EXMO. SR. DR.

JUIZ DE DIREITO 5 JUIZADO ESPECIAL CVEL CURITIBA / PR

Processo n 0003655-40.2011.8.16.0012

CLARO S/A, atual denominao de BCP S/A, sucessora por incorporao da TELET S.A., com sede em So Paulo/SP, na Rua Flrida, n 1970, inscrita no CNPJ (MF) sob o n 40.432.544/0001-47 e com filial em Curitiba/PR, na Rua Desembargador Motta, n 1924, 12, 13, 14 e 15 andares, inscrita no CNPJ/MF sob o n. 40.432.544/0224-69, nos autos da ao que lhe move ALEX DE CARVALHO ALVES, vem, respeitosamente, por seus procuradores firmatrios, apresentar CONTESTAO, dizendo e requerendo o que segue: SNTESE DA INICIAL Narra a parte autora que efetuou a compra de um celular Motorola Defy, porm o aparelho apresentou defeito. Ao se dirigir loja Claro, foi informada que no era possvel o conserto do mesmo. Diante disso, ajuizou a presente demanda. Contudo, no merece guarida as alegaes da parte autora, pelos motivos que a seguir se expe.

PRELIMINARMENTE: A INCOMPETNCIA DO JUIZADO NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL ESPECIAL CVEL

Nos termos do art. 3 da Lei n. 9.099/95, os Juizados Especiais Cveis tero competncia apenas para julgar as causas envolvendo matria de menor complexidade. No entanto, no caso em tela, conforme depreende-se dos fatos narrados pela parte autora, a demanda trata de matria complexa, uma vez que h necessidade de verificar-se a existncia de alegado defeito no aparelho adquirido, sendo necessria a realizao de prova pericial para fins de determinar a causa dos alegados danos. Nesse sentido deciso proferida pelas Turmas Recursais:

AO REPARAO DE DANOS. DANOS EM IMVEL SUPOSTAMENTE ORIUNDOS DE INFILTRAO DE GUA. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO QUE ENSEJAM A NECESSIDADE DE REALIZAO DE PERCIA TCNICA, ACARRETANDO A COMPLEXIDADE DA CAUSA E A CONSEQENTE INCOMPETNCIA DO JEC PARA APRECI-LA. Diante do contexto probatrio, verifica-se a necessidade de percia tcnica para se verificar a origem da infiltrao de gua que vem acarretando danos no apartamento do autor, bem como a extenso destes. A prova existente nos autos no se mostra suficiente para a elucidao da questo. Incabvel a determinao de prova pericial no JEC, deve ser extinto do feito com base no art. 51, inciso II, da Lei n 9.099/95. Sentena mantida e confirmada por seus prprios fundamentos. Recurso desprovido. (Recurso Cvel N 71001376169, Primeira Turma Recursal Cvel, Turmas Recursais, Relator: Eduardo Kraemer, Julgado em 16/08/2007)

Ante o exposto, requer, seja extinta a ao, sem resoluo de mrito, com base no disposto no art. 51, II, da lei n. 9.099/95.

A ILEGITIMIDADE PASSIVA DA REQUERIDA Conforme acima demonstrado, o reclamante noticia ter adquirido aparelho telefnico, tendo ele apresentado defeito. Contudo, a demandada requer, preliminarmente, a extino do feito sem julgamento do mrito, uma vez que parte ilegtima para figurar no plo passivo da presente ao, com fundamento no art. 267, VI do CPC. Assim sendo, esclarece-se ser a reclamada responsvel apenas pela prestao de servios de telefonia. Portanto, a operadora no pode ser caracterizada como fornecedora do aparelho, que claramente identificvel, diga-se de passagem, tampouco responsabilizada por eventuais vcios apresentados pelo mesmo. Para tanto, foge s raias do bom senso responsabilizar a empresa prestadora dos servios de telefonia celular, haja vista no possuir nenhuma obrigao decorrente de eventuais defeitos apresentados nos equipamentos fabricados por terceiro. Reza o art. 3 do CPC:
Para propor ou contestar ao necessrio ter interesse e legitimidade.

No caso concreto, repisa-se, a ora demandada no tem legitimidade para contestar o mrito da ao, uma vez que todo e qualquer dissabor que o reclamante tenha sofrido, ocorreu unicamente em decorrncia de empresa diversa, o que elide completamente a responsabilidade da demandada na casustica. O nico envolvimento da demandada com o presente caso, segundo a prpria narrativa do autor, a relao comercial estabelecida, na qual a r fornece o servio de telefonia mvel para o autor, que, afirma ter celular marca Motorola que apresentou defeitos.

Nesse passo, a relao obrigacional objeto da lide existe apenas entre o autor e a empresa Motorola, nada tocando Claro S/A. Neste sentido, a reclamada colaciona recente deciso proferida pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul:

AES DE INDENIZAO POR DANO MORAL, DESFAZIMENTO DE NEGCIO, RESTITUIO DO PREO PAGO E REEMBOLSO DE DESPESAS. AQUISIO DE APARELHO CELULAR PARA USO EXCLUSIVO EM PROPRIEDADES RURAIS. DEFEITO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. Sendo, as requeridas, partes ilegtimas para figurarem no plo passivo das demandas, em que o autor pretende desfazer a compra e venda do aparelho de telefone celular, por alegado defeito no produto, bem como ter restitudo o valor pago, reembolsado de despesas e indenizado por dano moral, de ser mantida a sentena que extinguiu o feito sem resoluo do mrito, com fulcro no art. 267, VI, do CPC. Situao em que o aparelho celular foi adquirido da representante comercial de uma das requeridas, a qual tambm presta assistncia tcnica. Outrossim, a demandada Brasil Telecom presta apenas o servio de telefonia, o qual foi solicitado pelo autor, no tendo sido constatado o apontado defeito. Apelao desprovida. (Apelao Cvel N 70020049797, Quinta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Leo Lima, Julgado em 08/08/2007) Grifou-se.

Salienta-se, ainda, que o fato da reclamada prestar os servios de telefonia, por si s, no legitima sua incluso no plo passivo da ao, uma vez que a Claro desconhece os motivos pelos quais os celulares possam ter apresentado qualquer defeito. Por fim, observa-se ser sabido que, nos termos do art. 131 do CDC, somente em situaes especficas, e desde que preenchidos os requisitos previstos em lei, que poder haver responsabilizao solidria do comerciante.

Art. 13 O comerciante igualmente responsvel, nos termos do artigo anterior, quando: I o fabricante, o construtor, o produtor ou importador no puderem ser identificados; II o produto for fornecido sem identificao clara do sei fabricante, produtor, construtor ou importador; 4

No caso em tela, no foram sequer preenchidos tais requisitos, haja vista ser perfeitamente possvel ao consumidor identificar o fabricante dos produtos, qual seja, Motorola, que alega terem apresentado defeitos. Assim, a Claro parte ilegtima na presente ao, devendo o feito ser, desde j, baixado e arquivado em relao a esta. MRITO: AS RAZES DA IMPROCEDNCIA DA AO Na hiptese de ser afastada a preliminar anteriormente aduzida, o que se admite apenas a ttulo argumentativo, requer sejam consideradas as razes de mrito abaixo explicitadas. Primeiramente, imperioso destacar que em momento algum a parte reclamante negou a contratao dos servios prestados pela reclamada. Pelo contrrio, a prestao dos servios incontroversa, reconhecida pela prpria consumidora no relato de sua ocorrncia. No h, em momento algum da narrativa do reclamante, referncia de defeito na prestao dos servios de telefonia prestados pela Claro, ou qualquer alegao desta natureza. O servio de telefonia foi prestado com excelncia, fato incontroverso nos autos da ao. Inclusive, h que se ressaltar que a demandada Claro sempre atendeu o autor da melhor maneira possvel, tendo sempre auxiliado o autor de maneira mais rpida e eficaz possvel.

Assim, resta claro que reclamada Claro S/A disponibilizou corretamente os servios, na forma em que foram contratados, bem como obedecendo s normas consumeiristas.
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Ora, no momento em que feita a contratao, a Reclamada baliza seus atos conforme as informaes passadas pelo cliente, mas explicando detalhadamente as caractersticas dos produtos e servios. E somente aps a devida confirmao do cliente que a solicitao registrada e cumprida. Conforme as explanaes e documentos aludidos, impera reconhecer a completa ausncia de responsabilidade por parte da r quanto as reclamaes, no merecendo crdito os argumentos declinados. O que deve ser ressaltado que ao mesmo tempo em que a fornecedora de servios possui o dever de bem informar seus clientes, estes tambm devem ter o cuidado de refletir antes de firmar compromisso, eis que tal proceder implica em assuno de responsabilidades para ambas as partes. As alegaes do autor no merecem qualquer guarida. O que se depreende da narrativa que o mesmo se utilizou dos servios da requerida e busca a tutela jurisdicional no intuito de esquivar-se do cumprimento de suas obrigaes inerentes. A CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR OU DE TERCEIRO Cabe ressaltar novamente, que o direito posto em causa referente a hipottico vcio nos aparelhos, no podendo, de forma alguma, ser confundido com a prestao do servio de telefonia mvel com a qual se comprometeu a reclamada. Ainda, quanto ao defeito que a consumidora alega estar presente nos aparelhos adquiridos, a reclamada aduz ser muito comum que o mesmo seja decorrente do mau uso do equipamento. que, embora a reclamada no seja a fabricante dos produtos, tem conhecimento de que, na maioria dos casos, o defeito do aparelho decorre de mau uso pelo cliente. Diante disso, cabe ao consumidor
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provar que o alegado defeito no conseqncia de mau uso do equipamento. Entretanto, ainda que o reclamante prove que utilizou adequadamente o equipamento, notrio que nenhuma responsabilidade cabe reclamada, visto que no fabrica o aparelho, e tampouco presta o servio de assistncia tcnica. Assim sendo, salienta-se que a operadora responsvel pelo gerenciamento e manuteno da linha to somente. Quanto aos aparelhos, estes so de responsabilidade do fabricante. Dessa forma, informa-se que os defeitos nos aparelhos adquiridos, devem ser solucionados pela assistncia tcnica. No obstante a isso, quando da assinatura do contrato de prestao de servios de telefonia mvel, o cliente quedou-se ciente das seguintes condies:

10.5 Em caso de vcio da Estao Mvel adquirida em uma loja CLARO, a responsabilidade pela troca e/ou assistncia tcnica da Estao Mvel exclusiva do fabricante da Estao Mvel, cujos dados de contato e condies de garantia constam no respectivo manual que acompanha a Estao Mvel. 10.6 Quaisquer defeitos na Estao Mvel do ASSINANTE sero de inteira responsabilidade do fabricante da Estao Mvel, devendo o ASSINANTE encaminhar sua Estao Mvel para o servio autorizado correspondente. (grifamos)

Portanto, caso houvesse a responsabilidade de terceiro em fornecer um novo aparelho de celular autora, importante ressaltar que somente a fabricante ou, ainda, a prpria assistncia tcnica, poderiam efetivar tal troca. Isso porque a operadora, nos termos da contratao firmada entre as partes, responsvel to somente pela prestao de servios de telefonia. Todavia, em caso de impossibilidade de conserto do aparelho, no prazo de 30 dias, o fabricante do aparelho deve ser informado para
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substituio do equipamento, conforme disposto no Cdigo de Defesa do Consumidor. Nesse sentido, incide no caso em tela o disposto no artigo 14, 3, II, do Cdigo Consumeirista, que assim dispe:

Art. 14 3 O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando provar: II a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Assim, se comprovado pelo reclamante sua ausncia de responsabilidade no que tange aos alegados defeitos apresentados nos aparelhos, resta de todo evidente a culpa exclusiva de terceiro, vindo a romper o nexo causal entre a ao do fornecedor do servio de telefonia, e o dano causado consumidora. Portanto, diante dos fatos narrados, requer-se, desde j, seja a presente ao julgada improcedente, com a sua posterior baixa e arquivamento. OS REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL Da anlise atenta do caso dos autos, depreende-se estarem ausentes os pressupostos legais ensejadores da responsabilidade civil. Os requisitos da responsabilidade civil so claros: (a) existncia de ao, comissiva ou omissiva, qualificada juridicamente - ato ilcito; (b) ocorrncia de um dano - moral ou material; (c) nexo de causalidade entre a conduta praticada e o dano sofrido. A INEXISTNCIA DE ATO ILCITO No h nos autos singular prova de que a demandada tenha praticado qualquer ato que possa ser caracterizado como ilcito, nos termos do art. 186 do CC.
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De acordo com o art. 186 do CC: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. No entanto, no h qualquer prova de que a empresa tenha praticado qualquer conduta capaz de gerar o alegado dano, ou que tenha agido com negligncia ou imprudncia. Assim, diante dos fatos narrados, e das provas trazidas aos presentes autos, que demonstram a total ausncia de ato ilcito da demandada, resta afastada a hiptese de incidncia do disposto nos artigos 186 e 927, do CC, no havendo que se falar em qualquer espcie de condenao. AUSNCIA DO NECESSRIO NEXO DE CAUSALIDADE

Conforme demonstrado, a empresa demandada no causou qualquer dano demandante. Neste contexto, denota-se estar ausente um dos requisitos necessrios para a configurao do dever de indenizar. No est presente no caso dos autos, o necessrio nexo de causalidade2, condio indispensvel para a caracterizao do dever de reparar. Ademais, mesmo considerando que os fatos narrados pelo demandante fossem verdadeiros, o que se admite apenas a ttulo de argumentao, no estaria presente o nexo de causalidade no presente caso. Portanto, estando ausente requisito indispensvel para a configurao do dever de reparar, qual seja, o nexo causal, no h de se falar em condenao da demandada em razo de supostos danos morais sofridos pelo autor.

Se a vtima sofre dano, mas no se evidencia o liame de causalidade com o comportamento do ru, improcedente ser o pleito indenizatrio. Miguel Kfouri Neto. Responsabilidade Civil do Mdico, 3 edio, Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 98 9

O NUS DA PROVA Por fim, fundamental referir que, em observncia s regras processuais acerca do nus da prova, incumbe a parte autora fazer prova de suas alegaes, atraindo para si o nus probandi, ao fazer uso da regra geral, contida no art. 330 do CPC, na medida em que a realizao do negcio esta clara. Isso porque, no pode o judicirio permitir triunfar pretenso que no possua nenhuma carga probatria favorvel ao direito alegado pelo demandante e, decretar a inverso do nus probandi. Alm disso, no caso em tela, encontram-se ausentes os elementos possibilitadores desta inverso, quais sejam, a verossimilhana ou a hipossuficincia. A respeito deste ponto, assevera Humberto Theodoro Jnior3 que as normas de inverso do nus da prova no CDC devem ser entendidas extraordinariamente e no como uma norma geral automtica de observao em todo e qualquer processo pertinente a relao de consumo (devendo, claro, ser feita anlise se efetivamente se trata de um caso de relao de consumo). A determinao da inverso do nus probatrio no presente caso, classificar-se-ia como inaceitvel vez que acarretaria evidente cerceamento de defesa para a empresa. Sobre o ponto, colaciona-se recente deciso do Superior Tribunal de Justia.

Processual civil. Responsabilidade civil. Cdigo do Consumidor. nus da prova. Inexistncia de provas dos fatos alegados na petio inicial. Decises anteriores fundadas nas provas acostadas aos autos. Impossibilidade de reexame. Smula 7/STJ.
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THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1995, 2v., p. 417. 10

No comprovao dos alegados danos materiais e morais sofridos. - Ao autor, incumbe a prova dos atos constitutivos de seu direito. - Em que pese a indiscutvel aplicao da inverso do nus da prova ao CDC, tal instituto no possui aplicao absoluta. A inverso deve ser aplicada quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias. - Entenderam as instncias ordinrias, aps anlise das provas dos autos, que o recorrente no comprovou as falhas na prestao dos servios contratados. Necessidade de revolvimento de todo o conjunto ftico-probatrio. bice da Smula 7 do STJ. - O recorrente no provou a ocorrncia de vcios no servio que pudessem lhe conferir direito a uma indenizao por danos materiais ou morais. Recurso especial no conhecido. (REsp 741393/PR. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Terceira Turma. 05/08/2008. DJe 22/08/2008. (Grifo nosso)

O CPC coloca a prova como sendo o instrumento de obteno da verdade dos fatos, qual seja, o instrumento em que se funda a ao ou a defesa. Assim, imperioso destacar que no caso dos autos caberia exclusivamente parte autora fazer prova do seu direito, o que no foi feito. Destaque-se que, em momento algum logrou xito a parte autora em trazer aos autos, elementos que configurassem a alegada conduta danosa praticada pela empresa r, no se desincumbindo assim, do nus probatrio previsto no artigo 333, inciso I do Cdigo Processual ptrio. Sendo assim, recaindo alguma dvida sobre o fato constitutivo do direito alegado pelo autor, certamente que este no se desincumbiu do nus de fazer a prova que lhe incumbia. E, como leciona a mais abalizada doutrina:
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O nus da prova recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do ato. Assim, segundo o disposto no art. 333 do Cdigo de Processo Civil, o nus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.4

Nessa seara, curial parafrasearmos o brilhante voto proferido pelo Desembargador PAULO ROBERTO LESSA FRANZ, no julgamento da apelao cvel n 70026247346, do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, que, dissertando sobre o nus da prova no processo, aduz:

Destaca-se, embora aplicveis as regras do CDC, in casu, no se verifica presente o pressuposto da verossimilhana nas alegaes esposadas na inicial, elemento indispensvel inverso do nus da prova, que no ocorre de forma automtica pela condio de hipossuficincia da parte.

Veja-se como restou ementada tal deciso:

APELAO CVEL. INDENIZAO POR DANOS MORAIS. FATURAS DE TELEFONIA. VALORES DEVIDOS. COBRANA. EXERCCIO REGULAR DE UM DIREITO. Verificada a responsabilidade da autora pelos valores exigidos nas faturas de telefonia, no h falar em desconstituio do dbito, tampouco em obrigao de indenizar. Fato constitutivo do direito da autora no comprovado, nus que lhe competia, na forma do art. 333, I do CPC. Inverso do nus da prova que no ocorre de forma automtica pela condio de hipossuficincia da parte, tendo como pressuposto a verossimilhana da alegao, no demonstrada pela parte autora, no caso. Sentena de improcedncia mantida. APELAO IMPROVIDA.

Assim sendo, no tendo a parte autora trazido aos autos provas de que efetivamente tenha sofrido um prejuzo em face de conduta ilcita da r, ou, ainda, que teria agido a contestante com imprudncia ou negligncia, no se desincumbiu do nus de

CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 12 Edio, So Paulo: Malheiros, 1996, p. 355. 12

comprovar suas alegaes, nos termos que determina art. 333, I, do CPC. O REQUERIMENTO Por todo o exposto, REQUER: a) Sejam acolhidas as preliminares argidas, extinguindo o feito por ser a requerida, parte ilegtima para figurar no plo passivo da demanda, alm do Juizado Especial Cvel no ser competente para o julgamento da lide, diante da necessidade de prova pericial no presente caso; b) Caso ultrapassada a preliminar, o que no se acredita, requer sejam julgados IMPROCEDENTES os pedidos aduzidos na presente ao, pelos motivos supra-expostos; b) seja facultada a produo de todos os meios de prova admitidos, especialmente a prova testemunhal, com o depoimento pessoal do autor, a prova documental, mediante juntada de documentos no curso da instruo do feito; c) sejam todas as intimaes dos atos processuais efetuadas em nome do advogado JLIO CESAR GOULART LANES (OAB/PR 43.861) no endereo Av. Loureiro da Silva, 2001, 10 andar, conjs. 1003 e 1004, CEP 90.050-240, tel. 32273455, fax: 32273833, sob pena de nulidade. Pede deferimento. Curitiba, 20 de maio de 2011.

Jlio Cesar Goulart Lanes OAB/PR 43.861

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