, se tutele el derecho a convertir en realidad jurdico-constitucional aquello que est inscrito en una norma de rango constitucional" (foja 10). As, si segn el artculo 66, inciso 2, antes mencionado el funcionario o autoridad renuente est obligado a emitir un reglamento cuando as lo ordena una norma legal expresa, "ms legtimo resulta afirmar que ste se encuentra obligado a emitir dicha norma si ella viene exigida por un tratado internacional de rango constitucional directamente aplicable que impone similares obligaciones a la entidad demandada en orden a sus competencias normativas" (foja 10). En esa lnea, desarrolla el principio general de la efectividad de las disposiciones constitucionales. En efecto, el TC reconoce "la existencia de un principio general de la efectividad de las disposiciones constitucionales" (foja 15) y lo fundamenta de esta manera:"Si la eficacia inherente a toda norma jurdica se postula en relacin a las normas legales y actos administrativos, con mayor razn deber serlo tambin con relacin a las normas constitucionales, que son las que ostentan la mayor jerarqua en nuestro ordenamiento jurdico" (foja 15). Agrega que dicho principio de efectividad de las disposiciones constitucionales se desprende, adems, "del propio carcter normativo del texto constitucional que, aunque contenga disposiciones abiertas cuyo contenido obligacional a veces es difcil determinar prima facie, tambin contiene determinadas normas-reglas de fcil explicitacin, entre las que puede encontrarse la referencia expresa al desarrollo de una legislacin determinada que d cumplimiento a una norma constitucional" (foja 15).
4. LA SENTENCIA 00023-2009-PI: UN NUEVO RETROCESO DEL TC Esta sentencia del TC no tiene el desarrollo argumentativo de las anteriores, y a nuestro entender constituye un retroceso. Los demandantes piden que se declare inconstitucional el Decreto Legislativo N. 1079 sobre proteccin de reas de reserva natural, por no haber sido consultado. El TC desestima esta demanda argumentando que no afecta en forma directa a los pueblos indgenas, fallo cuestionable desde nuestro punto de vista. Lo interesante de este fallo es que, entre lneas, el TC reitera que las normas que aprueba el Congreso que estn referidas a pueblos indgenas deben ser consultadas.
5. LAMENTABLE RETROCESO DEL TC EN MATERIA DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDGENAS Se trata de la resolucin recada en el expediente N. 06316-2008-AA Aclaracin, expedida a raz de un recurso de aclaracin presentado por AIDESEP. Lo escandaloso es lo que se seala en el punto 2 de la parte resolutiva: "Establecer la obligatoriedad de la consulta desde la publicacin de la STC 0022-2009-PI/TC, sujetndose a las consideraciones vertidas en tal pronunciamiento". En otras palabras, se dice que el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas solo es exigible desde el 9 de junio del ao 2010 fecha en la que se expide la sentencia 00022-2009-PI/TC, y ya no desde el ao 1995, como lo dijo inicialmente en otras sentencias. Estamos ante una resolucin incompatible con principios constitucionales, con la propia jurisprudencia del TC, con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), con el propio Cdigo Procesal Constitucional, etctera.
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De esta manera, se blinda y se "pone un candado" para que los actos administrativos y normativos expedidos luego de la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT, y que no fueron consultados, no puedan ser revisados ni ser objeto del control constitucional. El fundamento de este pronunciamiento est, segn el propio TC, en la necesidad de garantizar la seguridad jurdica de las empresas que realizan industrias extractivas. Varias son las razones que se pueden invocar para cuestionar la inconstitucionalidad de este recurso y su vulneracin de lo establecido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En primer lugar, el recurso de aclaracin est establecido para aclarar puntos "oscuros" en la sentencia. En tal virtud, no puede ser utilizado para cambiar el pronunciamiento del TC. La segunda crtica es que este recurso de aclaracin viola la garanta de la cosa juzgada, al valerse de un recurso de aclaracin en forma irregular, para establecer una nueva regla que no haba sido fijada antes. En tercer lugar, el TC no puede, en principio, declarar y establecer una regla general en un proceso constitucional de amparo, que es un proceso de proteccin de derechos humanos en casos concretos. En cuarto lugar, un recurso de aclaracin no puede cambiar la jurisprudencia reiterada del TC tal como se ha hecho en este recurso.2
Vase <http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=415>.
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ELECCIONES DE MAGISTRADOS DEL TC 2009-2010. UN PROCESO INCONCLUSO
OBSERVACIONES Y SUGERENCIAS A LA PRIMERA PARTE DEL PROCESO DE ELECCIN DE MAGISTRADOS DEL TC REALIZADO POR EL CONGRESO EN EL 2009 Juan Carlos Ruiz Molleda y Luis Andrs Roel Alva
Uno de los procesos que ha sido materia de especial seguimiento por parte del Instituto de Defensa Legal y del proyecto Justicia Viva ha sido el de las elecciones de magistrados del TC, que ha estado a cargo del Congreso. Como es de conocimiento pblico, los magistrados Csar Landa Arroyo y Juan Vergara Gotelli acabaron su mandato en diciembre del 2009, y era necesario reemplazarlos. Como sabemos, este proceso se prolong hasta el ao 2010, y al momento de escribir este informe, solo se haba elegido a uno de los magistrados, scar Urviola. Falta elegir al segundo magistrado, y toda parece indicar que esto no se har en el corto plazo, por falta de consenso en el Congreso de la Repblica. Se trata, en consecuencia, de un proceso inconcluso. A continuacin, desarrollaremos nuestras observaciones sobre el proceso, las cuales, en su oportunidad, fueron alcanzadas al presidente dela Comisin Especial de Seleccin de los Candidatos a Magistrados del TC, Humberto Falla La Madrid. En todo caso, queremos dejar constancia de que, en el 2010, la referida comisin adopt una serie de medidas positivas que permitieron transparentar el proceso y promovieron la participacin de la prensa y de la sociedad civil, todo lo cual le aport mayor legitimidad y credibilidad. Por ello, queremos sealar que a pesar de las crticas que podamos hacer a este proceso, nuestro balance del trabajo de la Comisin Especial es positivo, pues consideramos que marca un nuevo precedente en relacin con los procesos de eleccin de magistrados que se realizaron antes. Lastimosamente, el pleno del Congreso no eligi al otro magistrado que se necesitaba debido a la incapacidad de dilogo y de consenso entre las diferentes fuerzas polticas ah representadas. Es preciso sealar que estas no pudieron anteponer los intereses del pas a sus intereses partidarios, que solo buscaban controlar y subordinar al TC a intereses subalternos.
1. FALT MAYOR DIFUSIN Inicialmente, la convocatoria se public en un solo diario y no se recurri a otros medios de comunicacin masiva como la radio y la televisin. Incluso, en muchos casos, se pudo haber recurrido a otras formas de
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difusin de la convocatoria, como por ejemplo colocar carteles y trpticos en lugares que frecuentan los abogados, como son los juzgados, los colegios de abogados, etctera.
2. LA CONVOCATORIA NO SEAL CULES ERAN LOS REQUISITOS PARA POSTULAR Dada la naturaleza y la importancia del cargo, no cualquiera puede postular a este. Por ello, la convocatoria debi sealar cules eran los requisitos para postular. Esto es ms evidente y necesario si tenemos presente que la legislacin sobre el tema est dispersa y existen vacos y lagunas, lo que demanda un esfuerzo interpretativo adicional. Si se hubieran sealado las condiciones para participar, se habra evitado, por ejemplo, que muchos jueces en ejercicio o que no cumplan con los requisitos postularan para luego ser tachados. Por ejemplo, entre las exigencias a los candidatos, especialmente en el momento de presentar su currculum vtae, no se explicitaron los siguientes requisitos: a) No haber sido sancionado por falta grave corrupcin, trfico de influencias, etctera ni por la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA) ni por el colegio de abogados o la universidad de donde proceda el candidato. b) No haber sido destituido de la carrera judicial, del Ministerio Pblico, de la administracin pblica ni de empresas estatales por medida disciplinaria, ni de la actividad privada por causa o falta laboral grave. c) No haber sido inhabilitado como abogado por sentencia judicial ni por resolucin del Congreso de la Repblica. d) No haber ejercido cargos polticos ni de confianza en gobiernos de facto. e) Demostrar una conducta intachable. f) Presentar un informe sobre los clientes a quienes ha defendido como abogado que hayan sido acusados de delitos de narcotrfico, corrupcin de funcionarios, graves violaciones de los derechos humanos o similares.
3. CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE DIFUSIN DE LOS REQUISITOS: JUECES EN ACTIVIDAD HAN POSTULADO AL CARGO A MAGISTRADO DEL TC En este proceso, no solo ha sorprendido la cantidad de jueces que postularon al cargo de magistrado del TC, sino que lo hayan hecho a pesar de la prohibicin contenida en el artculo 201 de la Constitucin, que seala literalmente lo siguiente: "No pueden ser elegidos magistrados del TC los jueces o fiscales que no han dejado el cargo con un ao de anticipacin". Muchos de los magistrados que postularon haban renunciado al cargo tardamentelo cual los sacaba de carrera o no haban renunciado. Y no se trataba de jueces desinformados ni desactualizados. El solo hecho de postular sin acatar las normas legales no habla bien de ellos, pues da cuenta de que no respetan suficientemente las leyes y el ordenamiento jurdico. Estas postulaciones se habran evitado en buena medida si en la convocatoria o en la web se hubiera sealado con claridad cules eran los requisitos para postular al cargo de magistrado del TC.
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4. NO SE CONT CON UN PERFIL DEL MAGISTRADO DEL TC QUE SE NECESITABA ELEGIR En el proceso, no se defini previamente cul era el perfil de magistrado que el TC requiere. No se trata de un cargo ms. La ausencia de juristas constitucionalistas entre los postulantes con algunas excepciones es consecuencia de esta falta de claridad sobre qu tipo de magistrado se necesita. Ciertamente, el perfil del magistrado es mucho ms que el conjunto de requisitos que se exigen para postular y ser elegido. Debemos diferenciar entre los requisitos mnimos para postular y el perfil del magistrado del TC. Los primeros son una herramienta de filtro para depurar la lista de candidatos; el segundo constituye un parmetro ms cualitativo, de evaluacin de los candidatos que renen los requisitos mnimos. El perfil est relacionado con el papel fundamental papel que el TC desarrolla en un Estado Democrtico y Constitucional de Derecho, como mximo rgano de control constitucional. Habra sido muy importante y til que este perfil se hubiera precisado antes de la convocatoria. De este modo, se habra podido evitar, por ejemplo, que postularan personas que no renen los mritos necesarios. No se trata de elegir a los que ms se acerquen al perfil de forma automtica, sino de escoger a los magistrados que no solo cubran todos los requisitos exigidos, sino que realmente, tanto por sus cualidades personales como por su conducta profesional, evidencien que estn a la altura de un cargo de tanta importancia y responsabilidad.
5. LA RECEPCIN DE PROPUESTAS SE REALIZ EN PLAZOS MUY AJUSTADOS Y EN FECHAS INCONVENIENTES Si bien el plazo de recepcin de las propuestas del 7 al 30 de diciembre del 2009 nos pareci adecuado en un inicio, el hecho de que coincidiera con las fiestas navideas result totalmente inconveniente. Ello se debi a que, en esta poca, los das efectivos de trabajo se reducen casi a la mitad y muchas oficinas administrativas en las que los postulantes requeran hacer trmites para obtener certificados y constancias cerraron casi en la primera quincena del mes. Si esto resultaba complicado para los candidatos de Lima, mucho ms difcil debe de haber sido para los de provincias, que necesitaban movilizarse hasta la capital.
6. NO SE CONOCI EN FORMA OPORTUNA QUINES ERAN LOS CANDIDATOS A MAGISTRADOS DEL TC Y NO SE PUBLICARON SUS HOJAS DE VIDA A pesar de que el proceso de seleccin de magistrados del TC se encontraba bastante avanzado se estaba en la sexta etapa de un total de ocho, la opinin pblica desconoca, ms all de los nombres y apellidos, quines eran los abogados que pretendan ocupar el cargo de magistrados del TC. Hay que recordar que se haba ofrecido difundir un resumen de sus hojas de vida. Por ello, es pertinente preguntar por qu no se publicaron desde el inicio las hojas de vida de los candidatos en la pgina web de la Comisin Especial encargada de recibir las propuestas y seleccionarlas. No hay pretextos, pues esto no irroga ningn gasto, toda vez que ya se contaba con la pgina web respectiva. Felizmente esta publicacin se realiz al ao siguiente, aun cuando, repetimos, pudo haberse hecho desde el inicio.
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7. FALT MAYOR INFORMACIN SOBRE LAS REGLAS Y LOS PROCEDIMIENTOS DE LA ELECCIN DE MAGISTRADOS DEL TC Una debilidad que afect la seguridad jurdica y la buena marcha del proceso de eleccin de los magistrados del TC, y que est muy relacionada con el punto anterior, fue la falta de informacin bsica sobre las reglas de juego. Informacin, por ejemplo, acerca de las normas esenciales que regulan el proceso, los criterios para evaluar las hojas de vida y asignar puntajes, la forma de resolver las tachas, etctera. Todos estos datos debieron de difundirse y transparentarse con anticipacin. Asimismo, deberan haber sido lo ms objetivos posibles, y su calificacin debi adecuarse a los logros que presentaran los candidatos dentro del proceso. Esta ausencia de informacin gener incertidumbre entre los candidatos, quienes no conocan las reglas a las que se encontraban sometidos, por lo cual se generaron suspicacias y desconfianzas. Por ello, es necesario insistir en la necesidad de incorporar la publicidad y la transparencia en el proceso de eleccin de magistrados del TC, como mecanismos para asegurar la idoneidad, la independencia y la legitimidad de los nuevos magistrados.
8. FALT DIFUNDIR A TRAVS DEL CANAL DEL ESTADO Y DEL CONGRESO EL PROCESO DE ENTREVISTAS A LOS CANDIDATOS Las entrevistas que los miembros de la Comisin realizaron a los candidatos debieron ser abiertas a la opinin pblica y a la prensa. Se debi difundirlas a travs del Canal 7 o el canal de cable del Congreso, tal como se hace en otros pases. El principio de publicidad exige que se brinde a la opinin pblica y a la prensa informacin permanente sobre cada etapa del proceso, as como sobre el desenvolvimiento de los candidatos en cada una de estas.
9. AUSENCIA DE CONSTITUCIONALISTAS DE PRESTIGIO ENTRE LOS CANDIDATOS Salvo algunas excepciones, los candidatos que postularon fueron personas poco conocidas no solo en el mundo constitucional sino tambin en el mbito acadmico y jurdico. No postul ningn abogado constitucionalista de prestigio que destaque en el mundo acadmico. Esto es preocupante, pues afecta y compromete la credibilidad y la legitimidad del TC. Por ello, consideramos que debi evaluarse la posibilidad de invitar a participar a juristas constitucionalistas de prestigio y de trayectoria. Ciertamente, esto habra exigido que no se produjeran maltratos a los postulantes como los que hubo en este proceso.
10. LA OPORTUNA DIFUSIN DE LOS CURRCULOS HABRA FACILITADO LA PRESENTACIN DE TACHAS La participacin ciudadana acompaa todo el proceso de eleccin de los magistrados, pero se hace ms intensa al momento de presentacin de las tachas. Por ello, consideramos que la publicacin de las hojas de vida de los candidatos se debi haber hecho antes de la etapa de tachas. Ello habra permitido que la ciudadana contara con informacin para contrastar con la realidad.
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La difusin de las hojas de vida habra abierto la posibilidad de revisar con mayor detenimiento la carrera profesional de los candidatos, su situacin econmica, su afiliacin poltica, hasta qu punto coinciden con el perfil del magistrado constitucional, etctera.
11. FALT PUBLICAR EN LA PGINA WEB LOS RESULTADOS DE LAS TACHAS Si bien se inform a la prensa los resultados finales de la etapa de presentacin de tachas, consideramos que esta debi transparentarse an ms. En efecto, habra sido necesario difundir la relacin de tachas interpuestas y la decisin adoptada por la Comisin respecto de la procedencia de cada una de ellas.
12. LA DIFUSIN DE LAS HOJAS DE VIDA PUDO NEUTRALIZAR EL "CUOTEO" DE LAS PLAZAS ENTRE LOS PARTIDOS POLTICOS Es imposible anular el componente poltico presente en la eleccin de los magistrados del TC por el Congreso, pues este est a cargo de un rgano poltico. Sin embargo, consideramos que si este proceso se realiza en forma transparente y bajo la mirada atenta de la prensa, la comunidad jurdica y la opinin pblica en general, disminuyen las posibilidades de que personas que no presenten el perfil ni cubren los requisitos mnimos sean elegidas por el Congreso.
13. NECESIDAD DE SISTEMATIZAR LA REGULACIN NORMATIVA SOBRE LA ELECCIN DE MAGISTRADOS DEL TC: PROPUESTA DE MODIFICACIONES AL REGLAMENTO ESPECIAL PARA LA ELECCIN DE MAGISTRADOS DEL TC DEL CONGRESO DE LA REPBLICA La normativa que regula la eleccin de los magistrados del TC es dispersa y hasta catica, razn por la cual urge hacer un esfuerzo por sistematizarla y ordenarla a efectos de garantizar la seguridad jurdica. Por ello, desde IDL y desde Justicia Viva surgi una propuesta para introducir un conjunto de modificaciones al actual Reglamento Especial para la Eleccin de Magistrados del TC del Congreso de la Repblica, aprobado mediante Resolucin del Congreso Constituyente Democrtico N. 031-95-CCD el 25 de abril de 1995. Los objetivos de esta propuesta fueron precisar mejor el perfil del magistrado integrante de este alto tribunal y disear un procedimiento ms transparente y abierto tanto a la prensa como a la opinin pblica. Todo ello con la finalidad de elegir como magistrados del TC a aquellos candidatos que realmente se ajusten a las exigencias de un cargo de tanta importancia.
14. COMENTARIOS FINALES: LA PUBLICIDAD Y LA TRANSPARENCIA COMO MECANISMOS PARA ASEGURAR LA IDONEIDAD, LA INDEPENDENCIA Y LA LEGITIMIDAD DE LOS NUEVOS MAGISTRADOS El proceso de eleccin de magistrados del TC debe realizarse en forma difana, con plena participacin de la prensa y la opinin pblica, en consonancia con los principios constitucionales de transparencia y de publicidad.
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El principio de publicidad es una de las caractersticas ms relevantes del Estado democrtico, que debe otorgar las facilidades para que el pblico se mantenga al tanto de los actos realizados por quienes acceden al poder, logrndose as un control por parte de la sociedad. El Estado debe brindar a los medios de comunicacin toda la informacin necesaria para que ellos la trasladen a la sociedad, que es la que debe juzgar y controlar a los gobernantes. De esta manera se cumple uno de los requisitos esenciales del sistema democrtico representativo. El Estado democrtico es, precisamente, aquel en el que la opinin pblica mantiene un peso decisivo en el control de las decisiones polticas. Ello hace que Bobbio afirme que el poltico democrtico es aquel que habla en pblico y al pblico y, por tanto, debe ser visible a cada instante.1 Respecto a la eleccin de los magistrados del TC por el Congreso, el principio de publicidad exiga que tanto la opinin pblica como la prensa estuvieran permanentemente informadas sobre el proceso, as como sobre el desenvolvimiento de los candidatos en cada una de sus etapas. Esta exigencia es an ms importante si tenemos en cuenta que en las elecciones de magistrados de las cortes constitucionales a cargo del Congreso existe una tendencia a repartir los cargos entre las fuerzas polticas, de tal manera que cada agrupacin partidaria pueda colocar a un magistrado en la medida en que las otras tambin lo hagan. Por ello, los principios de publicidad y transparencia deben servir como una gua para que la Comisin Especial establezca reglas, etapas y procedimientos claros. Adems, esta comisin debe actuar de manera absolutamente transparente e imparcial, y buscar e identificar a los candidatos ms capaces y competentes, que tengan una probada y pblica trayectoria democrtica, y que estn en condiciones de asegurar a la representacin nacional independencia e imparcialidad en el ejercicio del cargo. Efectivamente, esta legitimidad en su origen ser fundamental a la hora en que el TC tenga que tomar decisiones importantes en los procesos constitucionales. La fuerza del TC reside en su credibilidad, y ella se puede debilitar si la poblacin percibe que los nuevos magistrados no renen las condiciones para ocupar este cargo.
1 Bobbio, Norberto y otros. Crisis de la democracia y la eleccin de los clsicos. Barcelona: Editorial Ariel, p. 20.
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PROPUESTA DE MODIFICACIN DEL REGLAMENTO DE ELECCIN DE MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL CONGRESO PARA GARANTIZAR ELECCIONES MS TRANSPARENTES1
EXPOSICIN DE MOTIVOS
Juan Carlos Ruiz Molleda Luis Andrs Roel Alva
INTRODUCCIN El objetivo de esta propuesta es introducir un conjunto de modificaciones al actual Reglamento Especial para la Eleccin de Magistrados del TC del Congreso de la Repblica, aprobado mediante Resolucin del Congreso Constituyente Democrtico N. 031-95-CCD el 25 de abril de 1995,2 con el objeto de precisar mejor el perfil de los magistrados que integran este alto tribunal, as como de disear un procedimiento ms transparente y abierto a la prensa y a la opinin pblica. Todo ello con la finalidad de que se elija como magistrados del TC a los candidatos que realmente cumplan las exigencias para ocupar un cargo de tanta importancia. Es imperativo aprobar estas modificaciones, toda vez que el magistrado Juan Vergara Gotelli acab su mandato en diciembre del ao 2009 y Carlos Mesa acaba el suyo en julio del 2011. Como luego analizaremos con mayor detalle, las anteriores elecciones fueron muy cuestionadas por la prensa y la opinin pblica. Estos hechos no pueden repetirse. Es necesario incorporar los correctivos y, en otros casos, llenar los vacos y las lagunas del reglamento vigente que data de la poca del gobierno fujimorista para que las prximas elecciones se realicen en forma transparente y democrtica. Cuadro 1. Mandato temporal de los magistrados del Tribunal Constitucional Magistrados del TC Csar Landa Arroyo Juan Vergara Gotelli Carlos Mesa Ramrez Ricardo Beaumont Callirgos Fernando Calle Hayen Gerardo Eto Cruz Ernesto lvarez Miranda Fecha de eleccin 16 de diciembre del 2004 16 de diciembre del 2004 13 de julio del 2006 29 de junio del 2007 7 de septiembre del 2007 7 de septiembre del 2007 7 de septiembre del 2007 Fecha de fin de su mandato 16 de diciembre del 2009 16 de diciembre del 2009 13 de julio del 2011 29 de junio del 2012 7 de septiembre del 2012 7 de septiembre del 2012 7 de septiembre del 2012
No se trata solo de un tema coyuntural. Las elecciones de magistrados del TC constituyen un elemento central de la regulacin del Estatuto del Magistrado Constitucional, elemento sin lugar a dudas fundamental e
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Esta propuesta ha sido elaborada por Juan Carlos Ruiz Molleda y Luis Andrs Roel Alva, del Proyecto de Justicia Viva del Instituto de Defensa Legal, sobre la base de un primer borrador trabajado por Piero Vsquez. Vase <http://www.justiciaviva.org.pe/eleccion4/normatividad/reglamento_eleccion.doc>.
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insoslayable en todo esfuerzo por dotar de una institucionalidad ms slida a la justicia constitucional en nuestro pas.3
1. LOS HECHOS QUE NO DEBEN A REPETIRSE: UNA ELECCIN DE ESPALDAS A LA OPININ PBLICA Como ya sealamos, las elecciones pasadas de magistrados del TC realizadas en el 2007 por el Congreso de la Repblica, y ms en concreto por la Comisin Especial presidida por el congresista Aurelio Pastor fueron muy cuestionadas, lo cual afecta y compromete la credibilidad y la confianza ciudadana en el TC. Cinco razones nos permiten calificar de tal manera ese proceso de seleccin. Primero, las entrevistas de la comisin parlamentaria con los candidatos se realizaron sin la presencia de la prensa ni de la opinin pblica, y cuando se solicitaron las grabaciones, estas fueron entregadas casi al final del proceso. Segundo, nunca se publicaron los currculos de los postulantes, como s lo hace por ejemplo el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) con los candidatos a magistrados supremos. Tercero, nunca se defini con claridad el perfil del magistrado constitucional, requisito indispensable antes de iniciar el proceso. Cuarto, jams se conocieron los puntajes de los aspirantes, razn por la cual el Pleno del Congreso tuvo que elegir a los magistrados del TC ignorando estos puntajes. Quinto, como consecuencia de esta falta de transparencia, la opinin pblica y la prensa nunca pudieron conocer quines eran los candidatos ni sus trayectorias, y tampoco saber quines haban sido sus clientes es decir, a qu personas haban defendido en su calidad de abogados, lo que, como es obvio, descartaba toda posibilidad de tacha. Hagamos memoria. La comisin parlamentaria encargada de entrevistar a los candidatos al TC en el 2007 decidi que estas entrevistas fueran reservadas, por lo cual se impidi la presencia de la prensa y de la opinin pblica. De este modo, se restringi primero, y se prohibi luego, la participacin del IDL y de instituciones similares.4 Luego se anunci que las entrevistas seran grabadas y se difundiran despus, cosa que solo se
3 El magistrado del TC Fernando Calle manifest su preocupacin por este tema y present un conjunto de propuestas en relacin con el funcionamiento del mximo rgano de control constitucional: i) ampliar el perodo de cinco aos de los integrantes de ese organismo, ii) elegir a suplentes que reemplacen a los titulares en caso de cualquier imponderable, iii) establecer un sistema de ratificaciones de los magistrados y iv) evaluar una eventual reeleccin de los magistrados con el mismo mecanismo de votacin de dos tercios del Congreso. Los fundamentos de sus propuestas fueron varios, e iban por el lado de darle mayor "estabilidad institucional" y continuidad al trabajo del TC, en virtud de la importancia de sus resoluciones, que sientan jurisprudencia en la nacin. En relacin con el primer punto, argumenta este magistrado que el perodo de los miembros del TC peruano es muy corto. En Espaa, por ejemplo, el perodo de los magistrados de ese organismo es de nueve aos, y en Bolivia, de diez. Sostuvo Calle que el perodo actual de cinco aos abona a una discontinuidad en el trabajo en el TC y retrasa, debido a la demora en la eleccin de los magistrados, una gran cantidad de procesos. No obstante la importancia de estas propuestas y la necesidad de que sean debatidas por la comunidad jurdica, la evaluacin de IDL es que son insuficientes si de lo que se trata es de apuntalar la estabilidad institucional del TC. Ampliar el plazo de los magistrados, nombrar a suplentes, establecer ratificaciones o admitir la reeleccin no servira de nada si los magistrados del TC no reunieran las condiciones mnimas necesarias para la funcin. Las modificaciones planteadas por Calle nos parecen valiosas y hasta fundamentales, pero estimamos que no aseguran necesariamente un mejor TC. Vase "Elecciones de magistrados del TC: afecta su derecho a la intimidad el carcter pblico de las entrevistas?". Disponible en el portal de Justicia Viva, <http://www.justiciaviva.org.pe/noticias/2007/abril/19/elecciones_magistrados.htm>.
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cumpli al final, cuando ya no eran muy tiles. De este modo, se desconoci de plano el derecho de la ciudadana a enterarse oportunamente de qu preguntas se les formul a los candidatos y cules fueron sus respuestas, lo que habra ayudado a evaluar si hubo favoritismos, entrevistas "echadas" o manifiesta intencin de "destruir" algunas candidaturas. Asimismo, se demor la publicacin de la lista de los candidatos seleccionados por la Comisin del Congreso. La opinin pblica no pudo conocer con anticipacin los criterios que se utilizaron para elegirlos, y por tanto no saba en qu medida los postulantes se ajustaban al perfil exigido. Finalmente, a diferencia del CNM que difundi en su oportunidad los currculos de los candidatos a vocales y fiscales supremos, la comisin especial del Congreso, presidida por Aurelio Pastor, de manera inslita e inexplicable guard "bajo siete llaves" las hojas de vida de los candidatos al TC, y hubo que batallar mucho para que luego fueran publicadas por la prensa escrita. Al final, ocurri lo que tena que ocurrir: la poblacin y la prensa no conocan a los candidatos ni su filiacin poltica presente o pasada. Tampoco saban si tenan o no deudas registradas en Infocorp dato importante, pues un eventual estado de insolvencia podra poner en riesgo su independencia, a quines defendieron como abogados, qu posicin tomaron ante el golpe del 5 de abril de 1992, qu cargos pblicos ocuparon anteriormente, qu procesos judiciales tenan en su contra, cunto conocan y manejaban la temtica constitucional, etctera. La idea de que se necesitaba mayor transparencia no era una opinin exclusiva de IDL, sino que tambin la comparta la prensa. Por ejemplo, el editorial del diario Per.21 del 3 de mayo del 2007 sealaba lo siguiente: "[] la verdad es que no haba que esperar tanto tiempo para darse cuenta de que la seleccin no se est realizando con la transparencia que demanda la conformacin de una entidad tan importante como el TC". Y claro: un proceso as, desarrollado sin transparencia, de espaldas a la opinin pblica, termin en escndalo. Como bien recordamos, la eleccin se vio empaada por la renuncia de uno de los magistrados, Javier Ros Castillo, luego de que, un da despus de haber sido elegido, se lo sorprendiera almorzando con personajes acusados, procesados y condenados por corrupcin. Y aunque no debe extraar que cada partido poltico intente "colocar" en el TC a "su" candidato lo que es inevitable en los sistemas en los que el Parlamento elige a los magistrados constitucionales, por la sencilla razn de que este es un rgano fundamentalmente poltico, el que ello se haga de manera poco transparente, de espaldas a la opinin pblica, s representa un problema, pues se generan las condiciones para que se elija a personas poco idneas para el ejercicio del cargo. Tan nefasta situacin ha dejado, sin embargo, un elemento positivo: el creciente inters de la opinin pblica por el TC. A diferencia de las elecciones de magistrados del TC de aos anteriores, estas ltimas ocuparon, durante das y hasta semanas, los titulares de los principales diarios de la capital. Por qu el TC interesaba ms ahora a los partidos polticos? La respuesta es sencilla: el TC se ha convertido en un actor fundamental en la estructura del Estado; es el gran rbitro entre los poderes, ya que puede derogar normas con rango de ley expedidas por el Legislativo y el Ejecutivo. Y esto se ha evidenciado no solo en las estadsticas, sino tambin en el aumento de la carga procesal. Una de las lecciones que nos dej ese proceso fue que la intervencin de la prensa no solo es esencial porque nos permite estar informados de unas elecciones de tanta trascendencia para el pas, sino tambin porque
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asegura y crea las condiciones para que solo los candidatos ms capaces e idneos lleguen a ocupar las plazas en concurso. En efecto, si tenemos en cuenta que estamos ante una eleccin de naturaleza esencialmente poltica antes que de mritos, la falta de transparencia es grave, pues genera y estimula las condiciones para que el inters de algunos partidos por "colocar a su gente" y de esa manera dominar al mximo rgano de control de la constitucionalidad prime sobre la exigencia constitucional y legal de elegir a las personas ms idneas y competentes para el cargo, requerimiento que se materializa a travs del requisito de votacin calificada de todas las fuerzas polticas (se necesitan 80 votos).
2. SOBRE LA IMPORTANCIA DE LA FUNCIN DEL TC EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO La necesidad de introducir cambios en el reglamento de eleccin de magistrados del TC es una consecuencia de una constatacin objetiva: la importancia del papel que juegan las cortes constitucionales en los Estados Constitucionales de Derecho. Por ello, conviene detenernos un momento para revisar con mayor detenimiento el encargo que la Constitucin le ha hecho a este alto tribunal. El TC no es un fin en s mismo, sino un rgano que cumple el papel de ser guardin de la Constitucin. Respecto a la esencia de la Constitucin, un magistrado de la Corte Suprema de Estados Unidos afirm con mucha claridad lo siguiente: El autntico propsito de una declaracin constitucional de derechos (Bill of Rights) es sustraer ciertas materias a las vicisitudes de las controversias polticas, situarlas ms all del alcance de polticos y funcionarios, sancionarlas como principios legales que hay que aplicar por parte de los tribunales. El derecho a la vida, la libertad, la propiedad, a la libre expresin, la libertad de prensa, de culto y de reunin y los dems derechos fundamentales no pueden ser sometidos al voto; no dependen del resultado de ninguna votacin.5 En palabras de Zagrebelsky, la Constitucin es aquello sobre lo que no se vota, o mejor en referencia a las constituciones democrticas, es aquello sobre lo que ya no se vota, porque ha sido votado de una vez por todas en su origen.6 Quiz la principal funcin de la Constitucin es fijar los presupuestos de la convivencia; es decir, los principios sustanciales de la vida comn y las reglas del ejercicio del poder pblico aceptados por todos, situados, por ello, fuera e incluso por encima de la batalla poltica. Son principios y reglas sobre los cuales no se vota.7 Debemos comenzar por precisar que estamos ante un rgano constitucional autnomo y que, como tal, recibe directamente de la Constitucin su estatus y sus competencias, que no pueden ser modificadas por va legislativa. Como seala Garca Pelayo, la configuracin directa por las normas constitucionales es una consecuencia lgica institucional de la importancia decisiva que la Constitucin concede a ciertos rganos. Por un lado, porque en ellos se condensan los poderes ltimos de decisin del Estado, y por el otro, porque son la expresin orgnica no solo de la divisin de las tareas en distintas unidades del sistema estatal, sino tambin, y ante todo, de la idea del Estado proyectada por la Constitucin.8
5 Opinin del juez Robert Jackson en el famoso caso del compulsory flag salute, resuelto por el Tribunal Supremo de Estados Unidos en 1943. Vase Zagrebelsky, Gustavo. Principios y votos. El TC y la poltica. Madrid: Trotta, 2005, pp. 26 y 27.
6 Ibdem, p. 27. 7 Ibdem, p. 29. 8 Garca Pelayo, Manuel. "El status del TC". Revista Espaola de Derecho Constitucional N. 1, Madrid, 1981, p. 13.
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Siguiendo a Garca Pelayo, el TC es un componente fundamental de la estructura constitucional, pues es el ente regulador de la constitucionalidad de la accin estatal, y tiene como propsito dar plena existencia al Estado de Derecho y asegurar la vigencia de la distribucin de poderes establecida por la Constitucin.9 Sin embargo, esto no es posible si no se entiende que el Estado de Derecho supone la mxima justiciabilidad posible de la administracin.10 La finalidad del TC consiste en "[] contribuir a que el dinamismo y la concurrencia de intereses, objetivos y valores inherentes a la vida poltica se mantenga dentro de los parmetros y lmites constitucionales".11 Definitivamente, el Estado Material de Derecho exige una instancia equipada con la potestad de controlar la vinculacin de los poderes superiores del Estado a las normas, valores y principios constitucionales.12 La insercin de la jurisdiccin constitucional en la vida estatal asegura y perfecciona el Estado Material de Derecho. Como afirma Aragn, una de las cuestiones capitales del constitucionalismo es que este "[] es una tcnica jurdica a travs de la cual se les asegura a los individuos el ejercicio de sus derechos individuales y, al mismo tiempo, el Estado es colocado en la posicin de no poderles violar";13 por ello se lo conoce como la "tcnica de la libertad". Segn Fernndez Segado, "[] el TC es el garante ltimo de la libertad, en cuanto garante supremo de la primaca de la Constitucin, de la intangibilidad de la obra del poder constituyente, que es tanto como decir del orden material de valores en que aquella se asienta".14 En resumen, el TC es siguiendo a Garca de Enterra el "[] verdadero comisionado del poder constituyente para el sostenimiento de su obra, la Constitucin, y para que mantenga a todos los poderes constitucionales en su calidad estricta de poderes constituidos".15 Asimismo, es tambin necesario que los diferentes actores polticos de nuestro pas comprendan que "[] la primaca de la Constitucin, como la de cualquier otra normatividad, es jurdicamente imperfecta si carece de garanta jurisdiccional y, concretamente, si la constitucionalidad de las decisiones y actos de los poderes pblicos no son enjuiciables por rganos distintos de aquellos que son sus propios actores".16 De nada sirve, pues, sostener la supremaca de la Constitucin si se debilita y se limita la jurisdiccin constitucional, si se le recortan facultades y atribuciones de actuacin. Sobre este punto, un autor alemn citado por una sentencia del TC deca lo siguiente: "Dime lo que piensas de la justicia constitucional y te dir qu concepto de Constitucin tienes".17 Habra que preguntarnos qu concepto de Constitucin tienen algunos parlamentarios cuando eligen como magistrados del TC a candidatos que no cumplen con los requisitos mnimos. No le falta razn a Garca de Enterra cuando advierte que "[] una Constitucin sin un TC que imponga su interpretacin y la efectividad de la misma en los casos cuestionados es una Constitucin herida de muerte,
Ibdem.
1 0 Ibdem, p. 17. 1 1 Ibdem. 1 2 Ibdem. 1 3 Aragn Reyes, Manuel. El significado actual de la Constitucin. Mxico D. F.: UNAM, 1998, p. 25. 1 4 Fernndez Segado, Francisco. El sistema constitucional espaol. Madrid: Editorial Dykinson, 1992, pp. 113-114. 1 5 Garca de Enterra, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional Tercera edicin. Madrid: Civitas, 1985, p. 198. 1 6 Garca Pelayo, Manuel. Obra citada, p. 17. 1 7 STC. N. 5854-2005-PA/TC.
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que liga su suerte a la del partido en el poder, que impone a esos casos, por simple prevalencia fctica, la interpretacin que en ese momento le conviene".18 Esta concepcin de la jurisdiccin constitucional se relaciona mucho con nuestra idea de Constitucin Poltica, en especial de la naturaleza vinculante de la norma suprema. La Constitucin ha dejado de ser una norma de procedimiento que solo enuncia principios de valor declarativo o persuasivo, para convertirse en derecho aplicable que determina todo el ordenamiento jurdico.19 Como seala Garca de Enterra, la Constitucin es una norma jurdica que cuenta con un valor normativo inmediato y directo que vincula a todas las personas, as como a los poderes pblicos. Asimismo, hay que tener presente que la importancia y la centralidad del TC es consecuencia directa de la centralidad de la Constitucin Poltica, de su condicin de norma suprema. De alguna manera, el carcter de norma suprema impregna y se transmite al TC. Garca de Enterra sostiene que el TC es un rgano de esa "especie suprema" conformada por aquellos que, en realidad, constituyen el Estado y salvaguardan su unidad; y por tanto, el TC participa como los dems en ese rango de las competencias de soberana que la Constitucin "les traslada directamente".20 El TC es el nico rgano constitucional al que parece trasladarse la superioridad de la Constitucin misma.21 Recapitulando, debemos decir entonces que el TC es el supremo y definitivo intrprete de la Constitucin, y que su funcin principal consiste en velar por la supremaca de la Constitucin Poltica y la vigencia de los derechos fundamentales, de conformidad con los artculos 201, 202 y 204 de la Constitucin y en consonancia con el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. Asimismo, hay que agregar que este es el criterio sentado por el TC en una slida jurisprudencia, cuando establece que este "[] en cuanto Poder Constituyente Constituido, se encarga de resguardar la sujecin del ejercicio del poder estatal al plexo del sistema constitucional, la supremaca del texto constitucional y la vigencia plena e irrestricta de los derechos esenciales de la persona. De ah que formen parte de su accionar, la defensa in toto de la Constitucin y de los derechos humanos ante cualquier forma de abuso y arbitrariedad estatal".22 Esta funcin de control del poder es fundamental en el momento actual, caracterizado por el creciente peso de los poderes fcticos los militares, las grandes empresas, los medios de comunicacin, los grandes estudios de abogados, etctera, que muchas veces va en detrimento de los poderes constitucionales, todo lo cual vaca de contenido la clsica divisin del poder. En este contexto, la funcin del TC debe orientarse, en el marco de sus competencias constitucionales, al control de los "verdaderos operadores del poder", denominacin que se extiende a los poderes privados que actan corporativamente en el mbito pblico, la mayora de las veces camuflndose en los espacios pblicos constitucionales, sin control de los entes estatales pblicos constitucionales, de los entes estatales ni de la opinin pblica y, en consecuencia, sin responsabilidad alguna por las decisiones que impulsan.23
1 8 Garca de Enterra, obra citada, p. 186. 1 9 Ibdem, p. 63. 2 0 Ibdem, p. 198. 2 1 Ibdem. 2 2 STC N. 2409-2002-AA/TC. 2 3 Landa Arroyo, Csar. Estudios de Derecho Procesal Constitucional. Mxico D. F.: Editorial Porra, 2006, p. 108.
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Por todo ello, estamos convencidos de que un proceso de eleccin realizado de forma poco transparente y sin respetar el perfil del magistrado debilita al TC en su funcin de control de la constitucionalidad, y afecta su funcionalidad. Lo que est en juego es nada menos que la vigencia de la Constitucin. No olvidemos que el rol que el constituyente le ha confiado es el de guardin de la Constitucin.24 Por ello, es necesario que la normativa que se encargue de describir y detallar el proceso de eleccin de los magistrados del TC est a la altura de la categora del cargo que se asumir.25
3. EL MODELO Y LA NATURALEZA DE LA ELECCIN DE MAGISTRADOS DEL TC EN EL PER De conformidad con el artculo 201 de la Constitucin, los miembros del TC son elegidos por el Congreso de la Repblica con el voto favorable de los dos tercios del nmero legal de sus miembros. El objetivo de establecer una votacin calificada 80 votos sobre 120 congresistas es obligar al Congreso a sostener un dilogo, una negociacin y una concertacin entre todas las fuerzas, y al mismo tiempo, establecer un mecanismo de control de las minoras a fin de evitar que la mayora pueda excederse.26 La experiencia peruana reciente ensea que el problema con este tipo de elecciones es que las fuerzas polticas representadas en el Congreso tienden a repartirse las plazas en cuotas. As, se establecer entre todas las agrupaciones un pacto tcito de mutua aceptacin de los candidatos de las otras fuerzas siempre que los dems elijan al candidato de la propia agrupacin. Esto es inevitable y es consecuencia de la naturaleza poltica del Congreso, el cual es un rgano esencialmente poltico, titular de la representacin nacional. Es un rgano en el que todas las principales corrientes de opinin y de pensamiento poltico estn o deben estar representadas. Histricamente, esta ha sido su funcin: ser una herramienta que represente al conjunto de la poblacin. El hecho de que el Congreso sea el encargado de elegir a los magistrados del TC tiene su razn de ser, pues se trata del rgano con mayor legitimidad democrtica. La confianza ciudadana es depositada en los magistrados constitucionales, como mandatarios de la voluntad general, aunque sea de manera indirecta mediante el voto del Congreso.27 Nadie pretende negar la naturaleza poltica de esta eleccin. Como ha sealado Francisco Eguiguren, el hecho de que la eleccin est a cargo del Congreso y de que para alcanzar la alta votacin exigida suelan requerirse acuerdos entre las fuerzas parlamentarias hace inevitable que la designacin de magistrados tenga una dimensin poltica.28 El problema se presenta cuando esos candidatos, propuestos por las diferentes bancadas como resultado del "cuoteo" poltico, no dan la talla; es decir, no renen los requisitos para ocupar tan alta magistratura, y su presencia responde nica y exclusivamente a una lgica de control y sometimiento poltico del TC al Gobierno de turno. En otras palabras, es imposible evitar el reparto de cargos entre los principales grupos polticos, pues cada uno escoge a "su candidato" y todos se apoyan recprocamente para alcanzar la votacin requerida. Sin embargo, lo que s se puede hacer es evitar, a travs de la transparencia y de la vigilancia de la opinin pblica, que personas que no renen los requisitos mnimos lleguen al TC.
2 4 STC. N. 5854-2005-PA/TC. 2 5 Lapuente Arago, Rosa. "El estatuto de los magistrados del TC". En Estudios de Derecho Constitucional y de ciencia poltica, homenaje al profesor Rodrigo Fernndez-Carvajal. Vol. I. Murcia: Universidad de Murcia, 1997. 2 6 Landa Arroyo, Estudios de Derecho Procesal Constitucional, p. 93. 2 7 Landa Arroyo, Estudios de Derecho Procesal Constitucional, p. 104. 2 8 Per 21, 26 de abril del 2007.
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Es inevitable la negociacin entre los partidos polticos que ms representacin posean en el Congreso. Este fenmeno, conocido en la doctrina como la "lotizzazione o reparto de botn",29 puede ser neutralizado mediante una mirada atenta y vigilante de la opinin pblica; de lo contrario, solo los menos competentes e idneos y los ms obsecuentes con el poder poltico sern nombrados. No en vano en Estados Unidos se hablaba de la "obligada ingratitud", segn la cual el juez de la Suprema Corte demostraba su independencia dando una opinin distinta de la esperada por el Presidente que lo haba nombrado.30 Para Zagrebelsky, "cada juez debe expresarse y debe hacerlo en cuanto juez del TC, no como juez designado o nombrado por ste o por aquel. Las opiniones que se manifiestan en la sala de deliberaciones nunca son las opiniones del Parlamento, del Presidente de la Repblica, de las magistraturas superiores, a travs de los jueces por ellos designados o nombrados".31 Por otro lado, es necesario tener en cuenta que en el proceso de seleccin y eleccin de los magistrados, el TC se juega no solo su independencia sino la legitimidad de los nuevos magistrados, lo cual redunda en la legitimidad del propio TC. En efecto, para asegurar que los magistrados que sean elegidos desempeen su papel con integridad, no es suficiente definir un perfil de magistrado acorde con la importante funcin que se espera que cumpla; adems de ello, es imprescindible que el propio proceso genere en la sociedad la confianza y la legitimidad indispensables para el ejercicio de esta funcin. Es necesario, pues, por un lado, compaginar la legitimidad democrtica del Congreso, y por otro lado, neutralizar la tentacin de los congresistas de seleccionar a candidatos que, una vez elegidos, sientan que le deben el cargo a la agrupacin que los eligi. Y esto porque los magistrados elegidos deben contar con la independencia e imparcialidad indispensables para desempear el cargo. De lo contrario, los magistrados recin elegidos, antes que controlar al poder poltico, terminaran cediendo ante este. No en todos los pases donde existe una Corte Constitucional se elige de la misma manera a los magistrados que la integran. Dos modelos interesantes de revisar son el colombiano y el espaol. Se trata de dos cortes constitucionales destacadas, con una slida jurisprudencia constitucional, e integradas, en trminos generales, por magistrados de gran calidad jurdica. El artculo 239 de la Constitucin colombiana establece un sistema de eleccin que podramos denominar mixto. Los nueve magistrados de la Corte Constitucional son elegidos por el Senado de la Repblica, para perodos individuales de ocho aos, sobre la base de sendas ternas que les presentan el Presidente de la Repblica, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. Estos magistrados no podrn ser reelegidos. Por su parte, el artculo 159 de la Constitucin espaola dispone la participacin de los tres poderes del Estado en la eleccin de los magistrados del TC, dando preponderancia al Poder Legislativo. Los 12 magistrados del TC son nombrados por el Rey a propuesta de los siguientes rganos: 4 por el Congreso de los Diputados, 4 por el Senado, 2 por el Gobierno y 2 por el Consejo General del Poder Judicial. En el caso espaol, podra pensarse que la composicin del TC deriva nica y exclusivamente de la mayora parlamentaria, pero no es as: los 8
2 9 Rubio Llorente, Francisco. "El TC". Revista Espaola de Derecho Constitucional, N. 71. Madrid: CEPC, 2004. 3 0 Zagrebelsky, obra citada, p. 51. 3 1 Ibdem, p. 50.
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magistrados propuestos por las Cortes han de serlo con una amplia mayora cualificada de las tres quintas partes de los miembros de la respectiva cmara. Advirtase el importante papel que cumple el Congreso en estos tres modelos de eleccin. En el caso del Per, es el nico que elige; en el caso de Colombia, tiene la ltima palabra, aun cuando solo lo puede hacer a partir la propuesta de los otros poderes; y finalmente en el caso de Espaa, es un sistema en el que, si bien no tiene la ltima palabra, s elige a 4 de los 12 magistrados. Queda claro el papel preponderante de la representacin nacional en razn de la legitimidad democrtica con la que cuenta. Luego de presenciar varias elecciones de magistrados del TC por el Congreso en nuestro pas,32 nos inclinamos por aquellos modelos en los que son varios los poderes del Estado y rganos constitucionales que designan. Ello puede evitar este reparto o cuoteo de plazas dentro del Congreso. Ciertamente, este modelo solo funciona bien si los rganos que eligen son realmente autnomos y estn dirigidos por personas ajenas al gobierno de turno; de lo contrario, caeramos en aquello que estamos cuestionando. Depender del diseo constitucional de pesos y contrapesos entre los diferentes poderes. En todo caso, el cambio de modelo solo ser posible a travs de una reforma constitucional.
4. LA PUBLICIDAD Y LA TRANSPARENCIA COMO MECANISMOS PARA ASEGURAR LA IDONEIDAD, INDEPENDENCIA Y LEGITIMIDAD DE LOS NUEVOS MAGISTRADOS Como ya hemos sealado, es imposible anular el componente poltico en la eleccin de los magistrados del TC por el Congreso, pues este est a cargo de un rgano poltico. Tambin hemos visto que este siempre tendr un papel preponderante, aunque con matices. Sin embargo, consideramos que si este proceso se realiza en forma transparente y ante la mirada atenta de la prensa, la comunidad jurdica y la opinin pblica en general, disminuyen las posibilidades de que personas que no renen el perfil y los requisitos mnimos sean elegidas por el Congreso. Esa es, precisamente, la idea que sustenta este proyecto de ley. El proceso de eleccin de magistrados del TC debe realizarse en forma transparente, con plena participacin de la prensa y la opinin pblica, en consonancia con los principios constitucionales de transparencia y de publicidad. El Estado debe brindar toda la informacin a los medios de comunicacin para que estos la trasladen a la sociedad, que ser la que juzgue y controle a los gobernantes, cumpliendo as uno de los requisitos esenciales del sistema democrtico representativo.33 Una tendencia del poder poltico en la actualidad es su predisposicin a ocultarse y a alejarse de la opinin pblica, a evitar cualquier fiscalizacin y control por parte de la ciudadana. Para Norberto Bobbio, el poder invisible es uno de los principales males en el seno del Estado democrtico contemporneo.34 Por ello, es indudable que el principio de publicidad debe ser una de las caractersticas del Estado democrtico, que es, precisamente, aquel que dispone todos los medios para garantizar que las acciones de quien tiene el poder sean controladas por el pblico; que sean, en una palabra, visibles. Ms an si entendemos que el Estado democrtico es aquel en el que la opinin pblica
3 2 Un anlisis interesante puede ser encontrado en Landa Arroyo, Estudios de Derecho Procesal Constitucional, pp. 79 a la 94. 3 3 Chamorro, Carlos. "El sistema poltico y el rol de la prensa en la futura situacin de la regin". En Seminario periodismo, derechos humanos y control del poder poltico en Centroamrica. IIDH, San Jos, 29 de abril de 1993, pp. 129-131. 3 4 Bobbio, Norberto. Estado, gobierno y sociedad. Por una teora general de la poltica. Breviarios. Cuarta reimpresin. Mxico D. F.: FCE, 1996, p. 34
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debe contar con un peso decisivo para la formacin y el control de las decisiones polticas. Por ello, Bobbio seala que el poltico democrtico es el que habla en pblico y al pblico, y que por tanto debe ser visible a cada instante.35 Respecto a la eleccin de los magistrados del TC por el Congreso, el principio de publicidad exige que se brinde a la opinin pblica y a la prensa informacin permanente sobre cada etapa del proceso, as como sobre el desenvolvimiento de los candidatos en cada una de estas. Esta exigencia es an ms importante si tenemos en cuenta que en toda eleccin de magistrados de las cortes constitucionales a cargo del Congreso existe una tendencia a repartir los cargos entre las fuerzas polticas, de tal manera que cada agrupacin partidaria pueda colocar a un magistrado en la medida en que las otras agrupaciones tambin lo hagan. Por todo ello, los principios de publicidad y transparencia debern servir como gua para que la Comisin Seleccionadora del Congreso establezca reglas, etapas y procedimientos claros, adems de actuar de manera absolutamente transparente e imparcial, y de buscar e identificar a los candidatos ms capaces y competentes, que tengan una probada y pblica trayectoria democrtica, y que estn en condiciones de asegurar a la representacin nacional independencia e imparcialidad en el ejercicio del cargo. Efectivamente, esta legitimidad en su origen ser fundamental a la hora en que el TC tenga que tomar decisiones importantes en los procesos constitucionales. La fuerza del TC es su credibilidad y esta se puede socavar si la poblacin percibe que los nuevos magistrados no renen las condiciones para ocupar sus cargos. Por todo ello, los medios de comunicacin es decir, la televisin, la radio y la prensa escrita sugiero incluir Internet constituyen, hoy en da, elementos indispensables para el funcionamiento democrtico del Estado. Los medios de comunicacin se han constituido en el principal vehculo para que se verifique la publicidad y la transparencia, no solo de los hechos sociales sino de la actuacin del Estado. En las grandes sociedades contemporneas, la prensa constituye una gran informadora y mediadora entre el Estado y la sociedad civil. Efectivamente, la relacin entre difusin de la informacin, conocimiento social de los hechos y control del poder es, en la actualidad, uno de los elementos decisivos del sistema democrtico. El poder de la informacin sobre todo la de carcter masivo tiene dos manifestaciones: una particular y otra social. La manifestacin particular del poder radica en el hecho de que, cuanto ms informacin tenga un individuo, tendr ms posibilidades de elegir bien y de orientar en forma adecuada sus acciones, especialmente a la hora de efectuarse los comicios electorales. La expresin social del poder informativo est en la difusin que adquiere la palabra escrita o transmitida a las masas.36 El acceso de los receptores a los productos del medio requiere un amplio e irrestricto repertorio de mensajes que permitan la seleccin libre por parte del lector. Por ello se afirma que los monopolios de la informacin uniforman los mensajes y bloquean esa libertad. En el esquema de la democracia representativa, las funciones contraloras de la sociedad resultaran imposibles sin la existencia de un intermediario que posibilite la informacin sobre los hechos determinantes para el ejercicio del poder. Este intermediario, la prensa, se ha ido haciendo ms importante e imprescindible conforme la sociedad contempornea es ms compleja y los componentes del poder dependen, cada da ms, de un intrincado y casi invisible sistema de relaciones econmicas, tecnolgicas y de mbitos en la toma de decisiones.37
3 5 Bobbio, Norberto y otros, Crisis de la democracia y la leccin de los clsicos, p. 20. 3 6 Fernndez, Mara Stella. El periodista frente a los poderes pblicos como fiscal. San Jos: Universidad de Costa Rica, 1987, p. 91. 3 7 Ordez, Jaime. "Periodismo, derechos humanos y control del poder poltico. Una aproximacin terica". En Periodismo, derechos humanos y control del poder poltico en Centroamrica. San Jos: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1994, p. 31.
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La necesidad de incorporar la publicidad y la transparencia en el proceso de elecciones de magistrados del TC como mecanismos para asegurar la idoneidad, la independencia y la legitimidad de los elegidos tiene su expresin y alcanza cobertura constitucional a travs del derecho de acceso a la informacin, y a travs de los principios de transparencia y publicidad. En consecuencia, resulta indispensable cautelar el derecho a la informacin de los peruanos al momento de elegir a los magistrados del TC, de conformidad con el artculo 2, inciso 4, de la Constitucin. En relacin con el contenido del derecho a la informacin, es preciso distinguir dos mbitos o componentes: el principal componente de su ejercicio es el mbito positivo-activo, lase la posibilidad de difundir las noticias. Sin embargo, no es el nico. Tambin se ha reconocido la existencia de un mbito negativo-pasivo, relacionado con la capacidad de las personas de recibir informaciones, como puede ser leer un peridico o ver televisin. Este segundo mbito se refiere a la capacidad del individuo de acceder a la informacin que considere necesaria, en tanto es parte bsica de su desarrollo personal y de su calidad de ciudadano.38 El TC se ha referido tambin a las dos dimensiones de la libertad de informacin. As, por un lado ha hecho referencia al derecho de buscar o acceder a la informacin, que no solo protege el derecho subjetivo de ser informado o de acceder a las fuentes de informacin, sino, al mismo tiempo, garantiza el derecho colectivo de ser informados en forma veraz e imparcial; de ese modo se protege el proceso de formacin de la opinin pblica y, en consecuencia, no solo al informante, sino tambin a todo el proceso de elaboracin, bsqueda, seleccin y confeccin de la informacin. Y por otro lado, ha hecho referencia a la garanta de que el sujeto portador de los hechos noticiosos pueda difundirla libremente.39 En relacin con los titulares de la libertad de informacin, ellos seran todas las personas y, de manera especial, los profesionales de la comunicacin.40 Ciertamente, en el ejercicio de la libertad de informacin, no cualquier informacin tiene cobertura constitucional. Esta est condicionada a que la informacin sea veraz. Como seala el TC, este es el elemento constitutivo del derecho a la informacin y lo que le da sentido: la veracidad de lo que se manifiesta. El ejercicio del derecho a la informacin no es libre ni irrestricto; por el contrario, est sujeto a ciertos condicionamientos que deben ser respetados en un Estado Democrtico y Social de Derecho.
5. NECESIDAD DE SISTEMATIZAR LA REGULACIN NORMATIVA SOBRE LA ELECCIN DE MAGISTRADOS DEL TC La normativa que regula la eleccin de los magistrados al TC es dispersa y hasta catica, razn por la cual urge hacer un esfuerzo por sistematizarla y ordenarla a efectos de garantizar la seguridad jurdica.41 El
3 8 STC. N. 3619-2005-HD/TC, F. J. 10. 3 9 STC. N. 0905-2001-AA/TC, F. J. 11. 4 0 STC. N. 0905-2001-AA/TC, F. J. 9. 4 1 En lo que se refiere a los antecedentes, tenemos, en primer lugar, el proyecto de ley que no tuvo la misma fortuna, el N. 11030/2004-CR, presentado por el congresista Yonhy Lescano Ancieta. Este proyecto propona otorgar la funcin de nombrar a los magistrados del TC al CNM, para lo cual sealaba la necesidad de reformar los artculos 150 y 201 de la Constitucin, 21 y 22 de la Ley Orgnica del CNM, y 7 y 9 de la Ley Orgnica del TC. Tenemos tambin el proyecto N. 1434/2006-CR, presentado por el congresista Jos Carlos Carrasco Tvara y respaldado por la bancada aprista, el cual propona la modificacin del artculo 201 de la Constitucin a efectos de que los miembros del TC sean elegidos por el Congreso "de las ternas propuestas por el Consejo Nacional de la Magistratura, institucin encargada de examinar a los postulantes al TC". Este proyecto no fue aprobado. Finalmente, tenemos el proyecto N. 643/2006-CR, presentado por el congresista Carlos Torres Caro, que propona modificar el artculo 10 de la Ley N. 28301, Ley Orgnica del TC, sobre "Aviso anticipado para eleccin de nuevos magistrados del TC". Este proyecto s fue aprobado y se convirti en la Ley 28943.
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marco normativo de la eleccin de los magistrados del TC es el siguiente: a nivel constitucional, tenemos el artculo 201, que hace una remisin al artculo 147 de la Constitucin Poltica, pues establece que los requisitos para ser magistrado del TC ser los mismos que para ser magistrado de la Corte Suprema. A nivel legislativo, tenemos de manera tcita el artculo 147, que remite al artculo 177 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, norma que establece los requisitos para ser magistrado del Poder Judicial. Sern los artculos 8, 10 y 11 y 12 de la Ley Orgnica del TC (Ley N. 28301) los que expliquen con cierto detalle el proceso de eleccin de los magistrados del TC. El artculo 8 desarrolla el procedimiento de eleccin; el 10 hace referencia al aviso anticipado para iniciar el inicio del procedimiento; el 11 seala los requisitos para ser magistrado del TC, y el 12 describe los impedimentos y aclara, en general, qu personas estn inhabilitadas para ocupar dicho cargo. A su vez, hay que tener en cuenta que los artculos 8 y 10 de la Ley Orgnica del TC han sido modificados. Nos referimos a la Ley N. 28764, que modifica el artculo 8 de la Ley Orgnica del TC, y al artculo nico de la Ley N. 28943, que modifica el artculo 10 de la Ley Orgnica del TC. La Ley 28943 establece que antes de los seis meses previos a la fecha de expiracin de los nombramientos, el presidente del TC deber dirigirse al presidente del Congreso de la Repblica para solicitarle el inicio del procedimiento de eleccin de los nuevos magistrados; los magistrados que estn terminando su perodo continuarn en el ejercicio de sus funciones hasta que hayan tomado posesin las personas que los sucedern en el cargo. Recordemos que el anterior artculo 10 de la Ley Orgnica del Poder Judicial estableca que el plazo para avisar al Congreso que inicie el procedimiento era de tres meses. Ahora, con la modificacin, se debe avisar con seis meses de anticipacin. Por otro lado, la modificatoria introducida por la Ley N. 28764 estableci que el Congreso procede a la eleccin mediante "votacin pblica y ordinaria", a diferencia del anterior texto, que estableca que el proceso se deba realizar mediante votacin por cdulas. En lo que se refiere a las normas reglamentarias, est el artculo 15 del Reglamento Normativo del TC (Resolucin Administrativa N. 95-2004-P/TC), el cual establece y reitera los requisitos para ser magistrado del TC. Luego estn los artculos 6, 64 y 93 del Reglamento del Congreso de la Repblica, los cuales hacen referencia general al tema de los magistrados del TC. Finalmente, hay que mencionar el Reglamento Especial para la Eleccin de Magistrados del TC, aprobado mediante la Resolucin del Congreso Constituyente Democrtico N. 031-95-CCD del 25 de abril de 1995. Es una norma que tiene cerca de 15 aos de antigedad y cuya regulacin resulta a todas luces insuficiente e incompleta. Se trata de un texto de 10 artculos con muchos vacos y lagunas, todo lo cual genera incertidumbre y una discrecionalidad que ha sido utilizada para impulsar un proceso de eleccin de escasa transparencia.
6. NECESIDAD DE PRECISAR CON CLARIDAD EL PERFIL DEL MAGISTRADO DEL TC Debemos comenzar por diferenciar entre los requisitos mnimos para postular y el perfil del magistrado del TC. Los primeros son una herramienta de filtro para depurar la lista de candidatos; el segundo constituye un parmetro ms cualitativo, de evaluacin de los candidatos que renen los requisitos mnimos. En este terreno, se deben enfrentar dos problemas: el primero es que ambos elementos estn mezclados, y el segundo, que la normatividad que recoge estos requisitos est dispersa, lo cual confunde y dificulta su conocimiento y cumplimiento.
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6.1 Marco normativo de los requisitos para postular al cargo de magistrado del TC Segn el artculo 201 de la Constitucin del Per de 1993, le corresponde al Congreso nombrar a los siete magistrados del TC, con una mayora de dos tercios del Congreso unicameral, integrado por 120 representantes. De acuerdo con dicha disposicin, "[p]ara ser miembro del TC, se exigen los mismos requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema". Entonces, los requisitos para ser magistrado del TC se deben buscar en los requisitos para ser magistrado de la Corte Suprema. De acuerdo con el artculo 147 de la Constitucin, estos son: ser peruano de nacimiento, ser ciudadano en ejercicio, ser mayor de 45 aos y haber sido magistrado de la Corte Superior o fiscal superior durante 10 aos, o haber ejercido la abogaca o la ctedra universitaria en materia jurdica durante 15 aos. Esta norma debe ser interpretada en consonancia con el artculo 177 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que establece los requisitos que deben observar todos los magistrados del Poder Judicial, y por ende, tambin los magistrados supremos, y en consecuencia, los del TC: contar con un ttulo de abogado expedido o revalidado conforme a ley, salvo el caso de los jueces de paz; mostrar una conducta intachable; no ser ciego, sordo ni mudo, ni adolecer de enfermedad mental o incapacidad fsica permanente que impida ejercer el cargo con la diligencia necesaria; no haber sido condenado ni hallarse procesado por delito doloso comn; no encontrarse en estado de quiebra culposa o fraudulenta; y no haber sido destituido de la carrera judicial, del Ministerio Pblico, de la administracin pblica ni de empresas estatales por medida disciplinaria, ni de la actividad privada por causa o falta laboral grave. Asimismo, en el artculo 11 de la Ley Orgnica del TC, de julio del 2004, se repiten los requisitos establecidos en la Constitucin antes mencionados; y en el artculo 12 se establece que las siguientes personas se encuentran imposibilitadas para ser miembros del TC: a) Los Magistrados del Poder Judicial o del Ministerio Pblico que hayan sido objeto de separacin o destitucin por medida disciplinaria. b) Los abogados que han sido inhabilitados por sentencia judicial o por resolucin del Congreso de la Repblica. c) Los que han sido condenados o que se encuentran siendo procesados por delito doloso. d) Los que han sido declarados en estado de insolvencia o de quiebra. e) Los que han ejercido cargos polticos o de confianza en gobiernos de facto. En el artculo 15 del Reglamento Normativo del TC aprobado mediante Resolucin Administrativa N. 0952004-P/TC, emitida el 14 de septiembre de 2004 se mencionan los requisitos necesarios para ser magistrado del TC: a) b) c) d) Ser peruano de nacimiento; Ser ciudadano en ejercicio; Ser mayor de cuarenta y cinco aos; Haber sido Magistrado de la Corte Suprema o Fiscal Supremo, o Magistrado Superior o Fiscal Superior durante diez aos, o haber ejercido la abogaca o la ctedra universitaria en materia jurdica durante quince aos; y, e) No estar comprendido en alguno de los supuestos enumerados en el artculo 12 de la Ley N. 28301.
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Urge sistematizar y ordenar estas normas dispersas. Si sistematizamos todas estas normas, los requisitos para postular al cargo de magistrado del TC seran los siguientes: a) b) c) d) e) f) g) h) Ser peruano de nacimiento. Ser ciudadano en ejercicio. Ser mayor de 45 aos de edad. Contar con un ttulo de abogado expedido o revalidado conforme a ley. No ser ciego, sordo o mudo ni adolecer de enfermedad mental o incapacidad fsica permanente que impida ejercer el cargo con la diligencia necesaria. No haber sido condenado ni hallarse procesado por delito doloso comn. No encontrarse en estado de quiebra culposa o fraudulenta. No haber sido destituido de la carrera judicial, del Ministerio Publico, de la administracin pblica ni de empresas estatales por medida disciplinaria, ni de la actividad privada por causa o falta laboral grave. No haber sido sancionado por el colegio de abogados de su jurisdiccin por falta grave. Haber sido magistrado del Poder Judicial, y haber ejercido la docencia y la actividad privada de la abogaca en materia jurdica. No haber sido inhabilitado como abogado por sentencia judicial o por resolucin del Congreso de la Repblica. No haber ejercido cargos polticos o de confianza en gobiernos de facto. Tener conducta intachable
i) j) k) l) m)
6.2 Necesidad de asegurar la independencia judicial de los magistrados del TC Como ya lo adelantamos, en el procedimiento de eleccin de los magistrados se juega un tema fundamental: la independencia e imparcialidad de este alto tribunal. No se trata de una afirmacin subjetiva. Luego de haber seguido atentamente el proceso de eleccin de magistrados del TC de fines del ao 2009 y del 2010, estamos convencidos de que todo esfuerzo que se haga por precisar el perfil del magistrado del TC y por transparentar el procedimiento, redundar en beneficio de la autonoma fundamental poltica de este importante tribunal. Un elemento fundamental para ocupar el cargo y desempearse como magistrado constitucional es la independencia funcional. La independencia responde a principios de orden constitucional y legal vigentes en nuestro ordenamiento jurdico. Ella implica, en trminos generales, que la funcin jurdica se ejerza libre de injerencias, influencias o presiones de cualquier ndole. Garantizar esta debe ser uno de los objetivos centrales del proceso. Analizando desde la perspectiva positivista la garanta de la independencia del juez, podemos concluir que esta ha estado basada en la observancia de la ley. Como dira el expresidente del TC Csar Landa, "[] la independencia judicial no es un asunto de informacin sino de formacin y experiencia previa, pero que se afirma o se debilita si en la prctica judicial se conquista o se pierde la autoridad y la legitimidad constitucional de que debe gozar todo TC".42
4 2 Landa Arroyo, Csar. "La eleccin del juez constitucional". Gaceta del TC N. 5, 2007.
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Un riesgo que se asume cuando la designacin de los nuevos magistrados constitucionales est a cargo del poder poltico es que las personas favorecidas respondan a los intereses de los partidos o de las agrupaciones polticas que los han elegido. Por ello, es muy importante que el magistrado constitucional acte en forma independiente de cualquier presin poltica, ya sea del partido, del gobierno o de otro actor. Esto no significa que estemos en desacuerdo con la eleccin de personas que tengan una trayectoria poltica, ya que tenemos la experiencia de que varios magistrados del TC con una carrera activa en la poltica demostraron que esta no influy en sus decisiones. Lo que se busca con la independencia de los magistrados es que ellos no sean influenciados por ninguna fuerza poltica, ya que los intereses que protege el TC no son intereses de grupos especficos sino de toda la sociedad. La independencia de los magistrados respecto del poder poltico se puede verificar en el anlisis de su jurisprudencia, as como en su conducta pblica; ah se ver si actan o no con autonoma de criterio frente a los poderes pblicos y privados.43 De lo contrario, si los jueces constitucionales pierden independencia, estaramos presenciando el fin de la justicia constitucional.44 6.3 La especializacin jurdica en materia constitucional No basta tener el ttulo de abogado para ser magistrado del TC; es necesario, adems, contar con una especializacin en Derecho Constitucional. Se entiende que para desempear el cargo de magistrado del TC se requiere manejar los conceptos del Derecho Constitucional, para estar en capacidad de resolver los casos sobre la base de los principios y valores constitucionales. No todo excelente jurista puede desempear la funcin de magistrado constitucional con xito. Se necesita una persona especializada en el campo del Derecho Constitucional, que inclusive presente las cualidades de un estadista.45 Pero esta postura no es compartida por todos. Para el Dr. Jorge Avendao, no es necesario que el magistrado del TC sea un experto en materia constitucional, solo basta que tenga una buena base de conocimientos sobre esta: "Un buen civilista o un buen penalista pueden tambin acceder al TC, pero siempre que tengan una slida formacin jurdica y que estn dispuestos a profundizar en los modernos desarrollos de la ciencia constitucional".46 En nuestra opinin, lo ideal es que todo magistrado del TC maneje nociones fundamentales bsicas tanto del Derecho Constitucional como del Derecho Procesal Constitucional. No son suficientes el sentido comn y las nociones generales de teora del Derecho. Si a eso se agrega otras especialidades, mucho mejor, pero el conocimiento del Derecho Constitucional es fundamental. El tema de la especializacin es importante. Por ello, se debe exigir a los magistrados del TC que manejen conocimientos actualizados de la normativa y jurisprudencia constitucional. Deben conocer las disposiciones constitucionales, las disposiciones legales y reglamentarias, los comentarios de la doctrina y las tendencias jurisprudenciales.
4 3 Haberle, Peter. Verfassungsgerichtsbarkeit zwischen Politik und Rechtswissenschaft. Rechts aus Rezensionen. Verfassungsgerichtsbarkeit als politische Kraft. Zwei Studien. Knigstein: Athenum, 1980, pp. 57 y ss. 4 4 Lapuente Arago, obra citada, p. 434. 4 5 Landa Arroyo, Csar. "La eleccin del juez constitucional". 4 6 Avendao, Jorge. "Eleccin para el TC: polticos o juristas". El Comercio, 1 de febrero del 2007.
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6.4 Los magistrados deben contar con legitimidad democrtica Otro requisito importante que debe tenerse en cuenta al momento de elegir a los magistrados del TC es la legitimidad funcional. Como ya dijimos, los magistrados del TC deben gozar de una legitimidad democrtica, ya que son elegidos por el Congreso, rgano representativo de la sociedad. La confianza ciudadana es depositada en los magistrados constitucionales, como mandatarios de la voluntad general, a travs de Congreso. Por ello, la legitimidad social del TC es un principio que los magistrados constitucionales deben valorar y desarrollar. Los jueces constitucionales son materialmente responsables de sus decisiones frente al pueblo.47 Por cierto, esta legitimidad de los magistrados del TC no solo emana de la votacin realizada por el Congreso en el momento de elegirlos, sino tambin del grado en que la sociedad apruebe su desenvolvimiento en el cargo. Todo ello demanda que se elija como magistrados del TC a personas que cuenten con esta confianza ciudadana, en quienes la poblacin se pueda sentir representada, se reconozca. Este componente es fundamental y redunda en beneficio de la legitimidad social del TC. En consecuencia, el procedimiento de eleccin de los magistrados del TC debe considerar la posibilidad de evaluar cunta capacidad tienen los candidatos de convertirse en portadores de la voluntad popular, claro est, en el marco de las competencias judiciales constitucionales.48 Es en virtud del principio de soberana popular que la funcin jurisdiccional constitucional debe legitimarse en funcin de la opinin pblica mayoritaria y minoritaria.49 Sin embargo, la dependencia de la jurisdiccin constitucional no es absoluta sino que encuentra sus lmites en la Constitucin y en los valores democrticos.50 6.5 Otras condiciones necesarias Tambin hay exigencias de la funcin jurisdiccional. En concreto, los magistrados del TC deben saber tomar decisiones en los procesos constitucionales a su cargo, las cuales debern ser motivadas; es decir, deben ser expuestas de un modo adecuado, ordenado, secuencial y lgico, adems de lidiar en forma efectiva con la complejidad inherente al anlisis de los casos. Asimismo, los magistrados constitucionales deben comprender los hechos y valorarlos del mismo modo que los valora la sociedad, con una visin social de conjunto, para que as puedan sopesar las consecuencias de sus decisiones en los mbitos social, poltico, econmico y cultural. 6.6 El perfil del magistrado constitucional El futuro magistrado del TC no solo debe poseer condiciones de legitimidad o especialidad en la rama constitucional, sino tambin un conjunto de valores personales que lo acompaen en el desarrollo de su cargo.51 Como ya dijimos, estos requerimientos estn en estrecha relacin con la importante funcin que el magistrado desempear.
4 7 Landa, La eleccin del juez constitucional. 4 8 Landa, Estudios de Derecho Procesal Constitucional, p. 105. 4 9 Ibdem. 5 0 Ibdem. 5 1 Landa, La eleccin del juez constitucional.
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Las cualidades internas necesarias que deben reunir los magistrados del TC para satisfacer las actuales exigencias, tanto de la sociedad como de la funcin jurisdiccional, deben ser las siguientes:52 a) Trayectoria de vida personal y profesional intachable. Debe haber exhibido a lo largo de toda su vida profesional pblica, y tambin privada, una conducta ejemplar intachable, y debe estar ajeno a cualquier hecho de corrupcin y de faltas a la moral y a las buenas costumbres. b) Compromiso y experiencia en la defensa de los derechos fundamentales, del Estado de Derecho y de la democracia. Debe haber exhibido a lo largo de su vida pblica un profundo compromiso y experiencia en materia de defensa de los derechos fundamentales, de la supremaca de la Constitucin, del Estado de Derecho y de una cultura de paz. c) Formacin jurdica especializada. Debe contar con una slida formacin jurdica en Teora General del Derecho y con conocimientos especializados en materia de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional. Asimismo, debe tener conocimientos de la doctrina y la jurisprudencia constitucional, nacional y comparada, y conocimientos sobre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Tambin se valorar su conocimiento y especializacin en otras materias jurdicas. d) Independencia e imparcialidad. El magistrado debe estar en la capacidad de resistir todo tipo de presiones y debe saber resolver los conflictos con objetividad. La independencia se expresa en la no sujecin en el ejercicio de las funciones a las autoridades y organismos pblicos integrantes de los otros poderes del Estado. La imparcialidad se manifiesta en la neutralidad que el magistrado debe observar frente a los intereses en pugna en un conflicto dado. e) Honestidad e integridad moral. El magistrado del TC debe ser honesto no solo en el desarrollo de las actividades propias del cargo sino tambin en su vida personal, porque la imagen que la sociedad tenga de l se construir sobre una visin de conjunto y no fragmentada. La conducta del magistrado debe ser consistente en todos los mbitos de su vida; esto es, en los mbitos institucional, profesional, familiar y personal. f) Espritu de servicio. El magistrado del TC no puede considerarse dueo de su funcin, sino servidor de esta. En tal sentido, debe facilitar los medios para que su potestad jurisdiccional llegue a los justiciables en forma expedita y oportuna, sin trabas burocrticas ni impedimentos. Como servidor pblico, debe estar dispuesto a escuchar las crticas que se le formulen y a rescatar de ellas los elementos que le permitan mejorar su funcin. g) Espritu analtico y crtico. El magistrado debe conducirse mediante un examen atento y el uso adecuado del razonamiento jurdico, evaluando los argumentos de los contendientes para confrontarlos entre s, con los hechos y las normas positivas atinentes al caso analizado. h) Capacidad lgica-jurdica y de argumentacin. El magistrado del TC debe ser diestro en el razonamiento lgico aplicado a las normas legales y constitucionales, y al establecimiento de los hechos de un caso; este razonamiento debe ser guiado por principios y mtodos de interpretacin legal. Asimismo, debe contar con la capacidad para dar razones que justifiquen la decisin final sobre cada caso.
5 2 Hemos tomado como referencia las cualidades ideales del magistrado que aparecen en el texto de la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial. Fundamentos estructurales de la reforma del Poder Judicial. Lima: Secretara Ejecutiva del Poder Judicial, 1999. La versin que henos revisado est disponible en <http://sisbib.unmsm.edu.pe/BibVirtual/Libros/csociales/festructurales/ proyecto_perfil.htm>.
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i) Conocimiento del contexto socioeconmico de la sociedad y capacidad de adaptacin al cambio. El magistrado debe estar atento al devenir de la vida y de la conducta humana de su comunidad o localidad. Debe tener una formacin e informacin suficiente para comprender los procesos socioeconmicos por los que atraviesa la comunidad, y considerar estos elementos para evaluar el impacto social de sus decisiones. Asimismo, el magistrado debe tener la capacidad de analizar la realidad social y adecuar la funcin jurisdiccional a la satisfaccin de las necesidades cambiantes de la sociedad. j) Espritu creativo. El magistrado no debe ser un mero aplicador de la ley, sobre todo frente a casos difciles en los que el sistema legal no ofrece una respuesta inmediata a primera vista. El magistrado constitucional es el sumo intrprete de la Constitucin, y por tanto tiene el deber de llenar los vacos o lagunas con su innovacin e interpretacin. Consideramos que el perfil de magistrado del TC constituye una herramienta que puede contribuir a limitar, disuadir y/o neutralizar los intentos de sacrificar la idoneidad y calidad personal y profesional en aras de lealtades partidarias mal entendidas. Ciertamente, esto no basta; junto con ello deber exigirse una firme vigilancia ciudadana por parte de la prensa y la opinin pblica.
7. LAS MODIFICACIONES PROPUESTAS Nuestra propuesta es bsicamente diferenciar dos momentos: el que est a cargo de la Comisin Especial del Congreso y el que est a cargo del Pleno del Congreso. El primero supone un trabajo ms tcnico. Su funcin consiste en presentar una terna de candidatos que renan los requisitos mnimos y se ajusten al perfil que el cargo de magistrado del TC demanda. Por otro lado, el Pleno tiene una funcin ms poltica, de negociacin y concertacin entre todas las agrupaciones del Congreso, a efectos de lograr una eleccin de consenso. De esta manera se lograr compaginar idoneidad en el cargo y legitimidad democrtica. En esa lnea, la Comisin Especial debe jugar un papel mas activo, ya que es el filtro principal en este proceso y su objetivo consiste en presentar al Congreso a los mejores y ms capaces candidatos, que adems de cumplir con los requisitos profesionales, tambin cumplan con los requisitos personales del perfil de magistrado del TC. El proceso comenzara cuando el presidente del TC le solicite al Congreso que autorice el inicio de la eleccin. Luego se conformara la Comisin Especial del Congreso, que apenas constituida procedera a convocar a los postulantes y publicar el cronograma de eleccin. Esta comisin se encargara de evaluar los requisitos para la postulacin, y posteriormente disponer que se publique la lista de los postulantes que cumplen los requisitos mnimos. Es en este momento que debe invitarse a la poblacin a que presente las tachas. Ciertamente, los currculos deberan ser publicados antes de pedir las tachas. En definitiva, dos son las principales tareas que le corresponden a la Comisin Especial: la calificacin de los currculum vtae de los candidatos y la realizacin de las entrevistas personales. Podrn organizarse tambin audiencias pblicas con los candidatos que hayan reunido los requisitos mnimos de postulacin. Una vez concluidos estos dos momentos, y luego de la absolucin de las tachas, la Comisin Especial proceder a la entrega del cuadro de mritos al pleno, y dispondr la publicacin de este. Con esta tarea concluye la labor de la Comisin Especial y comienza la tarea del pleno del Congreso, el cual debe elegir a los magistrados sobre la base del cuadro de mritos.
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Queremos dejar constancia de que para elaborar el proyecto de ley que presentaremos a continuacin hemos tomado como primera referencia el Reglamento de Concursos para la Seleccin y Nombramiento de Jueces y Fiscales, aprobado mediante Resolucin N. 138-2008-CNM, actualmente vigente. Sin embargo, lo hemos reformulado en muchos aspectos, dada la distinta naturaleza de la eleccin de los magistrados del TC a cargo del Congreso. En relacin con el anterior reglamento, las principales modificaciones que proponemos son: a) Es necesario definir y precisar con claridad el perfil de magistrado del TC. b) Deben realizarse entrevistas pblicas a los candidatos. c) Los currculos tienen que ser publicados oportunamente, debiendo sealarse todos los servicios profesionales prestados durante la carrera. d) Se debe incluir un informe en el que se detalle si el postulante ha defendido como abogado a clientes acusados de delitos de narcotrfico, corrupcin de funcionarios o graves violaciones de los derechos humanos. e) Se debe ampliar y facilitar la presentacin de tachas. Todo ello solo puede ser posible luego de haber difundido en forma amplia los currculos de los candidatos. f) Las entrevistas a los candidatos por la Comisin Especial debern ser transmitidas en vivo por los canales de televisin del Estado y del Congreso y por cualquier otro que desee hacerlo, as como por Radio Nacional. g) La Comisin Especial del Congreso encargada de elaborar la terna tambin estar compuesta por dos juristas notables de reconocida trayectoria, as como por especialistas en Derecho Constitucional, quienes debern desempear la funcin de veedores a lo largo de todo el proceso. h) Se debe publicar oportunamente la lista de los candidatos seleccionados por la Comisin Especial, as como el puntaje obtenido luego de cada etapa. i) Se deben organizar audiencias de los candidatos a magistrados del TC con la prensa, la opinin pblica y la comunidad jurdica j) La eleccin de los candidatos no debe ser en bloque ni por terna, sino candidato por candidato. k) La votacin debe ser pblica y no en sesin reservada. l) El voto de cada congresista debe ser pblico y no secreto. m) Si los integrantes del pleno del Congreso no se ponen de acuerdo por segunda vez para elegir a los magistrados del TC, las plazas se cubrirn en estricto orden de mrito.
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PROYECTO REGLAMENTO ESPECIAL PARA LA ELECCIN DE MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

TTULO I GENERALIDADES
Artculo 1. Objetivo El objetivo de este reglamento es regular la eleccin de los magistrados del TC, proceso que est a cargo del Congreso de la Repblica y que se realiza mediante concurso pblico de mritos y evaluacin personal. Por mandato constitucional, el Congreso de la Repblica elige a los miembros del TC en sesin plenaria citada con tal fin. El fundamento normativo de este proyecto de ley es el siguiente: Artculo 201 de la Constitucin Poltica. Artculos 8, 11y 12 de la Ley Orgnica del TC (Ley N. 28301). Artculo nico de la Ley N. 28764, que modifica el artculo 8 de la Ley Orgnica del TC. Artculo nico de la Ley N. 28943, que modifica el artculo 10 de la Ley Orgnica del TC (Ley 28301). Artculos 6, 64 y 93 del Reglamento del Congreso de la Repblica. Artculo 15 del Reglamento Normativo del TC (Resolucin Administrativa N. 95-2004-P/TC).
Artculo 2. Etapas del proceso de eleccin Las etapas del proceso de eleccin de magistrados del TC son dos. Primera etapa. Actos preparatorios 1. 2. 3. 4. 5. 6. Solicitud del presidente del TC al Congreso para iniciar el proceso de eleccin. Conformacin de la Comisin Especial de Seleccin del Congreso. Convocatoria a los postulantes y publicacin del cronograma de eleccin. Evaluacin de los requisitos para la postulacin. Publicacin de la lista de postulantes que han cumplido los requisitos mnimos (postulantes aptos). Publicacin en la web del Congreso de los currculum vtae de los candidatos que hayan cumplido los requisitos mnimos. 7. Presentacin de tachas contra los postulantes. Segunda etapa. Proceso de eleccin de los magistrados 8. Calificacin delos currculum vtae de los candidatos. 9. Entrevistas personales a los candidatos. 10. Audiencias pblicas con los candidatos.
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11. Absolucin de las tachas contra los candidatos. 12. Entrega del cuadro de mritos al pleno del Congreso 13. Publicacin del cuadro de mritos. 14. Eleccin de los magistrados por el pleno sobre la base del cuadro de mritos.
Artculo 3. Principios que regulan el proceso de eleccin de magistrados del TC El procedimiento de seleccin y nombramiento de los magistrados del TC se desarrolla conforme a los siguientes principios: 1. Principio de legitimidad democrtica. Se debe elegir como magistrados constitucionales a personas capaces de suscitar la confianza ciudadana y de ser mandatarios de la voluntad general a travs del Congreso. 2. Principio de pluralismo. Se debe elegir a magistrados que sean representativos de todas las corrientes polticas y sociales de pensamiento, siempre que estas sean leales y respetuosas de la Constitucin, y que los mencionados magistrados cumplan con los objetivos de su funcin. 3. Principio de publicidad y transparencia. Todos los actos de las diferentes etapas del proceso de eleccin de magistrados debern de ser realizados en forma pblica y transparente, con las excepciones que la ley contempla, para que de esta manera la sociedad se mantenga informada. 4. Principio de acceso a la informacin. La opinin pblica y la prensa tendrn pleno acceso a las diferentes etapas del proceso de eleccin de magistrados y a la informacin referida a este, la cual podr ser difundida con las limitaciones establecidas en la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica (Ley 27806). 5. Principio de independencia e imparcialidad. Debe elegirse a los candidatos que aseguren la mayor imparcialidad e independencia del Tribunal Constitucional en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. 6. Principio de legalidad. La eleccin se regula mediante la Constitucin y el presente reglamento. Cualquier vaco o situacin no prevista debe ser interpretado a la luz de estos instrumentos jurdicos. 7. Principio de objetividad. Se debe procurar la mayor objetividad y respetar el orden de mrito en la medida de lo posible. El debate poltico para la seleccin debe contemplar las cualidades profesionales y el perfil del magistrado por sobre cualquier otra consideracin. 8. Principio de idoneidad para el cargo. Se debe elegir como magistrados a los candidatos que sean idneos para el cargo y que renan las cualidades personales y profesionales establecidas en el perfil del magistrado del TC. 9. Principio de participacin ciudadana. La participacin ciudadana se puede concretar a lo largo de todo el proceso de eleccin de los magistrados, pero se intensifica en el momento de presentacin de las tachas. Para que la participacin se haga efectiva, es necesario que se difunda la mayor cantidad de informacin sobre el proceso y los candidatos. 10. Principio de igualdad. Todos los candidatos tienen derecho a recibir el mismo trato por parte de los evaluadores y a ser evaluados con la misma profundidad y exigencia.
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TTULO II SOBRE LOS CANDIDATOS Y EL PERFIL DEL MAGISTRADO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Artculo 4. Requisitos para postular al cargo de magistrado del TC Solo podrn postular los candidatos presenten todos los siguientes requisitos: 1. Ser peruano de nacimiento. 2. Ser ciudadano en ejercicio. 3. Ser mayor de 45 aos de edad. 4. Contar con un ttulo de abogado expedido o revalidado conforme a ley. 5. No presentar ninguna incapacidad fsica ni mental que le impida ejercer el cargo con la diligencia necesaria. 6. No haber sido condenado ni hallarse procesado por delito doloso comn. 7. No encontrarse en estado de quiebra culposa o fraudulenta. 8. No haber sido sancionado por falta grave corrupcin, trfico de influencias, etctera por la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA), el colegio de abogados ni la universidad de procedencia. 9. No haber sido destituido de la carrera judicial, del Ministerio Pblico, de la administracin pblica ni de empresas estatales por medida disciplinaria, ni de la actividad privada por causa o falta laboral grave. 10. No haber sido sancionado por el colegio de abogados de su jurisdiccin por falta grave. 11. Haber sido magistrado del Poder Judicial y haber ejercido la docencia y la abogaca en materia jurdica en forma privada. 12. No haber sido inhabilitado como abogado por sentencia judicial o por resolucin del Congreso de la Repblica. 13. No haber ejercido cargos polticos o de confianza en gobiernos de facto. 14. Haber demostrado una conducta intachable. 15. Presentar un informe sobre los clientes acusados de delitos de narcotrfico, corrupcin de funcionarios y graves violaciones de los derechos humanos a quienes haya defendido en su calidad de abogado.
Artculo 5. Perfil del magistrado Solo podrn ser elegidos como magistrados del TC los candidatos que se ajusten al siguiente perfil: 1. Trayectoria de vida personal y profesional intachable. Debe haber exhibido a lo largo de toda su vida profesional, pblica y privada una conducta ejemplar intachable, y debe ser ajeno a cualquier hecho de corrupcin y a faltas contra la moral y las buenas costumbres.
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2. Compromiso y experiencia en la defensa de los derechos fundamentales, del Estado de Derecho y de la democracia. Debe haber exhibido a lo largo de toda su vida pblica y profesional un profundo compromiso en materia de defensa de los derechos fundamentales, de la supremaca normativa de la Constitucin, del Estado de Derecho y de la cultura de paz. Adems, debe tener experiencia en estos temas. 3. Formacin jurdica especializada. Debe contar con una slida formacin jurdica en Teora General del Derecho, y conocimientos especializados en materia de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional. Asimismo, debe contar con conocimientos sobre la doctrina y la jurisprudencia constitucional, nacional y comparada, y sobre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Tambin se valorar su conocimiento y especializacin en otras materias jurdicas. 4. Independencia e imparcialidad. Debe estar en capacidad de resistir todo tipo de presiones y debe saber resolver los conflictos con objetividad. La independencia se expresa en la no sujecin en el ejercicio de las funciones a las autoridades y organismos pblicos integrantes de los otros poderes del Estado y de poderes fcticos. La imparcialidad se manifiesta en la neutralidad que el magistrado debe observar frente a los intereses en pugna en un conflicto dado. 5. Honestidad e integridad moral. Debe ser honesto no solo en el desarrollo de las actividades propias del cargo sino en su vida personal, porque la imagen que la sociedad tenga de l se construir sobre una visin de conjunto y no fragmentada. La conducta del magistrado debe ser consistente en todos los mbitos de su vida, esto es, en lo institucional, profesional, familiar y personal. 6. Espritu de servicio. No puede considerarse dueo de su funcin sino servidor de esta. Por ello, debe facilitar los medios para que su potestad jurisdiccional llegue a los justiciables en forma expedita y oportuna, sin trabas burocrticas ni impedimentos. Como servidor pblico, debe estar dispuesto a escuchar las crticas que se le formulen y a rescatar de estas los elementos que le permitan mejorar su funcin. 7. Espritu analtico y crtico. Debe conducirse mediante un examen atento y el uso adecuado del razonamiento jurdico, evaluando los argumentos de los contendientes para confrontarlos entre s, con los hechos y las normas positivas atinentes al caso analizado. 8. Capacidad lgico-jurdica y de argumentacin. Debe ser diestro en el razonamiento lgico aplicado a las normas legales y constitucionales, y al establecimiento de los hechos de un caso. Este razonamiento debe estar guiado por principios y mtodos de interpretacin legal y constitucional. Asimismo, debe tener capacidad para dar las razones que justifiquen la decisin final sobre cada caso. 9. Conocimiento del contexto socioeconmico y capacidad de adaptabilidad al cambio. Debe estar atento al devenir de la vida y de la conducta humana en su comunidad o localidad. Debe contar con una formacin e informacin suficiente para comprender los procesos socioeconmicos por los que atraviesa la comunidad, y considerar dichos elementos para evaluar el impacto social de sus decisiones. Asimismo, el magistrado debe tener la capacidad de analizar la realidad social y adecuar la funcin jurisdiccional a la satisfaccin de las necesidades cambiantes de la sociedad. 10 Espritu creativo. El magistrado no debe ser un mero aplicador de la ley, sobre todo frente a casos difciles en los que el sistema legal no ofrece una respuesta inmediata a primera vista. El magistrado constitucional es el sumo intrprete de la Constitucin, y debe llenar los vacos o lagunas con su capacidad de innovacin e interpretacin.
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TTULO III ACTOS PREPARATORIOS

CAPTULO I SOBRE LA COMISIN ESPECIAL DE ELECCIN DEL CONGRESO
Artculo 6. Solicitud de inicio del procedimiento de eleccin de magistrado del TC Seis meses antes de que se cumpla la fecha de trmino de los nombramientos de los magistrados que sern reemplazados, el Presidente del TC debe dirigirse al Presidente del Congreso para solicitarle dar inicio al procedimiento de eleccin de los nuevos magistrados. Si el Congreso no ha recibido la solicitud del Presidente del TC en la fecha prevista, deber iniciar de oficio el procedimiento de eleccin de los nuevos magistrados.
Artculo 7. Conformacin de la Comisin Especial del Congreso La Junta de Portavoces del Congreso debe designar una Comisin Especial encargada de evaluar a todos los candidatos a magistrados del TC. Esta Comisin estar integrada por un mnimo de cinco y un mximo de nueve congresistas representantes de los grupos parlamentarios. La composicin de esta Comisin debe ser proporcional de acuerdo con el nmero de congresistas que cada agrupacin tenga. Esta Comisin tambin estar compuesta por dos juristas notables de reconocida trayectoria y por especialistas en Derecho Constitucional, quienes debern desempear la funcin de veedores del proceso de eleccin. El mandato de esta comisin ser entregar al Pleno del Congreso la propuesta de los candidatos que cumplan con los requisitos mnimos de postulacin y que renan las cualidades personales y profesionales exigidas por el perfil del magistrado del TC. Para este efecto, deber alcanzar al pleno el cuadro de mritos final con la puntuacin que ha alcanzado en las evaluaciones cada uno de los magistrados seleccionados.
CAPTULO II SOBRE LA CONVOCATORIA

Artculo 8. Convocatoria a los candidatos La Comisin Especial de Seleccin publica el aviso de convocatoria que contiene los requisitos para postular, la forma y el plazo de inscripcin, los derechos que corresponda abonar y dems informacin necesaria. La convocatoria se publica una vez en el diario oficial El Peruano y en otro de amplia circulacin a nivel nacional, as como en la pgina web del Congreso y en la del TC. Las candidaturas debern presentarse durante los 15 das naturales siguientes a la publicacin de la convocatoria.
Artculo 9. Aprobacin y publicacin del cronograma de la eleccin En la primera sesin de la Comisin Especial se deber aprobar el cronograma desde la convocatoria hasta la eleccin en el pleno, detallando las fechas de las distintas etapas del proceso. Este cronograma se publicar junto con la convocatoria mencionada en la disposicin anterior.
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CAPTULO III PRESENTACIN DE LOS CANDIDATOS

Artculo 10. Presentacin de los candidatos Dentro de los tres das siguientes al vencimiento del plazo para presentar las candidaturas, la Comisin Especial publica en el diario oficial El Peruano la relacin de los candidatos, a fin de que la poblacin pueda formular las tachas que considere pertinentes.
Artculo 11. Respecto al fraude en la informacin brindada Los datos consignados por el postulante en la ficha de inscripcin tienen carcter de declaracin jurada. La documentacin presentada por el postulante ser sometida a un estricto control de fiscalizacin posterior. Toda la informacin entregada ser pblica. En caso de comprobarse fraude o falsedad en la declaracin, informacin o documentacin presentada, el candidato quedar imposibilitado de volver a postular y se declarar la nulidad del acto sustentado en dicha documentacin, sin perjuicio de informar sobre los hechos al Ministerio Pblico para los fines a que hubiere lugar.
Artculo 12. Contenido de la carpeta de postulacin La propuesta de candidatura se formula por escrito, en comunicacin dirigida a la Presidencia de la Comisin Especial. La candidatura puede ser presentada a ttulo individual y/o por terceros, en cuyo caso deber contar con la aceptacin dela persona propuesta. El postulante y/o los terceros deben presentar la carpeta de postulacin en la forma y plazo que la Comisin determine para tal efecto. Esta carpeta debe contener la siguiente documentacin: 1. Ficha de inscripcin impresa. 2. Copia simple del Documento Nacional de Identidad. 3. Acta o partida de nacimiento expedida por el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC) o el Registro Civil. 4. Copia del ttulo de abogado legalizada notarialmente. El ttulo obtenido en el extranjero deber estar reconocido, revalidado o convalidado ante la Asamblea Nacional de Rectores. 5. Constancia original expedida por el colegio de abogados en el que se encuentre inscrito, que acredite su fecha de incorporacin y que se encuentra habilitado para ejercer la profesin. 6. Certificado original expedido por un centro oficial de salud en el que conste que no adolece de incapacidad fsica permanente que le impida ejercer la funcin. El certificado debe estar acreditado por un profesional competente. 7. Declaracin jurada de no haber sido condenado, encontrarse procesado ni de haber sido declarada su culpabilidad con reserva de fallo condenatorio por delito doloso.
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CAPTULO IV SOBRE LA PRESENTACIN DE TACHAS

Artculo13. Presentacin de tachas Se rechazarn las tachas que no contengan elementos objetivos que permitan acreditar la validez de las acusaciones. Una vez admitida la tacha, se corre traslado al postulante para que exponga lo conveniente, si lo estima pertinente. La Comisin Especial tiene la obligacin de ampliar y facilitar la posibilidad de que la ciudadana presente tachas contra los candidatos que hayan cometido actos que cuestionen su idoneidad para ocupar el cargo al que postulan. Las tachas deben ser presentadas por escrito, dirigidas al Presidente de la Comisin Especial, y estar acompaadas por pruebas instrumentales que sustenten lo afirmado, as como por todo tipo de informacin destinada a acreditar la falta de idoneidad y/o probidad del postulante. Esta etapa comprende la recepcin de tachas, la notificacin al candidato tachado, la evaluacin de los fundamentos sostenidos en la tacha y el descargo para su posterior resolucin. Este procedimiento se seguir en instancia nica y su aprobacin requiere mayora simple entre los integrantes de la Comisin.
Artculo 14. De la participacin ciudadana y las tachas La tacha se formular contra el postulante declarado apto y se presentar por escrito en la Mesa de Partes del Congreso o en el lugar que se determine para tal efecto. La tacha presentada por persona natural debe incluir la siguiente informacin o documentacin: 1. 2. 3. 4. 5. 6. Nombres y apellidos completos. Copia simple del Documento Nacional de Identidad. Domicilio real en el que se efectuarn las respectivas notificaciones. Nombres y apellidos del o los postulantes tachados. Descripcin de los hechos y los fundamentos en que se sustenta la tacha. Medios probatorios; en caso de que quien presente la tacha no los tenga en su poder, deber precisar los datos que los identifiquen y la dependencia donde se encuentran. 7. Lugar, fecha y firma. En caso de no saber firmar o tener impedimento fsico, la persona que presenta la tacha imprimir su huella digital. La tacha presentada por un conjunto de personas debe consignar los datos de cada una y sealar un domicilio comn en el que se efectuarn las notificaciones. La tacha que interponga una persona jurdica se presentar a travs de su representante legal debidamente acreditado, y cumplir los mismos requisitos sealados, en lo que corresponda. La persona que interpone la tacha deber adjuntar copias de la tacha y de la documentacin que la sustenta de acuerdo con el nmero de postulantes tachados, a fin de que ellos puedan ser notificados. No se exige firma de abogado ni pago de tasa alguna.
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Artculo 15. El contenido de la tacha La tacha debe estar referida nica y exclusivamente a cuestionar la probidad e idoneidad del postulante, as como el cumplimiento de los requisitos formales exigidos para postular. No se admiten tachas referidas al cuestionamiento de decisiones jurisdiccionales ni que hayan sido declaradas infundadas por la Comisin en anteriores concursos, salvo que contengan nueva prueba.
Artculo 16. El plazo para interponer la tacha El plazo de interposicin de tachas, en la sede del Congreso o en cualquier otra designada al efecto, es de veinticinco (25) das hbiles improrrogables, contados a partir del da siguiente de la publicacin en la pgina web de la relacin de postulantes aptos.
Artculo 17. Notificacin de la tacha y derecho a la defensa Notificado de la existencia de la tacha, el postulante debe presentar su descargo por escrito dentro de cinco (5) das hbiles improrrogables, acompaando los medios probatorios pertinentes.
Artculo 18. Resolucin de las tachas La Comisin resuelve las tachas, y si alguna se declara fundada, el postulante queda excluido del concurso sin derecho a la devolucin de lo abonado por concepto de inscripcin.
Artculo 19. Reconsideracin de las tachas Contra la resolucin de la tacha procede interponer un recurso de reconsideracin en el plazo de tres (3) das hbiles contados a partir del da siguiente de su notificacin. El recurso de consideracin ser resuelto por la Comisin.
TTULO IV PROCESO DE ELECCIN DE LOS MAGISTRADOS

CAPTULO I CALIFICACIN DE LOS CURRCULUM VTAE DE LOS CANDIDATOS
Artculo 20. Mritos de los candidatos Los criterios que son materia de evaluacin y calificacin por la Comisin Especial son los siguientes:
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Criterios Grados y ttulos Ttulo profesional Diplomados o posttulos Estudios de maestra concluidos Grado de magster Estudios de doctorado concluidos Grado de doctor Estudios posdoctorales Ejercicio docente Ctedra de pregrado Ctedra de maestra Ctedra de doctorado Ejercicio profesional Funcin pblica (altos funcionarios y afines) Actividades relacionadas con temas constitucionales Ejercicio como abogado Publicaciones Artculos Libros Conferencias especializadas Reconocimientos Artculo 21. Calificacin de los mritos
Puntaje Mximo 10 puntos
Mximo 10 puntos
8 puntos
6 puntos
4 puntos 2 puntos
Los currculum vitae de todos los postulantes sern calificados sobre la base de los principios que dirigen el proceso de seleccin de candidatos. En el acto de calificacin se procede a asignar un puntaje a cada mrito acreditado. Dado que este procedimiento es objetivo, deber ser realizado en un acto pblico y con la intervencin de los juristas notables, integrantes de la Comisin Especial.
Artculo 22. Publicacin de los currculum vtae Todos los currculum vtae de los magistrados que han cumplido con los requisitos mnimos para su postulacin sern oportunamente publicados en el diario oficial El Peruano, en otro diario de circulacin nacional y en las pginas web del Congreso y del TC.
Artculo 23. Reconsideracin de la calificacin Contra el puntaje obtenido en la calificacin curricular procede la interposicin de recurso de reconsideracin en el plazo de tres (3) das hbiles contados a partir del da siguiente de su publicacin. Este recurso ser resuelto por la Comisin y no procede recurso alguno sobre esta decisin. Tampoco se admitirn pedidos de informe oral u otras peticiones que puedan retrasar el procedimiento.
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CAPTULO II CALIFICACIN PERSONAL DE LOS CANDIDATOS

Artculo 24. Entrevista personal El postulante que obtiene puntaje aprobatorio en la primera etapa del presente Reglamento y no resulte excluido del concurso durante el procedimiento de tachas pasa a la etapa de entrevista personal.
Artculo 25. Criterios de evaluacin La entrevista personal tiene por finalidad conocer al postulante y evaluar si su perfil se ajusta al del magistrado del TC. Por ello, los criterios de evaluacin sern los siguientes: 1. Trayectoria de vida personal y profesional intachable. 2. Compromiso y experiencia en la defensa de los derechos fundamentales, del Estado de Derecho y de la democracia. 3. Formacin jurdica especializada. 4. Independencia e imparcialidad. 5. Honestidad e integridad moral. 6. Espritu de servicio. 7. Espritu analtico y crtico. 8. Capacidad lgica-jurdica y de argumentacin. 9. Conocimiento del contexto socioeconmico de la sociedad y capacidad de adaptacin al cambio. 10. Espritu creativo.
Artculo 26. Evaluacin La realizacin de la entrevista personal le corresponde a la Comisin Especial. Esta dispondr la publicacin del cronograma de entrevistas y el lugar de su desarrollo en el diario oficial El Peruano, otro de circulacin nacional y las pginas web del Congreso y del TC con al menos (10) diez das hbiles de anticipacin. Para orientar la entrevista personal, la Comisin Especial cuenta con las preguntas formuladas por el equipo de asesores, la carpeta del postulante, su currculum vtae y cualquier otra informacin que se considere necesaria. Se pierde el derecho a la entrevista personal por inasistencia o por impuntualidad. No se admite justificacin alguna.
Artculo 27. Publicidad La entrevista personal es pblica. La Comisin fija las condiciones para su realizacin. La entrevista a los candidatos por la Comisin Especial es transmitida en vivo por el canal de televisin del Estado y por cualquier otro canal que desee hacerlo. Adems, por Radio Nacional y por el canal de televisin del Congreso.
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Los asistentes deben observar una conducta adecuada, pues en caso contrario quien presida el acto dispondr su retiro de la sala. La entrevista personal es grabada; cualquier ciudadano puede solicitar una copia de la grabacin, previo abono de los derechos establecidos en el TUPA.
Artculo 28. Publicacin de los resultados finales de las entrevistas personales Los resultados finales de las entrevistas personales sern publicados de manera detallada en el diario oficial El Peruano, en otro de circulacin nacional y en las pginas web del Congreso y del TC en un plazo mximo de dos (2) das tiles desde la ltima entrevista.
Artculo 29. Audiencias pblicas Posteriormente a la realizacin de las entrevistas, se podrn organizar audiencias pblicas en las que participarn los candidatos a magistrados al TC declarados aptos. Estas audiencias se podrn celebraren el Congreso de la Repblica, en las facultades de Derecho de las universidades nacionales o en los colegios de abogados. Estas audiencias contarn con la participacin de la prensa y de la poblacin interesada, y tendrn por objetivo que la opinin pblica y la comunidad jurdica conozcan a los candidatos a magistrados del TC.
CAPTULO III CUADRO DE MRITOS

Artculo 30. Promedio final y cuadro de mritos Concluida la etapa de la entrevista personal, la Comisin elabora el cuadro de mritos, que comprende las notas obtenidas por los candidatos en cada una de las etapas, as como el promedio final. El cuadro de mritos se publicar en el diario oficial EL Peruano, en otro de circulacin nacional y en las pginas web del Congreso y el TC.
Artculo 31. Propuesta de la Comisin Especial Tras haber resuelto las tachas planteadas, la Comisin Especial verificar las calificaciones obtenidas por los candidatos durante todo el proceso de evaluacin, sumando los puntajes obtenidos en la evaluacin curricular y en la entrevista personal. Sobre esa base, elaborar el cuadro de mritos de los candidatos, el cual ser entregado al pleno del Congreso. Este debe contener la lista de candidatos aptos y que, a su juicio, son los ms idneos para ser elegidos como magistrados del TC. Adems, la Comisin Especial debe adjuntar un informe que describa el proceso seguido para la elaboracin de lista propuesta, as como el puntaje obtenido por cada candidato en cada etapa.
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CAPTULO IV ELECCIN POR EL PLENO DEL CONGRESO

Artculo 32. Mecanismo de eleccin por parte del Congreso Recibido el cuadro de mritos de los candidatos de la Comisin Especial, el pleno del Congreso proceder a elegir a los magistrados del TC. Esta eleccin ser pblica; en ninguna circunstancia se realizar en sesin reservada. El voto de cada congresista ser igualmente pblico y en ningn caso secreto. La eleccin de los candidatos no debe ser en bloque ni por terna, sino candidato por candidato. Los magistrados del TC son elegidos por el Congreso de la Repblica por el voto favorable de los dos tercios del total del nmero legal de parlamentarios, segn el artculo 201 de la Constitucin, y si no se obtiene la mayora requerida, se procede a una segunda votacin.
Artculo 33. Falta de consenso El Presidente del Congreso: Por cuanto: El Congreso de la Repblica del Per. Ha dado la Resolucin Legislativa siguiente: El Congreso de la Repblica ha elegido, en Sesin Plenaria de la fecha y de conformidad con la Constitucin Poltica del Per y la Ley N. 26435, a los siguientes miembros del TC: Seor don......................... Seor don......................... Seor don......................... Seor don......................... Seor don......................... Seor don......................... Por tanto: Mando se publique y cumpla, extendindoseles el nombramiento correspondiente. Dada, etctera. La resolucin y el nombramiento sern firmados por el Presidente y el Oficial Mayor del Congreso. Si concluido el cmputo no se logra cubrir las plazas vacantes, la Comisin proceder a convocar en otra oportunidad al pleno del Congreso para que elija a los candidatos que cubrirn esas plazas. Si el pleno del Congreso no se pone de acuerdo tampoco en esta segunda oportunidad, se cubrirn esas plazas en estricto orden de mrito. Concluido el proceso electoral, el Presidente proclama a los magistrados que han sido elegidos por el Congreso. En la redaccin de la resolucin legislativa correspondiente, se usa la siguiente frmula:
Artculo 34. Vacancias El presente reglamento se aplicar igualmente para el caso de las vacancias que se produzcan en el TC.
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TTULO V DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS

Primera: vigencia El presente reglamento entra en vigencia al da siguiente de su aprobacin y publicacin en el diario oficial El Peruano. Segunda: derogacin de reglamento Djese sin efecto el Reglamento Especial para la Eleccin de Magistrados del TC del Congreso de la Repblica, aprobado mediante Resolucin del Congreso Constituyente Democrtico N. 031-95-CCD el 25 de abril del ao 1995.
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INFORME TCNICO-JURDICO
INTERCEPTACIONES TELEFNICAS ILCITAS, VIDA PRIVADA E INTERS PBLICO, O LAS MARCHAS Y CONTRAMARCHAS DEL TC EN RELACIN CON LA LIBERTAD DE EXPRESIN DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIN Betzab Marciani Burgos1
La ya famosa sentencia del TC del 27 de octubre del 2010 recada en el expediente N. 00655-2010-PHC/TC, a propsito del hbeas corpus interpuesto por doa Carmen Luisa Castro Barrera de Qumper en favor de Alberto Qumper, ha sido objeto de mltiples, enrgicas y hasta voraces crticas, principalmente en lo relativo a sus posibles consecuencias respecto a la libertad de informacin y a la labor informativa de la prensa. El revuelo ocasionado por dicha sentencia provoc una resolucin aclaratoria de fecha 10 de diciembre del 2010 que, ms que aclarar, parece significar un retroceso respecto de la, por decir lo menos, confusa posicin adoptada en la sentencia del 27 de octubre. La primera impresin que se tiene al leer la sentencia del TC y su ulterior aclaracin es que no se entiende cul es la posicin adoptada por este Tribunal o quin la respalda en su interior, mxime cuando cuatro de sus siete miembros Beaumont, Vergara, Calle y Urviola expresaron sus reservas y objeciones al cuestionado fundamento nmero 23 de la sentencia, referido a los lmites a la libertad de informacin de los medios de comunicacin y a la supuesta responsabilidad penal de los periodistas. Cul es la concepcin que tiene el TC sobre temas tan fundamentales como qu significa censura previa o qu constituye informacin pblica? Quin defiende la rgida regla que se establece en el fundamento 23? Todo se torna ms misterioso cuando advertimos que, adems de los cuatro magistrados que formularon sus observaciones al fundamento 23, la posterior resolucin aclaratoria del TC parece decir todo lo contrario a lo sostenido en la sentencia. Quin se hace responsable, entonces, de las afirmaciones contenidas entre los fundamentos 20 y 23 de la sentencia del 27 de octubre? Lo dicho hasta aqu, sin embargo, no debera conducirnos a satanizar el contenido de la sentencia del TC ni la labor de esta importante institucin del Estado democrtico. Las reacciones ms inmediatas y apasionadas de algunos observadores en especial de la prensa parecen intentar contrastar la nefasta posicin adoptada por el TC en este caso con la casi sagrada misin que, segn esta postura, cumplen los medios de
Consultora externa del Instituto de Defensa Legal y del Proyecto Justicia Viva. Profesora auxiliar del Departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, con un doctorado en Interpretacin de los Derechos y Libertades por la Universidad de Castilla-La Mancha.
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comunicacin en el Per. Aunque debe recordarse la labor fundamental que ejercen los medios de comunicacin tanto en la denuncia de actos de corrupcin poltica como en la formacin de una opinin pblica libre en una democracia, tampoco deben olvidarse los excesos cometidos a veces en aras de una supuesta libertad de expresin sin lmites; por ejemplo, en el caso Magaly Medina, que fue objeto de un correcto pronunciamiento del TC en su sentencia del 17 de octubre del 2005, recada en el expediente N. 6712-2005HC/TC. Ganada una primera batalla en favor de la libertad de expresin representada por la resolucin aclaratoria del TC, lo importante ahora es intentar establecer claramente las deficiencias y los errores, pero quiz tambin los posibles aciertos, de la sentencia del TC y de su posterior aclaracin, as como profundizar en ciertas cuestiones que no fueron adecuadamente tratadas en estas, pero cuyo debate resulta crucial. No obstante la brevedad de los pronunciamientos del TC, son varias las materias que en ellos se discuten. Desde la improcedencia del hbeas corpus, pasando por la naturaleza de las pruebas prohibidas y su eventual inutilizacin en el mbito penal, hasta los posibles lmites a la libertad de informacin y sus restricciones en el Estado constitucional de Derecho. Es importante efectuar una diferenciacin de los asuntos que se tratan en este caso, de manera que contra una concepcin absolutista y dogmtica, se proponga, ms bien, una argumentacin en la que se distingan situaciones, sujetos y derechos en juego. Esto conduce a que, por ejemplo, seamos capaces de advertir que una cosa es la calificacin jurdica de las pruebas utilizadas en un proceso penal aspecto que no entrar a discutir en este texto y otra la prohibicin de la difusin del contenido de esas pruebas que, en ciertos supuestos, puede resultar de inters pblico. No necesariamente la ilicitud de una supone la automtica ilicitud de la otra, y ello ocurre porque ambas situaciones obedecen, muy probablemente, a objetivos y principios distintos en cada caso. Nuestro comentario se restringir a los pronunciamientos emitidos por el TCo, de forma particular, por algunos de sus miembros en relacin con los posibles lmites a la libertad de informacin y a la responsabilidad legal de los medios de comunicacin, cuando su actividad entra en conflicto con el derecho a la vida privada en casos de interceptaciones telefnicas ilcitas o situaciones similares.
1. LOS FUNDAMENTOS DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN Y LA GARANTA DEL ESTADO DEMOCRTICO No es este el espacio adecuado para profundizar en los fundamentos de la libertad de expresin y su estrecha vinculacin con el modelo democrtico de gobierno. Sin embargo, quiz sea importante subrayar que esa relacin ha generado que la libertad de expresin ocupe un lugar especial que no preferente, en mi opinin en el marco de los derechos y las libertades reconocidos en los Estados democrticos. El llamado argumento democrtico de la libertad de expresin de raigambre norteamericana sostiene que las expresiones que conciernen a los asuntos pblicos se encuentran legitimadas porque cumplen una funcin esencial dentro del sistema democrtico. A partir de dicha afirmacin, se establece la necesidad de reconocer una posicin privilegiada al derecho a la libertad de expresin, siempre que implique la discusin de temas de relevancia pblica. Ello es as porque, como explica Owen Fiss, la Primera Enmienda de la Constitucin de Estados Unidos es concebida, ms que como una garanta individual de expresarse, como una proteccin de la soberana popular: "El propsito de esta clusula constitucional sera ampliar los trminos de la discusin
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pblica, para permitir que los ciudadanos se den cuenta de cules son los temas de debate y los argumentos de todas las partes, a fin de que puedan conseguir sus objetivos libre y plenamente".2 Aunque para el Derecho continental son otras las consideraciones que sirven de fundamento de los derechos fundamentales como el valor de la dignidad del ser humano, la importancia del fundamento democrtico ha generado que, en ciertos casos, se haya reconocido una situacin privilegiada a la libertad de expresin. As por ejemplo, en Espaa, donde se estableci la posicin preferente de este derecho respecto de ciertos otros derechos al honor, a la intimidad, a la voz e imagen propias con los cuales suele entrar en conflicto, siempre y cuando se cumplan algunos requisitos, como el hecho de que la expresin o informacin publicada sea de inters pblico o permita formar opinin pblica. Ello, a decir del TC espaol, debido a la funcin que cumple la libertad de expresin como garanta de la opinin pblica libre y del pluralismo poltico, apreciados como elementos esenciales del sistema democrtico.3 En el Per, la sentencia del TC del 14 de agosto del 2002, recada en el expediente N.0905-2001-AA/TC, reconoca la condicin preferente de las libertades de expresin e informacin frente a otros derechos, cuando su ejercicio permitiera el debate sobre la cosa pblica (fundamentos 13 y 14). Sin embargo, esa postura fue dejada de lado, acertadamente, en la sentencia del 17 de octubre del 2005, recada en el expediente N. 67122005-HC/TC en el caso Magaly Medina. Con buen criterio, en este caso el TC rechaz cualquier tesis que, manifiesta o veladamente, supusiera una jerarqua de derechos no establecida por nuestro ordenamiento jurdico y defendi la necesaria ponderacin de los derechos en los casos concretos (fundamento 40). Se pueden extraer dos conclusiones importantes de la discusin en torno a las teoras democrticas sobre la libertad de expresin y a su influencia en la manera en que los distintos tribunales de justicia, en distintos contextos, han abordado los casos de conflicto con otros derechos o bienes jurdicos constitucionales. La primera observacin es que, ms all de la impertinencia de la tesis sobre la posicin preferente del derecho a la libertad de expresin en nuestro marco jurdico, debe subrayarse la condicin esencial que supone este derecho para el sistema democrtico de gobierno, hecho que es puesto de relieve por las teoras democrti-
Fiss, Owen. La irona de la libertad de expresin. Barcelona: Gedisa, 1999, p. 13.Con relacin a las llamadas teoras democrtico-polticas sobre la libertad de expresin, resulta imprescindible, en primer lugar, la obra de Alexander Meiklejohn: "Testimony on the Meaning of the First Amendment", 1955, disponible en <http://w3.trib.com/FACT/1st.meikle.html>; "The First Amendmentisan Absolute". Supreme Court Review, n. 245, 1961; y "Fragmentos seleccionados". En Donald Lively, Dorothy Roberts y Russell Weaver (editores). First Amendment Anthology. Sin ciudad de edicin: Anderson Publishing Co., 1994, pp. 23.Y en segundo lugar, los posteriores aportes de otros autores como Bork, Robert. "Neutral Principles and Some First Amendment Problems", Indiana Law Journal , N. 47, 1971. En First Amendment Anthology, obra citada, pp. 3-8; Post, Robert. "The Constitutional Concept of Public Discourse...", obra citada; Fiss, Owen. "Why the State?". Harvard Law Review, vol. 100, N. 4, febrero de 1987, pp. 781-794, entre otros.
3 Para apreciar la evolucin que ha experimentado la jurisprudencia espaola en relacin con los conflictos presentados entre las libertades de expresin e informacin y los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen, puede verse Herrero-Tejedor, Fernando. Honor, intimidad y propia imagen. Madrid: Colex, 1994, 2 ed., pp. 112- 127. Como refiere el autor, en Espaa la tesis de la posicin preferente se bas en el reconocimiento de un "ncleo resistente y constitucionalmente indeclinable, de un contenido mnimo imbatible" del derecho a la libertad de expresin, que en la colisin con otros derechos constitucionales se mantiene siempre inalterado y sostiene la prioridad de dicho derecho. Ese ncleo se determina a partir de dos elementos: a) el inters pblico, tanto en los temas como en los sujetos que son materia de informacin o de opinin; y b) la necesaria constatacin de los lmites internos del Derecho; esto es, la veracidad en el caso de la libertad de informacin y la ausencia de excesos verbales o de expresiones vejatorias o innecesarias en el caso de la libertad de expresin (ibdem, p. 118).
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cas. As, pues, la libertad de expresin no solo debe ser vista como un derecho individual derecho que tiene el sujeto para ejercer sus capacidades expresivas, sino tambin como una garanta del sistema democrtico o un "bien pblico", en palabras de Joseph Raz.4 Por eso, en la construccin de las teoras de la justicia que buscan proponer las reglas de una sociedad bien ordenada, la libertad de expresin, vinculada a la democracia como espacio de discusin a travs de la razn pblica, aparece como un bien de primer orden, tal como lo ha subrayado John Rawls o, ms recientemente, Amartya Sen.5 Como sostiene Rodney Smolla, la libertad de expresin es una herramienta fundamental del autogobierno en una sociedad democrtica por lo menos por las siguientes razones: primero, porque constituye el vehculo a travs del cual los individuos debaten los temas actuales y participan en el proceso de toma de decisiones que da forma a la poltica. Este modo de participacin en el autogobierno colectivo es un valor que se proyecta tambin en la autorrealizacin del individuo. En segundo lugar, la libertad de expresin contribuye a la bsqueda de la verdad poltica en lo que debe procurarse sea el ms amplio mercado racional de ideas. En tercer lugar, la libertad de expresin facilita la aplicacin de la regla democrtica de la mayora. En cuarto lugar, contribuye en forma decisiva a la lucha contra la tirana, la corrupcin y la ineptitud. Finalmente, la libertad de expresin ayuda a la estabilidad democrtica, que puede verse afectada debido a la tensa relacin que en ocasiones se presenta entre los deseos de la mayora y los puntos de vista de las minoras.6 Lo dicho hasta aqu acerca de la importancia radical de la libertad de expresin y de la prensa en particular7 en una sociedad democrtica no puede conducir, sin embargo, a defender una imagen idlica de la forma en que esta se hace efectiva en la realidad, en especial a travs de la labor de los medios de comunicacin y de su relacin con la tan mentada construccin de una opinin pblica libre.8 En ese sentido, tambin son muchas las crticas que se han hecho a la forma en que los medios pueden condicionar o manipular la agenda pblica en funcin de sus intereses polticos o econmicos principalmente determinados por el rating o el modo en que los ciudadanos de las sociedades actuales han pasado de ser un pblico que razona sobre asuntos de inters comn a un pblico que consume lo que les ofrecen los medios.9 La opcin en favor de una autoridad que oriente los temas de discusin hacia el verdadero inters pblico se muestra, no obstante, como una alternativa paternalista, ciertamente iliberal y muy peligrosa.
Raz, Joseph. La tica en el mbito pblico. Barcelona: Gedisa, 2001, pp. 163-167.
5 Rawls, John. "Las libertades fundamentales y su prioridad" (1981). En Rawls, John y otros. Libertad, igualdad y Derecho. Las Conferencias Tanner sobre Filosofa Moral. Barcelona: Ariel, 1988. Sen, Amartya. La idea de la justicia. Madrid: Taurus, 2009, pp. 16-17 y 356-357. 6 Smolla, Rodney. Free Speech in an Open Society. New York: Vintage Books. A division of Random House, Inc., 1993, pp. 12-13. 7 Para una revisin de los aportes de la libertad de informacin de los medios de comunicacin a la democracia, vase Sen, Amartya, obra citada, pp. 366-367.Sen subraya el valor que tiene la prensa libre en la mejora de nuestra calidad de vida, la difusin del conocimiento, la capacidad de dar voz a los olvidados, y la apertura a nuevas normas y a nuevas prioridades en la sociedad. 8 En lo que se refiere a la percepcin de la funcionalidad de la opinin pblica, el siglo XX es como dice Key el siglo de la desilusin, pues la funcin legitimadora y fiscalizadora del poder poltico que justific originariamente a la opinin pblica en el nuevo Estado democrtico de Derecho se desvanece desde el siglo pasado entre la apata del pblico cada vez menor y la falta de recursos que permitan una verdadera participacin de este. A ello deben aadirse otros problemas actuales que dificultan la funcin de la opinin pblica como nexo entre el poder poltico y el pblico en general, tales como la concentracin de poder de decisin poltica en menos personas, la complejidad y mayor alcance de las funciones de gobierno, la insuficiente y poco ilustrativa informacin que los medios de comunicacin le brindan al pblico comn, entre otros aspectos (confrontar Key, V. O. Opinin pblica y democracia. Buenos Aires: Omeba, 1967, pp. 15-18). 9 Patrn, Pepi. "Lo viejo y lo nuevo de los espacios pblicos en el Per". En Miguel Giusti y Mara Isabel Merino (editores). Ciudadanos en la sociedad de la informacin. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1999, p. 49.
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2. EL INTERS PBLICO COMO CRITERIO CENTRAL EN LA PONDERACIN ENTRE EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIN Y EL DERECHO A LA VIDA PRIVADA El segundo aspecto que se debe subrayar en relacin con la importancia que tiene la libertad de expresin para la vida democrtica de una sociedad, y que ha sido el factor que permiti establecer su posicin preferente frente a derechos como el honor o la intimidad, es el inters pblico de la materia que se discute o de la que se informa. Como seala Mara Cruz Llamazares,"si lo que justifica la prevalencia de un derecho con una vertiente institucional sobre un derecho cuya naturaleza se agote en su aspecto subjetivo personal es la garanta del pluralismo poltico y del sistema democrtico, tal sacrificio del derecho personal slo es justificable en tanto en cuanto vaya encaminado a conseguir esa finalidad. As pues, la informacin que se difunda o las opiniones que se manifiesten deben contribuir a la formacin de la opinin pblica, y esto es algo que el Juez deber valorar".10 Eso supone distinguir el inters pblico en la informacin de la mera curiosidad, de forma que, por ejemplo, no sea lcito difundir cualquier tipo de informacin relativa a la vida privada de una persona pblica por el mero hecho de serlo. "La satisfaccin de la curiosidad de los ciudadanos sobre determinados asuntos de la vida privada de los personajes pblicos, que no afectan a sus actuaciones pblicas y que en nada contribuyen a la formacin de la opinin pblica, cae fuera del mbito de actuacin de la garanta institucional, y no puede justificar un sacrificio del honor, la intimidad o la propia imagen de esa persona".11As tambin lo ha establecido nuestro TC en el ya mencionado caso Magaly Medina (sentencia del 17 de octubre del 2005, recada en el expediente N. 6712-2005-HC/TC, fundamento 58). Aunque hemos manifestado nuestro rechazo a la tesis de la posicin preferente de la libertad de expresin,12 no se puede negar que el inters pblico es un criterio fundamental que, en muchos casos, permite inclinar la balanza en favor de la libertad de expresin cuando esta entra en conflicto con la intimidad o el derecho al honor. Se trata, por tanto, de un criterio no determinante, pero s muy importante y que descansa, como se vio, en el argumento democrtico de la libertad de expresin. Este es un aspecto crucial que, sin embargo, ha sido confusamente tratado por la sentencia del TC en el caso Qumper. En el fundamento nmero 20 de esta se seala que las conversaciones telefnicas ilcitamente obtenidas significan una injerencia arbitraria en la vida privada, con lo cual estamos de acuerdo ms todava si esta constituye un ilcito penal, conforme al artculo 162 del Cdigo Penal; pero luego dice lo siguiente: "En este sentido debe destacarse que las conversaciones telefnicas del beneficiario no constituan informacin pblica, por lo que su divulgacin a travs de los medios de prensa sin la autorizacin del beneficiario se torn inconstitucional" (el nfasis es nuestro). Y, ms adelante, en el fundamento 22, invocando una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, subraya: "Cuando las conversaciones telefnicas son de carcter privado y no constituyen informacin pblica, su divulgacin requiere de la autorizacin de los interlocutores, caso contrario, su divulgacin se torna ilegtima". Si bien es cierto que en el caso se trata de una conversacin privada, el TC parece desconocer que esta alude a materias que s resultan de relevancia pblica. As, pues, aunque de forma general el inters pblico concierne a asuntos que se desarrollan en el mbito pblico y no en el privado, hay circunstancias en las que ciertos asuntos privados pueden convertirse en temas de inters general.
1 0 Llamazares Calzadilla, M. Cruz. La libertad de expresin e informacin como garanta del pluralismo democrtico. Madrid: Civitas, 1999, p. 289. 1 1 Ibdem, p. 292.
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En ocasiones, la distincin pblico-privado puede ser ms compleja que las simples clasificaciones entre espacios o sujetos. De ah que algunos autores se refieran al debilitamiento que ha sufrido el concepto de privacidad en la actualidad y a la manera en que, en ciertos casos, tiende a difuminarse la distincin pblico-privado. Como refiere John Keane respecto a las demandas de proteccin de la intimidad: Estas quejas sobre la invasin de la privacidad, expresadas pblicamente y en voz alta, tienen una significacin poltica de largo plazo. Indican no slo una conciencia pblica del carcter contingente y reversible de la distincin pblico-privado lo cual significa que la distincin ya no tiene una validez divina y misteriosa (como la tena para la mayora de observadores del XVIII), sino que se ve solamente como un "lugar de descanso temporal" (Rorty). La abundancia comunicativa tambin alienta a los individuos y a los grupos a pensar sobre lo pblico y lo privado en trminos ms flexibles y contextuales. Se ven obligados a tomar conciencia de que sus juicios "privados" sobre asuntos de importancia pblica pueden distinguirse tanto de las normas pblicas compartidas actualmente existentes como de las deseables. Aprenden a aceptar que hay momentos en los que es enteramente justificado dar publicidad a actos privados.13 En el caso Qumper, es indudable el inters pblico que tiene la conversacin entre dos personas involucradas en ciertos manejos turbios o incluso delictivosde la cosa pblica, y que parecen tener vnculos con algunos sectores del poder poltico en el Per, aun cuando ello no merme la posibilidad de cuestionar y sancionar tambin en la medida que as lo establece la ley penal el acto ilegtimo de cmo se obtuvo dicha informacin. Lo que se le crtica al fallo del TC es su negativa automtica a considerar que una conversacin privada pueda resultar siendo de inters pblico y que, por esa razn, pueda calificarse como informacin pblica, no obstante su origen. Llegando al extremo de lo absurdo, segn esa lgica, habra que concluir que una conversacin telefnica entre dos miembros activos de Sendero Luminoso o de Al Qaeda, por ejemplo, en la que se habla sobre el planeamiento de un atentado terrorista, es privada y no constituye informacin pblica. La ilicitud de la interferencia telefnica que carece de los requisitos constitucionalmente exigidos para su obtencin no determina que la informacin obtenida carezca, por ello, de inters pblico. Se trata de dos planos de anlisis distintos que, sin embargo, el TC no parece reconocer en su sentencia, aunque s en su resolucin aclaratoria. As pues, el TC enmienda adecuadamente cuando en el fundamento 4 de la resolucin del 10 de diciembre seala lo siguiente:
1 2 En ese sentido, mantenemos la tesis adoptada hace ya algn tiempo sobre esta cuestin (confrontar Marciani, Betzab. "La posicin preferente del derecho a la libertad de expresin: un anlisis crtico de sus fundamentos". Pensamiento Constitucional. Revista de la Maestra en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Catlica del Per, ao 11, N. 11, 2005), y estamos de acuerdo con Francisco Eguiguren cuando sostiene que "no cabe establecer soluciones rgidas o "principistas" que llevan siempre al predominio a priori y per se de la difusin de informaciones, en desmedro del derecho a la intimidad, por ejemplo. Descarto esta opcin pues no encuentro ningn elemento en la doctrina de los derechos humanos que permita concluir que un derecho es siempre "superior" a otro. En ese sentido, cuestiono tanto las tesis que confieren supremaca o preferencia genrica al derecho al honor o a la intimidad como aquellas otras que colocan a la libertad de informacin necesariamente por encima de estos derechos. [...] Considero que corresponde a los tribunales judiciales, dotados de independencia y en el marco del respeto al debido proceso, ponderar los distintos derechos e intereses en juego, para decidir lo que corresponde en cada caso concreto, segn sus propias particularidades y circunstancias" (Eguiguren, Francisco. "Las libertades de expresin e informacin: alcances y lmites". En Derechos humanos, democracia y libertad de expresin. Lima: Comisin Andina de Juristas, 2002, p. 12). 1 3 Keane, John. "Lo pblico en la era de la abundancia comunicativa". En Miguel Giusti y Mara Isabel Merino (editores).Ciudadanos en la sociedad de la informacin. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1999, p. 31.
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Que en relacin a la interceptacin de las telecomunicaciones y su divulgacin por los medios de comunicacin, est prohibida la difusin de informacin que afecte la intimidad personal o familiar, o la vida privada del interceptado o terceras personas, salvo que ella sea de inters o relevancia pblica, lo que debe ser determinado en cada caso por el propio medio de comunicacin. En caso de exceso tanto el periodista, como los editores y/o los propietarios de los medios de comunicacin, sern responsables por tales excesos, segn lo determine la autoridad competente (el nfasis es nuestro). En su resolucin aclaratoria, el TC deja en manos de los medios de comunicacin la determinacin de la relevancia o irrelevancia pblica de la informacin relativa a un sujeto que ha sufrido una intromisin en su vida privada debido a una interceptacin ilegal. Ese es otro aspecto fundamental que supone un retroceso del TC respecto del, todava ms cuestionable, fundamento 23 de la sentencia del 27 de octubre, y que nos conduce a la espinosa cuestin de lo que puede configurar o no una censura previa.
3. LA PROHIBICIN DE LA CENSURA PREVIA El fundamento 23 de la sentencia del TC establece lo siguiente: En concordancia con ello, debe recordarse que el inciso 10) del artculo 2 de la Constitucin dispone que las "comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos slo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantas previstas en la ley". Por esta razn, los medios de comunicacin social se encuentran prohibidos de divulgar o difundir interceptaciones y grabaciones de conversaciones telefnicas, salvo que exista la autorizacin de los interlocutores grabados para que sea conocida por terceros o un mandamiento judicial motivado que permita su difusin por ser de inters pblico, bajo responsabilidad de ser denunciados penalmente (el nfasis es nuestro). Cabe sealar que los votos particulares de los magistrados Vergara Gotelli y Urviola Hani se distancian de este fundamento de la sentencia, por considerar que constituye una forma de censura previa de la libertad de expresin, proscrita tanto por el artculo 2, inciso 4, de la Constitucin, como por el artculo 13, numeral 2, de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Por otro lado, la resolucin aclaratoria del TC refiere en su fundamento 5 "Que los medios de comunicacin social han entendido el fundamento 23 de la sentencia de autos como si se tratara de una censura previa. Con la finalidad de que dicho fundamento no sea malinterpretado, corresponde precisar, de oficio, que lo que debe ser sancionable es la conducta de quienes promueven, instigan o participan en la interceptacin de las telecomunicaciones, aun cuando sean periodistas, medios o empresas dedicados a las telecomunicaciones [...]". Luego, en el fundamento 7, el TC agrega que "quien tiene acceso a tal informacin y pretende su difusin, sea porque es periodista, editor o dueo de un medio de comunicacin, debe evaluar si con ello se afecta la intimidad personal o familiar o la vida privada de los interceptados, familiares o terceros. En este ltimo caso, el control es posterior, en la medida que la constitucin garantiza que no hay censura previa" (el nfasis es nuestro).
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Constituye lo dispuesto por el fundamento 23 de la sentencia del 27 de octubre una forma de censura previa? La reaccin inmediata de la prensa y de buena parte de la doctrina afirmaba que s. Por su parte, el magistrado lvarez Miranda, en los fundamentos que respaldan su adhesin a la resolucin aclaratoria, ha sostenido que la censura previa debe ser entendida como aquella que proviene de los mbitos administrativo, poltico o econmico, pero no judicial. La revisin anticipada judicial estara justificada en la salvaguardia de otros derechos fundamentales, como por ejemplo la vida privada o el honor (a travs del amparo preventivo). Considero que, en efecto, no puede calificarse la actuacin judicial preventiva como un caso de censura previa. lvarez Miranda tiene razn cuando sostiene que esta actuacin est pensada ms bien para el tipo de control gubernamental o poltico. La prohibicin de la censura previa es una forma de evitar la interferencia del poder poltico en la actividad de quienes, precisamente, permiten fiscalizar y controlar dicho poder poltico (sobre todo los medios de comunicacin). El juez, no obstante formar parte de un poder del Estado, tiene, sin embargo, desde una concepcin garantista que confa aunque prudentemente en el Estado de Derecho, la labor de garantizar los derechos individuales incluso frente al poder del Estado. Negarle esa funcin a partir de consideraciones histricas referidas a su lamentablemente innegable tendencia a someterse a los mandatos del poder poltico significara "patear el tablero" de las reglas de juego del Estado de Derecho. Por eso, compartimos la idea de Francisco Eguiguren de que los mandatos judiciales que se emiten en defensa preventiva de un derecho como la intimidad y que pueden acarrear la suspensin temporal, o que incluso impidan la difusin de algunas expresiones o informaciones, no deben considerarse censura previa, pues como seala el autor: Dado que la forma natural de reclamar la proteccin de un derecho fundamental o constitucional amenazado o vulnerado es acudir ante la autoridad judicial, la decisin que sta expida en el marco de un debido proceso, sea una medida cautelar o una sentencia, no creemos que pueda calificarse como un acto de censura previa. Resulta, ms bien, el ejercicio de la funcin jurisdiccional en la preservacin o restablecimiento de cualquier derecho, destinado a dilucidar un conflicto generado por la colisin de dos derechos constitucionales. Lo contrario conllevara que nunca un juez o tribunal podran evitar el ejercicio irregular o abusivo de la libertad de expresin e informacin, limitndose slo a imponer sanciones de reparaciones ulteriores de tipo indemnizatorio o penal, pretensin que nos parece francamente exagerada ya que no se confiere extensin similar a ningn otro derecho fundamental.14 Ocurre que cuando imaginamos una posibilidad de intervencin judicial en circunstancias como las que presenta el caso Qumper, se encienden en forma inmediata las alarmas que nos hacen reaccionar frente a cualquier posible amenaza a la libertad de expresin y al sistema democrtico. Pero si meditamos acerca de otros casos, veremos que prohibir la admisin de cualquier medio preventivo de defensa de un derecho como el honor o la intimidad peor todava en este supuesto, porque su sacrificio resulta del todo irreparable, al contrario que en el caso del honor, en el que existe la posibilidad de rectificacin resulta excesivo e irrazonable.
1 4 Eguiguren, Francisco. La libertad de expresin e informacin y el derecho a la intimidad personal. Lima: Palestra, 2004, pp. 240241.
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No creemos, pues, que se deba considerar que cualquier mandato judicial preventivo que restrinja la libertad de expresin en salvaguardia de otro derecho fundamental constituye una censura previa. Sin embargo, la inflexible regla establecida en el fundamento 23 tampoco nos parece correcta. Una cosa es que quien se sienta amenazado en sus derechos fundamentales tenga el derecho de recurrir al juez para que, de estimarlo conveniente, prohba que se difunda una informacin relativa a su intimidad, por ejemplo. En un caso como el de la exhibicin de los videos de la seora Mnica Adaro manteniendo relaciones sexuales con un supuesto cliente que form parte del reportaje "Las prostivedettes", emitido por el programa de televisin Magaly TV, tal restriccin hubiese resultado razonable. Pero otra cosa es establecer una regla de comportamiento para los medios de comunicacin en todos aquellos supuestos que impliquen una afectacin a la intimidad por el uso de una interceptacin o grabacin ilcita de conversaciones telefnicas. En un Estado democrtico, los medios de comunicacin tienen el derecho y tambin el deber de asumir, como parte de su labor profesional y de su responsabilidad tica, la tarea de seleccionar la informacin que difunden, as como tambin de evaluar las consecuencias morales y legales de dicho acto. Lo contrario, creemos, supone una visin paternalista de la funcin de la prensa, aunque, por lo expuesto, no nos atrevamos a sostener que se trate de una forma de censura previa. La pregunta que subyace en el fondo de esta discusin es la siguiente: a quin le corresponde determinar qu constituye una informacin de inters pblico en una democracia? Como sostuvo la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Miami Herald Publishing Co. v. Tornillo (1974), la eleccin del material que puede aparecer o no en un peridico, y las decisiones que se tomen en relacin con los asuntos de inters pblico y los funcionarios pblicos sean estas conformes al derecho o no, constituyen el ejercicio del control y la decisin editorial. Por eso, segn Rodney Smolla, la cuestin no es si alguna expresin en particular es apropiada sino quin decide lo que es apropiado. En lo que califica como una "cultura abierta", esa decisin debera recaer presuntamente en el hablante (speaker).15
4. SE PRESENTA UNA CONTRADICCIN INADMISIBLE EN EL ESTADO DE DERECHO CUANDO SE DECLARA ILCITA UNA INTERCEPTACIN TELEFNICA Y, SIN EMBARGO, SE ADMITE SU DIFUSIN? Queremos referirnos, finalmente, al ltimo fundamento del voto del magistrado lvarez Miranda que aparece en la resolucin aclaratoria, y en el que se seala lo siguiente: En el mismo sentido, debo reiterar que no resulta razonable desde el punto de vista de la accin punitiva del Estado que por un lado, se sancione a quienes intercepten ilegalmente una conversacin privada; y, de otro, lo ilcitamente obtenido pueda ser susceptible de ser publicado irresponsablemente sin ningn tipo de control real y efectivo. Ello, conllevara a satisfacer los innobles fines de quienes financian el mantenimiento de este tipo de mafias que actan impunemente utilizando algunos medios de comunicacin como meras plataformas de exposicin de lo ilcitamente interceptado (fundamento 7). He aqu un dilema que para algunos implica una contradiccin por el cual lo que est prohibido o incluso es sancionado por el Derecho puede, sin embargo, provocar consecuencias permitidas por el Derecho.
1 5 Smolla, Rodney, obra citada, p. 5.
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La interceptacin telefnica no autorizada por un juez no solo est prohibida toda vez que vulnera el derecho reconocido en el artculo 2, inciso 10, de la Constitucin, sino que incluso es sancionada penalmente por el artculo 162 del Cdigo Penal, y existen razones justificadas para ello. No obstante, la difusin de la informacin que constituye el contenido de esas conversaciones privadas no es sancionada por el Cdigo Penal aunque, extraamente, el TC parece considerar que s en su fundamento 23,16 e incluso puede llegar a considerarse permitida en ciertos supuestos. Esta ltima afirmacin depender como bien ha sostenido el propio TC en su resolucin aclaratoria de la ponderacin de los derechos en conflicto en los casos concretos y, como factor fundamental en dicha ponderacin, de la relevancia pblica de la informacin publicada. El magistrado lvarez Miranda se muestra preocupado por la proliferacin actual de interceptaciones telefnicas ilcitas y por el manejo poco escrupuloso que algunos medios de comunicacin hacen de estas. En el segundo fundamento que justifica su voto en la sentencia del 27 de octubre, dice incluso que "la difusin de tales grabaciones por parte de algunos malos periodistas no hace ms que incentivar el mantenimiento de un mercado ilegal de interceptaciones telefnicas [...]". Considero que las opiniones de lvarez Miranda deben ser atendidas y, en todo caso, refutadas con argumentos que vayan ms all de la invocacin a la sacrosanta libertad de expresin y de prensa, y a su ya tantas veces mencionada contribucin democrtica. Lo cierto es que el sistema de garantas del Estado de Derecho tambin es un elemento indispensable del Estado democrtico igual que la libertad de expresin, y es el que nos exige, por ejemplo, no dar cabida a las pruebas ilcitamente obtenidas, respetar los plazos procesales, contar con rdenes judiciales para realizar ciertas intromisiones en la esfera de intimidad de los sujetos, etctera. Cuando se presentan situaciones de conflicto entre ambos valores del ordenamiento jurdico y del sistema poltico, no pueden proponerse respuestas absolutas y generales, para todos los casos posibles del presente y del futuro. Como en las situaciones de conflicto entre derechos fundamentales, las particularidades del Estado constitucional de Derecho nos ensean que el Derecho no puede tener respuestas absolutas en estos casos y, probablemente, en ninguno. Al contrario de lo que creen ilusoriamente los legalistas quienes pretenden ofrecer soluciones definitivas a este tipo de conflictos, solo la argumentacin en los casos concretos puede intentar aproximarse a una solucin justa. As, pues, frente al dogmatismo de las respuestas absolutas, pero tambin frente al relativismo del "todo vale", el enfoque argumentativo del Derecho neoconstitucionalista sostiene que la derrotabilidad de los principios del Derecho y de los derechos fundamentales que representan no es incompatible con la racionalidad.
1 6 El artculo 162 del Cdigo Penal dice lo siguiente: "El que, indebidamente, interfiere o escucha una conversacin telefnica o similar ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos. Si el agente es funcionario pblico, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 1, 2 y 4". Como vemos, la norma en cuestin sanciona nicamente al sujeto que interfiere una conversacin telefnica, no se refiere a quien publica dicha informacin. El principio de estricta legalidad en materia penal impide extender este tipo penal a supuestos que no estn expresamente comprendidos en l, por lo cual resulta sorprendente la afirmacin del TC en el sentido de que los medios de comunicacin que difundan este tipo de informacin, sin previa autorizacin de los involucrados o del juez, lo hacen "bajo responsabilidad de ser denunciados penalmente".
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De este modo, podemos advertir que el Derecho no siempre ofrece respuestas uniformes para afrontar todas aquellas situaciones que considera malas o perjudiciales para el sujeto o la sociedad, y ello no es una contradiccin ni una inconsecuencia. As, por ejemplo, vemos que mientras el trfico de dogas se persigue penalmente, el consumo no; o que mientras la prostitucin callejera est prohibida, no existe sin embargo una sancin efectiva para esta. Y as otros tantos ejemplos que muestran cmo el Derecho no siempre ofrece respuestas uniformes para todas las consecuencias o manifestaciones de actos que considera no permitidos o incluso ilcitos. Las respuestas en tales casos no obedecen a una actitud negligente o indiferente del legislador, sino, precisamente, a la ponderacin de los principios y valores en juego en cada situacin, y tambin a las siempre importantes consideraciones prudenciales. En el caso que es materia de anlisis, la relevancia pblica de la informacin contenida en una conversacin privada e ilcitamente interceptada puede hacer prevalecer el derecho a la informacin no solo frente a la intimidad de los sujetos afectados por la interceptacin, sino tambin frente al sistema de garantas que nos protege de dichas interceptaciones. Por eso, nicamente la ponderacin y la debida argumentacin en el caso concreto orientadas por criterios que contribuyen a determinar el contenido de los derechos o su prioridad en ese caso son capaces de ofrecer las mejores respuestas en el marco del ordenamiento jurdico y de los principios y valores que lo conforman.
5. EN CONCLUSIN La sentencia del TC del 27 de octubre del 2010 recada en el caso Qumper aborda, aunque de forma muy general, una diversidad de temas que pueden y deben analizarse desde distintos mbitos, y en los que se deben tomar en consideracin los principios y valores que subyacen a cada uno de ellos. Con relacin a la posible afectacin a la libertad de expresin, especialmente referida a la libertad de informacin de los medios de comunicacin, la sentencia en cuestin incurre en incomprensibles y graves errores: a) En primer lugar, la sentencia del TC introduce un criterio de determinacin de lo que constituye informacin pblica que puede ser difundida dada su relevancia pblica vinculado a su fuente y no a su contenido. De este modo, establece en forma tajante que las conversaciones telefnicas entre dos individuos ciertamente privadas no constituyen informacin pblica, no obstante la trascendencia de los temas que ellas puedan contener; en el caso concreto, un asunto relacionado con la gestin de los bienes pblicos. b) El TC establece una relacin de causalidad entre la ilicitud de la interceptacin telefnica en efecto, ilcita conforme a la ley penal vigente y la ilicitud de la difusin pblica de dicha informacin. As pues, el TC no toma en cuenta el criterio de relevancia pblica de la informacin que, en el juicio de ponderacin, introducira un elemento muy importante en favor de la licitud de la publicacin de la informacin. c) En forma sorprendente, en su ltimo fundamento el TC hace referencia a una supuesta responsabilidad penal de los medios de comunicacin que divulguen el tipo de informacin antes referida sin contar
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con la previa autorizacin de los involucrados o del juez, desconociendo, de este modo, que el tipo penal existente se refiere nicamente al caso de quien realiza la interceptacin telefnica. d) En ese mismo fundamento, el TC establece una regla de comportamiento para los medios de comunicacin que les exigira solicitar la autorizacin previa de los interlocutores grabados lo cual resulta absurdo o del juez para poder difundir una informacin que consideren que es de inters pblico. De este modo, se deja en manos del juez la determinacin de lo que constituye una informacin de relevancia pblica, privndose a la prensa de una de las funciones y responsabilidades inherentes a su labor en un Estado democrtico. e) La resolucin aclaratoria expedida con fecha 10 de diciembre del 2010 constituye una sana rectificacin del TC, que, simblicamente, restablece a los medios de comunicacin su capacidad para determinar el contenido de lo que pueden y deben publicar, sin perjuicio de la responsabilidad ulterior que puedan tener. Y, creemos nosotros, sin perjuicio de las acciones particulares que los sujetos afectados tienen el derecho de promover en la va judicial ante lo que consideran que es una afectacin o inminente afectacin de sus derechos.
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