Tema 7 PENAL I - CARLOS ANDRÉS OBREGÓN

UNIVERSIDAD DE LA MATANZA DERECHO PENAL I Profesor: Dr.
Gerardo Gayol Alumno: Carlos Andrs Obregn
Consigna tema 7: Etapas del proceso penal segn fallos de la corte - la doble instancia penal obligatoria (La reformatio en pejus) - (Que la segunda instancia agrave la pena) - El non bis in idem - La teoria de la insignificancia. El tema debe respetar: minimo 7 carillas - letra 12 con margenes normales - citar al menos un fallo dentro de tu tema - Citar las fuentes.
La doble instancia penal obligatoria Segn el Diccionario de la Lengua, recurso es la "vuelta o retorno de una cosa al lugar de donde sali". Conforme lo seala Couture, recurso es un "re-correr, correr de nuevo el camino ya hecho. Seala el autor que, jurdicamente, la palabra apunta tanto al recorrido que se hace nuevamente mediante otra instancia, como al medio de impugnacin en virtud del cual se re-corre el proceso1.
Siguiendo en la materia a Clari Olmedo el instituto en examen constituye el " medio impugnativo por el cual la parte que se considera agraviada por una resolucin judicial que estima injusta o ilegal, la ataca para provocar su eliminacin o un nuevo examen de la cuestin resuelta y obtener otro pronunciamiento que le sea favorable"2.
De acuerdo a sus antecedentes histricos la actividad decisoria sujeta a control posterior por parte del mismo tribunal que dict la resolucin, o por otros tribunales de jerarqua superior, tal como la vemos plasmada en nuestros das a travs de los cdigos de procedimiento, no existi en cuanto tal.
Es decir, los recursos han cumplido una funcin de control jerrquico, ya que a travs de stos se cumplimentaban instancias de control burocrtico. En este sentido y tal como lo seala Julio B.
1 conf.Couture, J. E. "Fundamentos del derecho procesal civil- Bs. As., 1972, Edit. Depalma-, pag. 340 2 (conf. Clari Olmedo, "Tratado de Derecho Procesal Penal "- Vol. 5, pg. 442, Edit. Ediar, 1967).
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UNIVERSIDAD DE LA MATANZA DERECHO PENAL I Profesor: Dr. Gerardo Gayol Alumno: Carlos Andrs Obregn
Maier3 el recurso as concebido, era propio de la organizacin poltica imperante. Ello, pues ante la concentracin del poder central en el Monarca o en el Papa, los jueces o inquisidores actuaban como delegados del Rey, quienes estaban obligados a respetar las reglas dictadas por ste, y devolver la jurisdiccin delegada. Esta devolucin se practicaba conforme a una organizacin judicial vertical en forma escalonada, as hasta llegar al Monarca, que se ubicaba en la cspide del poder poltico.
Esa complejidad del sistema recursivo, se apreciaba claramente en el sistema vigente en nuestro derecho hispano. Por otra parte exista una obligacin por parte de los propios jueces- de instancia inferior - de someter de oficio el reexamen del caso ante un tribunal superior, a manera de "consulta", sin que exista recurso alguno. Estas notas nos estn dando la pauta de que el recurso ha cumplido una funcin neta de control, el que era ejercido por los tribunales superiores sobre el grado de adecuacin de los tribunales inferiores a la ley del Estado.
Ahora bien, veremos a continuacin si este instituto procesal ha funcionado siempre como mecanismo de contralor, tal como apareca consagrado en los comienzos histricos de la actividad recursiva, o si ste ha experimentado cierta evolucin y modificacin en su fisonoma. En tal sentido, es de destacar la incidencia que han por la tenido dos
Convenciones
sobre
Derechos
Humanos,
ratificadas
Repblica
Argentina e incorporadas a la Constitucin Nacional por va de la reforma constitucional de 1994 ( art. 75 inc. 22 C. N.), toda vez que, y siguiendo al citado autor, dichos instrumentos han modificado la base poltico-criminal del concepto de recurso en el derecho procesal penal argentino. Estas son la "Convencin Americana sobre Derechos Humanos" ("Pacto de San Jos de Costa Rica") que consagra el "derecho de recurrir el fallo ante el juez o tribunal superior" ( 3 ("Fundamentos de Derecho Procesal Penal. I. Fundamentos pags.705/707, Ed. Del Puerto S.R.L, 1999)
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art. 8 Nro. 2, h) y el"Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos" (art. 14 Nro.5) que establece: "Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescripto por la ley".
Conforme a esta tesitura, el recurso ha dejado de concebirse como mecanismo de contralor estatal en una estructura judicial de tipo vertical, para conformar una garanta procesal del condenado.
Antes de entrar a analizar si esta nueva fisonoma del recurso resulta pacficamente sostenida por la doctrina nos referiremos a la evolucin experimentada por la garanta constitucional de la "doble instancia ", para luego referirme al alcance de la misma.
La Doble instancia: Su consagracin en la Constitucin Nacional. La Constitucin Argentina de 1853-60, nada estableca respecto del nmero de instancias judiciales por las que deba o no transitar un proceso, dejando pues en manos del legislador ordinario la reglamentacin de estos aspectos. En este sentido, slo con referencia a la competencia de la Corte, el texto constitucional establece en qu casos entender en "instancia originaria y exclusiva" (anterior art. 101 y actual 117 segunda parte de la C.N.), en tanto que en los casos que corresponda entender por va de apelacin lo har segn "las reglas y excepciones que prescriba el Congreso" ( anterior art. 101 y actual 117 primera parte de la C.N.).
Entienden algunos doctrinarios que la programacin de las instancias responde a modalidades, urgencias y requerimientos que son cambiantes, a las cuales cabe otorgar soluciones flexibles, y ello se logra a travs de la delegacin de estos aspectos en cabeza del legislador, en lugar de acudir a frmulas constitucionales que en general presentan vocacin de permanencia.
En el derecho comparado, existen algunas constituciones que s contemplan el tema de las instancias judiciales, como la de Portugal de 1976 en cuyo art. 212 prescribe la existencia de tribunales judiciales de primera instancia, de segunda instancia y de un Tribunal Supremo de Justicia. La Constitucin de Per de 1979 que sigui al Pacto de San Jos de Costa Rica ( art. 233 inc. 18) asegura el derecho a la "instancia plural". Ahora bien, debemos referirnos a la incidencia que han tenido en esta materia los instrumentos Internacionales precedentemente citados: "Convencin Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de San Jos de Costa Rica4 suscripta en San Jos de Costa Rica (1969), y el "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos" (art. 14, Nro. 5), adoptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la
Asamblea General en 1966.
Las dos convenciones consagran, aunque con diferencia de texto, la garanta de la "doble instancia" para el mbito penal- ello, sin perjuicio de que el legislador local lo proyecte tambin respecto de otros fueros-, a manera de una regulacin de mnima y no de mxima, toda vez que el legislador podra establecer ms de dos instancias en su caso.
En el anlisis de los fundamentos de la consagracin de esta garanta para el mbito penal, Nstor P. Sags seala que los mismos estriban en la necesidad de afianzar los valores justicia y seguridad5 en funcin de un "debido proceso", que parecera estar mejor tutelado con el reanlisis de lo decidido en primera instancia.
Esta pluralidad de instancias motiva que el expediente sea considerado por distintas personas y desde perspectivas jurdicas variadas, disminuyendo as los riesgos de arbitrariedad judicial o de insuficiencia de anlisis.
Cabe preguntarse cul es el alcance que cabe atribuirle a la revisin en una instancia 4 ( ADLA XLIV-B, 1250; art. 8, Nro. 2 inc. h) 5 ("La instancia judicial plural penal en la Constitucin Argentina y en el Pacto de San Jos de Costa Rica" J.A. pg. 156/165)
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superior, ya que el "derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior", no especifica si el recurso debe ser ordinario o extraordinario. A criterio de algunos tratadistas, as para Bidart Campos, el Pacto de San Jos de Costa Rica enfoca una va ampla de apelacin, sobre los hechos y el derecho, a travs de la cual cabe renovar el tratamiento integral de la decisin del inferior (conf. ob. citada).
Una interpretacin literal, y podramos sealar, restrictiva de la clusula inserta en el Pacto, fue la sustentada por la Corte al resolver la causa "Jauregui"6 , oportunidad en la cual estableci que "el requisito previsto en el art. 8 ap. 2 inc. h de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos... que establece el derecho de toda persona inculpada por delito de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior, slo debe ser considerado en los supuestos de la sentencia definitiva de la causa u otra resolucin asimilable a ella,...aquella exigencia se halla por otra parte satisfecha por la existencia del recurso extraordinario ante la Corte".
La incidencia de la jurisprudencia del caso "Giroldi" en la configuracin de este derecho. La Corte ha sostenido en forma reiterada que la doble instancia en el proceso, o sea, el derecho a recurrir a un tribunal superior una determinada decisin, no integraba la garanta del debido proceso legal ni constitua un requisito constitucional que permitiera revisar un fallo de una instancia inferior7.
Esta doctrina jurisprudencial resulta diametralmente modificada a travs del caso "Giroldi" (CS, 7/4/95), en cuya oportunidad la Corte Suprema de Justicia de la Nacin resolvi que "la forma ms adecuada para asegurar la garanta de la doble instancia en materia penal prevista en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 8 inc. 2, ap. h), es declarar la invalidez constitucional de la limitacin
6 Fallos 311-276 (1988), J.A. 1988-III-447) 7 (Fallos 187-79 (JA73-272); 211-1534, 212-105; 216-41; 223-430; 224-810; 231-125;231432, entre otros)
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establecida en el art. 459, inc. 2 del Cdigo Procesal de la Nacin, en cuanto veda la admisibilidad del recurso de casacin contra las sentencias de los tribunales en lo criminal en razn del monto de la pena". Debemos tener en cuenta que a la poca en que tuvo lugar este pronunciamiento ya se haba operado la reforma constitucional, a travs de la cual se otorg jerarqua constitucional a las Convenciones Internacionales sobre Derechos Humanos citadas precedentemente (art. 75 inc. 22).
De este pronunciamiento es vlido destacar el reconocimiento expreso realizada por la Corte respecto de la "jerarqua constitucional" de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establecida por voluntad del constituyente, y la aplicacin jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretacin. Pues, en este sentido, nuestro derecho judicial est haciendo hincapi en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya que as lo estatuy: "... la Corte Interamericana precis el alcance del art. 1 de la Convencin sobre Derechos Humanos, en cuanto a que "garantizar" implica el deber del Estado de tomar las medidas para remover los obstculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convencin reconoce".
Si bien esta ltima interpretacin no resulta nueva, toda vez que la misma haba sido sealada en el caso "Ekmekdjian c. Sofovich" (C.S., 7/7/92) . De acuerdo a esta doctrina, y a la circunstancia operada en cuanto a la modificacin del ordenamiento judicial penal y la creacin de la Cmara de Casacin Penal destinada a conocer por va de los recursos de casacin e inconstitucionalidad de las sentencias que se dicten, tanto respecto de los tribunales orales como de los juzgados correccionales, la Cmara de Casacin aparece configurada como un "tribunal intermedio" - segn terminologa de la propia Corte , el cual no estaba previsto al momento en que se resolvi la causa "Jauregui" (1988). Por otra parte y otro aspecto a considerar, y que ha tenido incidencia para la modificacin de la doctrina del caso anteriormente citado, es que por va de la ley 23.774 (1990), se ha otorgado a la Corte facultades discrecionales para rechazar recursos extraordinarios en base a la falta de agravio federal suficiente, o cuando la cuestin planteada fuera insustancial o carente de
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trascendencia. Esta reforma que se consagr por va de la incorporacin del art. 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, ha tenido por finalidad descomprimir trabajo a la Corte, crendose as una "jurisdiccin discrecional". Pues con esta modificacin, se advierte que no se poda aplicar la doctrina de "Jauregui", en cuanto a que el recurso extraordinario abasteca suficientemente el requisito de la doble instancia, toda vez que la Corte haciendo uso de su "jurisdiccin discrecional" poda rechazar el tratamiento de asuntos que encuadraran en los supuestos del art. 280 del CPCC.
La doctrina del caso "Giroldi" fue reiterada en el caso "Nardelli"8, respecto a la influencia de los tratados internacionales, - an cuando en este supuesto, se invocaba la proteccin de otras garantas: "derecho a ser odo","derecho a hallarse presente en el proceso"- y a la incidencia de la jurisprudencia de los rganos instituidos en el mbito internacional. En este sentido no se puede dejar de mencionar lo dictaminado por la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en su informe Nro. 24/92 "Costa Rica", Derecho de revisin de fallo penal. Casos 9328 No Emilio Villalobos Calvo; 9329 "Oliver Ugalde Miranda"; 9742 "Mireya Castillo Espinosa"; 9884 "Niels Claus Zuiga; 10.131 "Roberto Araya Falcon"; 10.193 Juan Jos Odio Pez; 10.230 "Ram Rajpal"; 10.429 "Olga Sauma Uribe"; 10.469 "Marco Tulio Naranjo Carvajal9".
La Comisin haba recibido entre 1984 y 1989 denuncias que alegaban que las disposiciones del Cdigo de Procedimientos Penales de Costa Rica impedan la plena vigencia del art. 8.2.h. de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, toda vez que restringa a travs de parte de su articulado la revisin de condenas penales menores a ciertos montos. Tras la recomendacin emitida por la Comisin, el gobierno de Costa Rica informa respecto de la creacin de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, y a travs de un pronunciamiento jurisprudencial establece la efectiva vigencia de las garantas legales para el cumplimiento del derecho reconocido por el art. 8.2.h. de la 8 (Corte Sup., 5/11/96; F: 319:2557) 9 ("Los lmites del Recurso de Casacin segn la gravedad de la Sentencia Penal Condenatoria", Marcelo Sancinetti, Marcelo Ferrante, Ed. Ad- Hoc, 1995)
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Convencin, declarando "erga omnes" la inconstitucionalidad de las limitaciones establecidas en las normas procesales. Es de destacar en este caso, el valor y la repercusin que ha tenido la recomendacin de la Comisin.
Un aspecto de la doble instancia: La legitimacin para recurrir. Anlisis a travs de la doctrina. Al referirnos a la evolucin experimentada por la actividad recursiva, y especficamente a sus funciones y finalidades, hemos sealado que del recurso como "mecanismo de control" se pas a la concepcin del recurso como "garanta procesal ", habiendo incidido en ello los tratados internacionales arriba mencionados.
En esta concepcin, y siguiendo al profesor Maier en la obra citada, el recurso contra la sentencia de los tribunales de juicio se debe elaborar como una garanta procesal, pero del condenado, que tiene su derecho a que la sentencia sea revisada por un tribunal superior, por lo cual quedan descartados los otros intervinientes en el procedimiento.
Esta visin del recurso har perder el carcter de bilateralidad, para convertirse en ese derecho exclusivo del condenado de requerir lo que denomina Maier la "doble conformidad" con la condena.
Esta interpretacin es la que ms se ajusta a las clusulas insertas en los tratados internacionales ya sea al Pacto de San Jos de Costa Rica y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, a los que hay que agregar el texto de la Convencin Universal (Pacto Internacional de la ONU) que trata de las Reglas mnimas de las Naciones Unidas para el procedimiento penal, concluidas por la comisin de expertos reunida en Palma de Mallorca, durante los aos 1990, 1991 y 1992.
Es sta la interpretacin que sustentan algunos constitucionalistas como Bidart Campos quien en un anlisis sistemtico del Pacto de San Jos de Costa Rica, establece que el art. 8
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en su apart. 2 menciona a "toda persona inculpada de delito", y muchos de los incisos del mismo apart. 2 se refieren al "inculpado", dando la impresin de que es a l a quien se aspira proteger. Este argumento se refuerza en la entelequia que al consagrar el inc. h) "el derecho de recurrir del fallo", si bien la norma no establece a favor de quin se articula la va recursiva, sin embargo la tnica general del apart. 2 del art. 8 (como los ap. 3 y 4) conduce a interpretar que corresponde a "toda persona" durante el proceso. Por lo cual cabe deducir que el derecho de recurrir queda circunscripto solamente cuando el apelante es el inculpado objeto de condena penal.
Sin embargo esta postura no resulta sostenida en forma unnime por la doctrina, en el entendimiento que si se restringe la legitimacin a la doble instancia respecto de los dems sujetos del proceso, implicara crear una desigualdad procesal sin razn. As autores como Pablo Palazzi en: "El caso Giroldi, el Derecho a la Doble Instancia y el Recurso de Casacin en el Proceso Penal" (Doctrina Penal, 1998) ha sustentado tal postura, quebrantndose lo previsto en el art. 16 de la CN. En el mismo sentido se ha pronunciado el procesalista Francisco DoAllbora, quien alude al principio de igualdad de las partes en el proceso para sostener que los acusadores no deben ser excluidos del acceso a la Casacin Penal10.
Si se concibe el "derecho al recurso" como facultad exclusiva del acusado, ste se desenvuelve como un mecanismo para poner en marcha la instancia de revisin, y requerir as la verificacin de la doble conformidad. En trminos de Maier; " dos veces el mismo resultado= gran probabilidad de acierto en la solucin "-, y, en caso contrario, privara de efectos a la sentencia originaria.
Los argumentos esgrimidos para descartar al acusador pblico del recurso contra la sentencia originaria, se relacionan con: a) coartar una nueva instancia de persecucin y evitar as un "regressus in infinitum", ya que con la concepcin de la bilateralidad del 10 ("Actualidad en la jurisprudencia penal", LL 1996-B-1265)
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recurso resulta siempre probable que el acusador obtenga una condena ante el tribunal de ltima instancia, b) la garanta del "non bis in idem"; prohibicin del "double jeopardy", toda vez que conforme a la historia del juicio por jurados, la nica oportunidad persecutoria se agotaba en el juicio ante el tribunal de jurados, y c) la garanta que representa para el condenado.
El derecho a impugnar la condena representa para Maier el derecho del condenado a un "nuevo juicio", si demuestra irregularidades en el primero, a los fines de lograr la correcta aplicacin de la ley penal y ese nuevo juicio solamente puede ser instado por el acusado, porque de lo contrario implicara someter al imputado a un nuevo riesgo de condena. Ahora bien ese recurso, o derecho al nuevo juicio, en su caso, va a presentar el lmite mximo de la confirmacin de la sentencia, y no la agravacin de la situacin del condenado.
Anlisis a travs de la jurisprudencia de la Cmara de Casacin Penal y de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Las decisiones judiciales de la Cmara de Casacin se han pronunciado en forma negativa respecto de la posibilidad del fiscal de recurrir sobre los lmites legales.
As en la causa "Ramos" 11se ha estatuido que: " a los fines del derecho de recurrir un fallo ante un tribunal superior, resulta absolutamente imposible asimilar al Ministerio Pblico a la "persona individuo" que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos ha definido como principal sujeto de la proteccin a que los Estados signatarios se han comprometido y por la que resultan responsables ante la Comisin y la Corte Americana de Derechos Humanos... no corresponde extender a favor el Ministerio Fiscal la doctrina de la Corte Suprema resuelta en el caso "Giroldi".
A travs de esta sentencia, la Sala de la Cmara de Casacin Penal establece la relevancia 11 (C.Nac. Casacin Penal, Sala I, C. 593, reg. 688, 28/9/95, J.A.1996-III-471)
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que reviste para nuestro derecho judicial la interpretacin jurisprudencial de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, toda vez que cita la interpretacin que corresponde darle al trmino "persona", limitndola a las personas naturales, con exclusin de las jurdicas 12.
A su vez se destaca que conforme se desprende del propio Prembulo de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en cuanto se refiere a la obligacin de preservar los derechos esenciales del hombre, es el ser humano el destinatario de la garanta. As con cita de la doctrina constitucional, establece que estas convenciones internacionales en cuanto reconocen derechos al hombre como persona fsica, slo como excepcin se refieren a entidades colectivas, pero siempre relacionadas con situaciones subjetivas solamente protagonizadas por seres humanos que detentan derechos frente al Estado13. En sentido similar se cita la postura de Mnica Pinto14, en la interpretacin que la titularidad de los derechos humanos corresponde a toda persona fsica que el Estado debe respetar y garantizar. La jurisprudencia que se desprende de la presente causa ha sido reiterada por las dems salas de la Cmara de Casacin, as la Sala 3 15. La Corte a travs del caso "Arce" (Corte Sup., 14/10/97), ha confirmado esta teora.
Pues, tomando la interpretacin que cabe asignarle a la voz "persona" enunciada en la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos, y recurriendo al Prembulo y al art. 1 del citado ordenamiento, se concluye que la misma significa: todo ser humano. Alude asimismo a la jurisprudencia de la Corte Interamericana en cuanto ha de ser tenida en cuenta como gua de nuestra jurisprudencia nacional, por haber sido reconocida la competencia de dicho Tribunal por va de la suscripcin del Convenio. Se refiere en su fundamentacin al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 14 inc. 5), y 12 conf. Inf. Nro. 10/91, caso 10.169 ( Per) del 22.2.91, ED 144-583 13 (conf. Bidart Campos, "Principios de Derechos Humanos y Garantas", Bs., As., 1991, pag. 269 y sig. ) 14 ( "La Denuncia ante la Comisin Interamericana de Derecho Humanos", Ed. Del Puerto, 1993) 15 causa "Silva Prez, Gustavo s. Rec. De casacin
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deduce que los tratados con jerarqua constitucional deben entenderse como un bloque nico de legalidad cuyo objeto es la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos.
Resulta interesante por otra parte, para justificar la limitacin establecida por el art. 458 del CPPN, y desvirtuar el planteo de inconstitucionalidad formulado por el Ministerio Pblico Fiscal en cuanto restringe su legitimacin para recurrir, que el Estado puede autolimitar el "ius persequendi" en los casos que considere que no revisten suficiente relevancia como para justificar su actuacin, y en dichos casos el fiscal debe ejercer su pretensin en los trminos que la ley procesal se la concede.
De esto se deduce que el legislador al reglamentar el procedimiento en su caso, puede o no otorgarle legitimacin procesal, toda vez que ste es un aspecto de neta poltica criminal. En cuanto hace a las argumentaciones vertidas por el Ministerio Fiscal respecto a la configuracin de la violacin al principio de igualdad ante la ley (art. 16 CN), la Corte determina que "las partes en el proceso penal no persiguen intereses iguales. En efecto, lo que caracteriza al proceso penal es la ausencia de un permanente antagonismo, propio del proceso civil.
Ello deriva del carcter pblico de la pretensin que persigue el Ministerio Pblico, la cual muchas veces puede coincidir con el inters particular del imputado, pues su funcin es la reconstruccin del orden jurdico alterado. As lo ha entendido el representante de la Repblica Argentina, doctor Jos Mara Ruda, en la discusin del Pacto Internacional de Derechos Civiles Polticos, la "ley debe conceder idnticas garantas a todos los que se encuentran en la misma situacin ante los tribunales en materia criminal, los derechos del Procurador General no son iguales que los del acusado.
Todos los individuos deben ser objeto de igual proteccin, pero no son iguales ante los tribunales, ya que las circunstancias varan en cada caso (conf. Trabajos preparatorios del
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Pacto de Derechos Civiles y Polticos, Naciones Unidas, Asamblea General, tercera comisin, decimocuarta perodo de sesiones, art. 14 de proyecto, 24 de noviembre de 1959)."
Un enfoque a travs del procedimiento contravencional y su aplicacin por la jurisprudencia en el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Pasar a continuacin a desarrollar cmo aparece consagrada esta garanta en el mbito del procedimiento contravencional prescripto para la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. La Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires, sancionada en 1996 ha consagrado en forma expresa en el art. 13 inc. 3 de la CCBA el principio de la doble instancia judicial, a diferencia de la Constitucin Nacional que, como ya lo hemos expuesto, no se previ en el art. 18, y su incorporacin se oper por va de los tratados internacionales (art. 75 inc. 22).
Ahora
bien,
una
vez
constituidas
las
autoridades
en
el
mbito
de
la
Ciudad, la Legislatura por mandato constitucional (art. 81) ha sancionado el Cdigo Contravencional - ley 10, en marzo de 1998 -con su respectiva Ley de Procedimientos en Materia Contravencional- ley12.
La ley 12 en sus arts. 50 a 52 reglamenta los recursos por ante la Cmara Contravencional, legitimando tanto al inculpado como al Ministerio Fiscal (recursos de apelacin- arts. 50 y 51- y de inaplicabilidad de ley- art. 52). Respecto del recurso por ante el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad - recurso extraordinario a nivel local - el art. 53 legitima exclusivamente al "contraventor/a", descartando as al Ministerio Pblico Fiscal. Ello ha motivado que este ltimo planteara la inconstitucionalidad de la norma en causas que han tenido resolucin por ante la Cmara Contravencional y por ante el Tribunal Superior. As en la causa Nro. 112 "H.M.J. S. ART. 71 CC", la Cmara Contravencional, Sala II resolvi que la redaccin del art. 53 de la LPC, veda a la Fiscala la posibilidad de interponer recursos contra la sentencia de segunda instancia. "...
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Con tal redaccin resulta prstino que el legislador, por razones de poltica criminal, quiso expresamente imposibilitar que el Estado, a travs de su rgano pertinente, continuara en su intento de obtener una sancin. Que por lo dems, al as legislarse, se adapt la normativa local (art. 10 CCBA) a las prescripciones de los tratados internacionales de los que esta Repblica es signataria- Convencin Americana sobre los Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos- que ostenta jerarqua supralegal conforme el art. 75 inc.22 CN; dichos tratados reconocen el derecho de toda persona a recurrir contra resoluciones judiciales adversas a sus derechos, siendo evidente que, por una parte, se refieren a personas fsicas, y no a las de otro carcter, y, por la otra, que la garanta funciona en favor del individuo y no en beneficio del Estado.
Que la misma interpretacin cabe hacer en relacin con la garanta de la doble instancia en el art. 13 inc. 3 de la Constitucin local, si reparamos en la declaracin liminar de dicho artculo, en la que se garantiza la libertad de los habitantes de la Ciudad, describindose como una de las garantas justamente la de la doble instancia; claro queda entonces que cualquier organismo estatal- en este caso la Fiscala de Cmara- no pueda invocar a su favor lo que ha sido establecido para proteger a los ciudadanos". En lo que respecta al planteo de inconstitucionalidad formulado por la Fiscala, en lo atinente a las normas constitucionales que regulan la institucin del Ministerio Pblico ( art. 125 CCBA) y las normas de la ley 21 que prescriben las funciones del mismo, la Cmara entendi que el control de legalidad no se encuentra afectado, toda vez que la limitacin recursiva fue establecida en funcin de disposiciones constitucionales."
Idnticos fundamentos fueron los sustentados en la causa Nro. 029-CC/99 "R. y B. S. art. 78 C.C." por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad para desestimar la queja interpuesta por el Ministerio Pblico Fiscal. Sin nimo de analizar en esta instancia las caractersticas del proceso contravencional en el mbito de la Ciudad de Buenos Aires, es de destacar que se ha consagrado un sistema acusatorio y se ha dotado a los actos procesales de los principios de oralidad, publicidad e inmediacin. Ahora bien a travs de
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este proceso se dilucida la investigacin de las conductas contravencionales llevadas a cabo en franca violacin a los bienes jurdicos tutelados en el cdigo de fondo.
Que por otra parte cabe sealar la diferente entidad de las cuestiones que se ventilan en este proceso respecto de las que ataen al proceso penal, y la finalidad del procedimiento contravencional en cuanto a que se resuelva con la mayor celeridad posible la situacin del justiciable - duracin razonable del proceso conforme el mandato constitucional (art. 10 CCBA, arts. 8 CADH; 14 ap. 3 inc. c, PIDCP)-.
Conclusiones. A travs de este trabajo se ha analizado la evolucin experimentada por la garanta de la "doble instancia" a travs de su vigencia en los Tratados Internacionales (Pacto de San Jos de Costa Rica y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos), su posterior consagracin a partir de la reforma constitucional de 1994, y su convalidacin a travs de la doctrina del caso "Giroldi".
Se ha podido deducir que la interpretacin que mejor se acua a las previsiones normativas de los Tratados Internacionales es la que concibe a esta garanta como la que rige slo para el proceso penal y a favor del inculpado.
La problemtica constitucional que podra acarrear la restriccin de la legitimacin para el Ministerio Fiscal por verse vedada la "doble instancia" para recurrir en los ordenamientos procesales, entendemos que encuentra su solucin en el alcance interpretativo que le han dado la Comisin y la Corte Interamericana al vocablo "persona" que se desprende de los Tratados Internacionales.
Por otra parte, y teniendo en cuenta que tal como lo sostuvo la Corte en el caso"Arce", esto constituye un tema de estricta poltica legislativa, ya que el Estado puede limitar el "ius persequendi" dada la naturaleza y relevancia de las cuestiones en juego. Pues, este ltimo
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extremo -me refiero a la relevancia de las cuestiones en juego-, pudo haber sido el argumento que llev al legislador local de la Ciudad a restringir la legitimacin del Ministerio Pblico Fiscal en materia contravencional respecto del recurso extraordinario local, a los fines de limitar la potestad persecutoria en aras del resguardo de una rpida definicin de la situacin del ciudadano y de la seguridad jurdica, evitando as el peso permanente de la pretensin punitiva estatal.
El sistema normativo y su interpretacin en la Repblica Argentina en la reforma constitucional de 1994, cre un nuevo bloque de constitucionalidad (artculo 75 inc. 22) que sigue en lo esencial lo resuelto por el ms alto Tribunal de la Nacin en el caso Ekmekdjian y que pone en la cima de la pirmide jurdica junto a la Constitucin, a los tratados y declaraciones referidas a los Derechos Humanos. Un escaln ms abajo se ubican los tratados internacionales suscriptos por la Repblica y en un tercer nivel, las leyes.
El DIDH tiene supremaca jurdica, normativa, fuerza coactiva e imperatividad. Se trata en suma ante un normativismo supranacional. En cuanto a la interpretacin del DIDH,
siguiendo a Guillermo Moncayo se puede distinguir entre criterios de interpretacin genricos y especficos. Entre los primeros cabe sealar: La particularidad de los tratados sobre los derechos humanos. Salvo casos especficos en que los Estados que los suscriben tienen objetivos comunes (tratados normativos), tal como sera la creacin de un organismo internacional, los tratados . . . son estipulaciones formales entre dos o ms Estados u otras personas del derecho internacional, mediante las cuales se crea, modifica o extingue entre ellos determinada relacin jurdica; esto es el establecimiento de derechos y obligaciones cuyos destinatarios inmediatos son los propios Estados (contratos).
Los tratados de Derechos Humanos instituyen un rgimen comn en inters y beneficio de un indeterminado nmero de personas sin distincin de ninguna especie. Hay obligaciones de dar, de hacer y de omitir que derivan de dichos instrumentos y por ende, dbitos de prestaciones positivas a cargo del Estado y en favor de las personas. De este modo su
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acatamiento por parte de los gobiernos, compromete a la comunidad internacional. As cuando para una persona sea el Estado su principal enemigo, podr recurrir a una instancia internacional superior en busca de proteccin. La imprescindible orientacin de la jurisprudencia internacional. Aunque con otros valiosos antecedentes jurisprudenciales, este principio fue establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso Giroldi, Horacio David y otro s/ Recurso de Casacin del 7 de abril de 1995. En el caso se plante la inconstitucionalidad de un artculo del cdigo de procedimientos penales que estableca la irrecurribilidad por casacin de las sentencias penales de poca monta, violando de este modo el artculo 8, inciso 2, apartado H del Pacto de San Jos de Costa Rica que impone la doble instancia judicial como garanta mnima para toda persona inculpada de delito.
La Corte declar la inconstitucionalidad de la norma impugnada, afirmando la supremaca de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En la interpretacin del Alto Tribunal, l debe aplicar los tratados sobre derechos humanos en las condiciones de su vigencia, lo que significa en la forma que la Convencin efectivamente rige en el mbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicacin jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretacin y aplicacin.
En el caso Giroldi la Corte sostuvo adems que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos debe servir de gua para la interpretacin de los preceptos de la Convencin Americana de Derechos Humanos en la medida que la Repblica Argentina se subordin a la competencia de ese Tribunal para conocer en todos los casos relativos a la interpretacin y aplicacin del Pacto de San Jos. Se trata de una forma sui generis de interpretacin, sobre la base de los precedentes jurisprudenciales de otro tribunal, con la peculiaridad en este caso de que se trata de un tribunal internacional. No se tratara -a mi juicio- como dicen algunos autores, de una interpretacin autntica porque dicha interpretacin es la que realiza el mismo rgano que dio existencia a la norma jurdica por medio de un nuevo acto que aclara con efecto retroactivo el sentido del acto originario
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interpretado, sino de una interpretacin por argumento de autoridad que es la misma que observa el juez cuando en un caso sometido a su consideracin, cuenta con un precedente
judicial de mayor jerarqua y para cumplir ms rpida y con mayor certeza con su deber de administrar justicia, invoca el precedente an cuando l pudiera tener una opinin diferente; el stare decisis del derecho clsico anglosajn. Como dira Lvy - Bruhl es la aplicacin del principio en virtud del cual muy raramente se cuestionar judicialmente la interpretacin de tribunales de la instancia superior. Interpretacin pro hominis. Las normas sobre derechos humanos deben ser aplicadas necesariamente ajustndose al principio pro hominis que determina que, con relacin a las disposiciones que establezcan algn derecho, siempre debe estarse a la aplicacin que resulte ms favorable a la persona.
Al mismo tiempo, cuando se trate de una norma que los restrinja, debe interpretarse la norma en el sentido que menos limite un derecho subjetivo. Una interpretacin acorde con este principio es la que reconoce la aplicacin de derechos reconocidos por normas internacionales en el derecho interno aunque no estn expresamente reconocidas por ste, e inclusive en los casos de que el tratado que lo estableciese no hubiese estado suscripto por el Estado de que se trate. Lo mismo sucede a la inversa. Cuando los instrumentos internacionales de derechos humanos no reconozcan un determinado derecho y s lo haga una norma del derecho interno, debe interpretarse aplicando la norma de ste ltimo.
Se trata de la aplicacin del bsico criterio de reparacin frente al asimtrico poder del fuerte frente al dbil, del poderoso frente al humilde. Es el principio pro operaris del Derecho Laboral, pro reo del Derecho Penal, pro debitoris del Derecho Civil. Como dice Mnica Pinto, el rasgo fundamental del derecho de los DDHH, es estar siempre a favor del hombre.
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Un buen ejemplo de la aplicacin de este principio, segn valora la doctrina, es el casoGiroldi. La Constitucin argentina no considera una garanta explcita y sine qua non de la garanta del derecho de defensa en juicio, la doble instancia judicial. Sin embargo, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su artculo 8 inciso H, afirma el derecho en materia penal, de recurrir cualquier fallo ante juez o tribunal superior. De este
modo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, determin la invalidacin de las normas procesales que impedan la doble instancia en razn de la exigidad de las penas, criterio ms tarde sostenido por el mismo tribunal en el caso Alvarez Carlos A. y otro. Entre los criterios interpretativos especficos se pueden indicar: Condiciones de vigencia.
La referencia a este criterio interpretativo es fundamental para considerar la efectiva integracin de la norma internacional al derecho interno, su vigencia y su aplicacin. La Constitucin argentina acuerda a los tratados jerarqua constitucional en las condiciones de su vigencia (artculo 75, inciso 22). Esta norma implica un envo al llamado Derecho de los Tratados, regulado por la Convencin de Viena, del que nuestro pas es parte. De acuerdo a esta norma, los tratados multilaterales entran en vigor de la manera y en la fecha que en ellos se disponga o que acuerden los Estados negociadores.
En este punto se incluye el captulo de las reservas cuyo objeto es excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas disposiciones en su aplicacin al reservante. Las reservas son lcitas a menos que el tratado las prohiba expresamente o que sean incompatibles con su objeto y fin y tienen efectos recprocos. Debe entenderse de este modo, que los tratados tienen jerarqua constitucional en las condiciones de su vigencia con las reservas que se hagan por parte de cada Estado. Complementariedad de los tratados. La propia constitucin establece que las normas del DIDH, no son derogatorias de ninguna de las normas del Captulo Unico de la Primera Parte de la Constitucin Nacional.
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Se trata de un aserto fundado en el acuerdo poltico que sustent las bases de la reforma constitucional de 1994. No se puede hacer una interpretacin que vaya ms all de eso. Se procur preservar el bloque bsico del sistema constitucional de la libertad, vigente en la Constitucin histrica, quedando entendido que todos los tratados de derechos humanos son complementarios de las Declaraciones, Derechos y Garantas estipulados en la Primera Parte de la ley fundamental.
De cualquier manera, la Corte extendi el criterio de complementariedad de las normas de los Derechos Humanos, a la llamada parte orgnica de la Constitucin. En el caso Monges Anala c/Universidad de Buenos Aires, el alto Tribunal seal que . . . los constituyentes han efectuado un juicio de comprobacin, en virtud del cual han cotejado los tratados y los artculos constitucionales y han verificado que no se produce derogacin alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer .
Sobre este punto debe tenerse en cuenta que la interpretacin a la luz de un criterio complementario de los tratados de Derechos Humanos, no debe confundirse con una eventual aplicacin subsidiaria de esas normas. Las normas del DIDH son integrativas del plexo normativo bsico de los derechos fundamentales de los pobladores de un Estado y este juicio de valor constituye una regla central que debe presidir toda consideracin en torno a esta materia. Para mejor proveer, se citan dos de los fallos jurisprudenciales.
Nombre del fallo: Giroldi, Horacio David y otro s/ recurso de casacin -causa N 32/93. Fecha: 7 de abril de 2005. Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Fallos: 318:514 Ao: 1995.
Partes: Giroldi, Horacio David Hechos: El acusado Horacio David Giroldi fue condenado por un Tribunal Oral de la Capital Federal a la pena de un mes de prisin en suspenso, como autor penalmente
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responsable del delito de robo simple en grado de tentativa. Contra dicho pronunciamiento, la defensora oficial interpuso recurso de casacin, fundndose a los fines de su admisibilidad, en la inconstitucionalidad del art. 459, inc. 2 del Cd. Procesal Penal a fin de fundar la admisibilidad del mencionado recurso, sostuvo que era inconstitucional el lmite impuesto por el artculo 459, inc. 2, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, por contrariar lo dispuesto en el artculo 8, inc. 2, ap. h) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que otorga a toda persona inculpada la garanta de la doble instancia. La Cmara Nacional de Casacin Penal (Sala I) rechaz el planteo de inconstitucionalidad y, en consecuencia, declar inadmisible el recurso de casacin, tal decisin fue objeto del remedio federal, cuya denegacin dio origen a la presente queja.
Ideas claves: I. El recurso extraordinario no constituye un remedio eficaz para la salvaguarda de la garanta de la doble instancia que debe observarse dentro del marco del proceso penal, como garanta mnima para toda persona inculpada de delito (artculo 8, prrafo 2, apartado h, de la CADH) (Del considerando 8) . II. La Cmara Nacional de Casacin Penal ha sido creada para conocer, por va de los recursos de casacin e inconstitucionalidad, de las sentencias que se dicten, sobre los puntos que hacen a su competencia, tanto de los tribunales orales en lo criminal como en lo correccional (Del considerando 9). III. La forma ms adecuada para asegurar la garanta de la doble instancia en materia penal prevista en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 8, inc. 2, ap. h), es declarar la invalidez constitucional de la limitacin establecida en el artculo 459, inc. 2, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, en cuanto veda la admisibilidad del recurso de casacin contra las sentencias de los tribunales en lo criminal en razn del monto de la pena (Del considerando 10).
Nombre del fallo: "Casal, Matas Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa causa N 1681-"
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Fecha: 20 de septiembre de 2005. Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Fallos: 328:3399 Ao: 2005.
Partes: Casal, Matas Eugenio Hechos: El acusado Matas Casal haba sido condenado como coautor del delito de robo calificado por el uso de arma de fuego. La defensa impugn la sentencia a travs del recurso de casacin a efectos de que se modifique la calificacin legal atribuida al hecho endilgado. La Cmara Nacional de Casacin Penal rechaz el recurso incoado por considerar que se pretenda la revisin de cuestiones de hecho y prueba. Se interpuso recurso extraordinario, cuya denegacin motiv la presentacin en queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Ante el mximo tribunal federal, la defensa del acusado plante que la decisin de la Cmara Nacional de Casacin Penal, al convalidar la sentencia del Tribunal de mrito, limit excesivamente el alcance de su derecho a la revisin del fallo condenatorio ante un tribunal superior, previsto en la normativa internacional, incorporada a nuestra Constitucin Nacional en la reforma del ao 1994 (arts. 8.2.h, Convencin Americana sobre Derechos Humanos; 14.5, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; 75, inc. 22, Constitucin Nacional)
Ideas claves:
I. Desde 1994, el art. 8.2.h de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos pasaron -sin duda alguna- a configurar un imperativo constitucional. Es claro que un recurso que slo habilitase la revisin de las cuestiones de derecho con el objetivo poltico nico o preponderante de unificar la interpretacin de la ley, violara lo dispuesto en estos instrumentos internacionales con vigencia interna, o sea, que sera violatorio de la Constitucin Nacional ()(Del considerando 21 del voto de la mayora). II. La "inobservancia de las normas que este Cdigo establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad" [inc. 2 del art. 456 del Cdigo Procesal Penal]
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abarca la inobservancia de las normas que rigen respecto de las sentencias () Una sentencia que no valorase las pruebas conforme a estas reglas o que las aplicase errneamente carecera de fundamentacin. Por ende, no existe razn legal ni obstculo alguno en el texto mismo de la ley procesal para excluir de la materia de casacin el anlisis de la aplicacin de las reglas de la sana crtica en la valoracin de las pruebas en el caso concreto, o sea, para que el tribunal de casacin revise la sentencia para establecer si se aplicaron estas reglas y si esta aplicacin fue correcta (Del considerando 22 del voto de la mayora). III. No puede imponerse una interpretacin restrictiva, basada slo en el nomen juris del recurso y asignndole la limitacin que lo tea en su versin napolenica, pasando por sobre la letra expresa de la ley argentina y negando un requisito exigido tambin expresamente por la Constitucin Nacional y por sobre la evolucin que el propio recurso ha tenido en la legislacin, doctrina y jurisprudencia comparadas (Del considerando 22 del voto de la mayora). IV. Nada impide que el art. 456 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin sea ledo en la forma en que exegticamente se impone y que, por ende, esta lectura proporcione un resultado anlogo al consagrado en la doctrina el agotamiento de la capacidad de revisin, con lo cual se quiere significar en esa doctrina que el tribunal de casacin debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisin de lo revisable (Del considerando 23 del voto de la mayora). V. Lo nico no revisable es lo que surja directa y nicamente de la inmediacin. Esto es as porque se imponen limitaciones de conocimiento en el plano de las posibilidades reales y en el nivel jurdico- porque la propia Constitucin no puede interpretarse en forma contradictoria, o sea, que el principio republicano de gobierno impide entender un dispositivo constitucional como cancelatorio de otro. En este caso son los textos de la Convencin Americana y del Pacto Internacional que no pueden ser interpretados en forma contradictoria: en efecto, los arts. 8.5 de la Convencin Americana y 14.1 del Pacto exigen la publicidad del juicio, con lo cual estn exigiendo la oralidad, que es inseparable condicin de la anterior, y, por ende, no puede entenderse que los arts. 8.2.h. de la
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Convencin Americana y 14.5 del Pacto impongan un requisito que la cancela (Del considerando 24 del voto de la mayora). VI. En funcin de lo enunciado y, debido a la inteligencia que corresponde asignar al art. 456 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin por imperio de su propia letra y de la Constitucin Nacional (arts. 8.2.h de la Convencin Americana y 14.5 del Pacto Internacional en funcin del art. 75 inc., 22 de la Constitucin Nacional), resulta claro que no pueden aplicarse al recurso de casacin los criterios que esta Corte establece en materia de arbitrariedad. Es que, en materia de prueba, la casacin debe entender en todos los casos valorando tanto si se ha aplicado la sana crtica, como si sus principios se aplicaron correctamente, en tanto que incumbe a esta Corte entender slo en los casos excepcionales en que directamente no se haya aplicado la sana crtica. No es la Convencin Americana la que exige el recurso del que conoce esta Corte, sino la propia Constitucin Nacional. Desde la perspectiva internacional, el conocimiento de la arbitrariedad por parte de esta Corte es una garanta supletoria que refuerza la garanta de revisin, ms all de la exigencia del propio texto de la Convencin (Del considerando 28 del voto de la mayora).
Interpretacin de los fallos Las reformas introducidas por las leyes 23.984 y 24.050 respecto de los distintos rganos judiciales que conforman los "tribunales inferiores" de la Justicia nacional (art. 75, inc. 20, Ley Fundamental), incluyeron la creacin de la Cmara Nacional de Casacin Penal. Esta circunstancia modific la organizacin del Poder Judicial de la Nacin existente para la poca en que fue fallado el caso "Juregui" --que no contemplaba un "tribunal intermedio" entre la Corte Suprema y las Cmaras Nacionales o Federales de Apelacin--. La Cmara Nacional de Casacin Penal ha sido creada, precisamente, para conocer, por va de los recursos de casacin e inconstitucionalidad --y aun de revisin-- de las sentencias que dicten, sobre los puntos que hacen a su competencia, tanto los tribunales orales en lo criminal como los juzgados en lo correccional.
Lo expuesto determina que la forma ms adecuada para asegurar la garanta de la doble instancia en materia penal prevista en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
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(art. 8, inc. 2, apart. h), es declarar la invalidez constitucional de la limitacin establecida en el art. 459, inc. 2 del Cd. Procesal Penal de la Nacin, en cuanto veda la admisibilidad del recurso de casacin contra las sentencias de los tribunales en lo criminal en razn del monto de la pena. Con respecto a la ya recordada "jerarqua constitucional" de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (consid. 5) ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, "en las condiciones de su vigencia" (art. 75, inc. 22, prr. 2, esto es, tal como la Convencin citada efectivamente rige en el mbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicacin jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretacin y aplicacin.
De ah que la aludida jurisprudencia deba servir de gua para la interpretacin de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoci la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretacin y aplicacin de la Convencin Americana (confr. arts. 75, Constitucin Nacional, 62 y 64 Convencin Americana y 2, ley 23.054). Segn la CIDH , "garantizar" implica el deber del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convencin reconoce. Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos, constituye una violacin del art. 1.1 de la Convencin (opinin consultiva N 11/90 del 10 de agosto de 1990 --"Excepciones al agotamiento de los recursos internos"prr. 34--). Garantizar entraa, asimismo, "el deber de los estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" Reformatio in pejus La Corte IDH tiene dicho que el proceso penal es uno solo a travs de sus diversas etapas, y por ello, el derecho de recurrir el fallo no se satisface con la mera existencia de un rgano
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de grado superior al que juzg y conden al inculpado, sino que adems es preciso que el tribunal superior rena las caractersticas jurisdiccionales que lo legitiman para conocer el caso concreto; criterio que ha sido receptado por nuestro Mximo Tribunal, a partir del caso "Giroldi". Por su parte, en relacin con el alcance de esta garanta, la Corte IDH ha indicado que "la posibilidad de recurrir del fallo debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este derecho", y que independientemente de la denominacin que se le d al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que se garantice un examen integral de la decisin recurrida, as como el respeto debido de los derechos fundamentales del imputado; doctrina que tambin ha sido receptada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin .
Ahora bien, en tanto garanta a favor del inculpado, resultara ilgico concederle al imputado la facultad de impugnacin y, al mismo tiempo, exponerlo al riesgo de que por el ejercicio de esta potestad - en ausencia de recurso de la parte acusadora- , su situacin procesal se viera empeorada. As, el derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior, se ve necesariamente complementado por el principio de prohibicin de la reformatio in pejus, segn el cual est prohibida la modificacin del fallo en perjuicio del acusado, llevada a cabo por el tribunal de alzada que interviene por recurso de la defensa exclusivamente, sin que medie recurso de la parte acusadora. Non bis in Idem El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. El artculo 8.4 de la Convencin Americana consagra ,la garanta del non bis in idem, que impide que una persona pueda ser sujeta a un proceso penal en ms de una oportunidad, por la imputacin de los mismos hechos. Como se desprende de esta definicin, y contrariamente a lo que sugiere una lectura textual del artculo 8.4, la garanta del non bis in idem, no se limita a las personas inculpadas
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absueltas, sino que es aplicable a todas aquellas que fueron sometidas a un proceso penal, independientemente de si resultaron absueltas o condenadas. Esta parece ser la postura de nuestra CS, que citando este artculo de la Convencin Americana - junto con el an ms restrictivo artculo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, ha definido a la garanta del non bis in idem como "aquella que impide la mltiple persecucin penal, simultnea o sucesiva, por un mismo hecho"; agregando que "no se trata exclusivamente de que una persona sea condenada dos veces por el mismo hecho, sino que basta para incurrir en la violacin de la garanta con que se la someta al riesgo - por medio de un nuevo proceso- de que pueda ser condenada.
Por su parte, la aplicacin del principio non bis in idem a los fines de determinar la pena en casos de reincidencia encuentra ciertos matices en la jurisprudencia de nuestro Mximo Tribunal. As, mientras la CS ha autorizado la valoracin dual de la reincidencia - en tanto "desprecio por la pena anterior que se refleja en una mayor culpabilidad"- para reacciones ms intensas frente a nuevos hechos, o como "dato objetivo y formal" que permite al legislador "ajustar con mayor precisin" el tratamiento penitenciario que considere adecuado, denegando formas de ejecucin penal atenuadas; tambin ha sealado que "esa mayor culpabilidad, sin embargo, no es, ni podra ser, la que da fundamento a la reclusin que se aplica a los multirreincidentes, pues ello significara violar la prohibicin de doble valoracin contenida en el principio non bis in idem".
Ahora bien, no obstante la importancia superlativa que revisten la cosa juzgada y el principio non bis in idem como garantas del debido proceso legal y de la seguridad jurdica, tanto la Corte IDH como nuestra Corte Suprema han considerado que estos principios deben ceder en aquellos casos en que su aplicacin pueda conducir a resultados extremadamente injustos.
As, la Corte IDH, manteniendo el criterio adoptado en el Caso Barrios Altos en relacin con la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos
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humanos, ha sealado que "el principio non bis in idem no resulta aplicable cuando el procedimiento que culmina con el sobreseimiento de la causa o la absolucin del responsable de una violacin a los derechos humanos, constitutiva de una infraccin al derecho internacional, ha sustrado al acusado de su responsabilidad penal, o cuando el procedimiento no fue instruido independiente o imparcialmente de conformidad con las debidas garantas procesales".
En el mismo sentido, nuestro Mximo Tribunal tiene dicho que "los principios que, en el mbito nacional, se utilizan para justificar el instituto de la cosa juzgada y non bis in idem, no resultan aplicables respecto de los delitos contra la humanidad, porque los instrumentos internacionales que establecen esta categora de delitos, as como el consiguiente deber para los Estados de individualizar y enjuiciar a los responsables, no contemplan y, por ende, no admiten que esta obligacin cese por el transcurso del tiempo, amnistas o cualquier otro tipo de medidas que disuelvan la posibilidad de reproche". Teora de la Insignificancia ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR (Atipicidad) resean que los casos de lesiones insignificantes de bienes jurdicos fueron relevados como atpicos por Welzel, conforme a su teora de la adecuacin social de las conductas, posteriormente, el viejo principio minima non curat Praetor sirvi de base para el enunciado moderno del llamado principio de insignificancia o de bagatela, segn el cual las afectaciones insignificantes de bienes jurdicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva.
Estos autores encaran la cuestin por el lado de la tipicidad conglobante de las normas que se deducen de los tipos penales, su anlisis conjunto, muestra que tienden en general como de menor irracionalidad a prohibir conductas que provocan conflictos de cierta gravedad. "No se trata slo de una manifestacin del principio de ultima ratio, sino del propio principio republicano, del que se deriva directamente el principio de proporcionalidad, como demanda de cierta relacin entre la lesin al bien jurdico y la punicin, no es
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racional que arrancar un cabello sea una lesin, apoderarse de una cerilla ajena para encender el cigarrillo sea un hurto, llevar a un pasajero hasta la parada siguiente a cien metros sea una privacin de libertad, los presentes de uso a funcionarios constituyen una ddiva, etc. En casi todos los tipos en que los bienes jurdicos admiten lesiones graduables, es posible concebir actos que sean insignificantes. Lo mismo cabe decir de los tipos de peligro, por ser ste un concepto eminentemente graduable16".
En definitiva, se puede concluir en que la insignificancia de la afectacin excluye la tipicidad, pero la misma slo se puede establecer a travs de la consideracin conglobada de la norma. "La insignificancia slo puede surgir a la luz de la finalidad general que le da sentido al orden normativo y, por ende, a la norma en particular, y que nos indica que esos supuestos estn excluidos de su mbito de prohibicin, lo que no se puede establecer a la simple luz de su consideracin aislada17"
Causa de Justificacin. Hay un sector doctrinario que considera que un hecho insignificante podra ser amparado por una causa de justificacin. Segn CORNEJO, apoyndose en las enseanzas de JESCHECK, el derecho positivo autctono no prohbe la analoga in bonam partem y por consiguiente la doctrina o la jurisprudencia pueden acudir a causales de justificacin supralegales, ya que tal como lo afirma JESCHECK, en primer lugar, el sentido poltico criminal de garanta, propio del principio de legalidad, aconseja limitar la prohibicin de analoga a los casos en que se perjudique al reo, pues la exclusin de la in bonam partem carece de fundamento poltico criminal. En segundo lugar, en materia penal, no existe ningn precepto que prohba la analoga favorable al reo18 .-
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ZAFFARONI Eugenio-ALAGIA Alejandro-SLOKAR Alejandro "Derecho penal. Parte General", 2& edicin, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2003, ps. 494/495. 17 ZAFFARONI Eugenio "Manual de Derecho Penal. Parte General", 6& Edicin, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2001, p. 473. 18 CORNEJO Abel (ob. cit. p. 69), citando a JESCHECK Hans "Tratado de Derecho Penal", vol.I, Bosch, Barcelona, 1981, p. 328
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Eximente de Pena. Finalmente, otra posicin encara la cuestin de la insignificancia por el lado de la eximente de pena, la cual queda en manos del juez delimitar el mbito de aplicacin del principio de insignificancia al ponderar al conjunto de circunstancias que rodean la accin con el objeto de establecer si la finalidad abarca la produccin de peligros o lesiones relevantes para el bien jurdico o slo afectaciones nfimas 19.La primera postura - atipicidad - es la que ms propiciantes ha tenido y tiene la doctrina y la jurisprudencia nacional con respecto al principio de insignificancia 20.-
Conclusiones No obstante que la mayora de la jurisprudencia se muestra remisa ha aceptar el principio de insignificancia, que particularmente se ha dado en substracciones de cosas de valor nimio, la minora, es decir, el voto minoritario ha acogido tal principio y se ha dado en circunstancias especiales donde el poder punitivo revelara una irracionalidad manifiesta al extremo que una condena, no obstante las pautas mensurativas establecidas por los arts. 40 y 41 del C.P., resultaran desproporcionadas. Si se recorre la jurisprudencia se puede advertir que normalmente estos casos se dan en tentativas de hurto de cosas de menor
19 VITALE Gustavo (ob. cit. ps. 45 y 56). 20 ZAFFARONI Eugenio-ALAGIA Alejandro-SLOKAR Alejandro ps. 494/495; GARCA VITOR Enrique "La insignificancia en el Derecho penal. Los delitos de bagatela", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2000, ps. 40 y ss; SANTOIANI Juan (ob. cit. LL 2009-B-871); BAEZ Julio "El hurto tentado de cuatro pesos y la insignificancia penal" LL 2005-B-144; BAEZ Julio- AGUIRRE Guido "La insignificancia penal" LL 2006-F-370; RAMREZ, Martn "El principio de insignificancia y la afectacin de derechos" LL 11/05/2011, 8, quien comenta este mismo fallo. C.N. Crim. y Correc., Sala VI, 2004/11/05 - Bargas Matas - (Disidencia del Dr. Luis Mara Bunge Campos) LL 2005- B- 144; C.N. Crim y Correc. Sala VI, 2006/03/15 - Gmez Justo - LL 2006-F-370 (Disidencia del Dr. Luis Mara Bunge Campos); C.N. Crim. y Correc., sala V, 20/06/2007 - Morales Sandoval, Sergio M. y otro AR/JUR/3706/2007, (disidencia de la Dra. Garrigos de Rbori); C.N. Crim y Correc. Sala IV, 14/03/05 - Prez Reyes Maximiliano - BCNC y C n 1/2005 (disidencia de la Dra. Garrigos de Rbori), C.N.Crim y Correc., Sala V, 26/5/06 - Rivas Mara Beatriz s/162 Cd. Penal -.c 20.197.
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cuanta por ej: una horma de queso,21 monedas de un telfono pblico, 4 embutidos y un pan de manteca, 4 pesos en monedas o como en el presente - cuatro piezas de queso -.-
De modo que la aplicacin del principio de insignificancia deviene no slo de la tarea del juez en su funcin interpretativa de las normas y de las pruebas, y es quien determina cul ha de ser el hecho objeto del proceso y cul la norma aplicable al caso concreto, por otra parte el principio republicano, cimiento del Estado de derecho, acoge constitucionalmente los principios de proporcionalidad y razonabilidad los cuales demandan una determinada relacin entre la lesin al bien jurdico que obliga a intervenir al rgano jurisdiccional en los conflictos particulares y la punicin.
Por consiguiente, las afectaciones insignificantes de bienes jurdicos "no constituye lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva, en tanto aquellos principios son un lmite al ejercicio del poder punitivo estatal, por lo que la diferencia del Estado en tales hechos no se encuentra legitimada ni por la funcionalidad asignada a la pena, ni desde la perspectiva de proteccin o asistencia a la vctima, atento a que la desproporcin en la punicin invertira los roles asignados22"
21 C.N Crim. y Correc., sala VI, 2/3/05 - Garrone Gabriel - PJN Intranet (voto en disidencia del Dr. Bunge Campos); C.N Crim. Y Correc., sala VI, 5/11/04 - Bargas Matas c 25041 (voto en disidencia del Dr. Bunge Campos).22 Del voto de la Dra. Garrigs de Rebor C.N Crim. y Correc., sala IV, 14/03/05 - Prez Reyes Maximiliano - PJN Intranet.
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Bibliografa Thea, Federico Gastn, Las garantas del debido proceso en la toma de decisiones pblicas. Publicacin : La Ley, Suplemento Administrativo (Junio 2009), p. 11. , Figari, Rubn Enrique; Otra vez sobre el principio de insignificancia.,publicacin : eee.ijeeditores.com.ar www.infojus.com.ar /doctrina http://www.dipublico.com.ar/juris/giroldi.pdf
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UNIVERSIDAD DE LA MATANZA DERECHO PENAL I Profesor: Dr.

Gerardo Gayol Alumno: Carlos Andrs Obregn

Asamblea General en 1966.

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