PERJUICIO INMINENTE - Caractersticas FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6 ACCION DE TUTELA - No es el mecanismo adecuado para obtener

un reintegro al servicio / ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Improcedente por existir otro medio de defensa judicial. En el presente asunto la interesada slo manifiesta que su retiro del servicio implicara la afectacin de su mnimo vital, regla sta que, per se, no permite la intervencin del juez de tutela en competencias que le son ajenas, pues ello implicara, en una sociedad como la nuestra en la que la mayora de habitantes dependen de su salario, la desnaturalizacin de la jurisdiccin laboral [ya sea ordinaria o contenciosa], en la medida en que todos los asuntos relacionados con este tpico resultaran siendo resueltos por el juez de amparo en sede de tutela. Adicionalmente, la accionante no aleg condicin especial alguna como ser madre cabeza de familia, discapacitada o pre-pensionada, lo cual permitira efectuar un anlisis ms flexible de procedencia formal de esta accin tal como se expres al inici de las consideraciones efectuadas por esta Sala. NOTA DE RELATORIA: Ver. Corte Constitucional, Sentencia T-548 de 2010, M.P. Doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. USO DE LAS LISTAS DE ELEGIBLES Y DEL BANCO NACIONAL DE LISTAS DE ELEGIBLES - Utilizacin para proveer cargo no ofertado en convocatoria Tal como puede advertirse del anlisis previamente dicho, la situacin aqu propuesta no puede observarse desde la misma ptica jurdica a la que fue sometido el concurso de la Fiscala General de la Nacin, en la medida en que la situacin no es equiparable si se tiene en cuenta que en el caso que ahora se resuelve no se evidencia una alteracin en las reglas iniciales de la Convocatoria N 001 de 2005, sino el sometimiento a una normatividad que le impone proveer vacantes definitivas con las listas de elegibles que pasan a conformar el Banco Nacional de Listas de Elegibles. FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA Bogot, D.C., quince (15) de marzo de dos mil doce (2012) Radicacin nmero: 25000-23-25-000-2011-01221-01(AC) Actor: ROSA LIGIA CASTAEDA BUSTOS Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO

Decide la Sala la impugnacin presentada por la seora Rosa Ligia Castaeda Bustos contra la Sentencia de 16 de enero de 2012 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Seccin Segunda - Subseccin A por la cual se negaron las splicas de la accin de tutela incoada por ella contra la Comisin Nacional del Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA.

EL ESCRITO DE TUTELA

ROSA LIGIA CASTAEDA BUSTOS interpuso accin de tutela contra las mencionadas entidades por la supuesta vulneracin de sus derechos

fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, al mnimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la igualdad y al debido proceso.

Como consecuencia de la proteccin incoada, solicit:

1. Amparar los derechos fundamentales invocados. 2. Ordenar al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA respetar su provisionalidad hasta que se realice un nuevo concurso de mritos en el cual pueda participar en igualdad de condiciones con los dems postulantes.

3. Ordenar

al

SENA

respetar

los

nombramientos

en

provisionalidad

efectuados luego de la apertura de la Convocatoria N 001 de 2005. 4. Ordenar al SENA y a la Comisin convocar a un nuevo concurso de mritos para proveer los cargos que quedaron vacantes luego de iniciada la convocatoria N 001 de 2005.

Como fundamento de la proteccin constitucional incoada, manifest:

El 12 de mayo de 2009 fue nombrada, en provisionalidad, en el cargo de Tcnico 4010 Grado 01 de la Secretara General del Servicio Nacional de Aprendizaje -

SENA para cubrir una vacancia temporal, por cuanto, su titular, el seor Orlando Pez Galindo, se encontraba desempeando en encargo el empleo de Profesional Grado 12.

El empleo de Tcnico 4010 Grado 01 qued vacante definitivamente el da 30 de septiembre de 2010 cuando se nombr al seor Orlando Pez Galindo en propiedad en el cargo de Profesional Grado 12 en la Secretara General de la Direccin General del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, luego de haber superado satisfactoriamente todas las etapas del concurso de mritos celebrado en virtud de la Convocatoria N 001 de 2005.

Con posterioridad a la Convocatoria N 001 de 2005 el cargo de Tcnico 4010 Grado 01 que viene desempeando en el SENA fue reportado a la Comisin Nacional del Servicio Civil para cubrir la vacancia definitiva.

De conformidad con el cronograma publicado por la Comisin Nacional del Servicio Civil el cargo que ocupaba no perteneca a grupo o etapa alguno dentro de la Oferta Pblica de Empleo - OPEC de cargos en vacancia definitiva.

No obstante lo anterior, el 7 de junio de 2011 el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, siguiendo las instrucciones de la Comisin Nacional del Servicio Civil, report el referido empleo.

La Comisin Nacional del Servicio Civil mediante la comunicacin N 01-30407 del 9 de agosto de 2011, dirigida al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, report como vacante y aprob el uso de la lista de elegibles para la provisin de, entre otros, el empleo de Tcnico 4010 Grado 01 de la Secretaria General del SENA.

Haciendo uso de la lista de elegibles el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA profiri la Resolucin N 2154 de 23 de noviembre de 2011 a travs de la cual orden un nombramiento en periodo de prueba y dispuso su retiro del servicio.

Con tal actuacin se vulneron sus derechos fundamentales pues: i) el cargo que vena desempeando en provisionalidad fue ofertado luego de culminada la Convocatoria N 001 de 2005, impidiendo su participacin en el concurso de mritos; ii) la lista de elegibles solo poda ser aplicada a aquellos cargos que fueron ofertados en la referida Convocatoria, tal como lo sostuvo la Corte Constitucional para el concurso de la Fiscala General de la Nacin; y, iii) su retiro del servicio representa una afectacin a su mnimo vital; y, una violacin al principio de la confianza legtima.

INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO.

Comisin Nacional del Servicio Civil. En Oficio obrante a folios 116 a 121 la seora Johanna Bentez Pez, en su calidad de Asesora Jurdica de la Comisin Nacional del Servicio Civil, present informe sobre el asunto en litigio, oponindose a la prosperidad de la accin, argumentando: Teniendo en cuenta que la inconformidad de la petente se dirige contra los actos que regulan un proceso de seleccin de la Convocatoria N 001 de 2005, la accin de tutela resulta improcedente pues aquellos son de contenido general y abstracto y no han sido declarados nulos. Luego de hacer una breve resea sobre el ingreso a la carrera administrativa y la Convocatoria N 001 de 2005, seal que mediante Circular N 074 de 2008 expedida por la Procuradura General de la Nacin y la Comisin Nacional del Servicio Civil se estableci la obligacin de los Representantes Legales de las entidades pblicas, del orden nacional y territorial y sus entes descentralizados a quienes se les aplica la Ley 909 de 2004, de reportar o actualizar la informacin relativa a la Oferta Pblica de Empleo OPEC hasta el 7 de diciembre de 2009. Si bien el reporte del empleo desempeado por la accionante en provisionalidad se efecto en el mes de junio de 2011, es decir con posterioridad al reporte de la OPEC en el marco de la convocatoria N 001 de 2005, no se evidencia la vulneracin de sus derechos fundamentales, pues el Acuerdo N 159 de 11 de mayo de 2011, norma que dio inicio al uso del Banco de Listas de Elegibles, inst

a las entidades a reportar vacantes definitivas para efectuar su provisin conforme a los rdenes establecidos en el artculo 7 del Decreto N 1227 de 2005. Es preciso sealar que la accionante en su calidad de provisional carece de un derecho adquirido respecto al empleo que vena ejerciendo en el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA. En efecto, nadie tiene derechos adquiridos sobre el empleo que desempea en calidad de provisional o por encargo, ya que la nica manera de acceder a la carrera administrativa es participar y superar el respectivo concurso, con fundamento en el principio constitucional de la meritocracia. Revisadas las bases de datos de la CNSC se evidencia que la accionante particip en el concurso de mritos celebrado en virtud de la Convocatoria N 001 de 2005, pero lo hizo para aspirar a una de las plazas ofertadas del Nivel Asistencial, a saber, para el empleo de Secretaria cdigo 5020 - grado 6, ofertado en el grupo 1, para el cual an no ha finalizado el concurso. Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA. En oficio visible a folios 84 a 96 el Secretario General del SENA, Jaime Ramn Gmez Pascuali, present informe sobre el asunto en litigio, oponindose a la prosperidad de la accin, as: Luego de referirse a lo dispuesto en los artculos 125 de la C.P., 5 de la Ley 909 de 2004, 1 de la Ley 119 de 1994 y de concluir que al SENA -como establecimiento pblico perteneciente a la administracin descentralizada del orden nacional- le son aplicables las disposiciones de la Ley 909 de 2004, afirm que, al tenor de lo establecido en los artculos 27 y 29 ibdem y 7, 11, 12 y 13 del Decreto 1227 de 2005, la CNSC est facultada para conformar luego de la celebracin de un concurso de mritos las listas de elegibles y el banco nacional de listas de elegibles. Estas ltimas se utilizan, previa autorizacin de la CNSC, para proveer cargos vacantes en los trminos del artculo 7 de la Ley 909 de 2004. En ejercicio de sus funciones la Comisin adelant la Convocatoria No. 001 de 2005, dentro de la cual, en atencin a lo dispuesto en el Acuerdo No. 21 de 2008 modificado por el Acuerdo No. 23 del mismo ao, el primer reporte de cargos vacantes en el nivel profesional y asesor lo llev a cabo el SENA el da 16 de junio

de 2008. Posteriormente, en virtud de lo dispuesto en la Circular Conjunta No. 074 de 21 de octubre de 2009 y la Circular No. 053 de 28 de octubre del mismo ao, el SENA report el 7 de diciembre de 2009 los cargos vacantes de los niveles tcnico y asistencial. Legalmente, entonces, luego de la conformacin de listas de elegibles para la provisin de los cargos reportados en la OPEC se conform el Banco Nacional de Listas de Elegibles, cuya reglamentacin se encuentra en la Ley 909 de 2004, el Decreto 1227 de 2005 y el Acuerdo No. 159 de 7 de mayo de 2011. En cumplimiento de la normatividad citada, entonces, el 7 de julio de 2011 el SENA report ante la CNSC los cargos vacantes y solicit la autorizacin del uso de las listas del Banco, resaltndose que entre los cargos reportados se encuentra el de la accionante. La accionante se vincul con el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, en provisionalidad, por lo que, con el objeto de proveer una vacancia definitiva, en ese sentido, no est amparada por el fuero de estabilidad. Dado que la demandante tiene conocimiento de los mecanismos para ingresar a la carrera administrativa no se evidencia vulneracin a los derechos fundamentales al trabajo, al mnimo vital y el desconocimiento del principio de confianza legitima. A su turno, continu, los supuestos abordados por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-446 de 2011 difieren de los presentes, siendo claro que ella se aplica exclusivamente para el concurso de la Fiscala General de la Nacin. Por ltimo, afirm, la accionante cuenta con otros mecanismos para discutir la presunta vulneracin de sus derechos.

LA SENTENCIA DE TUTELA IMPUGNADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Seccin Segunda - Subseccin A, mediante Sentencia de 16 de enero de 2012, neg las splicas de la accin de tutela incoada por Rosa Ligia Castaeda Bustos contra la Comisin Nacional del Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA. Bas su decisin en los siguientes argumentos (fls. 124 a 140):

Luego de hacer un recuento del desarrollo normativo de la Convocatoria N 001 de 2005, seal que en el presente asunto el problema jurdico consiste en determinar si el hecho de haber provisto en carrera administrativa un cargo que no

fue reportado por el SENA a la CNSC como vacante antes de que se cerrara la Oferta Pblica de Empleos de Carrera en el marco de la referida Convocatoria, vulner los derechos fundamentales de la actora. Para resolver dicho interrogante resulta necesario sealar la disposicin legal en la cual la entidad sustent la provisin del cargo, a saber el Acuerdo N 159 de 2011 el cual reglament la conformacin, organizacin y uso de las listas de elegibles y del Banco Nacional de Listas de Elegibles para las entidades del Sistema General de Carrera Administrativa. Los artculos 2 y 11 del referido Acuerdo sealan:

Artculo 2. Competencia. En desarrollo de las funciones de administracin, por disposicin legal compete exclusivamente a la Comisin Nacional del Servicio Civil conformar las listas de elegibles para los empleos objeto de concurso, as como organizar y administrar el Banco Nacional de Listas de Elegibles y autorizar sus usos y respectivos cobros. En consecuencia, las entidades debern proveer las vacantes definitivas con las listas que integran el Banco Nacional de Listas de Elegibles que administra la Comisin Nacional del Servicio Civil, sin que puedan abstenerse de manera alguna de proveer sus vacantes con las personas que la CNSC le indique, como tampoco podrn alterar el orden para realizar los nombramientos o tomar decisiones que afecten los derechos de los elegibles. Artculo 11. Uso de una lista de elegibles. Cuando una entidad requiera y solicite la provisin de una vacante y la CNSC verifique que dicho empleo cuenta con una lista de elegibles vigente producto de la convocatoria, autorizar su uso y realizar el cobro respectivo si a ello hubiere lugar, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 32 del presente acuerdo. La provisin de un empleo de carrera en vacancia definitiva mediante el uso de una lista de elegibles vigente, nicamente proceder cuando se agoten los tres primeros rdenes de provisin establecidos por el artculo 7 del Decreto 1227 de 2005, y se realizar en estricto orden de mrito con los elegibles que se encuentren en la lista. Hechas las anteriores precisiones resulta necesario, contino el Tribunal, sealar que: La entidad procedi a proveer la vacante de Tcnico 4010 Grado 01 de la Secretara General del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA en virtud de la disposicin legal antes sealada, por lo cual no existe violacin de los derechos fundamentales invocados en el escrito de tutela.

Corresponde a cada una de las entidades regidas por la Ley 909 de 2004, dentro de las cuales se encuentra el SENA, proveer todas sus vacantes definitivas de conformidad con la lista vigente en el Banco Nacional de Listas de Elegibles. Si bien existi una convocatoria pblica para proveer en carrera los diferentes cargos que venan siendo desempeados en provisionalidad, las entidades sometidas al rgimen general de carrera, en atencin a la vacancia definitiva de nuevos cargos, quedan en la obligacin de reportarlos y deben ser provistos con las listas de elegibles que elabore la CNSC.

Dado que en el presente asunto se cumplieron los anteriores presupuestos, es decir, al encontrarse legalmente prevista la orden de llenar todas las vacantes en carrera a travs de las listas de elegibles vigentes, se reitera, no se vulneraron los derechos fundamentales de la accionante.

LA IMPUGNACION Contra la anterior decisin la accionante, a travs de memorial de 16 de febrero de 2012, formul impugnacin, esgrimiendo, para el efecto, argumentos similares a los expuestos en el escrito de tutela. CONSIDERACIONES

Del escrito de tutela y de los informes rendidos en el proceso, entiende la Sala que el problema jurdico a definir consiste en determinar si el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- y la Comisin Nacional del Servicio Civil vulneraron los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, al mnimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la igualdad y al debido proceso de la accionante al proveer el cargo de Tcnico Grado 01 de la Secretaria General del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA utilizando para el efecto listas de elegibles conformadas dentro de la Convocatoria No. 001 de 2005 sin que el referido empleo hubiera sido incluido dentro de la Convocatoria.

Con el objeto de resolver dicho cuestionamiento la Sala efectuar, en un primer momento, un recuento de los supuestos acreditados; y, posteriormente, analizar la procedencia de la accin en el presente asunto. Veamos:

De la vinculacin laboral de la accionante (en condicin de provisionalidad).

La accionante se vincul con el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA desde el 12 de octubre de 1993, fecha desde la cual ha desempeado, entre otros, los cargos de: i) Oficinista Grado 04 en el Centro Nacional de Hotelera de la Regional Distrito Capital; ii) Oficinista Grado 05 en la Direccin Regional del SENA Bogot y Cundinamarca; y, iii) Secretaria Grado 06 en la Secretara General de la Direccin General.

Mediante la Resolucin N 01235 de 12 de mayo de 2009 el Secretario General del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA nombr a la accionante, en provisionalidad, en el cargo de Tcnico 4010 Grado 01 (fl. 33), del cual tom posesin ese mismo da.

Lo anterior, por cuanto el seor Orlando Pez Galindo, quien era el titular de los derechos de carrera respecto del referido cargo, haba sido nombrado en encargo en el empleo de Profesional cdigo 2020 grado 12.

De conformidad con lo expuesto en el escrito de tutela el empleo de Tcnico 4010 Grado 01 de la Secretaria General del SENA qued vacante de manera definitiva hasta el da 30 de septiembre de 2010, fecha para la cual el seor Orlando Pez Galindo fue nombrado en propiedad en el empleo de Profesional cdigo 2020 grado 12 por haber superado satisfactoriamente las etapas del concurso de mritos celebrado en virtud de la Convocatoria N 001 de 2005 1.

De lo probado en el proceso, adicionalmente, se advierte que la accionante se inscribi en la Convocatoria N 001 de 2005, aspirando a ser nombrada en el empleo N 51078 denominado Secretaria cdigo 5020 - grado 06, ofertado en el grupo 1 (fl. 110), respecto del cual, de conformidad con lo manifestado por la CNSC, no ha finalizado el concurso (fl. 119).

- Trmite para la aplicacin del Banco Nacional de Elegibles.1

Mediante la Resolucin N 0739 de 2010 el seor Orlando Pez Galindo fue nombrado en periodo de prueba en el empleo de Profesional 2020 Grado 12 de la Secretaria General de la Direccin General de la Planta Global del SENA.

Mediante Oficio No.2-2011-008555 del 7 de junio de 2011, radicado bajo el No. 25519 de 9 de los mismos mes y ao, el SENA le solicit a la CNSC la autorizacin para proveer, mediante el uso de la lista de elegibles, los cargos vacantes generados con posterioridad al reporte de empleos dentro de la Convocatoria N 001 de 2005; lo anterior en los trminos del artculo 11 del Acuerdo No. 159 de 2011. A travs del Oficio No. 30407 de 9 de agosto de 2011 dirigido por el Comisionado Carlos Humberto Moreno Bermdez al Director General del SENA se atendi la anterior peticin, incluyendo dentro de los cargos que se podan proveer con listas de elegibles vigentes el de Tcnico Cdigo 4010, Grado 01; Dependencia: Secretara General; Ubicacin Geogrfica: Bogot. Al respecto, se expres (fls. 9 a 27):

En cumplimiento del Decreto 1227 de 2005, Artculo 7, que determina el orden de la provisin definitiva de los empleos de carrera administrativa y del Acuerdo No. 159 de 2011, por el cual se reglamenta la conformacin, organizacin y manejo del Banco Nacional de Lista de Elegibles, una vez agotados los rdenes de provisin, se procedi a la verificacin de las listas de elegibles conformadas para empleos iguales en la entidad, del cual se pudo constatar la viabilidad de hacer uso en estricto orden de mrito de los empleos que a continuacin se relacionan con los elegible (sic) a quienes les asiste el derecho en estricto orden de mrito de las citadas listas..

De la procedibilidad de la accin de tutela en el presente asunto. Marco Normativo y Jurisprudencial aplicable.-

El artculo 86 de la Carta Poltica configur la accin de tutela para reclamar ante los Jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la proteccin inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que stos resultaren vulnerados o amenazados por la accin u omisin de cualquier autoridad pblica [o incluso de un particular]. A su turno, segn lo dispuesto en el artculo 6 del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo procede: i) cuando el

afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o ii) cundo tenindolo,

resulte ineficaz o se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en cuyo caso surgira esta accin como mecanismo alterno de proteccin. La Corte Constitucional en Sentencia T-187 de 2010. M.P. Doctor Jorge Ivn Palacio Palacio, manifest que la accin de tutela es subsidiaria y, por tanto, no sustituye los mecanismos procesales ofrecidos por el ordenamiento jurdico para defender los intereses de los particulares. Al respecto, precis que:

La accin de amparo es un mecanismo preferente y sumario que busca dar proteccin privilegiada a los derechos fundamentales de las personas cuando los mismos se vean amenazados por una autoridad pblica con su accin u omisin y excepcionalmente cuando se vean conculcados por un particular.

De igual manera la accin de tutela, por su naturaleza, opera de manera subsidiaria y residual, lo que implica que para su procedencia el accionante debe i) carecer de un mecanismo de defensa judicial o carezca de eficacia o ii) estar ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable y el amparo se promueva como mecanismo transitorio. (Subrayas fuera del texto). El perjuicio irremediable, a su turno, ha sido entendido como aquel que presente las caractersticas de: inminente, esto es que amenaza o est por suceder; urgente, en relacin con las medidas a adoptar para evitar la consumacin del mismo aplicando para el efecto un criterio de proporcionalidad; grave, relacionado con el bien jurdico protegido por el ordenamiento y que es objetivamente [determinado o determinable] relevante para el afectado; e, impostergabilidad, lo que determina que la tutela sea adecuada para el restablecimiento del orden social justo en su integridad 2.

Adicionalmente debe resaltarse que, de conformidad con jurisprudencia de la Corte Constitucional, en eventos en los cuales el amparo de los derechos recae
Al respecto, ver las Sentencias T- 300 de 2010, T-1316 de 2001; T.225 de 1993, entre otras. La primera se refiri al concepto es estudio en los siguientes trminos: que (i) se est ante un perjuicio inminente o prximo o suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del dao; (ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectacin de un bien susceptible de determinacin jurdica, altamente significativo para la persona; (iii) se requieran de medidas urgentes para superar el dao, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de proteccin deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumacin del dao irreparable..
2

sobre personas de especial proteccin por parte del ordenamiento jurdico (como es el caso de quienes se encuentran en la tercera edad o poseen una disminucin en sus capacidades fsicas e intelectuales, entre otros) o sobre los que se encuentren en condicin de debilidad manifiesta, el anlisis de procedencia de la accin se flexibiliza 3. Al respecto, en la Sentencia T-112 de 2011, se afirm 4:

10.- Del mismo modo, el operador judicial debe examinar la situacin fctica que rodea el asunto sometido a su conocimiento, y las particularidades de quien reclama el amparo constitucional, pues, si se trata de sujetos de especial proteccin constitucional (personas de la tercera edad o en condicin de discapacidad, etc.) o de personas que se encuentren en condiciones de debilidad manifiesta, el anlisis de procedibilidad se flexibiliza hacindose menos exigente.

Al respecto, el Tribunal Constitucional en sentencia T-651 de 2009 expres: En relacin con este requisito, de manera reiterada, la Corte ha considerado que la condicin de sujeto de especial proteccin constitucional -especialmente en el caso de las personas de la tercera edad (Art. 46 C.P.), los discapacitados (Art. 47 C.P.) y las mujeres cabeza de familia (Art. 43 C.P.)-, as como la circunstancia de debilidad manifiesta en la que se encuentre el accionante, permiten presumir que los medios ordinarios de defensa judicial no son idneos 5. En este sentido, en reciente jurisprudencia, esta Corporacin precis que en concordancia con el carcter fundamental del derecho a la seguridad social, se debe indicar que la condicin de sujeto de especial proteccin constitucional refuerza la necesidad de conceder la proteccin invocada de manera definitiva y de ordenar las medidas requeridas para la efectividad del derecho (). Por ltimo, debe advertirse, que en reiterada jurisprudencia se ha indicado que la accin de amparo constitucional no es el mecanismo adecuado para obtener un reintegro al servicio, pues ello constituye una situacin para cuya discusin el legislador ha previsto otros mecanismos de defensa judicial en los cuales de manera efectiva e idnea se decide el litigio relacionado con este tpico.

Del caso en concreto.-

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Ver, adicionalmente, entre otras, la Sentencia T-546 de 2008. Sobre este tema ver, entre otras, la Sentencia T-1316 de 2001. 5 Sobre el particular puede consultarse las sentencias T-702 de 2008, T-681 de 2008 y T-607 de 2007.

Establecido lo anterior y pasando a las circunstancias fcticas del presente asunto, observa la Sala que la accionante fundamenta su accin en los siguientes supuestos: (I) el cargo de Tcnico 4010 Grado 01 de la Secretara General del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA que viene desempeando en provisionalidad desde el 12 de mayo de 2009 6 no fue incluido dentro de la Convocatoria No. 001 de 2005; (II) por lo anterior, el referido cargo no puede ser provisto con las listas de elegibles que se conformaron dentro del concurso mencionado para proveer otros cargos, tal como lo sostuvo la Corte Constitucional en la Sentencia SU-446 de 2011; y, (III) en consecuencia, la provisin de su cargo con la persona que ocupa el primer puesto en la lista de elegibles, a saber, Alba Isabel Pineda, viola sus derechos fundamentales.

Frente a dichos presupuestos considera oportuno la Sala efectuar las siguientes precisiones: (I) En relacin con el primer aspecto, de conformidad con el material probatorio obrante dentro del expediente, se evidencia que la seora Rosa Ligia Castaeda Bustos fue nombrada, en provisionalidad, en el cargo de Tcnico 4010 Grado 01 a travs de la Resolucin N 01235 de 2009 en la Secretara General del SENA, con el objeto de cubrir una vacante temporal. Sobre el particular es preciso sealar que el referido cargo se convirti en una vacante definitiva hasta el 30 de septiembre de 2010 cuando el seor Orlando Pez Galindo super el periodo de prueba en el cargo de Profesional Grado 12 de la Secretara General de la Direccin General del SENA. (II) En cuanto al segundo aspecto, del informe rendido por el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA y del Oficio N 30407 de 9 de agosto de 2011 de la Comisin Nacional del Servicio Civil se encuentra que: (II.1) El ltimo reporte de cargos a la OPEC por parte del SENA para el nivel Tcnico y Asistencial dentro de la Convocatoria No. 001 de 2005 se efectu el 7 de diciembre de 2009, fecha para la cual el cargo que desempea la accionante en provisionalidad no se encontraba en vacancia definitiva;

Como se dej establecido con antelacin, la accionante viene desempeando el referido empleo desde el 12 de mayo de 2009 por la vacancia temporal que hubo con ocasin del nombramiento en encargo del seor Orlando Pez Galindo en el empleo de Profesional 2020 grado 12. Lo anterior para significar que el empleo no fue reportado por el SENA ante la CNSC el 7 de diciembre de 2009, por cuanto para la fecha no se encontraba vacante de manera definitiva.

(II.2) La autorizacin que solicit el SENA a la CNSC el 7 de junio de 2011 no consisti en incluir el cargo de la accionante dentro de la Convocatoria No. 001 de 2005, sino en utilizar las listas de elegibles en firme [las cuales pasan a conformar el Banco Nacional de Listas de Elegibles] para suplir nuevas vacancias definitivas surgidas con posterioridad a su ltima actualizacin de la OPEC-; (II.3) Por lo que, contrario a lo sostenido por la interesada, la situacin que aqu se discute no puede ser asimilada -sin un anlisis especfico previo- a la proteccin que desde esta misma Corporacin - Seccin Segunda se concedi, en sede de tutela, en el concurso de la Fiscala General de la Nacin7. Veamos: - La Fiscala General de la Nacin, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 60 de la Ley 938 de 2004, tiene su propio rgimen de carrera, el cual es administrado por la Comisin Nacional de Administracin de la Carrera de la Fiscala General de la Nacin. Adicionalmente, la situacin que se present en la referida institucin consisti en que, dentro del propio concurso de la Fiscala, se efectu la provisin de empleos no contenidos en la convocatoria [o en la norma reguladora de la convocatoria]. En otros trminos, el problema jurdico resuelto en los fallos citados radicaba en la modificacin de las reglas del concurso y la provisin de cargos adicionales al nmero de plazas convocadas, situacin que se encontr incompatible con lo dispuesto por el artculo 31 de la ley 909 de 2004, que dispone: Artculo 31. Etapas del proceso de seleccin o concurso. El proceso de seleccin comprende: 4. Listas de elegibles. Con los resultados de las pruebas la Comisin Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegacin de aquella, elaborar en estricto orden de mrito la lista de elegibles que tendr una vigencia de dos (2) aos. Con esta y en estricto orden de mrito se cubrirn las vacantes para las cuales se efectu el concurso. Negrilla fuera de texto. En similar sentido, la Corte Constitucional, mediante providencia SU-446 de 26 de mayo de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, afirm: () Cuando esta Corporacin afirma que la lista o registro de elegibles tiene por vocacin servir para que se provean las vacantes que se presenten durante su vigencia, se est refiriendo a los cargos objeto de la convocatoria y no a otros, pese a que estos ltimos puedan tener la misma
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Al respecto ver, entre otras, la Sentencia de la Subseccin A, de 5 de agosto de 2010, C.P. Doctor Alfonso Vargas Rincn, radicado interno No. 2010-00239-01.

naturaleza e identidad de los ofrecidos. En otros trminos, el acto administrativo en anlisis tiene la finalidad de servir de soporte para la provisin de los empleos que fueron objeto de concurso y no de otros. En consecuencia, si en vigencia de la lista se presenta una vacante, sta se podr proveer con ella si la plaza vacante fue expresamente objeto de la convocatoria que le dio origen. Los cargos que se encuentren por fuera de sta, requerirn de un concurso nuevo para su provisin. () Por tanto, la Sala no duda en afirmar que la Fiscala General de la Nacin estaba obligada a proveer nica y exclusivamente el nmero de cargos ofertados en cada una de las seis convocatorias que efectu en 2007, porque: i) la decisin inicial del legislador de eliminar plazas determin el nmero de las que se podan ofertar; ii) la cantidad de empleos a proveer con el concurso era una regla especfica que no se poda inobservar iii) ni el legislador ni la entidad previeron expresamente que el registro de elegibles debera ser utilizado para ocupar empleos por fuera del nmero de los convocados. () Por tanto, la respuesta a la pregunta de si era posible la utilizacin del registro de elegibles en la Fiscala General de la Nacin para un nmero mayor de plazas de las que fueron convocadas no puede ser sino una: No. Porque la lista de elegibles slo tiene la vocacin de servir para la provisin de los empleos objeto de la convocatoria, en donde el nmero de stos es una regla de forzosa observancia, excepcin hecha de los casos en que el legislador o la entidad convocante, expresamente incluyan una clusula que admita su utilizacin para un nmero mayor de plazas ofertadas en el evento de vacantes en su vigencia. () (Subraya la Sala). - Dicho escenario presenta diferencias jurdicamente relevantes frente al que -de acuerdo con el material probatorio allegado al expediente- rode la expedicin del Oficio No. 30407 de 9 de agosto de 2011, por cuanto: Una vez conformada la lista de elegibles para el cargo de Tcnico 4010 Grado 01, asociado a la prueba No. 139, y provistas las vacantes que s se ofertaron en la OPEC dentro de la Convocatoria No. 001 de 2005, el SENA solicit a la CNSC informar si haba listas de elegibles en firme que pudieran ser utilizadas para proveer vacantes diferentes a las que se ofertaron dentro de la Convocatoria 001 de 2005, atendiendo para el efecto a lo establecido en el artculo 11 del Acuerdo No. 159 de 6 de mayo de 2011 proferido por la CNSC. Contrariamente, entonces, a lo sucedido en el concurso de la Fiscala General de la Nacin, en el presente asunto tanto el SENA como la Comisin han actuado amparados por la normatividad que regula el Banco Nacional de Listas de Elegibles [tema que retomar la Sala ms adelante].

(III) En relacin con el tercer aspecto, esto es, con la presunta vulneracin de los derechos de la accionante por el hecho de haber provisto su cargo con la persona que fue avalada por la CNSC, a travs del Oficio No. 30407 de 9 de agosto de 2011, debe advertirse que: (III.1) Tal como puede advertirse del anlisis previamente dicho, la situacin aqu propuesta no puede observarse desde la misma ptica jurdica a la que fue sometido el concurso de la Fiscala General de la Nacin, en la medida en que la situacin no es equiparable si se tiene en cuenta que en el caso que ahora se resuelve no se evidencia una alteracin en las reglas iniciales de la Convocatoria N 001 de 2005, sino el sometimiento a una normatividad que le impone proveer vacantes definitivas con las listas de elegibles que pasan a conformar el Banco Nacional de Listas de Elegibles; (III.2) Adicional a lo anterior, es preciso advertir que el presente asunto no debe someterse al anlisis de procedibilidad que se ha efectuado en materia de decisiones adoptadas dentro de concursos de mritos, en la medida en que: (1) la desvinculacin de la accionante se da en un marco relacionado pero ajeno al curso de la Convocatoria No. 001 de 2005; (2) si bien la interesada particip en la Convocatoria antes referida, lo hizo para optar por el empleo 51078 del Nivel Asistencial en el SENA respecto del cual, de conformidad con lo expuesto por la CNSC, no ha finalizado el concurso; (3) la accionante no hace parte de alguna lista consecuencia de otra convocatoria; y, finalmente, (4) no se alega ni se evidencia la aplicacin del Acto Legislativo No. 04 de 2011. (III.3) Por lo anterior, entonces, debe analizarse si en el presente asunto la accin de tutela es el mecanismo idneo para el amparo de los derechos fundamentales invocados. Con tal objeto debe advertirse que a pesar de que no obra prueba en el expediente de que la persona nombrada en el cargo de Tcnico Grado 01 haya aceptado desempear el mismo y, en ese sentido, no se tiene certeza sobre las desvinculacin de la accionante, lo cierto es que, en el marco de la situacin por ella planteada, puede considerarse que estamos ante una eventual amenaza al derecho fundamental al trabajo. Por tal motivo, entonces, debe reiterarse que la desvinculacin laboral de servidores pblicos tiene en la accin contenciosa administrativa [artculo 85 del C.C.A.] un

mecanismo de defensa, dirigido por el juez natural del asunto, esto es, por aqul que se considera probo en la materia para la aplicacin del derecho. Dicho escenario, no obstante, podra ceder ante la demostracin de un perjuicio irremediable, tal como se anot acpites anteriores, cuya alegacin y prueba le corresponde a quien est interesado en su aplicacin. En el presente asunto la interesada slo manifiesta que su retiro del servicio implicara la afectacin de su mnimo vital, regla sta que, per se, no permite la intervencin del juez de tutela en competencias que le son ajenas, pues ello implicara, en una sociedad como la nuestra en la que la mayora de habitantes dependen de su salario, la desnaturalizacin de la jurisdiccin laboral [ya sea ordinaria o contenciosa], en la medida en que todos los asuntos relacionados con este tpico resultaran siendo resueltos por el juez de amparo en sede de tutela. Adicionalmente, la accionante no aleg condicin especial alguna como ser madre cabeza de familia, discapacitada o pre-pensionada, lo cual permitira efectuar un anlisis ms flexible de procedencia formal de esta accin tal como se expres al inici de las consideraciones efectuadas por esta Sala.

Al respecto, si bien la seora Rosa Ligia Castaeda Bustos manifest que su desvinculacin del cargo de Tcnico 4010 Grado 01 de la Secretara General del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA afecta su mnimo vital y el de su familia y alega que tiene un hijo en la Universidad y que sus padres son adultos mayores, no cumple con la carga de acreditar las condiciones generales de su familia, como para determinar que la presunta prdida de su empleo justifica una intervencin en sede de tutela que desplace la juez natural del asunto, en este caso el de la jurisdiccin contencioso administrativa. La anterior situacin, esto es, la falta de comprobacin de un elemento que le permita al juez de tutela cuestionar la legalidad de las decisiones de la administracin contenidas en actos administrativos de contenido particular, frente a los cuales la interesada cuenta con otros medios de defensa judicial, exige pues acudir ante las instancias ordinarias. Al respecto es incuestionable que la accin de tutela contra actos administrativos generales (artculo 6 numeral 5 del Decreto 2591 de 1991) y contra actos administrativos particulares, es, en principio, improcedente, en la medida en que: (i) el ordenamiento constitucional y legal ha establecido mecanismos ordinarios de defensa, dotados de todas las garantas que ofrece el derecho al debido proceso con el objeto de discutir la legalidad de

los mismos; y, (ii) porque en muchos eventos la pretensin de restarle validez a los mismos slo se consigue previo un anlisis legal especializado que no es competencia del juez constitucional. Frente al tpico aqu referido la Corte Constitucional en la Sentencia T-548 de 2010, M.P. Doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, manifest:

Debido a lo anterior, en reiterada jurisprudencia se ha establecido la improcedencia de la tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto, pues para controvertir estos actos se tiene la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejerce ante la jurisdiccin contencioso administrativa gracias a la cual el interesado puede solicitar la suspensin provisional del acto que infringe la vulneracin a los derechos cuya proteccin se invoca.. Por lo anterior, entonces, el mecanismo de amparo aqu invocado no es el idneo para cuestionar los actos a los que se refiere la seora Castaeda Bustos. - Finalmente, y no menos importante, de conformidad con lo afirmado anteriormente, en principio, el trmite que ha adelantado el SENA y el CNSC se presume ajustado a derecho, en la medida en que encuentra un sustento normativo que -a su turnotambin goza de presuncin de legalidad, y, por tanto, no se observa prima facie una vulneracin a derecho alguno de la interesada que pueda ser amparado por esta va; sin que ello implique, obviamente, postura alguna en relacin con la aplicacin concreta en su caso de la Lista de Elegibles y del Banco Nacional de Elegibles, pues, se reitera, para analizar este ltimo aspecto, debi acreditarse una situacin especial que permitiera al juez constitucional usurpar aunque fuera temporalmente- la competencia del juez natural del asunto. Al respecto, se precisa efectuar el siguiente recuento: De conformidad con lo establecido en el artculo 11 [literal f] de la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo pblico, la carrera administrativa, gerencia pblica y se dictan otras disposiciones, la CNSC, como responsable de la administracin de la carrera administrativa, tiene como funciones conformar, organizar y manejar el Banco Nacional de Listas de Elegibles; y, adicionalmente, al tenor del literal f) dem: Remitir a las entidades, de oficio o a solicitud de los respectivos nominadores, las listas de personas con las cuales se deben proveer los empleos de carrera administrativa que se encuentren vacantes

definitivamente, de conformidad con la informacin que repose en los Bancos de Datos a que se refiere el literal anterior; (). A su turno, el artculo 33 del Decreto 1227 de 2005, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley la Ley 909 de 2004 y el Decreto Ley 1567 de 1998, dispone:

Artculo 33. Efectuado uno o varios nombramientos con las personas que figuren en la lista de elegibles, los puestos de la lista se suplirn con los nombres de quienes sigan en orden descendente. Una vez provistos los empleos objeto del concurso, la entidad para la cual se realiz el concurso deber utilizar las listas de elegibles en estricto orden descendente para proveer las vacantes que se presenten en el mismo empleo, en empleos equivalentes o de inferior jerarqua, ubicados dentro del mismo nivel. De esta utilizacin la entidad tendr permanentemente informada a la Comisin Nacional del Servicio Civil, la cual organizar un banco de listas de elegibles para que, bajo estos mismos criterios, las dems entidades puedan utilizarlas. La Comisin Nacional del Servicio Civil determinar el procedimiento y los costos para que las listas de elegibles sean utilizadas por entidades diferentes a las que sufragaron los costos de los concursos. (). En esta misma lnea argumentativa, en el artculo 7 ibdem se estableci el orden de provisin definitiva de empleos de carrera, encontrndose a partir del numeral 7.4 una serie de posibilidades relacionadas con listas de elegibles. Finalmente, a travs del Acuerdo No. 159 de 6 de mayo de 2011, proferido por la Comisin Nacional del Servicio Civil, se reglament la conformacin, organizacin y uso de las Listas de Elegibles y del Banco Nacional de Listas de Elegibles para las entidades a las que se les aplica la Ley 909 de 2004, encontrando que en el artculo 11 se seal: Artculo 11. Uso de una lista de elegibles. Cuando una entidad requiera y solicite la provisin de una vacante y la CNSC verifique que dicho empleo cuenta con una lista de elegibles vigente producto de la convocatoria, autorizar su uso y realizar el cobro respectivo si a ello hubiere lugar, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 32 del presente acuerdo. La provisin de un empleo de carrera en vacancia definitiva mediante el uso de una lista de elegibles vigente, nicamente proceder cuando se agoten los tres primeros rdenes de provisin establecidos por el artculo 7 del Decreto 1227 de 2005, y se realizar en estricto orden de mrito con los elegibles que se encuentren en la lista.. Por su parte, en el artculo 27 se afirm que:

DISPOSICIONES APLICABLES A LISTAS DE ELEGIBLES Y EL BANCO NACIONAL DE LISTAS DE ELEGIBLES Artculo 27. Reporte a la CNSC de los empleos objeto de provisin. En el evento que se requiera la provisin de un empleo que no haya sido reportado a la Oferta Pblica de Empleos de Carrera OPEC, la entidad a la que pertenece este, a travs del Jefe de Talento Humano o quien haga sus veces, deber reportar la informacin de dicho empleo mediante el aplicativo que la CNSC destinar para tal efecto, la cual deber guardar estricta concordancia con el manual de funciones, competencias y requisitos vigente.. De la normatividad previamente citada cabe concluir que el trmite que viene adelantando el SENA conjuntamente con la CNSC para la provisin de cargos de carrera en los que no se hallan funcionarios posesionados en virtud del principio del mrito cuenta, en principio y a diferencia de lo sucedido en el caso del concurso de la Fiscala General de la Nacin, con un amplio marco normativo que se presume constitucional y legal. En este sentido, no sobra advertir que en un asunto tratado por la Seccin Segunda - Subseccin B de esta Corporacin, en sede de tutela, en el caso especfico del SENA se orden a la Comisin Nacional del Servicio Civil adelantar los tramites pertinentes para determinar si era viable la utilizacin de la lista de elegibles de la que formaba parte la tutelante para la provisin de alguna o algunas de las vacantes que haban sido reportadas por la Entidad 8, en dicha oportunidad la Sala manifest: () En virtud de la anterior situacin, si bien es cierto la accionante tan slo tiene una expectativa y no un derecho a ser nombrada en un cargo equivalente aquel por el cual concurs, es precisamente dicha expectativa la que ha motivado desde el ao 2010 la interposicin de las peticiones arriba descritas, y por la misma razn, que antes de que se expire la lista de elegibles de la que hace parte, procure mediante la accin de tutela un pronunciamiento de fondo, claro y preciso por parte de la Comisin, sobre las posibilidades que tiene de ser nombrada, y que reproche que esta entidad simplemente le manifieste que realizar los estudios pertinentes, sin que pueda invocar como impedimento para realizar los mismos, que el SENA no le ha solicitado la provisin de vacantes a partir de las listas de elegibles para tal efecto, pues dicha entidad ha realizado tal solicitud de forma reiterada desde el mes de abril de 2010, como se advierte del informe rendido por el SENA en el presente proceso, y de las distintas comunicaciones que cita y aporta para acreditar que desea que las vacantes no reportadas a la Convocatoria 001 de 2005 y los empleos que fueron declarados desiertos sean provistos con las listas de elegibles que se han venido conformando, siguiendo para tal efecto el procedimiento previsto en los Acuerdos N 150 de 2010 y 159 de 2011 de la CNSC ().

Al respecto ver la Sentencia de 22 de septiembre de 2011, C.P. Doctor Gerardo Arenas Monsalve, radicado interno No. 2011-01664-01, actor: Luz Mery Caro Ventura.

Dentro de este marco y de cara al amparo de los derechos a la igualdad y al debido proceso es dable concluir que no se encuentra sustento alguno para afirmar que, en estas instancia, el juez constitucional puede asumir el rol de juez natural del asunto, sin que esta afirmacin implique, tal como se sostuvo prrafos anteriores, un pronunciamiento sobre la legalidad de que pueda estar investido un presunto retiro del servicio de la accionante.

Por lo anterior, esta tutela deviene en improcedente y, en consecuencia, hay lugar a confirmar la decisin impugnada. En similar sentido esta Sala profiri: i) la providencia de 7 de diciembre de 2011, radicado N 2011-00309-01, actor: Lina Beatriz Jaramillo Arias, demandado: Comisin Nacional del Servicio Civil y otro; y, ii) la Sentencia de 23 de febrero de 2012, radicado N 2011-01362-01, actor: Naida Cecilia Castro Garzn, demandado: Comisin Nacional del Servicio Civil y otro.

Ahora bien, la Sala es del criterio segn el cual, cuando en segunda instancia frente a la revisin de un fallo que haya denegado la accin de tutela se observe que debi haberse rechazado por improcedente, como ocurre en el presente caso, debe confirmarse la providencia impugnada, pues no hay lugar a que se conceda el amparo constitucional, expresando claramente que as se har pero por razones distintas a las del a quo.

DECISION

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin B, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la Ley,

FALLA

CONFIRMASE, por las razones expuestas en esta providencia, la Sentencia de 16 de enero de 2012 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Seccin Segunda - Subseccin A por la cual se negaron las splicas de la accin de tutela incoada

por Rosa Ligia Castaeda Bustos contra la Comisin Nacional del Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA.

Cpiese, notifquese, cmplase, remtase copia al Tribunal de origen y envese a la Corte Constitucional para su eventual revisin.

La presente providencia fue discutida en la Sala de la fecha.

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

GERARDO ARENAS MONSALVE

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA