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La fuerza de la jurisprudencia constitucional Hacia el reconocimiento normativo de otras formas de organizacin familiar: la familia ensamblada Cecilia P.

Grosman1 Marisa Herrera !. Palabras introductorias Es indudable que en los pases3 como el Per, donde se adopta un sistema de control de constitucional concentrado4 a diferencia, por ejemplo, del argentino que es de carcter difuso , las sentencias emanadas del !ribunal "onstitucional adquieren un fuerte poder normati#o dentro del ordenamiento jurdico$% &a sentencia del tribunal no
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(octora en (erec)o, *+, -*ni#ersidad de +uenos ,ires.% Profesora titular "onsulta de (erec)o de /amilia 0 1ucesiones, /acultad de (erec)o , *ni#ersidad de +uenos ,ires2 3n#estigadora 1uperior del "453"E! -"onsejo 5acional de 3n#estigaciones "ientficas 0 !6cnicas.2 (irectora de la "arrera de Especiali7aci8n en (erec)o de /amilia 0 la 9aestra en (erec)o de /amilia, 3nfancia 0 ,dolescencia de la /acultad de (erec)o, *ni#ersidad de +uenos ,ires% (irectora de la :e#ista 3nterdisciplinaria de (octrina 0 ;urisprudencia% (erec)o de /amilia que edita la editorial &e<is 5e<is, +uenos ,ires% = (octora en (erec)o, *+, -*ni#ersidad de +uenos ,ires.% 3n#estigadora del "453"E! -"onsejo 5acional de 3n#estigaciones "ientficas 0 !6cnicas.% "oordinadora de la "arrera de Especiali7aci8n en (erec)o de /amilia 0 9aestra en (erec)o de /amilia, 3nfancia 0 ,dolescencia, (epartamento de Posgrado, /acultad de (erec)o, *+,% (ocente de la materia (erec)o de /amilia 0 1ucesiones, /acultad de (erec)o, *+, 0 !itular de la materia (erec)o de /amilia, *ni#ersidad de Palermo% "oordinadora la :e#ista 3nterdisciplinaria de (octrina 0 ;urisprudencia% (erec)o de /amilia -nmeros sobre jurisprudencia. que publica la editorial &e<is 5e<is% 3 , modo de ejemplo, cabe traer a colaci8n el derec)o costarricense, donde no )a0 un !ribunal "onstitucional sino que una sala especfica -la 1ala 4ta. de la "orte 1uprema de ;usticia es el 8rgano encargado del control de constitucional% 4 ,l respecto, se )a puesto de resalto que Uno de los temas que mayores controversias ha suscitado en la historia de las instituciones jurdicas modernas es el de la Jurisdiccin constitucional1 y ms precisamente el referido a los Tribunales Constitucionales. esde que el jurista vienes !ans "elsen es#rimiera el modelo de control concentrado de la constitucionalidad no han sido escasos los debates y los apuntes crticos$ que crean innecesaria la construccin de un r#ano que$ se#%n su parecer$ asumira poderes superiores a los que detentaban hasta entonces los parlamentos europeos. &ste sistema$ que se e'hibe como contrapartida del modelo norteamericano del judicial revie( y control difuso de la constitucionalidad$ se)ala su antecedente ms remoto en el tribunal austraco$ constituido tras la desinte#racin del imperio austro h%n#aro*. 9s all de este dato )ist8rico que brinda el doctrinario peruano Enrique +ernales +allesteros, 6ste ase#era que &l Tribunal Constitucional se encuadra dentro de una or#ani+acin jurdico constitucional que asume la supremaca de los derechos fundamentales y que reconoce la separacin de funciones entre los r#anos que confi#uran el &stado. ,o obstante$ ello no supone una abdicacin del sistema de control difuso. -l reconocerse la ecum.nica re#la de la primaca constitucional$ necesariamente un jue+ al momento de resolver deber inaplicar al caso concreto aquella norma contraria a la Constitucin*. > agrega en pos de entender con ma0or e<actitud la relaci8n entre ambos sistemas concentrado 0 difuso que &s perfectamente admisible la coe'istencia de ambos sistemas/ el europeo y el norteamericano$ en una mi'tura que permite un control efica+ de la constitucionalidad del sistema de normas e'istentes. &l carcter ms notorio de la jurisdiccin concentrada se repara en los efectos de su competencia de control. -s$ mientras el jue+ com%n no aplica la ley inconstitucional al caso en litis$ el Tribunal resuelve con efectos dero#atorios* -+ernales +allesteros, Enrique, El control de constitucionalidad en el Per, -nuario 0beroamericano de Justicia Constitucional, nro $, =??', p% 4$ 0 ss 0 en )ttp@AABBB%cepc%esArapAPublicacionesA:e#istasACA,3+D??$D?4$%pdf.% $ &a "onstituci8n peruana e<presa en la primera parte de su art% =?' que &l Tribunal Constitucional es el r#ano de control de la Constitucin. &s autnomo e independiente % "on respecto a las funciones que le

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se limita al caso concreto que se ju7ga como acontece en la ,rgentina, sino que tiene efecto erga omnes% 1ucede que cuando una norma es declarada inconstitucional, ello es publicado en el diario oficial, quedando la disposici8n sin efecto al da siguiente de dic)a publicaci8nE% El fallo aborda un tema de trascendencia desde una perspecti#a contempornea del derec)o de familia como lo es la llamada familia ensamblada, denominaci8n a la cual nos referiremos ms adelante% En la actualidad, 0 a la lu7 de la doctrina internacional de los derec)os )umanos que )a )ec)o eclosi8n en los ordenamientos jurdicos nacionales, nadie duda de que la familia tradicional no es el nico modelo familiar #lido dentro del cual #i#e una persona a lo largo de su e<istencia, cada #e7 ms e<tensa dada la ma0or perspecti#a de #ida% ;unto a la forma de familia que )o0 moldea la le0, con#i#en otras estructuras familiares silenciadas o deficientemente respaldadas por la instancia jurdica %Estas realidades deben ser contempladas por el derec)o porque a una di#ersidad de necesidades, comportamientos 0 representaciones, debe corresponder, dentro de lo posible, un pluralismo jurdico que respete los #ariados modos de con#i#encia familiar% ,l respecto, se )a e<presado que ,uestra sociedad ha e'perimentado$ sobre toda en la se#unda mitad del si#lo 11$ #randes cambios en las pautas que ri#en los comportamientos afectivos y la se'ualidad. 2e han restrin#ido las anti#uas prohibiciones y se advierte una mayor permisividad social en torno a este tema. &stos cambios$ cuya aceleracin m'ima se produce en los a)os 34$ prosi#uen en la actualidad y se vinculan con transformaciones en el matrimonio$ en las formas familiares y las relaciones entre #.nerosF% Es que, como bien seGala la reconocida soci8loga argentina Eli7abet) ;eln, 5a familia nunca es una institucin aislada$ sino que es parte or#nica de procesos sociales ms amplios$ que incluyen las dimensiones productivas y reproductivas de las

caben, afirma el art% =?= que ellas son@ 61. Conocer$ en instancia %nica$ la accin de inconstitucionalidad. 7. Conocer$ en %ltima y definitiva instancia$ las resoluciones dene#atorias de hbeas corpus$ amparo$ hbeas data$ y accin de cumplimiento. 8. Conocer los conflictos de competencia$ o de atribuciones asi#nadas por la Constitucin$ conforme a ley% E Este principio cede o se fle<ibili7a cuando se trata de la declaraci8n de inconstitucionalidad de normas tributarias #iolatorias del art% F4 de la "onstituci8n peruana% En estos casos, el !ribunal debe determinar los efectos de su decisi8n en el tiempo -conf% +ernales +allesteros, op% cit%, p% E=.% F 9argulis, 9ario, "ambios en los c8digos culturales relati#os a la afecti#idad 0 se<ualidad en 9argulis, 9ario, *rresti, 9arcelo, &eBin, Hugo 0 otros, 9amilia$ hbitat y se'ualidad en :uenos -ires. 0nvesti#aciones desde la dimensin cultural, Editorial +iblos, +uenos ,ires, =??F, p% ''%

sociedades$ los patrones culturales y los sistemas polticos* ;% En suma, el mundo cambia 0 la familia tambi6n% En este conte<to, la doctrina judicial, al enfrentarse con los conflictos que #i#en los ciudadanos 0 a los cuales debe darles alguna soluci8n , est mas cerca de la realidad 0 de sus mltiples transformaciones% &a sentencia en comentario no escapa a esta funci8n social de la magistratura% !!. La designacin "padre# madre af$n e %ijo af$n& :esulta altamente positi#o que la sentencia nos )able de padres afines% "omo lo )a seGalado )ace tiempo una de las autoras de este trabajo, &l tema de la desi#nacin no es en modo al#uno una cuestin superficial$ pues la forma e que se nombra a una persona en nuestro entorno la sit%a dentro de la familia o como un e'tra)o a la misma$ y ello tiene un hondo si#nificado para la construccin de los vnculos* I. ,l entender que el lenguaje no es neutro, nos parece que debe abandonarse el uso de los t6rminos padrastro 0 madrastra% Estas designaciones poseen una fuerte carga negati#a, de desconfian7a 0 desprecio )acia estas figuras que se generan tras la muerte o ruptura de pareja2 por lo tanto, es con#eniente acudir a los #ocablos de padreAmadre afn e )ijaAo afn, en consonancia con el parentesco por afinidad que los une% :ecuerdo las palabras de Pablo 5eruda cuando nos dice 6<i padre se haba casado en se#undas nupcias con do)a Trinidad Candia$ mi madrastra. <e parece increble tener que dar este nombre al n#el tutelar de mi infancia=* Es de ad#ertir, que la falta de un t6rmino adecuado para un rol social que ju7gamos importante, como en este supuesto, )ace que el soporte institucional apare7ca a todas luces, insuficiente% Es por ello que insistimos en referirnos a la afinidad, es decir, a padres, madres e )ijos afines, como uno de los primeros pasos ineludibles )acia su reconocimiento social 0 normati#o, bien alejado de representaciones teGidas de desprestigio% !!!. 'l conflicto planteado
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;eln, Eli7abet), &a familia en ,rgentina@ !ra0ectorias )ist8ricas 0 realidades contemporneas, trabajo publicado una obra colecti#a en )omenaje a la (ra% "ecilia Jrosman en prensa% I Jrosman, "ecilia P% 0 9artne7 ,lcorta, 3rene, 9amilias ensambladas. ,uevas uniones despu.s del divorcio. 5ey y creencias >roblemas y soluciones le#ales , Editorial *ni#ersidad, +uenos ,ires, =???, p% 4=%

El !ribunal "onstitucional peruano, en sentencia del 3?A''A=??F, se e<pidi8 en torno a un conflicto planteado por un padre afn el marido de la madre de la niGa, quien solicit8 se le e<tendiera el carn6 familiar a su )ija afn 0 no un mero pase de in#itada especial, al considerar que ella tambi6n integraba el grupo familiar% En otras palabras, que la entrega del carn6 familiar a la )ija comn )abida del demandante 0 su esposa, 0 la e<presa negati#a de e<tender un documento de este tenor a la )ija propia de su esposa, constitua un trato discriminatorio por parte de la instituci8n demandada, el "entro 5a#al del Per% El caso llega a la m<ima instancia judicial, dado que el Primer ;u7gado Especiali7ado en lo "i#il en fec)a =?A?3A=??E, rec)a78 la demanda al considerarla infundada, siendo que al no regular el mencionado "entro 5a#al en su estatuto la situaci8n de los )ijastros, no podra incurrirse en ninguna actitud discriminatoria si a la )ija afn no se le facilita el carn6 de socia% :ecurrida la sentencia, la instancia posterior rec)a7a la demanda pero fundada en otro argumento relati#o a la legitimaci8n del actor para accionar% ,l respecto, se seGala que es la )ija afn la principal afectada o en su defecto, su representante legal, carcter que no posee el marido de la madre de aqu6lla, agregndose que el estar a car#o de su hijastra$ no implica la acreditacin de su le#itimidad para obrar% En este estado llega la causa al !ribunal "onstitucional% ,ntes de pasar a anali7ar los argumentos esgrimidos en la m<ima instancia judicial, nos parece pertinente dejar sentadas algunas connotaciones generales que giran en torno a una realidad social como lo es la familia ensamblada% !(. )lgunas consideraciones generales sobre la llamada "familia ensamblada& !(. a* Concepto + caracteres de la familia ensamblada Entendemos por familia ensamblada, aquella que se constitu0e despu6s de una separaci8n, di#orcio o #iude7, cuando uno o ambos integrantes de la pareja tienen )ijos de una uni8n anterior'?% "oincidente con esta conceptuali7aci8n, el !ribunal "onstitucional define a este tipo de organi7aci8n familiar como aquella ori#inada en el matrimonio o la unin concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos de sus inte#rantes tienen hijos provenientes de una relacin previa% 1in embargo, esta idea queda restringida cuando
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Ker Jrosman 0 9artne7 ,lcorta, op% cit%

en #arios pasajes de la sentencia se alude s8lo a los casos de grupos familiares que se integran tras un di#orcio o #iude7, dejando afuera los supuestos donde la ruptura in#olucra una con#i#encia de pareja o uni8n de )ec)o''% Elegimos la denominaci8n de familias ensambladas, entre tantas que circulan en el medio social 0 cientfico como el de familia reconstituida, reconstruida, recompuesta, familias de segundas nupcias o familiastras, que el propio !ribunal "onstitucional seGala en la sentencia en estudio, pues entendemos que la designaci8n escogida simboli7a con ma0or precisi8n los intercambios que tienen lugar entre el nue#o ncleo que se institu0e 0 los grupos familiares precedentes% 1ucede que dar un nombre a estas familias es importante porque se les otorga #isibilidad en la sociedad, permite conocer sus particulares problemas 0, consiguientemente, cules son las soluciones ms apropiadas% 1in embargo, es necesario tener en cuenta que dentro de esta denominaci8n comn, coe<iste una #ariada gama de funcionamientos que reclaman diferentes estrategias de apo0o% El aumento del nmero de di#orcios 0 separaciones no s8lo )a acelerado la constituci8n de )ogares encabe7ados por un solo progenitor -las llamadas familias monoparentales., sino que de manera concomitante, esta situaci8n se )a erigido en el campo propicio para la formaci8n de nue#as familias con )ijos propios de uno o ambos integrantes de la pareja% Esta rele#ancia de los )ogares ensamblados en nuestra sociedad 0 la circunstancia de que son muc)os los niGos 0 adolescentes que en ellos se sociali7an, nos obliga a prestar atenci8n a su funcionamiento 0 pensar en los modos en que el Estado puede cooperar para que estos ncleos sean matri7 del desarrollo sano de tantos niGos que all crecen 0 se educan, 0 de este modo, estar a tono con la "on#enci8n sobre los (erec)os del 5iGo, instrumento operati#o en casi todo el globo% 1i bien las familias ensambladas cumplen las funciones propias de cualquier ncleo familiar como ser@ sociali7aci8n de los niGos, transmisi8n de afectos, sost6n econ8mico 0 protecci8n, al mismo tiempo, poseen rasgos 0 conflicti#as propias% 1e trata de una estructura ms compleja, caracteri7ada por una ambigLedad en los roles, particularmente, en la relaci8n de un c8n0uge o con#i#iente con los )ijos del otro% 1i los roles de los padres biol8gicos son claros@ alimentar, educar 0 proteger a sus )ijos, en cambio, no )a0 lineamientos institucionales para el padre o madre afn 0, por
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En una parte del apartado C se e<presa que 2on familias que se conforman a partir de la viude+ o del divorcio% ,s tambi6n en el apartado '4 donde se alude a las e<periencias de los integrantes del nuevo n%cleo familiar ?divorcio o fallecimiento de uno de los pro#enitores@ A=B %

lo tanto, los protagonistas no saben como comportarse% Estas incerte7as conlle#an actitudes contradictorias que dificultan el ejercicio de la funci8n normati#a en el trato con los niGos que con#i#en en estos )ogares% !ambi6n los de afuera dudan sobre c8mo conducirse2 por ejemplo, si in#itar a la pareja de la madre a la reuni8n de padres del colegio o comunicarle algn problema de conducta o salud del niGo, no obstante que ese )ombre, diariamente, acompaGa al niGo )asta la puerta de la escuela tratndolo con cariGo 0 responsabilidad% (e esta manera, los terceros #acilan sobre c8mo presentarlo o qu6 espacio darle% En suma, es indudable que la familia ensamblada no engar7a en los modelos que )emos aprendido% 1iempre tenemos en la mira a la familia tradicional, o sea, a la familia nuclear intacta integrada por madre, padre e )ijos, identificada con lo que es MnaturalM o M normalM% El fuerte arraigo de esta idea nos dificulta comprender 0 ordenar una realidad que, sin embargo, forma parte de nuestro escenario actual% Eso es lo que se puede afirmar desde la perspecti#a sociol8gica que pasamos a sinteti7ar% !(. b* ,na perspectiva sociolgica 1iendo la familia un concepto profundamente sociol8gico, anali7ar las distintas formas o configuraciones que ella adopta desde la perspecti#a sociol8gica constitu0e un punto de #ista obligado para e<aminar el tema en estudio% Precisamente, este aspecto sociol8gico es destacado por el !ribunal "onstitucional cuando se refiere a la perspecti#a constitucional, alegndose que la familia se encuentra inevitablemente a merced de los nuevos conte'tos sociales , siendo que cambios sociales y jurdicos tales como la inclusin social y laboral de la mujer$ la re#ulacin del divorcio y su alto #rado de incidencia$ las #randes mi#raciones hacia las ciudades$ entre otros aspectos$ han si#nificado un cambio en la estructura de la familia tradicional$ conformada alrededor de la fi#ura del pater familias -apartado F.% Esta mirada da cuenta de una ampliaci8n en las formas de #i#ir en familia, la cual empe78 a asomarse en el campo del (erec)o a tra#6s de cierto desarrollo te8rico doctrinario 0 de manera ms reciente, en la prctica jurisprudencial% Esta secuencia temporal se #e reafirmada en el precedente en estudio% (. Los aciertos argumentativos del -ribunal Constitucional

*no de los argumentos alude a un conflicto de naturale7a procesal, como lo es la legitimaci8n para impugnar la decisi8n administrati#a -otorgamiento s8lo de un pase como in#itada especial. por parte de la demandada% ,qu el debate gira en torno a si el legitimado principal in#olucrado es el padre o la )ija afn% "omo bien seGala el !ribunal, al ser el padre afn el socio titular de la instituci8n, es 6l quien tiene derec)o a solicitar se la tenga como socia tambi6n a su )ija afn% 4 sea, que la denegaci8n del carcter de socia no s8lo afecta a la )ija afn sino al padre afn, socio titular% Esta interpretaci8n es correcta, m<ime si se tiene en cuenta que en la ma0or parte de los conflictos de familia, se trata de relaciones recprocas, donde no )a0 un solo in#olucrado o damnificado directo, sino que el conflicto repercute por igual en dos personas a quienes como en este caso las une un #nculo afecti#o que el derec)o no debe ignorar% Pasemos, a)ora, a los argumentos de fondo% El fundamento central del !ribunal "onstitucional que lo )a lle#ado a )acer lugar a la demanda )a sido considerar que el estatuto del "entro 5a#al de Per que diferencia los )ijos biol8gicos de los afines en lo atinente a la calidad de socio 0 la emisi8n del respecti#o carn6, es una actitud discriminatoria% En otras palabras, que esa normati#a colisiona con el derecho a fundar una familia y a su proteccin*% El tribunal marca la distinci8n entre la perspecti#a jurdica tradicional 0 la perspecti#a constitucional sobre la familia% &a primera, se circunscribe al concepto clsico de familia, es decir, a la familia nuclear sobre la cual se estructura el estatuto del "entro 5a#al en debate% &a segunda, adopta un concepto de familia ms amplio, acorde con los cambios sociales 0 la realidad imperante% En esta tensi8n, cabe preguntarse cul es la perspecti#a que prima% El !ribunal no duda en inclinarse por la segunda, para lo cual trae a colaci8n la "onstituci8n 5acional peruana que en su art% 4N reconoce a la familia como instituto natural 0 fundamental de la sociedad, 0 #arios instrumentos internacionales de derec)os )umanos como ser la (eclaraci8n *ni#ersal de los (erec)os Humanos, el Pacto de (erec)os "i#iles 0 Polticos 0 la "on#enci8n ,mericana de (erec)os Humanos% 1obre la base de esta conceptuali7aci8n ms amplia, este precedente sigue la orientaci8n que aqu proponemos, al destacar que se les debe reconocer a las familias ensambladas una identidad familiar autnoma sin que ello implique de nin#una manera la p.rdida de la patria potestad -conf% apartado '=.%

!ambi6n fundado en esta mirada constitucional, que )a consolidado el principio de no discriminaci8n entre los )ijos, se pregunta el !ribunal si 6es factible diferenciar entre hijastros e hijos -conf% apartado '3.% , nuestro entender, 0 en sentido interrogati#o, esta obser#aci8n nos conduce a preguntarnos )asta d8nde un tratamiento diferencial entre )ijos e )ijos afines sera considerado discriminatorio o no% O4torgar un pase como in#itado especial 0 no un carn6 como socioP OPre#er alimentos subsidiarios para los )ijos afines 0 no as para los )ijos biol8gicosP !al como surge de la resoluci8n del caso 0 que compartimos, la primera actitud sera francamente discriminatoria, no as la segunda% Es que se trata de cuestiones de diferente tenor% En materia alimentaria, la obligaci8n les corresponde en primer t6rmino a los padres biol8gicos2 en este marco, es dable que tal deber del padreAmadre afn sea subsidiario% Por el contrario, para ser socio de una instituci8n 0 compartir acti#idades de recreaci8n en familia, la distinci8n entre los )ijos e )ijos afines no puede justificar un trato desigual% 4tro ra7onamiento de fondo alude a los derec)os en pugna% Ellos son, por un lado, el derec)o a la libertad, autonoma o autorregulaci8n del "entro 5a#al2 por el otro, el derec)o a fundar una familia 0 a su protecci8n, en este caso, del padre afn 0 su nue#o ncleo social de referencia% OQu6 derec)o primaP Para dar una respuesta, el !ribunal apela a un principio general@ no )a0 derec)os absolutos, es decir, en palabras del !ribunal, que toda libertad tiene lmites% En este sentido, se afirma que tal facultad de auto organi7arse por parte de la instituci8n mediante su respecti#o estatuto, encuentra una restricci8n que en este caso est dada por la protecci8n de la familia, desde una perspecti#a constitucional o sea, en sentido amplio % ,l respecto, se seGala que se la debe proteger de daGos 0 amena7as que pro#engan, tanto del Estado, la comunidad, como de los particulares, sean 6stas personas fsicas o jurdicas como acontece en este supuesto *na cuesti8n que tambi6n merece ser destacada, se refiere a qu6 tipo de ensamble debe presentar el ncleo familiar para que tenga repercusi8n en el plano jurdico% ,l respecto, el !ribunal destaca que la diferenciaci8n entre )ijos e )ijos afines es arbitraria cuando 6e'iste una relacin estable$ p%blica que determina el reconocimiento de este n%cleo familiar -apartado =3.% Esta obser#aci8n nos )ace acordar a la conocida posesi8n de estado de )ijo de gran importancia en el campo del derec)o filial%

5os

parece de inter6s la refle<i8n

acerca de un concepto del !ribunal

"onstitucional al e<presar que la tutela especial que merece la familia ?ms a%n cuando se trata de familias reconstituidas en donde la identidad familiar es mucho ms fr#il debido a las propias circunstancias en las que estas aparecen@ -R.% Esta idea del tribunal nos permite seGalar que, efecti#amente, la construcci8n 0 afirmaci8n de la identidad de la familia ensamblada es producto de un proceso% En este sentido, se dice que la familia no es, sino se )ace% Ella requiere un tiempo de acomodaci8n 0 no es tarea sencilla, pues depende de condiciones mltiples@ indi#iduales, familiares 0 sociales% (e este modo, la profundi7aci8n de la relaci8n constitu0e un aprendi7aje basado en el respeto )acia el espacio personal del otro 0 la responsabilidad que le cabe a cada uno% Para ello, de manera fundamental, debe crearse una con#i#encia que e#ite las e<clusiones tanto en el mbito interno como en relaci8n con el afuera%1i bien es cierto que esta forma de organi7aci8n familiar presenta particularidades que la )acen un tanto ms complejas, el reacomodamiento con el tiempo como tambi6n acontece en las familias nucleares posibilita que los #nculos se consoliden 0 en ello puede a0udar en gran medida la postura acti#a de la sociedad que no debe tolerar diferenciaciones que perjudiquen la uni8n de sus integrantes% (!. Ciertas revisiones necesarias &a ad#ertencia del !ribunal "onstitucional del Per es clara cuando e<presa que a fin de dilucidar la presente accin$ se tendr que superar el vaco que se observa en la le#islacin nacional sobre la materia% Esta misma e<)ortaci8n surge de un fallo argentino cuando, al reconocer la legitimidad de las peticiones de guarda de los padres afines para acceder a distintos beneficios como la obra social, #i#ienda, plan trabajar, salario familiar, nos dice@ 65a #uarda otor#ada se complementa en lo que se viene llamando Cfamilias ensambladasC. 5as parejas convivientes con hijos de diversos padres o madres$ es prcticamente i#norado en el derecho privado$ en especial el derecho de familia A=B la recurrente falta de re#ulacin de estos casos i#norando una realidad que debe #olpear a polticos$ le#isladores$ doctrinarios y l#icamente a jueces. &s una realidad que indica en estas familias que una persona$ junto a su pareja$ tiene hijos propios y de otras uniones$ viviendo en com%n$ bajo su dependencia econmica$ con deberes de educacin$

vi#ilancia y correccin. ,o hay reempla+o ni abdicacin* % 1igue diciendo el fallo@ parece que todava subsiste la discriminacin de estos #rupos familiares. 5a falta de mbito normativo que proteja a sus inte#rantes mas vulnerables produce una discriminacin colocndolos en una situacin mar#inal carentes de proteccin y amparo*17. Es bien sabido que uno de los problemas cruciales de la familia ensamblada es definir el lugar del nue#o c8n0uge o compaGero del padre o la madre, figuras ignoradas o descalificadas 0 #istas, desde nuestros cuentos infantiles, como personajes perniciosos, crueles, fuente de peligros o abusos% O,caso alguien no conoce a la madrastra mala por cierto del clsico cuento infantil "enicienta, al igual que sus )ermanastrasP Estos estereotipos )an repercutido profundamente en nuestras creencias, #alores 0 prejuicios, a punto tal que s8lo se pone de manifiesto los actos indeseables como el maltrato o el abuso a los )ijos del c8n0uge o con#i#iente, pero mu0 pocas #eces se e<)ibe la acci8n positi#a que estos padres afines cumplen en el cuidado 0 atenci8n de los niGos 0 adolescentes que #i#en en esos )ogares% Esta carencia de una mirada positi#a tambi6n se obser#a en el plano legislati#o% , la lu7 del derec)o comparado latinoamericano, se puede afirmar que, prcticamente, no e<iste normati#a especfica que trate las relaciones entre un c8n0uge o con#i#iente 0 los )ijos del otro% En gran parte de los pases se le asignan al padrastro o madrastra algunos derec)os de manera bien restringida, a partir del #nculo de afinidad que se genera entre un c8n0uge 0 los )ijos del otro% Por citar algunos, el art% =3F del "8digo "i#il de Per2 el art% =$= del "8digo "i#il de Paragua02 el art% 4? del "8digo "i#il de Kene7uela, el art% '3 del "8digo de /amilia de +oli#ia 0 el art% 3E3 del "8digo "i#il argentino% "abe destacar que en ciertos pases de la regi8n como en +rasil, dic)o #nculo de afinidad se e<tiende al con#i#iente 0 los )ijos del otro -art% '$I$ del "8digo "i#il.% OEn qu6 consiste este #aco al cual alude el tribunal constitucionalP O"ules son los espacios normati#os que se deberan llenarP OEn qu6 sentido o direcci8nP O"on qu6 limitacionesP 5os parece interesante que el comentario a este fallo de la m<ima instancia judicial del Per, sir#a de e<cusa para a#an7ar en el reconocimiento de las familias ensambladas en el aspecto legal% Para este fin, nos permitimos ensa0ar
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algunas

"apel%, "i#%, "om% 0 9in%, Jeneral :oca, ?$A?3A=??3, && Patagonia =??3, '?=%

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propuestas con el objeto de mo#ili7ar el debate sobre una cuesti8n donde la fuer7a de la realidad interpela a los operadores jurdicos% *na de las principales cuestiones gira en torno a la mal llamada patria potestad que nosotras preferimos denominar como en #arias legislaciones e<tranjeras ms modernas'3 responsabilidad parental% Para ello, nos parece importante destacar dos momentos, durante la con#i#encia de la pareja entre el padre biol8gico 0 el padreAmadre afn 0 tras la ruptura de ella% )* .urante la convivencia ,nte el debilitamiento de los la7os maritales 0 a la necesidad de criar 0 formar a las generaciones #enideras, se )a e#idenciado en el mundo contemporneo una doble respuesta de la sociedad% Por una parte, comen78 a tomar fuer7a la idea de la coparentalidad an cuando los padres 0a )an dejado de con#i#ir% Esta perennidad de la pareja parental se manifiesta, claramente, en el derec)o actual mediante el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental, que implica el compromiso compartido 0 la concertaci8n de los padres para todas las decisiones importantes relacionadas con la #ida de los )ijos% Por otra parte, forma parte de la misma estrategia que intenta asegurar una adecuada sociali7aci8n de los )ijos, comprometer a la nue#a pareja del padre o la madre en el cuidado de los niGos nacidos de un #nculo precedente, 0a sea en forma total o parcial% Esto significa enmarcar al padre o madre afn como una figura familiar 0 no s8lo como MpartenairesM se<uales o afecti#os% Por lo cual, se puede obser#ar una lnea argumental que se inclina por la necesidad de sumar afectos 0 referentes a los niGos 0 adolescentes, en consonancia con el principio rector de su inter6s superior% Esto implica la necesidad de otorgarles a las madresApadres afines un estatuto propio, como figuras positi#as capa7 de cooperar en la formaci8n del niGo 0 de este modo, arrancarlos de su lugar de silencio o rec)a7o% En otras palabras, establecer reglas que redu7can la ambigLedad de roles, afirmen el principio de responsabilidad familiar 0 permita a los integrantes de estas familias tener e<pectati#as claras acerca de sus derec)os 0 deberes% !odo ello contribuir a atenuar las fuentes de tensi8n 0 el ni#el de los conflictos,

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, modo de ejemplo, el :eglamento del "onsejo Europeo nS ==?'A?3 del =FA?3A=??3 conocido como +ruselas 33 se refiere a la "ompetencia, el :econocimiento 0 la Ejecuci8n de resoluciones judiciales en materia matrimonial 0 de responsabilidad parental% Por su parte, #arios pases europeos receptan este t6rmino como ser@ ,ustria, +ulgaria, :epblica ")eca 0 5oruega%

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permitiendo de este modo una ma0or estabilidad familiar, pues no es la complejidad de estas familias lo que complica, sino la falta de roles institucionali7ados% Por lo tanto, en nuestra opini8n, sera indispensable tener en cuenta las siguientes ideas bsicas para una ordenaci8n de la materia@ a. El nue#o c8n0uge o compaGero del padre o la madre no sustitu0e a los progenitores, 6stos deben seguir cumpliendo su funci8n de cuidado de los )ijos dentro de un esquema de responsabilidad compartida, e<presamente establecida en sendos instrumentos internacionales de derec)os )umanos% b. &a consigna de la comunidad internacional@ erigir la democracia mas pequeGa en el cora78n de la sociedad, representa para las familias ensambladas como para cualquier familia el rec)a7o de toda ideologa de e<clusi8n -en palabras del fallo en comentario, de discriminaci8n.% Para ello es necesario reafirmar el deber de cuidado del padre o madre afn, mediante una participaci8n directa con el progenitor biol8gico o en forma indirecta, a tra#6s del consejo o a0uda brindada al padre o la madre biol8gica% *na mirada en el derec)o comparado nos permite apreciar la tendencia a dar un estatuto ms rele#ante a la relaci8n entre un c8n0uge o con#i#iente 0 los )ijos del otro% Por ejemplo, el derec)o ingl6s dispone que toda persona que asuma el cuidado del ni)o tiene derecho a hacer lo necesario para salva#uardar su bienestar % Por consiguiente, se la autori7a a tomar decisiones de urgencia como ser una operaci8n quirrgica% Por otra parte, el c8n0uge o compaGero del progenitor est facultado para solicitar al tribunal compartir la responsabilidad juntamente con el padre o la madre del niGo, siempre que e<ista con#i#encia% El jue7 e#ala dic)a demanda en funci8n del inter6s del niGo 0 emite una :esidence 4rder, la cual faculta a ambos a tomar decisiones respecto del niGo por el tiempo de duraci8n de la medida% &a legislaci8n aclara que esta decisi8n no pri#a al padre no custodio de sus derec)os sobre el niGo, entre ellos, el derec)o de comunicaci8n% En el derec)o sui7o el deber de asistencia de un c8n0uge )acia el otro comprende el deber de apo0arlo para el cumplimiento de la funci8n parental respecto de los )ijos nacidos de otra uni8n -art% =II del "8digo "i#il.% 3gualmente, un c8n0uge tiene derec)o a ser consultado acerca de las resoluciones que adopte el otro con relaci8n a sus )ijos de una uni8n anterior, an cuando en definiti#a la ltima palabra la tenga el padre o la madre -art% 3?? el mismo cuerpo normati#o.% 4 el progenitor a cargo de los )ijos de un #nculo precedente puede ser representado por su c8n0uge cuando las circunstancias lo e<ijan, o sea, si aqu6l se )alla impedido de

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actuar, 0a sea que se trate de actos usuales -firma de boletines, concurrencia al colegio, consulta m6dica. o cuando se deba actuar sin demora -inter#enci8n quirrgica.% En sntesis, el reconocimiento de la parentalidad socio afecti#a, en modo alguno significa restar importancia al #nculo biol8gico% 5o se debe pensar en opciones ni e<clusiones% "reemos que es importante sumar 0 contribuir a una mejor formaci8n de los niGos 0 adolescentes, reconociendo ambos #nculos el biol8gico 0 el social o afecti#o , cada uno con una identidad propia% Qui7s podra pensarse en un esquema tan simple como 6ste@ autori7ar a los padres o madres afines a cumplir actos usuales de protecci8n, cuidado 0 educaci8n en el mbito dom6stico2 actos urgentes para proteger la salud del )ijo afn, a mas de consagrar el deber de respeto mutuo% b* .espu/s de la separacin de la nueva pareja Pero un marco normati#o que ordenara de manera integral a las familias ensambladas, tambi6n debera pre#er algunas normas regulatorias tras la disoluci8n de la pareja integrada por un progenitor 0 la madreApadre afn, 0a sea por ruptura o #iude7% Para ello, cabe recordar que si uno de los progenitores muere, el ejercicio de la responsabilidad parental pasa al otro% 1in embargo, puede suceder que el niGo )a con#i#ido durante largos aGos con su progenitor 0 la pareja de 6ste, quienes se )an )ec)o cargo de su cuidado2 0 si a ello le agregamos la e<istencia de )ermanos de la nue#a uni8n, se puede plantear el siguiente interrogante@ OEs con#eniente cambiar el cuidado personal del niGo separndolo del grupo familiar al que puede sentir como su nico )ogar, m<ime si el padre biol8gico no con#i#iente se )a desinteresado de su personaP O4 se le debera otorgar al padre no con#i#iente el cuidado del )ijo afnP 3ndudablemente, )abr que considerar en el caso concreto la calidad de los #nculos 0 tomar la decisi8n en funci8n del inter6s del niGo, mandato contenido en el art% 3 de la "on#enci8n sobre los (erec)os del 5iGo% En este sentido, el "8digo de la 5iGe7 0 ,dolescencia del *rugua0 sancionado en el aGo =??4, permite al padre o madre afn solicitar la tenencia de un niGo o adolescente, siempre que ello tenga por finalidad el inter6s superior de 6ste% ,gregndose que el jue7 competente deber e#aluar el entorno familiar ofrecido por el interesado -art% 3E.% !ambi6n es necesario contemplar el derec)o de comunicaci8n entre el padre o madre afn con el )ijo afn en caso de disoluci8n del #nculo o ruptura con0ugal, pues es innegable el derec)o entre ambos de preser#ar la relaci8n 0 los afectos que se )an

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creado% En este sentido, nue#amente cabe citar el "8digo de la 5iGe7 0 ,dolescencia del *rugua0 donde establece que, en funci8n del inter6s superior del niGo, el jue7 puede autori7ar las #isitas a otras personas con las cuales )a0a mantenido #nculos afecti#os estables -art% 3C.% 5ormas similares se establecen en otros ordenamientos de ,m6rica &atina -art% '=4 del "8digo de la 5iGe7 0 ,dolescencia del Ecuador2 el art% I$ del "8digo de la 5iGe7 0 ,dolescencia del Paragua0 0 art% 3CC de la &e0 4rgnica para la Protecci8n de 5iGos, 5iGas 0 ,dolescentes publicada en la Jaceta 4ficial nro $C$I del '?A'=A=??F que modifica la anterior le0 del mismo nombre '4.% Por su parte, el "8digo de los 5iGos 0 ,dolescentes del Per, e<tiende el derec)o de comunicaci8n a los parientes )asta el segundo grado de afinidad -no s8lo )asta el primero como acontece en el derec)o argentino., as como a terceros no parientes -art% I?.% "omo obser#amos, la figura del padre o madre afn adquiere #isibilidad bajo la categora del parentesco por afinidad o bien en calidad de de tercero, pero carece de un espacio propio% (entro del amplio espectro de cuestiones que encierra el concepto de responsabilidad parental, se encuentra el tema de los alimentos% ,qu nos referiremos de manera bre#e al deber alimentario entre un c8n0uge o con#i#iente 0 los )ijos del otro% 18lo en algunos pases de la regi8n se establece el deber alimentario entre un c8n0uge 0 los )ijos del otro deri#ado del #nculo de afinidad, an cuando lo es de carcter subsidiario, es decir, a falta de parientes por consanguinidad que puedan prestarla% Este es el criterio que se sigue en el derec)o argentino al prescribir la obligaci8n alimentaria entre un c8n0uge 0 los )ijos del otro, con carcter subsidiario en el art% 3EC del "8digo "i#il% En cambio, el "8digo de /amilia de +oli#ia dispone el deber de asistencia entre afines s8lo en casos e<cepcionales 0 en la medida de lo estrictamente necesario -art%'F.% El "8digo del niGo 0 adolescente del Paragua0 obliga a dar alimentos a otros responsables del niGo o del adolescente, dentro de los cuales podra quedar incluido el padre o madre afn, en caso de ausencia o falta de recursos de otros parientes de acuerdo al orden de prelaci8n -art% I3.% > con respecto a las con#i#encia de
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:e7a este articulado dentro de la 1ecci8n "uarta sobre "on#i#encia familiar que 5os parientes por consan#uinidad$ por afinidad y responsables del ni)o$ ni)a$ o adolescente podrn solicitar la fijacin de un D.#imen de Convivencia 9amiliar. Tambi.n podrn solicitarlo aquellos o aquellas terceros o terceras que hayan mantenido relaciones y contacto directo permanente con el ni)o$ ni)a o adolescente. &n ambos casos$ el jue+ o jue+a podr acordarlo cuando el inter.s superior del ni)o$ ni)a o adolescente as lo justifique*%

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pareja -progenitor 0 madre o padre afn no unidos en matrimonio., cabe destacar que la doctrina brasileGa, )a considerado que corresponde el deber de asistencia porque la le0 )abla de alimentos entre parientes, sin distinguir la especie de parentesco -art% 'EI4 del "8digo "i#il.'$ En este conte<to, las ideas que proponemos respecto deber alimentario en las familias ensambladas son las siguientes@ a. 1e debera pre#er de manera e<presa la obligaci8n alimentaria entre un c8n0uge o compaGero 0 los )ijos del otro durante la con#i#encia de la pareja con carcter subsidiario, es decir, para el caso que no )ubiese consanguneos o 6stos no tu#iesen recursos suficientes% 18lo comprendera los alimentos de toda necesidad, o sea, los indispensables para la subsistencia% b. (ic)a obligaci8n cesara ante la ruptura de la pareja% 1in embargo, en el supuesto de que el padre afn )ubiere asumido durante la con#i#encia el mantenimiento del )ijo afn 0 el cambio de situaci8n le ocasionara al niGo o adolescente un gra#e perjuicio, el padre afn debera cubrir su manutenci8n )asta tanto pueda obtener la asistencia del obligado alimentario llamado en primer t6rmino% c. Es con#eniente que la le0 aliente el cumplimiento de los compromisos asumidos con los integrantes de los ncleos familiares precedentes% 1in embargo, deben considerarse en la fijaci8n de la cuota alimentaria las nue#as cargas familiares 0 definir su distribuci8n de acuerdo con las particulares necesidades de los reclamantes% ,pellido, tutela, curatela, protecci8n de la #i#ienda, seguridad social, son algunos de los temas que in#olucran las familias ensambladas, 0 que merecen un espacio en la agenda jurdica de todo ordenamiento normati#o nacional% ,qu )emos abordado unos pocos de manera sint6tica a modo de disparadores, con el fin de mostrar la necesidad 0 complejidad que en#uel#e una forma de familia que, en buena )ora, la jurisprudencia 0 la de ma0or fuer7a como la constitucional )a #isibili7ado% (!!. Palabras de cierre El !ribunal "onstitucional, por su ra78n de ser, funda toda su argumentaci8n en una perspecti#a constitucional% Precisamente, es ella la que obliga el reconocimiento jurdico de una de las tantas formas de organi7aci8n familiar que se encuentra incluida en el t6rmino familia a secas que adoptan #arios instrumentos internacionales de derec)os
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5e#es +aptista, 1il#io, ,s /amilias reconstitudas 4piniao, 'FAEA'II$%

iario de >ernambuco, :ecife,

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)umanos, la "onstituci8n del Per 0 la "onstituci8n ,rgentina cuando en su art% '4 bis se refiere a la Mprotecci8n integral de la familiaM% !anto en el Per como en ,rgentina, la fuer7a normati#a de la "onstituci8n 0 dems instrumentos de igual jerarqua reclaman una regulaci8n adecuada de las relaciones entre un c8n0uge o con#i#iente 0 los )ijos del otro% "on la diferencia que en el Per a)ora, se cuenta con un e<celente precedente jurisprudencial emanado de la m<ima instancia, por lo cual aquella presi8n es ms contundente% "omo se colige del fallo en anlisis, el (erec)o tiene una importante funci8n que cumplir en la dinmica de las familias ensambladas% Puede crear un espacio propio al padre o madre afn en el mbito familiar que le permita e<presar sus sentimientos, colaborar en el cuidado del )ijo afn 0 transformarlo en imagen positi#a, tanto en el orden interno como frente a la sociedad% El desafo actual para los operadores jurdicos es, por una parte, insistir en el reconocimiento de las familias ensambladas como una de las tantas formas de organi7aci8n familiar cuesti8n indiscutible desde el plano constitucional2 por la otra, la preocupaci8n debe centrarse en c8mo ordenar este tipo de familia para proteger 0 respetar los derec)os de todos sus integrantes, en especial, de los niGos 0 adolescentes% El tiempo nos dir cul es el de#enir de este nue#o reto2 por lo pronto, el precedente en estudio es un buen augurio%

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