Voces: CONTRATO DE TRABAJO ~ DESPIDO ~ DESPIDO SIN CAUSA ~ EMPLEADOR ~ RESPONSABILIDAD SOLIDARIA ~ DAOS Y PERJUICIOS ~ INDEMNIZACION ~ DAO MORAL

~ PROCEDENCIA DEL DAO MORAL ~ ENFERMEDADES ~ SIDA ~ DISCRIMINACION ~ TRABAJADOR Ttulo: Despido discriminatorio. Trabajador portador de H.I.V. Autor: Aquino, Claudio Publicado en: DT2010 (abril), 879 Fallo comentado: Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VII (CNTrab)(SalaVII) CNTrab., sala VII ~ 2009-09-28 ~ V., H. G. c. Lekryzon S.A. y otro Cita Online: AR/DOC/1359/2010 El fallo que suscita el presente comentario resulta muy rico en el tratamiento medular de dos cuestiones fundamentales en el marco de las relaciones laborales. Efectivamente. El caso sub examine aborda, por un lado, la cuestin de la solidaridad legalmente impuesta en virtud de la norma descripta por el Art. 30 LCT desarrollando con claridad y pedagoga, las condiciones de forma y de fondo que permiten anexar reproches econmicos a empresas vinculadas por el tpico nexo del denominado outsourcing. Mientras que por el otro, luce en el voto preopinante de la Dra. Estela Ferreirs una inequvoca precisin acerca de los efectos propios que se derivan de un despido anudado con cuestiones discriminativas, extincin espacialsima que da lugar a resarcimientos autnomos a favor de la vctima, que exorbitan la reparacin meramente tarifaria. El fallo ilustra sobre el caso de un trabajador que se desempe en un call center -empresa LEKRYZON S.A.-. La que a su vez prestara servicios permanentes y habituales a favor de Telecom Personal S.A. Este extremo fctico posibilit, dada su palmaria acreditacin en autos, la imputacin derivada sobre la base del diseo de solidaridad legal prevista en la ley laboral, toda vez que la empresa subcontratada provea el mentado servicio telefnico para la continua atencin de los clientes de la contratante, conformando una actividad inescindible y coadyuvante al cometido institucional y econmico normal y especfico para el giro comercial de esta ltima. En este sentido, la opinin del Dr. Rodrguez Brunengo - que compartimos - se adentra en los deberes de vigilancia que la parte contratante o cedente asume inexcusablemente a la luz de la normativa en vigencia, responsabilizndolo por las obligaciones contradas en el marco de los vnculos laborales celebrados entre el contratista y su personal con derrame sobre las cargas atinentes al sistema de Seguridad Social, toda vez que las actividades del contratado devenguen necesarias para alcanzar el cumplimiento del objeto social y la consecucin de los fines productivos, econmicos e institucionales de quien le encarga dicha funcin complementaria. Nos parece que, en el tpico, queda consolidado el principio de primaca de la realidad a modo de factor general de aplicacin, interpretacin e integracin de la norma laboral. El otro costado asaz interesante que campea en el caso, es el referido derechamente a los ecos de un distracto producido como directa consecuencia de una medida discriminatoria. El actor fue despedido por la empresa contratista - su directa empleadora - alegando una causal que, a nuestro juicio, carece de autonoma y suele padecer de una marcada superficialidad de cara a la inexcusable acreditacin como tipificacin de injuria habilitante de una extincin contractual fundada en justo motivo. Es la tan tristemente clebre "prdida de confianza" a la cual - con indeseable frecuencia - los empleadores echan mano en pos de ocultar fraudulentamente las verdaderas razones por las cuales se deciden a expulsar a un subordinado del centro de trabajo. El actor haba comunicado a su empleadora que padeca un HIV (patologa probada como en grado asintomtico) y luego result despedido sin que la demandada pudiere probar siquiera mnimamente la causal de desconfianza expuesta. Por ello, la sala VII ha considerado con toda justicia y equidad que el actor debi ser acreedor a una indemnizacin en concepto de dao moral en los trminos y bajo las consecuencias reparatorias prescriptas por el Art. 1078 del Cdigo Civil y con fundamento en el paradigmtico Art. 1 de la Ley Antidiscriminatoria 23.592/88, a nuestro entender, ley informante de las distintas expresiones de la ciencia jurdica concebida desde un plano tan coherente como sistmico. De esta postura se infiere sin dificultad que, cuando hubiere existido probado supuesto de acoso moral genrico a la vctima como consecuencia de su dolencia, no cabe otra conclusin que el dependiente fue discriminado a raz de aquella patologa que padeci, imponindose entonces la condigna reparacin por la actitud daosa desprendida inocultablemente de toda conducta discriminatoria. Evidentemente el caso desnuda la expresin ms perversa de un despido arbitrario lesionando derechos de jerarqua constitucional realzados por las fuentes internacionales en materia de derechos humanos de carcter universal que fueren receptados a manera de ius cogens (Art. 75 inc. 22 Constitucin Nacional). Por tanto es absolutamente procedente otorgar una reparacin adicional a la del Art. 245 LCT puesto que la vctima ha sido menos cavada en sus ms ntimos sentimientos y valores infirindole un dao de ndole moral y

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consecuencia tica que halla gnesis inclusive en extremos fcticos distintos e independientes del propio despido que ameritan el reproche econmico autnomo ms all del pensado por la Ley Laboral. Debe asumirse que nos encontramos frente a una prototpica ilicitud escindible de aquellas sanciones limitadas en su dimensin econmica por la normativa del trabajo, y que no puede ni debe ser subsumida en la LCT en resguardo del apotegma emblemtico de la proteccin contra el despido arbitrario. Por ltimo, cabe hacer una reflexin ms. En el caso de que la vctima de la discriminacin hubiere demandado la nulidad de aquel distracto, consideramos que correspondera fulminar la extincin en funcin de lo dispuesto por el Art. 1044 y sus concordantes del Cdigo Civil, imponindose la restitucin de las cosas al verdadero estado que tenan con anterioridad al hecho daoso. Esto es, la reinstalacin al puesto de trabajo tal como lo viene sosteniendo la doctrina pretoriana ms lcida del ltimo lustro en el fuero. Lo dicho en virtud del principio que se enmarca en el dispositivo del Art. 1083 Cdigo Civil, habida cuenta de que la reposicin de las cosas a su estado anterior lejos esta de constituir un hecho imposible si no que por el contrario, se advierte como la manera ms idnea de hacer cesar y dejar sin efecto el acto jurdico nulo.

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