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Extensin de las sentencias de

unificacin de la jurisprudencia
Danilo Rojas Betancourth
Magistrado de la Seccin Tercera del Consejo de Estado
***
U
na de las novedades ms importantes del nuevo Cdigo de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
(Ley 1437 de 18 de enero de 2011) en adelante nuevo cdigo- es el de
la extensin de las sentencias unifcacin de la jurisprudencia. El propsito
principal de este nuevo instituto es el de asegurar que la administracin se
tome en serio la jurisprudencia de sus jueces y su marco terico lo constituye
lo que se ha denominado el sistema de proteccin y garanta de los derechos
de las personas en sede administrativa (Zambrano, 2011)
1
.
Tocado del sistema de derechos y garantas de la Constitucin del
91, el nuevo cdigo debe leerse en esa clave de principios y proteccin de
los derechos fundamentales, pues all el ciudadano se convierte entonces
en el centro y ncleo de la actuacin administrativa (lvarez, 2011: 31) y
en donde se aboga porque sea la administracin la que directamente pro-
teja los derechos de las personas sin necesidad de la intervencin del juez
(Zambrano, 2011: 56).
La extensin y unifcacin de la jurisprudencia hace parte de ese
sistema de garantas para la proteccin de los derechos en sede administra-
tiva y enlaza con toda la parte dogmtica de la Constitucin, en especial
con los principios de efectividad de los derechos de las personas (art. 2), de
igualdad (art. 13), de buena fe (art. 83), y tambin con metas estatales como
la colaboracin con la justicia (arts. 95 y 113) y la efciencia y efcacia de la
administracin (art. 209).
La presentacin que aqu se har de esta nueva fgura tendr dos
partes: inicialmente habr una sntesis meramente descriptiva de lo que
fnalmente qued normado, en un esfuerzo de narrar articuladamente lo
1 Espec|a|meule e| apa|lado l|lu|ado 'A. uua uueva v|s|u de| pape| de| Eslado y de |a adm|u|s-
l|ac|u de su |e|ac|u cou |as pe|souas', p. 48 y ss.
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Instituciones del Derecho Administrativo en el nuevo Cdigo
indicado en la primera (arts. 10 y 102) y la segunda parte del nuevo cdigo
(art. 269 especialmente); luego se presentarn los debates que el nuevo ins-
tituto ha generado y se dividir en tres solo por razones pedaggicas, pues
bien podra verse como un solo y complejo debate- en tres: el dogmtico, el
normativo y el terico.
En el debate dogmtico se muestran algunos problemas que surgen
de la sola lectura integral de los textos defnitivos; en el normativo se incur-
siona en la pregunta sobre la validez constitucional de la nueva fgura, lo
que en buena parte ya est respondido por la Corte Constitucional luego de
examinar la exequibilidad de las principales normas pertinentes; el resultado
del anterior debate ambienta el terico, pues aqu la pregunta central gira en
torno a si con la nueva normatividad se ha alterado el sistema de fuentes en
Colombia y cules son sus consecuencias, lo que genera un dilogo en torno
a las perspectivas desde las que es posible discutir acerca de la jurisprudencia:
la terica, la poltica, la hermenutica y la analtica.
El inters central del escrito es airear los debates existentes en torno
a una novedosa fgura no solo en el derecho colombiano, sino tambin en
el comparado. Por ello, la descripcin inicial debe entenderse solo como un
abrebocas de lo que all late. La pretensin fnal es que los destinatarios de las
nuevas normas, al releerlas una vez conocidas las discusiones que las mismas
generan, puedan aproximarse ahora con un renovado espritu crtico orien-
tado a mejorar el propsito general de tales regulaciones, cual es garantizar
y proteger derechos ciudadanos primeramente en sede administrativa y solo
de ser el caso, en sede judicial.
La nueva I|gura de |a exIens|n de |a jur|sprudenc|a un|I|cada
Como no se trata solo de hacer un comentario a cada uno de los artculos
que consagran la extensin de las sentencias de unifcacin, sino de un re-
gistro del tema en general y como un todo, a continuacin se har un relato
que comprender tres normas bsicas: los artculos 10, 102 y 269 del cdigo
vigente.
El artculo 10 de nuevo cdigo consagr como deber de las autorida-
des el aplicar la normatividad pertinente de manera uniforme a situaciones
que tengan los mismos supuestos fcticos y jurdicos. La perogrullada de
esta disposicin solo se justifca por la introduccin de la segunda parte de
la norma en parte tambin obvia-, en virtud de la cual es tambin deber de
Extensin de las sentencias de unifcacin de la jurisprudencia
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las autoridades tener en cuenta las sentencias de unifcacin jurisprudencial
del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas.
La obviedad consiste en que (i) al ejercer el poder, las autoridades no
pueden hacer cosa distinta de lo que las normas disponen, pues el ejercicio
de sus competencias se encuentra igualmente reglado (arts. 7 y 121 de la
Constitucin). Basta entonces recordar el contenido del principio de igual-
dad en su acepcin ms bsica igualdad ante la ley o igualdad de trato-, para
entender que el mismo ha de incorporarse siempre en el ejercicio de compe-
tencias regladas y, como consecuencia de ello, aplicar las mismas normas a
hechos semejantes
2
. As mismo (ii) la existencia de rganos autorizados para
sealar el entendimiento que debe darse a una norma que en su aplicacin
resulte compleja, apareja tomarse en serio dicha autoridad, so pena de generar
un costo alto en trminos de seguridad jurdica, pues la alternativa es que
cada rgano de aplicacin le d su propia (mejor) interpretacin a la norma.
A la postre el usuario de la administracin es el que sufre las consecuencias
de la desigualdad del trato otorgado merced a los manes de la hermenutica.
Pero esta obviedad ha sido permanentemente desatendida por las
autoridades encargadas de resolver asuntos de su competencia sobre casos
semejantes, como se constata v.g. con el aumento de la litigiosidad en ma-
teria laboral, en donde a pesar de la existencia no solo de normas sufcientes
para resolver los confictos, sino particularmente de una consolidada lnea
jurisprudencial en temas como pensiones, prestaciones y salarios, la admi-
nistracin contina haciendo caso omiso a tales mandatos.
La norma es entonces una especie de redundancia necesaria y un
intento adicional para fortalecer la tesis de que hay que tomarse en serio
la jurisprudencia, pues no hacerlo tiene costos que van desde problemas
prcticos como la congestin administrativa y judicial aumento de liti-
giosidad- hasta cuestiones de principio como la garanta y proteccin de los
derechos de las personas y el debilitamiento del Estado de derecho. Que la
bsqueda de esta fnalidad es el propsito de la norma lo confrman varios
analistas de la nueva fgura, que se expresan de distinta forma pero con
sentido semejante sobre el particular.
2 Como |ecue|da Eu||que A|bo|eda, m|emb|o de |a com|s|u |edaclo|a de| cd|go. 'La |dea de
hace| ob||galo||o e| segu|m|eulo de |a ju||sp|udeuc|a eu |as dec|s|oues adm|u|sl|al|vas su|g|
de va||as s|luac|oues. aule lodo de| p||uc|p|o de |gua|dad |elo|/ado cou e| de coul|au/a |eg|l|ma,
eu laulo |mp||ca |a |gua|dad de l|alo pa|a |as pe|souas eu |a m|sma s|luac|u y e| |espelo po| |a
ualu|a| e/peclal|va de aque||a que coul|a que se |e couceda e| m|smo de|echo que se |e olo|g
a qu|eues cou aule||o||dad lo|mu|a|ou uua pel|c|u s|m||a|' (A|bo|eda, 2O11. 29).
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Instituciones del Derecho Administrativo en el nuevo Cdigo
As, adems de que para algunos la extensin de la jurisprudencia es
concebida como un rgido rgimen de deberes a cargo de las autoridades
pblicas (Buitrago, 2011: 449), para otros dicha fgura tiene como fnalidad
generar mayor aplicacin al principio de participacin para descongestionar
los despachos judiciales frente a las demandas que se puedan presentar por
los mismos hechos y derechos (Munar y Ortz, 2011: 64)
3
. O como dice
Hernando Torres en la misma lnea: se trata de uno de los nuevos paradigmas
que coadyuvan a la superacin de barreras que impiden a los ciudadanos
acceder de manera oportuna y efciente a la administracin pblica, de una
parte, y estimulan una mejor actuacin por parte de las entidades respecto
al reconocimiento de derechos y garantas, lo cual ha de verse refejado en la
demanda de justicia contencioso administrativa (Torres, 2011: 491).
Tambin en ello coinciden las voces autorizadas de dos miembros
de la comisin redactora del Cdigo: Luis Fernando lvarez, y Augusto
Hernndez Becerra. Para el primero con esta disposicin se busca, por una
parte, que la administracin decida de manera igual aquellas situaciones
que presentan circunstancias idnticas
4
; y por otra, que el servidor pblico
tenga la obligacin de decidir lo ya resuelto por la justicia, evitando que el
ciudadano deba acudir ante el juez para buscar un fallo sobre una situacin
que ya ha sido judicialmente resuelta. Con esta disposicin sustancial, que
se encuentra debidamente desarrollada a travs de un procedimiento admi-
nistrativo detalladamente regulado y un proceso judicial tambin adecua-
damente reglamentado, se busca proteger los derechos de los asociados y
evitarles que tengan que acudir ante la justicia para buscar decisiones sobre
asuntos ya resueltos por esta () En sntesis, es importante recalcar que el
procedimiento administrativo tiene que buscar un objetivo, y el objetivo
es que el ciudadano no tenga que ir ante el juez para resolver los problemas
que se plantean ante la administracin. Como sucede en el derecho com-
parado, el xito del nuevo procedimiento administrativo, depender de que
se logre disminuir la necesidad que tiene el ciudadano de acudir a la sede
8 Eslos m|smos aulo|es c|lau uu le/lo de Rulh Sle||a Co||ea -'Acceso a |a jusl|c|a eu |a Ju||s-
d|cc|u Couleuc|oso Adm|u|sl|al|va', eu |e1u||1s 1e| XXX| Cu1]|esu Cu|u1||11u 1e |e|ec|u
||uces1|, Bogol, uu|ve|s|dad L|b|e, 2O1O- seguu e| cua| |o que se busca es 'b||uda| segu||-
dad ju||d|ca a| c|udadauo, as| como uua jusl|c|a opo|luua y el|ca/ que p|oleja sus de|echos y
||be|lades y, eu espec|a|, |a |gua|dad de l|alo, cuaudo |a Adm|u|sl|ac|u u|egue uua so||c|lud de
e/leus|u de |a ju||sp|udeuc|a de| Cousejo de Eslado' (Nuua| y 0|l|/, 2O11. 25O).
4 La |ea||/ac|u de| p||uc|p|o de |gua|dad y e| |espelo geue|a| deb|do po| |a adm|u|sl|ac|u a|
o|deuam|eulo ju||d|co, sou aspeclos que lamb|eu se deslacau como |a l|ua||dad de |a e/leus|u
de |a ju||sp|udeuc|a| eu e| le/lo de /amb|auo, 2O11, eu espec|a| eu e| cap|lu|o sob|e objel|vos
de |a |elo|ma.
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judicial para resolver sus confictos administrativos. Ese es el primer reto
de la nueva regulacin (lvarez, 2011: 32). Y para el segundo el desarrollo
de la doctrina del precedente jurisprudencial que se propone en la Ley 1437
contribuir a garantizar de mejor manera el derecho colectivo a la seguridad
jurdica, la certidumbre en el derecho de cada quien y la predecibilidad de los
fallos judiciales. Su aplicacin en sede administrativa redundar, por tanto,
en mejor servicio, en efcaz garanta de los derechos de todas las personas,
en disminucin de la litigiosidad originada en actos ilegales y, por tanto, en
menor congestin de la justicia (Hernndez, 2011: 243).
Por su parte el artculo 102 instituy la peticin especial de la exten-
sin de las sentencias de unifcacin en adelante: peticin especial-, la que
adems de cumplir los requerimientos generales del derecho de peticin,
exige, esencialmente, (i) una justifcacin razonada que no es otra que la
solicitud del reconocimiento de un derecho a partir de la existencia de un
fallo unifcado del Consejo de Estado o de la Corte Constitucional, como
adelante se ver- que igualmente reconoce un derecho, caso que el peticio-
nario considera igual al suyo y por lo mismo susceptible de ser extendido
en su favor; (ii) las pruebas que pretende hacer valer y (iii) la identifcacin
precisa del fallo objeto de extensin.
Existen solo tres razones por las que la administracin puede negar
la solicitud especial de extensin de una sentencia de unifcacin, lo que per-
mite afrmar que la regla es que la peticin se conceda salvo esos tres casos,
que son, en sntesis los siguientes: (i) que el peticionario no tenga el derecho
solicitado, (ii) que el tema de que trata la jurisprudencia cuya extensin se
pide no sea igual a la que es objeto de solicitud y (iii) que la administracin
no est de acuerdo con la interpretacin dada por el Consejo de Estado en
el fallo correspondiente.
Sin perjuicio de lo que adelante se dir en torno a la primera causal de
rechazo de la peticin de extensin de una sentencia de unifcacin debate
dogmtico-, por ahora se destaca el hecho de que la misma lo que trata es
de verifcar que el solicitante est realmente amparado en normas jurdicas
para hacer valer su pretensin sustancial a travs de la peticin de extensin
de la jurisprudencia. Por ejemplo, si lo pretendido es el reconocimiento de
una pensin de jubilacin, es deber de la administracin constatar que el
peticionario cumple con todos los requisitos exigidos para el efecto, tales
como la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotizacin. Y all puede
encontrarse que, en efecto, el solicitante no tenga derecho a la pensin porque
no cumple an con alguno de los requisitos legales exigidos.
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Instituciones del Derecho Administrativo en el nuevo Cdigo
Si en cambio el solicitante tiene efectivamente el derecho a la pensin
de jubilacin para continuar con el mismo ejemplo-, lo que sigue es verifcar
que el caso que se trae como sentencia de unifcacin para ser extendida sea
igual al que se encuentre en trmite en la administracin. Por ejemplo si el
debate en la administracin gira en torno a si determinada actividad debe
computarse como tiempo de servicio para la pensin de jubilacin, el fallo
de unifcacin debe traer resuelto ese punto. A lo mejor tratar otros asuntos,
pero lo que sera el objeto de extensin, en el ejemplo, es lo afrmado por el
Consejo de Estado acerca de que una cierta actividad del peticionario puede
ser considerada vlida para el tiempo exigido en la pensin de jubilacin.
En la base de la identifcacin del caso igual se encuentra toda la
discusin acerca de la estructura de las providencias y particularmente de
las sentencias de unifcacin de la jurisprudencia sobre el que adelante se
ahonda al hablar del debate terico, especfcamente en el apartado de la
perspectiva analtica-. Por ahora basta sealar que el caso igual impone al
Consejo de Estado un gran rigor en la elaboracin de las sentencias de uni-
fcacin, para evitar mensajes hermenuticos ambiguos que hagan no solo
difcil la extensin de la jurisprudencia, sino tambin para evitar que en sede
judicial la propia Corporacin se vea en la obligacin permanente de hacer
precisiones o rectifcaciones evitables.
Pero la causal de rechazo de la peticin de extensin de la jurispru-
dencia ms controvertida es, por supuesto, la ltima, pues all la adminis-
tracin reta el entendimiento dado con autoridad por el Consejo de Estado
a una determinada regla del ordenamiento jurdico que deba aplicarse. As,
aunque la administracin reconozca que el peticionario rene los requi-
sitos para la obtencin del derecho y considere que el caso trado para ser
extendido es igual al que se tramita, lo cierto es que no est de acuerdo con
la interpretacin hecha por el Consejo de Estado a las normas pertinentes.
Siguiendo el ejemplo propuesto, no comparte la tesis de su mximo juez
en torno a que una cierta actividad es computable como tiempo de servicio
para efectos de la pensin de jubilacin.
As presentado el tema, parece un reto de la administracin que
da al traste con el objetivo ya sealado de la nueva fgura, esto es, que la
jurisprudencia del Consejo de Estado sea tomada en serio, en especial por
quienes son los sujetos pasivos de su control. Sin embargo, se trata tambin
de hacer notar que an las sentencias de unifcacin de las altas Cortes son
susceptibles de ser controvertidas por vas institucionales, con el propsito
de que nuevos argumentos a lo mejor no considerados originalmente- sean
Extensin de las sentencias de unifcacin de la jurisprudencia
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examinados y eventualmente incorporados a la sentencia, con la consecuen-
cia de ajustar y hasta modifcar la misma. Es, sin duda, un reconocimiento
al valor del debate en sede judicial.
En cualquier caso, concedida la peticin especial de extensin de la
jurisprudencia que es lo realmente esperado- o negada total o parcialmente
por alguna de las razones expuestas o porque la administracin haga mutis
por el foro y genere el silencio negativo en ambos casos dentro de los 30 das
siguientes a la recepcin de la peticin-, se estar ante un acto administrativo
igualmente especial, pues no es susceptible de recurso alguno, sin perjuicio
del control que pueda ejercerse porque as lo considere la administracin
por la va de la accin de lesividad. Y es igualmente especial el acto con el
que se concluye esta peticin, porque segn la norma, en caso de respuesta
negativa, no es posible demandarlo por el solicitante afectado, sino que el
desacuerdo debe ventilarse ante el Consejo de Estado en un procedimiento
especial habilitado por el artculo 269 del nuevo cdigo
5
.
El Consejo de Estado es el rgano de cierre en el tema de la exten-
sin de las sentencias de unifcacin lo que es relevante resaltar sobreto-
do si, como adelante se ver, dicha jurisprudencia incluye la de la Corte
Constitucional- y el nuevo cdigo instituy dicho proceso y procedimiento
especial con miras a no hacer nugatoria la peticin especial que acabamos
de estudiar. De hecho, la existencia de los artculos 10 y 102 de un lado y
el 269 de otro, es considerada como un nexo entre lo administrativo y lo
contencioso (lvarez, 2011: 35), o como lo sintetiz Luciano Parejo: se trata
de un proceso de retroalimentacin-aprendizaje que resulta ms acabado
y mejor realizado aqu que en Europa. En efecto, tradicionalmente se han
constatado difcultades en los distintos sistemas administrativos en cmo
lograr, aparte de la programacin que de la Administracin hace el legisla-
dor, el aprendizaje de la propia Administracin Pblica para lograr salvar el
desfase de tiempo que existe entre la actuacin administrativa y su control
judicial. Aprendizaje de ese programa normativo corregido aqu a travs de la
jurisprudencia Contencioso Administrativa y que me parece de especial inte-
rs. Se ha introducido pues, con la modifcacin del Cdigo, una tcnica que
5 ho hay 'coul|o| ju||sd|cc|oua| |especlo de |o uegado', seguu se |ud|ca eu e| |uc|so 12 de| a|l|cu|o
1O2. E| hecho de que a coul|uuac|u |a uo|ma d|spouga que |o p|ocedeule es que vaya a| Cousejo
de Eslado pa|a que se su|la e| p|oced|m|eulo espec|a| de| a|l|cu|o 2G9 -uua sue|le de coul|o|
ju||sd|cc|oua| sv| ]e1e||s-, ha geue|ado comeula||os que susc||bo la|es como e| s|gu|eule. 'Eslo
l|eue lodo e| pa|ec|do a uu med|o de coul|o| ad|c|oua| a |os que |egu|au |os a|l|cu|os 185 y s|-
gu|eules de| uuevo cd|go de |o couleuc|oso adm|u|sl|al|vo' (Basl|das, 2O11. 294).
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Instituciones del Derecho Administrativo en el nuevo Cdigo
indudablemente habr de contribuir, si tiene xito, a un aseguramiento real
de la sujecin al Derecho de la actuacin administrativa (Parejo, 2001: 106).
En el procedimiento judicial especial (art. 269) sobresalen tres cosas:
(i) el tratamiento informal que ha de imprimrsele al mismo, (ii) la celeridad
y (iii) su carcter decisorio. De los dos primeros puntos da cuenta el hecho
de que el escrito orientado a que, esencialmente, la administracin obedezca
lo dicho por el Consejo de Estado en su jurisprudencia de unifcacin, no
debe drsele un trmite semejante al de una demanda con su admisin
o correccin-, sino que al mismo simplemente debe drsele traslado a la
entidad para que alegue y pruebe lo pertinente. De lo que no se espera otra
cosa que la reiteracin de las razones por las que en sede administrativa neg
la peticin de extensin de la jurisprudencia. Seguidamente el Consejo de
Estado convoca a una audiencia para alegatos y decisin. Todo en un trmino
de 45 das. Infortunadamente, nuevas disposiciones del Cdigo General del
Proceso ampliaron estos trminos, pues la aplicacin de los artculos 10 o 102
del nuevo Cdigo qued sujeta a un concepto previo de la Agencia Nacional
de Defensa Jurdica del Estado, la que se tomar 10 das para informar su
intencin de rendir concepto el que se deber producir en un trmino
mximo de veinte (20) das (art. 614 del nuevo CGP).
Del tercero de los aspectos sobresalientes del nuevo procedimiento
judicial especial da cuenta el hecho de que la decisin proferida tiene los
mismos efectos del fallo aplicado (inciso 4 del artculo 269 del nuevo cdi-
go). Incluso si la misma comporta un reconocimiento patrimonial, se debe
disponer la liquidacin por la va del incidente que dispone la condena in
genere, para que el juez o el tribunal la liquide en los 30 das siguientes.
Pero la decisin tambin puede ser adversa, en cuyo caso se ordena-
r devolver el expediente a la administracin para que decida el fondo del
asunto si an no lo hubiere hecho, en aquellos eventos en donde la decisin
administrativa deba hacerse mediante acto. En caso de que ya se hubiere
resuelto el fondo del asunto o que la decisin no comporte un acto de la
administracin, simplemente vencer el trmino de suspensin de la accin
que sera procedente.
Como se puede observar, en cualquier caso, el fniquito de este pro-
cedimiento judicial especial tiene como uno de sus principales objetivos des-
estimular la accin: Ora de la administracin a la que en caso de ordenrsele
la extensin de la jurisprudencia y, en consecuencia, el reconocimiento del
derecho solicitado, le estar vedado seguir negando tales derechos ciuda-
danos y, por ende, pensar en acciones de lesividad; ora de los peticionarios
Extensin de las sentencias de unifcacin de la jurisprudencia
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a quienes si se les niega la extensin de las sentencias de unifcacin esto
es, que la administracin logr el cambio de jurisprudencia hasta entonces
vigente-, tendrn que sopesar bien el hecho de que demandar a la adminis-
tracin lo que seguir siendo posible- en tal contexto, implica vencer su
argumento ahora ratifcado por el propio Consejo de Estado; o lo que es lo
mismo: tanto la parte vencida como su abogado debern evaluar el costo
de demandar un asunto en el que acaba de cambiarse la jurisprudencia a
favor de la administracin.
ebaIes
La extensin de las sentencias de unifcacin de la jurisprudencia ha gene-
rado un importante debate que puede subdividirse en tres: el dogmtico, el
normativo y el terico. Como se indic, puede decirse que el debate es uno
solo con distintas aristas, pero por razones pedaggicas puede presentarse
de manera separada a condicin de tener siempre en cuenta la existencia de
diversos vasos comunicantes entre ellas. En lo que sigue se har una refe-
rencia a cada uno de tales controversias, con el propsito de que la lectura
de lo que qued resulte ms interesante.
ebaIe dogmI|co
El anlisis de las normas que consagran la extensin y unifcacin de la juris-
prudencia muestra al menos tres refexiones (debates) que pueden destacarse:
la primera est referida al conjunto de la fgura consagrada en los artculos
10, 102 y 269 del nuevo cdigo y tiene que ver con la afrmacin segn la cual
en el primer artculo mencionado se entroniza el fenmeno, en el segundo
su procedimiento administrativo y en el tercero su procedimiento judicial
6
.
Este es tambin el parecer de la Corte sobre el tema:
G Se||a |a les|s de A|va|e/ (2O11) qu|eu seguu se v|o, |e al||buye a| a|l|cu|o 1O e| ca|cle| de 'd|s-
pos|c|u suslauc|a|, que se eucueul|a deb|dameule desa||o||ada a l|aves de uu p|oced|m|eulo
adm|u|sl|al|vo dela||adameule |egu|ado y uu p|oceso jud|c|a| lamb|eu adecuadameule |eg|a-
meulado' (ve| c|la comp|ela eu e| p||alo 18). Pa|ec|e|a se| |gua|meule |o al||mado po| Eu||que
A|bo|eda a pa|l|| de| s|gu|eule au||s|s. 'E| a|l|cu|o 1O debe se| |e|do a| m|smo l|empo que e|
1O2, e| 2G9 y e| 27O de| Cd|go ( ) As|, e| a|l|cu|o 1O coul|eue e| debe| de ap||ca| uu|lo|memeule
|a |ey y |a ju||sp|udeuc|a, e| 1O2 cousag|a uu l|m|le espec|a| pa|a ped|||e a |a Adm|u|sl|ac|u
que dec|da uua pel|c|u ap||caudo uu|lo|memeule |a |ey y |a ju||sp|udeuc|a, y po| u|l|mo e| 2G9
cousag|a uua espec|e de |ule|d|clo jud|c|a| pa|a que sea e| Cousejo de Eslado e| que del|ua s|
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Adicionalmente, en lo relacionado con el alcance del precepto, la Sala advierte
que tiene un carcter de deber general de la administracin pblica, esto es,
que sirve de principio rector para su funcionamiento. En efecto, el precepto
hace parte del ttulo sobre disposiciones generales y, entre ellas, los derechos,
deberes, prohibiciones, impedimentos y recusaciones de la administracin. Esta
naturaleza legal de la disposicin es importante, puesto que ese carcter general
distingue al precepto de otros, que son desarrollos especfcos dentro de la misma
normatividad, del deber de considerar la jurisprudencia de los fallos de unif-
cacin del Consejo de Estado. Sobre el particular, el artculo 102 regula el pro-
cedimiento administrativo para que las personas soliciten a las autoridades que
extiendan los efectos de una sentencia de unifcacin jurisprudencial dictada
por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, en aquellos
casos que el interesado acredite que cumple los mismos supuestos fcticos y jur-
dicos, y la pretensin judicial no haya caducado. A su vez, el artculo 269 sea-
la el procedimiento jurisdiccional para que, en los casos que la administracin
niegue la extensin de los efectos de la sentencias de unifcacin, o la autoridad
guarde silencio al respecto, el interesado pueda obtener el reconocimiento de esa
extensin por parte de decisin del Consejo de Estado
7
.
Este entendimiento, sin embargo, no debe perder de vista que la or-
den establecida en el artculo 10 para que las autoridades apliquen las normas
y tengan en cuenta la jurisprudencia pertinente, comporta necesariamente
una suerte de procedimiento ofcioso o protocolo, actuacin o instructivo in-
terno
8
que permita integrar efectivamente la jurisprudencia a las normas
que han de ser aplicadas de manera uniforme, el que debera comprender
al menos (i) el conocimiento y obtencin de las sentencias de unifcacin
jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen
dichas normas (parte fnal del art. 10), lo que a su turno supone (ii) un mo-
nitoreo constante de la produccin de tales sentencias de unifcacin; (iii) un
|os eleclos de uua seuleuc|a se debeu e/leude| a| pel|c|oua||o a qu|eu |a adm|u|sl|ac|u |e ueg
|a ap||cac|u uu|lo|me' (A|bo|eda, 2O11. 28).
7 Seuleuc|a C-G84 de 2O11. A pesa| de |o d|cho, a coul|uuac|u |a Co|le seua|a. 'Cou lodo, debe
lamb|eu |esa|la|se que |a |uslauc|a adm|u|sl|al|va y jud|c|a| de e/leus|u de eleclos d|l|e|e de|
debe| geue|a| de obse|vauc|a de |a ju||sp|udeuc|a, eu laulo aque||a uo es ol|c|osa. E||o deb|do
a que eu |os le|m|uos de| a|l|cu|o 1O2 de |a Ley 1487/11, co||espoude a| |ule|esado |ea||/a| |a
pel|c|u de e/leus|u de eleclos de |a seuleuc|a, cump||meulaudo |os |equ|s|los p|ev|slos eu
esa d|spos|c|u', cou |o cua| pa|ec|e|a hab|||la| e| euleud|m|eulo de| ca|cle| ol|c|oso de |a
e/leus|u de |a ju||sp|udeuc|a cousag|ado eu e| a|l|cu|o 1O, de doude a su lu|uo y como se ve|
eusegu|da, es pos|b|e |ule||| o p|oloco|o -o uua sue|le de p|oced|m|eulo-|gua|meule ol|c|oso.
8 Ag|ade/co v|vameule |as p|ec|s|oues y suge|euc|as hechas eu esle puulo po| e| couseje|o de
Eslado hugo Basl|das B|ceuas, adems de |as co||ecc|oues de esl||o.
Extensin de las sentencias de unifcacin de la jurisprudencia
101
anlisis de las mismas sentencias se impone igualmente como trabajo previo
para ser aplicadas a los casos que la autoridad administrativa tenga a su cargo
9

y (iv) la aplicacin decidida como parte de la poltica de la entidad- de la
jurisprudencia de unifcacin a todos los asuntos de su competencia, pues
solo as es posible acometer los fnes de la norma
10
.
El procedimiento ofcioso interno mencionado no excluye el que se
genera por la peticin especial de que trata el artculo 102, pero se diferencia
de aquel esencialmente en que la sentencia de unifcacin que el peticionario
solicita sea extendida, tiene que haber reconocido un derecho (inc. 1). Esto
es una obviedad para el procedimiento a peticin de parte que se genera por
el uso y aplicacin del artculo 102, no solo porque la norma as lo exige,
sino porque no es concebible una solicitud de aplicacin de una sentencia
de unifcacin que, en lugar de reconocer un derecho se supone que a una
persona-, le d la razn a la entidad demandada y, por lo mismo, niegue las
pretensiones de lo demandado. En cambio, ello s sera posible por la va de
aplicar el deber general establecido en el artculo 10, atendida la ofciosidad
sealada, en donde dicha exigencia no se encuentra y la administracin
puede vlidamente aplicar una tal jurisprudencia a condicin de tratarse de
una sentencia de unifcacin
11
.
Por ltimo, el artculo 269 instituye un procedimiento judicial espe-
cial en virtud del cual es posible impartir la orden de extender la jurispru-
dencia (inc. 4).
Los detalles de la forma de proceder en los artculos 102 y 269 no
dejan dudas de la existencia de los procedimientos a peticin de parte y judicial,
respectivamente. Que tales desagregados no se encuentren en el artculo 10
9 ho esl dems dec|| que |os aule||o|es puulos e/|geu uu bauco de dalos ju||sp|udeuc|a| aclua-
||/ado y de lc|| cousu|la, |o que es uua |espousab|||dad laulo de| Cousejo de Eslado -que v|eue
l|abajaudo eu e| lema y ajuslaudo su |eg|ameulo pa|a ese eleclo- como de| Cousejo Supe||o| de
|a Jud|calu|a, la| como |o ha euleud|do su aclua| p|es|deule, pa|a qu|eu esla uueva |usl|luc|u
|es |mpoue 'e| |elo de |a d|vu|gac|u y couoc|m|eulo de |a ju||sp|udeuc|a, y |a cousl|ucc|u de
||ueas ju||sp|udeuc|a|es que coul||buyau a |a segu||dad ju||d|ca, laulo pa|a |as p|op|as aulo||-
dades jud|c|a|es como pa|a |a soc|edad eu geue|a|' (Nou|oy, 2O11. 528).
10 La e/|geuc|a de esle p|oloco|o l|eue auu mayo| seul|do s|, como sue|e ocu||||, |a adm|u|sl|ac|u
couc|be |a ju||sp|udeuc|a como uu me|o c||le||o au/|||a| de| |mpe||o de |a |ey y se eslue|/a eu
hace| uola| que su debe| (geue|a|) es |a ap||cac|u de esla pe|o uo uecesa||ameule de aque||a.
11 ho es desca|lab|e e| ||esgo de que e| p|oced|m|eulo ol|c|oso so|o sea ap||cab|e po| |a adm|-
u|sl|ac|u eu esle seul|do po|que p.e. se l|ale de ju||sp|udeuc|a lavo|ab|e a sus |ule|eses,
y que |a ju||sp|udeuc|a coul|a||a a| euleud|m|eulo sum|u|sl|ado po| |a adm|u|sl|ac|u so|o
qu|e|a ap||ca|se a pel|c|u de pa|le. La bueua le, |a |a/u de se| de |a adm|u|sl|ac|u -se|v||
a |a comuu|dad- y |os c|a|os p|ops|los de| uuevo cd|go |e|al|vos a que se aclue eu c|ave de
de|echos de |as pe|souas, se||au |as |a/oues que debe||au ||eva| a que |a adm|u|sl|ac|u ap||que
ol|c|osameule lodo l|po de seuleuc|as de uu|l|cac|u de |a ju||sp|udeuc|a.
102
Instituciones del Derecho Administrativo en el nuevo Cdigo
no impide sealar, como se demostr, la necesidad de incorporar al deber
general aqu estipulado un protocolo, instructivo o procedimiento ofcioso
interno, con miras a asegurar la aplicacin no solo rigurosa, sino recurren-
te y normalizada de una nueva fgura que promete ser uno de los mejores
instrumentos para que la administracin acte decididamente en clave de
garanta de derechos de las personas
12
.
La segunda refexin (debate) tiene que ver especfcamente con la
forma como qued redactada la primera causal estipulada para negar la so-
licitud de extensin de la jurisprudencia de unifcacin. Segn dicha norma
(inc. 9), podr negarse la peticin: 1. Exponiendo las razones por las cuales
considera que la decisin no puede adoptarse sin que se surta un perodo
probatorio en el que tenga la oportunidad de solicitar las pruebas para de-
mostrar que el demandante carece del derecho invocado. En tal caso estar
obligada a enunciar cules son tales medios de prueba y a sustentar de forma
clara lo indispensable que resultan los medios probatorios ya mencionados.
A diferencia de las otras dos causales para negar la solicitud de extensin de
la jurisprudencia unifcada, en donde se exige exponer razones para justifcar
(i) por qu el caso es distinto (inc. 10) y (ii) por qu no se est de acuerdo
con el Consejo de Estado (inc. 11) y a partir de tales razones se llega a la
decisin de rechazo de la solicitud, en este caso no se toma decisin alguna
sino que se habilita un periodo probatorio que inicialmente inhibe desesti-
mar la solicitud, pero que est orientado a que la administracin pruebe la
inexistencia del derecho y a partir de ello s tomar la decisin de rechazo.
A pesar de que se obliga a la administracin a indicar cules son tales me-
dios de prueba y a sustentar de forma clara lo indispensable que resultan,
lo cierto es que las pruebas as recaudadas tienen un carcter sumario, pues
no se someten a contradiccin alguna y, sin embargo, con base en ellas se
puede rechazar la peticin. No es claro, por cierto, la duracin del perodo
probatorio y se supone que el mismo suspendera el trmino para responder
la peticin de extensin, con las consecuencias nefastas por la dilacin de
la solicitud de extensin.
As por ejemplo, si el peticionario argumenta tener derecho a la
pensin de jubilacin y solicita la extensin de una sentencia de unifcacin
que reconoce un derecho semejante, la administracin puede considerar
sin derecho al solicitante porque an le falten semanas de cotizacin para la
12 La e/leus|u de |as seuleuc|as uu|l|cac|u de |a ju||sp|udeuc|a cousl|luye |a 'he||am|eula'
c|ave olo|gada 'a |a adm|u|sl|ac|u pa|a que sea e||a d||eclameule |a que p|oleja eu sede ad-
m|u|sl|al|va |os de|echos s|u ueces|dad de |a |ule|veuc|u de| jue/' /amb|auo (2O11. 58).
Extensin de las sentencias de unifcacin de la jurisprudencia
103
pensin. Al efecto, deber habilitar el periodo probatorio y decretar como
prueba la certifcacin respectiva, la que una vez allegada permitir negar
la peticin si se corrobora la hiptesis de la administracin sobre el no dere-
cho del solicitante. Como no est prevista la contradiccin de la prueba, el
solicitante se ver obligado a acudir al procedimiento del artculo 269 para
que sea el Consejo de Estado el que resuelva, lo que pudo obviarse con la
permisin del debate probatorio el contradictorio de la prueba- en sede
administrativa.
La pregunta que queda entonces es si al momento de conocer el
asunto el Consejo de Estado, puede entrar a examinar, precisamente, no
solo si el peticionario tiene o no el derecho (a la pensin p.e.) sino si con el
proceder de la administracin en el que se obtuvieron pruebas no contro-
vertidas por el peticionario y a partir de ellas concluye su no derecho, se
viol el debido proceso.
Por cierto que adicionalmente a esta cuestin procesal, el procedi-
miento as habilitado desdice de los principios centrales de la primera parte
del nuevo cdigo, en especial los del debido proceso, celeridad, coordinacin,
efcacia y economa.
Y un tercer debate posible gira en torno a los tiempos que se cruzan
entre las tres actuaciones que se pueden generar con ocasin de la peticin
especial que se estudia. De un lado, la peticin de extensin de la jurispru-
dencia supone la existencia de un derecho susceptible de ser reclamado en
tiempo. Sera el caso en que se haya hecho una solicitud de reconocimiento
de una prima especial, la administracin haya respondido negativamente
y dentro de los cuatro meses siguientes a sta respuesta, se haga la peticin
de extensin de la jurisprudencia. Ese sera el escenario tpico en donde
funcionara una regla como la contenida en el inciso 2 del artculo 102 en
virtud de la cual la peticin especial puede hacerse siempre que la pretensin
judicial no haya caducado.
Lo anterior no es bice para que la peticin especial pueda hacerse
antes de que la administracin se pronuncie sobre alguna solicitud previa
de un derecho v.g. una prima especial-, en cuyo caso no aplica la regla de
caducidad mencionada, sino la consagrada en el inciso 6 de la misma norma,
segn el cual, al resolverse la solicitud de extensin, se entender resuelta
la primera solicitud.
Esto quiere decir que la peticin especial se puede hacer est o no
en trmite previo alguna solicitud de reconocimiento de un derecho ante
la administracin y a pesar de que la administracin se haya pronunciado
104
Instituciones del Derecho Administrativo en el nuevo Cdigo
negativamente sobre el mismo. En el primer caso, esto es, con solicitud previa
en trmite sin que an haya decisin, habr un solo pronunciamiento que
cobijar tanto la solicitud previa como la de la peticin especial (inciso 6 cita-
do); en el ltimo caso, esto es, cuando la solicitud previa se haya respondido
negativamente por la administracin, la peticin especial proceder siempre
que se encuentre dentro del trmino de caducidad (inciso 2). En ambos ca-
sos no parece haber controversia, pues las normas son claras sobre el punto.
No ocurre lo mismo respecto del segundo caso, esto es, cuando se
realiza la peticin especial sin que est en trmite solicitud previa alguna.
Como este es un escenario posible que se da v.g. cuando estando en prepara-
cin una solicitud a la administracin como la prima especial-, el solicitante
se entera de la existencia de una sentencia de unifcacin de las que trata el
artculo 102 del nuevo cdigo, lo que le genera un cambio en la estrategia
de la solicitud pensada inicialmente y prefere pedir que se extiendan a su
caso los efectos de la reciente jurisprudencia y, en consecuencia, se reconozca
el derecho solicitado. A pesar del parecido que tiene este escenario con los
anteriormente analizados, lo decisivo aqu es que no se aplica ninguna de
las reglas que regulan aqullos, pues no hay un trmite previo para fallar
conjuntamente con la peticin especial (inciso 6), ni mucho menos ha habido
respuesta de la administracin para vigilar entonces la caducidad (inciso 2).
Lo que debe hacer la administracin, simplemente, es resolver la
peticin especial as propuesta (inciso 7). Pero en este caso no es posible
pensar en la aplicacin de la regla de caducidad cuando lo que se espera de
la administracin es un pronunciamiento formal por medio de un acto ad-
ministrativo, porque precisamente este no se ha producido. Esta situacin
lleva a considerar que en el evento descrito, la mencionada regla de caducidad
solo sera el caso tomarla en cuenta cuando la peticin especial envuelva un
hecho de la administracin o un contrato.
En los casos en donde es necesario tomar en cuenta la caducidad de
la accin, esto es cuando la peticin especial se hace luego de proferido el
acto de la administracin o cuando la misma est inmersa en una situacin
de responsabilidad contractual o extracontractual, habr suspensin de
trminos para presentar la eventual demanda procedente (inciso 13). Esta
suspensin opera en dos sentidos: ser de 30 das si el peticionario no hace
uso del procedimiento especial del artculo 269 (incisos 12 y 14 del artculo
102) o al trmino del procedimiento del artculo 269 cuando este sea desfa-
vorable al peticionario.
Extensin de las sentencias de unifcacin de la jurisprudencia
105
Un corolario de esta refexin sobre el momento en que puede ser pre-
sentada la peticin especial es esa suerte de yuxtaposicin de suspensiones del
trmino de caducidad de la accin que se genera tambin por la conciliacin
prejudicial como requisito de procedibilidad de la accin. Como es posible
imaginar el caso en el que se est preparando una demanda en contra de la
administracin, para lo que se da inicio a la conciliacin prejudicial que
suspende el trmino de caducidad de la accin- y antes de la presentacin
de la demanda aparece una sentencia de unifcacin que motiva la peticin
especial de su extensin por parte de la administracin que tambin sus-
pende el trmino de caducidad-, la pregunta aqu es cmo se computan los
trminos de suspensin de la caducidad de la accin?
El caso extremo se presentar cuando, a punto de vencerse los tres
meses establecidos para el trmite conciliatorio tiempo durante el que ha
operado la suspensin del trmino de caducidad-, se dan las condiciones para
elevar la peticin especial de extensin de la jurisprudencia. No se ve por qu
no se pueda agregar a la suspensin ya transcurrida por cuenta del trmite
conciliatorio, el trmino de 30 das previsto para resolver la peticin especial.
Lo otro que queda por resolver es el nmero de oportunidades que
es posible insistir en la peticin especial y ello ser tantas veces cuantas sen-
tencias de unifcacin se proferan. Como ya se vio, dicha solicitud podr
hacerse estando o no en trmite una peticin anterior sobre un derecho y
con o sin pronunciamiento de la administracin. Ahora se agrega que in-
cluso podr hacerse cuando se encuentre en trmite un proceso en contra
de la entidad, pues la alternativa sera adelantar una conciliacin judicial,
pero como se sabe, existen derechos ciertos y consolidados que no pueden
ser objeto de conciliacin, de modo que lo nico procedente ser o que el
proceso termine aplicando la nueva sentencia de unifcacin, con el costo
de tener que esperar el paso del tiempo para que se surta el turno corres-
pondiente a ese proceso, o extender la nueva jurisprudencia por parte de la
entidad demandada, para que se termine del proceso.
Por ltimo, habra que preguntar si por virtud de la regla de ca-
ducidad establecida en el inciso 2 del artculo 102, sera el caso rechazar de
plano la solicitud, pues las causales para negar la peticin especial son taxa-
tivas y en ellas no est la caducidad? Como no parece viable el rechazo de
plano en este caso ni en ninguno otro en el que se consideren presupuestos
del reconocimiento del derecho, tales como la legitimacin para actuar, la
prescripcin, etc.-, habra que incluir estos asuntos en la primera causal pa-
ra negar la peticin especial esto es, la que habilita el periodo probatorio
106
Instituciones del Derecho Administrativo en el nuevo Cdigo
orientado a demostrar que no se tiene el derecho-, con lo que se pondra
de presente que la razn para el rechazo es no solo la falta del derecho en
trminos sustantivos, sino tambin la imposibilidad adjetiva de acceder a l.
Esto comporta una difcultad en el trmite del procedimiento del
artculo 269, pues el mismo est previsto para que el Consejo de Estado
ordene o no la extensin de la jurisprudencia, pero no para que decida cues-
tiones procesales tales como si procede o no la caducidad de la accin o si hay
legitimacin en la causa, circunstancias que, sin embargo, podrn ser de su
conocimiento si as se lo solicita el peticionario, cuando la administracin
niegue la extensin de la jurisprudencia basado en alguno de estos presupues-
tos procesales y amparado en la primera causal de rechazo establecida en el
artculo 102. As las cosas, el Consejo de Estado se vera avocado a conocer
dos veces el mismo asunto: primero para resolver cuestiones adjetivas y luego
para fallar de fondo sobre la extensin de la jurisprudencia.
A partir de lo actualmente normado, la salida ms razonable para
evitar ese doble pronunciamiento es que al iniciar el trmite del 269 y dis-
poner el traslado para alegatos y pruebas, se prevenga a la administracin
para que responda no solo la cuestin procesal, sino tambin el fondo de la
peticin especial. Esto es, que sin perjuicio de considerar caducada la accin
que llev al rechazo de la solicitud de extensin-, indique igualmente si
hay razones sustanciales de rechazo: que no tiene el derecho, que la juris-
prudencia objeto de extensin no es igual, o que no est de acuerdo con la
interpretacin dada por el Consejo de Estado-. Solo as, esta Corporacin
podra tomar una sola decisin y resolver tanto la cuestin procesal como
la de fondo. Sobra decir que si prospera la primera no ser necesario entrar
a analizar la segunda, pero s a la inversa.
Un resultado semejante se producira si es la administracin la que
acta de igual forma sin necesidad de que as lo disponga el Consejo de
Estado al momento del traslado para alegatos y pruebas. Eso quiere decir que
cuando la administracin advierta la existencia de la caducidad de la accin o
el incumplimiento de algn presupuesto procesal que impida el reclamo del
derecho sustancial, al resolver la peticin de extensin de la jurisprudencia
debe hacerlo considerando tanto lo adjetivo como lo de fondo. Proceder as
puede llevar sin embargo a considerar procedente la extensin de la juris-
prudencia, pero tener dudas sobre la caducidad o sobre la legitimacin para
actuar, en cuyo caso la procedencia de la peticin especial estara sujeta a
que el Consejo de Estado resuelva (solo) la cuestin procesal que se plantea.
Extensin de las sentencias de unifcacin de la jurisprudencia
107
Todas las refexiones hechas anteriormente (debate dogmtico) lo
que ponen de presente es la urgencia de reglamentar la nueva fgura, para
evitar los vaivenes que se puedan producir por la falta de claridad de algunos
aspectos normativos como los estudiados.
ebaIe normaI|vo
La pregunta central aqu est relacionada con la validez constitucional de
las normas creadoras del nuevo fenmeno de extensin y unifcacin de la
jurisprudencia. Como el argumento principal de quienes considera(ba)n in-
constitucional los artculos 10 102 y 269 (especialmente) se teja en torno a la
(supuesta) violacin del artculo 230 de la Constitucin, en razn a que habra
una violacin al sistema de fuentes all establecido, la respuesta dada por la
Corte an antes de declarar la constitucionalidad condicionada del artculo
10-, ha girado en torno al carcter obligatorio que por virtud del principio
de igualdad tiene la jurisprudencia. Esto hace que, materialmente, la juris-
prudencia sea algo ms que un mero criterio auxiliar de la actividad judicial.
Con todo, las opiniones doctrinarias se encuentran divididas. Unos
persisten en que, conforme al mandato del artculo 230 constitucional, la nor-
ma positiva el imperio de la ley- es la nica fuente de derecho aplicable en
Colombia, o al menos la fuente por antonomasia y relegan la jurisprudencia
a un papel asaz secundario con resalto de su carcter de criterio auxiliar-
13
.
Otros en cambio acentan su papel de fuente: Que el Estado acte segn
las orientaciones de la jurisprudencia es, pues, no solo regla de justicia, sino
tambin mxima de racionalidad, puesto que los desvos de la administracin,
tarde o temprano, sern corregidos por el juez (Hernndez, 2011: 234), quien
13 Es p.e. |a les|s sosleu|da |us|sleulemeule po| A|bo|eda a| aua||/a| |as uo|mas sob|e e/leus|u de
|a ju||sp|udeuc|a. '...se co|||g| |a |edacc|u de| a|l|cu|o 1O eu e| seul|do de |uc|u|| que |a ju||s-
p|udeuc|a |ule|p|ela e| de|echo pos|l|vo e/|sleule, y que se ap||ca esle cou |a |ule|p|elac|u dada
po| |a seuleuc|a de uu|l|cac|u, pues |a ju||sp|udeuc|a po| s| m|smo uo es c|eado|a de de|echo
eu e| s|slema pos|l|vo co|omb|auo' (A|bo|eda, 2O11. 8O). 'Se |us|sle eu que se p|eleude e\|e11e|
|us e|ec|us, 11s 1u 1u||c1| |1 se1|e1c|1, pues |a |ey uo |ecouoce que |a seuleuc|a sea po| s| m|s-
ma c|eado|a de de|echo y po| laulo 1u||c1||e a uu caso' (lb. 158). '...|a seuleuc|a uo c|ea, pa|a
uo|ma|, |a |e|ac|u ju||d|ca suslauc|a| de |as pa|les, lau so|o ap||ca |a |ey que |a |egu|a, de maue|a
que uo e/|sle c|eac|u de de|echo po| pa|le de |os jueces o de| Cousejo de Eslado, s|uo ap||cac|u
e |ule|p|elac|u de| m|smo. ho se a|le|a po| laulo |a del|u|c|u de |as lueules de| de|echo que
coul|eue e| a|l|cu|o 28O de |a Cousl|luc|u Po||l|ca' (lb. 154). ' ...eu |a seuleuc|a adm|u|sl|al|va
uo hay c|eac|u de uo|mas ju||d|cas s|uo ap||cac|u de |as e/|sleules, cou base eu |as cua|es |a
m|sma Adm|u|sl|ac|u hab|a uegado |a pel|c|u a| pa|l|cu|a|' (lb. 155). '...|esa|la| uuevameule
que |a seuleuc|a de uu|l|cac|u uo c|ea de|echo, pues |a dec|s|u l|ua| se adopla cou base eu |as
uo|mas cousl|luc|oua|es, |ega|es y |eg|ameula||as p|op|as de| loudo de| asuulo, es dec||, de |a
|e|ac|u suslauc|a| e/|sleule eul|e e| pa|l|cu|a| y |a Adm|u|sl|ac|u' (lb. 157).
108
Instituciones del Derecho Administrativo en el nuevo Cdigo
incluso ve en las normas pertinentes del nuevo cdigo artculos 10, 102, 269,
270 y 271- una revalorizacin de la jurisprudencia, un prctico sistema de
reglas que convierte a la jurisprudencia en gua segura para que el Estado d
a los ciudadanos un trato ms igualitario y justo, el que tiene como eje una
especial categora de sentencia, la Sentencia de Unifcacin Jurisprudencial,
con lo que se construye una visin innovadora de la jurisprudencia como
fuente de Derecho, dirigida a orientar tanto la actividad de las autoridades
administrativas como la de los propios jueces (Hernndez, 2011: 235-236).
Adelante terciar en el asunto (debate terico) a favor de este segundo
entendimiento. Por ahora basta registrar que el tema plantea una tensin
entre la autonoma (interpretativa) de los jueces y el respeto por los derechos
fundamentales, particularmente la igualdad, el que ha sido resuelto por la
Corte a favor de stos para asegurar un valor constitucional importante como
es la aplicacin integral y coherente del ordenamiento jurdico: De aceptarse
la tesis segn la cual lo expresado por la Corte Constitucional en un fallo
de revisin llega tan solo hasta los confnes del asunto particular fallado en
las instancias, sin proyeccin doctrinal alguna, se consagrara, en abierta
violacin del art. 13 de la Carta, un mecanismo selectivo e injustifcado de
tercera instancia, por cuya virtud algunos pocos de los individuos enfren-
tados en procesos de tutela gozaran del privilegio de una nueva ocasin de
estudio de sus casos, al paso que los dems la inmensa mayora- debera
conformarse con dos instancias de amparo, pues despojada la funcin del
efecto multiplicador que debe tener la doctrina constitucional, la Corte no
sera sino otro superior jerrquico limitado a fallar de nuevo sobre lo resuelto
en niveles inferiores de la administracin (T-068/00).
Esta ha sido una jurisprudencia constante de la Corte, que ha hecho
valer incluso con costos institucionales importantes como cuando utiliza
la tutela contra providencias judiciales especialmente contra altas Cortes-
para asegurar la coherencia hermenutica del sistema jurdico. Lo propio ha
hecho a travs del control abstracto de constitucionalidad, asegurando que
sus sentencias sean en todo caso aplicables. As, cuando en el artculo 114
de la Ley 1395 se excluy la jurisprudencia de la Corte Constitucional como
parte del contenido normativo all estipulado, se condicion su exequibilidad
en los siguientes trminos:
(IV) As mismo, esta Corporacin evidencia que si bien es una alternativa vli-
da dentro del margen de confguracin del legislador, comenzar por imponerle
a las autoridades administrativas que tengan en cuenta el precedente judicial
Extensin de las sentencias de unifcacin de la jurisprudencia
109
en los mbitos de la jurisdiccin ordinaria y contencioso administrativa, tam-
bin lo es que las materias a que alude la norma igualmente pueden ser objeto
de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional, evento en el que su
interpretacin debe ser vinculante para las autoridades administrativas. Por
tanto, el legislador incurri en este caso en una omisin legislativa al no tener
en cuenta la obligatoriedad y los efectos erga omnes de los fallos de constitucio-
nalidad de esta Corte, consagrada en los artculos 241 y 243 de la Constitucin,
como tampoco las reglas que se imponen en las sentencias de unifcacin de
jurisprudencia en materia de proteccin de derechos fundamentales, temas en
los cuales la Corte Constitucional es rgano de cierre.
(V) En consecuencia, la Sala concluye que el Legislador omiti incluir en la
norma el precedente constitucional dictado por la Corte Constitucional tanto
en control abstracto como concreto de constitucionalidad, de manera que des-
conoce la competencia constitucional -art.241 superior- confada a la Corte
Constitucional y los efectos de cosa juzgada constitucional de sus fallos seala-
dos en el artculo 243 superior.
Por tanto, esta Corte declarar la exequibilidad condicionada de la expre-
sin que en materia ordinaria o contenciosa administrativa contenida en
el artculo 114 de la Ley 1395 de 2010, en el sentido de que se entienda que los
precedentes jurisprudenciales a que se refere la norma, deben respetar la inter-
pretacin vinculante que realice la Corte Constitucional
14
.
Tesis que fue reiterada y fortalecida con ocasin del estudio de
constitucionalidad del artculo 10 del nuevo cdigo, pues luego de citar in
extenso la sentencia C-531/11 en donde como se vio se dispuso respetar la
interpretacin vinculante que realice la Corte Constitucional, ahora con-
sidera que su jurisprudencia es prevalente:
21.3. () En consecuencia, acreditados los presupuestos antes explicados, co-
rresponde a la Corte adoptar una sentencia aditiva que integre al ordenamien-
to jurdico el supuesto normativo omitido por el Congreso. As, la Sala decla-
rar la exequibilidad de la disposicin demandada por los cargos analizados
14 Seuleuc|a C-581 de 2O11. E| a|l|cu|o demaudado dec|a |o s|gu|eule. 'A|l|cu|o 114. Las eul|-
dades pub||cas de cua|qu|e| o|deu, euca|gadas de |ecouoce| y paga| peus|oues de jub||ac|u,
p|eslac|oues soc|a|es y sa|a||a|es de sus l|abajado|es o al|||ados, o comp|omel|das eu dauos
causados cou a|mas de luego, veh|cu|os ol|c|a|es, dauos a |ec|usos, cousc||plos, o eu coul||clos
l||bula||os o aduaue|os, pa|a |a so|uc|u de pel|c|oues o e/ped|c|u de aclos adm|u|sl|al|vos,
leud|u eu cueula |os p|ecedeules ju||sp|udeuc|a|es que eu male||a o|d|ua||a o couleuc|osa
adm|u|sl|al|va, po| |os m|smos hechos y p|eleus|oues, se hub|e|eu p|ole||do eu c|uco o ms
casos au|ogos'.
110
Instituciones del Derecho Administrativo en el nuevo Cdigo
en esta sentencia, en el entendido que las autoridades tendrn en cuenta, junto
con las decisiones de unifcacin del Consejo de Estado y de manera preferente,
en razn de la jerarqua del sistema de fuentes previsto en la Carta y la vigen-
cia del principio de supremaca constitucional, las decisiones de la Corte que
interpreten las normas superiores aplicables a la resolucin de los asuntos de su
competencia. Esto, por supuesto, sin perjuicio de las sentencias que adopta esta
Corporacin en el marco del control abstracto de constitucionalidad, las cuales
tienen efectos obligatorios erga omnes, segn lo prescribe el artculo 243 C.P. y,
por lo tanto, no pueden ser ignoradas o sobresedas por ninguna autoridad del
Estado, ni por los particulares. Esto habida consideracin que hacen trnsito a
cosa juzgada constitucional
15
.
En ambos casos, la Corte acudi a la fgura de la condicionalidad
de la constitucionalidad de los artculos
16
para asegurar que su mandato sea
entendido no solo como ratio sino tambin como decisum. De modo que
en la jurisprudencia de unifcacin objeto de extensin por parte de la ad-
ministracin y de obedecimiento en general por jueces y dems usuarios
del derecho, se puede agregar-, es no solo la del Consejo de Estado como
originalmente lo consagraban los artculos 10, 102 y 269 del nuevo cdigo-,
sino tambin y preferentemente la de la Corte Constitucional, con lo que se
asegura la aplicacin integral y coherente del sistema jurdico.
No hacerlo as, habra llevado a situaciones previsibles y nefastas como
la negativa de la administracin a extender la jurisprudencia del Consejo de
Estado, esgrimiendo una tesis jurisprudencial igualmente unifcada de la Corte,
lo que a su turno llevara a un pronunciamiento del Consejo de Estado por la
va del artculo 269, que de insistir en ratifcar su jurisprudencia, terminara a
la postre en una tutela contra dicho pronunciamiento por parte de la Corte,
con los costos institucionales que una situacin extrema como esa conlleva.
58. Lo decisivo en todo este debate es que por va jurisprudencial y
con la autoridad que le concede el ordenamiento jurdico a la Corte en los
fallos de constitucionalidad, tanto el artculo 10 como los artculos 103 y
269, deben leerse y aplicarse en el sentido de incorporar preferencialmente
las sentencias de unifcacin de la Corte Constitucional
17
.
15 Seuleuc|a C-G84 de 2O11.
16 A |a m|sma coud|c|u qued sujela |a cousl|luc|oua||dad de |o pe|l|ueule de| a|l|cu|o 1O2, seguu
d|spuso |a seuleuc|a C-81G de 2O11, les|s |e|le|ada eu |a seuleuc|a C-588 de 2O12 que |eso|v|
ol|os aspeclos de cousl|luc|oua||dad de |a uo|ma c|lada.
17 Las p|eguulas que quedau po| aua||/a| sou |as s|gu|eules. como e| a|l|cu|o 1O2 e/|ge que |as
seuleuc|a de uu|l|cac|u objelo de e/leus|u debe se| de aque||as que |ecouoceu uu de|echo,
qu|e|e dec|| e||o que eu e| caso de |as seuleuc|as de |a Co|le so|o ap||ca||au |as de lule|a? e
Extensin de las sentencias de unifcacin de la jurisprudencia
111
ebaIe Ier|co
La afrmacin de que la jurisprudencia particularmente de las altas Cortes-
tiene un rol protagnico en la vida de un pas, parece formar ya parte de la
tpica jurdica o al menos se trata de una conclusin razonable. Y ello com-
porta un anlisis acerca de la jurisprudencia y de quienes la producen, pues la
visibilidad y el poder social de los jueces y su producido, al paso que los hace
blanco de crticas, exacerban la responsabilidad de sus protagonistas. Los
temas que sern tratados en este punto, bien pueden considerarse conjun-
tamente, dada su estrecha relacin. Tambin por razones pedaggicas sern
analizados por separado, pero teniendo claro que las fronteras entre uno y otro
no siempre son ntidas. Con esta aclaracin, puede afrmarse que el debate
terico comprende varias perspectivas de anlisis: (i) la terica propiamente
dicha que indaga por la concepcin del derecho que mejor podra explicar
la extensin y unifcacin de la jurisprudencia v.g. iuspositivismo, iusnatu-
ralismo, iusrealismo-, (ii) la perspectiva poltica caracterizada por el poder
que adquiere el juez especialmente por la ruta del activismo judicial, (iii) la
hermenutica que permite al juez de cierre decir la ltima palabra sobre el
entendimiento normativo y (iv) la perspectiva analtica, que pone de presente
el debate en torno al contenido (y la estructura)de la sentencia de unifcacin.
Teor|a jur|d|ca y exIens|n de |as senIenc|as de un|I|cac|n
En otro lugar se sostuvo que el nuevo cdigo muestra una mixtura terica,
de modo que adems del obvio positivismo que lo gobierna, all se pueden
hallar rasgos iusnaturalistas, realistas e incluso propios de las teoras crticas
del derecho (Rojas, 2011). Pero un sistema jurdico y unas prcticas jurdicas
que tienen en la jurisprudencia una suerte de regla de reconocimiento en
sentido hartiano (Hart, 1963)-, permitira afrmar que su funcionamiento
puede ser mejor explicado por el iusrealismo, por lo menos a partir de una
de sus tesis centrales: que el derecho es lo que los jueces dicen que es; que la
Constitucin es lo que el juez constitucional dice que es.
Esta constatacin no rie con la crtica que pueda hacerse al carcter
ambivalente que pueda tener el producido jurisprudencial de las altas Cortes
en funcin de su composicin cambiante y a la necesidad de tomrsela en
serio, tal como lo hace el ex consejero de Estado Julio Uribe Acosta ahora
en calidad de Decano de la Universidad Catlica de Colombia, al hacer la
ol|o |ado, como e| Cousejo de Eslado es e| |gauo de c|e||e de |a uueva l|gu|a, puede |mpoue|
su c||le||o cuaudo uo esle de acue|do cou |as seuleuc|as de uu|l|cac|u de |a Co|le?
112
Instituciones del Derecho Administrativo en el nuevo Cdigo
presentacin del libro Munar y Ortz, 2011-13: Resta preguntar qu va a
pasar cuando la jurisprudencia unifcada sea fruto de una magistratura de
corte positivista y los relevos en la misma estn formados en la escuela iusna-
turalista o realista. Se les obligar a stos a fallar, con vocacin de pretrito,
para que la jurisprudencia tenga vocacin de eternidad
18
? Va a impedir el
recurso extraordinario de unifcacin de la jurisprudencia, que los jueces, en
un momento dado, hagan la justicia del caso concreto, fallando en equidad?

Por ahora lo que habra que decir es que cualquiera sea el apoyo
terico de que se sirve la sentencia, sta afrma un entendimiento autoriza-
do sobre una norma constitucional, legal o reglamentaria que, salvo mejor
opinin tal como lo permite la tercera causal consagrada en el artculo
102 del nuevo cdigo para rechazar la extensin de la jurisprudencia- debe
ser obedecida por los operadores jurdicos en general, empezando por la
administracin pblica y los jueces. Si con la extensin de las sentencias de
unifcacin se pretende que la administracin atienda la jurisprudencia de
las altas Cortes, entonces la pretensin es que se tome en serio lo que dicen
sus jueces al interpretar y aplicar las normas jurdicas de derecho positivo;
reconozcan nuevamente en sentido hartiano- el producido hermenutico de
los jueces en un mbito judicial reglado, que es en lo que consiste fnalmente
la jurisprudencia. Y ello es precisamente lo que caracteriza al iusrealismo.
Es una prctica cada vez ms extendida no solo una pretensin
jurdica- el uso de la jurisprudencia; el uso de lo que dicen los jueces al in-
terpretar y aplicar con autoridad normas jurdicas, como razones para actuar
(Raz, 1991), tal como se constata en los escritos jurdicos de los abogados,
que apoyan sus demandas en lo interpretado por las altas Cortes, o en las
propias decisiones judiciales que en muchos casos especialmente en los
difciles- se apoyan en los precedentes verticales u horizontales, con lo que
18 La |ele|euc|a a |o uu|ve|sa| y ele|uo |a l|ae u||be Acosla |eco|daudo que esa es |a vocac|u
|ea| de| |eg|s|ado|, c|laudo a Ca|bouu|e|. 'E| goce de| |oco |eg|s|ado| es de uua espec|e mucho
ms |a|a. Lo que |e al|ae de |a |ey es |o uu|ve|sa| y |o ele|uo. La |ey l|eue vocac|u pa|a |eg||
a lodos |os homb|es, y pa|a |eg|||os s|emp|e. a| |eyes pa|a e| lulu|o y co|oca| |os pasos de
|as geue|ac|oues lulu|as eu |a ||uea que uuo m|smo ha l|a/ado cousl|luye e| sueuo sec|elo de|
|eg|s|ado| po| pas|u, que p|oyecla as| su vo|uulad de v|v|| eu |a |umeus|dad de |os l|empos'.
Jeau Ca|bouu|e|, |e|ec|u ||e\|||e, Nad||d, Temos, 1974, p. 299. Eu esa m|sma ||uea, u||be
Acosla ve |a c|eac|u de| |ecu|so e/l|ao|d|ua||o de uu|l|cac|u de ju||sp|udeuc|a 'pa|a que eu
e| lulu|o, |os mag|sl|ados de |os l||buua|es adm|u|sl|al|vos uo se apa|leu de |a pas|u |eco-
g|da eu |as seuleuc|as de uu|l|cac|u que p|ol|e|a e| Cousejo de Eslado lamb|eu eu vocac|u
de uu|ve|sa||dad y de ele|u|dad, as| queda|u eu|a|/ados eu |a h|slo||a', |a/u po| |a cua|,
ad|c|oua|meule, e| uuevo cd|go 'ms pa|ece uua |oca que uua paula o seude|o pa|a |egu|a|
|a couducla humaua' (p. 18).
Extensin de las sentencias de unifcacin de la jurisprudencia
113
puede afrmarse materialmente el carcter de fuente formal del principal
producido de los jueces y no un mero criterio de la actividad judicial.
Por cierto que el entendimiento dado por la Corte al contenido del
artculo 10 del nuevo Cdigo no deja dudas sobre su postura reiterada en
torno al reconocimiento de fuente de derecho que tiene la jurisprudencia:
19
11. El reconocimiento de la jurisprudencia como fuente formal de derecho,
opcin adoptada por el legislador en la norma demandada, se funda en una
postura terica del Derecho que parte de considerar que los textos normativos,
bien sea constitucionales, legales o reglamentarios, carecen de un nico sentido,
obvio o evidente, sino que solo dan lugar a reglas o disposiciones normativas,
estas s dotadas de signifcado concreto, previo un proceso de interpretacin del
precepto.
20
Esta interpretacin, cuando es realizada por autoridades investidas
de facultades constitucionales de unifcacin de jurisprudencia, como sucede
con las altas cortes de justicia, adquiere carcter vinculante
21
.
Y por si fuera poco, la constatacin de que los jueces constitucionales
actan, al ejercer el control normativo, no solo como legisladores negativos
sino tambin como positivos, pone de presente la fuerza normativa del pro-
ducto principal de ese juez: la decisin judicial en forma de sentencia. En
efecto, el control constitucional que ejercen los tribunales constitucionales
actualmente, les permite no solo declarar la inconstitucionalidad de las normas
jurdicas, sino la de condicionar su constitucionalidad, con lo que se mues-
tra claramente que en manos del juez est el ltimo eslabn de la cadena de
validez normativa y tambin el carcter normativo de su decisin (negativa o
19 '(...) a| se| |a Co|le Cousl|luc|oua| e| |gauo de c|e||e de |a ju||sd|cc|u cousl|luc|oua|, svs
1e|e|1|11c|u1es |esv||11 se| |ve1|e 1e 1e|ec|u u1|1 |1s 1v|u||111es j u1|||cv|1|es, cv111u
1 ||1|es 1e svs cu1ue|e1c|1s cu1s|||vc|u11|es es|1||ece |1|e|u|e|1c|u1es ||1cv|11|es 1e |us
u|eceu|us 1e |1 C1||1', se vue|ve a |ee| eu |a ya c|lada seuleuc|a C-589/11 eu doude se hace
uua bueua s|ules|s de |o avau/ado po| |a Co|le eu e| puulo.
20 [7] Esla couc|us|u es ev|deule, |uc|uso desde e| pos|l|v|smo ju||d|co, que pa|a e| caso co|om-
b|auo es |ecu||eulemeule as|m||ado, de maue|a e||uea, a| lo|ma||smo o a |a e/eges|s. As|, eu
le|m|uos de haus Ke|seu, ... e| ||||v11| |1ce 1|]u 1Js ve 1ec|1|1| u cu1s|1|1| e| |e|ec|u j
cu1|e1|1u e1 |1 |ej, e1 |1 1u|11 ]e1e|1|. |u| e| cu1||1||u, |1 |v1c|u1 1e |1 |v||s1|cc|u1 es 1Js
||e1 cu1s|||v|||1. es c|e1c|u1 1e |e|ec|u, e1 e| se1||1u 1v|e1||cu 1e |1 u1|1||1. |ves |1 se1-
|e1c|1 |v1|c|1| c|e1 uu| cu1u|e|u v11 1ve|1 |e|1c|u1. 1e|e|1|11 ve e\|s|e v1 |ec|u cu1c|e|u,
se|1|1 |1 cu1secve1c|1 |v||1|c1 ve 1e|e e1|11|se 1 e|, j |e||||c1 e1 cu1c|e|u 1|c|u e1|1ce.
4s| cu1u |us 1us |ec|us -cu11|c|u1 j cu1secve1c|1- |11 v1|1us uu| |1 |ej e1 e| 1u1|1|u 1e
|u ]e1e|1|, ||e1e1 ve || e1|111us e1 e| J1|||u |11|||1v1| uu| |1s se1|e1c|1s |v1|c|1| es 1u|11
|v||1|c1 |11|||1v1|. |11|||1v1||1c|u1 u cu1c|ec|u1 1e |1 1u|11 |v||1|c1 ]e1e|1| u 1|s||1c|1, cu1-
||1v1c|u1 1e| u|ucesu 1e c|e1c|u1 |v||1|c1, 1e |u ]e1e|1| e1 |u |11|||1v1|, su|u e| u|e|v|c|u se]01
e| cv1| |u1u |e|ec|u se 1]u|1 e1 |1 1u|11 ]e1e|1|, su|u |1 e||u1e1 |1e1||||c1c|u1 1e| |e|ec|u
cu1 |ej uve1e1 u|scv|ece| v11 |1e1 |11 e||1e1|e. l|1. KELSEh, haus. (2OO9) || 1e|u1u j |us
cu1ceu|us |v1111e1|1|es 1e |1 |eu||1 |v|1 1e| |e|ec|u. Ed|lo||a| Reus. /a|ago/a, pp. G9-7O.
21 Seuleuc|a C-G84 de 2O11.
114
Instituciones del Derecho Administrativo en el nuevo Cdigo
positiva), que al moldear la regla emitida por el legislador y ser acatada social
e institucionalmente, adquiere por fuerza el carcter de fuente formal.
Fo||I|ca y acI|v|smo jud|c|a|
Como un sucedneo de la constatacin de que la jurisprudencia es fuente de
derecho y entonces del poder del juez de regular la conducta humana no solo
en casos individuales, sino mediante reglas generales, la actual labor del juez
se quiere ver como un desvo de lo que en sentido estricto le correspondera:
aplicar la ley. Se trata de un viejo y no acabado debate que gira en torno a la
competencia para establecer las reglas jurdicas de comportamiento social.
En trminos de Bourdieu (2000): un campo de lucha en el que se determina
quin dice el derecho.
El juez que tiene la capacidad de ejercer el control judicial de normas
es, necesariamente, un activista judicial. Incluso cualquier juez lo es. El pri-
mero porque es un legislador negativo o positivo en el sentido ya explicado y
el segundo porque su rol institucional y social ha cambiado dramticamente
en pocos aos, conforme a una historia que podra sintetizarse en el siguiente
dictado: de la boca de la ley a la garanta de los derechos.
En efecto, el juez de los albores de la Revolucin era una garanta
para el nuevo rgimen, s y solo si se atena no a la voluntad del rey antiguo
rgimen-, sino a la voluntad general constituida en asamblea revolucionaria
encargada de establecer ahora las reglas de regulacin social. De all que la
opcin hermenutica ms plausible para ese juez era la exgesis y la literali-
dad, pues solo as se aseguraba actuar como boca de la ley. Ser garante del
nuevo rgimen no era otra cosa que asegurar el cumplimiento a pie juntillas
de la ley hecha por los revolucionarios, como expresin de la voluntad so-
berana. La irrelevancia social del juez y su sometimiento al nuevo mandato
legal y no imperial, caracterizaron esa etapa histrica, lo que obviamente
haca impensable un juez poderoso, creador de derecho o activista.
Pero al menos tres sucesos relevantes cambian el rol social e insti-
tucional del juez
22
: la cuestin social, la ruptura del mito de la coherencia y
unidad del sistema jurdico y el avance del constitucionalismo. Lo primero
porque los movimientos sociales que irrumpieron desde mediados del siglo
XIX como el de obreros en Europa a propsito de la revolucin industrial
o el racista luego en Norteamrica-, obligaron a que las decisiones judiciales
22 Aqu| s|go a Saulos, 2OO1, qu|eu hace uua bueua ca|acle||/ac|u de| lema eu e| cap|lu|o 1 de
su l|abajo. 'Los jueces y e| Eslado mode|uo'.
Extensin de las sentencias de unifcacin de la jurisprudencia
115
que en ese entorno se produjeron, tuviesen un impacto allende el caso con-
creto, lo que hizo ms visible la labor del juez y su producido. Lo segundo
porque el crecimiento de la burocracia en sentido weberiano (Weber, 1977)-
trajo aparejado una eclosin normativa que hizo imposible mantener el ideal
de unidad y coherencia del sistema jurdico, pues uno es el escenario en el
que exista el monopolio del establecimiento de normas jurdicas a cargo de
un solo cuerpo, como la asamblea revolucionaria -venero de los parlamentos
modernos-, en el que es posible mantener la tesis de la integralidad jurdi-
ca, y otro bien distinto es aquel en donde ese monopolio se quiebra y, por
el contrario, es permitido que toda la estructura burocrtica de un Estado
pueda producir normas: desde el mximo jerarca hasta funcionarios de nivel
medio y bajo, lo que hace imposible en la prctica saber a ciencia cierta, en
un momento determinado, cul es el rgimen jurdico vigente, mxime si
a ello se suma la tcnica de legislar por la va de la derogacin tcita. Y lo
tercero porque desde que en Colombia se entroniz en 1910 el control de
normas por parte del juez constitucional
23
y lo propio se hizo en Europa
desde 1920 en la Constitucin austriaca, de la mano de Kelsen (1931), para no
hablar del judicial review norteamericano-, el juez adquiri un gran poder
y se ha hecho cada vez ms visible socialmente.
Es en ese sentido que hay que entender el activismo judicial: un juez
no marginado como el de la Revolucin francesa, unas decisiones judiciales
con consecuencias no solo inter partes y una legitimacin proveniente de una
atribucin constitucional relativa a la garanta y defensa de los derechos que le
permite, como ya se indic, ser el guardin de la validez normativa y por esa
ruta ser legislador negativo y positivo. Como se ve, ni siquiera resulta necesario
para caracterizar el activismo judicial, el papel an ms audaz de los jueces
constitucionales contemporneos que meten baza en el diseo de las polti-
cas pblicas lo que, por supuesto, constituye el caso extremo del activismo
24
.

23 Pa|a au||s|s |ec|eules sob|e e| puulo ve| /amb|auo 2O11a, he|uude/ 2O11a, A|euas 2O11 y
Rojas 2O1O y 2O11a.
24 Eu esa leudeuc|a lamb|eu esla||au |os jueces que, como e| Cousejo de Eslado-Secc|u Te|ce|a,
se p|eocupau po|que cou sus la||os se |uc|da eu mb|los muy p|ec|sos de |as po||l|cas pub||-
cas, como ocu||e cuaudo se p|el|e|e eslud|a| uu caso a |a |u/ de |a la||a de| se|v|c|o, a pesa|
de se| pos|b|e hace||o cou base eu uu l|lu|o de |mpulac|u objel|va de |espousab|||dad, a l|u de
que |a adm|u|sl|ac|u sepa eu |o que cous|sl| |a la||a, haga |os ajusles uecesa||os y coul||bu||
cou e||o a ev|la| |a |epel|c|u de couduclas lulu|as semejaules a pa|l|| de |as o||eulac|oues
|usl|luc|oua|es pe|l|ueules.
116
Instituciones del Derecho Administrativo en el nuevo Cdigo
FerspecI|va hermenuI|ca
El poder del juez de decir el derecho se ve ms ntidamente cuando se trata
de un rgano de cierre como ocurre con las altas Cortes-. En ese sentido, el
juez constitucional es el intrprete autntico en sentido kelseniano (Kelsen,
1961), por ser quien cierra la cadena de validez de las normas jurdicas. Al
hacerlo, no solo resuelve un caso concreto, sino que atribuye el sentido cons-
titucional de la norma aplicable y con l construye el precedente. Atribuir,
por va hermenutica, un sentido normativo con desprecio de otros posibles
y razonables constituye la muestra clara del poder del juez de decir (crear) el
derecho, el que se legitima con el reconocimiento institucional que lleva a
que los destinatarios de tal (nuevo) constructo jurisprudencial se obedezca.
La tesis de que el juez lo que hace es desentraar el contenido genuino
del derecho y no crearlo
25
, se ve erosionada no solo ante (i) el hecho de que basta
un nuevo escenario de poder v.g. una reconfguracin de los miembros de
un rgano judicial colegiado como una alta Corte- para que quienes postu-
laron un entendimiento diferente y minoritario de la norma, eventualmente
su tesis alcance la mayora requerida para hacerla prevalecer como el nuevo
precedente jurisprudencial; sino tambin ante (ii) la constatacin del papel
del juez constitucional contemporneo como legislador positivo.
Y es que no puede entenderse sino como una autntica creacin del
derecho el claro agregado normativo a una regla que originalmente no te-
na, y en donde hacer caso omiso a dicho agregado (condicin) tiene como
consecuencia la inconstitucionalidad de la norma original. Son muchos los
ejemplos hechos en ese sentido por la Corte y admitidos por la comunidad
25 Como es sab|do, se l|ala de uua de |as les|s sosleu|das po| a|guuas ve|s|oues de| |usualu-
|a||smo. Es p.e. |a les|s sosleu|da |us|sleulemeule po| A|bo|eda a| aua||/a| |as uo|mas sob|e
e/leus|u de |a ju||sp|udeuc|a. '...se co|||g| |a |edacc|u de| a| l|cu|o 1O eu e| seul|do de
|uc|u|| que |a ju||sp|udeuc|a |ule|p|ela e| de|echo pos|l|vo e/|sleule, y que se ap||ca esle cou
|a |ule|p|elac|u dada po| |a seuleuc|a de uu|l|cac|u, pues |a ju||sp|udeuc|a po| s| m|smo uo
es c|eado|a de de|echo eu e| s|slema pos|l|vo co|omb|auo' (A|bo|eda, 2O11. 8O). 'Se |us|sle
eu que se p|eleude e\|e11e| |us e|ec|us, 11s 1u 1u||c1| |1 se1|e1c|1, pues |a |ey uo |ecouoce
que |a seuleuc|a sea po| s| m|sma c|eado|a de de|echo y po| laulo 1u||c1||e a uu caso' (lb.
158). '...|a seuleuc|a uo c|ea, pa|a uo|ma|, |a |e|ac|u ju||d|ca suslauc|a| de |as pa|les, lau
so|o ap||ca |a |ey que |a |egu|a, de maue|a que uo e/|sle c|eac|u de de|echo po| pa|le de |os
jueces o de| Cousejo de Eslado, s|uo ap||cac|u e |ule|p|elac|u de| m|smo. ho se a|le|a po|
laulo |a del|u|c|u de |as lueules de| de|echo que coul|eue e| a|l|cu|o 28O de |a Cousl|luc|u
Po||l|ca' (lb. 154). '...eu |a seuleuc|a adm|u|sl|al|va uo hay c|eac|u de uo|mas ju||d|cas s|uo
ap||cac|u de |as e/|sleules, cou base eu |as cua|es |a m|sma Adm|u|sl|ac|u hab|a uegado |a
pel|c|u a| pa|l|cu|a|' (lb. 155). '...|esa|la| uuevameule que |a seuleuc|a de uu|l|cac|u uo c|ea
de|echo, pues |a dec|s|u l|ua| se adopla cou base eu |as uo|mas cousl|luc|oua|es, |ega|es y
|eg|ameula||as p|op|as de| loudo de| asuulo, es dec||, de |a |e|ac|u suslauc|a| e/|sleule eul|e
e| pa|l|cu|a| y |a Adm|u|sl|ac|u' (lb. 157).
Extensin de las sentencias de unifcacin de la jurisprudencia
117
jurdica y los destinatarios especfcos de la norma en particular, pero para
los efectos de este escrito, basta recordar los agregados hechos por la Corte
para salvar la constitucionalidad de los artculos 10 y 102 del nuevo cdigo,
en donde, como ya se analiz, se indic que las sentencias de unifcacin
all sealadas incluyen no solo las proferidas por el Consejo de Estado, sino
de manera preferente las de la Corte Constitucional.
FerspecI|va ana||I|ca
El debate general existente en torno a la estructura de una sentencia judi-
cial es particularmente relevante en este caso, pues el asunto prctico ms
importante respecto de la extensin y unifcacin de la jurisprudencia quiz
sea el de saber el contenido de la sentencia que ha de ser extendida y lo que
debe entenderse como unifcacin jurisprudencial.
Ya es un lugar comn afrmar que una sentencia judicial la componen
el decisum, la ratio y el obiter y que ste ltimo componente no es obligatorio
pues constituyen refexiones marginales a lo que se problematiz y decidi
en el fallo
26
. Pero tambin es conocida la difcultad que en muchas ocasiones
apareja el hallazgo y la distincin entre la ratio decidendi y el obiter dicta/
dictum en una sentencia. Es ms, hay quienes encuentran en el obiter la ex-
presin de una pedagoga jurdica necesaria de una sentencia, as no toque
directamente con el asunto objeto de debate.
No es este el espacio para entrar a debatir a fondo la validez y perti-
nencia de una tesis as concebida. En lo que sigue simplemente esbozar los
rasgos generales de lo que considero es el entendimiento que debe tener el
tema
27
, en un escenario especfco como el de la extensin de las sentencias
de unifcacin proferidas por las altas Cortes.
Como el papel principal del juez es resolver problemas jurdicos no
sociales, ni polticos, ni morales, sin perjuicio que sus decisiones incidan en
estos asuntos- y la sentencia debe refejar esencialmente los argumentos que
sirven de base para tomar la decisin no hacer pedagogas sobre asuntos
diferentes a los que el problema a resolver envuelve-, no es descaminado
decir que las afrmaciones marginales (obiter dicta) deben evitarse en una
sentencia. Ello no quiere decir que una sentencia no afrme pedagogas y
refera contextos para darle sentido a los argumentos (razones) en que se
26 uua bueua s|ules|s de| debale puede ve|se eu |a seuleuc|a de |a Co|le Cousl|luc|oua|, T-7GG/O8.
27 Esle esbo/o lue p|eseulado eu e| a|l|cu|o de p|eusa l|lu|ado, p|ec|sameule, 'Sob|e e| ob|le|
d|clum', pub||cado eu Amb|lo Ju||d|co u. 818, 17 a| 8O de eue|o de 2O11, p. 15.
118
Instituciones del Derecho Administrativo en el nuevo Cdigo
fundamenta la decisin. Pero tal pedagoga la debe constituir el conjunto de
refexiones que se hagan para resolver el problema planteado y explcitamente
resuelto. No otro asunto. Y es saludable que en una sentencia se hagan con-
textos para entender mejor el problema, la hermenutica que eventualmente
se est proponiendo y/o el anlisis de los hechos.
Esto impone caracterizar bien el obiter dicta/dictum, pues no puede
entenderse como tal el conjunto de afrmaciones de contexto, en la medida
en que stas de alguna forma se encuentran conectadas con los argumentos
directamente relacionados con el problema a resolver. Son algo as como
argumentos no centrales, pero s de segundo orden. En cambio el obiter es
o algo dicho de paso o un argumento claramente marginal; y quiz la mejor
forma de identifcarlo es teniendo claro el problema planteado y resuelto en
la sentencia. As, los argumentos o afrmaciones que en nada apunten a sus-
tentar o controvertir el problema resuelto, sern obiter dicta de la sentencia.
La prctica judicial muestra con frecuencia el uso de argumentos
que son autnticos obiter dicta, quiz por razones bien intencionadas de
aprovechar la temtica general de que trata el caso no el problema jurdico
concreto- para decir cosas que tardaran en ser tratadas como autnticos
problemas jurdicos, v.g. cuando entra a regir una nueva normatividad en
relacin con la que la comunidad jurdica en general y los jueces en particular
esperan las luces oportunas de sus mximos y autorizados intrpretes. Ello
estara bien de no ser porque, de un lado como ya se dijo, el papel del juez
no es el de aprovechar las sentencias para dar opiniones de todo y, de otro,
tales pedagogas pueden tener usos perversos, como afrmar que como ello
fue dicho por una alta Corte, constituye no su opinin sobre un tema, sino
un precedente judicial que debe ser aplicado en casos posteriores en donde
el problema jurdico concreto s sea precisamente el asunto de que trat
anteriormente el obiter.
Y aqu se encuentra el enlace que se busca con la extensin de las
sentencias de unifcacin, pues a pesar de que un cierto concepto u opinin
haya sido expresado por una alta Corte en una sentencia, no necesariamente
ello constituye el precedente que deber ser tenido en cuenta. A partir de
la distincin hecha entre ratio y obiter y de la indicacin problemtica de
incluir stos en las sentencias, puede afrmarse entonces que para efectos
del cumplimiento de los mandatos establecidos en los artculos 10, 102 y
269 del nuevo cdigo, solo deber ser objeto de extensin aquella parte de
las sentencias de unifcacin que constituyan la ratio decidendi de la misma
Extensin de las sentencias de unifcacin de la jurisprudencia
119
y, por supuesto, el decisum
28
. Corolario de ello, habr que afrmar que los
argumentos, opiniones, pedagogas tipo obiter, en la medida en que no en-
cuentran relacin alguna con el problema jurdico planteado en la senten-
cia, no pueden objeto de extensin, ni ofciosa, ni por peticin de parte, ni
mucho menos por decisin judicial.
En este ltimo caso se suscita la pregunta siguiente: como el Consejo
de Estado puede ordenar la extensin de su jurisprudencia una vez hecha la
solicitud correspondiente por el peticionario a quien se le neg la misma por
la administracin al encontrar procedente alguna de las causales sealadas
en la norma para el efecto, puede en ese momento incorporar como ratio
decidendi lo que claramente es un obiter que pretende hacerse extensivo por
la va del artculo 102 del nuevo cdigo? La respuesta es necesariamente nega-
tiva porque en el procedimiento especial del artculo 269 ibdem, el Consejo
de Estado no est resolviendo un caso contencioso en donde debe plantearse
y decidirse en torno a un problema jurdico concreto, sino examinando los
argumentos sealados por las partes a efectos de aplicar o no por la admi-
nistracin una sentencia de unifcacin anteriormente proferida y en donde
el problema resuelto fue otro. Uno bien diferente al referido por el obiter.
Este escenario en cambio s pone de presente que el primer paso
que debe realizar el Consejo de Estado en este procedimiento especial, es
determinar si el reclamo versa sobre la sentencia de unifcacin, es decir so-
bre su ratio, o sobre dichos de paso, opiniones o pedagogas contenidas en
la misma, esto es sobre obiter. Solo una vez solventado ese presupuesto y
los asuntos procesales analizados anteriormente-, tiene sentido examinar el
fondo del asunto, esto es, verifcar si (i) el peticionario tiene derecho, (ii)
28 0 como d|ce |a docl||ua. 'es uecesa||o p|ec|sa| que |a d|spa||dad de |ule|p|elac|u que se
adv|e|la eul|e |a seuleuc|a |ecu|||da y |a de uu|l|cac|u que se |epule coul|a||ada, debe esla|
|ele||da eseuc|a|meule a |a |al|o dec|deud| de uua y de ol|a y uo a cua|qu|e| ol|o l|po de cou-
s|de|ac|u o mol|vac|u p|eseule eu e||as' (Chah|u, 2O11. 879). Y qu|/ eu |a m|sma ||uea de
p|eocupac|u se euma|ca e| |ule||ogaule ace|ca de| g|ado de espec|l|c|dad de |a seuleuc|a de
uu|l|cac|u, aleud|do e| maudalo de '|os m|smos supueslos lcl|cos y ju||d|cos' (a|l. 112 de|
uuevo cd|go). 'Eulouces |a seuleuc|a de uu|l|cac|u leud| que se| muy cu|dadosa a| p|ec|sa|
|os supueslos lcl|cos y ju||d|cos. Eu uu p|oceso |abo|a| leud||a que dec|| pa|a que eul|dades
ap||ca?, pa|a que luuc|oua||os, de que u|ve| o ca|go?, d|| que ap||ca pa|a |a |eesl|uclu|a-
c|u de| auo la|?, pod| se| e/leus|va eulouces a ol|a eul|dad? ho pod| se| e/leus|va a ol|a
|eesl|uclu|ac|u o luuc|oua||os de ol|o u|ve| o ca|go? Pe|o lamb|eu es asuulo eseuc|a| que |as
seuleuc|as de uu|l|cac|u dejeu e| |asl|o eu |a m|sma p|ov|deuc|a de |as p|uebas y su va|o|ac|u,
po|que |esu|la que pa|a eje|ce| |a pel|c|u de e/leus|u de ju||sp|udeuc|a, se apo|la cop|a de |a
seuleuc|a o de |a |especl|va |ele|euc|a, uo cop|a de| e/ped|eule, y c|a|o, como bajo e| aul|guo
adag|o dame |as p|uebas y le da|e e| de|echo, aule que p|uebas. lesl|mou|os, documeulos o
|ea||dades, se debe| hace| e| |ecouoc|m|eulo' (Cme/ Lee, 2O11. 481).
120
Instituciones del Derecho Administrativo en el nuevo Cdigo
el caso es igual al suyo o (iii) si la interpretacin distinta propuesta por la
administracin es vlida.
Conclusiones
La novedosa fgura de la extensin y unifcacin de la jurisprudencia debe
ser aplicada por la administracin a travs de la va ofciosa (art. 10), con
ocasin de una peticin especial (art. 102) o por orden judicial (art. 269).
Esta fgura ha generado debates en torno al entendimiento insular y/o
en conjunto de las normas (dogmtico), la validez constitucional de las mis-
mas (normativo) y el sistema de fuentes en Colombia (terico), que permiten
entenderla de mejor forma y de proyectar adecuadamente su aplicacin.
Existen una serie de retos a cargo del Consejo de Estado como rgano
encargado de la unifcacin de la jurisprudencia que debe ser extendida por
la administracin aplicada por los jueces y observada por la comunidad
jurdica en general, se agrega-, dentro de los que descuella la vigilancia en la
estructura de la sentencia, de modo que pueda distinguirse, de ser el caso,
la ratio del obiter en cualquier sentencia, no sin recomendar vivamente la
exclusin defnitiva de cualquier obiter, por el uso perverso de que puede
ser objeto al aplicar o pedir la extensin de las sentencias de unifcacin.
Tambin es imperiosa la consolidacin y actualizacin de la infor-
macin sobre sentencias de unifcacin, a fn de que tanto las autoridades
administrativas como los jueces y la comunidad jurdica en general, sepan
cules son las sentencias que se consideran como unifcadoras de las posi-
ciones jurisprudenciales existentes. Se tratar de una suerte de listado que
no debe ser taxativo, atendido el hecho de que puede ser permanentemente
enriquecido, a condicin de que el estatus de sentencia de unifcacin le sea
atribuido a travs de alguna frmula institucionalizada.
El debate dogmtico puso de presente la necesidad de reglamentar
pronto algunos aspectos de la extensin de las sentencias de unifcacin, como
lo demuestran muchas hiptesis que se pueden producir a la hora de aplicar
esta nueva fgura y respecto de las que no existe total regulacin normativa.
Extensin de las sentencias de unifcacin de la jurisprudencia
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Una mirada a la luz de la Ley 1437 de 2011
Se termin de imprimir en el mes de diciembre de 2012,
compuesto con tipos
de la fuente Adobe Garamond Pro y Swis721,
en los talleres de--------------
2012
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