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GLOBALIZACION Y LEGISLACION LABORAL

INTRODUCCIN Y ACLARACIONES PREVIAS El objetivo central de este trabajo es el de abordar la globalizacin en el derecho laboral y en especial el nuevo fenmeno que ha generado esta realidad a llanada deslocalizacin en su contexto, la globalizacin, procurando proporcionar, junto con la consideracin jurdica general del tema, una perspectiva latinoamericana, dado que parece claro que la visin del fenmeno no es siempre igual de un lado u otro del Atlntico, ni visto desde el norte o desde el sur. En otros trminos, no siempre coinciden las enfoques del deslocalizado y del localizado, por decirlo de alguna manera. En cierto modo se aspira, asimismo, a que este ensayo sirva de introduccin general al tema.

A tales efectos, dividiremos la exposicin en cuatro grandes partes: en la primera procuraremos situar el concepto de globalizacin; en la segunda parte haremos referencia a su contexto; en la tercera analizaremos los problemas jurdicos que plantea; y en la cuarta abordaremos las soluciones, si es que las hay.

1. CONCEPTO DE DESLOCALIZACIN 1.1. Definicin En rigor, la palabra deslocalizacin no figura en el diccionario de la Real Academia Espaola.Figuran s localizacin o localizar, como efecto de ubicar algo, ponerle lmites, geografizarlo, por lo cual todos entendemos lo que quiere decir lo contrario. Pero en verdad, deslocalizacin es un neologismo creado en el rea de la economa, la sociologa, el Derecho del trabajo y las relaciones laborales, para visualizar este fenmeno que nos preocupa. Inclusive en ingls se da un problema similar, porque se habla de offshoring, outsourcing, etc., una serie de palabras, tambin neologismos, que no se refieren slo a la deslocalizacin sino que incluyen otras formas, adems de ella, de intermediacin, subcontratacin, movilizacin, etc.

En todo caso, tenemos unas definiciones muy precisas desde el punto de vista sociolgico, pero que no lo son tanto desde el punto de vista jurdico y viceversa. Por ejemplo, una de las definiciones que uno puede consultar en Espaa, es la que dice que la deslocalizacin es el traslado de actividades productivas desde pases industrializados a pases en desarrollo, caracterizados stos ltimos por poseer niveles sensiblemente inferiores de renta per cpita, salario, condiciones de trabajo, etc. Esta definicin describe bien qu es lo que se siente con respecto al fenmeno de la deslocalizacin,

especialmente en los pases de origen, como los europeos y los norteamericanos e incluye las causas que generalmente provocan el fenmeno.

Sin embargo, desde un punto de vista jurdico, la definicin podra ser mucho ms estrecha: cualquier cierre total o parcial de la empresa seguido o acompaado de la ubicacin de todo o parte de la misma en otro lugar. Aqu lo central, desde el punto de vista jurdico, parece ser no tanto que el cambio se produzca de un pas desarrollado a uno subdesarrollado - aunque esto se da en ms del 90% de los casos y est en la motivacin -, sino simplemente la localizacin de una actividad productiva, en sentido lato, en otra parte. Esta es su esencia; y la esencia es, a su vez, que esta otra parte tenga un rgimen jurdico distinto y adems, probablemente, desde el punto de vista social, en lo que nos interesa a nosotros, menos favorable -.

1.2. Clases A partir de la definicin ya adelantada, pueden distinguirse diversas clases y causas de deslocalizacin. En efecto, la deslocalizacin puede ser total o parcial, puede ser interna o externa a la empresa, se puede producir dentro de una misma empresa multinacional o entre empresas diferentes, puede ser nacional o internacional (ya que en muchos pases se ha dado, y podra inclusive haberse dado en algn momento en Espaa, la deslocalizacin de una regin a otra dentro del mismo pas). Incluso cuando la deslocalizacin es internacional, que es la que aqu ms nos interesa, realizndose hacia otro pas, todava hay que distinguir segn que ese otro pas, el relocalizado o localizado, el pas de destino, pertenezca a un mismo bloque regional (Unin Europea, por ejemplo) o no. Y hasta se da el caso que ya veremos -, de que el destino sea una zona franca ( lo que se llama maquila en Centroamrica ), dentro de un pas; la deslocalizacin no solamente puede ir a un pas distinto, sino que adems puede dirigirse a una zona exceptuada de determinados regmenes reglamentarios, incluyendo los laborales, dentro de ese otro pas.

Es ms, sin que sea un hecho existente hoy en da, en la prensa pueden encontrarse denuncias sobre la presentacin en los Estados Unidos de un proyecto de deslocalizacin, ya no a otro pas, sino a ninguna parte, en trminos jurdicos. El proyecto en cuestin consistira en un barco factora ubicado frente a la costa de los Estados Unidos pero en aguas internacionales, para producir all con gente que, como en las plataformas petroleras de alta mar, hace largas jornadas, luego usufructa extensos perodos de descanso en tierra firme y as sucesivamente.

A todas estas clases de deslocalizacin hay que agregar alguna modalidad que ayuda a contextualizar el fenmeno, que podramos llamar, de una manera poco formal, deslocalizacin al revs. En vez de sacar la empresa de un pas caro para ponerla a trabajar en un pas barato, perfectamente puede venir la empresa del pas barato, con su personal, a trabajar en el pas caro. Los europeos ya tienen experiencia en esto y hay jurisprudencia en la Unin Europea y en el Tribunal Constitucional espaol, especialmente en referencia con empresas constructoras portuguesas, que subcontratadas por empresas alemanas, espaolas, francesas, etc., se deslocalizaban hacia estos pases con su personal y su rgimen jurdico, a cumplir un contrato de construccin determinado. Los pronunciamientos acotaron, de alguna manera, hasta dnde eso era posible y hasta dnde no y en qu medida haba normas de orden pblico locales que, de todas formas, deban ser cumplidas. Pero ese riesgo que de alguna manera fue gobernado o domina do, amenaz resurgir con nuevos bros, con el famoso proyecto de directiva Bolkestein, que tendi a relegitimar esta prctica sin ninguna limitacin, dejando de lado aquellas que el Tribunal de Justicia de la Unin Europea y el Tribunal Constitucional espaol establecieron para esa modalidad.

Tambin hablando de clases, pero ya saliendo de los lmites de nuestro concepto, habra necesidad de distinguir la deslocalizacin de la simple expansin de la empresa. No es lo mismo deslocalizacin que instalacin de un nuevo establecimiento en el extranjero como forma de expansin o crecimiento, sin afectar o sin afectar sensiblemente, al establecimiento original local que sigue funcionando, porque sta es la forma de crecimiento habitual de las empresas en el mundo moderno y ste es el proceso en el que nacieron las empresas multinacionales. El proceso de multinacionalizacin de una empresa nacional tiene, normalmente, una primera fase o antecedente, simplemente en la exportacin; la segunda etapa es la instalacin de una oficina comercial en el pas de destino; la tercera es instalar la fbrica en el exterior para producir directamente en el ese otro pas, momento ste en el cual puede ya aparecer alguna confusin o coincidencia con la deslocalizacin; y el punto de contacto ms claro con nuestra preocupacin de hoy ( la deslocalizacin ) estara en lo que podra ser visto como una cuarta etapa de la multinacionalizacin de la empresa: la sustitucin de esa instalacin en el extranjero por otra en otra parte del mundo.

Tambin quisiera sealar y establecer la distincin entre deslocalizacin y mera prdida de los puestos de trabajo, sea por mal manejo de la empresa, sea por la tendencia general a la disminucin de puestos de trabajo por sustitucin de mano de obra por tecnologa, etc.: los clsicos cierres o reducciones de personal nacionales que pueden estar ms o menos compensados con una actividad en el exterior, sin que necesariamente signifique un proceso nico de cierre ac y apertura all.

1.3. Relatividades Estas modalidades abren tambin un espacio para considerar las relatividades del concepto de deslocalizacin.

En primer lugar, porque los distintos tipos de industria o de produccin, tienen distinta predisposicin a la deslocalizacin.

En segundo lugar, porque uno puede apreciar, suponer o prever, algn grado de rotatividad de los pases en el proceso de deslocalizacin. Espaa, como ahora Corea, fue receptora de deslocalizaciones y hoy, luego de un crecimiento importante, es productora de deslocalizaciones, sufriendo la deslocalizacin de grandes empresas espaolas o radicadas en Espaa. Fuera del caso espaol, el coreano es uno de los ms dramticos actualmente. Los sindicatos coreanos estn denunciando que las grandes empresas, smbolo de la industrializacin de ese pas, como Samsung, por ejemplo, estn deslocalizndose de Corea hacia China, con lo cual parecera que puede haber, en la dinmica de la economa, un proceso en el cual el relocalizado o receptor se vuelve, en determinados momentos, si tiene xito en su empeo econmico industrial, en deslocalizante o sujeto productor de deslocalizaciones hacia terceros.

Una tercera relatividad se introduce desde la perspectiva del mundo subdesarrollado: lo que es deslocalizacin para unos ( hoy, por ejemplo, para Catalua ), es relocalizacin o simple localizacin para los otros, para los receptores. Ya en los aos 70 se sostena en la bibliografa mexicana, norteamericana e inglesa, que las empresas multinacionales eran responsables de la industrializacin competitiva de los pases subdesarrollados. El proceso de volcarse la empresa hacia el exterior era visto, por algunos sectores, como un elemento que provocaba una industrializacin en pases subdesarrollados competitiva con el pas desarrollado que, en su expansin, realizaba inversiones directas en aquellos.

Cuarta relativizacin: no siempre (aunque s mayoritariamente, por supuesto, pero no siempre) la deslocalizacin es del norte hacia el sur. Hay casos de deslocalizacin sur-sur, sin que haya en este caso una diferencia abismal entre las condiciones de un pas y del otro, sino cierta paridad, pero s circunstancias coyunturales muy graves o muy duras que provocan ese desplazamiento. El ejemplo clsico y contundente es lo que sucedi desde la Argentina hacia el Brasil en el ao 1999. En el marco de una brutal crisis econmica que afectara a la Argentina, en un slo ao, cien empresas de

este pas se mudaron a Brasil. Un caso contundente y fuerte de deslocalizacin concentrada en el tiempo entre dos pases del sur muy cercanos, muy vecinos y con similitudes importantes.

La quinta y ltima relativizacin tiene que ver con alguna duda sobre la identidad del fenmeno: si estamos realmente ante algo con personalidad propia, si la deslocalizacin es un hecho, un objeto de estudio, una cosa diferente y propia o es una pequea variante de algo ya conocido. La duda puede verse nada menos que en el informe sobre comercio mundial de 2005, de la Organizacin Mundial del Comercio. All se dice que la deslocalizacin que tanto preocupa en algunos pases, no es sino una forma ms de comercio con ventajas comparativas, con lo cual, en el fondo, no sera una novedad. Es decir, en la versin liberal o ultraliberal, la deslocalizacin es una forma ms de comercio: as como yo puedo vender porque mi producto es mejor o ms bonito, tambin puedo vender porque mis costos son ms bajos ( y en costos bajos entra absolutamente todo, incluido el costo laboral ). Desde esta perspectiva ultraliberal, aqu no habra ninguna novedad, nada diferente, nada extrao que buscar, ni nada de qu preocuparse.

1.4. Causas Fuera de estas relativizaciones, para completar el concepto de deslocalizacin, hay que analizar sus causas.

Entre las causas estn los costos, sin duda, que es en lo que todos pensamos y de lo que todos hablamos; pero no son slo costos la causa de la deslocalizacin. La prueba est en que los pases ms costosos, ms caros, siguen siendo los pases privilegiados para la recepcin de inversin extranjera directa. La mayor parte de la inversin extranjera directa en el mundo sigue yendo a Estados Unidos, Europa occidental y Japn, en ese orden. Inclusive dentro de Amrica Latina el pas ms receptor de inversin extranjera directa es Brasil, que no es, ni mucho menos, el ms atrasado ni uno de los que tienen menor legislacin industrial, ni menor legislacin laboral; todo lo contrario. Esto quiere decir que el costo laboral (y el costo en general) no es el nico factor.

Hay otros factores que causan, provocan, estimulan, la deslocalizacin. Juegan en ese sentido, las reglamentaciones en general, tanto las reglamentaciones laborales, como ms an -, las fiscales, cambiarias, ambientales, industriales, etc.

Tambin inciden la competitividad, la calificacin de la mano de obra, la calidad de las infraestructuras y el mercado interno. Brasil es un gran receptor de inversin extranjera directa porque ofrece un mercado interno inmenso.

La ubicacin geogrfica, la proximidad a un mercado importante, el ser puerta de entrada de un espacio regional protegido, el que el pas de destino ofrezca una infraestructura adecuada, mano de obra calificada o simplemente apropiada para lo que quiere producir la empresa a relocalizarse, son todos elementos que influyen mucho y que pueden desplazar a un segundo plano lo que tiene que ver con los costos en general y los laborales en particular.

Pero sin duda, una de las causas de deslocalizacin son los costos, y entre ellos los costos laborales. Y esta importancia de los costos ( incluidos los laborales ) se ve agravada en un escenario de globalizacin, lo cual nos lleva a la segunda parte de nuestra exposicin, que es la que aborda el contexto de la deslocalizacin, que est dado, precisamente, por la globalizacin.

2. EL CONCEPTO: LA GLOBALIZACIN Nos referiremos brevemente de la globalizacin, porque no es el tema central de nuestra disertacin, aunque s su contexto. A veces se habla de Marco Polo como el primer globalizador. Es comn, tanto en Espaa como en Amrica, que algunos pensadores, periodistas, etc., digan que la globalizacin empez en Espaa en 1492 con, por un lado, el descubrimiento de Amrica, primera mundializacin, primera universalizacin comercial, militar, cultural y geogrfica, etc. y por otro lado, concomitantemente, con la recuperacin de Granada y la expulsin de los moros, con todo lo cual la civilizacin occidental y cristiana empezaba a imponer universalmente sus pautas econmicas, culturales y polticas. Otros, en cambio, consideran a la globalizacin como un hecho actual, cualitativamente diferente a las etapas anteriores.

Pero sea como fuere, no importando tanto dnde est el origen de la globalizacin, lo cierto es que hay una etapa actual de la globalizacin que se caracteriza por la expansin y la profundizacin del sistema capitalista y sus postulados tericos libre mercado, libre competencia, etc. a todo el mundo. Y se suman a esto algunas novedades que aceleran brutalmente el proceso, en especial la revolucin tecnolgico informtica, digital, que produce la compresin o compactacin del espacio y del tiempo. Lo que provoca de verdaderamente revolucionario la nueva globalizacin es, no el fin de la historia pretendida y pretenciosamente anunciado por Fukuyama, sino tal vez s el fin o el achicamiento de la geografa. Ya hoy es muy fcil desplazarse y comunicarse poco menos que

instantneamente a cualquier parte del mundo. La movilidad y la comunicacin instantnea es una particularidad de esta etapa de la globalizacin y de esta etapa del desarrollo capitalista. Y como tal, esta movilidad y comunicacin instantnea se vuelve un requisito de las lites: para ser lite, hay que ser de desplazamiento rpido y disponer de cierto don de ubicuidad. Se es mvil o no se es lite, en el capitalismo actual. Y este requisito de liderazgo, este requisito de la condicin de lite, es una ventaja comparativa adicional del capital sobre el trabajo y sobre el Estado o el gobierno (nos permitimos utilizar ac las expresiones Estado y gobierno como si fueran sinnimos ). Es una ventaja absoluta del capital sobre el trabajo y el gobierno.

Hoy la localizacin es una minusvalidez, un handicap, un confinamiento. Y ese defecto afecta al Estado y al trabajo; no al capital. Hoy no slo es posible para el capital financiero, desplazar un depsito de Espaa a Turqua con slo apretar una tecla de la computadora de un banco, sino que cada vez ms, y este es nuestro tema, es posible desarmar una empresa ac e instalarla en otro lado. La informtica y la transistorizacin lo permiten cada vez ms. De este modo, el capital es el nico factor mvil por excelencia, hoy; no lo son el Estado, el gobierno ni el trabajo.

El gobierno, el Estado y sus normas ( las normas laborales, entre otras ), estn espacialmente limitadas o localizadas por definicin; hoy en da, la soberana estatal no va ms all del lmite del Estado-nacin, mientras el poder real es cada vez ms extranacional. Y algo parecido pasa con los trabajadores. Por razones familiares, culturales, educativas, etc., el trabajador es naturalmente sedentario. El trabajador no circula naturalmente. Pinsese en la experiencia europea: en la Europa de los 15, con libre circulacin de los trabajadores, no haba tanta circulacin entre los 15. Los problemas migratorios que tuvo y que tiene Europa, no eran los de espaoles a Alemania, o de los italianos a Inglaterra; eso fue relativamente marginal. Sin embargo, los que no podan circular, los sudacas y los moros, sos fueron los que emigraron a Europa, porque sos eran los que tenan una necesidad imperiosa de emigrar. No hay que olvidar que la emigracin es, en definitiva, la ltima defensa y la nica estrategia individual contra el desempleo. Cuando fracasan las polticas de empleo estatales, cuando fracasa el mercado como instrumento creador de empleo, lo que queda es la estrategia individual. Y dentro de la estrategia individual, la ltima batalla es la emigracin, batalla que da el que ya no tiene alternativa.

Aqu habra que abrir un parntesis: en qu medida la deslocalizacin no es la contracara, la otra cara de la medalla, de la migracin?. El razonamiento empresario es simple: si vienen tantos a trabajar ac, vayamos a instalarnos all, a tomar su trabajo all. Tngase en cuenta que la

importancia de la migracin que los europeos sufren desde un punto de vista sociolgico o cultural, es por lo menos equivalente a la importancia econmica que tiene para el otro lado. En e l ao 2004, el ltimo del que se dispone de datos completos, las remesas de los emigrantes latinoamericanos a sus familias fueron superiores al total de prstamos recibidos en Amrica Latina del Fondo Monetario Internacional y del Banco Mundial, con la diferencia, a favor de las remesas, de que al Fondo Monetario Internacional hay que pagarle intereses muy altos. Por las remesas, no hay que pagar nada: ni intereses, ni devolucin del capital, ni nada. En muchos pases de Amrica Latina - no en todos, no en los ms desarrollados (rectius: no en los menos subdesarrollados), pero en muchos pases de Amrica Latina -, las remesas son el primero, el segundo o el tercer rubro en importancia del producto bruto interno.

La alternativa a este fenmeno de migracin o de deslocalizacin, es el dumping social permitido, tolerado o simplemente sufrido, que en todos los casos supone algn dao social, a lo que dedicaremos la tercera parte de esta exposicin: los efectos sociales y jurdico-laborales de la deslocalizacin; cules son los problemas jurdico-laborales concretos que plantea la deslocalizacin.

3. LOS PROBLEMAS JURDICO-LABORALES CONCRETOS 3.1. La (re)mercantilizacin del trabajo Parecera que la primera o principal repercusin jurdica laboral de la globalizacin, o ms an, el resumen de todos sus efectos sociales negativos, sera precisamente, el dumping social, la remercantilizacin del trabajo, el volver a convertir (y ms duramente an ) al trabajo en una mercanca que se compra donde sea ms barata o de la forma en que resulte ms barata. El problema de esto no es slo una cuestin de justicia social, no es slo un problema humanitario. Es tambin el problema del riesgo de la carrera degradatoria. Yo flexibilizo para que no se me vayan mis empresas, el otro flexibiliza un poco ms para que s se vayan y as se ingresa en una carrera sin fin de quin degrada ms. Como dice el argentino Adrin Goldin, siempre habr otro que degrade un poquito ms. Y en un trabajo publicado en la revista Relaciones Laborales de Espaa, Zufiaur seala que la reduccin de los costes laborales surtira efecto si la hiciera un solo pas, pero que desencadena una competencia a la baja que la vuelve ineficaz y perniciosa para todos.

3.2. Efectos sobre las condiciones de trabajo y la legislacin laboral

A la hora de precisar con ms detalle los efectos concretos sobre las condiciones de trabajo y la legislacin laboral, es posible distinguir la presin a la baja en el pas de origen y en el de destino, as como la eventual presin a la alta posterior en el pas de destino.

a) La presin a la baja en origen est clara: ante el riesgo de deslocalizacin se produce un verdadero chantaje para que se disminuya la proteccin laboral, chantaje que puede ser expreso o tcito, que puede ser implcito y a veces hasta inexistente: en efecto puede ser puramente psicolgico de quien teme la deslocalizacin y dice bueno, como elemento de defensa preventivo, por las dudas, me cubro: bajemos.

b) La presin a la baja en el pas de destino se da antes de la localizacin. El pas, sobre todo el pas del sur subdesarrollado, baja sus niveles de proteccin laboral y otras reglamentaciones para lucir atractivo a la inversin.

Sin embargo, esta baja anticipada en destino suele resultar ineficaz a sus efectos declarados (la recepcin de capitales y la generacin de empleo) y producir efectos secundarios o laterales.

Por ejemplo, en el Uruguay, en la dcada de los 90, se adopt una ley de promocin de las inversiones que inclua medidas de flexibilizacin o desregulacin laboral. La ley no fue eficaz para generar inversiones, pero las normas de disminucin de derechos laborales, surtieron plenamente sus efectos durante casi diez aos, hasta que fueron modificadas. Puede decirse que stas fueron las nicas disposiciones plenamente eficaces de la ley.

En la Argentina, entre 1993 y 1995, se dio una situacin muy curiosa e interesante desde el punto de vista laboral: se celebraron convenios colectivos sin trabajadores. General Motors y Fiat, seguidas despus por otras empresas automotrices, decidieron instalar plantas en la provincia de Crdoba ( Argentina ), pero a condicin de contar con un rgimen laboral especial, y entonces negociaron colectivamente con el sindicato representativo de la rama de la actividad, la industria del automvil, convenios colectivos de empresa para esas futuras plantas. Hubo convenios colectivos con condiciones laborales menores que las generales de la actividad para plantas que todava no estaban instaladas y, por consiguiente, para trabajadores que todava no existan, no haban sido contratados. El asunto era apasionante desde el punto de vista jurdico, en cuanto pona en juego cuestiones tales como la naturaleza jurdica del convenio colectivo, que operaba ac como una ley ( si se dicta una ley para una categora que todava no existe, algn da se aplicar cuando esa categora nazca ), o

como la representatividad del sindicato de rama para representar a toda la categora, aun cuando esa categora, en determinados sectores ( empresa o provincia ) no incluya trabajadores de carn e y hueso. Esta experiencia supuso, asimismo, la depresin del nivel de proteccin social, gener disputas intersindicales por ser el agente negociador de esos convenios, etc., y produjo una presin a la baja, indirectamente, en todo el pas de destino, pero muy directamente en las futuras empresas de destino.

c) Y habra que preguntarse, finalmente, en qu medida es posible que, en sentido inverso, a largo plazo, pueda haber una presin a la alza en el pas de destino. En qu medida la instalacin de empresas importantes, que tarde o temprano generan un juego de relaciones laborales ms o menos avanzado o desarrollado, no termina subiendo en algo el nivel de las condiciones de trabajo y las relaciones laborales en el pas de destino o en ese sector del pas de destino y empieza a arriesgar una nueva deslocalizacin desde all hacia otro lado? No es esa la experiencia de Espaa y de Corea, por ejemplo?

3.3 Efectos sobre el empleo

El efecto sobre el empleo es el ms visible y por eso, el que a menudo se trata en primer lugar.

a) Sin dudas, el efecto ms importante sobre el empleo es el desempleo o prdida de puestos de trabajo en origen. Si no se consigui o si era imposible reducir tanto las condiciones en el pas de origen como para que la empresa se quedara, en ese caso provoca prdida de puestos de trabajo en el pas de origen con todas las secuelas que ustedes conocen muy bien: despidos, suspensiones, recolocaciones y todo otro tipo de alternativas.

b) En cambio, obviamente la relocalizacin provoca creacin de puestos de trabajo en destino, aunque hay que preguntarse de qu calidad y en qu condiciones se crean estos puestos de trabajo.

3.4. Aumento del gasto social en origen Un cuarto efecto de las deslocalizaciones se da sobre el gasto social, aumentando el gasto social en origen, donde hay que atender ese desempleo, esa recalificacin profesional de los trabajadores, etc. Sin duda hay un aumento del gasto social en origen y, tericamente, una reduccin del gasto social en el pas de destino, donde se supone que la creacin de empleo ahorra, en alguna medida, subsidios por desempleo, ayudas de capacitacin, etc. Pero este segundo efecto no es tan claro que

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se produzca, porque supone que en el pas de destino hay un gasto social importante, lo que no es real en todos los casos. En Amrica Latina, por ejemplo, slo cinco pases del total tienen un seguro de paro, seguro de desempleo o algn mecanismo similar. Promedialmente, en Amrica Latina, la Seguridad Social no cubre ms del 50% de la PEA y alrededor del 50% de la mano de obra es informal; o sea que el nivel de gasto social es indudablemente bajo, con lo cual difcilmente va a haber un ahorro significativo del mismo en pases de estas caractersticas, porque se produzca una relocalizacin hacia ellos.

3.5. Movilidad geogrfica Otro efecto es la movilidad geogrfica, pero la movilidad geogrfica de algunos trabajadores calificados o de direccin del pas de origen al pas de destino. Esto plantea problemas de fondo ms o menos conocidos y tradicionales, as como cuestiones de Derecho internacional privado del trabajo ( sobre algunos de stos ltimos, v. infra, 4.3.a ).

3.6. Relacin jurdica entre empresa deslocalizada y localizada Desde el punto de vista jurdico, uno de los problemas fundamentales es la relacin jurdica entre la empresa deslocalizada y la empresa relocalizada.

Tericamente pueden ser dos empresas independientes y no haber ninguna relacin entre la deslocalizada y la relocalizada. Pero es difcil que esto sea as. Es ms, si realmente se trata de dos empresas totalmente diferentes, en rigor, no estaremos ante un caso de deslocalizacin propiamente dicha, sino ante un caso de cierre local puro y simple, casual y eventualmente compensado en otra parte del mundo por alguna empresa totalmente independiente que descubre un nicho abandonado de mercado y resuelve llenarlo.

Pero en la mayor parte de los casos, habr alguna vinculacin entre la empresa deslocalizada y la relocalizada. Esta podr ser una filial, una sucursal, un establecimiento, podr haber un vnculo de subcontratacin o un vnculo de coordinacin de unidades de un mismo conjunto o grupo econmico, cosa que debe tenerse en cuenta para el abordaje jurdico laboral del fenmeno en su totalidad y no caer en un enfoque parcializado por formalidades civiles o comerciales (volveremos brevemente sobre este aspecto infra, 4.3.c).

3.7. Antisindicalidad

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Y finalmente est el efecto de la antisindicalidad, efecto no necesario pero posible. La deslocalizacin o la amenaza de deslocalizacin puede ser un arma antisindical o provocar un efecto antisindical. Y puede serlo o hacerlo tanto en origen como en destino.

a) La antisindicalidad en origen, la deslocalizacin para huir de un sindicato molesto o la amenaza de deslocalizacin para bajar los bros de un sindicato molesto, ha sido tratada en la faceta social del Tratado de Libre Comercio de Estados Unidos, Canad y Mxico. Este tema fue objeto de consultas ministeriales, que es una de las instancias que se prevn en el Acuerdo Laboral Complementario del TLC, y gener la publicacin de un informe sobre cierre de empresas y derechos laborales. Fue el caso 95/01 ( el caso 01 del ao 1995 ), planteado por el sindicato telefnico de Mxico contra la corporacin Spring, una telefnica norteamericana que tena un call center y otros servicios telefnicos dirigidos a hispanos, sobre todo a mexicanos, en California, Estados Unidos, y cerr la planta una semana antes de que se constituyera el sindicato. El Consejo Nacional de Relaciones laborales de los Estados Unidos, luego de la intervencin del Tratado de Libre Comercio, consider que el cierre era antisindical y conden a la empresa a reabrir, ofrecer cargos equivalentes en otros establecimientos a sus trabajadores y a indemnizar la prdida de salario que haban sufrido durante el perodo de cierre.

En casos como ste, no cabra duda de la nulidad absoluta del cierre local o de los consecuentes despidos, que seran antisindicales (conf. parte de la jurisprudencia referida infra, 4.2.c )

b) En cuanto a la antisindicalidad en destino, se da claramente en las zonas francas de exportacin o maquilas existentes en Centroamrica. En varios pases centroamericanos hay zonas que podran parecerse ( sin ser lo mismo, ni mucho menos ), a lo que aqu podra ser un distrito industrial o un polgono industrial: una zona geogrfica donde se le dan una serie de ventajas a las empresas fabriles para instalarse y funcionar. Pero entre las ventajas que la maquila centroamericana ofrece, destaca una legislacin laboral inexistente o severamente menos protectora del trabajador que la que rige en el conjunto del pas. Grandes firmas de Estados Unidos y algunas de Europa producen all confecciones y otros productos que reexportan al propio pas o a terceras naciones.

Ahora bien. Obsrvese que solo en 45 de las 1.200 maquilas de Centroamrica funciona algn tipo de sindicato. Sin embargo, no se trata de que las empresas norteamericanas o europeas que van all, se deslocalicen como acto antisindical, pero la decisin de deslocalizarse hacia all incluye y supone la no sindicacin en destino, como condicin, sea sta expresa, tcita, supuesta o meramente

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deseada. En efecto, la antisindicalidad - o mejor dicho, la no existencia de sindicatos -, es un presupuesto a veces exigido, otras veces simplemente deseado, pero que de hecho se da y forma parte de los atractivos ofrecidos por estas zonas francas industriales.

4. TCNICAS JURDICAS PROPUESTAS No nos pareci apropiado titular esta parte como soluciones propuestas, porque no est claro que las haya. Pero s hay tcnicas jurdicas propuestas para la bsqueda de soluciones a los efectos de las deslocalizaciones, tcnicas que se pueden subdividir en nacionales, internacionales y tericas o de dogmtica jurdica.

4.1. Tcnicas nacionales (en el pas de origen) Las tcnicas nacionales, entendidas como las que puede aportar el pas de origen, que es el primero que sufre la deslocalizacin como problema y no como oportunidad, son bien conocidas. A las subvenciones, con la contrapartida de su devolucin en caso de salida, se suma toda una batera de medidas - que incluye pero no se agota en la concesin de ventajas a las empresas -, que van ms all del rgimen laboral. En efecto, a la tentacin de la depresin de las condiciones de trabajo y de la legislacin laboral, de la flexibilidad y desregulacin, se erigen alternativas tales como el aumento de la competitividad, la inversin en investigacin y desarrollo, la formacin profesional, capacitacin, educacin permanente, el recurso a mecanismos de Derecho internacional privado para mejor regular la situacin, y los institutos tpicamente laborales, como el tratamiento del despido colectivo, los planes sociales, el seguro de paro, los programas de recolocacin, as como el autoempleo, la formacin de cooperativas y la apelacin a la responsabilidad social de las empresas.

Pero no nos vamos a ocupar en detalle aqu, de los mecanismos nacionales, porque en Espaa se los conoce muy bien y porque en Amrica Latina tenemos poco para aportar en esta materia, por dos razones. Primero, porque tenemos un menor desarrollo tcnico de la legislacin laboral en general, y en especial en esta materia. Segundo, porque en Amrica Latina, no es ste un problema sentido; hoy, nuestro problema no es tanto cmo enfrentar o evitar deslocalizaciones, sino cmo lucir seductores ante eventuales inversores dispuestos a localizarse. Y el problema adicional surge cuando comenzamos a competir entre nosotros a ver quin es ms seductor y quin obtiene los favores de esa dama o ese caballero, segn el caso -.

Una razn adicional para no profundizar en esto ahora, radica en la relativa insuficiencia de las soluciones nacionales, habida cuenta del contexto globalizador al que nos referimos supra,

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En un trabajo publicado en la revista Relaciones Laborales de Espaa, Gutirrez Solar dice que "las regulaciones nacionales no pueden dirigir dinmicas internacionales". Nos parece que efectivamente es as, aunque no se puede ser tan categrico. Las regulaciones y polticas nacionales s pueden prevenir en alguna medida el fenmeno y pueden mitigar a posteriori sus efectos sociales negativos; pero no pueden regular el fenmeno en su conjunto, en su globalidad. Todo el proceso de la toma de decisin de la deslocalizacin-relocalizacin (que es un fenmeno global, internacional), no puede ser aprehendido en su totalidad por la regulacin nacional o por la poltica nacional, lo cual lleva a que las grandes protagonistas sean ( rectius: deberan ser ) las tcnicas internacionales.

4.2. Tcnicas internacionales Entre las tcnicas internacionales, cabra distinguir las emanadas de la OIT, otras regulaciones propias del norte desarrollado (las de la Unin Europea y la OCDE), la universalidad de los derechos humanos, las derivadas de la accin sindical internacional y las vinculadas con la denominada responsabilidad social de la empresa, como los cdigos de conducta.

a) Normas y otros instrumentos de la OIT Todo el sistema normativo de la OIT debe su origen y tiene por finalidad, entre otros objetivos, evitar el dumping social. Cuando se decide empezar a hablar de la creacin de la OIT y se fija el orden del da de las conversaciones de paz que pondran fin a la Primera Guerra Mundial, culminando con la firma del Tratado de Versailles, el tema de la creacin de lo que luego fue la OIT, se incluye en el tercer punto de la agenda del referido orden del da. Y es interesante este dato menor: no figura all como OIT, ni aparece como creacin de una organizacin internacional competente en temas laborales, sino que figura de la siguiente manera: legislacin internacional del trabajo. Lo que se quera era crear una legislacin internacional, una legislacin de mnimos aplicable en todo el mundo por igual.

Ese fue el objetivo inicial y est muy claro que responde, por un lado, a una preocupacin humanitaria o de justicia social, pero que simultneamente, por otro lado, tambin responde a una preocupacin econmica o comercial: evitar el dumping social. Esto surge con claridad del Prembulo de la Constitucin de la OIT (1919) y de su actualizacin, la Declaracin de Filadelfia (1944), donde se dice que la finalidad es la justicia social, la consecucin de condiciones de trabajo dignas y humanas para todos, pero que, en segundo lugar, el objetivo es evitar el dumping social, estableciendo unos mnimos generales que regulen la competencia, porque el hecho de que un

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determinado pas no garantice a sus ciudadanos condiciones de trabajo apropiadas, es un obstculo para que los Estados que s brindan a sus ciudadanos condiciones de trabajo adecuadas, puedan mantener y mejorar esos estndares. Es muy claro que estuvo presente la finalidad de evitar los problemas que (como la deslocalizacin, que en ese momento no se prevea especficamente), forman parte del conjunto de los riesgos sociales del comercio internacional.

Es sobre esas bases que, a partir de 1919, se desarrolla el sistema normativo de la OIT, constituido hoy por 186 convenios internacionales del trabajo y aproximadamente otras tantas recomendaciones sobre los ms variados temas laborales, ms algunos mecanismos de control.

Pero con la globalizacin actual y la remercantilizacin del trabajo, el viejo problema se volvi a plantear, porque super a la normativa de la OIT, que tena dos flancos dbiles, dos talones de Aquiles: primero, la ratificacin, puesto que la eficacia nacional de los convenios depende de su ratificacin ( en el sistema normativo tradicional de la OIT, el pas que no ratifica no est obligado, dado que los convenios internacionales de trabajo son tratados sujetos a ratificacin ); y segundo, el problema todava no resuelto de la mayor parte de las normas internacionales, que es la debilidad del sistema de control, la dificultad para aplicar coercitivamente una sancin o una decisin. Por eso es que de un tiempo a esta parte apareci el debate sobre las clusulas sociales en los tratados de comercio. Se pens que si el comercio se rea de las reglas de Derecho generales y abstractas, bien podra buscarse el antdoto en el veneno mismo ( al decir de Gerard Lyon-Caen ), condicionando los acuerdos comerciales al cumplimiento de ciertas normas laborales y sancionando el incumplimiento con multas o con la propia cada del acuerdo comercial. Tambin se trat de incluir el tema en la Organizacin Mundial del Comercio, pero sta no quiso regular el tema por considerar que los distintos niveles salariales eran una ventaja competitiva lcita, lo cual contribuy a complicar el panorama.

El asunto retorn a la OIT, que dict la Declaracin sobre principios y derechos fundamentales del trabajo ( 1998 ), que se refiere a muy pocos principios y derechos libertad sindical y negociacin colectiva, trabajo infantil, trabajo forzoso y no discriminacin, que (stos s ) deben ser respetados por todo el mundo, no importa que se hayan ratificado o no los convenios respectivos.

Esta Declaracin puede ser objeto de dos interpretaciones, una pesimista o crtica y otra optimista y esperanzada. La interpretacin crtica o pesimista ve en la aprobacin de esta Declaracin una de las mayores operaciones de desregulacin jams montada. Luego de casi un siglo de elaboracin de un

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sistema de normas con vocacin de incorporacin al Derecho positivo de cada pas, que cubra los ms variados derechos laborales, ahora la OIT vendra a contentarse con cuatro principios o derechos calificados de fundamentales en un instrumento promocional, que sera una mera declaracin de buenos propsitos. Todos los dems convenios y los derechos en ellos reconocidos -, terminaran siendo relegados a un segundo plano y tal vez al ostracismo.

La interpretacin optimista comienza por afirmar que nada en el texto de la Declaracin autoriza a deducir que los convenios, derechos y principios no referidos en ella dejarn de ser controlados por la OIT, como siempre lo ha hecho, sino que simplemente establece un plus respecto de los ahora llamados fundamentales. Por lo dems, el carcter de Declaracin no le quitara jerarqua al instrumento sino que, al contrario, le otorgara la mxima posible. Se tratara de un instrumento internacional equiparable a la Declaracin Universal de Derechos Humanos del 48, que proclamara el reconocimiento universal de determinados derechos humanos o fundamentales ya consagrados por la costumbre internacional, los principios generales del Derecho y otros Pactos, Declaraciones e instrumentos internacionales, formando parte as, del jus cogens u orden pblico internacional. Desde esta perspectiva, la Declaracin de la OIT sera un instrumento obligatorio y eficaz en todo caso y lugar, independientemente de todo acto nacional de ratificacin, adopcin o aprobacin. O sea que en esta versin optimista ( ingenua?, naif? ), la Declaracin de la OIT de 1998 se integra al conjunto de Pactos, Declaraciones y otros instrumentos internacionales de derechos Humanos y se inscribe en una tendencia muy importante a la universalizacin de las normas internacionales del trabajo y de las condiciones mnimas de trabajo que suponen derechos humanos o fundamentales, al margen de cualquier soberana nacional, esto es, dicho jurdicamente, al margen del acto de ratificacin. Volviendo al sistema normativo tradicional de la OIT, son relevantes, a nuestros efectos, el convenio 158 y la recomendacin 166, que para los cierres de empresas y reducciones de personal, establecen requisitos similares a los de la Directiva europea en materia de despidos colectivos: informacin previa, consulta, posibilidad de autorizacin administrativa, medidas posteriores de atenuacin de los efectos de la terminacin (lase plan social), posibilidad de reingreso de estos trabajadores cesantes en caso de que se reinicie la actividad de la empresa, criterios objetivos de seleccin de los trabajadores cesantes, etc. Hay tambin, en el marco de la OIT, una Declaracin tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la poltica social del ao 1977, enmendada en el 2000, que establece tambin la notificacin previa, la informacin y consulta, etc.

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La OIT tambin ha producido informes y estudios importantes sobre la materia. Pero si bien hay estudios, informes, seminarios y reuniones, no ha generado propuestas normativas concretas y especficas sobre el tema de la deslocalizacin.

b) Normativa europea y de la OCDE Hay otras regulaciones internacionales, mejor conocidas en Europa que en Amrica, en especial, la Directiva europea sobre despido colectivo y las directrices o recomendaciones de la OCDE ( Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmico ) sobre empresas multinacionales, que tambin se refieren a la informacin, la comunicacin anticipada, el plan social, etc.

c) La universalidad de los derechos humanos Otra tcnica jurdica para afrontar a largo plazo este fenmeno, y probablemente una de las pocas soluciones definitivas, es la universalidad de los derechos humanos. Si hay una parte del Derecho que puede ser totalmente globalizable, es la constituda por los derechos humanos, es decir, aquellos derechos que son inherentes a la persona humana por su condicin de ser humano, independientemente de su vinculacin con cualquier Estado nacional, sea sta una vinculacin de nacionalidad, ciudadana, residencia, etc. Si hay un conjunto de derechos de los que todos somos titulares, ese es un piso mnimo universal; y lo fundamental a nuestros efectos, es que ese piso mnimo sobre el que ya hay, tericamente, convergencia y uniformidad, contiene numerosos derechos laborales que son reconocidos como derechos humanos ( y entre ellos el derecho al trabajo y el derecho a la negociacin colectiva, dos derechos particularmente relevantes para el tema que nos ocupa, ya que uno de ellos es afectado por la deslocalizacin y el otro constituye uno de los instrumentos de regulacin del fenmeno y de bsqueda de soluciones a los problemas que genera ). Este nutrido conjunto de derechos humanos laborales recogidos en los Pactos y Declaraciones de derechos humanos - universales, europeas y americanas -, tambin est contenido en las partes dogmticas de las Constituciones nacionales, que tambin son fuente de Derecho internacional humanitario, porque los principios generales del Derecho de las naciones ms civilizadas son admitidos como fuente de Derecho internacional por la Corte Internacional de Justicia. As, el conjunto de derechos humanos laborales reconocidos en los Pactos y Declaraciones internacionales, tanto como en las constituciones nacionales, forman parte del jus cogens u orden pblico internacional y en tal condicin, pueden ser aplicados por cualquier corte nacional o internacional como derechos intangibles, irrenunciables e imprescriptibles. El reconocimiento de la eficacia imperativa de estas normas, unas nacionales constitucionales y otras no nacionales, est ya

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reconocida por los mximos tribunales de algunos pases latinoamericanos: el Tribunal Constitucional de Colombia, la Suprema Corte de Justicia de Costa Rica, la Suprema Corte de Justicia de la Argentina, el Tribunal Constitucional del Per y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Para dar solo algunos ejemplos que no se refieren a deslocalizaciones, pero algunos de ellos s a despidos colectivos a veces vinculados a cierres de empresas puede comenzarse refiriendo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos conden a Panam a reintegrar e indemnizar a ms de 200 trabajadores despedidos conjuntamente (caso Baena).

El Tribunal Constitucional del Per conden a la filial peruana de la empresa Telefnica de Espaa, a reinstalar a ms de 300 trabajadores despedidos. Haba un fundamento de antisindicalidad, porque los 300 despedidios eran afiliados al sindicato, pero la plantilla de la empresa ascenda a 4.000, de los cuales alrededor de mil y tantos eran sindicalizados, con lo cual la antisindicalidad no fue el fundamento principal de la sentencia. El fundamento fuerte fue que la empresa no demostr la justa causa del despido, ante lo cual, en vez de condenar a una indemnizacin, se conden al reintegro, porque el Tribunal Constitucional peruano entendi que al procederse a un despido injustificado, se violaba el derecho al trabajo, derecho humano fundamental. Este fallo contiene avances importantes en dos direcciones convergentes: al reconocimiento de la validez y eficacia universal de los derechos humanos o fundamentales y al reconocimiento de que un determinado elenco de derechos laborales, forma parte de aquel conjunto de derechos humanos bsicos.

Por su arte, en el marco de una muy avanzada jurisprudencia de aplicacin directa de las normas constitucionales e internacionales de derechos humanos, haciendo primar entre ellas la ms favorable, la Suprema Corte de Costa Rica dispuso el reintegro de trabajadores despedidos antisindicalmente an en ausencia de norma nacional que dispusiera esa medida.

Por su parte, el Tribunal Constitucional colombiano lleg a declarar la nulidad de despidos antisindicales basndose ya no en una norma internacional, sino en un pronunciamiento del Comit de Libertad Sindical de la OIT. A la vez, la Corte Suprema argentina ha dictado fallos corrigiendo textos legales nacionales vigentes en materia laboral, por considerarlos violatorios de normas contenidas en pactos y

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declaraciones de derechos humanos y, en algn caso, por considerarlo violatorio del principio de progresividad de los derechos humanos.

d) La accin sindical internacional Otra tcnica jurdica ( o cuasi jurdica ) fundamental para afrontar el fenmeno de la deslocalizacin es la accin sindical internacional, con especial referencia a la negociacin colectiva internacional. Para que se produzca alguna convergencia, para que haya alguna solidaridad o cooperacin entre sindicatos deslocalizados y relocalizados, tiene que haber una accin sindical ms all de fronteras, cuando menos una coordinacin. Obsrvese que ya en 1973 un autor norteamericano, Lewis Turner, deca lo siguiente: el problema de las industrias trnsfugas as las llamaba radica en el desnivel salarial ente los Estados Unidos y los pases menos desarrollados. Por tanto, la nica estrategia coherente para los sindicatos norteamericanos es la promocin del alza de los salarios fuera de su territorio. Mientras no mejore en algo aquel nivel, difcil ser evitar las fugas.

Por lo dems, la necesidad de una accin sindical internacional est impuesta hoy por una razn estructural, que es la globalizacin. Si el sistema econmico se globaliza, tarde o temprano se van a globalizar las relaciones laborales, y ms vale para los sindicatos hacerlo ms temprano que tarde, dndose ya las estructuras internacionales necesarias y desarrollando relaciones laborales extranacionales y de negociacin colectiva y por qu no?, conflicto internacional. e) Los cdigos de conducta y otras formas de responsabilidad social La apelacin a los cdigos de conducta, en el marco de la denominada responsabilidad social de las empresas, es otra vertiente que no desarrollaremos aqu por falta de espacio, pero que debe quedar consignada. Ms all de las mltiples dudas que plantea ( cul es su verdadera motivacin?, en qu medida forma parte de las estrategias flexibilizadoras de sustitucin de la normativa laboral obligatoria por la eufemsticamente denominada soft law?, tiene alguna utilidad e inters para el Derecho laboral? ), interesa destacar la reciente evolucin doctrinal tendiente a establecer algn grado de eficacia y exigibilidad de los compromisos aparente o puramente ticos proclamados en los cdigos de conducta. Respecto de los cdigos unilaterales, su consideracin como autolimitaciones unilaterales y voluntarias en su adopcin, pero de obligatorio cumplimiento una vez proclamadas y por tanto vinculantes y exigibles por los beneficiarios. Respecto de los recogidos en convenios colectivos, la exigibilidad propia de toda norma u obligacin recogida en tales instrumentos.

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4.3. Tcnicas tericas o dogmticas Hay tambin, finalmente, tcnicas jurdicas que tienen que ver con soluciones tericas o dogmticas, unas relacionadas con el Derecho internacional privado del trabajo, otras que se asientan en el concepto dogmtico autnomo de empresa empleadora en el Derecho laboral, y otras ms, que se refieren concretamente a los casos de antisindicalidad de la relocalizacin.

a) Puntos de conexin de Derecho del trabajo internacional En la solucin de conflictos espaciales de leyes laborales (Derecho del trabajo internacional o Derecho internacional privado del trabajo), el punto de conexin tradicional, que es la lex loci executionis, la aplicacin del lugar de ejecucin del trabajo, sirve (en el caso, por ejemplo, espaol), para regular el acto de deslocalizacin, pero no sirve para regular el acto complejo, de deslocalizacin y localizacin en su conjunto. En el lugar de destino, la ley del lugar de ejecucin ser la del pas de destino, por definicin, una legislacin menos favorable. Por eso, hay que apuntar a considerar al conjunto de la operacin (deslocalizacin y relocalizacin), como un slo acto jurdico complejo que pudiera llegar a estar regulado por un mismo punto de conexin, el ms favorable a la proteccin de los derechos del trabajador. Y esto supone, por un lado, asumir a la norma ms favorable como punto de conexin privilegiado en el Derecho del trabajo internacional, pero exige adems, por otro lado, realizar otra operacin de tcnica jurdica sta sustantiva y ya no de solucin de conflictos de leyes -, que lleva a manejar el concepto de empresa-empleadora, las nociones de empresa, de empleador y de responsabilidad laboral.

b) El concepto de empresa empleadora Por qu admitir la validez en materia laboral de disposiciones comerciales o civiles sobre sociedades o sobre personalidad jurdica? La doctrina espaola dice, por ejemplo que, si la empresa relocalizada tiene personalidad jurdica propia, ser una empresa independiente y el personal no lo ser de una misma empresa. Nos parece que esto no tiene que ser as. En efecto, por qu aceptar este criterio en vez de hacer primar principios laborales de primaca de la realidad, de proteccin, de buena fe, de igualdad y de no discriminacin?. Si la empresa deslocalizada tiene un vnculo real fuerte con la relocalizada, por qu no visualizar all un conjunto econmico, un slo empleador, un empleador complejo que unificara la responsabilidad, por una parte, pero por otra parte y ms importante, dara un pie de apoyo para, en base a principios de igualdad y no discriminacin, pretender igualdad de condiciones de trabajo en destino como en origen? ( v. supra, 3.6 ).

c) Antisindicalidad

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En aquellos casos de deslocalizacin en los que haya antisindicalidad, tanto como en los de relocalizacin con antisindicalidad, no cabe otra solucin al menos en teora -, que la nulidad absoluta, tanto por razones de orden pblico nacional, donde el ordenamiento interno nacional sea aplicable, como por razones de orden pblico internacional, en todo caso. No puede olvidarse que la libertad sindical es uno de los derechos humanos bsicos ( v. infra, 3.7 ).

5. CONSECUENCIAS DE LA GLOBALIZACIN 5.1. La flexibilizacin de las relaciones laborales Como en efecto se sostiene, una de las consecuencias ms contundentes de la globalizacin de la economa lo constituye el deterioro de los poderes regulatorios del Estado -lo cual supone, para decir lo menos, un descalabro del modelo clsico de tutela de los trabajadores en la esfera de los pases de tradicin latina-, ser menester desplazar el centro de irradiacin del sistema desde el Estado hacia los interlocutores sociales, es decir, abdicar en favor de la autonoma colectiva de la voluntad como fuente per se del derecho del trabajo .

En el marco de una necesaria conceptualizacin coincidimos con que la flexibilizacin de las relaciones laborales es el conjunto de medidas de la poltica laboral caracterizadas por el fomento a la elusin y la consecuente desregulacin de los derechos laborales con las que se encara la resolucin de los problemas derivados de un desigual proceso de globalizacin econmica y se enfrenta el proceso hiperinflacionario.

En materia de Derecho Comparado defensores de esta poltica de la flexibilidad laboral la encontramos en el caso de pases como Mxico, cuyas propuestas suponen: 1) Preferir la flexibilidad intrnseca de los convenios y acuerdos colectivos, a la rigidez de los instrumentos normativos de origen esttico. 2) Apostar en favor de los ms eficaces- mecanismos de autotutela, en detrimento de aquellos desplegados por el Estado que se inhibe de ejercer excesivas presiones en ejecucin de sus potestades de tutela de los trabajadores.

Constitucionalmente el "favorecimiento" de las relaciones colectivas de trabajo supone la abstencin de injerencias indebidas por parte del Estado en el desenvolvimiento de las interacciones entre los agentes sociales; el ms amplio reconocimiento de estos sujetos y de la validez de los acuerdos que suscriban; la sancin de un marco jurdico de promocin de las relaciones colectivas de trabajo y, como corolario de lo antes expresado, el estricto respeto de la libertad sindical. Este

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ltimo es el saldo positivo a nuestro parecer tratndose del auge del sindicalismo ante el Estado Neoliberal.

Tratndose de Per en 1970 haba acumulado una profusa legislacin hiperprotectora del trabajador, cuyos rasgo emblemtico fue la estabilidad laboral, implantada con carcter absoluto al punto de convertirla en una virtual prohibicin al despido, a la proliferacin de beneficios antitcnicos, antieconmicos y discriminatorios. En la dcada del 90 el panorama cambia de forma drstica, bajo el signo ideolgico del Neoliberalismo, uno de cuyos pilares fue la flexibilizacin, lo que se tradujo en una profunda reforma laboral, adaptando el sistema productivo, y por tanto las relaciones laborales a las exigencias de competencia y productividad impuestas por la globalizacin.}

En resumen tratndose del caso peruano se ofrecieron respuestas del Derecho al trabajo frente a los desafos de la Globalizacin, dando paso a la reforma laboral, la cual se expres mediante los procesos de flexibilizacin de las relaciones laborales. Desde un anlisis positivo resulta la correccin de la normativa laboral y la formulacin de las polticas de empleo.

En Repblica Dominicana las violaciones de los derechos laborales son constantes. Para evitar correr con los costos de antigedad, vacaciones y aguinaldos se despide a las trabajadoras antes de fin de ao y se las recontrata pocas semanas despus. Y es tal la desregulacin del derecho que en pases como Mxico en los contratos de trabajo se firma sin fecha la renuncia, de forma tal que en cualquier momento pueden ser despedidos.

Por su parte China es un pas de enormes escalas que deja perplejo a quien no la conoce o simplemente cree tener una idea de las dimensiones de lo que all ocurre. El crecimiento econmico es lo primero que impresiona: se observan miles de edificios en construccin, decenas de autopistas, caminos, canales que permiten verificar a simple vista el crecimiento del 9 por ciento anual que este pas viene teniendo hace una dcada.

Nos encontramos ante un pas que explica el 36% del movimiento de las mercancas del mundo, que tiene ms afiliados a sus sindicatos que el resto de las organizaciones sindicales mundiales, que sigue creciendo a un ritmo incesante y que implement un experimento indito para enfrentar la globalizacin, manteniendo ciertos estndares de igualdad social.

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La cada vez peor situacin de la economa mundial ha afectado al empleo en China desde octubre de 2008. Algunas empresas, en especial las pequeas y medianas, precisamente aqullas con mayor nmero de trabajadores, empezaron a alimentar la poblacin de desempleados cuando se vieron obligadas a cerrar o a suspender sus operaciones.

Por un lado, existe la necesidad concreta de satisfacer las necesidades materiales de 1.300 millones de habitantes y de crear millones de nuevos empleos en una economa mundial globalizada y cada vez ms interdependiente. Por otro lado, el ingreso del capital privado en gran escala produjo la profundizacin de las contradicciones entre la oferta y la demanda, el crecimiento de la desigualdad, el nacimiento objetivo de nuevas clases sociales y tambin, de la demanda por mejoras laborales y la diversificacin de categoras laborales diferenciadas.

Entendemos entonces la naturaleza flexibilizadora que caracteriza el Derecho al trabajo, pues no es otra cosa que adecuar la normatividad laboral por las influencias sociolgicas y econmicas que implica la mundializacin de la economa. Cuestin esta que trae aparejadas consecuencias negativas y algunos saldos positivos.

Ahora bien, es dable aclarar no slo el saldo negativo de la flexibilizacin laboral, sino que esta interpretada desde la economa permite la inexistencia de contratos rgidos, de la negacin de la contratacin por adhesin y la aplicacin del principio jurdico de la autonoma de la voluntad, tendencia generalizada en el mundo moderno.

Es la bandera del neoliberalismo: la libertad como posibilidad de ejercicio real de la autonoma de la voluntad, mientras se globaliza un determinado modelo local cultural y se margina toda cultura que pueda resultar emancipatoria para el hombre y pueda convertirse en obstculo de la dominacin, ello implica aniquilar para la mayora de la humanidad aquello que se defiende sin dubitaciones para una minora selecta.

5.2. La precaria situacin de los derechos laborales en las maquilas Los derechos laborales, reconocidos en numerosas declaraciones y convenciones internacionales, son letra muerta para muchos gobiernos, transnacionales y empresarios de las plantas maquiladoras, para quienes, el fin supremo de la rentabilidad justifica todos los medios.

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Las empresas maquiladoras inician, terminan o contribuyen de alguna forma en la elaboracin de un producto destinado a la exportacin, ubicndose en las "zonas francas" o "zonas procesadoras de exportacin" en donde se benefician de numerosas ventajas que les ofrecen los pases receptores. En un contexto de fuerte competencia, las transnacionales buscaron rebajar al mximo los costos de produccin por la va de trasladar las actividades productivas de los pases industrializados a los pases perifricos con bajos salarios sobre todo en aquellas ramas en las que se requiere un uso intensivo de mano de obra.

Las maquilas aprovechan la enorme diferencia salarial que existe entre el Norte y el Sur. Mientras un obrero mexicano, en 1998, ganaba 1,51 US dlares por hora, el de Estados Unidos, por un trabajo idntico, obtena 17,2 dlares, es de decir once veces ms.

Las maquilas cobran una creciente importancia. En Mxico una cuarta parte de la mano de obra industrial (ms de 1?100.000 obreros / as) trabaja en las 4.079 plantas maquiladoras ubicadas ya no solo en los estados fronterizos con Estados Unidos sino en el interior del pas. En Costa Rica, El Salvador, Honduras, Guatemala, Panam y Repblica Dominicana los puestos de trabajo en las maquilas superan holgadamente los 500.000.

En Mxico, el Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, que arranca en 1994, ha potenciado la instalacin de grandes transnacionales, tales como la General Electric, AT&T, Chrysler, Zenith, Ford Motor Company, General Motors, Mattel Toys, Panasonic, Matsuhita electronic, Motorola, Philips consumer electronics, Sansonite y Jonson & Jonson

Medical, Delphi Packard ?Electric Systems, United Techonologies/Autodivisin, American Yazaki Corporation, etctera. Abarcan ramas tan variadas como la confeccin, accesorios y mquinas elctricas y electrnicas, muebles, automotriz, qumicos, alimentos, juguetes, calzado y cuero. En San Salvador, en donde hay unos/as cien mil trabajadores/as en unas 225 empresas maquiladoras, la situacin es parecida. La oficina del Defensor del Pueblo inform que ms de una tercera parte de las trabajadoras declararon haber sido maltratadas, ms de un tercio amenazadas, el 3% golpeadas y el 3% acosadas sexualmente.

Un fenmeno interesante que acompaa a esta produccin es la submaquilacin. Este tipo de subcontratacin se puede establecer entre dos empresas maquiladoras o entre una maquiladora o personas particulares, talleres familiares o microempresas", sostiene la Organizacin Internacional

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del Trabajo, OIT, en el estudio "La situacin en las zonas francas y empresas maquiladoras del Istmo Centroamericano y Repblica Dominicana".

5.3. Derechos laborales de las mujeres en las plantas maquiladoras Algunos estudios coinciden en sealar que en general el impacto de la globalizacin econmica especialmente para las mujeres que viven del trabajo es negativo: mientras en las dos ltimas dcadas la taza global de participacin (TGP) femenina crece, el empleo se precariza; las mujeres han disminuido su participacin como asalariadas, crece la informalidad, el empleo temporal, las maquilas de mayora femenina- y el desempleo, empobreciendo ms a las mujeres. De otra parte el desarrollo tecnolgico, disminuye las necesidades de mano de obra estable, a la vez que exige mayores grados de calificacin no disponible para las mujeres pobres, aumentando las brechas de inequidad social, en ltimas se estn nivelando las desigualdades sexuales .

El componente mayoritario de la fuerza laboral de las maquilas es femenino. En Mxico, en 1996, las mujeres conformaban el 58% del personal no especializado, y en Centroamrica el porcentaje era ms alto, alcanzando hasta el 95% en el caso de Panam.

Los empresarios de las maquilas prefieren mujeres jvenes, (de 15 aos a 25 aos) sin hijos, sin experiencia laboral y no embarazadas (en Mxico y El Salvador les exigen certificados de nogravidez, y el embarazo constituye causa de despido inmediato).

Para las plantas maquiladoras el enemigo irreconciliable es el sindicalismo. Su ausencia les permite maximizar las ganancias a costa de la precariedad de la fuerza laboral. Por ello, reprimen las actividades sindicales y elaboran "listas de no recomendables" en las que incluyen a los activistas. Cuando se forman sindicatos que piden mejores condiciones de trabajo, los "inversionistas" amenazan con cerrar la fbrica y marcharse a otro pas.

5.4. Desregulacin laboral vs. sindicalismo Tambin, como se ha sealado, la globalizacin econmica despliega consecuencias negativas en el interior de los ordenamientos jurdicos nacionales, en un movimiento que socava las bases del poder sindical en el interior de las fronteras de los respectivos Estados. Por eso se plantea en una versin "interna" el problema de la legitimacin sindical que implica la reformulacin de su propia implantacin y la capacidad de representar intereses no homogneos, diferenciados por tantos motivos.

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En este contexto un tema no menor es preguntarse sobre la clase de trabajo que la formasindicato tiende a representar en su conjunto y, ms en concreto, el lugar que ocupa el trabajo autnomo, semi-dependiente, atpico, en los esquemas organizativos y de actuacin de los sindicatos de cada pas. O, enunciada de otra forma la pregunta, cmo tratar sindicalmente las mltiples manifestaciones de la "huida" del trabajo asalariado hacia la tierra de nadie de la inexistencia de derechos colectivos y de la norma legal que garantiza estndares mnimos de vida. El debate europeo sobre la "redistribucin" extensiva de los mbitos de aplicacin de la norma laboral tiende a evitar estos territorios sin derechos, aunque plantee a su vez el interrogante sobre la posible construccin de un sujeto no sectorializado desde el trabajo asalariado, sino definido desde un momento previo que abarque el trabajo y el no trabajo. Este punto genera de nuevo la urgencia en la definicin de la funcin representativa del sindicato de la ciudadana social, trascendiendo su clsica posicin de tutela de los trabajadores en cuanto tales.

Meritoria atencin merecen los cdigos de conducta. Estos son actos unilaterales normalmente no negociados con la representacin de los trabajadores en la empresa, ni con los contratistas o suministradores de las filiales de la misma en los pases anfitriones. Carecen por tanto de una referencia colectiva respecto de los representantes de los trabajadores o sindicatos de la propia multinacional, que no son incorporados a participar en las reglas que la empresa va a mantener en sus sedes deslocalizadas, pero es tambin una determinacin unilateral respecto de los sujetos que dependen de la organizacin productiva de la empresa en los pases en los que la multinacional despliega su actividad.

Los cdigos de conducta constituyen, en consecuencia, la expresin ms clara de una tendencia a la despolitizacin de las reglas sobre las relaciones de trabajo, y de la debilitacin de su legitimidad y fundamento democrtico. Cuestin esta con la que reiteramos nuestro total desacuerdo.

Un primer problema con los cdigos de conducta es que hay una gran distancia entre la letra de los textos y su cumplimiento. En segundo lugar, est el problema del control. Las transnacionales contratan a sus propias empresas auditoras para que realicen el control en materia ambiental y laboral, y excepcionalmente admiten el monitoreo de redes independientes de la sociedad civil. En estos procesos siempre hay un gran ausente: los trabajadores de las mismas empresas.

En una situacin de crisis, ajustes estructurales, crecimiento sin precedentes de la pobreza, del subempleo y el desempleo, los gobiernos compiten desesperadamente por atraer la inversin

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extranjera, haciendo concesiones tributarias, financieras, laborales y ambientales reidas con la vigencia de los derechos humanos, los intereses de sus propios pueblos y, por supuesto, con acuerdos y tratados internacionales laborales y medioambientales que han suscrito y se han comprometido a cumplir.

Entre otros beneficios que gozan los inversionistas extranjeros se puede mencionar: Ambiente no sindical y flexibilidad laboral; exencin de impuestos y aranceles a insumos importados y a productos exportados; repatriacin sin restriccin de los beneficios; crditos a bajo inters y con atractivos plazos; buenos sistemas de comunicacin y transporte; exenciones fiscales diversas; subvencin de infraestructura, caminos,servicios de energa, etctera, segn el estudio de la OIT. La agenda sindical debe prever, de modo prioritario, lo relativo a la capacitacin y formacin profesional como reaccin ante los permanentes avances de la tecnologa y su devastador efecto sobre los trabajadores con menor grado de instruccin. No se trata, como lo creyeron los ludditas, de destruir mquinas y tecnologa de avanzada, sino de permitir al trabajador adaptarse a las nuevas condiciones "ambientales" que la produccin exige mediante una adecuada y oportuna capacitacin. Los trabajadores sindicalizados emergen con vital importancia actuales momentos en que el Estado ha dejado de ser protector de los trabajadores. Por tanto es necesaria la reconstruccin del derecho laboral desde el sindicalismo.

5.5. Derecho a la seguridad y salud en el trabajo El derecho de proteccin e higiene del trabajo es uno de los ms lesionados, ya que al acelerar el trfico mercantil es la tendencia ms generalizada pese al auge ello conlleva a sacrificar la seguridad del contratante. Prevalecen los intereses econmicos obviando los proteccionistas. As por ejemplo en muchas plantas maquiladoras no existen elementales sistemas de seguridad e higiene en el trabajo. En las empresas FTE Communication Systems (ciudad Jurez), Grand Band Comunications, Retzloff Chemical Planta Petrolite, CMI, Mariscos Bagdad Processing y Deltronicos General Motors de Matamoros, decenas de trabajadoras han sufrido intoxicaciones y lesiones producidas por la manipulacin de productos txicos o por la ausencia de medidas de seguridad en el trabajo.

En las zonas en donde se ubican las maquiladoras se presentan serios problemas de alcantarillado, agua potable y recoleccin de basura para los residentes y junto a las economas informales, se desarrollan la delincuencia y el trfico de drogas.

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En 1991, 51 madres de nios con malformaciones que haban trabajado en la fbrica Mailory Capacitator introdujeron una demanda exigiendo indemnizaciones por no haber

respetado normas de higiene laboral. Se pudo comprobar que estas trabajadoras haban manipulado las mismas sustancias txicas sin proteccin y haban sido sometidas a ritmos intensos de trabajo en locales insalubres.

5.6. La adaptabilidad del derecho del trabajo Como antes se expuso, el derecho del trabajo debe adoptar con urgencia- una

eficaz estrategia frente a la globalizacin: Resistir pacientemente sus embates y, al final del proceso, reparar el "andamiaje" (si de l algo quedare) o, por el contrario, adaptarse a los cambios suscitados. En concreto, se trata de preservar los principios esenciales del derecho del trabajo para, a partir de estos y enervando los dogmas que sentencian el quietismo en la regulacin de las relaciones de trabajo, desarrollar las normas que garanticen su virtualidad en el mbito de los nuevos escenarios econmicos y sociales. Coincidimos plenamente en que la desregulacin no es la solucin al problema, por tanto toda adaptacin a las nuevas condiciones que emergen de la economa mundial no puede aislarse del respeto y la proteccin de las facultades y prerrogativas que en torno a la relacin laboral se suscitan.

5.7. El Desempleo Las mutaciones a nivel del mercado de trabajo implican desempleo e informalidad. Por tanto el derecho del trabajo, lejos de lo augurado devino una disciplina en franca "residualizacin", esto es, su mbito personal de validez se restringe, se achica, se vaca de contenidos. De una parte, ello se adjudica a los procesos de descentralizacin de las empresas o tercerizacin; de otra, por el marcado fenmeno del desempleo y el desarrollo vertiginoso del denominado sector informal de la economa.

Segn la Oficina Central de Estadstica e Informtica de la Presidencia de la Repblica (OCEI) (16), la poblacin econmicamente activa alcanza, en la actualidad, la cifra de 9.699.330 individuos, de los cuales el 88,7% (8.605.139) se encuentran en condicin ocupados, mientras que el restante 11,3% (1.094.191) integra el sector de los desocupados.

Del total de ocupados, el 48,5% conforma el denominado sector informal de la economa, disgregado como sigue: servicio domstico (1,7), trabajadores por cuenta propia no profesionales

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(30,2), empleadores (3,7), empleados y obreros en empresas que ocupan menos de cinco (5) trabajadores (12,1) y ayudantes familiares no remunerados (0,8%) (17).

Los cambios producidos en el modelo geopoltico mundial, en el sistema productivo, en los intercambios econmicos internacionales, y la paralela desregulacin del Estado nacional en el campo socioeconmico, han debilitado la posicin social de los asalariados, haciendo emerger mecanismos generadores de concentracin del poder econmico, de desigualdad y exclusin. Tal como se concibe actualmente la globalizacin crea muchos ms perdedores que ganadores. Mientras tanto los pases compiten entre ellos por inversiones extranjeras directas. Ello permite al capital una libertad total para atravesar fronteras, mientras que el trabajo no puede emigrar libremente. Un aspecto esencial del contexto actual es la carencia de instituciones supranacionales adecuadas de supervisin y control adaptadas a las nuevas condiciones, que respondan a la necesidad de gestin de la globalizacin. Consecuentemente resulta imprescindible el

fortalecimiento de las Naciones Unidas, con capacidad de regulacin en el desarrollo de un orden jurdico internacional ms cohesionado.

6. CONCLUSIONES La formulacin de unas breves y tentativas conclusiones - tentativas porque son provisionales, en tanto en esta materia hay aspectos no suficientemente claros an -, podran comenzar por sealar la relatividad en la apreciacin o valoracin de la deslocalizacin, debida a la distinta perspectiva con que es visto el fenmeno por el deslocalizado y por el relocalizado. Puede haber all intereses contrapuestos y , lo que es grave, un alto riesgo de una competencia degradatoria, tendiente a evitar la deslocalizacin de un lado -, y a promoverla del otro -.

La segunda conclusin tiene que ver con la constatacin de que el fenmeno tiene multiplicidad de causas, pero que hay un protagonismo de cierta importancia del nivel de la proteccin laboral, del coste laboral como causa del fenmeno, lo que reedita el riesgo de competencia degradatoria, de degradacin masiva o en cascada.

La tercera conclusin es la constatacin de la esencialidad de un abordaje internacional de la cuestin. No se trata de que el Derecho nacional no pueda dar cuenta del fenmeno; no se trata de que las autoridades nacionales no puedan hacer algo, ni mucho menos que no deban hacerlo. Claro que pueden y deben actuar, por ejemplo, en materia de informacin previa, de negociacin colectiva, de limitacin de los efectos del despido, del plan social, etc.; pero lo cierto es que en este

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contexto de globalizacin ninguna autorizacin, ninguna autoridad nacional, ninguna norma nacional puede dar cuenta de la totalidad del fenmeno deslocalizador.

La cuarta conclusin, verdaderamente dramtica, es que, advertida la esencialidad de la regulacin internacional, se constata, a rengln seguido, la insuficiencia de la normativa internacional existente.

La quinta conclusin, y dado que es necesario construir esa normativa internacional insuficiente, subraya el papel fundamental que debe jugar la accin sindical internacional, tanto para abordar derechamente algunas cuestiones y solucionarlas directamente va accin sindical internacional, negociacin colectiva internacional, etc., como para, respecto de otros asuntos, presionar en la bsqueda de soluciones internacionales apropiadas.

La sexta conclusin es una invitacin a analizar la importancia del desarrollo de ese Derecho universal de los derechos humanos, dentro del cual hay un sector importante de derechos humanos laborales, que constituye una especie de base mnima imponible laboral, en todo momento y lugar.

La sptima y ltima conclusin sera un llamado a reflexionar sobre el papel de la doctrina en la elaboracin conceptual de estos fenmenos.

BIBLIOGRAFIA

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