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RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS

Seminario Probidad y Transparencia para la Administracin. Contenido de diapositivas de presentacin power point Prof.: Juana Sanhueza Romero.

AO 2010

Delimitacin del tema.

n

Delitos que consisten en falta de probidad.

Naturaleza y extensin de las penas asignadas a los delitos en estudio.

Responsabilidad penal de las personas jurdicas.

Obligacin de denunciar por parte de los funcionarios pblicos.

Responsabilidad penal y responsabilidad administrativa.

INTRODUCCIN.

EL DELITO, CONCEPTO Y ELEMENTOS

CONCEPTO DE DELITO.
n

Actualmente existe unanimidad en cuanto a que el delito est constituido por una accin u omisin, tpica, antijurdica y culpable.

El contenido de cada uno de sus elementos es lo que dividi a la ciencia jurdica penal, en dos grandes escuelas, a saber; causalismo y finalismo.

Discusin hoy superada.

Relacin del concepto dogmtico de delito con la definicin del art. 1 inc.1 del C.Penal.

El art. 1 inc. 1 del Cdigo Penal, define el delito como toda accin u omisin voluntaria penada por la ley.

El concepto de delito como toda accin u omisin tpica, antijurdica y culpable, es fruto de la dogmtica alemana del siglo XIX, es decir, fue elaborado por la doctrina alemana a partir del ordenamiento jurdico de aquella poca y tiene plena validez en nuestro sistema jurdico.
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Reconocimiento del concepto dogmtico de delito en el Derecho chileno.

n

De conformidad al concepto proporcionado por la dogmtica los elementos de todo delito son la accin u omisin (conducta) tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.

Todos estos elementos deben concurrir para imponer una sancin penal y deben ser probados en el respectivo juicio.

La conducta humana, elemento esencial del delito.

n

Puede revestir la forma de accin u omisin y ello se encuentra consagrado en el art. 19 N 3 inc. 8 de la Constitucin Poltica de la Repblica Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sancione est expresamente descrita en ella

Se encuentra reafirmado en el art. 1 inc.1 del C. Penal.

Tipicidad.

Es el segundo elemento del delito y la primera caracterstica que tiene que reunir la conducta.

Consiste en la conformidad entre la conducta ejecutada por el sujeto, en la vida real- y el respectivo tipo penal.
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Tipo penal, es la descripcin que hace la ley penal del comportamiento humano prohibido, en su aspecto objetivo y subjetivo.

La tipicidad tiene reconocimiento constitucional en el art. 19 N 3 inc. 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica Ningn delito se castigar con otra pena que la que le seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que la nueva ley favorezca al afectado Principio de legalidad.

Tambin en el artculo 19 N 3 inc.8 del texto fundamental. Antijuricidad.

Es la relacin de contradiccin entre una conducta tpica y el ordenamiento jurdico, considerado en su conjunto.

No tiene un reconocimiento expreso, pero ello se colige de diversas disposiciones legales que contienen normas permisivas que autorizan la ejecucin de conductas tpicas y que en el caso de concurrir la conducta no obstante ser tpica, no ser antijurdica.

As se pueden citar como preceptos que autorizan la ejecucin de conductas tpicas los contenidos en los nmeros 4,5 y 6 del art. 10,

del C. Penal, que declara exento de responsabilidad a quienes acten en legtima defensa propia, de parientes o de extraos.

Tambin los numerales 7, 10 y 12 primera parte del mismo artculo y Cdigo.

Si se ejecuta una conducta tpica en alguna de las situaciones antes indicadas, no ser antijurdica y por la misma razn no habr delito.

De todo lo anterior se colige que, de acuerdo a nuestro ordenamiento jurdico, la antijuricidad es una caracterstica que tiene que reunir la conducta tpica para que pueda configurarse un delito.

Culpabilidad.
n

Es el juicio de reproche que se formula a quien ha ejecutado una conducta tpica y antijurdica porque - en el caso concreto- el sujeto pudiendo haberse comportado de acuerdo a los mandatos y prohibiciones del derecho, no lo hizo.

Requisitos que deben concurrir para que se pueda formular el juicio de reproche.
n

El sujeto debe tener capacidad para conocer el injusto del actuar. Esto ocurre en general cuando el sujeto tiene una mente sana y madura. En otros trminos debe ser imputable.
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La imputabilidad es la regla general. Slo no lo son quienes se encuentren en las situaciones contempladas en los N 1 y 2 del art. 10 del C. Penal

Es necesario que el sujeto haya tenido la posibilidad real de conocer que su conducta tpica es antijurdica.

Por ltimo, es indispensable que la conducta tpica y antijurdica la haya ejecutado en circunstancias normales en trminos que le era exigible una conducta conforme a Derecho. Si ello no ocurri no se le podr reprochar penalmente. As lo reconoce el Cdigo Penal, cuando declara exento de responsabilidad penal a quienes han obrado violentados por una fuerza irresistible o impulsados por miedo insuperable.

Acreditacin de los elementos del delito.

n

De acuerdo a lo afirmado para que exista delito- en nuestro ordenamiento jurdicodebe concurrir una conducta tpica,

antijurdica y culpable.
n

Estos elementos deben estar presentes en toda clase de delitos y en consecuencia tambin en los delitos funcionarios.

Es al Ministerio pblico a quien le corresponde de manera exclusiva la investigacin y tendr que procurarse los elementos probatorios para formar la conviccin del Tribunal.
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DELITOS QUE CONSISTEN EN FALTA DE PROBIDAD. 1.- Malversacin de caudales pblicos. 2.

Fraude al fisco.

3.- Negociaciones incompatibles y trfico de influencias.

4.- Uso de informacin privilegiada.

5.- Cohecho. Bien jurdico protegido. La recta administracin pblica entendida en sentido muy amplio, como actividad general del Estado. El sujeto activo, empleado pblico, infringe un deber especfico de lealtad, correccin y eficiencia que recae sobre ellos por encontrarse ligados con la autoridad pblica por un vnculo especial. La ley 18.575, en su art. 54 proporciona una definicin de probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeo honesto y leal de la funcin o cargo, con preeminencia del inters general sobre el particular.

Concepto de empleado pblico.

n

El art. 260 del C. Penal contiene una definicin de empleado pblico para los efectos del ttulo V, libro II y del prrafo IV del ttulo III. En la definicin casustica se emplea la nocin de funcin pblica. De manera que, a partir de este texto legal, se puede afirmar que: Son empleados pblicos los funcionarios que sirven a la administracin pblica dentro de las nuevas formas administrativas, judiciales y econmicas que las actividades del Estado han ido asumiendo.

DELITO DE MALVERSACIN DE CAUDALES PBLICOS.

n

La malversacin se relaciona con la idea de empleo indebido de los fondos pblicos, mala inversin, mal empleo.

Tcnicamente tiene una acepcin ms restringida, la de dar a los fondos pblicos un destino tambin pblico pero diferente del que tena asignado por la ley o la autoridad competente.

Figuras de malversacin contempladas en el C. Penal. 1. Sustraccin de fondos.

2. Distraccin de fondos.

3. Aplicacin pblica diferente.

4. Negativa a efectuar un pago o entrega. Sustraccin de fondos pblicos. El art. 233 del C. Penal contempla el tipo doloso. El art. 234 tipifica la forma culposa.

Tipo del art. 233 del C. Penal.

El empleado pblico que, teniendo a su cargo caudales o efectos pblicos o de particulares en depsito, consignacin o secuestro, los substrajere o consintiere que otro los substraiga.

Sujeto activo.
n

Es el empleado pblico.

En este caso es indispensable que, legal o reglamentariamente, el cargo lleve consigo la custodia de los caudales o efectos sustrados, por ello es que el art. 233 habla de "teniendo a su cargo".

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Conducta

Sustraer o consentir que otro lo substraiga.

Sustraer significa una accin material de apoderamiento que hace salir la cosa de la esfera custodia de su titular.

Consentir que otro los substraiga. Aqu el empleado pblico desempea una conducta pasiva, pero dolosa.

Objeto material. :
n

Caudales o efectos pblicos o de particulares.

Caudales, comprende el dinero como otros bienes.

Efectos,

todos los documentos susceptibles de estimacin

pecuniaria y que signifiquen un valor negociable, ej.: letras de cambios, etc.

Se equipara a caudales pblicos ciertos fondos particulares que se hallan legalmente depositados bajo la tenencia del funcionario malversador. No puede ser voluntario.

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Tipicidad Subjetiva.
n n

Dolo Esto significa que el sujeto debe conocer los elementos del tipo objetivo y querer su realizacin.

Tipo del art. 234 del C. Penal.

n

El empleado pblico, que por abandono o negligencia inexcusables, diere ocasin a que se efecte por otra persona la substraccin de caudales o efectos pblicos o de particulares de que se trata en los tres nmeros del artculo anterior.

En esta disposicin se sanciona una conducta negligente que permita que el tercero sustraiga, pero ello se debe a su negligencia o abandono, no porque se lo quiera permitir.

La diferencia es que aqu se obra con culpa y no con dolo como en el artculo anterior.

Distraccin de fondos art. 235 del C. Penal.

El

empleado pblico que, con dao o entorpecimiento del servicio

pblico, aplicare a usos propios o ajenos los caudales o efectos puestos a su cargo.
No

verificado el reintegro, se le aplicarn las penas sealadas en el

art. 233.
Si

el uso indebido de los fondos fuere sin dao ni entorpecimiento

del servicio pblico se le aplica la pena que indica el inciso final del art. 235.
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La accin.
Es

aplicar a usos propios o ajenos.

Aplicar sera sustraer y luego reintegrar, es decir, aqu no existe una conducta que implique ingresar los caudales o efectos

definitivamente al patrimonio propio o ajeno.

Si

se sustrae y no se reintegra se est en el art. 233.

Si

se reintegra se aplica el art. 235.

Momento en que debe efectuarse el reintegro.

Para

algunos el reintegro debe producirse antes de que se descubra

la sustraccin por la autoridad competente.

Otro

criterio es hasta antes que se inicie la accin judicial contra el

inculpado.

Finalmente

hay quienes afirman que el reintegro puede efectuarse

hasta el momento que permita acreditarlo en el proceso y tomarlo en consideracin al momento de dictarse la sentencia definitiva. Tipicidad subjetiva.
Dolo.

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Esto

significa que el sujeto activo debe conocer los elementos que

integran el tipo objetivo y querer su realizacin. Aplicacin pblica diferente. art. 236 del C. Penal.
n

El empleado pblico que arbitrariamente diere a los caudales o efectos que administre una aplicacin pblica diferente de aquella a que estuvieren destinados,.. ser castigado..

Esta figura es la que corresponde al concepto clsico de malversacin "inversin indebida".

La doctrina es partidaria de su despenalizacin, pues bastara con una sancin administrativa.

La accin.
n

Consiste en dar a los caudales o efectos pblicos que el funcionario administra una aplicacin pblica, pero diferente de aquella a que estuvieren destinados por la ley o el reglamento.

Existe una desviacin de los caudales de los fines pblicos autorizados a otros tambin pblicos, pero indebidos.

Los fondos deben invertirse efectivamente, no basta slo ordenar la inversin.

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Tipicidad subjetiva.
n

Dolo.

El sujeto activo, es decir, el empleado pblico debe conocer los elementos del tipo objetivo y querer realizarlo

Negativa a efectuar un pago o entregar una cosa art. 237 del C. Penal. Aqu existen dos hiptesis: El inciso primero sanciona al El empleado pblico, que debiendo hacer un pago como tenedor de fondos del Estado, rehusare hacerlo sin causa bastante. El inciso segundo dispone que Esta disposicin es aplicable al empleado pblico que, requerido por orden de autoridad

competente, rehusare hacer entrega de una cosa puesta bajo su custodia o administracin. Conducta tpica. Rehusare hacer un pago sin causa bastante o rehusare entregar una cosa puesta bajo su custodia o administracin. Rehusar Es negarse al pago o entrega habiendo sido requerido. No existe prdida para el Estado, ni desorden en las inversiones, pero se sanciona porque entraba la regular o normal marcha de la
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administracin pblica (en el fondo hay sospechas de una apropiacin). Tipicidad subjetiva. Dolo. Antecedentes Ley 20.341. Los delitos de Fraude al Fisco, Negociaciones incompatibles,

Cohecho

de

funcionarios

pblicos

tanto

nacionales

como

extranjeros, fueron objeto de importantes modificaciones por Ley 20.341.- publicada en el D.O. de 22 de abril de 2009. Las modificaciones tienen principalmente por objeto adecuar la

legislacin nacional a las obligaciones contradas por Chile al suscribir la Convencin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (O.C.D.E.) para combatir el cohecho a los funcionarios pblicos extranjeros en transacciones Comerciales internacionales.

El delito de fraude al fisco tiene mayor pena a partir de cierto monto en lo defraudado. Se

aumentan

las

penas

de

los

delitos

de

negociaciones

incompatibles y de cohecho de funcionarios pblicos nacionales.

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Se derogan los artculos 250 bis A y 250 bis B, del C. Penal que regulaba el soborno internacional y se incorporan los artculos 251 bis y 251 ter, sobre cohecho a funcionarios pblicos extranjeros. DELITO DE FRAUDE AL FISCO. Art. 239 del C. Penal l El empleado pblico que en las operaciones en que interviniere por razn de su cargo, defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las municipalidades o a los establecimientos pblicos de instruccin o de beneficiencia, sea originndoles prdida o privndoles de un lucro legtimo.. l La pena es de presidio menor en su grado medio a mximo. l En los casos en que el monto de lo defraudado excede de 40 UTM. Faculta al juez para aumentar la pena en un grado. l Si la defraudacin excede de 400 UTM, se aplica presidio mayor en su grado mnimo. l Tambin se aplica multa e inhabilitacin absoluta temporal para cargos o empleos pblicos en sus grados medio a mximo. Principales controversias en el delito de fraude al fisco. l En los ltimos tiempos los Tribunales de Justicia se han pronunciado

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en diversas ocasiones sobre la existencia de este delito. l Los puntos centrales de discusin han sido sobre el sujeto activo, conducta tpica y comunicabilidad del vnculo a los extraos que participaren en su comisin. Sujeto activo. l De acuerdo al artculo 239, es el funcionario pblico que ejecuta la conducta en las operaciones que interviene en razn de su cargo. l Es aplicable aqu la definicin de empleado pblico que indica el art. 260 del C. Penal. l. Conducta tpica. l Defraudar o consentir en que se defraude. l Aqu se castigan dos clases de conducta: defraudar (defraudacin directa)

Consentir en que se defraude (defraudacin indirecta.) l La defraudacin directa, se presenta cuando el propio funcionario es quien defrauda al Estado o a los entes mencionados en el art. 239.

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l La defraudacin indirecta, tiene lugar cuando el funcionario pblico realiza una conducta de cooperacin para que el tercero defraude al fisco. l Defraudar es causar un perjuicio- en este caso- al Estado o algunas de las instituciones que indica el art. 239, mediante fraude. l El fraude, es caracterizado como un medio o modo de obrar. l El punto discutido es si este medio, debe estar constituido por el engao, abuso de confianza o basta con el slo incumplimiento de deberes. Es un aspecto no pacfico. Resultado tpico. l El perjuicio. l Aparece indicado cuando

el art. 239 habla de "sea originndole

prdidas o privndole de un lucro legtimo, es decir, se comprende tanto el dao emergente como el lucro cesante l Este es un delito de resultado externo y por lo mismo se puede dar en grado tentado, frustrado o consumado. La comunicabilidad en el delito de Fraude al Fisco. l Este problema se presenta en todos los delitos que estamos analizando, pero nos detendremos aqu porque es donde mayor

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pronunciamiento existe en decisiones judiciales. l Sin perjuicio de lo anterior, las reglas podrn ser aplicables a los otros tipos penales en cuanto su naturaleza lo permita.

Tipicidad subjetiva. l Dolo.

DELITO DE NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES Y TRFICO DE INFLUENCIAS. Art. 240 y 240 bis. Tipo del art. 240.
n

Empleado pblico que directa o indirectamente se interesare en cualquiera clase de contrato u operacin en que debe intervenir en razn de su cargo.. En el inciso segundo ampla la calidad de sujeto activo a otras personas, tales como peritos, partidores ,etc. Los incisos tercero y cuarto contempla los casos en que da inters a su cnyuge, algunos parientes o personas vinculadas por adopcin, asociados con l, etc.

La ley 20.341 del 22-04-2009, sustituy el inc. primero del art. 240, manteniendo la conducta tpica, la pena privativa de libertad, pero ahora la inhabilitacin es absoluta temporal para cargos, empleos u
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oficios pblicos en sus grados medio a mximos y multa de diez al cincuenta por ciento del valor del inters que hubiere tomado en el negocio.

Conducta tpica del art. 240.

n

Interesarse sea en al forma de tomar inters o de dar inters.

Basta la sola ingerencia, no es necesario que se produzca un perjuicio para el Estado o un beneficio para el empleado.

El Cdigo dice que directa o indirectamente se interesare, es decir, por s mismo o por interpsita persona. Este es un delito formal.

Comunicabilidad en el delito de negociaciones incompatibles.

n

Si bien este aspecto es analizado a propsito del delito de fraude al fisco, sus conclusiones son diversas por tratarse de un delito especial propio.

Los Tribunales de Justicia han tenido oportunidad de pronunciarse expresamente sobre este aspecto acogiendo nuevas posiciones doctrinarias.

Tipicidad subjetiva.
n

Dolo.

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Tipo del art. 240 bis.

Inciso 1

Las penas establecidas en el artculo precedente sern tambin aplicadas al empleado pblico que, interesndose directa o indirectamente en cualquier clase de contrato u operacin en que deba intervenir otro empleado pblico, ejerciere influencia en ste para obtener una decisin favorable a sus intereses.

Inciso

Sanciona con iguales penas al empleado pblico que, para dar inters a cualquiera de las personas expresadas en los incisos tercero y final del artculo precedente en cualquier clase de contrato u operacin en que deba intervenir otro empleado pblico, ejerciere influencia en l para obtener una decisin favorable a esos intereses. En el primer caso el empleado pblico ejerce influencia sobre otro empleado pblico en su propio inters. En cambio, en la segunda situacin lo hace para dar inters a otras personas ligadas a el por especiales vnculos. Conducta tpica.
Ejercer

influencia en otro empleado.

Esto

implica que el funcionario pblico se vale de condiciones

especiales, derivadas del cargo o funcin que desempea, que lo

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colocan en una situacin de superioridad por sobre el otro empleado pblico, de tal manera que lo incline a una resolucin favorable a sus intereses o de las otras personas con quienes se encuentra vinculado. Tipicidad subjetiva.
Dolo.

USO DE INFORMACIN PRIVILEGIADA. Art. 247 bis del C. Penal.

n

El empleado pblico que, haciendo uso de un secreto o informacin concreta reservada, de que tenga conocimiento en razn de su cargo, obtuviere un beneficio econmico para s o para un tercero...

Este tipo fue incorporado por la ley 19.645. D.O.

de 11 de diciembre de 1999.

Conducta tpica.
n

Hacer uso de un secreto o informacin concreta reservada.

Esto

debe

referirse

algn

antecedente

especfico

que

reglamentariamente tenga el carcter de reservada. El solo usar en beneficio propio o de terceros la informacin reservada o privilegiada a que se tuviere acceso en razn de la

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funcin pblica que desempea, constituye una conducta que contraviene especialmente el principio de la probidad administrativa. art. 64 N 1 de la ley 18.575.

La obtencin del provecho econmico operara aqu como condicin objetiva de punibilidad,de tal manera que si el no se verifica, no puede imponerse sancin ni a ttulo de tentativa ni frustracin. Esta es la doctrina sustentada por los autores Politoff, Matus y Ramirez, aun cuando el punto puede ser discutido. Delito de exaccin ilegal

El art. 241, sanciona al empleado pblico que directa o indirectamente exigiere mayores derechos de los que le estn sealados por razn de su cargo o un beneficio econmico para s o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razn del cual no le estn sealados derechos.

Un sector de la doctrina sostena, hasta antes de la ley 20.341.-, que no se trataba de un delito independiente, sino que una forma agravada de cohecho pasivo propio. Actualmente no sera as porque la pena no se modific y qued con menor pena que la del cohecho.

El sujeto activo, debe ser un funcionario pblico bien sea de aquellos que estn autorizados para percibir directamente del
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usuario ciertos derechos Ej.: notarios. O que los exigiere sin estar autorizado para ello

La conducta tpica, consiste en exigir directa o indirectamente.

El trmino exigir, consiste en pedir los derechos excesivos o inexistentes subordinando a su pago la prestacin del servicio.

Es un delito formal.

Delito de incremento patrimonial indebido.

o

El art. 241 bis, incorporado por Ley 20.088.- D. O. de 5-01-2006.-

Esta disposicin tipifica lo que tambin se ha denominado como enriquecimiento ilcito o injustificado.

El empleado pblico que durante el ejercicio de su cargo obtenga un incremento patrimonial relevante e injustificado .

El inciso segundo indica que lo dispuesto en el inciso precedente no se aplicar si la conducta que dio origen al incremento

patrimonial indebido constituye por s misma algunos de los delitos descritos en el presente Ttulo, caso en el cual se impondrn las penas asignadas al respectivo delito.

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Ello es as porque en tales situaciones el enriquecimiento injustificado constituira el agotamiento del respectivo delito.

Segn el texto legal la prueba del enriquecimiento injustificado ser siempre de cargo del Ministerio Pblico.

Esto en realidad no es ms que una aplicacin del principio de inocencia.

El inciso final del art. 241 bis, regula el derecho a indemnizacin que en ciertos casos correspondera al funcionario pblico cuando es absuelto o la causa se sobresee definitivamente.

DELITO DE COHECHO.
n

Histricamente a este delito se le denomina corrupcin.

Es un delito bilateral sujetos:

porque necesita la concurrencia de dos

1.- Un cohechador o sobornante, que es un particular artculo 250. 2.- Un cohechado que es el empleado pblico, art. 248, 248 bis y 249.

Clasificacin.
n

Por la distinta naturaleza y significacin jurdica que tienen las

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conductas de uno y otro, se distingue entre cohecho activo y cohecho pasivo.

Desde otro punto de vista se distinguen entre cohecho propio y cohecho impropio.

Cohecho activo Es el realizado por el particular que ofrece un beneficio econmico al funcionario pblico, el artculo 250 le llama sobornante.

Cohecho pasivo Es el realizado por el funcionario pblico.

Cohecho propio El Funcionario pblico solicita o acepta recibir mayores derechos o un beneficio econmico que no corresponda por la ejecucin u omisin de actos propios de su cargo. art. 248 y 248 bis.

Cohecho impropio El funcionario solicita o acepta el beneficio econmico por la comisin de delitos funcionarios, art. 249.

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COHECHO PASIVO PROPIO. Existen diversos tipos:

1. Artculo 248 primera parte: El empleado pblico que solicitare o aceptare recibir mayores derechos de los que estn sealados por razn de su cargo...

El empleado aqu se hace pagar ms de lo que le corresponde para cumplir con su deber. 2. Artculo 248 segunda parte: El empleado pblico que solicitare o aceptare recibir un beneficio econmico para s o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razn del cual no le estn sealados derechos.

Aqu el empleado se hace pagar para cumplir con su deber. 3. Artculo 248 bis segunda parte: El empleado pblico que solicitare o aceptare recibir para s o un tercero un beneficio econmico para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infraccin a los deberes de su cargo.

4. Artculo 248 bis primera parte: El empleado Pblico que solicitare o aceptare recibir para si o un tercero un beneficio econmico por
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omitir o por haber omitido un acto debido propio de su cargo.

En las dos situaciones anteriormente descritas, el empleado pblico se hace pagar para faltar a las obligaciones de su cargo.

Si la infraccin a los derechos del cargo consiste en ejercer influencia en otro empleado pblico para obtener de ste una decisin que pueda generar un provecho para un tercer interesado, la pena es la sealada en el artculo 248 bis inciso 2. COHECHO PASIVO IMPROPIO.
n

Artculo 249: El empleado pblico que solicitare o aceptare recibir un beneficio econmico para s o para un tercero para cometer algunos de los crmenes o simples delitos expresados en este Ttulo, o en el prrafo 4 del Ttulo III..

Es cohecho pasivo, porque se mira desde el punto de vista del funcionario y es impropio porque tiene por objeto la comisin de un delito.

Tipicidad subjetiva del cohecho pasivo

n

En todos los tipos se requiere de dolo.

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COHECHO ACTIVO.
n

Art. 250.

Sujeto activo. El sobornante, es decir, el particular que soborna al funcionario pblico.

Conducta tpica. Consiste en ofrecer o consentir en dar al empleado pblico un beneficio econmico para la ejecucin de las acciones u omisiones sealadas en los artculos anteriores.

Tipicidad subjetiva.

Dolo.

Cohecho

Funcionarios

Pblicos

Extranjeros

La ley 20.341 del 22-04- 2009, intercal a continuacin del art. 251 del C. Penal, un epgrafe nuevo , prrafo 9 bis, cuyo nombre es el indicado. Se incluyen los artculos 251 bis y, adems, en el artculo 251 ter,

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proporciona un concepto de funcionario pblico extranjero, en donde se destaca la funcin pblica. Fundamentos de la nueva regulacin. Los artculos 250 bis y 250 bis B.- incorporados por ley 19.645.D.O. de 11 de diciembre de 1999, fueron estimados insuficientes por el grupo de trabajo de la O.C.D.E. El art. 250 bis, inclua la figura de dar un beneficio y lo limitaba a que ste fuera econmico. La Convencin solicitaba sancionar el ofrecer, prometer y dar y no slo un beneficio econmico, sino que de cualquier otra clase.

Se solicitaba que quien efectuara el cohecho buscara la obtencin

de una ventaja indebida, lo que no se reflejaba en la normativa.

Que se extendiera a transacciones internacionales que puedan no

tener el carcter de comerciales.

El concepto de funcionario pblico no comprenda todos los

elementos exigidos por la Convencin. Artculo 251 bis. El que ofreciere, prometiere o diere a un funcionario pblico extranjero, un beneficio econmico o de otra naturaleza, en provecho de ste o de un tercero, para que realice una accin o
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incurra en una omisin con miras a la obtencin o mantencin, para s u otro, de cualquier negocio o ventaja indebidos en el mbito de cualesquiera transacciones internacionales, ser sancionado De igual forma ser castigado el que ofreciere, prometiere o diere el aludido beneficio a un funcionario pblico extranjero por haber realizado o haber incurrido en las acciones u omisiones sealadas. El que, en iguales situaciones a las descritas en el inciso anterior, consintiere en dar el referido beneficio, ser sancionado con la pena de

Como se puede constatar el legislador ampli las conductas y ahora

el beneficio puede ser econmico o de otra naturaleza.

Las transacciones internacionales, pueden ser distintas de las

econmicas. Concepto de funcionario pblico extranjero. El artculo 251 ter, seala Para los efectos de lo dispuesto en el artculo anterior, se considera funcionario pblico extranjero toda persona que tenga un cargo legislativo, administrativo o judicial en un pas extranjero, haya sido nombrada o elegida, as como cualquier persona que ejerza una funcin pblica para un pas extranjero, sea dentro de un organismo pblico o de una empresa
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pblica. Tambin se entender que inviste la referida calidad cualquier funcionario o agente de una organizacin pblica internacional. Penas asignadas a los delitos contra la probidad.
n

Si se revisan los diversos delitos ya estudiados se puede constatar que el legislador sanciona su ejecucin principalmente con penas de presidio y reclusin (privativas de libertad) inhabilitaciones y suspensiones (privativas de otros derechos) y multas (penas pecuniarias)

Se estudiar su naturaleza y extensin.

Concepto de pena. Consiste en la privacin o disminucin de ciertos bienes jurdicos, sealados en la ley, que se impone por los rganos jurisdiccionales competentes a quien ha cometido culpablemente un injusto de aquellos que la ley amenaza expresamente con ella.

Penas privativas de libertad.

n

Se les denomina penas de encierro, pues afectan la libertad ambulatoria del condenado.

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El Cdigo Penal contempla el presidio, reclusin y prisin.

El presidio consiste en el encierro del condenado en un establecimiento penal sujeto a los trabajos contemplados en los reglamentos de ste, art. 32 del C. Penal.

En cuanto a su duracin, el presidio puede ser perpetuo calificado, perpetuo simple o temporal.

El presidio temporal, dura de 61 das a 20 aos y se divide en menor y mayor.

El menor dura de 61 das a 5 aos y el mayor de 5 aos y un da a 20 aos.

Tanto el presidio menor como el mayor se divide en tres grados, mnimo, medio y mximo

Presidio menor en su grado mnimo, 61 a 540 das.

Presidio menor en su grado medio, 541 das a 3 aos.

Presidio menor en su grado mximo, 3 aos y un da a 5 aos (pena aflictiva)

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El presidio comienza a los 61 das, porque de 1 a 60 das corresponde a la pena de prisin.

Presidio mayor en su grado mnimo, 5 aos y un da a 10 aos (pena de crimen) Debe siempre cumplirse efectivamente.

Presidio mayor en su grado medio, 10 aos y un da a 15 aos.

Presidio mayor en su grado mximo, 15 aos y un da a 20 aos.

No existe ningn delito de los estudiados que tenga asignada la pena de presidio mayor en su grado mximo

El C. Penal asigna pena de presidio a la figura de sustraccin dolosa de caudales y efectos pblicos del art. 233 y cuando la sustraccin excede de 40 UTM, la pena es de presidio mayor en sus grados mnimo a medio ( 5 aos y un da a 15 aos) adems le impone multa.

Tiene una pena privativa de libertad igual a la del delito de homicidio simple, pero adems se le impone multa.

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La ley 20.341, no aument las penas de este delito porque se estim que ya estaban muy altas.

En el delito de Fraude al Fisco del art. 239 del C. Penal, si lo defraudado excede de 400 UTM, la pena es de presidio mayor en su grado mnimo ( 5 aos y un da a 10 aos)

Todas estas penas son de crmenes y si se imponen en un caso concreto deben ser cumplidas efectivamente pues exceden de los lmites para optar a alguna medida alternativa.

La pena de reclusin, consiste en el encierro del condenado en un establecimiento penal, pero sin sujecin a la obligacin de trabajar, art. 32 del C. Penal. Esto es lo que lo diferencia con la pena de presidio, aun cuando en la prctica se confunden.

En cuanto a su duracin puede ser perpetua o temporal, pero aqu no existe la distincin de perpetua calificada o simples, slo es perpetua.

La reclusin temporal tiene la misma duracin que el presidio y se divide de igual forma.

El Cdigo impone esta pena en los delitos de negociacin

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incompatible y en las figuras de cohecho. En la mayora de los casos se trata de reclusin menor en sus grados mnimo a medio, salvo en el art.251 bis, que puede llegar a reclusin menor en su grado mximo. Penas privativas de otros derechos.
n

Afectan la libertad del condenado, pero no en su aspecto ambulatorio, sino que en lo que dice relacin con la facultad de ejercitar ciertos derechos, desempear cargos o profesiones o ejecutar una determinada actividad.

Aqu estn, entre otras, la inhabilitacin y suspensin para cargos y oficios pblicos y profesiones titulares.

En

los

delitos

que

estamos

estudiando

se

imponen

las

inhabilitaciones y suspensiones.

La inhabilitacin para cargos u oficios pblicos, comprende tanto la incapacidad para continuar desempendolos, como para acceder a ellos.

La expresin cargos u oficios pblicos debe entenderse en el sentido amplio del art. 260 del C. Penal.

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La inhabilitacin, puede ser absoluta o especial, segn sea una incapacidad para todo cargo u oficio pblico o slo para uno determinado.

La inhabilitacin para profesin titular, consiste en la incapacidad para el ejercicio de una labor que se encuentra reservada a quienes cumplen ciertos requisitos legales o reglamentarios.

Tambin puede ser absoluta o especial, segn sea para cualquiera o una en particular.

Tanto la inhabilitacin absoluta como especial, pueden ser perpetuas o temporales.

La temporal, tiene una duracin que va desde 3 aos y un da a 10 aos y se divide en tres grados. Mnimo (3 aos y un da a 5 aos) medio (5 aos y un da a 7 aos) y mximo (7 aos y un da a 10 aos.

El Cdigo, por ej.: asigna en el delito de fraude al fisco, art. 239, junto a las penas de presidio y multa, la de inhabilitacin absoluta temporal para cargos, empleos u oficios pblicos en sus grados medio a mximo, es decir, su extensin va desde 5 aos y un da a 10 aos.

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La suspensin de cargos u oficio pblico o profesin titular, afecta la capacidad para desempearlos.

Es siempre especial, pues afecta slo al cargo, oficio pblico o profesin desempeadas por el condenado al momento de cometer el delito.

Es slo temporal, su duracin va de 61 das a 3 aos y se divide en tres grados. Mnimo (61 das a 1 ao) medio (1 ao y un da a 2 aos) mximo ( 2 aos y un da a3 aos.)

En la figura de aplicacin pblica diferente del art. 236, se aplica la pena de suspensin.

La multa, consiste en obligar al condenado al pago de una cantidad de dinero cuyo monto establece la respectiva sentencia judicial.

Si el condenado carece de bienes, es sustituida en la forma que indica el art. 49 del C. Penal.

La multa es considerada por el art. 21 como pena de crmenes, simples delitos y faltas.

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Opera como sancin residual, pues se le considera como la pena inmediatamente inferior a la ltima en todas las escalas graduales, art. 60 inc. 1

En los delitos, objeto de estudio, el Cdigo impone multa en la mayora de ellos, as en el art. 233, junto a la pena privativa de libertad le asigna multa. En el art. 235, aplica inhabilitacin y multa. En el art. 251 bis, le seala penas de reclusin, multa e inhabilitacin.

Responsabilidad penal de las personas jurdicas.

n

La Ley N 20.393, del 2 de diciembre de 2009, consagra la responsabilidad penal de las personas jurdicas, de manera autnoma de la responsabilidad penal de las personas naturales que hubieren participado en la comisin de los delitos que indica.

El texto legal est concebido como excepcin a la regla general establecida por el artculo 58 del Cdigo Procesal Penal que

establece que la responsabilidad penal solo puede hacerse efectiva a las personas naturales.

Esta ley responde

a una de las diversas recomendaciones

establecidas por la Organizacin de Cooperacin para el Desarrollo (OCDE).

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Personas jurdicas a las cuales se extiende. Se aplica a las personas jurdicas de Derecho Privado y a las Empresas del Estado y slo respecto de determinados delitos que indica el mismo texto legal.

Delitos a los cuales se aplica la ley 20.393.n

1.- Delito de Lavado de activos, art.27 Ley 19.913 2.- Delito de financiamiento de terrorismo del art. 8 Ley 18314, que determina las conductas terroristas y fija su penalidad.

3.- Delito de cohecho activo o soborno a funcionario pblico nacional, art. 250 del C. Penal, y

4.- Delito de cohecho activo o soborno a funcionario pblico extranjero del art. 251 Bis del C. Penal.

Requisitos para que se pueda atribuir responsabilidad penal a las personas jurdicas

1.-El delito debe haber sido cometido por determinados sujetos que se encuentran vinculados con la persona jurdica. La Ley indica a sus dueos, controladores, responsables, ejecutivos siempre que la comisin del delito fuere

principales y otros,

consecuencia del incumplimiento, por parte de sta, de los deberes

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de direccin y supervisin. Tambin puede haber sido cometido por personas naturales que estn bajo la direccin o supervisin directa de algunos de los sujetos mencionados.

2.- Que el delito se haya cometido directa e inmediatamente en inters o en provecho de la persona jurdica.

3.- Que la comisin del delito haya sido posible por el incumplimiento con el deber de direccin y supervisin por parte de la persona jurdica.

Penas aplicables a las personas jurdicas.

n

1) Disolucin de la persona jurdica o cancelacin de la personalidad jurdica.

Esta pena no se aplicar a las empresas del Estado ni a las personas jurdicas de derecho privado que presten un servicio de utilidad pblica cuya interrupcin pudiere causar graves

consecuencias sociales y econmicas o daos serios a la comunidad, como resultado de la aplicacin de dicha pena.

2) Prohibicin temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con los organismos del Estado.

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3) Prdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibicin absoluta de recepcin de los mismos por un perodo determinado.

4) Multa a beneficio fiscal.

5) Las penas accesorias previstas en el artculo 13.

CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES.
n

1) La del nmero 7 del artculo 11 del Cdigo Penal.

2) La del nmero 9 del artculo 11 del Cdigo Penal.

3) La adopcin por parte de la persona jurdica, antes del comienzo del juicio, de medidas eficaces para prevenir la reiteracin de la misma clase de delitos objeto de la investigacin.

Circunstancias agravantes.
n

Es circunstancia agravante de la responsabilidad penal de la persona jurdica, el haber sido condenada, dentro de los cinco aos anteriores, por el mismo delito.

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Responsabilidad penal autnoma de la persona jurdica. La responsabilidad de la persona jurdica ser autnoma de la responsabilidad penal de las personas naturales.

OBLIGACIN

DE

DENUNCIAR

QUE

PESA

SOBRE

LOS

FUNCIONARIOS PBLICOS.
n

El art. 175 del C. Procesal Penal seala que estarn obligados a denunciar: b) Los fiscales y los dems empleados pblicos, los delitos de que tomaren conocimiento en el ejercicio de sus funciones y, especialmente, en su caso, los que notaren en la conducta ministerial de sus subalternos.

La denuncia deber efectuarse dentro de las 24 horas siguientes al momento en que tomaren conocimiento del hecho criminal.

Si se omite la denuncia se incurre en la pena establecida en el art. 494 del C.

El art. 177 inc. 2 del C. Procesal Penal dispone que no se aplica la pena cuando quien hubiere omitido formular la denuncia arriesgaba la persecucin penal propia, del cnyuge, de su conviviente o de ascendientes, descendientes o hermanos.
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El art. 13 de la ley 20.000 sobre trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas, le impone a los funcionarios pblicos la obligacin de denunciar los delitos contemplados en dicha ley y de que haya tomado conocimiento en razn de su cargo. La omisin de esta obligacin es sancionada con presidio menor en sus grados medio a mximo y multa de cuarenta a cuatrocientas unidades tributarias mensuales. En este texto legal la sancin es ms grave.

RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA.

PENAL

RESPONSABILIDAD

Comprobado que una persona

ha cometido un delito, surge la

responsabilidad penal, que es absolutamente independiente de la responsabilidad civil y administrativa.

El juzgamiento y fallo corresponde de manera privativa a los tribunales de justicia.

La independencia es la regla general, de manera que cualquiera resolucin que se dicte en el proceso criminal, tales como archivo provisional, principio de oportunidad, sobreseimiento absolucin o condena no excluye la posibilidad de aplicar al funcionario una medida disciplinaria en razn de los mismos hechos.

Situaciones excepcionales.
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Tratndose de un proceso criminal por delitos cometidos por funcionarios pblicos en el desempeo de sus cargos en ocasiones el propio legislador le otorga al fallo judicial una preeminencia sobre la resolucin administrativa o al menos el derecho del afectado a solicitar su revisin. Estas situaciones excepcionales son las siguientes:

1.- Cuando a un funcionario pblico o municipal se le ha sancionado con la medida de destitucin como consecuencia exclusiva de hechos que revisten caracteres de delito, y en el proceso criminal hubiere sido absuelto o sobresedo definitivamente por no constituir delito los hechos denunciados.

En este caso, el funcionario deber ser reincorporado a la institucin y si ello no es posible debe ser indemnizado.

2.- En los dems casos de sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el afectado podr pedir la reapertura del sumario administrativo y, si en ste tambin se le absolviere, proceder la reincorporacin.

En esta situacin el fallo judicial slo le otorga al afectado el derecho a la revisin del respectivo sumario.

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