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Fragmentos de um discurso sedicioso

NILO BATISTA

Em outubro de 1994, Evandro Lins e Silva me convidou para proferir o discurso de abertura do XV Congresso Internacional de Direito Penal. Naquela ocasio, ainda desconhecia as reflexes de Atilio Born num seminrio sobre neoliberalismo que se realizara um ms antes, sobre as funes integrativas da televiso numa sociedade que se planeja e se realiza esquizofrenicamente; numa sociedade que o projeto neoliberal converte em duas, a dos marginalizados e a dos sistmicos. Essas duas sociedades distantes, irreconciliveis, estranhas, debilmente articuladas so integradas, dizia Born, vicariamente e de maneira perversa - pela via fetichizada e ilusria da televiso, que assim se converte em um fator de poder excepcional (Ps-neoliberalismo - As Polticas Sociais e o Estado Democrtico, S. Paulo, 1995, ed. Paz e Terra, p. 107; para melhor conhecimento do autor, cf. Estado, Capitalismo e Democracia na Amrica Latina, S. Paulo, 1994, ed. Paz e Terra). A natureza do poder da televiso j era tematizada nas salas de aula, como se v do estudo de Luiz Antnio Nunes (O Poder Carismtico da Tev e Max Weber, in Beatriz di Giorgi et alii - (org.). -, Direito, Cidadania e Justia, S. Paulo, 1995, RT, p. 266 ss). Creio que a considerao da empresa de televiso como aparelho de poder deve ocupar um item importante na agenda dos publicistas brasileiros (os italianos dispem de material mais explcito!) nos prximos anos; criminlogos e penalistas, por seu turno, tm diante de si a tarefa de desvendar a participao da televiso, desse poder excepcional, nos mecanismos de legitimao simblica do exerccio de poder penal e de controle social que os acompanham. Como este discurso sobrevoou o assunto, achei que conviria inserir alguns fragmentos dele entre os outros, sediciosos, deste primeiro nmero. No posso falar aos congressistas da Associao eludindo as condies histricas concretas latino-americanas e, ainda mais especificamente, brasileiras. Como, num Congresso que agendou o estudo de respostas jurdicas aos atentados ao meio ambiente, como ignorar o back-ground cultural dos sculos de rapacidade extrativista, vegetal e mineral, que, originalmente financiada pelo capital usurrio ou mercantil do projeto

colonizador, incorporar-se-ia aos projetos nacionais oligrquicos e dependentes? D nome a meu pas certa madeira, empregada largamente na tintura de tecidos a partir do sculo XVI; o pau-brasil foi a matria prima das casas correicionais de raspagem de madeira (hasp-huis) que os interesses conjugados do capitalismo mercantil e da nascente manufatura holandesa fizeram instalar em Amsterdam, e que os estudos de Seilin e Melossi-Pavarini assinalam como antecessoras da penitenciria. Ao mesmo tempo em que, atravs desses insumos, participvamos do controle dos miserveis sobreviventes da desagregao feudal - e, portanto, da inveno histrica da penitenciria - recebamos excedentes desses mesmos miserveis, formalmente banidos para a tarefa de povoamento, o que levou um dos mais brilhantes professores latino-americanos, Ral Zaffaroni, a referir-se nossa Amrica, nessa fase, como uma gigantesca instituio de seqestro, adotando a designao de Foucault para as tambm chamadas instituies totais. Ou seja: contribuamos com o pau-brasil para a fundao da priso, e fundvamonos, a nosso prprio continente intensivamente saqueado, como priso.
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A escravatura negra no Brasil instaurou um sistema penal carniceiro e cruel, que articulava o direito penal pblico a um direito penal privado-domstico
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Como, num Congresso que agendou o estudo das reformas do processo penal e a proteo dos direitos do homem, como ignorar as matrizes do genocdio, aportadas com o projeto colonizador, e a violncia estrutural dos procedimentos de controle do escravismo colonial, ainda hoje profundamente incorporadas na viso de mundo das elites brasileiras e dos grupos delas serviais? O notvel Tzvetan Todorov estima que, em 1500, a populao das Amricas girava em torno de 80 milhes de pessoas; menos de um sculo depois, estava ela reduzida a 10 milhes. No Mxico, s vsperas da conquista, encontrvamos uma populao de aproximadamente 25 milhes; em 1600, encontramos 1 milho. Entre o assassinato direto (em guerras ou no), privaes, maus tratos e abandono (com ou sem escravismo) e o choque microbiano, o extermnio o grande signo da abertura desse processo histrico.

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A escravatura negra no Brasil, que perdurou at 1888, instalou um sistema penal carniceiro e cruel, que articulava o direito penal pblico a um direito penal privadodomstico. Essa articulao tanto se passava ao nvel informal da cumplicidade das agncias do estado imperial-escravocrata, pela omisso e pelo encobrimento dos homicdios, mutilaes e torturas que vitimizavam os negros nas charqueadas do sul, na cafeicultura do leste ou nos engenhos de cana do nordeste, quanto se passava ao nvel formal, seja pela execuo por um agente pblico de uma pena domstica, como a palmatria (execuo prevista em tantas posturas municipais), seja pela vigilncia patronal execuo de uma pena pblica corporal (o escravo posto a ferros por certo prazo era entregue ao seu senhor), prevista no prprio Cdigo Criminal. Essas matrizes, do extermnio, da desqualificao jurdica presente no ser escravo, da indistino entre pblico e privado no exerccio do poder penal, se enraizaram na equao hegemnica brasileira. Elas estaro presentes na violncia com a qual, a partir da implantao da ordem burguesa entre ns, no final do sculo XIX, a Primeira Repblica respondia aos movimentos da classe operria; em dado momento, um Presidente declararia que a questo social um caso de polcia. Elas explicaro, na segunda metade do sculo XX, a dcil recepo da doutrina da segurana nacional, que, ao converter o opositor poltico em inimigo interno, operava precisamente uma desclassificao de sua cidadania, abrindo as portas para toda sorte de violaes. Elas explicam por que, ainda hoje, grupos de extermnio, integrados muitas vezes por policiais, atuam em nosso pas, no campo e nas cidades, eliminando ladres, vadios, delinqentes juvenis ou mendigos que estejam perturbando algumas reas, e levando de roldo muitos pobres e marginalizados inclusive crianas e adolescentes - que nada fizeram a no ser terem sido feitos pobres e marginalizados. Tais grupos recebem a complacncia, quando no o aplauso, de representantes visveis das oligarquias, cujas polticas urbanas se baseiam no princpio da apartao social, cujo sonho mais acalentado converter as favelas em guetos desprovidos das garantias constitucionais, com rgido controle fsico da prpria deambulao individual. A grave questo da violncia urbana lhes fornece precioso substrato ideolgico para um tipo especial de campanhas de lei e ordem que, fundamentalmente, visam mobilizao de foras polticas, alimentadas pelo pnico, para o projeto autoritrio de apartao social. Todos os democratas que, de alguma forma, se

oponham quelas foras, tm a sua espera um clice transbordante de amargura e hostilidade.

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Contribuamos com o pau-brasil para a fundao da priso, e fundvamo-nos, a nosso prprio continente intensivamente saqueado, como priso
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A cidadania, no Brasil real, ainda restrita concepo que, certa ocasio, chamei de negativa. Queria, com esta expresso, designar o conjunto de limitaes constitucionais e legais interveno estatal direta sobre a pessoa humana, que encontra no processo penal um amplo espectro de situaes exemplares. Ao prever a pena de aoites para os escravos, o Cdigo Criminal do lmprio no estabeleceu sua quantidade, o que seria feito, mais tarde, por Avisos ministeriais. No longo e ainda hoje inconcluso processo de formao da cidadania de nossas populaes afro-brasileiras, o captulo da metade do sculo XIX era conhecer que apenas 50 aoites poderiam ser infligidos por dia; hoje, seria conhecer que a priso, fora das situaes de flagrante delito, depende de ordem escrita de autoridade judiciria, deve ser comunicada famlia (aqui, um vestgio de nossos desaparecidos) etc. Esta concepo negativa da cidadania, que se restringe ao conhecimento e exerccio dos limites formais interveno coercitiva do Estado, se de um lado responde ao quadro histrico de violncia social antes referido, de outro lado retarda a organizao e mobilizao popular em torno de seus direitos econmicos, sociais e culturais sonegados; a irrupo desse movimento, quando presentes as condies histricas objetivas, delinearia entre ns uma concepo positiva de cidadania, transcendendo a trincheira autodefensiva da conjuntura que ainda vivemos.
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A grave questo da violncia urbana lhes fornece substrato ideolgico para campanhas de lei e ordem que visam mobilizao de foras polticas, alimentadas pelo pnico, para o projeto autoritrio de apartao social
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Aqui estamos, os penalistas de todo o mundo, para discutirmos direito penal num momento particularmente enigmtico. Anunciam-nos o fim da histria - e, para os latinoamericanos, que mal comeamos a viv-la, tal mensagem tem o sabor de um logro; acabaram com a festa quando de nossa chegada. Qual a especificidade da nova crise da pena que decorre de crise neoliberalista do estado? Se, como nos assegura, recomenda e - algumas vezes - impe o Consenso de Washington, ao paraso se chega pela reduo do Estado, pela privatizao das reas de sua interveno econmica, pela desregulamentao total dos mercados e liberalizao financeira e comercial, pela mais contrita e inquebrantvel f na lei da oferta e da procura, que efeitos podemos esperar no campo da interveno penal estatal? Uma anlise panglossiana levaria a concluses interessantes: talvez este estado mnimo seja o Iocus perene do direito penal mnimo; talvez este estado neo-gendarme oferea os pressupostos para a restaurao da vtima como sujeito do episdio judicirio-criminal; talvez a miniatura estatal abra caminhos para a predominncia final de um processo penal acusatrio, dilargue o princpio da oportunidade da ao penal, redimensione o sentido jurdico da reparao do dano ex delicto, etc. O que se observa, entretanto, contraria a esperana de que estejamos no liminar do melhor dos direitos penais possveis; os sintomas apontam para direes preocupantes, a comear pelo recrudescimento de concepes retributivisto-aflitivas em detrimento das concepes preventivas, tal como se pode ver, por exemplo, na recente reforma norte-americana. Nenhuma surpresa h nisto. O Estado do bem-estar (welfare state), com seus programas previdencirios (um dos alvos prediletos do neoliberalismo, pelos freqentes efeitos de desequilbrio oramentrio) e suas intervenes sociais absolutamente compatvel com a idia de ressocializao que, em nosso pas, orienta ou deveria orientar -, a partir do artigo 1 da Lei de Execuo Penal, o sentido da pena. Ao contrrio, o princpio da retribuio integrado por uma lgica de troca onde se substitui o mercantil pelo moral; sua estrutura se adequa lei fundamental do mercado: comprou (atuou ilicitamente), pague (seja punido).

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Ao recrudecimento do retributivismo, realimentado pelo pnico da violncia urbana (ou seja, o conjunto de crimes que a horda dos marginalizados - criada e mantida pelo prprio regime - comete) se somam tendncias de ampliao do sistema penal, e o mais

significativo sintoma o rebaixamento dos limites da inimputabilidade por imaturidade. Efetivamente, se a reduo do Estado se opera tambm com cortes nos programas assistenciais, outra espcie de assistncia se votar delinqncia juvenil, e a resposta penal v-se ampliada. Todo o debate e as experincias sobre privatizao da execuo penal se filiam a esse movimento.

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Superada a guerra fria, o deficit da indstria blica se compensar por uma promissora indstria do controle do crime, da qual nos oferece um quadro Nils Christie, em recente trabalho. Inquieta-nos, aos latino-americanos, que os efeitos generosos da queda de um estado autoritrio e antidemocrtico, e a imprestabilidade comprovada do ncleo terico que lhe outorgara densidade poltica leninismo - confira ordem

burguesa, alargadora da distncia internacional entre ricos e pobres, racista e apartadora, predatria do meio-ambiente, o direito de apresentar-se, valham-nos as palavras de Jos Paulo Netto, como a paragem final do milenar processo de construo da socialidade, como o fim da histria. Inquietam-nos os efeitos deste novo Estado mnimo sobre o campo penalstico; perante o contubrnio histrico, em muitos de nossos pases, entre o pblico (mero aparelho dos interesses oligrquicos) e o privado (apenas representado pelos cidados economicamente qualificados), a privatizao da execuo penal no passa de emblemtico retorno s normas e prticas do direito penal do escravismo. nosso dever declarar, bem alto, que uma pena que se afaste demasiadamente do Estado comea a chamar-se vingana.
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Temos, todos, dentro de nossas casas, a janelinha pela qual nos fita, extasia e controla, o olho do poder. Chama-se televiso, e este o novo nome do Pantico. E algumas pessoas se admiram pelo fato de existirem, nas casas dos pobres brasileiros, mais televises que geladeiras. Poderia ser diferente?
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Dentro deste momento enigmtico, ao mesmo tempo em que diversos sintomas sinalizam a reinveno de uma pena de segurana que responda drstica e imediatamente questo da violncia urbana, a crise especfica da pena privativa da liberdade assume, nas sociedades ps-industriais, caractersticas que pedem reflexo. E possvel que estejamos vivendo um momento especial desse processo, na reconfigurao de estratgias para a disciplina urbana nas quais o arquitetnico j no d as cartas. Nenhum dos tericos burgueses da disciplina carcerria formulou, em minha opinio, com a vidncia de Bentham, talvez porque o princpio utilitarista fosse o mais completamente acasalado s leis bsicas da expIorao capitalista, ao til dispndio do corpo humano (fora de trabalho) para a criao til de um corpo inumano (produto industrial). No por acaso, Bentham preconizava, com insistncia, a administrao privatizada do Pantico.

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O princpio da retribuio integrado por uma lgica de troca onde se substitui o mercantil pelo moral; sua estrutura se adequa lei fundamental do mercado: comprou (atuou licitamente), pague (seja punido)
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Correspondeu a Foucault demonstrar como a idia da vigilncia permanente, do insone olhar do poder se reapresentava em importantes contextos da disciplina social (hospitais, milcias, controle da peste etc.), e, de fato, a ingnua concepo arquitetnica do Pantico no tem qualquer importncia se comparada idia central da constante superviso. Creio que Bentham suspeitava disso, de que sua priso era a forma efmera que abrigava circunstancialmente uma grande proposta, capaz, como ele mesmo disse, de estabelecer uma nova ordem de coisas. E essa proposta tinha, valham-nos sempre suas palavras, um princpio nico, chamado inspeo, porm uma inspeo de um gnero novo, que atinge mais a imaginao do que os sentidos, que coloca centenas de homens na dependncia de um s, e outorga a este nico homem uma espcie de presena universal no circuito de seus domnios.

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Duzentos anos depois, verificamos que jamais se construiu uma s rede de prises panticas, porm se construram vrias redes de televiso. Aps constatar que a conservao til do escravo no insurrecional era o princpio das penas corporais, que a privao da liberdade sob condies piores do que aquelas condies ordinrias em estado de inocncia (ningum formulou a less elegibility melhor que Bentham) era o expediente mais adequado para o til controle da fora de trabalho proletria e seu exrcito de reserva, e que, nas sociedades ps-industriais de consumo e servios, penas alternativas ao encarceramento e outras medidas sinalizam a preservao til do consumidor, como no desconfiar de um salto no mtodo da inspeo?. Temos, todos, dentro de nossas casas, a janelinha pela qual nos fita, extasia e controla, o olho do poder. Chama-se televiso, e este o novo nome do Pantico. No sei porque algumas pessoas se admiram pelo fato de existirem, nas casas dos pobres brasileiros, mais televises do que geladeiras. Poderia ser diferente?

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No pode surpreender que, para pequenas infraes penais, este homem solitrio, sentado diante do vdeo, com ou sem pulseira eletrnica, esteja submetido a uma pena adequada

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O percurso moderno da pena registra com clareza esses movimentos: ao capital mercantil-colonizador (e, no caso brasileiro, escravista) no apraz a prodigalidade de mortes cominadas pela legislao penal do absolutismo, mas a consagrao de limitaes intensivas (proporcionalidade) e extensivas (subjetividade) atravs de comando legtimo (legalidade) convive, onde se faz preciso, em perfeita naturalidade, com as penas corporais. Estruturalmente exterminador (segundo Emlia Viotti da Costa, a mortalidade infantil entre os escravos do eito era de quase 90%), o regime escravista, que no hesitava em matar, domstica ou publicamente, autores de condutas que, mesmo indiretamente, o questionassem (por exemplo, qualquer ofensa fsica contra o senhor, algum familiar seu, o feitor ou sua mulher tinha cariz insurrecional presumido, e conduzia

pena de morte sem recurso algum - lei n 4, de 10 jun.1835), o regime escravista, atravs da pena de aoites, buscava a preservao da mo de obra ainda aproveitvel. (Bentham, preocupado com a igualdade, um mote poltico fundamental da poca, preconizava, como sabemos - para que os aoites no dependessem do vigor fsico ou at de alguma motivao pessoal do verdugo - a fabricao de mquina cilndrica que mecanicamente movesse azorragues nela fixados.) Contudo, em nenhuma conjuntura o corpo humano foi mais necessrio do que no ciclo instaurado com a revoluo industrial. A grande contribuio veio de dois lados: um antigo castigo cannico, a segregao penitencial, e a necessidade de controlar e impor trabalho aos grupos de pobres criados pela mudana do regime. O capital industrial estava entranhado no corpo humano que o reproduzia, e a pena privativa da liberdade se convertia na pena por excelncia, at mesmo redutvel moeda-tempo que, por contraste, relegitimava o salrio.

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Nas sociedades ps-industriais, contudo (a automao um emblema disso, tanto quanto a bomba de nutrons), o capital transnacional financeiro - eletrnico inicia o movimento de abandonar o corpo do homem, que lhe interessa j ento como consumidor, pois como consumidor o reproduz. Paralelamente, viabilizam-se propostas poltico-criminais cujo contedo humanstico e progressista no elide sua funcionalidade sistmica: descriminalizao, desjudicializao, alternativas priso, minimalismo penal, abolicionismo, vigilncia eletrnica etc. Como na frmula dos escravos, a penitenciria se reserva ao banditismo urbano (cujos crimes perturbam gravemente o regime e, em certo sentido, denunciam-lhe os dbitos sociais, com uma intensidade avalivel pelas constantes propostas de acionamento das prprias Foras Armadas), enquanto os autores de infraes menos significativas (culposas, de perigo ou dano escasso) devem permanecer no mercado. Agora, trata-se de intervir menos na liberdade do que na comunicao, e produzir assim outra espcie de mutilao com a qual Bentham no sonhara. O noticirio de televiso com maior audincia em nosso pas,

pasteurizadamente composto de exotismo, cotidianeidade relegitimadora, mensagens polticas conservadoras subliminares, pnico para a lei e a ordem e lei e ordem para marketing da indstria do controle do crime, utiliza-se de um lxico no superior a trezentas palavras, com as quais se deve organizar toda a reflexo por ele suscitada. As trezentas palavras do Jornal Nacional criam padecentes iguais para a mquina cilndrica

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eletrnica (chegamos ao pice da sonomia), porm, mais do que isso, instituem o discurso lcito, fora do qual as possibilidades sintticas so suspeitas. Das classes perigosas s palavras perigosas. Vigiar o embrutecimento. Definitivamente, Bentham redivivo seria dono ou diretor de uma rede de televiso.

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A enorme concentrao de poder poltico, pela vastido de seu alcance e pelo carter formador de opinio, das redes de televiso - particularmente, como o caso brasileiro, diante de uma presena mnima regulamentadora do Estado no setor criou nova modalidade de controle social, pela via da constante superviso preconizada por Bentham, que opera atravs da seleo de mensagens e do empobrecimento do lxico crtico. A professora brasileira Gizlene Neder comparava, h pouco tempo, as bancas de jornais com suas pginas vermelhas ao local pblico contemporneo que substituiu as praas nas quais ocorriam as execues, pelo brao secular, das penas impostas pela Inquisio. Para as massas analfabetas e excludas da sociedade nacional brasileira, comprar a televiso, para alm do ato de consumo, tambm comprar o grande inspetor de sua opinio e de sua conscincia, ganhando de brinde o index librorum prohibitorum. No pode surpreender que, para pequenas infraes penais, este homem solitrio, sentado diante do vdeo, com ou sem pulseira eletrnica, esteja submetido a uma pena adequada.

Os problemas da responsabilidade e das sanes penais em matria de atentados contra o meio ambiente colocam, entre outros, os desafios da busca de eficincia sem que se renuncie ao princpio da culpabilidade, da reengenharia da responsabilidade penal da pessoa jurdica - novas penas para novos sujeitos -, da teoria da co-autoria e participao (que mecanismos jurdicos desvelaro os autores mediatos transnacionais da pilhagem ambiental?), das parcerias com o direito administrativo; este tema toca na ferida aberta da interveno do Estado na livre atuao dos agentes econmicos, e a humanidade escolhe entre os diversos parques industriais que se utilizam dos clorofluorcarbonos em seus produtos e a camada de oznio.

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Os delitos associados ao uso de computadores e s novas tcnicas de comunicao lanam-se aos arcanos de um quase admirvel mundo novo. Como se desempenham os tipos de injustos tradicionais do falsum aos crimes contra o patrimnio - perante as tecnologias da informtica? Que atributos da ao humana, congelados no programa automatizado, bastam a configurao de uma vtima suscetvel fraude estelionatria? Vocacionada para a unificao do planeta e para a preservao inteligente de sua memria, a disputa na espiral tecnolgica no criou fronteiras de novo perfil e expedientes manipuladores da informao, como a confirmar o apstolo Paulo: tornou-se louca a sabedoria do mundo?

A regionalizao do direito penal internacional e a proteo dos direitos do homem nos remetem formosa utopia da solidariedade entre os povos, pela superao do modelo clssico de cooperao - basicamente, reafirmador de soberanias singulares - em favor de preocupaes que, no limite, trataro de observar tambm uma diviso internacional injusta do exerccio do poder penal.

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Desculpo-me igualmente pela impostao talvez excessivamente enftica, mas este um tributo que penalistas e criminlogos latino-americanos comprometidos com a tragdia social de seus povos no podem recusar. Como disse antes, em ns a pregao neoliberal do fim da histria provoca amarga frustrao, e ningum exprimiu este sentimento, em minha opinio, melhor que Eduardo Galeano: At agora, a Amrica Latina foi a terra do futuro. Consolo covarde; mas, enfim, j era alguma coisa. Agora nos dizem que o futuro o presente.

Fonte: Discursos Sediciosos - Crime, direito e sociedade, rgo oficial do Instituto Carioca de Criminologia. Rio de Janeiro: Relume Dumar, 1996. Ano 1, nmero 1, p. 69/77.