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La exclusin de la indisolubilidad del matrimonio en la jurisprudencia reciente de la Rota Romana Asociacin Chilena de Canonistas XX Jornadas de Derecho Cannico (17 al 21 de julio de 2006) Hctor Franceschi F. Universidad Pontificia de la Santa Cruz (versin provisional de trabajo para uso privado)

1. Las sentencias recientes sobre la exclusin de la indisolubilidad. Llama la atencin el nmero de causas de nulidad por exclusin de la indisolubilidad, as como el elevado porcentaje de causas afirmativas, sobre todo en las que se refieren exclusivamente al bonum sacramenti. A qu se debe este proliferar de causas por el captulo de exclusin de la indisolubilidad? En cambio, cuando hacamos el anlisis de las causas sobre el bonum fidei, encontrbamos un nmero limitado de causas, entre las cuales poqusimas eran afirmativas. Pensamos que las razones de esta diversidad son varias. Por una parte, movindonos en el nivel de la interpretacin jurisprudencial, veamos cmo slo en los ltimos aos se est dando una mayor relevancia al deber de la fidelidad, evitando as reducir el bonum fidei a la unidad propia del matrimonio mongamo. Pensamos, sin embargo, que la razn de la diversidad sea ms profunda. Evidentemente, en la cultura de nuestros das es ms difcil entender la indisolubilidad que la fidelidad matrimonial. Al igual que en los primeros tiempos del cristianismo, en los cuales la cultura occidental haba hecho propia la unidad del matrimonio, rechazando el matrimonio polgamo, pero no lograba comprender en su profundidad la exigencia de justicia intrnseca de la indisolubilidad, en nuestros das nos encontramos en una situacin que, pensamos, obedece en buena medida a los diversos niveles de comprensin cultural de la sexualidad. Repugna ms a la naturaleza de la relacin amorosa el hecho de compartir la donacin sexual simultneamente con diversas personas que el hecho de que una relacin exclusiva se pueda romper en el futuro. En este sentido, para el hombre moderno son ms admisibles las relaciones de tipo amoroso sucesivas que las relaciones simultneas con diversas personas. En stas ltimas, con mayor crudeza, se hace evidente la mentira de la donacin personal, mientras que en la relacin que se cierra a la indisolubilidad puede persistir el espejismo de la donacin personal mientras haya una atraccin amorosa sentimiental.

2 Por ello, la inculturacin de la verdad del principio sobre el matrimonio tendra que seguir, en cierto sentido, el camino que sigui en los primeros momentos del proceso de cristianizacin de las diversas culturas. Como sabemos, en la cultura hebrea en la que Jesucristo declar la verdad del principio, ya desde haca tiempo se haba dejado atrs el matrimonio polgamo que haba sido tolerado en los tiempos patriarcales, por lo que la predicacin del Seor se centr precisamente en el bien de la indisolubilidad y en el rechazo de la prctica del libelo de repudio, que si bien el los tiempos inciales del Pueblo Elegido haba representado un avance frente a las graves injusticias de las que era objeto la mujer, todava no reflejaba la verdad y la dignidad de la unin entre hombre y mujer as como la haba creado Dios al principio. De hecho, como leemos en la Escritura, la exigencia de la indisolubilidad pareci demasiado dura incluso a los discpulos del Seor, por la cultura en la que vivan, pero no obstante ello el Seor la reafirm claramente y la Iglesia logr introducirla en las diversas culturas que se fueron abriendo a la fe. En nuestros das, en los que la igualdad entre hombre y mujer es uno de los bienes con mayor fuerza arraigados en la cultura, resulta ms fcil comprender la unidad del matrimonio que no su indisolubilidad. Ello, en parte, porque junto a una mejor comprensin de la igualdad radical entre hombre y mujer que a veces llega sin embargo a olvidar la especificidad de la masculinidad y feminidad , nos encontramos con una visin exasperada de la libertad, de donde es mucho ms difcil aceptar la posibilidad misma de una donacin irrevocable, pues se ve esta donacin como una renuncia definitiva e inaceptable de la propia libertad, que no es ya libertad para donarse sino libertad como fin en si mismo, como ausencia de lmites, como dominio absoluto. Pensamos que est aqu la raz de la crisis de la indisolubilidad del matrimonio, en la dificultad para entender que el hombre es capaz de una donacin irrevocable de s misma, junto a una errada comprensin de la sexualidad humana separada de la propia condicin personal, la cual exige la irrevocabilidad del don y aceptacin conyugales. Por ello, antes de entrar en el anlisis de las sentencias rotales, haremos algunas consideraciones en positivo sobre la naturaleza de la indisolubilidad del matrimonio y sobre las caractersticas de la exclusin de esta propiedad esencial del matrimonio. 2. La indisolubilidad del matrimonio como bien intrnseco de la conyugalidad. a) La indisolubilidad intrnseca y extrnseca Una primera aclaracin se debe hacer al hablar de la indisolubilidad como propiedad esencial del matrimonio. El canon 1056 establece: Las propiedades esenciales del matrimonio son la unidad y la indisolubilidad, que en el matrimonio cristiano alcanzan una particular firmeza por razn del

3 sacramento. En primer lugar, se afirma que la indisolubilidad es propiedad esencial de todo matrimonio, por lo que es un error identificar sin ms la indisolubilidad con la sacramentalidad del matrimonio. Sin embargo, el canon sostiene que la indisolubilidad adquiere una particular firmeza por razn del sacramento. La doctrina cannica, al tratar de explicar la diversidad entre la indisolubilidad sin ms y la indisolubilidad del matrimonio sacramental, suele hacer la distincin entre indisolubilidad intrnseca, que sera propiedad de todo matrimonio y quiere significar que el vnculo no puede ser disuelto por la voluntad de las partes, aunque en algunos supuestos, como el favor de la fe o la inconsumacin, podra ser disuelto por la autoridad del Romano Pontfice, y la indisolubilidad extrnseca, que sera caracterstica del matrimonio rato y consumado (can. 1061 1), segn la cual el matrimonio rato y consumado matrimonio entre dos bautizados que ha sido consumado mediante la primera cpula conyugal no podra ser disuelto por ninguna autoridad humana y por ningn motivo. En cualquier caso, debe quedar claro que todo matrimonio, sea natural o sacramental, es por su misma naturaleza indisoluble, de donde se deduce que no puede existir un matrimonio vlido que sea disoluble y, por tanto, la exclusin de esta propiedad esencial tendra efecto invalidante. b) Los tres niveles de la indisolubilidad Entrando ahora en el anlisis de la voluntad matrimonial, por lo que se refiere a la exclusin de la indisolubilidad, es necesario determinar previamente cul es el contenido de la propiedad esencial de la indisolubilidad y cules son los niveles de comprensin de esta propiedad. Viladrich, siguiendo a Hervada, en su exposicin sobre esta propiedad esencial, distingue tres niveles que ayudan a entender los diversos supuestos de exclusin de la indisolubilidad1. Seran los siguientes: a) estabilidad: se funda en los fines mismos del matrimonio, en particular en la procreacin y educacin de la prole, que exigen la estabilidad de la unin en la medida en que los hijos necesitan de padre y madre en su proceso educativo. A este nivel se refiere el canon 1096 con la expresin consorcio permanente. Si se ignora que el matrimonio es un consorcio permanente, falta el objeto mnimo necesario que el intelecto debe aportar a la voluntad para que se puede hablar de consentimiento matrimonial. b) perpetuidad: encuentra su fundamento en la complementariedad entre masculinidad y feminidad, en cuanto naturaleza humana sexuada. El matrimonio es unin en las naturalezas, y el consentimiento matrimonial es la actualizacin de la potencia de unidad que se encuentra en la misma dualidad
Cfr. P.J. VILADRICH, El consentimiento matrimonial, cit., pp. 258-260; J. HERVADA - P. LOMBARDA, El Derecho del Pueblo de Dios III.1. Derecho Matrimonial, Pamplona 1973, pp. 70-80.
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4 de la naturaleza humana. En este sentido, el consentimiento, que es causa eficiente del vnculo, no es una causa aislada y omnipotente, como si tuviera que perseverar para que la unin permanezca, sino que es el medio mediante el cual se actualiza una potencia inscrita en la naturaleza humana misma: la fuerza la da la naturaleza, y el consentimiento es aquel acto libre gracias al cual se despliega el poder unitivo de la dualidad hombre-mujer. En cuanto es unin en las naturalezas, en lo que de permanente hay en hombre y mujer, el vnculo no depende de las vicisitudes histricas de los cnyuges, sino del hecho, permanente, de la masculinidad y feminidad. c) indisolubilidad en sentido estricto: se fundamenta en la naturaleza del matrimonio como unin entre las personas. En cuanto es la persona que se dona, este don es irreversible, porque la donacin personal no es revocable si es verdaderamente personal, si va de persona a persona. En este sentido, mediante el consentimiento se crea una nueva identidad personal irrevocable, la de cnyuges, que no es un rol o un conjunto de conductas de futuro, sino una identidad personal en sentido estricto y, como tal, imborrable. Esta indisolubilidad, que es caracterstica de todo verdadero matrimonio, adquiere una especial firmeza en el matrimonio sacramental, que llega hasta la indisolubilidad extrnseca en el matrimonio rato y consumado, el cual es signo de la unin indisoluble de Cristo Esposo con su Iglesia mediante la Encarnacin, que es perfecta y absoluta, y participa de esta unin. 2. Supuestos de exclusin de la indisolubilidad. Teniendo en cuenta estas tres dimensiones de la indisolubilidad del matrimonio, se pueden comprender mejor los diversos supuestos de exclusin de la indisolubilidad, que enumeramos sumariamente. a) Exclusin de la estabilidad del vnculo Sera una exclusin de la indisolubilidad del matrimonio la de quien tiene la voluntad positiva de establecer una unin pasajera, como sera el caso de la celebracin de un matrimonio a prueba. Como afirma Viladrich, cuando bajo el signo nupcial, uno o ambos contrayentes lo que quieren de verdad es una relacin en s misma transitoria y episdica, sin voluntad de fundar un consorcio que permanezca entre ellos, el matrimonio es nulo por exclusin de aquel componente de la indisolubilidad que es la estabilidad del vnculo2. b) Exclusin de la perpetuidad del vnculo La exclusin de la perpetuidad del vnculo se da cuando uno o ambos contrayentes quiere positivamente un vnculo limitado en el tiempo. En estos casos, aunque se acepta que el matrimonio es una realidad estable y no
2 IBID.,

p. 262.

5 pasajera, se excluye la perpetuidad del vnculo. Esta limitacin, indudablemente, puede ser determinada o indeterminada. La primera se dara en el caso en que el contrayente limitase la duracin del matrimonio a un perodo determinado: mientras sea necesario para la educacin de los hijos, durante un determinado numero de aos, durante los aos en que permaneceremos en un determinado pas, etc. En la segunda hiptesis, aunque no se limita la permanencia del consentimiento a la verificacin de un hecho concreto y determinado, la voluntad positiva del contrayente es la de someter la permanencia del vnculo a la existencia de hechos futuros: mientras exista el sentimiento amoroso entre nosotros, mientras sea feliz, etc. En todos estos casos de exclusin de la perpetuidad del vnculo hay un elemento determinante de la voluntad simulatoria: no se quiere fundar un vnculo que es perpetuo por su misma naturaleza, sino una unin cuya permanencia se hace depender, de algn modo, de un consentimiento continuado que en un momento dado se podra retirar, casi como la conocida affectio maritalis del derecho romano, segn la cual habra matrimonio mientras perseverase la voluntad matrimonial de los cnyuges. La permanencia del vnculo, adems, se hara depender de determinados fines subjetivos extraos a la exigencia de justicia de la perpetuidad del vnculo matrimonial. Siguiendo a Viladrich, podemos decir que el contrayente sustituye la objetiva perpetuidad del vnculo jurdico, que no quiere y no funda, por la perseverancia de facto de su consentimiento, que es lo nico que presta bajo la apariencia del signo nupcial. De donde resulta que la perpetuidad del vnculo es suplida por la temporalidad indefinida de un consentimiento continuado, pero reversible. Y, dado que ste no es la causa eficiente del vnculo conyugal verdadero, el matrimonio as contrado es inexistente3. c) Exclusin de la indisolubilidad en sentido estricto Se atenta contra la indisolubilidad en sentido estricto cuando, aun aceptando la estabilidad y la permanencia del vnculo, uno o ambos contrayentes, con voluntad positiva, en el momento de manifestar el consentimiento se reservan el derecho de disolver el matrimonio, recurriendo a lo que la doctrina llama el ius divortiandi, es decir, al pretendido derecho de disolver el vnculo matrimonial por el propio poder o recurriendo a la autoridad4.

3 IBID., 4

p. 263-264.

Tratando de definir el significado del acto positivo de voluntad, una sentencia afirma que el acto positivo de voluntad no implica que el contrayente debe establecer positivamente un vnculo disoluble, sino que es suficiente que positivamente se reserve el derecho de romper el vnculo (c. FUNGHINI, Romana, 5 de junio de 1996, n. 4, en RRDec., vol LXXXVIII, p. 436).

6 La diferencia entre este supuesto y el precedente estara en el hecho de que el contrayente acepta la estabilidad del vnculo y quiere un matrimonio que no depende de la perseverancia de su voluntad matrimonial pero, a pesar de entender que el matrimonio es realidad estable y permanente, tiene la voluntad positiva de recurrir a la disolucin de un vnculo que sera perpetuo si no se dieran determinadas circunstancias, que podran coincidir con las expresadas en el supuesto precedente: si desaparece la felicidad, si no vienen los hijos, si disminuye el sentimiento amoroso, si encuentro otra persona con la cual establecer una relacin amorosa, etc. El matiz que distingue uno y otro supuesto, como explica Viladrich, sera el siguiente: la voluntad que excluye la perpetuidad quiere desde el inicio un matrimonio temporal, esto es, que contiene en s mismo su propia caducidad (...). Lo que contiene la voluntad que excluye la indisolubilidad es, en sentido estricto, la reserva de un poder o derecho a disolver un vnculo que es vlido y existente, cuya cancelacin requiere, por eso mismo, de la intervencin de un poder jurdico cuya fuerza de disolver prevalezca jurdica y socialmente sobre la fuerza de unir del vnculo matrimonial vlido5. 3. Visin general de la jurisprudencia rotal reciente. Como decamos precedentemente, son abundantes las causas rotales en las que el captulo invocado es la exclusin de la indisolubilidad. En el volumen de las sentencias rotales del ao 95 hay 22 decisiones, en las que la distribucin de los captulos de nulidad es la siguiente: a) Exclusin del bonum sacramenti o indisolubilidad: 16 decisiones, en las cuales hay 3 sentencias afrimativas, 4 decretos confirmatorios y 9 sentencias negativas. b) Exclusin de la prole y de la indisolubilidad: una sentencia negativa. c) Exclusin total o, al menos, parcial por parte de ambos cnyuges: una sentencia negativa. d) Incapacidad psquica y exclusin de la indisolubilidad: una sentencia negativa sobre discrecin de juicio, incapacidad de asumir y exclusin de la indisolubilidad; una sentencia negativa sobre incapacidad de asumir y exclusin de la indisolubilidad. e) Temor grave y exclusin de la indisolubilidad: una sentencia negativa. f) Error en cualidad y exclusin de la indisolubilidad: una sentencia negativa.
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P.J. VILADRICH, El consentimiento matrimonial, cit., p. 264.

7 Por su parte, en el volumen de las sentencias de la Rota Romana del ao 1996, hay 28 sentencias que se refieren a la exclusin de la indisolubilidad del matrimonio. Algunas se refieren slo al captulo de nulidad de la exclusin de la indisolubilidad y en otras se acumulan varios captulos. La distribucin por captulos es la siguiente: a) Exclusin del bonum sacramenti o indisolubilidad: 10 sentencias afirmativas y 6 negativas. b) Exclusin del bonum sacramenti y del bonum prolis: 1 sentencia afirmativa y 2 negativas. c) Exclusin del bonum sacramenti y del bonum fidei: 1 sentencia afirmativa y 1 negativa. d) Exclusin del bonum sacramenti y del bonum prolis, por parte del actor e incapacidad de asumir por parte de la demandada: 1 sentencia negativa. e) Exclusin del bonum sacramenti por parte de la demandada y, en caso de ser negativa, incapacidad de asumir por parte de la misma: 1 sentencia afirmativa. f) Simulacin total, error acerca de la dignidad sacramental, exclusin del bonum fidei y del bonum sacramenti por parte del varn: 1 sentencia afirmativa. g) Violencia y miedo y/o exclusin del bonum sacramenti: 2 sentencias negativas. h) Incapacidad de asumir y exclusin de la indisolubilidad por parte de la demandada: 1 sentencia negativa. i) Defecto grave de la discrecin de juicio en la mujer y exclusin de la prole y de algn elemento o propiedad esencial por parte del varn: 1 sentencia negativa. Como puede observarse, el porcentaje de decisiones negativas es mayor en las causas en las que se presentan varios captulos de nulidad, posiblemente porque no era clara la causa por la que se peda la declaracin de nulidad de un matrimonio.

8 4. Algunas sentencias recientes. a) c. Serrano, Portus Ludovici, 19 de enero de 1996, en RRDec. vol LXXXVIII, pp. 34-41. Exclusin del bonum prolis y del bonum sacramenti por parte del actor. Decisin afirmativa slo por la exclusin del bonum sacramenti. El actor conoci a la demandada en Pars, mientras haca estudios de medicina. El matrimonio fue celebrado a causa del embarazo de la mujer, en 1955. La vida matrimonial dur seis aos y tuvieron tres hijos. La vida matrimonial se rompi en 1961, cuando el marido descubri infidelidades de la mujer y la conmin a volver con l a su pas, las Islas Mauritius o, al menos, a seguirlo despus. En 1962 l pidi el divorcio y luego se cas con otra mujer, con la que ha tenido dos hijos. La sentencia inicia recordando la distincin entre el finis operis y el finis operantis, que es importante para conocer el ncleo del fenmeno simulatorio y, en particular, la causa o las causas del matrimonio y la causa de la exclusin (n. 3, p. 35). En este sentido, recuerda que el consentimiento matrimonial es compatible con causas de la celebracin que no sean directamente matrimoniales: riqueza, belleza, razones sociales, etc., porque una cosa son las causas o los motivos de la celebracin y otra cosa es el consentimiento mismo. Refirindose al caso concreto, afirma que entre las causas prximas de la celebracin del matrimonio tenemos el embarazo prenupcial cuya divulgacin puede ser causa de difamacin y de otros problemas, sobre todo cuando las personas se encuentran lejos de su patria y de su gente (n. 3, p. 35). Nos parece que la causa no es suficientemente clara y profunda en el modo de tratar tanto el derecho cuanto los hechos. Trata genricamente de la causa de la exclusin, sin especificar exclusin de qu cosa, pues parece centrarse en la posibilidad de que el embarazo prenupcial de la mujer sea causa de simulacin total del consentimiento, en una situacin en la que el hecho podra hacer caer en infamia al hombre y le acarreara la prdida de la beca que le permita realizar sus estudios de medicina en Pars. En el in iure parece tratar un caso de simulacin total del consentimiento, pero luego entra en el tema de la exclusin parcial en el in facto, diciendo que no hay elementos para probar la exclusin de la prole o de la fidelidad y, prcticamente basndose slo en el hecho de que l pidi el divorcio al volver a su pas y en la afirmacin de que l estaba seguro en conciencia de la nulidad de su matrimonio, declara la nulidad por exclusin de la indisolubilidad. La sentencia es de primera instancia y se pas al turno sucesivo. Hay que admitir, sin embargo, que la instructoria de la causa ha sido muy complicada, tanto por la lejana de las partes con el tribunal cuanto por la escasa colaboracin de la mujer.

9 b) c. Giannecchini, Parisien., 23 de enero de 1996, en RRDec., vol LXXXVIII, pp. 42-51. Exclusin del bonum sacramenti por parte de la mujer. Sentencia negativa. El caso trata de dos jvenes (22 y 20 aos) que se conocieron en 1969. Poco tiempo despus comenzaron a tener relaciones ntimas y luego comenzaron a convivir. Por instancia de los abuelos de ella, dos aos despus celebraron el matrimonio cannico, en 1972. Diez aos despus, la mujer estableci una relacin con otro hombre y en 1984 dej definitimamente al marido y en 1987, por instancia de la mujer, fue concedido el divorcio civil. El marido, en 1990, introdujo el libelo de demanda por defecto grave de discrecin de juicio en la mujer. Luego se aadi el captulo de exclusin de la indisolubilidad por parte de la misma. El tribunal dio sentencia afirmativa slo por este segundo captulo. En la segunda instancia la sentencia fue negativa por ambos captulos. La sentencia recuerda la distincin entre intelecto y voluntad, entre motivos y consentimiento, afrontando la cuestin de la relevancia o irrelevancia de la voluntad divorcista. Adems, remarca la exigencia del acto positivo de voluntad, por lo que no bastara una voluntad virtual. Recuerda los elementos del acto positivo de voluntad. En la prueba: falta por parte de ella la confesin de la exclusin de la indisolubilidad (n. 4, p. 48). Por parte del actor, slo aparecen afirmaciones genricas sobre al exclusin de la indisolubilidad en la esposa y no aparece una clara causa de la simulacin: vivan juntos, se queran bien, no haba problemas entre ellos, las familias estaban de acuerdo con el matrimonio, etc. (n. 5, p. 48). c) c. Funghini, Romana, 5 de junio de 1996, en RRDec., vol LXXXVIII, pp. 434444. Exclusin del bonum sacramenti por parte de la mujer. Sentencia afirmativa. La sentencia considera suficientemente probada la exclusin de la indisolubilidad por parte de la mujer, aunque no conste claramente en sus declaraciones. La vida que llevaba antes del matrimonio y su modo de comportarse despus de la celebracin, con frecuentes infidelidades y con la peticin del divorcio en su pas de origen, Holanda, para obtenerlo ms rpidamente, demuestran sin lugar a dudas que la demandada se consideraba libre de cualquier ligamen indisoluble. Ya en la misma celebracin del matrimonio haba dudas en ella sobre el xito de la relacin y en los parientes del actor haba mucho escepticismo. En las declaraciones de la demandada, que aunque era catlica desde siempre haba llevado una vida bastante desenfrenada, se ve un claro rechazo de la indisolubilidad del matrimonio. Aunque no haya sido analizado por la sentencia, en nuestra opinin tambin hay un claro rechazo de la obligacin de la fidelidad conyugal. La demandada mantuvo diversas relaciones, frecuent ambientes en los que se realizaba el sexo de grupo, tuvo relaciones ntimas con diversos hombres, etc., y esto an

10 antes de obtener el divorcio con su marido y no como fruto de crisis sucesivas, sino casi como un reflejo del modo en el que ella haba siempre concebido las relaciones amorosas. La sentencia afirma que tanto la exclusin absoluta en la que la disolucin del vnculo no depende de una circunstancia futura concreta como la hipottica en la cual se prev que si se da una circunstancia determinada se recurrir a la disolucin vician el consentimiento matrimonial. Tanto en uno como en otro caso, la exclusin exige una voluntad firme y definida, que excluye y supera la intencin general de hacer lo que hace la Iglesiacuando se celebra el matrimonio (cfr. n. 3, p. 436). Tratando de definir el significado del acto positivo de voluntad, la sentencia afirma que el acto positivo de voluntad no implica que el contrayente debe establecer positivamente un vnculo disoluble, sino que es suficiente que positivamente se reserve el derecho de romper el vnculo (n. 4, p. 436). Seguidamente, la sentencia recuerda la distincin entre el error sobre la indisolubilidad, que en cuanto se queda en la mente es irrelevante, y la exclusin, que es un acto positivo de la voluntad. Teniendo clara esta idea, cita luego una sentencia c. Jullien del 2 de abril de 1947, en la cual se dice que podemos presumir una exclusin en el caso de una persona educada en la fe catlica que ha demostrado un continuo rechazo de la institucin matrimonial, estableciendo relaciones amorosas con personas diversas, viviendo more uxorio, rompiendo sin grandes problemas estas relaciones y estableciendo otras. Si una persona que lleva una vida de este tipo, contrae el matrimonio religioso por el solo motivo de la formacin religiosa del otro contrayente, y su vida sigue siendo la misma que llevaba antes, podemos presumir la exclusin (cfr. n. 4, p. 437). d) c. Bruno, Cracovien, 18 abril 1997 en RRDec., vol. LXXXIX (1997), pp. 335341. Simulacin parcial (c.1101 2) - Exclusin del bonum sacramenti Pro nullitate Decisin afirmativa por exclusin del bonum sacramenti por la parte demandada. La sentencia es interesante porque en la causa falta la declaracin de la parte demandada y nulidad del matrimonio se declara por la simulacin de la parte ausente. El tribunal llega a la certeza moral de que la causa simulandi fue su desenfrenado deseo de libertad y de plena independencia, sobre todo en el campo moral (cfr. n. 12 5, p. 341). De este modo, se manifiesta que sin subvalorar la declaracin judicial de las partes sobre hechos propios- es relevante y puede ser suficiente (como lo demuestra este caso) la concurrencia y coherencia de los otros medios de prueba. Contrahens ideo qui explicite vel implicite intentionem habeas, etsi in animo retentam, excludendi absolute vel hypothetice vinculi perpetuitatem

11 irrite contrahit; es necesario distinguir el positivo acto de la voluntad y la disposicin del nimo contraria a la perpetuidad del vnculo, que no debe confundirse ni siquiera con el simple error o la opinin del contrayente acerca de la disolubilidad del matrimonio o con la intencin habitual o interpretativa, si stas no determinan la voluntad. Se requiere la positiva voluntad de exclusin de la indisolubilidad, actual o virtual (cfr. n. 4, p. 336). Son muchas las dificultades para probar la exclusin de la indisolubilidad, pero la doctrina y la jurisprudencia para superar las presunciones admiten dos tipos de pruebas: directas e indirectas. La sentencia las detalla (cfr. n. 5, p. 336). Sin embargo, establece que "Obliviscendum tamen non est quod si desideretur causa simulandi, quae per se a ratione contrahendi semper bene distincta exigitur, probatio quoque simulati consensus impossibilis evadit" (cfr. n. 5, p. 337). Aunque la ausencia de la parte que ha simulado hace ms difcil la prueba de su simulacin, no es imposible, con tal que existan graves y razonables argumentos con los cuales el juez pueda llegar a la certeza moral de la nulidad. En estos casos, conviene saber el porqu de la ausencia de la parte, determinar si es digna de fe y si su declaracin es de provecho en la causa o, si por el contrario, provoca daos, miente y en definitiva todo se hace ms oscuro. El juez deber comprobar que estn presentes argumentos concluyentes y, que en su conjunto, sostengan la tesis del actor. Todas las circunstancias deben ser atentamente ponderadas y, si son coherentes, graves y deducidas de hechos ciertos y determinados pueden suplir la prueba directa (cfr. n. 6, p. 337). La prueba se basa en la declaracin del marido y de testigos, que no conocan la intencin de la mujer antes de la celebracin del matrimonio. Sin embargo, de su modo de hablar y de actuar, deducen que ya entonces, ella pensaba en un vnculo disoluble (cfr. n. 8 y 9, p. 338). En el n. 11 (p. 340) se hace una ponderacin de la prueba, la verosimilitud de los argumentos del actor, de la declaracin de los testigos y una aproximacin a la causa contrahendi y causa simulandi de la demandada. Estas causas se explicitan y distinguen en el n. 12 (pp. 340-341). e) c. McKay, 4 de febrero de 2005, Peoriensis, Exclusin de la indisolubilidad, sentencia negativa, in Ius Ecclesiae2006 (en publicacin) . Se trata de un matrimonio entre dos baptistas, confesin en la que se admite el divorcio por causa del adulterio. Los jueces hacen un atento estudio no slo sobre cul es la concepcin de los baptistas sobre el matrimonio, sino sobre todo hacen un esfuerzo para determinar cul era la voluntad de los contrayentes en el momento de la celebracin del matrimonio, distinguiendo muy bien entre el simple error, el error determinante, y la verdadera exclusin de la indisolubilidad.

12 Indico algunas de las mximas de la sentencia, en la que se trata en modo bastante claro la relacin y las diferencias entre el error y la simulacin. El consentimiento matrimonial, que no puede ser suplido por ninguna potestad humana, funda el matrimonio. El CIC, teniendo en cuenta esta doctrina, ha establecido algunas presunciones: se presume que los puberes no ignoran cul es el objeto esencial del consentimiento (can. 1096 2); se presume que la manifestacin externa coincide con el nimo interno de los contrayentes (can. 1101 1); se presume que una vez manifestado el consentimiento aunque se invlidamente este consentimiento persevera hasta que no conste su revocacin (can. 1107). La presuncin de conformidad del can. 1101 adquiere una especial importancia porque deriva de la distincin que se debe hacer entre el acto humano y su manifestacin. El acto humano, en el cual se implican el intelecto y la voluntad, se forma se prepara, nace y madura en el corazn del hombre, y sucesivamento es manifestado al externo. Pero es claro que aquello que internamente se pretende e se quiere no siempre se manifesta sinceramente hacia el exterior. El canon 1101 reafirma la tradicin cannica, cuando para evitar las incertezas establece la presuncin de conformidad entre la manifestacin externa del consentimiento y la voluntad interna de los contrayentes, presuncin que podra caer si en el proceso de nulidad se demuestra la falta de conformidad. La distincin entre el acto humano y su manifestacin externa nos lleva a considerar la relacin entre la operacin del intelecto y la intencin de la voluntad en la formacin del acto humano. Se dice que la voluntad es en s ciega porque en el caso en que el intelecto no la ilumine previamente ella no identifica una finalidad ni hace una eleccin particular. Teniendo en cuenta este lmite de la voluntad, es necesario hacer una referencia al objeto esencial del consentimiento matrimonial. La cuestin que debe ser definida es la siguiente: en qu consienten las partes cuando contraen? La doctrina nos dice que los contrayentes no pueden ignorar que el matrimonio es un consorcio permanente que se establece entre un hombre y una mujer y que est ordenado necesariamente por su naturaleza a la procreacin de la prole mediante una cierta cooperacin sexual (cc. 1096, 1055-1056, 1061 1). En este sentido, el captulo del Cdigo sobre los defectos y vicios del consentimiento expone los principios sobre el objeto del consentimiento matrimonial, estableciendo las normas sobre la ignorancia y el error. En estos casos, la parte que ignora el objeto del consentimiento, da un consentimiento inconsciente; es decir, yerra, y engaada por este juicio errneo, quiere ms bien algo que no es el matrimonio as como instituido por el Creador. A aquellos que ignoran o yerran manifestando un consentimiento viciado, se asocia una tercera categora de contrayentes, los simulantes: quienes manifiestan que quieren el matrimonio pero internamente lo rechazan totalmente o parcialmente. En el simulante coexiste la ciencia sobre qu es el matrimonio con la voluntad interna que rechaza el instituto. La malicia aparece ms claramente en el esquema clsico de

13 la simulacin, en la medida en que el contrayente, el cual en su corazn rechaza el proyecto del Creador cuando constituy el matrimonio, simultneamente afirma externamente que quiere obligarse y que asume las obligaciones inherentes al estado conyugal. Se puede aadir otro supuesto en el cual la parte, sin culpa personal, se aleja del proyecto del Creador: sera el caso de quien ha sido educado fuera de la Iglesia Catlica y, sin conocer sus preceptos, y sin culpa, se ha formado una concepcin errnea del instituto matrimonial. Este caso se identifica ms bien con el error del que trata el canon 1099 CIC: Error circa matrimonii unitatem vel indissolubilitatem aut sacramentalem dignitatem, dummodo non determinet voluntatem, non vitiat consensum matrimonialem. Por ello, en el caso de los acatlicos, se debe investigar sobre la formacin que han recibido, sobre la presencia enraizada de errores doctrinales, y sobre el influjo de estos errores en la voluntad de los contrayentes. La solucin de estos casos no es simple por las siguientes razones: la mayora de las iglesias y comunidades acatlicas proponen con fuerza el respeto del matrimonio hasta la muerte, aunque al mismo tiempo toleren el instituto del divorcio; por tanto, se debe tener en cuenta que en estas situaciones el divorcio es permitido, pero ciertamente no es impuesto. Aunque se admita el divorcio, a los contrayentes se les propone la fidelidad, y se exalta el perdn del pecador y la reocnciliacin mutua. Esta actitud con relacin al divorcio en caso de adulterio se encuentra entre los baptistas, quienes aunque permiten el divorcio, lo consideran como un remedio extremo, estabaleciendo condiciones precisas y animando al perdn del culpable. La prueba de la exclusin debe apoyarse en argumentos vlidos que le den la vuelta a la presuncin establecida en el can. 1101, 1. Esto se da cuando concurren tres elementos: la confesin judicial y sobre todo extrajudicial del simulante; le deposicin de testigos dignos de fe que confirmen estas declaraciones hechas en tempore insuspecto; una grave y proporcionada causa simulandi, bien distinta de la causa contrahendi, confrimados estos elementos por las circunstancias antecedentes y sucesivas al matrimonio, adems de las circunstancias concomitantes. Teniendo en cuenta la importancia que puede tener el error en la formacin del consentimiento vlido, se debe indagar sobre el mdo en que el error y la simulacin pueden influir en el vicio del consentimiento. Como se afirma en una sentencia c. Stankiewicz del 25 de abril de 1991: Aunque el error que determina la voluntad hacia un matrimonio disoluble (can. 1099) y la exclusin de la indisolubilidad mediante un acto positivo de voluntad (can. 1101, 2) tericamente pertenecen a dos captulos de nulidad incompatibles (), los cuales por tanto deben ser tratados y definidos subordinadamente, en la prctica estn relacionados mutuamente. Por ello, afirma la misma sentencia, en la prueba de uno u otro captulo: Dado que en ambas hiptesis se

14 trata de un acto positivo de voluntad, este acto se desume de la confesin judicial o extrajudicial del errante o del simulante, y por tanto de la causa prxima y remota de la simulacin o del trnsito del error del intelecto a la voluntad, adems de las circunstancias antecedentes, concomitantes y subsiguientes, porque los hechos ciertamente demuestran la voluntad interna del contrayente y su determinacin. Para demostrar la existencia del error determinante es necesario probar los siguientes elementos: a) que el contrayente pensaba que el vnculo matrimonial se debe disolver cuando el conyugia ha fracasado (causa remota de la simulacin); b) que l mismo tenga la conviccin de que el vnculo conyugal se puede disolver en el caso concreto del matrimonio celebrado por l hic et nunc, tambin en el caso de un posible fracaso (Coram Pinto, sent. 14 novembris a. 1986, n. 4; RRD LXXVIII, p. 626). f) c. Huber, Boneren., 1 de diciembre de 1999, Esclusin de la indisolubilidad. Quien excluye condicionalmente la indisolubilidad, se propone romper el vnculo si sucede un evento. El nubente quiere contraer un verdadero matrimonio pero, aceptando la posibilidad de permenecer siempre unido a la comparte, hace depender esta permanencia de una circunstancia o de un evento futuro concreto. En estos casos, la jurisprudencia rotal suele hablar de exclusin hipottica o de acto positivo hipottico. Pero no se trata de una exclusin hipottica: la exclusin siempre debe ser absoluta para que le matrimonio pueda ser declarado nulo. En realidad, lo que es hipottico no es el consentimiento del cual nace el vnculo, sino la decisin de disolver el vnculo mismo. El consentimiento matrimonial no tiene como objeto la indisolubilidad del matrimonio in facto esse, sino la aceptacin de sta en el matrimonio in fieri. Quien, en el momento de dar el consentimiento, se propone con voluntad positiva disolver el vnculo, ya sea inmediatamente, o trascurrido un determinado tiempo o, en fin, en el caso en que se verifique un hecho o evento determinado, excluye absolutamente el bonum sacramenti. Por ello, es claro que se debe evitar la expresin actu hypothetice posito (cfr. n. 3). Existen diversos supuestos de exclusin de la indisolubilidad: exclusin de la estabilidad del vnculo, como sucede en los matrimonios ad experimentum; exclusin de la perpetuidad, cuando la permanencia del vnculo se hace depender de eventos futuros ciertos o inciertos y, por lo tanto, se quiere positivamente un vnculo limitado en el tiempo (mientras haya amor, mientras esta unin sirva para mis intereses subjetivos, mientras los hijos sean pequeos, etc.); y hay, finalmente, un a exclusin de la indisolubilidad en sentido estricto, cuando se quiere un vnculo del que en principio no se excluye la estabilidad o la perpetuidad, pero la persona se reserva el derecho de liberarse del vnculo si en el futuro suceder un hecho determinado (cfr. n. 4). Es verdaderamente difcil explicar en qu consiste el acto positivo de voluntad. Frecuentemente las sentencias rotales usan los trminos firmiter,

15 absolute, serio, vere, cathegorice, expresse, explicite; sin embargo, estas expresiones no se refieren a la estructura del acto sino al modo de realizarlo. Otras sentencias rotales, para explicar el sentido de la expresin, afirman que un acto de voluntad es positivo en la medida en que se quiere un matrimonio que no sea indisoluble o a condicin de que no lo sea. Hay, adems, otras sentencias en las que se habla de voluntad prevalente. Pero es difcil entender cmo en un mismo sujeto puedan co-existir dos actos contrarios, uno de los cuales prevalece sobre el otro. En realidad, quien quiere contraer matrimonio, pero sin la propiedad esencial de la indisolubilidad, verdaderamente no quiere el matrimonio, sino un pseudo-matrimonio. Por lo tanto, el objeto de su voluntad sigue siendo uno, es decir, un matrimonio disoluble. Hay otras sentencias en las que el acto positivo de voluntad es considerado como el resultado del dilogo entre el intelecto y la voluntad. La positividad del acto de voluntad es considerada a la luz de todo el proceso intelectivo-estimativo-electivo. El objeto previamente aprehendido intelectualmente non se queda en la existencia interior e inmaterial, sino que es querido en la realidad objetiva. En otras palabras, el objeto no esta slo presente en el espritu en cuanto conocido, sino principalmente en cuanto est intencionalmente ordenado a la realizacin, y esta realizacin del objeto querido se presenta como dependiente del mismo acto del agente, el cual es seor de sus propios actos. Se entiende entonces que el acto positivo de voluntad no es otra cosa que una operacin intencional, que se refiere a la exclusin del matrimonio mismo o de uno de sus elementos o propiedades esenciales, lo que se opone a la inercia o a la pasividad de la voluntad (cfr. n. 6). Si la exclusin propuesta por una de las partes es aceptada por la otra parece que se trata de un verdadero pacto, y se suele aceptar el t(ermino pacto en sentido impropio. Frecuentemente, sin embargo, la otra parte acepta solo pasiva o remisivamente el propsito expresado por el otro contrayente. En estos casos, se debe recordar de nuevo que la exclusin exige un acto positivo de voluntad, aunque se haga bajo la forma de condicin o de pacto. Por ello, no se debe hablar de tres modos de exclusin verdaderamente diversos, sino de tras formas de expresar el mismo acto positivo de voluntad (cfr. n. 7). 5. El discurso del Papa a la Rota en el ao 2000: la relacin entre mentalidad divorcista y exclusin de la indisolubilidad. Habiendo visto la situacin de la exclusin de la indisolubilidad en la jurisprudencia reciente de la Rota Romana, nos detendremos ahora en el anlisis de algunos de los argumentos tratados por Juan Pablo II en su discurso a la Rota Romana del ao 2000, en el que ha querido profundizar la cuestin de la indisolubilidad del matrimonio desde dos puntos de vista: el significado de la indisolubilidad del matrimonio y el modo en que sta es abordada por los tribunales eclesisticos. En general, podemos decir que en este discurso hay una

16 reafirmacin del principio de la indisolubilidad del matrimonio. El discurso se detiene en dos argumentos concretos: a) La indisolubilidad absoluta del matrimonio rato y consumado, que no puede ser disuelto ni siquiera por parte del Romano Pontfice. El Papa rechaza claramente una idea que se ha ido difundiendo en parte de la doctrina: que el Papa, en algunos supuestos, tendra la potestad para disolver incluso el matrimonio rato y consumado. Estas son sus palabras: Sin embargo, se va difundiendo la idea segn la cual la potestad del Romano Pontfice, siendo vicaria de la potestad divina de Cristo, no sera una de aquellas potestades humanas a las cuales se refieren los cnones citados, y por tanto podra tal vez extenderse en algunos casos tambin a la disolucin de matrimonios ratos y consumados. Ante la dudas y turbamientos del nimo que podran surgir de estas afirmaciones, es necesario reafirmar que el matrimonio sacramental rato y consumado jams puede ser disuelto, ni siquiera por la potestad del Romano Pontfice. La afirmacin contraria supondra la tesis de que no existe algn matrimonio absolutamente indisoluble, lo que sera contrario al sentido con el que la Iglesia ha enseado y ensea la indisolubilidad del vnculo matrimonial (n. 6). b) El otro tema sobre el que se detiene el Pontfice en su discurso es el de la distincin entre mentalidad divorcista, error sobre la indisolubilidad y exclusin de la indisolubilidad: Es innegable que la mentalidad comn de la sociedad en la que vivimos tiene dificultades para aceptar la indisolubilidad del vnculo matrimonial y el concepto mismo de matrimonio como foedus, quo vir et mulier inter se totius vitae consortium constituunt (CIC, can. 1055 1), cuyas propiedades esenciales son unitas et indissolubilitas, quae in matrimonio christiano ratione sacramenti peculiarem obtinent firmitatem (CIC, can. 1056). Pero esta dificultad real no equivale sic et simpliciter a un concreto rechazo del matrimonio cristiano o de sus propiedades esenciales. Mucho menos ello justifica la presuncin, lamentablemente formulada en algunos tribunales, de que la prevalente intencin de los contrayentes, en una sociedad secularizada y marcada por fuertes corrientes divorcistas, sea la de querer un matrimonio disoluble, hasta el punto de exigir ms bien la prueba de la existencia de un verdadero consentimiento. La tradicin cannica y la jurisprudencia rotal, para afirmar la exclusin de una propiedad esencial o la negacin de una finalidad esencial del matrimonio, han exigido siempre que stas se den mediante un positivo acto de voluntad, que supera una voluntad habitual y genrica, una veleidad interpretativa, una errada opinin sobre la bondad, en algunos casos, del divorcio, o un simple propsito de no respetar los compromisos realmente asumidos (n. 4).

17 Luego, el discurso se detiene en la distincin entre el simple error sobre la indisolubilidad, que es en s mismo irrelevante, y el llamado error que determina la voluntad del que habla el legislador en el canon 1099: Coherentemente con la doctrina constantemente profesada por la Iglesia, se impone, por ello, la conclusin de que las opiniones contrastantes con el principio de la indisolubilidad o las actitudes contrarias a l, sin el formal rechazo de la celebracin del matrimonio sacramental, no superan los lmites del simple error sobre la indisolubilidad del matrimonio que, segn la tradicin cannica y la normativa vigente, no vicia el consentimiento matrimonial (cfr CIC, can. 1099). Sin embargo, en virtud del principio de la insustituibilidad del consentimiento matrimonial (cfr CIC, can. 1057), el error sobre la indisolubilidad, excepcionalmente, podra tener eficacia invalidante del consentimiento, cuando determine positivamente la voluntad del contrayente hacia una eleccin contraria a la indisolubilidad del matrimonio (cfr CIC, can. 1099). Esto se puede dar slo cuando el juicio errneo sobre la indisolubilidad del vnculo influye en modo determinante sobre la decisin de la voluntad, en cuanto orientado por una conviccin ntima profundamente radicada en el nimo del contrayente y profesada por ste con determinacin y obstinadamente (n. 5). 6. La prueba de la exclusin de la indisolubilidad. 1. La prueba directa a) Confesin judicial y extrajudicial b) Los testigos c) Otras pruebas posibles: documentos, pericias, presunciones. 2. La prueba indirecta de la exclusin: a) La causa contrahendi b) La causa simulandi c) Las circunstancias del caso 3. Elementos de prueba en la experiencia de la jurisprudencia rotal a) Las convicciones religiosas de la la persona;

18 b) como se desarroll el noviazgo; c) se deber aclarar por qu el sujeto contrajo el matrimonio cannico; d) se tendrn en cuenta las convicciones matrimoniales de la misma persona; e) es importante que quien simula est dispuesto a admitir su propia simulacin en trminos explcitos; f) se debe tener en cuenta el carcter e indole squico del presunto simulante; g) se debe valorar qu tipo de amor exista entre las partes, si la simple atraccin ertica o el simple afecto, o un profundo amor entendido como donacin de s; h) las circunstancias postnupciales, sobre todo la duracin de la convivencia, la presencia de prole; i) cmo el sujeto se comport ante las dificultades conyugales. 4. El uso de las presunciones en la prueba de la exclusin de la indisolubilidad. 5. Elementos para una adecuada realizacin de la instructoria a) La declaracin de la partes debe tener la prioridad, tambin en el tiempo; b) La credibilidad de las partes debe ser analizada con seriedad; c) Testigos de oficio y testigos cualificados d) Una adecuada hermenutica de las declaraciones de las partes y de los testigos, teniendo en cuenta la cultura, el tiempo y el contexto de las declaraciones, su relacin con otras declaraciones, etc. e) Peticin de documentos: instructoria prematrimonial, certificados mdicos, sentencias civiles y penales, denuncias, cartas de amor, fotografas del matrimonio, etc. 7. Ideas finales. a) El acto positivo de voluntad: la relacin entre intelecto y voluntad en el consentimiento matrimonial. El lugar de la inclinacin natural al matrimonio. b) La relacin entre acto positivo de voluntad, exclusin hipottica y exclusin mediante un pacto.

19 c) La distincin entre ideas y voluntad: la relevancia de la llamada mentalidad divorcista: en los supuestos de exclusin y en los casos de error determinante. d) Sigue en pie la famosa presuncin de Benedicto XIV (siglo XVIII) sobre la voluntad general prevalente? e) Inaplicabilidad de la distincin entre el derecho y su ejercicio.