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O Dano Moral na investigao criminal
Rodrigo Mendes Delgado * 1 - Finalidade da investigao criminal

Este novo tpico surgiu como uma certa dose de indignao, em decorrncia da brutal inverso de valores que a sociedade vem experimentando nos ltimos anos, notadamente, alguns ramos do direito que, ao que parece, ao invs de experimentarem um avano, esto em verdade retrocedendo s eras priscas, aos primrdios da civilizao, onde a barbrie imperava e a violncia, seja a fsica, seja a moral eram constantes. E isso, sinceramente, nos causa grande preocupao. O que fizeram com o princpio constitucional de que todos so inocentes at que se prove o contrrio? Afinal, assim reza o inciso LVII da Carta Democrtica: ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. Este princpio diz que, quando algum acusado da prtica de uma conduta antijurdica, esta pessoa inocente at que se prove o contrrio. Desta forma, esta pessoa deve ser tratada como uma pessoa inocente, at que haja uma sentena penal condenatria, embasada em provas lcitas e incontestes, e depois que todos os ritos processuais tiveram seu curso normal percorrido, somando-se a isso a irrecorribilidade da sentena penal condenatria, posto que, enquanto houver possibilidade de recurso h a possibilidade do reconhecimento da inocncia. At o trnsito em julgado, a pessoa acusada inocente. Condenar um ato to srio que o prprio ordenamento jurdico exige absoluta certeza. Ausente a certeza, resta a absolvio. Neste sentido, alis, assim a dico do Cdigo de Processo Penal, em seu art. 386, VI, que assim dispem: Art. 386. O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconhea: VI no existir prova suficiente para a condenao. Este inciso VI consagra outro princpio, o do in dubio pro reo, ou seja, em caso de dvida, deve-se decidir em favor do ru. O princpio do in dubio pro reo nada mais do que conseqncia do princpio da presuno de inocncia. Por isso, a pessoa acusada, denominada de indiciado, na fase inquisitorial, acusado, na fase processual, sentenciado, na fase final do processo, e culpado ou sentenciado na fase de execuo da pena, deve ser tratado com um ser humano, ao qual, todos os direitos e princpios constitucionais e infraconstitucionais devem ser garantidos. No o

recrudescimento do tratamento deferido ao acusado que far com que o sistema repressivo se torne mais eficaz, muito pelo contrrio, quando a sociedade responde da mesma forma violenta com a qual foi atingida pela atitude de um criminoso, em verdade a sociedade est sendo pior que o criminoso, posto que, quando nos nivelamos por baixo, nos tornamos iguais aos nossos ofensores. Um dos momentos mais humilhantes para uma pessoa acusada tem sido a fase inquisitorial. Momento em que a vida da pessoa vasculhada, revirada, analisada em todos os seus meandros, tendo sua intimidade violada e seus familiares expostos ao escrnio pblico. E no deveria ser assim, posto que, como dito, todos so inocentes at que se prove o contrrio. Somente quem passou por uma investigao criminal e teve a prpria dignidade lanada ao escrnio da opinio pblica, que nunca perdoa que pode atestar o que agora se defende. O ilustre professor Marco Antonio Vilas Boas, ex-juiz, professor e advogado, em sua magnfica obra A reparao civil na investigao criminal, assim faz constar na abertura de sua obra:

Dedico este livro aos injustamente vilipendiados pelos mecanismos da investigao criminal, em suas mltiplas fases; QUELES que, embora inocentes, pagam pelo infortnio do nome lanado indignidade; QUELES que, absolvidos pela justia, cumprem a pena da humilhao por que passaram e jamais esquecida: a pecha duradoura que lhes foi atribuda pela sociedade que nunca perdoa; QUELES que, sem nada deverem, cumpriram a priso preventiva e, em razo dela, lhes foram subtradas as oportunidades de ocupao lcita; PARA AQUELES que, contra a prpria vontade, ajoelharam-se s barras do Tribunal sem que houvessem praticado qualquer erro e, por conseqncia, se viram obrigados a despesas e a prejuzos morais dos mais diversos; QUELES que, julgados por crime infamante e depois absolvidos, tiveram a famlia perseguida boca do povo, com as pedras que lhes so jogadas diariamente pela insensatez e indiferena dos homens... (Vilas Boas,2003:5)

Infelizmente, ainda estamos inseridos numa sociedade injusta, e que no perdoa, que ainda faz escolhas equivocadas e que ainda est longe da verdadeira evoluo, da verdadeira condio humana. As pessoas so egostas, insensatas e egocntricas. Como diz a Bblia: E eles preferiram Barrabs. A verdadeira finalidade da investigao criminal, feita por meio do inqurito coletar provas, dentro dos parmetros constitucionais da legalidade para que, formando um conjunto probatrio coeso, coerente e robusto que, minimamente, forme um juzo de

certeza, para que possa dar embasamento uma provvel ao penal, que se traduz no prximo passo da persecuo penal. O que se nota que o investigado condenado no exato momento em que adentra as portas das delegacias. Desta forma, que se deixe claro mais uma vez que, a finalidade do inqurito averiguar, coletar provas e no condenar as pessoas.

2 - Como os acusados so tratados pelos agentes estatais

Em verdade, como ressaltado acima, est havendo uma gritante inverso dos valores, notadamente dos valores processuais, que devem funcionar como garantias do cidado. Valores como isonomia das partes, direito ao contraditrio e ampla defesa, direito individualizao das penas, direito ao mais importante dos princpios que devem vigorar e lanar seus efeitos dentro da esfera penal, o princpio da inocncia, j acima descrito. Estamos, diuturnamente, assistindo a esta mutao teratolgica da realidade, onde os princpios fundamentais da pessoa humana esto sendo conspurcados em nome das formalidades vazias e banais, em nome do sensacionalismo, em nome da tirania, em nome de uma realidade de injustias que, sinceramente, no se justifica. Quantos agentes estatais, dentre os quais, delegados de polcia, esto deixando muito a desejar nos procedimentos investigativos, claro que no a maioria. Deve-se ter grande cuidado ao se investigar uma notcia que chega delegacia, a chamada notitia criminis. O simples fato de um acusado entrar pelas portas da delegacia para depor, no autoriza, quem quer que seja a desferir qualquer julgamento contra aquela pessoa, posto que no h a certeza de nada, vez que o conjunto probatrio mal est formado, ou melhor, nem mesmo foi iniciado, e, mesmo que se saiba que determinada pessoa culpada pelo cometimento de um determinado ilcito, quem o homem, o mero mortal, pensa que para julgar seu prximo. No nos esqueamos de algo inegvel: uma variabilidade de fatores sociolgicos muito amplos levam as pessoas a tomarem atitudes ou a praticarem atos nem sempre desejados, mas que so levadas a fazer o que fizeram porque nunca aprenderam a fazer de outro modo, porque a sociedade nunca lhes deu um chance. Quando uma determinada conduta passa a existir no mundo fenomenolgico, a mesma deve ser analisada com muita parcimnia e racionalidade. Procedimentos equivocados podem criar novos problemas. O que se nota que as pessoas, mesmo que absolvidas, no esto isentas de uma pena. Pasmem: mesmo sendo inocente, o indivduo no se escusa de uma pena, muito mais severa, muito mais infamante do que as penas legalmente estabelecidas, a pena do descaso, da humilhao, da vergonha e do escrnio pblico, imposta por uma sociedade que no perdoa e que nunca esquece. Diligncias mal conduzidas podem marcar indelevelmente a vida de uma pessoa.

Neste sentido, o douto professor Marco Antonio Vilas Boas, assim se expressou em sua copiosa obra:

A ao oficial, nestes parmetros, poder formar novos degenerados. Se a iniciativa estatal cria seus monstros, deve criar tambm seus antdotos. A investigao comea por instituir a primeira pena ao indivduo, haurida que pela reprovao da comunidade. Muitas vezes, este tipo extra-oficial de punir torna-se mais grave que a punio atribuda pelos rgos competentes. Assim, comea-se a investigao como uma sobre-pena, pouco se importando com o resultado final ou mesmo se o investigado ou ru vai ou no ser inocentado. J a pena, como um resultado da prova condenatria comprovada, no deixa de ser um meio. Enfim, prova, pena e sentena no passam de singelos meios para atingir-se um fim ltimo: a reeducao. Todos estes estgios percorrem os caminhos da certeza. Assim, investigao, prova, certeza, sentena e pena constituem-se em simples acessrios. No h meio nem acessrio que possa se sobrepor ao principal, nos terrenos da personalidade do homem, protagonista e sujeito primeiro da investigao e da prova. Todavia, o que se v, sem sombra de dvida, que o personagem principal decaiu de seu alto degrau humano e passou a ser um simples objeto da investigao, subordinado quando deveria ser o subordinante. H a contradio, pois, o sujeito que deveria ser em si, a finalidade, passa a ser o prprio objeto a investigar, em completo desmonte de seus direitos de personalidade. (...) Em ltimas palavras, no h dvida de que a investigao criminal pode ser uma fbrica de danos, das mais eficientes. Se o indivduo absolvido, sobram-lhe os efeitos mais perversos da prpria inocncia, obrigado a assentar-se ao banco dos rus, custear profissionais para sua defesa, suportar noites mal dormidas e ter seu nome na vitrina da opinio pblica que jamais perdoa. (...) Relativamente ao inqurito policial, uma preocupao bsica relevante no pode desmerecer um breve comentrio. Quem d incio investigao tem a grande responsabilidade de no criar vtimas. (Vilas Boas, 2003:8-9)

A ltima frase do texto transcrito possui um peso e uma responsabilidade aos agentes policiais de grande transcendncia. O professor Vilas Boas disse: Quem d incio investigao tem a grande responsabilidade de no criar vtimas. E em quantos procedimentos investigativos o investigado, abruptamente, no se transformou em vtima? Vtima da tirania, das investigaes mal conduzidas, vtima dos pr-conceitos e dos prjulgamentos. Certamente, em um sem nmero de casos. Esta a sobre-pena alertada pelo professor Vilas Boas. Uma pena extra-oficial, extra-humana, extra-sensvel. Uma punio desumana, mesquinha, ignbil e cruel, mas que praticada a todo o momento. As atitudes

mais vis, mais cruis e ignbeis so praticadas pelos que detm o poder, pelos que esto nos altos cargos, mas, ficam encobertos pela mediocridade, pela propina bem paga e, somente de forma espordica, surgem como escndalos, mas surgem apenas como instrumento de disputa pelo poder, nada mais. Fatalmente o escndalo ser esquecido, pois no fomos educados para preservar a informao, mas para simplesmente, ouvi-la e ignor-la. Isso quando se trata dos que detm e exercem o poder. H uma frase que diz que o jornal de hoje embrulha o peixe na feira de amanh. Entretanto, a situao do homem comum, do que trabalha e paga seus impostos, do que se submete s infindveis filas do sistema de sade capenga e doente que o pas tem diametralmente oposta. So humilhados, marcados a ferro e fogo e perseguidos pela boca infamante de uma sociedade hipcrita. Quem passou por esta situao, jamais poder esquec-la e no por falta de fora de vontade, no porque a pessoa no queira esquecer, mas sim, e fundamentalmente, porque ela no pode. Estas situaes produzem em nossas almas feridas profundas, feridas que sulcam e transfixam nossos sentimentos. Para os que batem e humilham o esquecimento pode ser fcil e at conveniente, mas para os que apanham e so humilhados, sempre resta a dor dos hematomas que nunca param de latejar. Uma alma dilacerada pode levar muito tempo para cicatrizar, isso, quando cicatriza. O procedimento investigativo, realizado pelas autoridades policiais um instrumento informativo, que deve ser conduzido de tal forma a angariar provas que, de certa forma, possam dar uma viso panormica do que verdadeiramente possa ter ocorrido. A delegacia um ambiente destinado a receber a notitia criminis, processar as informaes, determinar que os agentes policiais saiam a campo na coleta das provas, evidentemente que, sempre se pautando pelos princpios fundamentais garantidores da dignidade da pessoa humana, e tudo isso, sob a superviso de uma autoridade superior que presida este inqurito a pea informativa ou seja, o Delegado de Polcia. O delegado pode at ter sua opinio pessoal sobre o caso que lhe apresentado e, evidente que ter, posto tratar-se de um ser humano dotado de opinio e vontade prpria, entrementes, esta opinio pessoal no pode interferir no andamento e conduo do inqurito policial. Somente o juiz julga, e isso, consoante a legislao e as provas carreadas aos autos. Assim, no compete s autoridades policiais emitirem qualquer tipo de julgamento em relao pessoa que esteja sendo averiguada, posto que, apenas em tese, a mesma pode ter cometido algum ato contrrio lei. A investigao sempre parte de uma hiptese. A hiptese no traduz juzo de certeza. E o que a hiptese? A hiptese, consoante o lxico : Filos. Suposio que orienta uma investigao por antecipar caractersticas provveis do objeto investigado e que vale, quer pela confirmao dessas caractersticas, quer pelo encontro de novos caminhos de investigao; hiptese heurstica. Filos. Proposio que se admite de modo provisrio como princpio do qual se pode deduzir um conjunto dado de proposies (definio transcrita do Novo Dicionrio Aurlio, sculo XXI, verso 3.0, para PC personal computer). Veja a primeira estrutura frsica: suposio que orienta uma investigao, portanto, a hiptese uma suposio. E o que vem a ser uma suposio? Novamente,

recorrendo ao mesmo lxico, temos que suposio significa: Ato ou efeito de supor, e supor justamente valer-se da conjetura, da presuno, da imaginao. Nem sempre a imaginao corresponde verdade. Aquilo que engendrado no campo dos sonhos, do imaginrio, nem sempre corresponde realidade fenomenolgica que se est investigando. No campo onrico tudo possvel. Pessoas flutuam, as nuvens so feitas de algodo, e tudo o mais. Julgar uma pessoa, julgar um ser humano requer muito mais do que meras hipteses e meras suposies. Exige, acima de tudo, certeza. Muitos agentes policiais tm tratado meros suspeitos como criminosos culpados, como se j estivessem cumprindo pena e com sentena penal transitada em julgado. deveras interessante e estarrecedor como a sociedade vem passando por esta inverso drstica de valores, ressalte-se mais uma vez. Quantos policiais militares, tambm agentes estatais, que, no momento do atendimento de uma ocorrncia no transformam o suspeito em objeto de suas frustraes, inclusive, agredindo fisicamente estas pessoas. Essa a polcia que est destinada segurana da populao? Que segurana estes policiais podem oferecer? Mormente quando so um risco para eles mesmos? Um total despreparo. Isso quando no pensam que esto acima da lei. Sinceramente, esta realidade tem que mudar. O destino e a manuteno da harmonia social dependem disso, alis, o bom senso est inextricavelmente ligado estabilidade da prpria sociedade. O homem o sujeito da investigao e no seu objeto. Coisas no tm sentimentos, mas pessoas sim. Pessoas sentem, se emocionam, se afligem, choram, tem medo, raiva, ansiedade. Ningum pode avaliar o preo de uma noite de sono tranqilo. Somente aqueles que j perderam uma noite de sono, que passaram-na em claro, com medo, com pavor, com raiva pela acusao falsa que pesa nos ombros que sabe o valor desta noite perdida. Dinheiro algum no mundo, prazer algum ou luxo algum podem chegar aos ps de uma noite de sono tranqila. Sinceramente: as pessoas deveriam se sensibilizar mais pelo sofrimento alheio.

3 - O Bom Senso e o respeito pelas garantias constitucionais

O bom senso. Eis uma realidade to pouco percebida e, ainda mais, to pouco praticada pelo homem moderno. As coisas se tornaram to dinmicas e, ao mesmo tempo, to desumanas, que o homem se esqueceu de que h trs regras fundamentais de sabedoria que devem nortear qualquer deciso, quais sejam: nunca tome atalhos na vida; nunca seja curioso e nunca tome decises estando sobre a influncia de sentimentos fortes como a raiva, a ansiedade e a paixo. As pessoas andam to sem tempo, que se esqueceram que qualquer ato de reflexo exige o transcurso do tempo necessrio para que as idias se organizem e o melhor caminho

seja seguido. Diante disso, desta ausncia de tempo, se precipitam. E ao se precipitarem acabam tomando decises que findam por ocasionar ainda mais transtorno. Se formos analisar com parcimnia a estrutura do Cdigo de Processo Penal, ver-se- que, diante dele, o acusado deve merecer o status de pessoa intocvel at que se prove, de forma cabal e sem a menor sombra de dvidas, que o mesmo realmente praticou o delito cuja acusao pesa sobre o mesmo. Todas aquelas garantias foram criadas e encartadas no ordenamento jurdico, justamente para que o princpio maior da Dignidade Da Pessoa Humana fosse seguido risca. Infelizmente, nosso ordenamento jurdico vem passando por uma verdadeira fase de discrepncias, de contra-sensos, de ilogicidade, posto que, as normas criadas no esto sendo seguidas. O mesmo Estado que prometeu zelar por seus administrados, que prometeu instituir e salvaguardar a ordem e a paz sociais, por meio da proteo dos direitos fundamentais da pessoa humana, vem falhando em sua promessa desde longa data. Por meio do Contrato Social, contrato supremo muito bem descrito e analisado por Rousseau, o Estado prometeu a cada cidado, em troca da perda de parcela de sua inestimvel liberdade, em zelar pela integridade da pessoa humana em todos os seus vrtices e desdobramentos, desde o mais singelo at o mais complexo dos direitos fundamentais, sem distino, sem discriminao, sem limitao, sem discursos hipcritas e sem demagogia. E pela luta destas garantias fundamentais que empenhamos todo nosso tempo para a pesquisa, a anlise, o dilogo. Somente atravs das polticas adequadas ser possvel uma minimizao da violncia e da criminalidade reinante em nossa sociedade. Ainda nos causa grande tristeza a viso que as pessoas tm dos que so condenados a cumprir suas respectivas penas, condizentes com a modalidade delituosa em que foram apriorsticamente enquadrados, julgados e condenados. A opinio pblica, como ressaltado acima, a sobre-pena que nunca cessa. As pessoas tm a viso equivocada de que condenado tem que sofrer mesmo, tem que pagar, que apodrecer na cadeia. Mas, o que esta mesma sociedade se esquece que ela prpria uma das responsveis pelo criminoso real e pelo criminoso em potencial. A sociedade cria seus doentes e depois vira as costas para eles. Este processo oncognico da criminalidade tem suas razes l na abolio do regime escravocrata. A liberdade do negro no representou na mesma medida e intensidade sua reintegrao ao seio social que outrora o escravizava, muito pelo contrrio, o processo de libertao do escravo representou seu abandono prpria sorte. Malvisto e malquisto pela sociedade que o libertava, foi obrigado a viver na margem da sociedade burguesa que aflorava. No se pode perder de vista o fato de que, naquela poca, o negro ainda era visto como coisa, como res. Foi liberto dos grilhes de ferro da escravido, mas preso novamente pelos grilhes imorais da indiferena, da discriminao, do descaso, da violncia tnica sem limites. Desta forma, inegavelmente, fomos ns que escolhemos os rumos de nossa atual sociedade. Somos ns que, dia aps dia, construmos os degraus que deveremos subir

amanh, ou o precipcio no qual quedaremos. Tudo na vida um ato de escolha. Certa vez Einstein disse:

"A vida como jogar uma bola na parede: Se for jogada uma bola azul, ela voltar azul; Se for jogada uma bola verde, ela voltar verde; Se a bola for jogada fraca, ela voltar fraca; Se a bola for jogada com fora, ela voltar com fora. Por isso, nunca "jogue uma bola na vida" de forma que voc no esteja pronto a receb-la. "A vida no d nem empresta; no se comove nem se apieda. Tudo quanto ela faz retribuir e transferir aquilo que ns lhe oferecemos." Albert Einstein

E aqui necessrio se faz relembrar as palavras de Saint-Exupry: Tu te tornas eternamente responsvel por aquilo que cativas. Somos ns quem construmos os rumos da humanidade. E, se hoje a sociedade se encontra no sistema catico em que est porque algum, ou melhor, todo um conjunto de pessoas fez as escolhas erradas no passado. No permitamos que estas mesmas escolhas sejam refeitas. Assim exps sua viso o professor Marco Antonio Vilas Boas:

A sociedade brasileira, historicamente, criou as condies para a marginalidade e no justo que jogue as pedras sem primeiramente solucionar o foco da doena contagiosa. Foi instituda a favelizao sem oferecer empregos e meios de sobrevivncia aos excludos, negros, brancos e mestios. H necessidade de represso ao crime isto ningum duvida porm, com critrios humanitrios e batendo ao peito: mea culpa. A sociedade brasileira tem esta inestimvel dvida para com os excludos que ela prpria criou, principalmente os negros. No existissem tantas exploraes com base na legalidade, tantas misrias ocasionadas pela m distribuio de renda e tanta omisso no atendimento ao povo menos afortunado, certamente as prises no estariam abarrotadas e o problema carcerrio teria um enfrentamento menos hipcrita e mais eficiente. A reeducao, como meta, passaria a ser uma realidade, no para daqui a um milnio, mas para o amanh prximo. (Boas,2003:91)

No se tente justificar a injustia sobre as bases frgeis no falso medo. As leis rgidas em realidade, elaboradas pela elite, tendem apenas a tentar mascarar a realidade, a realidade de que esta mesma elite, to pseudo-apavorada, a verdadeira responsvel pelas mais avassaladoras e repugnantes misrias humanas. E entender esta realidade inegavelmente, uma questo de bom senso. Entender a realidade, e entendendo-a, compreend-la e,

compreendendo-a, guiar-se consoante este entendimento princpio salutar de bom senso e de humanidade. Todo efeito tem uma causa que o gerou. Nada vem do nada, tudo o que existe vem de algo pr-existente. Poderamos chamar isso de Teoria da Biognese Jurdica. Todo ato jurdico pressupe a manifestao de uma vontade ou a execuo de um determinado ato. Quando o Estado, como dito acima, avocou a si o direito de administrar a vida das pessoas, igualmente, no mesmo sentido e na mesma intensidade trouxe a si as responsabilidades inerentes a esta funo. Uma vez que estamos num Estado de Direito, isso est a significar que, o mesmo Estado que promulga leis tambm deve se submeter a elas, caso contrrio, instituiramos o despotismo ou a tirania, tal qual ocorreu em Frana da Idade Mdia com Luiz XIV, quando o mesmo disse o Estado sou eu. Desta forma, se a responsabilidade civil o ramo do direito que liga cada pessoa s conseqncias de seus atos, liga, outrossim, o Estado a todos os resultados lesivos que, no desempenho de seu desiderato, tenha causado a outrem. Com muito mais razo, em sede de direito penal, esta responsabilidade ir aflorar com muito mais intensidade, posto que, quando a persecutio criminis, ou persecuo penal posta em movimento, a mesma coloca em risco direitos personalssimos impostergveis do ser humano, como dignidade humana, intimidade, honra, vida privada pessoal e familiar. A persecuo penal gera para o Estado uma grande carga de responsabilidade, posto que, o potencial lesivo bem maior. Quando o Estado se lana na persecuo penal de determinado indivduo, os holofotes da indiscrio so colocados sobre o mesmo, reluzindo e expondo-o em todas as direes. Como ressaltado, o procedimento investigativo, realizado na fase inquisitorial, momento em que se procede coleta de provas para a formao do arcabouo acusatrio, transforma-se em momento no qual os maiores deslizes podem ser cometidos. certamente, o momento no qual a vida do investigado revirada de cabea para baixo. Inmeras perguntas so feitas, muitas pessoas so interrogadas e, neste orbe de pessoas entram os familiares, os colegas de trabalho, os amigos prximos e todos aqueles que possam ter visto ou saibam de alguma coisa. Os familiares saem humilhados, expostos que so opinio pblica, os amigos, a estes se abre a oportunidade para as dvidas, as incertezas, as indagaes sem fim. Perguntas do seguinte jaez: Ser que fulano fez isso? Ser que a pessoa em quem eu tanto confiava seria capaz de tal ato? Ser que o mesmo culpado? Posso continuar confiando nesta pessoa? Ser que eu serei a prxima pessoa a ser enganada? Num mundo onde a amizade perde terreno para o egosmo, para o egocentrismo, para a vaidade descomedida, pequenas dvidas, infelizmente, fazem naufragar grandes amizades. Se bem que, em verdade, quando uma amizade naufraga, a verdadeira amizade nunca existiu de fato. Vejam que interessante: voc faz tudo pelas pessoas, d o que voc tem e o que voc no tem. Ajuda a todos indistintamente, d o suor, e luta lado a lado com seu companheiro do dia a dia, no mede esforos para fazer sempre o melhor e da melhor forma possvel. At a voc elogiado e aclamado. Mas, quando uma dvida surge, quando alguma calnia pesa sobre seus ombros voc imediatamente julgado, condenado, vilipendiado, e posto de lado. E mesmo que voc prove sua inocncia, as pessoas no fazem absolutamente nada para resgatar aqueles sentimentos belos da amizade e do amor. Realmente, como dizia Einstein: H duas coisas infinitas: o Universo e a tolice dos homens.

Somente as amizades verdadeiras possibilitam que se possa suportar um amontoado de coisas que se fazem presentes em nossas vidas a todo o momento. Mas, retomando a discusso inicial. Quando o processo investigativo encontra-se em curso, as autoridades responsveis pela presidncia do mesmo devem movimentar-se com o maior cuidado possvel. Cada passo deve ser meticulosamente dado, justamente, para evitar nulidades desnecessrias, que so sempre praticadas quando se desrespeita estes direitos fundamentais da pessoa humana. Desta forma, no momento da investigao, o bom senso deve ser o maior guia. Pautar-se pela lgica e pelo bom senso significa no acreditar em julgamentos precitados, em permitir que a comoo social ou o sensacionalismo da mdia possam interferir na apurao da verdade real. O emocionalismo, bem como o sensacionalismo so apenas falsas realidades que conspurcam o respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana. O bom senso, numa singela definio, traduz-se na necessidade do respeito aos princpios fundamentais da dignidade da pessoa humana, bem como no exato entendimento e compreenso da realidade fenomenolgica ao nosso redor, de tal forma a se evitar os prjulgamentos, bem como o grande traidor que atende pelo nome de preconceito.

4 - A priso cautelar fbrica de danos morais

A priso cautelar um dos momentos mais propcios ao desrespeito da dignidade da pessoa humana, e, principalmente, inobservncia do fundamental princpio da inocncia e sria possibilidade de mcula da liberdade do indivduo. O que se v uma grande tendncia a se requerer ao juiz a to propalada priso cautelar. Evidente que a mesma no pode ser requerida a esmo, posto que para a concesso da mesma alguns requisitos legais devem estar cabalmente demonstrados e presentes. O grande jurista ptrio Julio Fabbrini Mirabete assim faz constar em sua obra Processo Penal, Editora Atlas, 8 edio (1997), pg. 384:

A expresso priso preventiva tem uma acepo ampla para designar a custdia verificada antes do trnsito em julgado da sentena. a priso processual, cautelar, chamada de provisria no Cdigo Penal (art. 42) e que inclui a priso em flagrante, a priso decorrente da pronncia, a priso resultante da sentena condenatria, a priso temporria e a priso preventiva em sentido estrito. Neste sentido restrito, uma medida cautelar, constituda da privao de liberdade do indigitado autor do crime e decretada pelo juiz durante o inqurito ou instruo criminal em face da existncia de pressupostos legais, para resguardar os interesses sociais de segurana.

(...) Mas como ato de coao processual e, portanto, medida extremada de exceo, s se justifica em situaes especficas, em casos especiais onde a segregao preventiva, embora um mal, seja indispensvel. (Mirabete,1997:384)

No obstante isso, o que se tem notado uma tendncia a se requerer a mesma todas as vezes que o clamor pblico se faa presente. Delegados a requerem, o Ministrio pblico, como regra sempre a pretende fazer presente na vida do investigado ou indiciado. E quantas prises preventivas no so desnecessariamente requeridas e deferidas neste pas? Certamente muitas. E a fica a questo: uma vez inocentado, uma vez que a vida do preventivamente preso j foi estraalhada, uma vez que o mesmo j sentiu o peso da humilhao, da vergonha, do julgamento, ou melhor, do escrnio pblico, quem ir reparar este dano? Este dano que fere a alma deste ser humano como a flecha que transfixa um corao ainda pulsante? Dever este dano ficar irressarcido? Dever o humilhado suportar tudo porque passou de forma resignada? At onde o interesse pblico justifica a humilhao, o desrespeito, a boalidade, a dor, a angstia? Quantos erros no so cotidianamente cometidos por este to propalado e indigitado interesse pblico? Muitos certamente. Ser que esse o preo por se viver em sociedade? A total anulao do indivduo, da privacidade, da intimidade, em detrimento do coletivo! Um coletivo desumano, degradante e quimrico, sempre preocupado com o lucro, com a posse, com bens materiais, que no mede esforos para anular e aniquilar a pessoa humana. este o mundo que pretendemos para nossos filhos? Que desesperador. Ainda no pararam para refletir na seguinte verdade: justamente em decorrncia da sociedade ter anulado o outro, anulado o prprio semelhante, que o mundo chegou ao ponto desesperador no qual se encontra. Sempre o coletivo. Mas, que coletivo? Certamente, se fosse um coletivo de todos a realidade seria outra. O problema que o coletivo pregado o coletivo de uma minoria. Pasmem o contra-senso. Quando se fala em coletivo, incontinenti, deveria se fazer presente a idia de todos, e no de poucos. Mas justamente destes poucos que o coletivo hodiernamente usado. O coletivo modernamente utilizado para proteger e salvaguardar as minorias capitalistas e polticas que detm o poder, em detrimento de uma grande massa de despossudos que vagam pelo pas. No podemos mais fazer vistas grossas a esta realidade. No podemos permitir que a sociedade sofra uma imploso bem diante de nossos olhos. Precisamos fazer algo.

5 - Dos requisitos da priso cautelar o risco do dano

Bem, como ressaltado, em nosso modesto entendimento, o momento mais delicado da persecuo penal o momento da avaliao do cabimento ou no da priso cautelar, que se traduz na privao da liberdade do indivduo em momento anterior sentena penal condenatria transitada em julgado, portanto, uma modalidade privativa da liberdade excepcional. Deveras, o juzo axiolgico que deve ser feito para que se requeira esta medida, extravasa o simples cabimento ou no cabimento, a pertinncia ou impertinncia, mas se traduz numa questo de humanidade. Mais do que os requisitos meramente legais, esto em jogo requisitos de ordem moral. Cometer o erro de requerer de forma desnecessria esta medida extrema e, pior, conced-la pode produzir danos que nem mesmo o tempo pode apagar. Reza o Cdigo de Processo Penal em seu art. 312: A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria. O que algumas pessoas tem que entender que o primeiro ncleo verbal da estrutura frsica do artigo sob anlise diz poder, significando possibilidade, faculdade e no obrigatoriedade. Deste entendimento o professor Julio Fabbrini Mirabete que assim faz constar:

Pelas razes expostas, na nossa lei processual deixou a priso preventiva de ser obrigatria para determinadas hipteses, como se previa na legislao anterior; hoje uma medida facultativa, devendo ser decretada apenas quando necessria segundo os requisitos estabelecidos pelo direito objetivo. Embora providncia de segurana, garantia da execuo da pena e meio de instruo, o seu emprego limitado a casos certos e determinados; no ato discricionrio e s pode ser decretada pelo juiz, rgo imparcial cuja funo distribuir justia. (Mirabete,1997:384-385)

No basta o pedido feito pela autoridade policial ou pelo rgo do Ministrio Pblico para que o juiz conceda referido pedido, antes de tudo, devero estar presentes os requisitos legalmente exigidos para tanto. A priso preventiva poder ser requerida para garantir a ordem pblica. Eis uma rea de infindvel discusso. O que a ordem pblica? Se a priso preventiva poder ser requerida para garantir a ordem pblica, isto est a dizer que referida medida de carter excepcional visa evitar a desordem pblica. Mas o que a ordem ou a desordem? Filosoficamente, a desordem apenas uma ordem que no me agrada. Muitas coisas podem no me agradar, mas nem por isso estarem em desordem. Ordenar as coisas de tal forma a

possibilitar uma melhor consecuo de determinados objetivos, eis uma das grandes metas da existencialidade humana. Nem sempre a ordem estabelecida a melhor ordem pela qual as coisas esto ordenadas. A palavra ordem assume vrias acepes dentro do vernculo. Eis algumas acepes: [Do lat. ordine.] S. f. 1. 2. alfabtica. Disposio conveniente dos meios para se obterem os fins. Disposio metdica; arranjo de coisas segundo certas relaes: ordem

3. Boa disposio; bom arranjo; arrumao: pr os livros em ordem; deixar em ordem a casa. 4. 5. 6. 7. 8. Qualidade de quem metdico: Revela muita ordem no seu trabalho. Regra ou lei estabelecida: Tais atos no seguem a ordem. Tranqilidade pblica resultante da conformidade s leis. Disciplina, subordinao: manter a ordem. Determinao de autoridade; mandado, prescrio, ordenao: ordem superior.

9. Documento que autoriza ou determina a execuo de uma ao: ordem de pagamento; ordem de servio; ordem de crdito; ordem de compra. 10. 11. monstruoso. 12. 13. 14. 15. advogados. Boa administrao: cuidar da ordem da empresa. Categoria (3): artista de primeira ordem; Procedimento de tal ordem Maneira, modo, disposio: Ps as crianas em ordem de altura. Renque, fila, fileira: vrias ordens de ciprestes. Classe ou hierarquia de cidados: ordem dos sacerdotes; ordem dos militares. Classe de pessoas que exercem determinada profisso liberal: a ordem dos

16. Feio especial ou caracterstica da organizao poltica e social: O movimento resultou em nova ordem.

17. revoluo. 18. 19.

Srie, seqncia: Uma ordem de acontecimentos polticos determinou a Lei, regulamento. Publicao de leis, regulamentos ou instrues acerca de servio militar.

20. Companhia de pessoas que fazem voto de viver sob a autoridade de certas regras: a Ordem de Malta. 21. Classe de honra instituda por um governo ou por um soberano, para recompensar o mrito de um indivduo ou instituio. 22. Confraria de seculares ligados Igreja, e que se comprometem a cumprir determinados preceitos exarados em estatuto prprio: a Ordem do Santo Sepulcro. 23. 24. Insgnia(s) de membro de uma ordem (21). Ecles. Sacramento que confere o poder de exercer funes eclesisticas.

25. Arquit. Sistema de relaes fixas entre as dimenses de certas partes dum edifcio, como pedestal, coluna e entablamento: ordem drica; ordem jnica. 26. Biol. Categoria taxonmica compreendida entre a classe e o grupo, e que se subdivide em famlias. 27. Mat. Ordinal de um elemento de um conjunto ordenado.

28. Rel. Comunidade catlica masculina ou feminina caracterizada pela emisso de votos solenes (v. voto solene) de pobreza, castidade e obedincia[1].

Ordem, assim, pode ser uma boa disposio, um bom arranjo, uma boa arrumao, uma ordem, um comando. Ordem pblica. Quem pode garantir que a atual ordem pblica a mais ideal para ser mantida e para justificar uma medida to abusiva e brutal quanto uma priso preventiva? Se a atual ordem de coisas fosse a ideal, talvez no houvesse tanto desemprego e pessoas passando fome, aliando-se a isso um quadro educacional vergonhoso, com polticas voltadas mais aos interesses minoritrios das classes burguesas que esto no poder do que com a maioria de despossudos que so todos os dias alijados do sistema e obrigados a viver na margem da sociedade. O sistema lana as pessoas na marginalidade e depois busca polticas mais drsticas para puni-las quando se tornam marginais, violentas e cometem crimes para poderem sobreviver. Deveras um contra-senso sociolgico muito srio. O que se est querendo dizer com todos estes prolegmenos que, o quesito ordem pblica deve ser encarado com muita ressalva e parcimnia. Alijar um ser humano do seio

social sob a alegao do mesmo ter cometido um delito algo muito srio, posto que o meio social estar com os olhos voltados para o mesmo, sempre espreitando sua vida, sua dignidade, sua intimidade. E isso muito srio. A ordem pblica, neste caso, deve ser analisada em cada ocorrncia ftica, pois somente o caso concreto poder dizer se, de fato, a ordem pblica est em risco. No qualquer delito que enseja a decretao da priso cautelar, mas sim aquelas modalidades delituosas que denotem um resfriamento de personalidade, com requintes de crueldade e que, efetivamente, coloquem em risco a incolumidade pblica. Mas, sem dvida, est ela justificada no caso de ser o acusado dotado de periculosidade, na perseverncia da prtica delituosa, quando se denuncia torpeza, perverso, malvadez, cupidez e insensibilidade moral. (Mirabete,1997:386) Este receio deve ser real e no meramente possvel. Ademais, este receio deve estar ancorado em provas contundentes de que, se o acusado permanecer solto certamente ir delinqir novamente. Cada caso dever ser analisado, como dito e ressaltado acima, com muito cuidado e parcimnia. Pergunta-se: o delito de homicdio enseja a decretao da priso preventiva? Depende. Vrias circunstncias fticas podem levar uma pessoa a cometer um delito de homicdio. Pode ser que a pessoa se encontre em legtima defesa, ou estado de necessidade que, como j ressaltado, so circunstncias que excluem e ilicitude do ato praticado. Desta forma, a interpretao da ordem pblica deveras uma interpretao que deve ser feita com muita parcimnia e cuidado, posto que referida interpretao no deve ser feita consoante meros subjetivismos, mas sim com espeque na lgica e no bom senso, como ressaltado acima. Outrossim, no se pode confundir risco ordem pblica com a balbrdia e sensacionalismo que a imprensa monta ao redor de certos acontecimentos inusitados. Em cidades do interior, nas quais a populao est mais habituada com certa freqncia de calmaria, isso um prato cheio para a imprensa. As autoridades responsveis pelas investigaes, em momento algum, podem se deixar influenciar pelo sensacionalismo. Ausentes os requisitos legais, a preventiva no pode ser mantida. O outro requisito da priso cautelar, e, portanto, desta modalidade que exceo dentro do sistema processual penal, que a mesma seja decretada por convenincia da instruo criminal. Mas, o que vem a ser a instruo criminal? A instruo criminal traduzse no encadeamento de atos processuais tendentes a formar a convico sobre a culpa do acusado, ou seja, se o mesmo realmente responsvel pelas conseqncias desencadeadas pela prtica do ato que pesa sobre o mesmo, ou seja, do ato que lhe imputado, atribudo ao mesmo. A priso preventiva, neste caso, objetiva impedir que o acusado frustre os atos processuais tendentes a formar a convico sobre ser o mesmo autor do fato que lhe atribudo. Estando o acusado preso, no poder o mesmo desempenhar qualquer iniciativa tendente a apagar os vestgios, porventura, deixados pela ao criminosa, bem como no poder novamente investir contra a vtima ou seus familiares, ou coagir e ameaar testemunhas. O outro requisito da priso cautelar visa garantir a ordem econmica. Referida medida apenas se aplica para as modalidades delituosas que atentem contra o sistema financeiro,

como os definidos na lei n. 8.137/90 (define os crimes contra a ordem tributria, econmica e contra as relaes de consumo), lei n. 7.492/86 (define os crimes contra o sistema financeiro nacional) e a lei n. 1.521/51 (altera dispositivos da legislao vigente sobre crimes contra a economia popular). Em resumo, aplica-se aos crimes contra o sistema financeiro, econmico e tributrio. Mas, mesmo assim, um setor que somente o caso concreto poder dizer se a medida necessria ou no. Finalmente, o ltimo requisito da priso cautelar assegurar a aplicao da lei penal. Estando o acusado detido, o mesmo estar impossibilitado de empreender fuga e, desta forma, no poder frustrar a aplicao da lei penal. Uma vez que haja a sentena penal condenatria, o mesmo j estar disposio da justia para cumprir o lapso temporal previsto e estabelecido em sentena. Entretanto, mesmo diante de todos estes requisitos legais, nada substitui a anlise do caso concreto. Por que, uma coisa certa, o peso da sobre-pena, ou seja, daquela pena informal, imposta pela sociedade, como ressaltado alhures, deveras pesada. Um erro jurdico pode custar muito caro ao acusado. Custo to elevado que, no raras vezes nem mesmo o tempo consegue apagar, pois sempre haver um maldoso qualquer espreita de uma oportunidade para humilhar seu semelhante. Alis, este sentimento srdido que o homem tem dentro de seu bojo, de sentir prazer em humilhar seu semelhante, foi algo que sempre causou frustrao e indignao em Gandhi. Certa vez ele disse: Sempre considerei um mistrio a capacidade dos homens de sentirem-se honrados com a humilhao de seu semelhante. evidente que os interesses da sociedade precisam ser salvaguardados, bvio ainda, que quando se est tratando de interesses majoritrios, alguns expedientes devem ser tomados para que a vontade da maioria seja salvaguardada, entretanto, estes expedientes nunca podem ser de tal ordem a anular a pessoa humana. Lanar o indivduo numa zona de esfumaamento e agir como se ele no existisse, certamente colocam em xeque a prpria credibilidade do Estado. Nem um indivduo to pequenino ou desimportante a ponto de sua individualidade e intimidade serem violados de forma impune. Certamente muitos despautrios estatais tm sido cometidos sob o plio do interesse da maioria. Muitos discursos demaggicos bem como polticas desastrosas. Quantos desmandos, quantas informaes desencontradas. O abuso, em meio confuso, falta de ordem e controle e, notadamente, diante do desrespeito da pessoa humana e de seus direitos fundamentais, encontra veio frtil por meio do qual possa fluir tranqilamente, maculando assim, anos ou dcadas e intensa luta pelo respeito de ditos direitos. Muitos so os que criticam as Comisses de Direitos Humanos, dizendo que as mesmas so exageradas nas reivindicaes que fazem, ou que so demasiadamente rigorosas no cumprimento das metas estabelecidas. A estes que criticam, duas palavras temos a dar: primeiro, se o respeito imperasse em nosso meio social, partindo referido respeito das autoridades constitudas, certamente os defensores dos direitos humanos so seriam to intransigentes. Quando o homem aprender a respeitar seu semelhante de forma espontnea, de forma fraterna, sem qualquer coero que o obrigue a isso, ento estaremos a um passo da aurora de uma humanidade na qual no sero mais necessrias leis, diplomas legais e regras, mas este dia, cr-se, ainda est um pouco distante, tomando como parmetro a atual conjuntura brasileira

e mundial. Segundo, se sendo intransigentes ainda h o nvel de desrespeito que vislumbramos todos os dias, imaginem se deixassem correr solto? A grande verdade que, se o desrespeito intenso, se as pessoas que cometem os abusos so veementes no cometimento dos atos contrrios aos direitos fundamentais da pessoa humana, necessrio que a sociedade conte com pessoas igualmente intransigentes e turronas na defesa destes mesmos interesses, destes direitos fundamentais e impostergveis que so a essncia do prprio homem. Se ningum nunca fizer nada por ningum e se as pessoas no se unirem na defesa de seus pares, pergunta-se: o que ser da humanidade? Por essa razo, aplaudo os grupos que se lanam na defesa dos interesses e dos direitos fundamentais de seus semelhantes, rumo construo de um mundo melhor. Pode at parecer utopia, mas, se ningum ousar sonhar, o que ser deste mundo? Os que sonham transcendem as barreiras do impensvel, do incognoscvel, do incomensurvel para construir um mundo mais decente, mais justo. Como dizia Einstein, uma coisa somente impossvel at que algum duvida e prova o contrrio. O mundo cheio de possibilidades e sobre elas e por elas que ns temos foras para continuar a lutar. Quando est em risco a liberdade de um ser humano, todo cuidado pouco. No momento da investigao de um determinado delito, as autoridades devem se pautar por todos os princpios constitucionais informadores do procedimento investigativo e estarem atentas a todas as garantias da pessoa humana. At porque, o desrespeito aos direitos fundamentais gera nulidade processual. Diante disso, quando a autoridade est diante do pedido de priso preventiva, a anlise de todos os requisitos processuais deve ser feita com muita ateno e cautela. Alm do que, o simples fato de um determinado delito causar certa convulso social no autoriza a privao provisria da liberdade de um indivduo. At mesmo diante de crimes hediondos, como por exemplo, o trfico de drogas h casos de concesso de habeas corpus em decorrncia do decreto preventivo no conter a necessria fundamentao. Nesse sentido, assim j se manifestou o Superior Tribunal de Justia, 5 T., Recurso Ordinrio em HC n 15.803-SC; Rela. Min. Laurita Vaz; j. 28/4/2004; v.u., jurisprudncia publicada no Boletim da AASP n. 2390, de 25 a 31 de outubro de 2004, pg. 3249, cuja ementa a seguinte:

PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL Acrdo denegatrio de writ originrio. Interposio de recurso especial. Recurso especial. Erro grosseiro. No conhecimento. Crime de trfico ilcito de entorpecentes. Priso em flagrante delito. Pedido de liberdade provisria negado, de forma singela, com fulcro apenas no art. 2, inciso II, da Lei n 8.072/90. Carncia de fundamentao. Precedentes do STJ. Concesso de ofcio. 1 Considera-se erro grosseiro e inescusvel a interposio de recurso especial no lugar de recurso ordinrio constitucionalmente previsto, razo pela qual no h como conhecer do inconformismo. Precedentes. 2 No obstante, nada impede que, formulada e examinada a

questo pelo Tribunal a quo, esta Corte Superior conhea de ofcio, mormente se h ilegalidade a ser sanada. 3 A simples alegao da natureza hedionda do crime cometido pelo agente do delito no per si justificadora do indeferimento do pedido de liberdade provisria, devendo, tambm, a autoridade judicial fundamentar e discorrer sobre os requisitos previstos no art. 312 do Cdigo de Processo Penal. Precedentes. 4 Recurso no conhecido, porm, concedida, de ofcio, a ordem para que seja concedida a liberdade provisria paciente, com a conseqente expedio do alvar de soltura, se por outro motivo no estiver presa, mediante condies a serem estabelecidas pelo juzo processante, sem prejuzo de eventual decretao de custdia cautelar, devidamente fundamentada. Postulada (STJ 5 T.; RO em HC n 15.803-SC; Rela. Min. Laurita Vaz; j. 28/4/2004; v.u.)

A Ministra prolatora desta deciso, em seu voto assim se manifestou:

Ora, sendo a priso cautelar uma medida extrema e excepcional, que implica em sacrifcio liberdade individual, imprescindvel, em face do princpio constitucional da inocncia presumida, a demonstrao dos elementos objetivos, indicativos dos motivos concretos autorizadores da medida constritiva. Na hiptese vertente, todavia, como se v, a deciso baseou-se apenas na vedao contida na Lei dos Crimes Hediondos, sem qualquer outra fundamentao concreta que pudesse justificar a medida restritiva da liberdade. Nesse sentido, confira-se os seguintes precedentes da Colenda Quinta Turma, in verbis:

Ementa: Criminal. HC. Entorpecentes. Priso em flagrante. Liberdade provisria. Ausncia de concreta fundamentao para a manuteno da custdia. Necessidade da medida no-demonstrada. Presena de condies pessoais favorveis. Tentativa. Tese negativa de autoria. Impropriedade do meio eleito. Ordem parcialmente concedida.

Exige-se concreta motivao da deciso que indefere o pedido de liberdade provisria, com base em fatos que efetivamente justifiquem a custdia processual, atendendo-se aos termos do art. 312 do CPP e da jurisprudncia dominante. Precedente.

A mera aluso existncia de indcios de autoria no suficiente para motivar a manuteno da custdia.

O simples fato de se tratar de crime hediondo no basta para que seja determinada a segregao. Precedentes.

Condies pessoais favorveis, mesmo no sendo garantidoras de eventual direito liberdade provisria, devem ser devidamente valoradas, quando no demonstrada a presena de requisitos que justifiquem a medida constritiva excepcional.

O habeas corpus constitui-se em meio imprprio para a anlise de alegaes que exijam o reexame do conjunto ftico-probatrio como a apontada tese negativa de autoria, se no demonstrada, de pronto, qualquer ilegalidade nos fundamentos da denncia.

Deve ser concedida, em parte, a ordem para revogar a priso cautelar efetivada contra C.F.M., determinando-se a imediata expedio de alvar de soltura em seu favor, se por outro motivo no estiver presa, mediante condies a serem estabelecidas pelo Julgador de 1 grau, sem prejuzo de que venha a ser decretada novamente a custdia, com base em fundamentao concreta.

Ordem parcialmente concedida, nos termos do voto do Relator. (HC n 23738/SP, Rel. Min. Gilson Dip, DJ de 3/2/2003, p. 336)

Ementa: Penal e processual penal. Recurso ordinrio em habeas corpus. Duplo homicdio qualificado. Priso em flagrante mantida pela sentena de pronncia. Pedido de liberdade provisria. Ausncia de fundamentao.

O indeferimento do pedido de liberdade feito em favor de quem foi detido em flagrante deve ser, em regra, concretamente fundamentado.

A qualificao do crime como hediondo no dispensa a exigncia de fundamentao concreta para a denegao da liberdade provisria. (Precedentes).

Recurso provido para conceder a liberdade provisria ao recorrente, com a conseqente expedio do alvar de soltura, se por outro motivo no estiver preso, sem prejuzo de eventual decretao de priso preventiva devidamente fundamentada. (RHC n 12841/PR, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 21/10/2002, p. 374)

Ementa: Processual penal. Habeas corpus. Trfico de drogas. Priso em flagrante. Liberdade provisria. Indeferimento. Fundamentao. Excesso de prazo.

I O eventual excesso de prazo provocado pela prpria defesa no constitui constrangimento ilegal (Smula n 64-STJ).

II Mesmo em sede de crimes hediondos, o indeferimento da liberdade provisria no pode ser genrico, calcado em mera repetio de texto legal ou, ento, na gravidade do delito (Precedentes).

Habeas corpus concedido. (HC n 15176/RJ, Rel. Min. Felix Fisher, DJ de 13/8/2001, p. 185)

Ante o exposto, no conheo do recurso especial, porm concedo de ofcio a ordem para que seja concedida a liberdade provisria paciente, com a conseqente expedio do alvar de soltura, se por outro motivo no estiver presa, mediante condies a serem estabelecidas pelo Julgador de 1 Grau, sem prejuzo de eventual decretao de custdia cautelar, devidamente fundamentada.

como voto.

Laurita Vaz

Relatora

Desta forma, como se infere do julgado lapidarmente redigido pela Douta Ministra Laurita Vaz, a priso cautelar, dada sua excepcionalidade, dada sua gravidade, posto atingir direito fundamental da pessoa humana, qual seja, sua liberdade, exige ampla e profunda fundamentao. Pegue-se como exemplo os crimes hediondos. O simples fato de uma determinada conduta delitiva estar inserida no rol estabelecido pela lei 8.072/90 no motivo suficiente para a decretao desta medida excepcional. Se a denegao de liberdade provisria, bem como a determinao de que a priso preventiva seja decretada, estivem desfundamentadas, estiverem respaldadas em argumentos frgeis e insubsistentes, cabvel o remdio do habeas corpus para que a ilegalidade cesse. Assim, para que a priso preventiva seja decretada e mais, para que possa produzir efeitos, necessrio que alm dos requisitos legais previstos para tal medida, esteja tambm presente uma boa fundamentao. Neste mesmo sentido, assim se pronunciou o Ministro do STJ Gilson Dipp, 5 Turma, no REsp n 562.613-RS, julgado de 18/11/2003, publicado no Boletim AASP n 2387, pg. 3225, nestes termos:

CRIMINAL Recurso Especial. Entorpecentes. Liberdade provisria. Manuteno da priso. Necessidade da medida no demonstrada. Recurso conhecido e desprovido. I Exige-se concreta motivao para a decretao de priso cautelar, mesmo em se tratando, em tese, de crime hediondo, pois a determinao de custdia deve fundar-se em fatos concretos que indiquem a necessidade da medida, atendendo aos termos do art. 312 do CPP e da jurisprudncia dominante. II Recurso parcialmente conhecido, mas desprovido (STJ 5 T.; Resp n 562.613-RS; Rel. Min. Gilson Dipp; j. 18/11/2003; v.u.).

(...) O recorrente sustenta, em sntese, que a revogao da custdia cautelar do recorrido invivel, com base, exclusivamente, no fato de que o crime em tese cometido est dentre aqueles relacionados como hediondos.

Contudo, o simples fato de se tratar de crime hediondo, por si s, no suficiente para a caracterizao da medida como necessria. A determinao de custdia deve ser fundada em fatos relevantes que efetivamente indiquem que a priso se faz necessria, atendendo aos termos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal e da jurisprudncia dominante, ainda que se cuide de crime hediondo.

Diante do exposto, conheo do recurso, para negar-lhe provimento.

como voto.

Mais uma vez, imperiosamente, deve-se concluir que, somente se justifica a medida privativa de liberdade excepcional (priso cautelar), quando preenchidos os requisitos previstos no Cdigo de Processo Penal, consoante descritos acima e, alm disso, e principalmente, que haja uma adequada fundamentao da deciso que concede esta segregao excepcional. Caso contrrio, os danos que desta deciso podem advir so devastadores.

6 - O decreto absolutrio

Mesmo que o acusado, ao final, seja absolvido das acusaes que sobre o mesmo recaram, ficar ad eternum as cicatrizes do mal que lhe foi injustamente infligido. Cicatrizes to profundas e doloridas que, no raras vezes, nem mesmo o tempo poder apagar. E aqui se faro presentes os efeitos da sobre-pena[2]. Sobre-pena esta imposta pela sociedade que nunca esquece ou perdoa, como corolrio de erros e excessos cometidos pelos rgos estatais. Infelizmente, ao que parece, vivemos num Estado Democrtico e Constitucional de Direito um tanto quanto paradoxal, posto que, o conceito de Estado Democrtico e Constitucional de Direito significa aquele Estado que edita suas leis, mas que tambm se submete s mesmas. Caso contrrio, estamos a viver uma hipocrisia constitucional, um pas que possui uma Constituio como pea de enfeite. Existe, mas no possui efetividade. O Brasil tem se demonstrado um Estado Democrtico e Constitucional de Direito s avessas, posto que, edita suas leis, mas no se submete s mesmas.

Muitos agentes estatais, pelas posturas que adotam, se mostram completamente inconscientes da existncia de uma malha constitucional a dar supedneo aos direitos fundamentais dos administrados. E se abusos h que, uma vez praticados causem danos a terceiros, com espeque na responsabilidade civil, referidos danos devem ser reparados. No caso em tela, como referidos danos so causados por agentes estatais, e uma vez que, perante o Estado vigora a Teoria da Responsabilidade Objetiva, referidos danos devem ser suportados pelo Estado que, posteriormente, poder se voltar contra o responsvel direto por tais danos. Porque mesmo que o acusado saia sob os auspcios da sentena absolutria, fica a questo: sob qual fundamento o acusado ser absolvido? O artigo do Cdigo de Processo Penal que trata da absolvio o de nmero 386, que assim reza:

Art. 386. O juiz absolver o ru, demonstrando a causa na parte dispositiva, desde que reconhea: I estar provada a inexistncia do fato; II no haver prova da existncia do fato; III no constituir o fato infrao penal; IV no existir prova de ter o ru concorrido para a infrao penal; V existir circunstncia que exclua o crime ou isente o ru de pena (arts. 17, 18, 19, 22 e 24, 1, do Cdigo Penal); (Referncia a dispositivos originais do Cdigo Penal. Vide arts. 20, 22, 23, 26 e 28, 1, da nova Parte Geral do mesmo Cdigo) VI no existir prova suficiente para a condenao.

O problema para aquele que ferozmente perseguido e depois absolvido das acusaes que pesaram sobre o mesmo o fundamento legal no qual ser inserido no corpo da sentena. Evidente que, todos os incisos acima descritos produzem, como resultado final, a absolvio do indivduo, entrementes, nem todos retiram de forma completa os nefastos efeitos da sobre-pena. Certamente, o melhor dispositivo para o inocente que, assim reconhecido e declarado por sentena, o inciso I, isto , estar provada a inexistncia do fato. Ou quando h uma circunstncia excludente de ilicitude como legtima defesa, estado de necessidade, etc., pois, diante destas circunstncias a sociedade ainda consegue, depois do ocorrido, ver com bons olhos a figura do acusado, ou pelo menos tenta.

Mas, certamente, o inciso mais complicado o VI no existir prova suficiente para a condenao a famosa figura do in dubio pro reo. Neste inciso, a pessoa absolvida por no haver prova suficiente de ter o indivduo cometido determinada infrao. Evidente que, do ponto de vista legal justamente desta forma que deve ser interpretada a situao quando no h um arcabouo ftico que d certeza quando a autoria. Realmente, diante da incerteza, a absolvio deve imperar. Havendo uma dvida razovel quanto a pessoa do acusado, no sentido de se estabelecer se foi o mesmo quem praticou determinada conduta, deve o mesmo ser absolvido, posto que, somente a certeza pode conduzir o Estado a tomar uma postura to dramtica quanto a segregao do mesmo do meio social no qual vive. Entretanto, esse um prato cheio para a sociedade, sempre vida por uma vtima de sua maldade, de sua falta de fraternidade, de amor e compreenso. Supor que uma pessoa tenha feito algo uma coisa, outra completamente diferente a mesma ter efetivamente realizado determinado fato delituoso. Suponha dois amigos. Num momento de discusso acalorada um diz ao outro: Vou te matar. Presenciou o entrevero grande nmero de pessoas. Dois dias depois, um dos envolvidos, aparece morto em decorrncia de uma outra briga. Quando algum indagar por um suspeito, evidentemente que quem ser primeiramente indicado ser aquele que havia proferido referida ameaa num momento de extremo nervoso, de intensa fria. O que as autoridades estatais faro? Certamente cairo sobre o indigitado amigo como urubus na carnia. E a comea uma verdadeira maratona, na qual o acusado dever provar inmeras circunstncias, tais como o que o levou a proferir a ameaa no dia da briga, se j havia tido outras brigas com o falecido, onde estava no dia e horrio no qual a vtima foi morta, com quem estava neste dia e horrio e fazendo o qu. Simplesmente, esta pessoa se tornar alvo dos olhares das autoridades estatais e da sociedade. Qualquer movimento em falso poder ser motivo para que a vida do mesmo seja revirada ao avesso, sempre e sempre que as autoridades estatais quiserem ou a sociedade clamar para que isso seja feito. Muitos indcios so sem fundamento ou fogem completamente ao bom senso, mas, ao que parece, a sociedade e alguns setores do Estado, mais preocupados em mostrar servio que em respeitar os direitos fundamentais da pessoa humana, no se importam muito com isso. E estas situaes constrangedoras, de verdadeira execrao pblica so um prato cheio imprensa sensacionalista. A imprensa imprescindvel em qualquer Estado democrtico, verdadeiramente, nos dias atuais, conceber a democracia sem a imprensa quase impossvel. Ela revela os bastidores do poder, o que os poderosos fazem por ou contra o povo. Corruptos so desmascarados, flagra delitos, enfim, faz com que a Administrao Pblica ganhe mais transparncia. Mas, quando quer, pode destruir a vida de um ser humano permanentemente. No sem razo que a imprensa chamada de O quarto poder. O professor Marco Antonio Vilas Boas, em sua magnfica obra, assim faz constar a respeito da imprensa:

Tem a imprensa um papel preponderante nos sistemas democrticos. Onde a imprensa amordaada os homens estaro escravizados. Tem tido ela a primordial tarefa de apontar os desvios pblicos ou mesmo de conduzir a opinio coletiva nos seus nobres e verdadeiros anseios. Se a imprensa, por outro lado, partir para aquela de que fala o correspondente Gilles Lapouge, de reprteres como verdadeiros urubus do mundo moderno, a sim teremos o abismo frente das informaes. Entre a imprensa e a intimidade humana deve haver um marco limtrofe. Se a ex-primeira dama dos Estados Unidos, Jacqueline Kennedy, nem mesmo podia sair rua sem ser incomodada pelas objetivas dos reprteres; se Lady Di, morta sob as ferragens do veculo que a conduzia, no pde ter paz nem beira da morte, alguma coisa deve estar errada. Acredita-se na imprensa sadia, tica e responsvel; na imprensa que jamais prejulgue as pessoas, faa-as criminosas ou santas; na imprensa que jamais escarnea sobre as fraquezas e misrias alheias, que as ridicularize; acredita-se, sobretudo, na imprensa que esteja a salvo do barato sensacionalismo. Queremos ressaltar, nestes escritos, a nobreza inenarrvel da imprensa quando se lana na corajosa apurao de desvios praticados pelos homens pblicos. No fosse a imprensa, muitos dos delitos srios contra o povo estariam sepultados no anonimato. Se ela derruba presidentes e reis, que o faa com Justia e imparcialidade, em nome da populao que a v, a escuta e l. (Vilas Boas,2003:280)

Quando a imprensa se pauta pela Justia, pela tica e pela imparcialidade, certamente, est desempenhando um papel fundamental, que apenas vem somar mritos na luta pela democracia. a imprensa, sem a menor sombra de dvidas, uma proteo ao administrado, ao cidado comum que trabalha, paga seus impostos e, como decorrncia disso, espera que o Estado lhe proteja, bem como d proteo sua famlia e empregue bem a verbas pblicas. Entrementes, quando a imprensa resolve invadir sem o menor pudor a intimidade das pessoas, a a mesma se transveste no papel do pior carrasco que se possa imaginar. Isso porque, como a imprensa trabalha com a linguagem, com a comunicao, ela atinge o psicolgico das pessoas, e no h pior tortura do que a tortura psquica. E a imprensa, em momento algum, necessita apelar para o sensacionalismo, basta mostrar os fatos. A verdade se revela simplesmente, na exposio cristalina dos fatos. O justo e o injusto so estados que se revelam por si mesmos. Bem como o certo e o errado, o tico e o antitico. Como j disse Ludwig Wittgenstein: O mundo tudo que o caso. O mundo a totalidade dos fatos, no das coisas. O mundo determinado pelos fatos, e por serem todos os fatos. Pois a totalidade dos fatos determina o que o caso e tambm tudo que no o caso. Os fatos no espao lgico so o mundo. O mundo resolve-se em fatos[3]. Desta forma, basta a demonstrao dos fatos para que eles se revelem.

Quando as informaes so brutalmente alteradas, quando a mentira impera, a barbrie se faz presente, porque, ainda pior do que a falta de informao a presena da falsa informao. A falsa informao deturpa, corri e degenera a verdade. E um povo que no se pauta pela verdade tende a quedar nas trevas do instinto de vingana, muitas vezes resultante do medo. E um dos fundamentos do medo, como bem se sabe, a falta de conhecimento em relao realidade que se enfrenta. Quantos dados no so omitidos ou brutalmente deturpados. Assim, a imprensa, se realmente pretender manter seu papel de agente viabilizador da democracia e de defesa dos direitos fundamentais da pessoa humana, deve ser manter inextricavelmente atrelada tica, ao bom senso e informao responsvel. Verdade acima de tudo.

7 - Dever de indenizar o lesado em decorrncia da investigao criminal a indenizao por danos morais

Assim, se o Estado, no decorrer do ius persequendi, ou seja, no decorrer de seu direito de perseguir o infrator, ou o suposto infrator, vier a lhe causar um dano, esposamos a tese de que o mesmo deve indenizar o lesado. Erros h que causam verdadeiras e permanentes seqelas na pessoa humana. Muito bem. O Estado comete um erro, persegue de forma injustificada uma pessoa acusada de um determinado delito. A mdia cai sobre referida pessoa sem d ou piedade. Movidas pelo clamor social, agora ainda mais atiado pela imprensa sensacionalista, acabam atropelando os atos processuais e, desconsiderando completamente o princpio constitucional da presuno de inocncia, realizam um pr-julgamento. requerida a priso preventiva daquele que est sendo investigado. H a concesso de referida priso cautelar de carter excepcional. O indivduo em desfavor do qual referida medida foi determinada lavado do seio de sua famlia algemado. Seus familiares assistem a isso perplexos, os amigos se afastam, sua situao cai na boca do povo de forma impiedosa. Posteriormente, depois de muito tempo, que sabe meses, o acusado absolvido, ou porque ficou comprovado de que o mesmo no foi o autor da infrao cuja imputao pesa sobre seus ombros, ou porque o fato no constitui infrao penal, ou por insuficincia de provas, ou ainda porque no momento do ato que praticou estava acobertado por uma excludente de ilicitude. Resta a indagao: este pessoa, este ser humano, dever amargar este dano? Dever se resignar como se nada tivesse acontecido? Quem pagar o preo da sobre-pena que teve que arcar junto sociedade que, precipitadamente, foram seus juizes, seu jri e seus executores?

Ora, pelo princpio basilar da responsabilidade civil que diz que ser responsvel aquele que, agindo dolosa ou culposamente, causar um dano a outrem e uma vez que o Estado quem detm o ius persequendi, e o Estado que se lana na investigao da notitia criminis que chegou at seus agentes o mesmo, este mesmo Estado que outrora perseguiu seu cidado quem dever arcar com a indenizao por danos morais, porventura, pleiteada. Neste sentido, estas as palavras do professor Marco Antonio Vilas Boas:

E a parte moral? Quem repor ao ru absolvido, a dignidade perdida quando lhe atriburam, na denncia, a prtica de um furto (por exemplo)? No interstcio da instruo criminal, ser que no passou pela cabea dos outros, provavelmente, ter sido o ru um ladro? Se todos tm direito dignidade (que nada mais que o respeito de todos) como todos sabemos -, como ir se assentar o ru na sociedade, diante de sua famlia, dos empregados e patres, da seita que freqenta, de seus alunos, de seus professores e de seus parceiros comerciais? Se o Estado provocou a investigao e nada se apurou contra o investigado, o decreto de inocncia deveria formar ttulo executivo, faltando-lhe apenas a liquidez. Se a vtima convencional pode cobrar os prejuzos apurados, do agente provocador, em sentena condenatria definitiva, por que o inocentado, que tambm vtima, no dispor da mesma regalia? (Vilas Boas,2003:298)

Raciocnio brilhante do professor Vilas Boas. Toda a vtima tem o direito de ser ressarcida pelo dano que sofreu, acionando, para tanto, o agente causador. Se o agente causador foi o Estado, este dever ser compelido a indenizar a vtima por todos os transtornos que causam em sua vida. Tentar destruir a vida de um ser humano algo muito srio. Se o acusado, ao final, saiu absolvido, evidente que esta sentena absolutria deve ser tida como um ttulo executivo judicial, diga-se de passagem, faltando, evidentemente, como muito bem ponderado pelo ilustre professor, o quesito liquidez. Referida liquidez ser apurada judicialmente, e o magistrado utilizar para tanto os procedimentos cognitivos que esto contidos na presente obra. E por que isso? Ora, porque o Estado criou esta condio, este risco ao investigado. E nem se argumente que o Estado no dever indenizar o lesado, posto ter agido em nome do bem pblico. O interesse pblico pode explicar muita coisa, mas geralmente, no justifica polticas e atitudes precipitadas e desastradas. Se houve dano, deve haver por parte do Estado a correspondente reparao.

Ressalte-se mais uma vez que, a responsabilidade do Estado por danos que venha a causar a terceiros objetiva, ou seja, no se ir perquirir a respeito de culpa. Basta que haja o comportamento, o nexo de causalidade e o dano para que, incontinenti, surja o dever de indenizar o lesado. E isso porque o Estado criou o risco de leso s pessoas, quando avocou a si a responsabilidade por zelar de seus administrados. Quem cria o risco, deve indenizar caso o dano ocorra. 8 - Concluso

Certamente ainda no h muitos julgados no sentido de se condenar o Estado por danos que venha a causar aos investigados quando diante de um procedimento criminal de investigao. A idia de escrever referido artigo se deu por dois motivos: primeiro, a leitura da copiosa e magnfica obra do professor Marco Antonio Vilas Boas, intitulada A Reparao Civil na Investigao Criminal; segundo, porque a realidade tem demonstrado que, h um grande paradoxo legal, jurdico, sociolgico, histrico e filosfico dentro de nossa realidade. Nas faculdades e universidades, em sede de teoria, aprendemos que os direitos fundamentais da pessoa humana so inviolveis, intocveis, sagrados. Que os mesmo devem ser respeitados a qualquer custo. De que no direito penal deve imperar sempre o in dbio pro reo e o princpio da presuno de inocncia, que, como dito, reza que ningum ser considerado culpado at que haja prova robusta e inconteste neste sentido. Mas a, quando passamos para a prtica, nos deparamos com uma realidade completamente diferente. A pessoa acusada no tem a garantia da presuno de inocncia, muito pelo contrrio, diante de uma acusao que esteja pesando sobre a mesma, este indivduo quem deve mover cus e terra para provar que no cometeu o ato que lhe imputado. Isso gera uma completa e perigosa, alm de desumana e arriscada inverso dos princpios constitucionais e processuais. Ser que realmente a pessoa humana perdeu suas garantias, suas prerrogativas? Ser que a luta pelos direitos humanos foi em vo? Todos os dias pessoas so desrespeitadas, humilhadas, arrancadas violentamente de suas pacatas e pacficas vidas e lanadas aos holofotes da curiosidade pblica, que devassa a intimidade das pessoas sem d ou piedade. Ser que isso justo? Quem cria o risco, deve reparar o dano quando este se fizer presente. Seja ele quem for. Seja o particular, seja o Estado ou qualquer outra entidade. Isso o que determina o princpio da isonomia. Tratar os iguais com igualdade, e os desiguais desigualmente. Se estamos num Estado constitucional e democrtico de direito, isto significa que o Estado edita as leis, mas tambm se submete a elas. Se o Estado disse que deve reparar o dano quem causar dano a outrem, igualmente, dever sofrer os efeitos deste preceito caso venha a causar um dano a algum.

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-------------------------------------------------------------------------------[1] Definies retiradas do dicionrio digital Aurlio, verso 3.0, sculo XXI. [2] Expresso muito bem empregada pelo professor Marco Antonio Vilas Boas, obra citada, p. 8. [3] WITTGENSTEIN, Ludwig. Tractatus lgico-philosophicus. 3.ed. So Paulo: Edusp Editora da Universidade de So Paulo, 2001, p. 135. *Advogado; autor do livro O valor do dano moral como chegar at ele 2 edio editora JH Mizuno, 2005.
Disponvel em: < http://www.casajuridica.com.br/?f=conteudo/ver_artigo&cod_artigo=120 >. Acesso em: 02 jul. 2007