UNE AUTRE JUSTICE ?

LES VOIES ALTERNATIVES DANS L'ANCIENNE PROCDURE CRIMINELLE 1

RIC WENZEL Matres de confrences d'histoire du droit Universit d'Avignon et Pays de Vaucluse Centre G. Chevrier, UMR 5605, Ordre et dsordre dans l'histoire des socits eric.wenzel@univ-avignon.fr

L'Ancien Rgime est l tout entier : une rgle rigide, une pratique molle ; tel est son caractre 2 . Tel a t le constat d'Alexis de Tocqueville dans son tude des institutions et des fondements politiques de la monarchie absolue. L'historien de la justice criminelle ne peut que constater que sa discipline reste largement emprunte de cette vision dichotomique, sinon duale, de l'Ancien Rgime. Du Surveiller et punir 3 du philosophe Michel Foucault au Temps des supplices 4 de l'historien Robert Muchembled pour ne citer que deux exemples remarquables , l'Ancien Rgime judiciaire est vu, non sans raison, comme l'poque d'un accroissement des institutions judiciaires et de leurs comptences, d'une plus grande dfinition doctrinale des crimes et de leurs chtiments, comme d'une plus grande prcision des procdures, tant civile (1667) que criminelle (1539 et 1670) : autant de signes tangibles du dveloppement de ce qui constitue alors la vraye science du Prince , l'une des comptences essentielles du mtier de roi entendons la justice , le tout sur fond des fameux dboires de l'absolutisme ; beaucoup de volont donc, mais trop peu d'efficacit dans la rpression des dlits et des crimes. Depuis deux bonnes dcennies cependant, historiens et historiens du droit ont su montrer que si les pratiques judiciaires ne refltent pas toujours les normes juridiques, cette distorsion ne signifie en rien une inefficacit structurelle de la justice du roi, parce que ladite justice passe par d'autres canaux. Ainsi la faiblesse des crimes poursuivis effectivement, et punis qui plus est, ou l'abandon d'une foule d'affaires en cours de procdure constat rcurrent des historiens de la justice des temps modernes , s'explique, non pas tant par l'chec de la monarchie assurer la paix publique, que par l'existence de modes de rglement alternatifs , volontiers qualifis d'infra ou de parajudiciaires 5, parce que situs en marge ou en amont des voies officielles. Entente prive entre les parties, intervention de la communaut ou d'un tiers (cur, seigneur, notaire...), etc., autant de marques d'un contrle social de la dlinquance dans l'ancienne France. Sans s'arrter une querelle de mots, il convient de noter cependant que cette infrajustice est la vrit bien souvent justice car largement encadre par la lgislation
1 Ce travail est la premire pierre de touche d'un projet de recherche prsente dans notre mmoire d'habilitation diriger des recherches, soutenu l'Universit d'Avignon en 2006. Il fait galement suite des travaux entrepris avec certains chercheurs du Centre G.. Chevrier Ordre et dsordre dans l'histoire des socits , CNRS-Universit de Bourgogne, notamment H. PIANT, Au service des justiciables ? Autonomie et ngociation dans la procdure criminelle d'Ancien Rgime , dans Gens de robe et gibier de potence en France du Moyen Age nos jours. Actes du colloque d'Aix-en-Provence (14-16 oct. 2004), Archives dpartementales du Rhne, Images en manuvre Editions, 2007, p. 303-324. 2 A. DE TOCQUEVILLE, L'Ancien Rgime et la Rvolution, Paris, 1859, Paris, Gallimard-Folio Histoire, p. 140, pour l'dition utilise. 3 M. FOUCAULT, Surveiller et punir. Naissance de la prison, Paris, Gallimard, 1975. 4 R. MUCHEMBLED, Le temps des supplices. De l'obissance sous les rois absolus, XVe-XVIIIe sicles, Paris, A. Colin, 1991. 5 B. GARNOT (dir.), L'infrajudiciaire. Du Moyen Age l'poque contemporaine, Dijon, EUD, 1996. B. GARNOT, Justice, infrajustice, parajustice et extrajustice dans la France d'Ancien Rgime , dans Crime, Histoire et Socits. Crime, History and Society, vol. 4, n 1, 2000, p. 103-120.

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(ainsi en est-il de l'intervention du clerg dans les affaires judiciaires, dont le rle en la matire est par exemple prcis par l'dit de 1695 qui dispose de l'obligation lui faite de concilier les parties ; ainsi en est-il galement de l'arbitrage qui appartient par dfinition mme aux modes juridiques de rglement des conflits et des litiges, alors que les historiens s'enttent le placer la marge 6). La doxa en histoire judiciaire est celle du passage d'une procdure accusatoire une procdure d'office, entre la fin du Moyen Age et l'poque moderne (o elle devient la norme dans nombre de pays d'Europe la Renaissance ; l'anne 1498 en France), ce qui aurait interdit progressivement les modes de ngociation et de conciliation au pnal au profit de la toute puissance du juge dans le cadre d'une justice vocation strictement punitive 7. Ce travail entend rappeler que la procdure criminelle, telle qu'elle est pose par l'ordonnance de 1670, donne la possibilit aux parties et aux magistrats d'opter pour d'autres solutions que la voie dite alors l'extraordinaire (de l'information au jugement). Si les modes alternatifs existent, c'est au cur mme d'une souplesse procdurale qu'il convient avant tout de les trouver ; preuve que la monarchie sait reconnatre d'autres solutions, en l'occurrence ngocies, que la punition, au moins pour certaines catgories de dlits (injures, vols, rixes...), voire de certains crimes 8. Si la fameuse pdagogie de l'effroi vaut pour les crimes graves et les scandales publics, les dlits plus ordinaires bnficient assurment d'un rglement plus flexible ; rglement qui fait autant partie des usages sociaux du temps (que le pouvoir politique reconnat de fait et de droit) que d'une absence de vocation franchement punitive des institutions. Il s'agit donc de poser un autre regard sur la justice de la monarchie absolue. Prcisons qu'en marge des tapes bien huiles de la procdure pnale (pour mmoire et par ordre chronologique : plainte, dnonciation ou action directe du juge information instruction prparatoire instruction dfinitive sentence puis appel ventuel ou obligatoire), trois possibilits alternatives s'offrent de jure aux acteurs du procs : l'accord entre les parties, qui peut dboucher, soit sur une sentence d'homologation, soit sur un abandon stricto sensu (donc un ventuel rglement dit infrajudiciaire) (1); le jugement en l'tat la suite de l'interrogatoire du ou des accuss (2) ; la civilisation de la procdure pnale enfin, qui peut s'exercer depuis le dclenchement de l'affaire, mais avant l'instruction dfinitive, et que le droit contemporain ne reconnat plus (3). Comme l'affirme la doctrine : Dans les dlits o il n'chet aucune peine afflictive ou infamante, mais simplement peine pcuniaire, ou aumne..., il est inutile et mme ce seroit une mauvaise procdure, de passer au rcolement et la confrontation des tmoins 9 , soit le passage l'extraordinaire. L'historien du droit ne peut ce faisant se contenter de dgager des normes juridiques, mais se doit d'essayer de comprendre les causes, judiciaires, sociales, etc., qui peuvent expliquer pourquoi les parties d'un procs criminel sous l'Ancien Rgime optent finalement, avec l'accord voire sur la recommandation des magistrats, pour des solutions vitant le chtiment, aprs avoir que la victime ait au pralable dpos plainte. L'abandon est assurment chose courante dans l'administration de la justice sous l'Ancien Rgime. Dans la Bretagne du XVIIIe sicle, entre le tiers et la moiti des procs criminels se termine avant toute dcision judiciaire. Le cas de la prvt de Vaucouleurs, en Lorraine franaise, montre une proportion somme toute quivalente, avec prs de 60 % d'affaires
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1 L'ABANDON : UNE RALIT JUDICIAIRE

Sur ces questions, voir E. WENZEL, Le monitoire fin de rvlations. Normes juridiques, dbats doctrinaux et pratiques judiciaires dans le diocse d'Autun (1670-1790), Villeneuve-d'Asq, Presses du Septentrion, 2001, p. 82. Sur l'arbitrage, voir par exemple E. CHEVALIER, L'arbitrage, 1667-1806. Conceptions d'ensemble et pratique angevine, thse de doctorat de droit, Universit d'Angers, 2005, 2 vol. 7 Le changement de procdure pnale qui s'opre la fin du Moyen Age n'empche nullement la poursuite des modes traditionnels de rglement des litiges au cours des procs : P. MAC CAUGHAN, La justice Manosque au XIIIe sicle. Evolution et reprsentation, Paris, Honor Champion, 2005. 8 Etant entendu que la doctrine moderne a du mal tablir une distinction claire entre dlit et crime. 9 JOUSSE, Trait de la justice criminelle de France, Paris, 1771, t. 2, p. 336.

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abandonnes 10. Cette frquence ne semble gure plaire aux jurisconsultes de l'poque moderne, dont les traits taisent ce qui est assurment pratiques judiciaires rcurrentes sinon majoritaires. La cause en est que l'ordonnance de 1670 n'officialise en rien ce qui peut paratre comme un chec de la monarchie ; une sorte d'aveu d'impuissance, ce que l'abandon n'est pas la vrit 11. De fait, l'abandon est un moyen proprement ngoci dans le cadre d'une procdure et qui oblige le juge instructeur donner son aval par une sentence d'homologation, plutt que de voir les parties arrter la procdure. Il s'agit bien d'une autre manire de rendre la justice, plus que d'un dni ou d'un manque de justice. L'abandon ngoci fait bel et bien partie de la procdure de facto, dfaut de l'intgrer pleinement de droit, ce que les jurisconsultes, souvent magistrats de terrain, ne peuvent alors ignorer compltement. Il prouve que loin de s'opposer, justice et infrajustice se trouvent troitement imbriques, au point qu'une approche anthropologique reviendrait requalifier ces procds en justice, ce d'autant plus que les institutions les contrlent partiellement. Dans une affaire de violence instruite devant la prvt de Vaucouleurs au dbut du rgne personnel de Louis XIV, les parties poursuivent l'action judiciaire jusqu' ce qu'un accord intervienne et soit homologu par le juge, en l'espce par une sentence de consentement qui oblige les protagonistes respecter la solution qu'ils ont euxmmes mise en place 12. Certes, le Ministre public peut, dans ce type de solution ngocie, demander la poursuite de la procdure au nom du roi, mais il semble rare de rencontrer ce genre de pugnacit, compte tenu de la faible gravit des dlits habituellement rencontrs dans ce type d'arrangement au confin du droit . Quoi qu'il en soit, la justice criminelle doit donc largement composer avec les usages sociaux qui en sont fait. Les conclusions faites l'chelle des juridictions de proximit que sont les tribunaux seigneuriaux sont parfaitement valables au niveau des instances royales, savoir que : People take the Law into their own hands 13 . Il existe donc des espaces, des interstices de libert pour les justiciables. Nanmoins si la justice ngocie existe bien sous l'Ancien Rgime, c'est donc par la capacit de la monarchie, avec l'appui des juges, intgrer sa procdure des pratiques judiciaires qui correspondent aux mentalits du temps, tout autant qu'au degr d'autonomie des justiciables. Pour autant, les criminalistes du temps prfrent mettre l'accent sur d'autres voies, pleinement intgres l'ordonnance de 1670. Le jugement en l'tat , selon les mots de Muyart de Vouglans apparat comme l'autre mode de ngociation contenu dans l'ancienne procdure pnale. Le jugement en l'tat donne lieu une procdure courte parce qu'il vite prcisment le passage l'extraordinaire. Selon Herv Piant, plus que l'abandon ngoci, il s'agirait sans doute du mode le plus ordinaire de rglement des procs criminels dans l'ancienne France ; et de donner comme exemple probant celui de la prvt royale de Vaucouleurs, o, sur 73 plaintes pour dlits d'injure (au sens o on l'entend alors, soit les voies de fait en gnral), prs de la moiti est rgle par cette alternative 14. Cette possibilit peut avoir lieu, soit sur demande de l'accus, qui doit reconnatre son tort en prenant droit par les charges une sorte de plaider coupable de l'Ancien Rgime), mais dans ce cas le juge reste l'autorit qui permet d'viter la poursuite l'extraordinaire ; soit sur sollicitation de la partie civile, qui peut demander qu'on s'en rapporte
L.-B. MER, La procdure criminelle au XVIIIe sicle : l'enseignement des archives bretonnes , dans Revue historique, 1985, t. 274, p. 17 ; H. PIANT, Une justice ordinaire. Justice civile et criminelle dans la prvt de Vaucouleurs sous l'Ancien Rgime, Rennes, PUR, 2005, 3e partie. 11 Entendons bien ici qu'il ne s'agit pas de traiter ce qu'il conviendrait de nommer aveu d'impuissance , soit l'abandon d'une procdure faute de preuve. 12 H. PIANT, B. GARNOT, P. BASTIEN, H. PIANT et E. WENZEL, La justice et l'histoire. Sources judiciaires de l'poque moderne (XVIe, XVIIe, XVIIIe sicles), Paris, Bral, 2006, p. 242-250. 13 A. CRUBAUGH, Balancing the Scales of Justice. Local courts and rural society in southwest France, 1750-1800, The Pennnsylvania State University Press, 2001, p. 32. 14 H. PIANT, Au service des justiciables... , op. cit., p. 305.
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2 RECONNATRE SES TORTS : OU COMMENT TERMINER UNE AFFAIRE MOINDRE FRAIS

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la dposition des tmoins et l'interrogatoire de l'accus 15. Celui-ci est alors soumis une forme de pression, dont le but implicite est prcisment d'viter la poursuite de l'affaire et le risque d'une sentence et de dommages plus lourds. Le jugement en l'tat est en gnral suivi d'une simple amende d'o le fait qu'il ne peut s'exercer que si le dlit est de nature [ ne pas] mriter peine afflictive ou infamante , soit dans les affaires lgres, comme s'il ne s'agissait que d'injures, rixes et autres dlits lgers 16 , mais la justice, par l'intermdiaire du magistrat instructeur, a aussi intrt accepter de terminer la procdure, comme une incitation faite aux justiciables de porter leurs diffrends, mme modestes, au tribunal, plutt que risquer de se faire justice soi mme. Le jugement en l'tat est donc une mthode judiciaire proche de l'arbitrage ; un arbitrage pnalis si l'on veut. A ce sujet, une comparaison entre la vie judiciaire dans le royaume de France et celle la principaut d'Orange, petite enclave souveraine jusqu' la fin du rgne de Louis XIV, est des plus instructives. Depuis la fin du XVIe sicle, la lgislation orangeoise refuse d'admettre l'arbitrage des juges locaux, au civil comme au pnal 17, a fortiori en cas de procs engag et fonde sa position sur une tradition diffrente d'avec la franaise. Plusieurs arrts prononcs par le Parlement d'Orange rappellent cette position de principe dans la premire moiti du Grand Sicle ; preuve s'il en est du peu de respect de cette norme par les diles eux-mmes 18. Quoi qu'il en soit, une conception arbitrale de la justice criminelle existe assurment dans la France prcontemporaine, comme dans un espace gographique plus large. Prsente dans les pratiques judiciaires d'avant le premier grand texte normatif qu'a t l'ordonnance de 1539 19, la civilisation des procs criminels intgre pleinement l'ordonnance de 1670 (art. 3, titre XX) et montre le flou smantique qui entoure les dlits et les crimes dans le vocabulaire juridique d'Ancien Rgime. La transformation d'un procs pnal en procs civil ne doit, selon la doctrine, avoir lieu qu'en cas de fautes de peu d'importance, afin de respecter la logique du passage au civil. C'est bien l que rside la diffrence entre les petit et grand criminels, qui ne tient pas tant dans une question de gravit inhrente au dlit ou crime poursuivi qu'au fait que celui-ci ne l'est pas par la voie extraordinaire 20, mais qu'il peut prcisment tre trait l'ordinaire , soit la voie civile. La civilisation ne peut donc avoir lieu qu'avant l'instruction dfinitive : les grands crimes, laisss largement l'apprciation du juge, et autres scandales publics, se doivent ainsi d'tre poursuivis entirement au pnal, les autres pouvant emprunts la procdure telle qu'elle est dfinie par l'ordonnance de 1667. Le choix de la procdure civile est la base le fruit d'une dcision de la victime qui, pour un mme type de problme, peut d'emble dcider de l'une ou l'autre voie 21. Choisir la criminelle peut tre un moyen de punir virtuellement la partie adverse, avec la possibilit d'une punition relle si l'affaire se conclut l'extraordinaire par la prononciation d'une sentence. Pour le juge qui consent au changement de procdure (tant entendu que la criminalisation est galement possible aprs avoir engag un procs civil), la civilisation est assurment un moyen alternatif
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3 DU PNAL AU CIVIL : UNE DISTINCTION PEU TRANCHE

JOUSSE, Trait de la justice criminelle, op. cit., t. 2, p. 338. MUYART DE VOUGLANS, Instruction criminelle suivant les loix et ordonnances du royaume, Paris, 1762, p. 486. La partie publique peut galement solliciter l'arrt de la procdure ce stade. 16 JOUSSE, Trait de la justice criminelle, op. cit., t. 2, p. 332 et 336. 17 La justice criminelle Orange est galement fonde sur une procdure inquisitoire, officialise au XVIe sicle. 18 E. WENZEL, Les arrts du Prsident Servant : un demi-sicle de jurisprudence du Parlement dOrange (16131649) , La Principaut d'Orange. Actualit de la recherche, Mmoires de l'Acadmie du Vaucluse, 2006, sous presse. 19 LEBRUN DE LA ROCHETTE, Les procs civil et criminel, contenant la mthodique liaison du droict et de la practique judiciaire, civile et criminelle, Lyon, 1618, livre 2nd, p. 130, qui rappelle que depuis Villers-Cottert, les matires lgres seront traites en audience par plaidoirie verbale . Voir galement B. GARNOT, P. BASTIEN, H. PIANT et E. WENZEL, La justice et l'histoire, op. cit., p. 214-221. 20 F. BRIEGEL, Le petit criminel : des pratiques aux normes (Genve, 18e sicle), dans La justice : normes et pratiques. Du Moyen Age l'poque contemporaine, Dijon, EUD, paratre en 2007 : ce travail montre que le petit criminel devient alors un vritable enjeu de procdure ; Genve, il fait l'objet d'une attention lgislative la seule fin du XVIIIe sicle. 21 B. GARNOT, P. BASTIEN, H. PIANT et E. WENZEL, La justice et l'histoire, op. cit., p. 222-225.

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visant mettre les parties face leurs responsabilits (H. Piant) : en cas de doute sur la ralit des faits poursuivis, les magistrats indiquent au plaignant le risque qu'il y aurait payer les dpens ; l'accus, qu'il risque d'tre lourdement tax, d'o l'intrt pour lui d'opter pour un accord ou la reconnaissance de sa culpabilit (et la prononciation d'un jugement dans une procdure courte). Dans les deux cas, la justice du roi montre que nul ne peut lui chapper, d'autant plus qu'il semble qu'au XVIIIe sicle la dpnalisation de certaines formes d'injures (dlits particulirement concerns en la matire), avec pour consquence un renforcement de la gravit des autres, dbouche sur une limitation accrue du choix des justiciables au profit du juge 22. La civilisation est aussi un moyen d'viter des modes de rglement extrajudiciaires face ce qui peut apparatre comme une trop grande rigueur des lois pnales, mais peut aussi avoir une origine pratique : la limitation des affaires traites par les chambres criminelles des parlements (les fameuses Tournelles), beaucoup plus engorges que les Chambres des Enqutes spcialises au civil. Il s'agit galement, et surtout, de reconsidrer l'opposition tranche entre une procdure accusatoire, au civil, et inquisitoire, au pnal, dans l'ancien droit. Il semble plus judicieux d'voquer la permanence de procdures (potentiellement) mixtes, au moins dans le traitement de la dlinquance (selon nos critres contemporains). Loin d'tre une nouveaut doctrinale des Lumires puis de la Rvolution franaise 23, la conciliation en matire judiciaire, pnale surtout, apparat comme le pendant oblig de l'autre ralit de la justice du roi, celle de la duret des peines ; une duret qui ne constitue la vrit que la partie merge d'un plus vaste et complexe iceberg socio-judiciaire. Il convient surtout, au terme de cette trop brve prsentation, de reconsidrer en partie la justice au temps de l'absolutisme. La culture du compromis est au cur de la question judiciaire au temps de la Modernit et reprsente une clef pour dpasser les lieux communs, au ct du rle assign la loi et de la problmatique loi/justice/ordre public. Il semble que la loi et plus gnralement la norme juridique est, dans lancienne France, conue avant tout pour assigner un devoir au pouvoir souverain, celui d'assurer la paix, reflet de l'ordre divin et de l'harmonie sociale, et pas seulement pour fournir un instrument d'autorit et de contrainte. De mme faut-il insister ici sur l'espace de libert confr aux justiciables, comme aux juges, par et dans la procdure pnale 24. L'institution judiciaire ralise plutt un compromis entre la... libert des particuliers et la... souverainet monarchique , dans un contexte politique largement fond sur cette recherche de l'quilibre et de l'autonomie, que la lgislation appuie largement 25. Il n'est ds lors pas possible de suivre l'opposition entre une justice criminelle fonde sur une rpression lgitime par la lgislation royale et une justice rparatrice , hrite des pratiques mdivales, fonde sur l'accommodement et appuye par le droit coutumier 26. De mme encore,
B. GARNOT, Questions de justice. 1667-1789, Paris, Belin, 2006, p. 65. Dans les dernires dcennies de l'Ancien Rgime, dans un contexte de critique gnralise de la justice, nombreux sont les rformateurs proposer l'institutionnalisation des modes de conciliation, dans les procs civils comme dans les criminels : nouveauts d'apparence, ces projets doivent plutt tre vus comme la mise en avant de modes de rglement des dlits et des conflits qui ont depuis longtemps fait preuve de leur efficacit. On prendra comme exemple les projets du chevalier Mzard, prsident de la cour souveraine dAjaccio qui, la veille de la Rvolution, rclame la fondation de tribunaux de pacification composs principalement davocats devenant, pour ainsi dire, les arbitres ns de toutes les affaires, les parties obliges de parotre devant eux, seroient souvent engages accepter leur mdiation, quoiquelles ny fussent pas obliges : Essai sur les rformes faire dans ladministration de la justice en France, Paris, 1788. Des positions proches dans l'ouvrage anonyme plus rcent, Lami de la concorde ou essai sur les motifs dviter les procs, et sur les moyens den tarir la source, par un avocat au parlement, Londres-Paris, 1779. 24 La doctrine insiste sur ce point : le passage l'extraordinaire pour ce qui serait aujourd'hui des dlits peut se faire dans le cas o cela est demand par l'accus , selon Jousse, par la partie civile en fonction de ses intrts, selon Muyart de Vouglans, mme si l'action du Ministre public et l'accord du juge restent videmment fondamentaux. 25 Voir la belle dmonstration de H. MERLIN-KAJMAN, qui nous empruntons cette citation, et qui montre que la fondation de l'Acadmie franaise, loin d'tre cette institution au service de Louis XIII et Richelieu, est prcisment et plus subtilement centre sur cette dichotomie autorit/autonomie : L'excentricit acadmique. Littrature, institution, socit, Paris, Les Belles Lettres, 2001. 26 C'est par exemple la position de S. DUPONT-BOUCHAT, Le crime pardonn. La justice rparatrice sous l'Ancien Rgime. XVIe-XVIIIe sicles , www.erudit.org/revue/crimino/1999.
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ne faut-il pas attnuer limage d'une France ancre dans une tradition de lordre juridique impos ? Aussi doit-on, in fine, en arriver relativiser la dcrpitude contemporaine de ltat et son prtendu corollaire que serait le dveloppement dun ordre judiciaire ngoci, dans le cadre d'une amricanisation de notre socit, car cet ordre ngoci existait dj bel et bien une poque qui fut (aussi) lun des moments phares de lautorit publique, du moins dans son expression doctrinale. Ngociation, conciliation et arbitrage ne paraissent gure tre aujourdhui des modes alternatifs de rglement des conflits au regard de lhistoire judiciaire franaise, pas plus quils ne sont des lieux dessais ou davant-garde 27 . Ne sommes-nous pas, sur ce point, largement victimes du positivisme juridique hrit du XIXe sicle ?

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R. CARIO, La mdiation pnale. Entre rpression et rparation, Paris, L'Harmattan, 1998, p. 7.

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