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D~l..EC"!O ~nE.\ ISROS r: EL 1..01'oSC'\I\.CiO:

Prof Prof. Prof P:of. ProE Prof Prof. Prof

.~RIQl: BARROSBOURIE (Universidad de Chile C.<\R.\1ENDOMfNGt:EZ HlDJ\LGO (Pontifici~ Universidad Cardhca de Chile) R.\.\10N DOMfNGt: foZGL1L\ (Universidad de Concepcin) L\.-\.~OVIOJ\L OLTY.\.RES (Pontificia Universidad Carclicn ce Valparatso) st SA."iTt:R.'lER SJ\.ELZER(l:niversidad Austral de Chile) HERJ'lAl'J CORRAL T.\LCl\NI (Universidad de los Andes) C.\RLOS PIZARRO \\7ILSON {LTniversidad Diego Portales) Ft\Bl.'l ELORRIAG/\ Df. BONIS (Universidad Adolfo lh.llcz)

.. ESTl;TDIOS

DE DERECHO CML VI
JORNADAS N_~CIONAI.ES DE DERECHO CML Oisn t:, :010
Gosz.u.o FIGt1!IIOA YAm E....IJQUE BADOS Boom MAuuao TAI'IA R.ooaiGuIZ
(CooKDlNAoous)

Abeledof'errot'
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COMISION ORGAt"lIZ.illOR.:"

V1I1 ]ORi.'1ADAS

NJ\CIONALES

DI:

DERECHO

CI\1L

PRESIDENTE
PROF. GONZALO FIGUEROA

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28 diciembre del 2011
REpRESENTANTE DE LA

Y..\.t'JEZ

FACtJLT.ill

Al"'ITEEL CONSORCIO DE FACULTADES DE DERECHO

PROF. ENRlQUE BARROS BOl:lUE

COORDINADOR ACW1vlICO
DIRECTOR DEL DEP.4.RT.~.JvlENTODE DERECHO PRIVADO
PROF. ~L\CR:CIO T\prJ\ RO['R1GL-EZ

SECRET.t\RlOSACAJ)~\fiCOS

1vfARA P.-\Z

GATIC-\ RODRGUEZ

J OAQUfN
l\t1ARL-\.
OlGA

POLIT CORVAL~,\

EQUIPO COL-\.BOR..illO~
BELTR.\.l\1 GUZlvlN (COORDINADOR>\.)
EDUARDO ACHU

lvIoscoso

F Rru,\CISCO
FEuPE

BARROSAsTUDlliO

FREDES BruCKEI.L
GONZ..\I,EZ

SEBASTIl\1GARruDO CONTRERi\S

Iv1AR1A PAZ

.MAlJLEN

PATRICIA PREZ FLORES

RAl
MARIA

ORElLAl\A 5ANDOVAL AL-\RCN

C\'\fO

GABRIEL\ QEZ.W.\

FE~'\IAL\DA TORO

Ioss ~\TONIO
ESTUDIOS DE DERECHO CIVIL TO~10 VI Jornadas Nacionales de Derecho Civil 2010

SANCHEZ RUBfN

N.illLA 51LHI CHAHIN BElTR.~'J' UREND}\ ARIAs

e LEG..sJ. I>UBL!SHING

CHILE

20 11 Legal Publishing Chile Miraflores 383. piso 10. Santiago. Chile Td~o: 510 5000 ~ www.legalpub1isbing.d I~S.B.N.obra completa 978956 - 238 - 982 - 2 Rcg!~ode Propiedad Intelectual N 206.600 1.s.B.N. 978 - 956 - 346 - 049 - 9 II edicin julio 2011 L:gal Pubshing Chile lirJje: 300 ejemplares Impresores: eyC Impresores - San FDDQICO 1434. SellflO IMPRESO EN CHILE I PRlNTFD IN CHILE

ADV""r.RTENCIA

u La ~. 1-336!i1ODUProplldad 1,. ~'zUlt pmblw el UIO DO :. 'Urx:om ~cdrn CGiIlInltr ddam..

q'l:' sd...di: obaI proa

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p resamente que la mezcla sea '1 cce " '" al bicaci ' "( ei)(,l~rl~ !.:.... ~ 1 . ,L ,-~lOI.I., S vo por su u icacion dentro dI"" o o indica a S.uin le pertenece "el d .. de la cosa' e .r..ltUff) V t. CffilnlO e a cosa , Parece mis biee
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Fernando Arria Lernait .. .e'

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para a O~(enC10n de la ~ndemaizacion y de la responsabilidad criminal ons es El artculo 663 que e ble 1 1 al' ,tf\L" b r sta ece a reg a gener ,determIna el elemento de en' ~ _~er..a re como estructuranre de la solucin: "no habiendo ccnocirnien-, -~", necno P()[ una parte ni ... I e 1 1 " . ue: ~._ _ JI 11.~31ale por otra, e oormruo de la cosa pertenec:[ i el \...ichos G.uc;10~;proindiviso", El inciso secundo del ar-c'l o 66~ cst ble l ibilid ce \:).A. .../ ''- ..... ~le ~ :0SI 1 1 ,aa de recla rr.ar 13. CL.>;J. ., 1 rne~~ 1 .1. ,~<.J. ..1._'-pruod UC!id por ia a, p'lgan Jo el precio G\:: l.] "":J.-erd. -e-- .... 1 - L 1" l !)l~L,L ... (C. eJ~ et I:~~C ':lUc ':'1 valer (.Ie ;J. materia ~ ....... L n''''Clnr-:. ino ~ IJ' n
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fuere considerablemente

mayor, La reclamacin de la cosa 'se hace por j' ~ acc ,., . indi . ( 1\)'] rervin cato na o por otra? Se pcdra presumir que para la reclamacin de la crC)) procede la accin reivindicatoria, sin embargo es posible que solicitando la:; indernnizaciones contempladas en el artrculo 667 se pueda reclamar por medie ele la accin personal ..ndemnizatoria la resrin.cin de ~a mezcla.
....

establece qi.le: ".21 qT_l~ ~a~r::l hecr o USJ de una materia ::ltii sin conocimiento del dueo .. }"sin justa causa de error, estar su jeto en tocios les ~asos ~ perder lo 3U~?O [, .. ])'. Esta Sitll~ci (l ca ns [ituye GIl3. sancin c0~r..:.iri'1 El articulo de carcter penal; "(perder lo suyo" reclamable por medio de accin civil que !l() n- erlcio n:l cul es, N uestr3. Jpin ic) n es qlle 12.recl2Jll~cin se puede h3.c~r t.1t_l~f. por medio de accion civil COI!10 de accin penal, y recoge las fuentes 1-0manas qUe asimilan el efec(o de derecho civil con la sCL.~cinpenal. Por lo mismo, dentro d\!l m tsmo a.t. [iculo. a continuacin se reiterJ. el Q(orgamiento de perjllicios (accin

(56,

sisrcma juridico chileno, hay dos regrnencs legales de posesin de 1~ :=err::t. f't; l_cir, .los ccniun te') de l\:gIas que especincan e u :-GS~(::011es en :".11.-:'~ .1 los derechos sobre un inmueble deben ser reconocidas cuando las de ms de una persona estn en conflicto, Por UI1 lado, est el rgimen contenido en el Cdigo Civil, erpecial aunque no nicamente en sus artculos 728 a :-30. Conforme J. este rginlen, la tierra es para quien la tiene inscrita, es decir: la cierra es para quien Fllede j .. isrificar un tirulo fo::-mal sobre ella. Si~egllnd t.'ginlcn es el qu~ se aplica a los bienes inmuebles que "10 han sido rodava incorporados al registro. ESte ~ginlen sig~e la ~=;la aplicable a los ._ienes muebles, y en l la tierra es para quien 12.detenta marerialrnenre. co n nimo de
F~11el
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seor y dueo,

En el sist~tna del Cciigo, ta e~cister:cia de estcs dos :-egn1eIles no era una 6nalid,ld blt~cada o dese:.1.dapor el legislador sino un~ conc.=sin a la facticidad de las cosas, al hecho de que el Cdigo fue el que introduj() el sistema registra! por lo que hubo qLl~optal' en:re abolir el ~gin:~~ no regisrr3.l }T torzar a todu el que
reclamara d.erecn()s sobre Lnrrlebles a InscrIbIr de1[[o de un br~ve plazo o manten:c!a aplical1ilidad del rgirneI1 del dITculo -oc) a los bienes inmuebl~s nllentr:l ' no fueran inscriros. La necesidld de mantener la aplicabilidad de este r-~O-l'm '-:-, l.c:n a los inrnl!.ebles no inscritos) entonces, fue impuesta por la r..ec::sidad de e\ito.r una rrl11sicin abrupta y rrallmtica, que habra implicado recurrir a "providencias compulsjva.), que produciran multiplicados '/' embarazosos procedim ;ento~' d' , . , . " . . ~ JU letales, }' muchas ,'eces JUICIOS contradIctorIOS, costosos v 'o mo . de iarO-d v", durJ.cio' n" e lo e:cplic3.P.ndrs Bello en el ivf~nsJ.je al Cdigo Civil. De modo que la exist~ncia de dos regmenes posesorios para lo~ bicI1CS inmuebles no es parte del Cdigo Civil. SillO una concesin a las tin1iruciones del derecho. Esto implica una l'egla relJ.[ivaI!lente clara de 3.plicabilidad: ~J rgimen
a "

indemnizatoria
valieren

civil) )' la acci<)n criminal:

irrogados

los perjuicios

al

que m3 de estO dueo; fuera de la accin criminal a que haya

"[ ... ] y a pagar

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lugar, cuando ha procedido a sabiendas".

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enes 1~ml!.e2tcs es a licable . . el del art .ulo -00 l' blP 'todos los bienes qUe entran al registro y ~\... es ap ica e a lo' b' ;. ) estn reoisrrados N' , bi s lenes que no estn registrados, mientras no :=,1 mzun len que h d lid ' . , b a entra o v 1 amente al rezistro puede salir d e e. 1 L a ap licacion de estos dos c ' b .... ' bl' rltcrlOS, Junto a la obvia conveniencia de registrar lO.'S lnffiue es, JustIficaba la c . " al d . , deiar 1 . reencia ongin e que el reglmen del artculo 700 eJar~a en .un p azo no demasiado largo de ser aplicable a los inmuebles. El rsimen , inscnto estaba, en las famosas palabras del &1 ie.xi d d d b ce 1 d ensaje, isena o e mo o que camInara ace era amente a un ' " ,, , . , . ';, a epoca en que InscrlpClon, posesin y propiedad serian terrrunos IdentIcos".
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.Se ha,alcanzad~ ~se punto? En un sentido la respuesta es positiva: hoy no es

muy corr:un ~ue, s~ lingue sobre bienes inmuebles que no eSCJl1 en el registro, yen ~ste sentido e...regImen del artculo ~OOes cada vez menos aplicable a los bienes inmuebles, Pero eSG no quiere decir que la posesin material de bienes inmuebles haya dejado de ser relevante. Al contrario, hoy debemos decir precisamente lo contrario: no slo que la posesin material de bienes inmuebles es jurdicamente relevante, sino que la relevancia de esa posesin ya no puede pensarse como una solucin de transicin (a la manera en que deba pensarse la aplicabilidad del rgimen del artculo -YOO bajo el Cdigo Civil). Ahora existe, junto al rgimen normal de posesin inscrita del Cdigo Civil, un rgimen normal de posesin material que en principio es de duracin indefinida. Es el rgimen aplicable a la pequea propiedad raz, llamado de "regularizacin' o "saneamiento' de la posesin. El origen de este rgimen alternativo puede rasrrearse al menos ala ley N 6.382, de 1939. y hoy se encuentra contenido en el decreto ley N 2.695 (de "regularizacin de la posesin de la pequea propiedad raz"). Este rgimen permite que la posesin constituida de modos irregulares sea "saneada", es decir, sometida al rgimen regular del Cdigo Civil. Para eso, sin embargo, necesita pronunciarse sobre los derechos que pueden ser reconocidos al que reclama una forma de posesin "irregular" cuando sobre la misma cosa orro reclama una posesin regular. En esto el rgimen evolucion notoriamente durante el siglo xx. Si en la ley N 6.382 el "poseedor inscrito" tena preferencia (una condicin para el saneamiento bajo esa leyera que el predio de cuyo saneamiento se trataba no formara parte de un predio inscrito), las reglas vigentes del decreto ley N 2.695 (que reproducen en esto reglas anteriores, contenidas a su V~ en e! D.EL. RRA. N 6, de 1968) dan al poseedor material preferencia, sujeta, desde luego, a ciertas condiciones. El hecho de que el rgimen de regularizacin ya no pueda pensarse como un rgimen de transicin hace que el problema de la aplicabilidad no pueda respo nderse como antes, cuando se : al interior del Cdigo Civil. En efecto, cul es la relaci6n entre estos dos rcgfmena? Pua la doctrina tradicional, sin embargo, la respuesta es igualmente simple: d1a ~ ~as sobre saneamient? la posesin como "n Civil, aplicable en consecuencia solo

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. procedimientos explcitamente regulados en el aecrero le}" ~o 2.695, r.sro a1 os '" 6 bi , vale no slo para las reglas procedirnenrales del decreto ley N 2, 9), SIn? ~tarn le~ ara sus reglas substantivas: en particular, las del artculo 19, que especl~can que ~erechos han de preferirse cuando se oponen los del que detenta matenalmente in posesin inscrita y los del que, teniendo inscripcin a su favor, no detenta, SI . d Esta manera de entender las reglas de saneamiento es una insrancia e una acir d ms general: la de entender que en algn sentido durante el siglo XX el logro nu d 1 li que la codificacin represent estuvo bajo peligro producto (C,e a p? ,ltlza~~on del derecho civil. Esta politizacin se manifestaba a travs de lntrO~ls1,ones. del legislador (intromisiones cuyos ejemplos ms notorios, a estas al~ras tndiSc~c.ldos, son el derecho del consumo y el derecho del trabajo, ambos desgajados del regImen aeneral de la contratacin contenido en el Cdigo Civil). La aoctrina (radiciorlal d~t1t:ndela in(egr;d~d del orden del Cdigo declarando dichas :11 rromisiones cerno "e..xcepcionales').Que sean excepcionales quiere decir que ellas se aplican slo a los casos que ellas explcitamente regulan, dejando vigente el orden del Cdigo Civil en el resto (y dejando tambin al Cdigo Civil como el orden de trasfondo, el que rige "supleroriamente"). Detras de esta defensa del orden del Cdigo Civil hav una internreracin de la .5ianitlcJ.cin del Cdizo v las renuencias a las que se vio e..xpuestO durante el siglo b .:..~. ~ XX. Esta interpretacin corre ms o menos como sigue: En los cdigos tradicionales (CU}~o paradigma es, desde luego, el Cdigo Civil) hay un sistema racional que condensa 20 siglos de tradicin y reflexin jurdica, sobre qu es lo suyo de cada uno, Dicho orden es un orden de justicia correctiva, no distributiva. Por consiguiente, es un orden que es no poltico por definicin. Pero durante el siglo XX la mayor notoriedad poltica de grupos tradicionalmente marginados, y en general el surgimiento del socialismo y de la socialdemocracia en Europa, hizo que a travs de la accin poltica se intentara atender a presiones distributivas de esos grupo~. Dichas presiones se tradujeron en regmenes separados del Cdigo, como los del decreto ley N 2.695 (es interesante constatar aqu que las rezlas substantivas del decreto ley N0 b . 2.695, dictadas durante el perodo de predominio del neoliberalisrno de Chicazo, "son en lo fundamental las mismas que las contenidas en el D. F. L, RRl-\. N o 6 de 1968, dictado en el contexto de la reforma agraria), de modo que en muchas reas la situacin es anloga a la que hemos visto en materia de posesin de inmuebles: un rgimen contenido en el Cdigo existe paralelamente a un rzimen contenido en ;:, legislacin especial, separada del Cdigo. En este contexto, la defensa de la inresridad del "orden del Cdigo" es la defensa del primero de la colonizacin por e! ~egluldl)o Esta defensa se justifica porque el rgimen del Cdigo es el rgimen r.. icional, el que se justifica por consideraciones "tcnicas" y no distributivas. Ahora bien. una descripcin corno la anterior es habitualrnenre 31 vr 1",:: ' un argumento que ridiculiza la pretensin de la dogrnatica tradicional d qu 1
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neutral y polticamente as . En erecto, los cnticos de 1 "d ' , di ') prlCo. . e a ogrnanca tra icional suelen objetar este lti punto v otrecerlo . 1 d f lIno h " como un eJemp o e alsa conciencia: el profesor ("tradiciOnal") d e d erec o CIVIl pued d . . e creer o ec!r que cree que el derecho civil no es g . d cor conslde' di ib . lila o ~... , ,~aClones re istn unvas de poltica; pero eso es falso. La pretendid autonoffila del derecho civil es falsa. a No es' 1 . " dis es:a a posicion que se defiende en este artculo. Al contrario, en esta . puta precisa, la de si es o no correcto entender al derecho civil como un espa . libre de poli' ( d ' lib d (10 . nca es ecir, 1 re e reglas que deban ser entendidas por referen ' a sus final 1da des distn ib utivas), ' la crtica habitual dirizida contra la "dozmri era tradicional)' es; e ' _J: Civil conti \:) o ca ~ . ,rra d a. El C owgo IVl contiene, como sta sostiene, un orden racional ~ polticamenre neutral. El derecho civil efectivamente tiene una cierta aU(O~Omla1 que hace que:.l su interior 1:15 cuestiones se planteen 110 en trminos d
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e""' a fl el' ..... d" ,b . ......._...... .....11 or en cisrn uuvamente

'iv~' es solllcl0nada, voi /iendo de modo mas e menos exp icito '- ~'.1' n civil, que entiende la posesin en sentido fcticc .. rr1.l~l\'" _.. . , E5~O es importante necesitamos poder determinar la relaclon .que ..sre enrre el rcimen del Cdigo Civil ("la cierra para el que la tiene nscnrs a eXJ e, ;:, 1 r:~ nombre") yel de las reglas sobre regularizacin de la posesin ("la tierra ,p~rae

, '~acionalidad introducida a l,-1 " 1

,)or el rgimen pol:ic~il!J.en:2 moci"'/ad') d ei _oalgo

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1' al rgimen

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que la ha detentado pacficamente por al menos 5 aos"), en rrrr:~os de reglmen ''teneralY excepcin. La necesidad de plan tearse esta pregunra ha SIdo 19norada por ~ d()CTmitica tradicional, que es incapaz de ver el notorio problema que su soluci')11 b Jr:-L.exi".a crea, ESLa solucin es la que se si;..!e de 1.1compl'cnsin invertida que
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benefi cios distrib utivos sin o de trulos. El argumen to para exp licar esto, sin embargo: ~opuede ser desarro~lado aqu. Lo que me interesa destacar es que las lneas que
no rechazan Sino asumen este supuesto de la dogmtica tradicional. qu~ el crtico y el "jurista tradicional" no ven es que en el caso de la pode Inmuebles la relacin entre el rgimen que se sigue de la racionalidad del Cdigo y el que se sigue de consideraciones distributivas ajenas al Cdigo (y es, por consiguiente, externo a l) es precisamente al revs de cmo suele entenderse. En el sistema correspondiente a la racionalidad del Cdigo Civil, la posesin es un hecho material (artculo 700 C. C.). Si hay una regla de oro en la tradicin civ il. aunque pueda parecer paradoja], es que las cosas son en definitiva para quienes las cienen (lo que en materia de detentacin de inmuebles se transformara -ntese la irona- en "la tierra para el que la trabaja"), Pero este rgimen riene un problema cuando es aplicado a una estructura de tenencia de la tierra que descansa en dueos ausentes, que era precisamente el caso de la aristocracia ... terrateniente en 1855 (es obvio que el problema del dueo ausente se hace ms agudo mientras ms difcil son las comunicaciones entre el dueo y quienes detentan a su nombre). De ah se sigue la necesidad dd rgimen de posesin inscrita. De modo que no es correcto decir que, en materia de posesin de inmuebles, el slguen . ~o sesion in terna

ca:~tc~elizaj_ la doctrina tradicional, En efecto. COlTIO la doctrina tradicional entiende qu~el rgin1en qu~ corresrO~i.L~e r, la racior ..aiidad del Cd.zo ~s el re )cs,~'.)in inscrita, . _: s_ur ~ t~. _, Jc esa racionalidad es el contenido en la legislacin especial respectiva (L10y e.. Decreto Ley N 2.695), ella entiende que el primero es el de general aplicacin ',T el !>egundo es aplicable slo excepcionalmente. Las consideraciones contenidas en los dos prrafos anteriores sugieren invertir esta relacin. y entender entonces qlle l~ racionahd.id-propia ~el derecho civil exige entender qLle ~:S reglas ~e!"' .. eral.ncnre apLi-:di)lcsa 1:1 solucin (le controversias e .... tre posesin inscrita v GS\?3:cr.. material eSt3.11 basicamente eJ.1el artculo 19 del Decrero Ley 2.695 v no en tos artculos 728-~3J del Cdigo Civil, Es importante, sin embargo, observar _3. aguda irracionalidad qUe esta comprensin introduce en el sistema de posesin de bienes inmuebles, Precisamente porque ladogrntica tradicional tiene razn y e~Cdigo Civil contiene un orden racional, al injertar en l un orden distinto, polticamente rnOtiv~lO~ lo que ocurri es que el siSrem1como un todo de,i110 incoherente. Es funcil)n de la ciencia del derecho ideIltincar eSas posibles incoherenci~~ y soluL~onarl~ts. Pero como la relacin entre lo que ~s pa-te del orden y lo que es i.:li:elvencin polticamente motivada con l ha sido entendida al revs, dichas incoherencias no han sido identificadas. El rgimen de posesin inscrita est plag3.do de incoherencias (en particular el rgimen de acciones es prcciC;_UT .. ente incomprensible1), pero .ll1U
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que fluye de la racionalidad intrnseca del derecho civil es el que est en el Cdigo y el que ha sido creado a travs de legislacin especial durante el siglo
sistema

XX es el que, desvindose de esa racionalidad intrnseca, ha introducido criterios asistemricos para beneficiar a grupos particulares: es pr~cisamente al revs. El rtgimaJ de poaesi6o. inscrita conteoido en el C6digo Civil es el rgimen que se desfla de la inu:ma dd civil, con la finalidad de beneficiar a pal tlC11Iarc., la legislacin que ha ido creciendo alrededor de ese Cdigo Ja, de ro de la posesin) son las formas en que

es ,posible detenerse en " est\.!pilotO codo lo [~ue su ilnpo!'tancia "';:;' "ul.)lcre o,6t""e qu e con ~ f~ . _ -. '--. arme al rg1men de p~seSln inscrIta del Co~g~ CIVil el dueo no tiene ~ccin para lCcupt:!'J.r ~u cosa inn1ueble dI! manos d~ qUlen:;~ la ha arrebatado factlc..unente, .ti menos Jespus de tr;ln~curriJo ;,:;1 ..1.50 ti I'ue .le r 1.: ... '1 o (,)"0 des de que ha pre~Crl(O '1 ~ 'tnter d'lcto ae anlparo, Habientl() ~te prescrl'!" 1 CU\:lC e I lrtlCu ,_ ,es d' eClf, 1 d _" , "Q, e U~ll ya no puede recurrIr a Interdlcto posesorIO alguno. )"aese lu.:!go no puede ~iercer la :lCCitl fel\rindicu[ona porque conforme al re3imen de la p{)sesin inscri(~l.el usurpldor no e:; p0seedor_ \lnllnos hlfi nr... d , _ .. ,. , . . ~ ,,~11 ta o ""c:r en el articulo 9l) la SOlUC1()J1J. I!sre prohle~a. '! la pr..lCflC3. ';1111ena lla reCtlrrJOO la oS\.-cion lie ret:.lri d , _-,0 uet ~' ar~ICLl Io _~ J "c !_' e IflCl<'O ).". N() I.!~este I!1.usar p..r:l OU)erar sea so l'Il":lOli. E~ <!' I\~ 'lte (lIle tl ' n' t, ~l L.ll Ion ". "tu.:.:1 '-_ 110;'0 !"~ r. C':J( . p u....l( :.1F...r: u ~ .. ._::. ~. el'I .... l:...5 t"e. ~ ~ inaceFrable, Dor del ..! (lctLlo 91::: ) del,lfcCll!() :: 1('~ renJrn qll'".. SA .... Ir) aue 11gWla "" r':!'!la .....COnit) 1~1 '".. 'tr p r~e\ ltar
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-- ola podem.os detenernos en una que se manifiesta prec=samente en ~l mod cue los dos rezimenes posesorios identificad _1 " o en .. se relacionan ~ o ~ os:.u prInCIpiO.

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ARA ;;L QCE L\ TR."B-\j . P l.J. 1E.R.~ -

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Al Iorrnular lo que luego devendra la versin ortodoxa de la _ ., . .. .:, " "

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d 1 eorIa e a po.

sesin . mscnta , que insiste en la radical Irrelevancia posesoria de la d t ., , ,, e entacIon rrlat~rla1.' Hu~b~rto Trueco debla enfrentarse a la siguiente objecin:
~e dice: si la lnsc~ipcin constituye por s sola posesin, hay que aceptar el absurdo y la consecuencia monstruosa de que si alzuien vende un inmueble . ., . , ' b ajeno que no esta InSCrItO el comprador, por el hecho de inscribir, se coloca en situacin

i ., f al para L consecuencias que surre el que no cumple ..os requisiros orm e as uida su posesin son tan radicales que esa desproreccin debe pode: ser ver proteo . . d 'di" d 1 h f . do el perj uicio , da a la "propia y personal incuna o esi a e que a su n . Imputa, de i ibi ' , como . 1d o en su necrligencia no se preocup e inscn Ir su poseslon, y 51 e ueno, b ' . d encia de eso otro logr posesin inscrita sobre el predio de mo o que cuanconsecu " 1 h b dido I dueo quiso ejercer su derecho recin entonces noto que o a la per )

do e

ul ronces el dueo slo tiene a l mismo y a su neg 1gencla que c parse .

li .

de

ganar la cosa por l~ prescripcin extraordinaria de treinta aos, y puede as expulsar al verdadero dueno y poseedor, que lo era tal vez desde tiempo inmemorial.' ~~ primera respuesta de Trucco a esta objecin (una respuesta que resulta debilitada por el hecho de que, despus de la Ley N 16.952, ya no se trate de 30 sino de 10 aos) nota que es un caso de remota ocurrencia") porque es "bien difcil' que el dueo 110 haya necesitado inscribir para transferir su propiedad, o que sta de un modo u otro no cambie de manos en ese largo tiempo. Pero sta es slo una defensa dilatoria. La defensa de fondo defiende esta consecuencia aparentemente '(monstruosa" y "absurda" incluso en los remotos casos en los que pueda ocurrir, La cuestin es que el absurdo y la monstruosidad son slo aparentes porque el perjuicio para el dueo no inscrito no es consecuencia de la ley , sino de su negligencia. Comentando la situacin del que adquiere el dominio inscribiendo el predio en este caso, Trueco sostiene: "Pero, es cierto que el reconocimiento de un dominio [ganado por prescripcin extraordinaria por el que sin ser dueo inscribi en perjuicio del dueo no inscrito] sea atentatorio contra la eqztid"z& En manera alguna. En ello no debe verse sino una sancin legal, un mal a que se ha expuesto el poseedor no inscrito por obra de su propia y personal incuria o desidia, y el que por negligencia o desidia propia se expone a un dao, debe aceptar resignado las sanciones con la que la le)' castiga su desidia, por duras que ellas sean, sin pretender una proteccin tarda que estuvo en sus manos alcanzar al amparo de la ley en cuanto momento

en Es evidente que la plausibilidad de esta justificacin depende de dos .c~s~s:la radicalidadde los efectos legales de la falta de inscripcin yel grado de fa~lharldad las condiciones tcnicas de operacin del derecho que es necesario mostrar con . .' . d ' paraob[(~nerla proteccin legal. Yes :gualmente evidente que, sin perJuIcIo e que es lo que pareca acep table al legislador en 1855 o a Humbe:to Trucco en 19: O,
el ser tido de !a introduccin de reg{lTICneSce Sane31l11eni:v de ra posesion de inmuebles, desde 1939 (con la Ley 0Jo 6.382, primera de saneamiento) es
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que el legislador ha constatado que el supuesto de Trueco es, en las condiciones

del siglo XX y tratndose de la detentacin de la pequea propiedad raz. insostenible. Que no se puede reprochar negligencia, en otras palabras, a quien no recurre :.1105 mecanismos termales de proteccin de sus derechos cuando se erara de personas cuyas condiciones econmicas o sociales hacen difcil su acceso a la asesora jurdica. La dicracin de la legislacin de saneamiento es el recoriccimiento institucional del hecho de que el perjuicio que sus beneficiarios sufren por el hecho de quedar sin proteccin jurdica no es reconducible a ~u desidia (caso en el cual ese perjuicio puede ser tratado. COIT10 lo vio Trueco, corno una forma de "sancin" civil), sino a Sll condicin de clase. Dicho de otro modo el propio legislador ha decidido, en un proceso que slo tendi a agudizarse durante el siglo XX, que dada la situacin de pobreza o rnarginalidad de lo ~afectados (identificada actualmente por el valor de los predios en cuestin, al tenor de le dispuesto por el artculo 21 del Decreto Ley N 2.6~)5, una regla que proviene del D.F.L. N 6 de 1968) no es posible, en las circunstancias imputarles negligencia, y por eso no se justifica negarles la proteccin del derecho. se y no arra es el sentido del hecho de que las reglas sobre saneamiento protegen a quien se encuentra en condiciones que, conforme al rgimen del Cdigo Civil, no tiene ninguna posicin jurdica digna de proteccin: al que, por ejemplo. ha adquirido SObre la base de un contrato de compraventa. que no ha sido inscrito (.'- que por consiguiente carece radicalmente de todo derecho sobre la cosa vendida. conforme al artculo 686 C. C.), o al que slo puede mostrar a su t:lvor el hecho de que le prometieron vender pero que adems puede acreditar qlle pago al menos parte del precio y ha detentado la cosa por cinco aos (que no solo car zcc de tradicin en trminos del artculo 68f). $:[1("' :1:e :.li:t r: ~1~~.? ... r: se: J... _. ... traslaticio de dorniniol).

durante el largo espacio de treinta aoS."3

Continuacin nota 1 esa conclusin. Lo que ahora importa es que la siruacin es sorprendente, y ~ ~plica por la r~gla del culo 920, que parece contener un caso de accin real que se extingue por v~~rmC1pal: Eso n~ aen.e senr~do. La "6 d --'--'920 esd lV'o.. do nsna. el rgimen de posesl0n material (al ano el interdicto no exp 1 !elel n es que UUQIIU r= rr+: . rd l i di ) ~_-=l.._ . _1 ,,'" Ia'_ A";a de entender que d usurpado es poseedor, y por eso pie e e mter ero PIQYw.:. SIno que al _M MWl .... , l ori .. . , . ib'J,., na al r.men de eosesin inscrita. Esto est en e orIgen, a mi JUICIO, pero es lDCOCJlpren5l Me por icrercnD r-. ' S de la . . . de .. 'urisprudencia sobre precario, cuando uno la considera globalmente. on ~~ I J-l_ Jos jueces intentan dar soluciones adecuadas mientras la le}' a_ en .. u.uucs, Q1D1O sevet- Ju. los uza a .\Daamch'si6n . In inscrita dentro del Cdigo Civil eh ileno " JQ_ D. J., r. 6,

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1TlUCXD, Ha'mhclto.

-:101:

pp.131-155,p.143. o 1

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neutral y polticamente as . En erecto, los cnticos de 1 "d ' , di ') prlCo. . e a ogrnanca tra icional suelen objetar este lti punto v otrecerlo . 1 d f lIno h " como un eJemp o e alsa conciencia: el profesor ("tradiciOnal") d e d erec o CIVIl pued d . . e creer o ec!r que cree que el derecho civil no es g . d cor conslde' di ib . lila o ~... , ,~aClones re istn unvas de poltica; pero eso es falso. La pretendid autonoffila del derecho civil es falsa. a No es' 1 . " dis es:a a posicion que se defiende en este artculo. Al contrario, en esta . puta precisa, la de si es o no correcto entender al derecho civil como un espa . libre de poli' ( d ' lib d (10 . nca es ecir, 1 re e reglas que deban ser entendidas por referen ' a sus final 1da des distn ib utivas), ' la crtica habitual dirizida contra la "dozmri era tradicional)' es; e ' _J: Civil conti \:) o ca ~ . ,rra d a. El C owgo IVl contiene, como sta sostiene, un orden racional ~ polticamenre neutral. El derecho civil efectivamente tiene una cierta aU(O~Omla1 que hace que:.l su interior 1:15 cuestiones se planteen 110 en trminos d
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e""' a fl el' ..... d" ,b . ......._...... .....11 or en cisrn uuvamente

'iv~' es solllcl0nada, voi /iendo de modo mas e menos exp icito '- ~'.1' n civil, que entiende la posesin en sentido fcticc .. rr1.l~l\'" _.. . , E5~O es importante necesitamos poder determinar la relaclon .que ..sre enrre el rcimen del Cdigo Civil ("la cierra para el que la tiene nscnrs a eXJ e, ;:, 1 r:~ nombre") yel de las reglas sobre regularizacin de la posesin ("la tierra ,p~rae

, '~acionalidad introducida a l,-1 " 1

,)or el rgimen pol:ic~il!J.en:2 moci"'/ad') d ei _oalgo

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1' al rgimen

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que la ha detentado pacficamente por al menos 5 aos"), en rrrr:~os de reglmen ''teneralY excepcin. La necesidad de plan tearse esta pregunra ha SIdo 19norada por ~ d()CTmitica tradicional, que es incapaz de ver el notorio problema que su soluci')11 b Jr:-L.exi".a crea, ESLa solucin es la que se si;..!e de 1.1compl'cnsin invertida que
.... ~

benefi cios distrib utivos sin o de trulos. El argumen to para exp licar esto, sin embargo: ~opuede ser desarro~lado aqu. Lo que me interesa destacar es que las lneas que
no rechazan Sino asumen este supuesto de la dogmtica tradicional. qu~ el crtico y el "jurista tradicional" no ven es que en el caso de la pode Inmuebles la relacin entre el rgimen que se sigue de la racionalidad del Cdigo y el que se sigue de consideraciones distributivas ajenas al Cdigo (y es, por consiguiente, externo a l) es precisamente al revs de cmo suele entenderse. En el sistema correspondiente a la racionalidad del Cdigo Civil, la posesin es un hecho material (artculo 700 C. C.). Si hay una regla de oro en la tradicin civ il. aunque pueda parecer paradoja], es que las cosas son en definitiva para quienes las cienen (lo que en materia de detentacin de inmuebles se transformara -ntese la irona- en "la tierra para el que la trabaja"), Pero este rgimen riene un problema cuando es aplicado a una estructura de tenencia de la tierra que descansa en dueos ausentes, que era precisamente el caso de la aristocracia ... terrateniente en 1855 (es obvio que el problema del dueo ausente se hace ms agudo mientras ms difcil son las comunicaciones entre el dueo y quienes detentan a su nombre). De ah se sigue la necesidad dd rgimen de posesin inscrita. De modo que no es correcto decir que, en materia de posesin de inmuebles, el slguen . ~o sesion in terna

ca:~tc~elizaj_ la doctrina tradicional, En efecto. COlTIO la doctrina tradicional entiende qu~el rgin1en qu~ corresrO~i.L~e r, la racior ..aiidad del Cd.zo ~s el re )cs,~'.)in inscrita, . _: s_ur ~ t~. _, Jc esa racionalidad es el contenido en la legislacin especial respectiva (L10y e.. Decreto Ley N 2.695), ella entiende que el primero es el de general aplicacin ',T el !>egundo es aplicable slo excepcionalmente. Las consideraciones contenidas en los dos prrafos anteriores sugieren invertir esta relacin. y entender entonces qlle l~ racionahd.id-propia ~el derecho civil exige entender qLle ~:S reglas ~e!"' .. eral.ncnre apLi-:di)lcsa 1:1 solucin (le controversias e .... tre posesin inscrita v GS\?3:cr.. material eSt3.11 basicamente eJ.1el artculo 19 del Decrero Ley 2.695 v no en tos artculos 728-~3J del Cdigo Civil, Es importante, sin embargo, observar _3. aguda irracionalidad qUe esta comprensin introduce en el sistema de posesin de bienes inmuebles, Precisamente porque ladogrntica tradicional tiene razn y e~Cdigo Civil contiene un orden racional, al injertar en l un orden distinto, polticamente rnOtiv~lO~ lo que ocurri es que el siSrem1como un todo de,i110 incoherente. Es funcil)n de la ciencia del derecho ideIltincar eSas posibles incoherenci~~ y soluL~onarl~ts. Pero como la relacin entre lo que ~s pa-te del orden y lo que es i.:li:elvencin polticamente motivada con l ha sido entendida al revs, dichas incoherencias no han sido identificadas. El rgimen de posesin inscrita est plag3.do de incoherencias (en particular el rgimen de acciones es prcciC;_UT .. ente incomprensible1), pero .ll1U
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que fluye de la racionalidad intrnseca del derecho civil es el que est en el Cdigo y el que ha sido creado a travs de legislacin especial durante el siglo
sistema

XX es el que, desvindose de esa racionalidad intrnseca, ha introducido criterios asistemricos para beneficiar a grupos particulares: es pr~cisamente al revs. El rtgimaJ de poaesi6o. inscrita conteoido en el C6digo Civil es el rgimen que se desfla de la inu:ma dd civil, con la finalidad de beneficiar a pal tlC11Iarc., la legislacin que ha ido creciendo alrededor de ese Cdigo Ja, de ro de la posesin) son las formas en que

es ,posible detenerse en " est\.!pilotO codo lo [~ue su ilnpo!'tancia "';:;' "ul.)lcre o,6t""e qu e con ~ f~ . _ -. '--. arme al rg1men de p~seSln inscrIta del Co~g~ CIVil el dueo no tiene ~ccin para lCcupt:!'J.r ~u cosa inn1ueble dI! manos d~ qUlen:;~ la ha arrebatado factlc..unente, .ti menos Jespus de tr;ln~curriJo ;,:;1 ..1.50 ti I'ue .le r 1.: ... '1 o (,)"0 des de que ha pre~Crl(O '1 ~ 'tnter d'lcto ae anlparo, Habientl() ~te prescrl'!" 1 CU\:lC e I lrtlCu ,_ ,es d' eClf, 1 d _" , "Q, e U~ll ya no puede recurrIr a Interdlcto posesorIO alguno. )"aese lu.:!go no puede ~iercer la :lCCitl fel\rindicu[ona porque conforme al re3imen de la p{)sesin inscri(~l.el usurpldor no e:; p0seedor_ \lnllnos hlfi nr... d , _ .. ,. , . . ~ ,,~11 ta o ""c:r en el articulo 9l) la SOlUC1()J1J. I!sre prohle~a. '! la pr..lCflC3. ';1111ena lla reCtlrrJOO la oS\.-cion lie ret:.lri d , _-,0 uet ~' ar~ICLl Io _~ J "c !_' e IflCl<'O ).". N() I.!~este I!1.usar p..r:l OU)erar sea so l'Il":lOli. E~ <!' I\~ 'lte (lIle tl ' n' t, ~l L.ll Ion ". "tu.:.:1 '-_ 110;'0 !"~ r. C':J( . p u....l( :.1F...r: u ~ .. ._::. ~. el'I .... l:...5 t"e. ~ ~ inaceFrable, Dor del ..! (lctLlo 91::: ) del,lfcCll!() :: 1('~ renJrn qll'".. SA .... Ir) aue 11gWla "" r':!'!la .....COnit) 1~1 '".. 'tr p r~e\ ltar
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