LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO

INTRODUCCION: La teora del levantamiento del velo societario es una invencin del derecho anglo-Amrica que surge como solucin judicial a los fraudes que son cometidos por algunas personas jurdicas. Tiene carcter excepcional y residual. Solo apera cuando no haya otra forma de proteger a los acreedores. Dentro del amplio grupo de teoras que optan por la no desvaloracin de la persona jurdica como institucin jurdica configuradora de una realidad mercantil y civil pero exigiendo, a la vez un mecanismo de control que eviten el abuso del modelo legal. Cabe enmarcar el levantamiento del velo societario. En suma no es mas que aquella tcnica judicial que permite adentrarnos en el seno de la persona jurdica para poder desvelar cualquier posible fraude o abuso que se halla podido cometer desde su estructura. ANTECEDENTES: La doctrina en los EEUU (Common Law) Su aplicacin suele situarse en el caso de bank of the united states Vs. Deveaux en el ao de 1809 que fue resuelta por el clebre Juez Marshall, plateada la cuestin en trminos de competencia jurisdiccional Desarrollo del caso dirigido por el juez Marshall. CASUISTICA: Interponen una demanda ante Tribunal Federal conducido por el magistrado Marshall, quien mantuvo la competencia del tribunal federal en el caso enjuiciado proclamando, que aunque una de las partes fuera una sociedad se deba atener a la realidad de sus socios como personas individuales componentes de esta. Sobre tal base, y en aplicacin del Art. 3 de la Constitucin Federal segn el cual quedaban limitadas la jurisdiccin de los Tribunales Federales, a la controversias entre ciudadanos de diferentes estados, concluy que tratndose de socios pertenecientes a distintos estados, el litigio corresponda ser enjuiciado por el tribunal federal saltndose, as, a la sociedad como ente autnomo e independiente y penetrando en la condicin de sus componentes para decidir de acuerdo a esta. DIFINICION: Para DE ANGEL YAGUEZ: el levantamiento del velo es Aquella actuacin encaminada a prescindir de la forma externa de la persona jurdica y, a partir de ah penetrar en la interioridad de la misma, levantando su velo y as examinar los reales intereses que existen o laten en su interior. EMBID IRUJO: se configura como Un instrumento para evitar el fraude e impedir que, travs de un mecanismo formalmente correcto, se produzca un resultado materialmente antijurdico. Para BOLDO RODA, se limita a ser Una expresin metafrica bajo la que agrupan un conjunto de sentencia en las que se resuelven casos de fraude de ley. LLUIS Y NAVAS, nos dice Es el conjunto de actos jurdicos pblicos dirigidos a sacar a la luz (o poner de relieve) una realidad oculta mediante maniobras dirigidas a exonerar a un sujeto de sus obligaciones.

LEVANTAMIENTO DEL VELO La doctrina conocida como levantamiento del velo consiste en la decisin judicial por la cual el accionista de una sociedad mercantil queda obligado por las deudas de la misma. Tal doctrina contraviene la regla general del derecho conforme a la que los socios tienen una responsabilidad limitada con respecto a las deudas de la sociedad de la que son partcipes (limitada normalmente a la participacin o cantidad invertida). DEFINICION PROPIA: La teora de la desestimacin de la personera jurdica es un conjunto de remedios jurdicos mediante la cual resulta posible prescindir de la forma de la sociedad o asociacin con que se halla revestido un grupo de personas y bienes, negando su existencia autnoma como sujeto de derecho frente a una situacin jurdica en particular. Estos remedios en algunos supuestos permitirn prescindir de la forma jurdica misma; negando la existencia autnoma del sujeto de derecho. Mientras que en otros se mantiene la existencia autnoma del sujeto de derecho pero se niega al socio la responsabilidad limitada. EXISTEN 2 SUPUESTOS: PRIMER SUPUESTO.- Desestimacin de la persona jurdica.- se desconoce la existencia de la sociedad. Segn el derecho Argentino (regulado en norma explicita la cual establecen algunos puestos). Cuestin procesal. La antijuricidad.- cualquier obrar contra el derecho as como el obrar abusivo del mismo. Dolo.- la ley argentina no hace la diferencia entre dolo y culpa as que solo se basa en la responsabilidad objetiva. Beneficio de excusin lo que persigue esta teora es ampliar el panorama al acreedor a fin de poder hacer efectiva su acreencia y que se le indemnicen por los daos causados, por la conducta daosa; por lo que no es posible, por parte de los causantes del dao, invocar el beneficio de excusin. SUJETOS LEGITIMADOS: La sociedad.- se trata de un litisconsorte necesario pasivo junto al socio. El socio.- que hizo la actuacin torpe de la sociedad El sujeto damnificado.- sea persona jurdica o persona natural. POSICION DEL EXPOSITOR Es posible la incorporacin de la teora en Per? No, para nuestra realidad es necesario una regulacin de los supuestos clsicos de fraude de los socios, pero manteniendo la ideologa de nuestro Cdigo Civil. Adicionalmente la utilizacin de un nico termino para englobar los distintos casos que dan lugar a la desestimacin de la persona jurdica societaria. Sera un peligro que exista un motivo jurdico nico para tal desestimacin, por eso la dacin de una norma no es una solucin completa. SEGUNDO SUPUESTO.- El uso abusivo de la responsabilidad limitada.- que es otra modalidad de abuso, distinto a la anterior, pero ntimamente ligada. El abuso del derecho Art. II del T.P. DEL C.C. consagra la ley no ampara ni el ejercicio ni la omisin abusiva de un derecho al demandar indemnizacin u otra pretensin, el interesado

puede solicitar medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso Dada la ubicacin de la norma sostenemos que se le considere dentro de la teora general del derecho y no dentro de un supuesto de responsabilidad civil. El acto abusivo prescrito en la norma tiene su origen en un derecho subjetivo (situacin jurdica de poder). Criterios para la determinacin del abuso del derecho. Criterio subjetivo.- por este criterio los titulares de una situacin jurdica de poder ejercer sus atribuciones con la intencin de daar a otro sujeto, sin un inters serio o legtimo. Criterio objetivo.- considera que el abuso del derecho se da en cuanto a un derecho subjetivo se ejercita de manera anormal, es decir contraria a su funcin econmica social. Criterio mixto.- surge de la combinacin de los 2 criterios anteriores, entendiendo que se complementan en sntesis para que el juez pueda determinar el abuso del derecho. Presupuestos: La intencin de daar Ausencia de inters Se ha ejercido la manera menos daosa de ejercer el derecho Perjuicio anormal o excesivo Si el ejercicio es contrario a las buenas costumbre Si se ha tenido en cuenta las principios de razonabilidad, lealtad, confianza. La finalidad econmica social del derecho subjetivo contenido en la norma. De manera personal digo que el acto abusivo Requiere de un derecho subjetivo reconocido en una norma positiva. Norma que se justifica en un principio general del derecho. El abuso se da cuando a partir del ejercicio del derecho subjetivo se lesiona un inters no tutelado en una norma jurdica positiva. Este inters se encuentra amparado por un principio jurdico prevaleciente que acta directamente frente a otro principio. El dao solo es un indicador de carcter indemnizatorio. No es un elemento que sea necesario o en la configuracin del uso abusivo del derecho. Art. 51 de la L.G.S. Que limita la responsabilidad de los accionistas frente a las deudas sociales. La responsabilidad limitada como una de las deudas caractersticas propias de la sociedad annima supone la garanta a los socios de no ver comprometida su patrimonio personal a los riesgos que trae consigo los negocios que realice la sociedad. La responsabilidad limitada se manifiesta de 2 maneras La limitacin de la responsabilidad a favor de la sociedad por lo que ella no responde por las obligaciones personales de sus socios. La limitacin de la responsabilidad a favor del socio, en el que el socio no responde por las obligaciones sociales con su patrimonio personal. Derechos del socio Atribuciones.: Actuacin libre dentro de un marco lcito (derecho de excusin). Defensa del derecho para lograr su conservacin o pacifico disfrute (puede demandar una proteccin al derecho de la limitacin de la responsabilidad en va judicial). Renuncia Transmisin.- inter vivos o mortis causa (Art. 93 de la L.G.S.)

Limitaciones Abuso del derecho.- Art. 52 L.G.S de manera anormal o contra los principios que la justifican; causando dao o cuando menos la potencialidad de realizarse en contra de terceros. Buena fe.- todo derecho en su ejercicio debe observar este principio Relacin entre la responsabilidad limitada del socio y la autonoma subjetiva de la sociedad. Dos supuestos: Primero.- el derecho de la limitacin de una persona jurdica, una organizacin de personas que persigue fines valiosos y que el derecho imputa como distinta de sus miembros considerndolo como una unidad. Segundo.- la sociedad annima es una persona jurdica, una organizacin de personas que persigue fines valiosos y que el derecho imputa como distinta de sus miembros considerando como una unidad. Relacin entre la responsabilidad limitada del socio y la autonoma subjetiva de la sociedad. En el caso de abuso de la forma societaria, que tiene como efecto declarar al sujeto de derecho sociedad, por entender que esta solo ha servido de instrumento para que amparados en ella se puedan perpetrar actos ilcitos este acarrea como consecuencia el desconocimiento de la responsabilidad limitada. No ocurre a la inversa en caso de declarase el abuso de la responsabilidad del socio, no extingue la sociedad. Modus operandi Fraude a la ley.- se ha desarrollado en sus dos tendencias. La subjetiva en la que el negocios en fraude de ley son negocios celebrados con la intencin de que mediante sus efectos jurdicos y econmicos o sociales tpicos, se obtenga una finalidad o un resultado que aparece como legalmente prohibido bajo otra modalidad de negocio. Presupuestos: La existencia de una norma que impida la eficacia del acto negocial Conducta de las partes calificada de fraudulenta (puede darse la intencin). Norma de cobertura que informa a la norma defraudada para determinar, si un acto es fraudulento, es necesario que la ley defraudada debe entenderse del modo como deba aplicarse al negocio. SIMULACION Mediante esta figura jurdica los sujetos pueden pactar: que el negocio realizado constituye una mera apariencia, que no los vincula y que, por lo mismo, carece de toda funcin (simulacin absoluta); o que el negocio aparente realizado sirve para ocultar un empeo negocial distinto y efectivo de los sujetos que tiene una funcin autnoma (simulacin relativa). Se caracteriza por la existencia de un acuerdo simulador, y en virtud de ello existen dos manifestaciones de voluntad; de acto simulado y la del acto disimulado. En este fenmeno, estas manifestaciones se coordinan. La ausencia de este requisito con llevara a tratar ese caso como una de reserva, desprovisto de efectos jurdicos, debe sealar que no necesariamente es ilcita la materia del cuerdo simulado. En uno y otro caso, la accin judicial contra la simulacin, es la nulidad del acto simulado a que se refiere el art. 193 del c.c. ABUSO DEL DERECHO Previsto en el Art. II del T.P. del C.C. Efectos.- segn se trate de la aplicacin de la doctrina del abuso del derecho, fraude a la ley o simulacin, son diversos. En el caso de fraude a la ley como ya se ha sealado, los efectos son la aplicacin de la norma que se pretenda burlar y la nulidad de los efectos que se dieron

al amparo de la norma de cobertura. En el caso de la simulacin existen 2 supuestos: se declara la nulidad del negocio simulado de forma absoluta, mientras en la simulacin relativa se declara la nulidad del acto simulado mientras que en el acto disimulado se mantiene. Salvo, en los casos que se protege la apariencia creada, respecto de terceros de buena fe. En caso de abuso del derecho: el acto no es amparado por la ley, los efectos son cesatorios, del acto abusivo se pueden utilizar las medidas cautelares que la ley permite. De que manera los crditos de los acreedores de una sociedad annima pueden ser protegidos frente al uso abusivo de la responsabilidad limitada de los socios sin afectar la subjetividad de la sociedad? Sostenemos que se puede proteger a partir de la aplicacin de criterios propios del denominado uso (accin y omisin) abusivo del derecho (situacin jurdica de poder), en su aplicacin especfica de uso abusivo de la responsabilidad limitada del socio, que es de naturaleza diferente al denominado abuso de la responsabilidad jurdica. No se debe afectar la subjetividad de la sociedad, la sociedad es sujeto de derecho independiente, se podr imponer (de ser el caso), una sancin econmica, ms no declarar su extincin o nulidad. Los presupuestos que determinan la aplicacin del uso abusivo de la responsabilidad limitada del socio son: PRESUPUESTOS: Actuacin de la sociedad.- El fenmeno se presenta dentro del desarrollo del objeto social. El sujeto activo.- ( de la conducta abusiva), es nicamente el socio El modus operandi.- puede ser la fraude a la ley, abuso del derecho o simulacin (anlisis de principios jurdicos). Sujeto pasivo.- Es el tercero damnificado con la accin del mal socio (civil, tributario, laboral etc.) asimismo, la persona jurdica existiendo un litisconsorcio necesario pasivo. Los efectos: una vez declarada el abuso, los efectos sern los que aparezcan de la aplicacin de las propias a cada una modus operandi sin perjuicio de lo dispuesto por el art. II del T.P. del C.C. TEORIA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO ES APLICABLE EN EL DERECHO PERUANO? LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO EN EL PERU la doctrina moderna sostiene actualmente que el velo societario puede ser descorrido cuando se le usa para encubrir actos de mala fe, destinados a burlar por ese medio los derechos legtimos. En otras palabras, la autonoma de la persona jurdica no puede ser utilizada para facilitar y encubrir un fraude civil. SESSAREGO Quiero recordar a este respecto que la teora del levantamiento del velo no es una doctrina extranjera en el Per sino que, por el contrario, ha sido tenida en cuenta por los legisladores del Cdigo Civil de 1984 al redactar precisamente el citado artculo 78 de ese Cdigo. En efecto, es importante destacar que el doctor Carlos Fernndez Sessarego, autor del proyecto de Libro de Personas, al escribir la Exposicin de Motivos del propio artculo 78, afirma que, como lo demuestra abundante jurisprudencia comparada y lo admite la doctrina ms reciente, no cabe

respetar la forma en ciertos casos y es necesario descorrer el velo de la persona jurdica para evitar que se haga abuso de ella. La Comisin Reformadora se neg a incluir este principio en forma explcita en el articulado del Cdigo por temor de que ello debilitara demasiado la teora de la persona jurdica. Pero admiti que el principio estaba implcito pues se basaba en la buena fe con que deben interpretarse los actos jurdicos, lo que es una premisa subyacente a todo el Derecho. Y el doctor Fernndez Sessarego no vacila en afirmar que El propio Cdigo as lo admite. Por otra parte, la incorporacin en el Cdigo Civil de la teora del abuso del derecho no dejaba lugar a dudas de que se poda descorrer el velo de la personalidad -como cualquier otra construccin jurdica- si se trataba de evitar un fraude amparado en ella, ya fuere cometido directamente o utilizando un derecho formal para abusar de l. ARTICULOS DEL C.C. La realidad de las cosas es que descorrer el velo de la persona jurdica para salvar la moral y la buena fe no es desconocer el artculo 78 del Cdigo Civil sino aplicarlo en concordancia con el artculo II del Ttulo Preliminar del mismo cuerpo legal que prohbe el abuso del derecho y en concordancia con los artculos 168, 1361 y 1362 del mismo Cdigo que obligan a los contratantes a actuar de buena fe y a interpretar los actos jurdicos segn el principio de la buena fe. QUE PUEDE HACER EL ACREEDOR CUANDO EL ACCIONISTA UTILIZA LA RESPONSABILIDAD LIMITADA PARA EVITAR EL PAGO DE ACREENCIAS? ACCIONISTA COMPAA (PERSONA JURIDICA) ACREEDOR REGLA GENERAL RESPONSABILIDAD LIMITADA ES APLICABLE LA TEORIA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCITARIO EN EL DERECHO PERUANO? CUALES SON LOS EFECTOS DE LEVANTAR EL VELO SOCIETARIO ACCIONISTA ACREEDOR RESPONSABLE SE BUSCA RESPONSABILIZAR AL ACCIONISTA POR LAS DEUDAS ADQUIRIDAS DE SU COMPAA (FRAUDE A LA LEY) Cules son los FUNDAMENTOS LEGALES en nuestro derecho positivo que permitan levantar el velo societario? FRAUDE A LA LEY ABUSO DEL DERECHO PRINCIPIO DE JUSTICIA T.P. DEL C.C. ART. II PRINCIP. DE LEGALIDAD PRINCIP. DE SEGURIDAD JURIDICA SE REQUIERE DE UNA NORMA EXPRESA QUE IMPUTE RESPONSABILIDAD? Cules son las CONDICIONES MNIMAS que se requieren para levantar el velo societario? SUBCAPITALIZACION: INSUFICIENCIA DEL PATRIMONIO DE LA EMPRESA PARA RESPONDER POR SUS OBLIGACIONES LOS ACCIONISTAS DEBEN TENER CONTROL DEL MANEJO EFECTIVO DE LAS DECISIONES DE LA EMPRESA ADMINISTRADOR DE DERECHO ADMINISTRADOR DE HECHO REFLEXIN FINAL. Al iniciar este artculo indicamos que la Teora del Levantamiento del Velo Societario no es una creacin de nuestros legisladores o doctrinarios, sino que nace en el

extranjero y es introducida en nuestro ordenamiento jurdico, como otras tantas doctrinas y teoras que hoy forman parte de nuestra tradicin legal. Sin embargo, considero que la misma no debe adherirse a nuestro ordenamiento jurdico por simple imitacin, sino que requiere ser analizada, debidamente estudiada en todas sus aristas e indagar la posibilidad de implementar la aplicacin de esta teora en nuestro ordenamiento, toda vez que no resulta conveniente que nuestros magistrados se aventuren a aplicarla sin conocimiento previo. Un aspecto a resaltar de esta teora es que tiene sus orgenes en fallos jurisprudenciales y en la doctrina, es decir, no suele basarse en formas legales ni existen normas que establezcan de forma taxativa en qu casos debe recurrirse a ella, sino que se aplica y desarrolla de acuerdo al caso concreto, es por ello que se considera que la Teora del Levantamiento del Velo Societario connota un conflicto entre la justicia y la seguridad jurdica, pues el hecho de desconocer la utilizacin de una persona jurdica como herramienta de sus miembros, para ejecutar actos abusivos o defraudadores en contra de acreedores o terceros, contravendra abiertamente el primero de tales principios. Del mismo modo, desconocer la personalidad jurdica de una determinada sociedad, sin sustentarse en supuestos objetivos o normas legales y partiendo del anlisis judicial de un caso determinado, coadyuva a la inseguridad jurdica. Por ello, coincido con el Dr. Mispireta cuando seala que es necesario implementar las normas legales que prevean expresamente la posibilidad de desestimar algunas caractersticas, no solo de las sociedades comerciales, sino tambin de cualquier tipo de persona jurdica cuando se haga un uso abusivo o fraudulento de las mismas, debindose tener en cuenta que esta introduccin debe ir acompaada de una capacitacin permanente y profunda de los jueces que aplicarn esta teora. El hecho de fijar normas legales que prevean expresamente la posibilidad de desestimar algunas caractersticas de la sociedad, dota de seguridad jurdica a nuestro ordenamiento jurdico. Como dira Epifanio Condorelli, el intrprete debe buscar en la ley para tratar de encontrar la solucin que ms satisfaga las exigencias de una sana poltica jurdica; y por sobre todas las cosas, en esta materia, debe buscar que se respete la ley, que no se afiance la anarqua jurisdiccional, que no se concedan a los jueces facultades-poderes omnmodos atentatorios contra el principio continental europeo de autoridad y respeto a la ley, que se consolide la seguridad jurdica tan necesaria al hombre y a la sociedad y que a la postre es el presupuesto bsico sin el cual no puede concretarse el valor jurdico supremo: la justicia. Recordando lo que el maestro griego Aristteles indicaba: cualquier arte y cualquier doctrina, y asimismo toda accin y eleccin, parece que a algn bien es enderezada, pues tratndose de sociedades mercantiles su actuar debe desarrollarse dentro de los mrgenes de la ley, dado que es inusual que se constituya para violarla.