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GUARDA DE HECHO Y ADOPCION

1.-Introduccin. La ley de adopcin que rige en nuestro pas desde el ao 1997 y que lleva el nmero 24.779, decidi que la guarda con ines de adopcin uera otorgada !udicialmente y espec icamente en el artculo "1# esta$leci % Se prohibe expresamente la entrega en guarda de menores mediante escritura pblica o acto administrativo La realidad social &rgentina demuestra que adem's de la guarda con ines de adopcin otorgada !udicialmente e(iste %la guarda de )ec)o*, esta situacin no ue contemplada espec icamente, por la recientemente re ormada ley de adopcin. &nte la realidad innega$le de la e(istencia de menores que se encuentran en %guarda de )ec)o* y ante la alta de una solucin espec ica de naturale+a legislativa relativa a los e ectos a dar a la guarda de )ec)o, nos proponemos en el presente tra$a!o, -e inir y esta$lecer la naturale+a !urdica de la % guarda de )ec)o*. .esear como )a sido legislada la %guarda de )ec)o* en el derec)o espaol. /sta$lecer la in luencia de la guarda de )ec)o en la adopcin . -eterminar la uncin del escri$ano rente a la guarda de )ec)o.

2. Concepto y natura e!a "ur#dica. /n el sentido corriente, la e(presin guarda de un )i!o identi ica la situacin por la cual una persona menor de edad, est' $a!o el cuidado de otra u otras. 0urdicamente la pala$ra %guarda* tiene signi icados di erentes. /n un primer sentido, %guarda* es el acto !urdico por el cual se le entrega a una persona la custodia de un nio1 en un segundo, es el estado que para las partes deriva de este acto1 inalmente, puede entenderse a la guarda como un proceso. -e acuerdo a lo antes e(puesto, podemos )a$lar de la %guarda* como acto o como uente de derec)os y o$ligaciones1 as podemos mencionar la %entrega de la guarda*, la %dacin de guarda*, la % orma de la guarda*. /n otro sentido, %guarda* es el estado o la situacin !urdica en que se encuentran las partes1 en esta acepcin se )a$la de la %duracin de la guarda*, del %pla+o de guarda*, etc.. /n su ltima e(cepcin, guarda como proceso, es el procedimiento que tiene por inalidad el otorgamiento de la guarda.

/s importante tener en claro el triple signi icado !urdico del t2rmino %guarda* para poder determinar con posterioridad su naturale+a !urdica.1 La %$uarda de %ec%o& co'o acto es el acto voluntario lcito, amiliar que tiene por in inmediato el empla+amiento en el estado de guarda.2 /n algunos casos este acto es $ilateral, en otros unilateral. /s $ilateral cuando los padres $iolgicos dan su consentimiento e(tra!udicial para que un tercero tenga a su )i!o en % guarda de )ec)o*. /s unilateral cuando ante un menor a$andonado una persona lo acoge en %guarda de )ec)o* y e!ercita respecto de 2l alguna de las unciones propias de las instituciones tutelares o se encarga de su custodia y proteccin de su patrimonio y3o intereses. La guarda no se agota en el acto !urdico de su otorgamiento sino que tam$i2n constituye un estado. /n este sentido consideramos que a $uarda co'o e(tado, es un r2gimen legal al cual los guardadores, los menores y los padres $iolgicos se someten como consecuencia del acto !urdico de guarda. La guarda de )ec)o tiene como elemento caracterstico el que se constituye sin ningn tipo de ormalidad y sin intervencin de autoridad administrativa o !udicial alguna, con lo cual no es posi$le )a$lar de un %proceso de guarda de )ec)o*. /n de initiva consideramos que la guarda de )ec)o, 4/s aquella institucin del derec)o civil mediante la cual una persona con el consentimiento e(preso o t'cito de los titulares de la patria potestad o ante la ausencia de titulares de 2sta, sin intervencin de autoridad administrativa, ni !udicial, se )ace cargo de un menor o de un incapa+ y de sus $ienes contrayendo las o$ligaciones propias del cargo de tutor4." ). *a $uarda de %ec%o en e derec%o e(pa+o /l -erec)o /spaol no de ine con precisin esta institucin, pero le concede un captulo dentro del ttulo 5. &s, el 6aptulo 7 4-e la guarda de )ec)o4. -ice en el art. "8" que, 49in per!uicio de lo dispuesto en los artculos 28" y 22#, cuando la &utoridad !udicial tenga conocimiento de la e(istencia de un guardador de )ec)o podr' requerirle para que
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9imilar situacin acontece con el t2rmino matrimonio que tiene un do$le signi icado !urdico % matrimonio acto* y %matrimonio estado* con . :/LL;96<=, &ugusto % >anual de -erec)o de ?amilia*, @. 1, p 14#. 2 /l tema de los actos !urdicos amiliares )a reci$ido un aca$ado tratamiento en la doctrina argentina, so$re todo a partir de los estudios de -<&A -/ B;<0&..=, /nrique % <ntroduccin al estudio del acto !urdico amiliar* en 0.&. 19CD3<7318#.*/l acto !urdico amiliar y otros estudios*. Euevos aportes a la introduccin al estudio del acto !urdico amiliar* en /studios de -erec)o 6ivil en )onor del Fro . 6ast'n, 7ol 7<, Famplona 19C#. " Fere+ >artn, &ntonio 0avier 4-erec)o de ?amilia4 /d.Le( Eova p'g. D1 2

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in orme de la situacin de la persona, $ienes del menor o del presunto incapa+ y de sus actuaciones en relacin con los mismos, pudiendo esta$lecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas4. /l art. "8" del 6digo /spaol distingue dos supuestos de guarda de )ec)o, aG el guardador de )ec)o de menores o presuntos incapaces so$re los que puede nacer la constitucin de tutela1 y, $G los casos de guarda respecto de su!etos so$re los que no procede 2sta. .especto de los primeros, el artculo esta$lece que la autoridad !udicial de$er' requerirle al guardador para que in orme acerca de la persona y $ienes del menor o del presunto incapa+ y, por so$re todo, de$er' promover con el >inisterio ?iscal la declaracin de incapacidad Hart. 28" del 6.6.G o la constitucin de tutela Hart.22# 6.6.G. /l segundo supuesto, re iere la guarda de )ec)o de menores respecto de los cuales no puede constitursele la tutela. 9e dara en los casos en los que los titulares de la patria potestad delegan sus unciones en una tercera persona, ante la imposi$ilidad temporal de cuidar a sus )i!os y sin que e(ista causa de privacin de la patria potestad ni desamparo de los mismos. &nte esta circunstancia, tam$i2n la autoridad !udicial que toma conocimiento de este )ec)o, 4puede requerirle al guardador que in orme de la situacin de la persona y de los $ienes del menor, pudiendo esta$lecer las medidas de control y vigilancia que considere oportunas4. /s importante destacar que la pala$ra 4podr'4 tiene vital importancia en su redaccin ya que, si el guardador en condiciones normales est' e!erciendo correctamente sus unciones, no es necesaria e imprescindi$le la intervencin !udicial, que quedar' limitada solamente para los casos en que el e!ercicio estuviera en contra del inter2s del menor, ante lo cual se requerir' un in orme al guardador so$re la situacin del menor y sus $ienes y, teniendo en cuenta el resultado, se proceder' a esta$lecer las medidas de control y vigilancia que se consideren adecuadas. /l art. "84 del 6.6ivil /spaol dice que 4Los actos reali+ados por el guardador de )ec)o en inter2s del menor o presunto incapa+ no podr'n ser impugnados si redundan en su utilidad4. -e la normativa del mismo 6digo se desprende que la guarda de )ec)o se e!erce y se regula teniendo siempre como prioritario el inter2s del menor, porque los actos que reali+a el guardador, ya sea de alimentacin, ormacin, custodia, educacin, cuidado, y eventualmente so$re los $ienes de menor, no podr'n ser impugnados.
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/n coincidencia con ello, el art. "8D asimila el actuar del guardador a la gestin de negocios1 por ello la norma remite a las disposiciones del art. 228 del 6digo 6ivil. /sta ltima re iere a la posi$ilidad de que el guardador su ra daos y per!uicios por su gestin. /n tal caso, tendr' derec)o a la indemni+acin de 2stos con cargo a los $ienes del menor, salvo que pudiese o$tener ese resarcimiento por otros medios. ,. *a $uarda de %ec%o e( un acto #cito y per'itido. /l artculo "1# del 6digo civil pro)i$e el otorgamiento de guarda con ines de adopcin por intermedio de escri$anos, pero ello no constituye una pro)i$icin para el otorgamiento de %la guarda de )ec)o*, ni tampoco una imposi$ilidad para que los progenitores eli!an quienes van a ser los guardadores de sus )i!os, por aplicacin del principio de que todo lo que no est' pro)i$ido est' permitido.4 6onsideramos que no puede negarse a los padres el derec)o a elegir el guardador de sus )i!os, cuando e(isten normas que lo permiten e(presamente, como lo son el art. "#" del 6digo 6ivil que admite que un padre designe tutor para sus )i!os menores en caso de allecimiento, o el art 274 del 6digo que esta$lece que los )i!os pueden vivir en la casa de sus padres o en aquella que estos le )u$ieren asingado. /n de initiva entendemos que nada impide a los padres $iolgicos entregar la guarda de )ec)o a quienes en el uturo ser'n sus padres adoptivos. I cualquier !ue+, ante una guarda de )ec)o, donde se )alle consolidada una relacin paterno ilial con un menor, por corta duracin que 2sta tenga, no puede negar la situacin, por el $ien del menor, por respeto a los derec)os de la amilia guardadora y de los padres $iolgicos, que pueden querer y tener ra+ones undadas para escoger a determinados guardadores. -. Prue.a de a $uarda de %ec%o ;na manera de pro$ar e)acientemente la guarda de )ec)o es el mediante acta notarial, este tipo de acta, acredita un )ec)o, que un nio )a sido entregado a una amilia que lo criar', educar', satis acer' en sus necesidades vitales, $rindar'n compaa, a ecto, resguardo y contencin. -esde luego que slo )a de tener valor como prue$a de la guarda de )ec)o, nunca como otorgamiento e(preso de la guarda con ines de adopcin, por la e(presa pro)i$icin de la ley contenida en el art "1# del 6digo 6ivil.

-< L/LL&, Fedro % 7igencia de la delegacin notarial de la guarda % .evista del Eotariado E #49. &$ri#l 9etiem$re 1997,p"#. 4

6reemos conveniente que el escri$ano en el acto que redacte de!e constancia, que para o$tener la guarda con ines de adopcin las partes se de$en presentar ante el !ue+ 6omo seala &driana E2lida &$ella adopcin " 6onsideramos que el artculo "1# pro)i$e la entrega de menores en guarda con /ine( de adopcin mediante escritura o acta notarial, pero que ello no impide que el acta notarial prue$e que una persona tiene la guarda de )ec)o de un nio, a quien los padres $iolgicos legtimamente )an elegido. /l acta, puede ser redactada en t2rminos tales que no implique la entrega del menor, sino simplemente que constate un )ec)o ya e(istente, cual es la guarda de )ec)o y servir' para pro$ar el tiempo de la misma, de$iendo ser presentada al rgano !urisdiccional, para que otorgue la guarda !udicial preadoptiva, por los pla+os que i!a la ley en el art. "1D del cdigo civil. 6a$e preguntarse si la %guarda de )ec)o* puede ser acreditada mediante escritura p$lica, entendemos que la guarda, otorgada por los padres $iolgicos, al ser un acto voluntario, lcito, $ilateral, puede ser otorgada por escritura p$lica. -ic)a guarda ser' e(tra!udicial y de$er' ser presentada al !ue+ para que 2ste otorgue la guarda preadoptiva por los pla+os legales. Eo tendr' valor como guarda con miras a la adopcin por la e(presa pro)i$icin de la ley, pero s puede tener valor como guarda simple, donde una persona con a a otra la atencin del )i!o menor. La di erencia entre acta notarial y escritura p$lica radica en que en la primera se constata un )ec)o y puede por lo tanto documentarse tanto la guarda de )ec)o unilateral como la $ilateral. >ientras que en la guarda por escritura p$lica se ormali+a un acto !urdico y solo puede reali+arse cuando )ay acuerdo entre progenitores y guardadores. -. Re acin entre a $uarda de %ec%o y a $uarda con /ine( de adopcin. /n nuestro sistema legal positivo la guarda con ines de adopcin de$e ser otorgada por el !ue+, y es al magistrado a quien le ca$e e(aminar la idoneidad de los guardadores, pero ante la e(istencia de una guarda de )ec)o e!ercida durante aos, no nos ca$e ninguna duda de que el !ue+ )a$ra de otorgar la guarda !udicial preadoptiva al guardador de )ec)o,
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"Es aconsejable sealar a los guardadores, si estn

presentes, la urgencia que requiere iniciar el trmite judicial de guarda con miras a

&:/LL& &-.<&E& E/L<-&1 Las actas notariales de declaracin de entrega de menores en guarda1 ./7<9@& E=@&.<&L EJ #981 &o 19#71 p'g. 1"1C.

ya sea que este )aya e!ercido una guarda de un menor )u2r ano o a$andonado o que la guarda )aya sido entregada por los progenitores, y en amo$s casos la manera mas idnea para acreditarlo es mediante el documento notarial. /l legislador al otorgarle al !ue+ la acultad de elegir al guardador )a tratado de garanti+ar que el proceso de adopcin sea seguro y venta!oso para el menor y sus uturos adoptantes, pero lgicamente el magistrado no puede desatender la realidad 'ctica en la que el adoptando se encuentra insito y si este se encuentra $a!o la guarda de )ec)o de quienes pretenden adoptarlo es innega$le que los guardadores de )ec)o que reunan las condiciones e(igidas por la ley de$en ser siempre pre eridos a quienes son e(traos al menor. 0. 1oti2o( para entre$ar a un 'enor en 3 $uarda de %ec%o&. >ltiples, variados, entendi$les y )umanos pueden ser los motivos que lleven a una persona a entregar un menor en %guarda de )ec)o* con ines de adopcin. La comple!idad de la naturale+a )umana impide anali+arlos a todos. Fero a ttulo de e!emplo sealamos que &nte la imposi$ilidad de la asuncin de las unciones deirvadas de la patria potestad se entrega la %guarda de )ec)o* de un )i!o a un )ermano, para que este sea quien lo adopte y no un e(trao inscripto en una lista de adopcin. &nte la certe+a de la pro(imidad de la muerte se entrega de la %guarda de )ec)o* de un )i!o a una persona quien se pre iere por compartirse iguales creencias religiosas y similares valores morales y pre erir que el nio sea adoptado por 2ste y no por una persona cuya religin se ignora. /ntrega de un menor en guarda de )ec)o a una persona de la misma ra+a y cultura, para que se le transmita los valores culturales propiso de su ra+a, en lugar de a un e(trao. Einguno de los casos antes descriptos constituye actos pro)i$idos !urdicamente, ni reproc)a$le 2ticamente y el !ue+ de la adopcin no puede de!ar de valorar estas circunstancias al momento de otorgar la guarda pre adoptiva. /n todos estos casos lo conveniente no solo es la entrega del menor en guarda de )ec)o, sino que tam$i2n resulta conveniente el inicio de un !uicio solicitando la guarda preadoptiva , que puede ir acompaado en el mismo acto con el consentimiento escrito del progenitor de que el )i!o sea entregado en adopcin a determinada persona.

Einguno de los casos antes descriptos constituyen actos pro)i$idos !urdicamente ni reproc)a$les 2ticamente y el !ue+ de la adopcin no puede de!ar de valorar estas circunstancias al momento de otorgar la guarda preadoptiva1 es m's, como seal'ramos en )ace poco, la guarda de )ec)o es vinculante para el !ue+ de la adopcin si los guardadores reunen los requisitos legales. 4. Conc u(ione(. 6reemos queK , 1. La guarda de )ec)o no est' pro)i$ida en nuestro sistema legislativo 2. La guarda de )ec)o es una realidad que no puede ser ignorada y que de$e ser especialmente tenida en cuenta al tiempo de otorgar la guarda con ines de adopcin y en su caso la adopcin. ". La %guarda de )ec)o* puede ser demostrada por documento notarial. 4. Luienes )ayan e!ercido la %guarda de )ec)o* por voluntad de los progenitores y reunan los requisitos para ser adoptante, de$en ser pre ieridos a los inscriptos en los registros para la entrega de la guarda preadoptiva.